Novas Tendncias do Direito Processual Civil Aula 04 26/08/2010

Professor: Jos Roberto dos Santos Bedaque. Renan e Lucas Mendes. Transcrito por:

Hoje estudaremos um pouco do tema Forma, formalismo e nulidades processuais. Antes de comear, eu gostaria de saber se ficou alguma dvida da aula passada, dos pressupostos, ou de qualquer outro tema relacionado que vocs queiram perguntar. Talvez, at mesmo, algumas coisas fiquem mais claras depois da aula de hoje, pois o raciocnio que aplicado s nulidades meio que serve de base para o raciocnio que o professor Bedaque desenvolve em relao aos pressupostos processuais. Se ningum tem nenhuma pergunta, eu tenho uma: vocs se convenceram dessa coisa a de que a jurisdio o nico pressuposto de existncia? Todo mundo se convenceu? Eu ia falar mal do Bedaque, mas agora o Alex chegou, ento no posso mais. Bom, eu mesma ainda fico meio assim, at depois de ter estudado esse assunto, inclusive na ps-graduao, eu ainda tenho as minhas dvidas. Bom, comeando o tema especificamente da aula de hoje, eu quero saber se algum sabe dizer para mim o que formalismo. Algum pode conceituar formalismo, pode me dizer o que significa? Ningum arrisca? Aluno responde, mas inaudvel. As pessoas tm essa noo pejorativa de formalismo, acreditando que seja o apego excessivo forma e etc. Aqui no Brasil, h um professor do Rio Grande do Sul, que se chama Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, que tem um livro que trata sobre o tema. Na bibliografia h a indicao de um artigo que resume as idias principais, visto que inconcebvel ler um livro para uma aula de uma semana. Nesse artigo, e no livro tambm, diz-se que formalismo parecido com aquilo que o Bedaque conceitua como tcnica de trabalho. O formalismo seria a reunio das tcnicas processuais, da posio do sujeito do processo, seria no s a forma, mas o conjunto todo imaginado para o desenvolvimento do processo, como a delimitao das posies dos sujeitos e etc. O formalismo teria, ento... entendam-me bem, pois logo em seguida eu direi uma coisa aparentemente contraditria. Ento, o formalismo teria uma idia neutra, ele no seria nem positivo, nem negativo. Ele seria neutro, caracterizando-se como um conjunto representado para aquilo que o Bedaque conceitua como mtodo de trabalho. Aluno intervm, mas est inaudvel. Para a tcnica processual do Bedaque sim. O que o Carlos Oliveira diz que a tcnica processual uma coisa neutra. J a tcnica processual do Bedaque no uma coisa neutra. Ele a encara como mtodo de trabalho, e como o trabalho desenvolvido a partir de uma tcnica, a tcnica teria um fim. Para o Carlos Oliveira o formalismo processual que teria um fim, sendo a tcnica, em si, uma coisa neutra. mais uma questo terminolgica, e, caso vocs leiam o texto, vocs precisam prestar ateno a isso. Enfim, eles esto falando sobre a mesma coisa, sobre o mesmo fenmeno, a idia central a mesma, os objetivos so os mesmos, mas existem nomes diferentes para isso. 1

Ento, por exemplo, ele (no sei se ele seria o Bedaque ou o Carlos Oliveira) conceitua expressamente o formalismo processual da seguinte maneira: Formalismo diz respeito totalidade formal do processo, compreendendo no s a forma ou as qualidades, mas especialmente a delimitao dos poderes para apurar os direitos e deveres processuais, ordenao de sua atividade, ordenao do procedimento e organizao do processo, com vistas a que sejam atendidas as suas finalidades primordiais. Isso nada mais seria do que o mtodo de trabalho que o Bedaque usa como conceito. Para o Carlos Oliveira esse formalismo teria um sentido neutro, pois ele trabalha com a contraposio entre o formalismo excessivo e o formalismo valorativo, que o Bedaque chama de tcnica que visa um fim e de tcnica que no tem objetivo algum, a qual seria a forma incua, a forma vazia. Ento, s para mostrar que eles esto se referindo ao mesmo fenmeno. Interveno de aluno, mas no possvel escutar. o seguinte: a