LA LEY

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI AO LXXII N 224

Jueves 20 de noviembre de 2008 BUENOS AIRES, REPUBLICA ARGENTINA

SUPLEMENTO ACTUALIDAD

INCLUYE

ISSN 0024-1636

La prueba de La Camara GeseLL y eL dereCho de defensa

por miguel angel asturias

I. Introduccin Distintas aristas corresponde estudiar respecto del artculo 250 bis del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, para ello resulta oportuno analizar recientes fallos emitidos por la Corte Suprema, la Cmara Nacional de Casacin Penal, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal y las opiniones de los cdigos comentados ms importantes en la materia, pues ellos han otorgado dismiles soluciones a la problemtica suscitada respecto de la denominada Cmara de Gesell. Fundamentalmente, se investigar si corresponde declarar la nulidad de la medida de prueba en los casos en los que se lleva a cabo sin notificar a la defensa del imputado.
NOTAS Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) C.C.C., Sala V, c. 35.084, Prieto, Jonathan Ivn, del 3/9/08, con citas in re c. 26.259, Vlez, Matas ,

DOCTRINA
La prueba de la Cmara Gesell y el derecho de defensa Por Miguel Angel Asturias..........................................................................................................................1

NOTA A FALLO
El recientemente sentenciado fallo de la CSJN en el caso ATE Por Hctor Recalde....................................................................................................................................,....3 Libertad sindical Por Ricardo J. Cornaglia................................................................................................................................4

BIBLIOGRAFIA
Fideicomiso Testamentario. Una herramienta para la planificacin hereditaria Por Ursula Cristina Basset. Comentario: Eduardo A. Sambrizzi...................................................2

JURISPRUDENCIA
ASOCIACIONES PROFESIONALES DE TRABAJADORES ~ LIBERTAD DE ASOCIACION SINDICAL/ Libertad de asociacin sindical Limitacin establecida por el artculo 41, inciso a, de la ley 23.551 Inconstitucionalidad Proteccin de los derechos y libertades del trabajador (CS)........................3

El presente trabajo analiza la reciente jurisprudencia interpretativa del art. 250 del rito Penal Nacional, en relacin a la prueba de la Cmara Gesell, intentando dilucidar su naturaleza de prueba testimonial o pericial; asimismo se investigar si corresponde declarar la nulidad de tal medida de prueba en los casos en que se lleva a cabo sin notificar a la defensa del imputado.

SUmaRIo: I. Introduccin. II. Distintas cuestiones. III. Primer postulado. IV. Segundo postulado. V. opinin.

entendimiento de que se afectara el derecho de defensa en juicio consagrado por el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Esta postura encuentra fundamento en que la ausencia de notificacin a las partes acerca de la produccin de la medida priva a la defensa de la posibilidad de controlar la prueba, como as tambin de la facultad de seguir las alternativas del acto desde el exterior del recinto denominado Cmara de Gesell, tal como lo autoriza la normativa en cuestin. Es decir, que se conculcara as su derecho de ejercer el control de la prueba y sugerir preguntas, cuya formulacin quedara a criterio del juez de la causa, quien, en definitiva, decidir si corresponde o no que el profesional que lleve a cabo el interrogatorio formule las preguntas al menor (2). En este sentido se expidi la Cmara Nacional de Casacin Penal, al sostener que en algn momento del procedimiento se le debe garantizar a la defensa el derecho de controlar las declaraciones realizadas en favor de la imputacin que le pesa. Claro est, el control debe ser efectivo y til. De lo contrario, si no se le permitiera a la defensa la posibilidad de confrontar a los testigos se conculcaran los derechos que consagra el artculo 8, inc. 2, apartado f de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) y el artculo 14, inc. 3, apartado c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Adla, XLVI-B, 1107), situacin que sustentara la invalidez del acto procesal (3). Desde ya, habrn de contemplarse, en toda ocasin, las formas estipuladas por el art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, XLVII-A, 1481), para el interrogatorio del menor, en cuanto aseguran a ste la proteccin y el cuidado necesarios para su bienestar. En apoyo a la postura que aqu se expone, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en un caso de valoracin proba(Contina en pg. 2)

Previamente a ello, se impone la necesidad de determinar si estamos ante una declaracin testimonial o un peritaje, y si el acto resulta reproducible o no, a fin de evitar la revictimizacin del menor. En esa inteligencia, recientes fallos y posturas doctrinarias se contraponen y permiten examinar las diversas soluciones del tema, para finalmente arribar a una conclusin al respecto. II. Distintas cuestiones Liminarmente, cabe preguntarse si la omisin de notificar a la defensa de la realizacin de la audiencia llevada a cabo con el menor, vulnerara el derecho de defensa en juicio consagrado en la Constitucin Nacional. Dicho interrogante surgira a raz de la facultad que le confiere a la defensa el inciso D, del artculo 250 bis de cdigo adjetivo (incorporada por la ley 25.852 Adla, 2004-A, 105). Para algunos la medida no es ms que un modo distinto de producir una declaracin testimonial y a diferencia de lo normado por el artculo 258 del C.P.P.N. para el caso de los informes periciales, el artculo 250 bis no dispone expresamente la notificacin a las partes, con lo cual su omisin no debera ser motivo de nulidad. Por otra parte, existen quienes sostienen que en los casos en que se encuentra prevista la notificacin a las partes como en los informes periciales y sta no se lleva a cabo, tal omisin no ocasionar perjuicio siempre que la medida sea reproducible.

A ello se suma la discusin acerca de si la naturaleza reproducible del acto demuestra la improcedencia de la sancin de invalidez por ausencia de perjuicio y, finalmente, si estamos ante una declaracin testimonial o un peritaje. III. Primer postulado En un fallo reciente, la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal resolvi confirmar el rechazo de una nulidad planteada contra una declaracin efectuada mediante Cmara de Gesell debido a que se haba privado a la defensa de la posibilidad de presenciar la audiencia, precisamente porque entendi que la norma tena en miras la no revictimizacin del menor, con lo cual resultaba conveniente evitar que el nio se viera sujeto a nuevos interrogatorios. Adems, los magistrados consideraron que la naturaleza y caractersticas de la medida de prueba cuestionada permitan afirmar que, lejos de resultar definitiva, era perfectamente reproducible. En base a esos fundamentos y dado que, en el caso en particular, la defensa no haba logrado demostrar el perjuicio concreto que dicha omisin le habra generado, el tribunal decidi por aplicacin del principio pas de nullit sans grief, el rechazo de la nulidad articulada por la defensa (1). IV. Segundo postulado Hay quienes se inclinan por la declaracin de nulidad del acto para el caso en que se omita notificar a la defensa su realizacin, en el

Maximiliano, del 9/3/05, de ALMEYRA, Miguel Angel, director, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, tomo II, p. 129, LA LEY, Buenos Aires, 2007 y de COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil , p. 289, Depalma, 2a. edicin, Buenos Aires, 1990.

(2) ALMEYRA, Miguel Angel, director, obra citada, t. II, p. 365/366. (3) C.N.C.P., Sala II, c. 8458, Bautista Cabana, Gabriel, del 9/5/08.

FLETAMENTO Y TRANSPORTE MARTITIMO/Responsabilidad del armador por vicios ocultos Imposibilidad de concretar la finalidad tenida en miras al contratar Campaa de pesca (CNFed. Civ. y Com.)................................................................................................................................................................3 PRUEBA/ Improcedencia de la apertura a prueba en segunda instancia Desinters de la parte (CNCiv.).....7

SUPLEMENTO ACTUALIDAD
ENTREVISTAS
Discriminacin laboral Oscar Zas Cambios en el SECLO Fabin Nesis
CORREO ARGENTINO CENTRAL B FRANQUEO A PAGAR CUENTA N 10269F1

Tomo La Ley 2008-F

LA LEY
ACTUALIDAD
Buenos Aires, jueves 20 de noviembre de 2008 Ao LXXII N 224 / ISSN 0024-1636

Discriminacin laboral
- Cules son los supuestos de discriminacin laboral que frecuentemente se observan en las relaciones de trabajo? nos, sin discriminacin alguna y en una base de igualdad, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas a crear situaciones de discriminaciones de jure o de facto.