palavra formalismo neutra, mas o conceito de formalismo no neutro, pois ele visa a um fim determinado que a realizao da justia material para a idia de processo. Quando eu digo que formalismo neutro, eu quero que vocs no pensem que se trata de uma palavra pejorativa. O formalismo excessivo pejorativo, mas ele tambm pode ser tambm valorativo, que a forma que tem uma finalidade. Para o Carlos Oliveira, a tcnica um aspecto menor desse fenmeno formalismo, a tcnica em si no teria um valor, apenas o formalismo tido em conjunto possuiria um valor. Formalismo uma palavra neutra, que no se confunde com a neutralidade e seus objetivo. A sociedade tem os seus valores culturais, o Carlos Oliveira discorre sobre isso, e o que me permite que haja um dilogo entre sociedades e culturas diferentes essa proximidade de valores, que so muito parecidos, pelo menos aqui, nos Estados Ocidentais. Passando adiante, em tal, o formalismo serve para que o processo se desenvolva da melhor maneira possvel, concebida pelo legislador como a maneira mais adequada de se chegar justia material. Mas pode acontecer que, ao invs de concorrer para esse objetivo, ele aniquile o prprio objetivo, e a o Carlos Alberto Alvaro de Oliveira fala do formalismo excessivo, na forma desvirtuada, na forma vazia. Ele afirma expressamente, e isso uma coisa importante, uma coisa que o Bedaque afirma tambm, talvez seja uma nova tendncia do direito processual, que uma previso indita do novo CPC, que se o juiz preservar as garantias das partes, no lhe vedado adotar um ponto de vista mais malevel, adaptando o rigor formal ao caso. Vocs concordam com isso aqui? Isso uma crtica que o novo CPC tem recebido de uma maneira avassaladora. Falam que se est instaurando legalmente o autoritarismo, pois o juiz faria o que quiser do processo, ao invs de ficar procurando atingir de uma maneira melhor o objetivo, o juiz far o que quer, se ele achar ruim a forma, ele muda. Acontece que a ressalva a ser colocada nisso que o juiz tem esse poder gerencial do processo, mas esse poder sempre deve estar controlado pelas partes. Mas como? Por meio do contraditrio. O juiz no uma entidade suprema, acima do bem e do mal, que sabe a nica forma correta. At porque os juzes, entre si, podem pensar de maneira diversa. Ento isso ser 2

controlado atravs do contraditrio. Porm, vejam que interessante a previso que traz o artigo 151, 1 do novo CPC: 151, 1 do novo CPC Quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem inadequados s peculiaridades da causa, dever o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditrio e a ampla defesa, promover o necessrio ajuste. Tratando-se de juiz, nada desnecessrio quando se fala em contraditrio e ampla defesa. Porque as pessoas, bvio, tem essa tendncia ao autoritarismo, que deve ser controlada de alguma maneira. A gente fala em poder instrutrio do juiz, em poder gerencial do juiz. Mas a que est: esse poder j existe atualmente e ele pode ser trazido ao caso concreto por meio da aplicao dos princpios constitucionais. A questo que colocando isso de forma clara, como um dispositivo do cdigo, fica claro que para o juiz aplicar isso. Aplicar da maneira devida essa adequao do processo em nvel judicial, como diriam na aula sobre tcnica processual. Mas tem que estar submetido a controle, ao controle das partes por meio do contraditrio e, depois, ao controle por meio do recurso aos devidos tribunais. Tendo em vista essa idia inicial de forma e formalismo, vamos passar para a parte mais concreta da aula, que a parte de nulidades. A a gente ter que voltar um pouco para construir um raciocnio linear, na medida do possvel, e entender porque a gente tem que tratar as nulidades da maneira como a doutrina que ns adotamos aqui (professores Dinamarco, Bedaque e Carlos de Oliveira) adota. As nulidades so um aspecto das imperfeies dos atos processuais. Ns vamos ver como isso se d, em que hiptese eu tenho nulidade e em que hiptese eu no estou diante de nulidades, mas de outras imperfeies. At porque nem todo defeito do ato processual uma nulidade. Para iniciar, farei uma pergunta: O que processo? Aluno responde, mas no possvel escutar. um mtodo de trabalho. Bom, vocs sabem que o Bedaque reprovou uma pessoa na prova oral da magistratura que respondeu isso. Esse pessoal que se apressa em responder para agradar o professor. Bom, alm de ser um mtodo de trabalho, pois isto foi um conceito que se atingiu resumidamente, depois de um longo raciocnio terico para mostrar em que consiste o processo. Dizer simplesmente que o processo um mtodo de trabalho no diz nada. O que processo para a doutrina tradicional? um procedimento animado em uma relao jurdica, nas palavras do professor Dinamarco. A isso se chegou, tambm, aps um longo desenvolvimento doutrinrio, que veio desde a autonomia cientfica do processo, em que o ?? para negar o processo como apndice do direito material, como mero procedimento, que naquela poca tinha essa conotao negativa, ele proclamou o processo como relao jurdico-processual somente, ele abandonou a idia do procedimento na conceituao do processo. Mas a doutrina atual chegou concluso que no se pode abandonar nem uma faceta e nem a outra. Ento se chegou ao conceito de processo que soma o procedimento com a relao jurdicoprocessual. O processo, disse outra teoria mais recente (de 1950, mais ou menos), do ??, que a relao jurdico processual no serve qualificao do processo, como centro de direito privado no serve qualificao do processo. E, ento, o processo seria o procedimento em 3

contraditrio. Ainda assim, a doutrina insiste em trazer para o processo esse conceito de relao jurdico-processual. O processo realmente se desenvolve em contraditrio, mas ele animado por essa relao jurdico-processual, que determina as posies que ocupam os sujeitos processuais no decorrer do processo. Ento, o procedimento nada mais do que o aspecto material, o aspecto visvel do processo, que animado pela relao jurdicoprocessual, que uma coisa sobrenatural do processo. uma coisa em que eu, particularmente, no acredito. O que , ento, o procedimento? No que ele consiste? Procedimento a soma de atos processuais direcionados na consecuo de uma finalidade que d vida ao processo. E o que ato processual? Se o procedimento uma soma dos atos processuais e eu no souber o que ato processual, ento eu no sei do que que eu estou falando. Os atos processuais, por aquela classificao privatista, eles so uma espcie de ato jurdico em sentido estrito. O importante dessa classificao que, para o ato processual, a vontade na formao do resultado irrelevante. A vontade, no ato processual, o fator desencadeador do ato, mas, uma vez praticado o ato, a vontade no influi no resultado, porque aquele resultado est previsto em lei. A vontade influi, to somente, no desencadeamento da formao do ato processual. O procedimento visa a um fim e uma soma dos atos processuais, assim, cada ato processual, logicamente, tambm visa a um fim, particularizado, que instrumental para o fim maior do processo. No entanto, no todo ato que produz efeitos. O que necessrio para que um ato produza efeitos? O professor Dinamarco fala no binmio perfeio e eficcia. Isso significa que, para um ato produzir efeitos, ele dever ser um ato perfeito. A ele numera 6 caractersticas que tornam o ato perfeito. O primeiro requisito o formal: o ato deve ser praticado segundo o modo descrito em lei e atender s circunstncias de lugar e tempo dispostas pela lei. Depois, h cinco requisitos no formais. O ato deve ter por autor a pessoa a quem o direito atribui qualidade para realiz-lo. A muito simples, pois se o escrevente faz uma sentena, que um ato do juiz, um ato manifestamente imperfeito. E a imperfeio uma categoria ampla, como eu disse no comeo. A imperfeio vai se dividir em diversas categorias de vcios que a gente vai ver adiante. Claro que