Cambios en el SECLO
Cules sern los cambios en los trmites ante el SECLO? 2009, al menos el 50% de todos los trmites del Seclo se efecten a travs de la Internet, en tanto coexistir el sistema actual.

En materia de derechos sociales, uno de los principios fundamentales es el de no discriminaAdems, los Estados estn cin, contemplado en normas de obligados a adoptar medidas jerarqua constitucional (arts. 14 positivas para revertir o cambiar bis, 16, 75, incs. 22 y 23 de la C.N.; situaciones discriminatorias 2.1 y 7 de la Declaracin Universal Oscar Zas existentes en sus sociedades, en de Derechos Humanos; II de la perjuicio de determinado grupo Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1 y 24 de de personas. Esto implica el deber especial la Convencin Americana sobre Derechos de proteccin que el Estado debe ejercer con Humanos; 2.2 del Pacto Internacional de respecto a situaciones o prcticas de terceros Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos mantengan o favorezcan las situaciones Civiles y Polticos; 5 y concs. de la Convencin discriminatorias. Internacional sobre la Eliminacin de todas Desde esta perspectiva, los Estados slo las Formas de Discriminacin Racial; 1, 11, 12, 13 y concs. de la Convencin sobre la podrn establecer distinciones objetivas y Eliminacin de todas las Formas de Discri- razonables, cuando stas se realicen con el minacin contra la Mujer; 2, 26 y concs. de debido respeto a los derechos humanos y de la Convencin sobre los Derechos del Nio; conformidad con el principio de aplicacin 3.1 de la Carta de la Organizacin de los de la norma que mejor proteja a la persona Estados Americanos) y supralegal (arts. 75, humana. inc. 22 de la C.N.; 3 del Protocolo Adicional El incumplimiento de estas obligaciones a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmi- genera la responsabilidad internacional del cos, Sociales y Culturales Protocolo de San Estado, y sta es tanto ms grave en la meSalvador, 1, 2 y 3 del Convenio 111 de la dida que ese incumplimiento viola normas Organizacin Internacional del Trabajo so- imperativas del Derecho Internacional de bre la Discriminacin (empleo y ocupacin) los Derechos Humanos. de 1958 y la Declaracin de la Organizacin En una relacin laboral regida por el dereInternacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el cho privado, existe una obligacin de respeto de los derechos humanos entre particulares; Trabajo y su Seguimiento). de ah que, por la teora del Drittwirkung, El Comit de Derechos Humanos de las el empleador debe respetar los derechos Naciones Unidas defini a la discriminacin humanos de sus trabajadores. como toda distincin, exclusin, restricEl Estado tiene la obligacin de respetar y cin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el garantizar los derechos humanos laborales idioma, la religin, la opinin poltica o de otra de todos los trabajadores; es decir, no debe ndole, el origen nacional o social, la posicin permitir que los empleadores violen los deeconmica, el nacimiento o cualquier otra rechos de los trabajadores, ni que la relacin condicin social, y que tengan por objeto o contractual vulnere los estndares mnimos resultado anular o menoscabar el reconoci- internacionales. miento, goce o ejercicio, en condiciones de Esta obligacin estatal encuentra asidero igualdad de los derechos humanos y libertades en la misma normativa tutelar de los trabajafundamentales de todas las personas. dores, normativa que se fundamenta en una El principio de igualdad ante la ley, igual relacin desigual entre ambas partes y que, proteccin de la ley y no discriminacin, por lo tanto, protege al trabajador como la pertenece al jus cogens, puesto que sobre parte ms vulnerable. l descansa todo el andamiaje jurdico del Esa debilidad del trabajador en el marco de orden pblico nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo una relacin de poder asimtrico conlleva la ordenamiento jurdico. Hoy da no se admite posibilidad real de situaciones de discriminingn acto jurdico que entre en conflicto nacin arbitraria en su perjuicio, tanto antes con dicho principio fundamental, no se ad- de ser contratado, como durante el desarrollo miten tratos discriminatorios en perjuicio de la relacin laboral y al momento de la de ninguna persona, por motivos de gnero, extincin del vnculo. Naturalmente, en la raza, color, idioma, religin o conviccin, inmensa mayora de los casos las prcticas opinin poltica o de otra ndole, origen na- discriminatorios no son ostensibles, sino cional, tnico o social, nacionalidad, edad, que permanecen ocultas bajo un manto de situacin econmica, patrimonio, estado aparente licitud. civil, nacimiento o cualquier otra condiSin nimo de agotar la lista de posibles cin (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin jurdica y derechos situaciones discriminatorias, es pertinente de los migrantes indocumentados, Opinin destacar las ms relevantes, por su entidad cualitativa y su reiteracin en el mundo de Consultiva OC-18/03 de 17/09/2003). las relaciones laborales: el despido discrimiEn cumplimiento de la obligacin general (Contina en pg. 2) de respetar y garantizar los derechos huma-