o cdigo no diz, em um artigo, que s os juzes podem proferir sentenas. Mas ele diz que os despachos, as decises interlocutrias e as sentenas so atos do juiz. Logo, esses seriam atos do juiz e de nenhum outro sujeito processual. O terceiro requisito que essa pessoa (autora do ato) manifeste o interesse em produzir o resultado. Se voc, autor, for ao frum e colocar uma arma na cabea do juiz e disser para ele escrever julgo procedente, esse um ato imperfeito. O quarto item que o efeito visado seja materialmente possvel. Quinto: que o efeito seja, tambm, admitido pelo direito. Isso nada mais do que dizer que ele deve ser juridicamente possvel. E, por fim, que o ato seja adequado, segundo o direito, produo do resultado pretendido. 4

Interveno inaudvel de aluno. No, so coisas distintas. Quando eu estiver falando de atos inexistentes, para o professor Dinamarco a existncia dos atos um conceito um pouco mais largo que o usual, da voc perceber que o juridicamente impossvel diferente do juridicamente impossvel. Ento, toda vez que o ato contrariar qualquer uma dessas exigncias, ele ser um ato imperfeito, que, insisto, no sinnimo de ato nulo. Por exemplo, h problemas/vcios nos atos que impedem o juzo de admissibilidade, como vocs viram com o professor Bedaque, e isso pode no dizer respeito, necessariamente, a uma nulidade. No necessariamente, ainda, diz respeito a uma imperfeio. As imperfeies se restringem aos vcios dos atos processuais. H outros vcios no processo que no encerram imperfeies. Da ns vamos ver que o Cdigo de Processo Civil nos diz uma grande mentira, no artigo 154. Ele diz o seguinte: Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente o exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. A gente l esse artigo e fala p, legal, o nosso sistema processual bastante flexvel. Mas por que ser que acontecem tantos vcios e extino do processo, a gente acaba vendo isso, se o Cdigo proclama expressamente a flexibilidade, a instrumentalidade das formas? Porque tem essa maldita frase aqui, seno quando a lei expressamente o exigir, e o fato que a lei exige uma forma ultra-rgida para a maioria dos atos processuais, especialmente para os principais atos do processo. Um exemplo muito caracterstico a citao. Citao um dos principais atos do processo e se realiza de acordo com uma forma rgida prevista pelo CPC. Ento, esse artigo, se ele no for bem lido, ele no diz nada. Ele diz olha, quisemos ser flexveis, mas no conseguimos, porque tudo est previsto em lei, todas as formas esto previstas em lei. Qual deve ser, ento, a interpretao adequada do artigo 154? o seguinte, vamos desmembrar o artigo ento. Ele diz que, em regra, os atos processuais no tm forma. Ainda que essa regra seja muito flexionada, a regra que o ato processual no tem forma. Ento, a forma tratada como exceo e, assim, deve estar expressamente prevista em lei. Mas, o mais importante que esse artigo diz que, ainda que estejamos diante de uma exceo, isto , diante de uma forma prevista em lei, o ato poder ser praticado de outra maneira se, assim praticado, atingir a sua finalidade essencial. nessa parte que reside a importncia desse artigo, porquanto ele proclama instrumentalidade de formas, mas no existe essa ausncia de previso legal. Algum sabe me dizer quais seriam as subcategorias dos atos imperfeitos? Atos inexistentes, atos invlidos ou nulos, h os ineficazes e os meramente irregulares. Algum sabe me dar um exemplo de ato meramente irregular no processo? Um exemplo bem idiota, assim, tipo assinar a petio com caneta vermelha. Por qu? A gente no acredita nisso, n, s descobre essas coisas quando vai estudar para concurso, mas o CPC tem um artigo que diz que os atos processuais devem ser escritos com tinta azul ou preta indelvel. Ento, se algum resolveu assinar a petio com caneta vermelha porque no tinha outra 5

na hora, teoricamente estaramos diante de um ato imperfeito, cuja modalidade dos atos irregulares, e que no acarreta nenhuma conseqncia prevista pelo ordenamento. H, ainda, os atos irregulares que acarretam conseqncias extra processuais. Seriam as sanes disciplinares para os advogados, para o juiz, ou mesmo para os serventurios da justia. Ressalte-se que os serventurios so os mais punidos, pois juzes e advogados tm um corporativismo que os servidores no tm. No Frum, quando sai publicada uma sindicncia, dia de festa. Todo mundo quer saber quem , o que est acontecendo, quer fazer parte da comisso processante, esse tipo de coisa que a misria humana nos leva a fazer. Depois disso, os atos processuais irregulares no tm maiores conseqncias dentro do processo, at porque uma categoria residual, de menor importncia. H tambm o ato processual inexistente. De que vcio padece um ato processual inexistente? Um ato processual inexistente no tem vcio algum, pois para um ato ser viciado, primeiramente, ele deve ser um ato e, para ser um ato, ele deve existir. Ento, ato inexistente um contrasenso n. Bom, h um segredo no ato inexistente. Por qu? Porque h uma diferena notria entre existncia material e existncia jurdica. Se o Germano, que funcionrio do tribunal, resolvesse escrever uma sentena, que ele aprendeu na aula do Piva, que ensina essas brincadeiras de prtica jurdica, enfim, ele escreve uma sentena e decide enfiar no processo l da vara na qual ele trabalha. Isso existe, no existe? Bom, ele pegou o papel, fez uma sentena, assinou, isso existe. No entanto, existe materialmente. Quando a gente fala em sentena, fcil descobrir que isso no uma sentena juridicamente existente. Mas e quando eu falo de processo? Por exemplo, a indignao das pessoas quando eu falo dos pressupostos processuais, que o Bedaque explicou to bem para vocs na aula passada, enfim, pressuposto de existncia parece lgico que seja s jurisdio, porque a partir do momento em que eu protocolo uma petio, isso a autuado, com exceo do pacto trabalhista, que s vo autuar, algum dia, se voc numerar, porque l eles exigem que voc numere as peties. um negcio bacana para quem vai protocolar uma petio que no seja a inicial, pois voc no tem como saber a numerao. Voc precisar numerar com numerao corrida e numerar os documentos, e os documento tero duas numeraes, a numerao total do documento e a numerao parcial. Ento, se o documento, como aconteceu comigo, tiver 1600 folhas, voc ter que fazer folha 1-1600, folha 2-1600, e assim vai. E a, voc est diante de um processo? Voc protocolou isso na justia e encaminhou para um juiz, investido de jurisdio, juiz natural e todas as demais garantias constitucionais que voc possa imaginar. Voc est diante de um processo? Eu tenho as minhas dvidas, mas aqui, para vocs, eu concordo com o professor Bedaque, estamos diante de um processo. Ento, a existncia jurdica do ato s verificada na presena de todos os seus elementos essenciais. Ento, eu posso falar de um ato materialmente existente que no tem existncia jurdica, pois no preenche os seus requisitos essenciais. O Dinamarco, para falar dessa contraposio, ele fala do nada jurdico em contraposio ao nada histrico. que o Dinamarco muito melhor do que ns, n, ele sempre fala de um jeito mais bonito e mais convincente. Algum j viu, a, um ato juridicamente inexistente? H mais de mil artigos no CPC, e h previso de apenas um ato inexistente. O artigo 37 do CPC, pargrafo nico, que trata dos atos praticados pelo advogado sem mandato e tal, diz que: 6