Este ao se realizaron distintos cambios. El primero Cmo se renuevan actualfue la creacin de una sala de mente las vacantes de los conprofesionales, a partir de una ciliadores? iniciativa de esta Direccin, en conjunto con el Colegio Respecto de las vacantes de los Pblico de Abogados, donde conciliadores, como se sabe, la se ubicaron terminales de matrcula de los mismos y su recomputacin, materiales neFabin nesis novacin dependen del Renaclo cesarios para el abogado y una (Registro Nacional de Conciliafotocopiadora. Dicha sala se la denomin Marta Charaff, en homenaje dores Laborales) siendo una Direccin del Ministerio de Justicia, ajena al mbito de a la conciliadora asesinada. competencia del Seclo. Luego, a partir de estas herramientas tcnicas, en el mes de junio se impuso la obligatoriedad en la confeccin del formulario de inicio, mediante los formularios ubicados en la pgina web de esta Direccin y en otros portales como el del Colegio Pblico de Abogados. Ello fue pensando en la nueva etapa informtica que se haba propuesto el Seclo. Ayer, 5 de noviembre, presentamos oficialmente el nuevo aplicativo Seclo Web donde, esencialmente, todos los colegas matriculados en el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, podrn iniciar sus trmites ante el Seclo mediante internet, evitando as el flujo impensado de gente y la programacin de todos los trmites mediante un sistema simple de turnos prefijados por va informtica. Esta misma herramienta podr utilizarse para los acuerdos espontneos, en tanto el sistema prev la adjudicacin de turnos por Internet, ahorrando as al abogado una cantidad de trmites y tiempos en el ejercicio cotidiano de su profesin. Durante el mes de noviembre se realizarn jornadas de capacitacin en el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal para que todos los abogados puedan visualizar la simpleza de la nueva herramienta y sus beneficios. Estimamos que durante el ao

Est previsto abrir nuevamente las listas de conciliadores? No tengo conocimiento y creo que sera correcto formular el planteo al Renaclo. Cmo se controla la labor de los conciliadores? Desde el Seclo se envan a las audiencias, sin aviso, inspectores que controlan diversas contingencias del acto (lugar, actitud del conciliador, propuesta de trabajo, etc.), las cuales son elevadas al Renaclo para su consideracin. Se estn realizando gestiones para compartir la tarea de control con el Renaclo en forma ms efectiva y de ese modo permitir que el organismo tenga una mejor visin de la calidad del servicio. No obstante, este ao se ha trabajado en la capacitacin de los conciliadores y se ha intentado una tarea de acercamiento con el abogado, necesaria para mejorar la convivencia de ambas profesiones. Esperamos profundizar esta propuesta el ao prximo, juntamente con el Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio Pblico de Abogados, tal como fue propuesta por su Directora, Dra. Mirta Torres Nieto, en la ltima reunin celebrada. u