Os atos, no ratificados no prazo, sero havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos. a nica hiptese de inexistncia prevista e, alm de tudo, ela controvertida pela doutrina. O professor Dinamarco tem um conceito um pouco mais largo de inexistncia, e vocs vo encontrar isso da no Instituies volume II, se no me engano, que o texto que est indicado na bibliografia. Ento, vocs vo perceber a diferena entre impossibilidade material e impossibilidade jurdica agora. O Dinamarco diz que estaremos diante de um ato inexistente quando se apresentarem uma dessas cinco situaes: 1 situao: quando o ato no estiver ligado vontade de seu aparente autor. Por exemplo, o juiz profere uma sentena e no assina. Enquanto ele no assinar, essa sentena no existe juridicamente. algo que pode ser corrigido, mas enquanto ela estiver sem assinatura, ela algo que no existe juridicamente, pois eu no sei se, efetivamente, foi o juiz ou se foi outra pessoa que fez a sentena. 2 situao: quando o agente no tem mnimas condies, perante o direito, de realizar o ato. 3 situao: quando o ato no contm concluso alguma. Por exemplo, uma petio inicial sem pedido ou uma sentena sem dispositivo. Essas situaes seriam, para o Dinamarco, atos inexistentes. 4 situao: quando dita um resultado materialmente impossvel. Por exemplo, vamos supor que o Bruno more em Barretos. L em Barretos tem a festa do Peo e, eu no sei por que cargas dgua, nessa festa eles trazem artistas do ax e do funk. Imagine que o Bruno contratou a Joelma do Callypso para cantar na festa do peo de Barretos. S que, infelizmente, a Joelma teve uma dor de garganta, fez uma cirurgia mal sucedida e ficou muda. A o Bruno, sabendo dessa infelicidade, prope uma ao de obrigao de fazer contra a Joelma muda, ela ficou muda para sempre. A o juiz vai l e condena a Joelma a cantar na festa do peo de Barretos, pois ela se comprometeu, assinou um contrato. Vocs acham que isso materialmente impossvel ou juridicamente impossvel? Condenar algum a cantar juridicamente impossvel? Interveno de alunos, no d para entender. Tem coisas, tambm, que so inacreditavelmente impossveis. Uma colega de vocs de Instituies Judicirias me enviou, por e-mail, um despacho da Justia Federal de Braslia, no qual o juiz preenche xzinhos no despacho, no sei se vocs viram isso. Bom, no tem nem o nome do juiz, o cara marca xzinhos, so vrias opes e estas eram as mais bizarras que vocs possam imaginar. No entanto, o maior problema disso era o seguinte: um X dizia que mantinha a deciso agravada, pois ela havia sido submetida instncia ad quem e, no X de baixo, dizia que, como os embargos tinham carter infringente, era para se intimar a Unio para manifestao. Bom, se algum conseguir entender esse despacho, depois, vocs me avisam, pois eu no que deciso essa, o que foi mantido, o que foi agravado, nem nada. Voltando, para o Dinamarco um ato que condena algum a praticar algo materialmente impossvel seria um ato inexistente. 5 situao: quando o resultado ditado afronta normas superiores de proteo ao Estado ou ao ser humano. Aluno intervm, mas no possvel ouvir o que ele fala. 7

A questo que, muito provavelmente nesse caso, o juiz vai enviar por e-mail ao servidor, o que acontece que o juiz est com preguia de assinar, mas objetivamente isso est ligado vontade dele. L no Ministrio Pblico do Trabalho tambm a gente que lana o despacho no sistema, e isso deveria ser uma atividade do procurador, ento, eu, a, no vejo uma hiptese de inexistncia. A no ser que a pessoa tenha usurpado a senha e tenha feito, ela mesma, vrias sentenas em processos para os quais no tenha sido o juiz quem sentenciou. Mas s pelo fato do funcionrio inserir, eu acho que no. Nova interveno, tambm inaudvel. No, esse aqui um conceito que o Dinamarco traz de inexistncia, que, como eu disse, um conceito mais largo do que o usual. Para ele, ento, uma petio sem pedido no seria capaz, sequer, de formar um processo. No o posicionamento majoritrio da doutrina, mas, como o pensamento dessa faculdade capitaneado pelo Dinamarco, eu me senti na obrigao de trazer para vocs o pensamento dele. Argumentao, novamente inaudvel, de aluno. Ento, inexistente juridicamente, mas no materialmente. Sabe o porqu disso? Essa resposta muito simples. porque as nulidades e as inexistncias tm um tratamento endo-processual idntico. Aquela sentena, ento, tem a aparncia de um ato jurdico perfeito, por isso que, endoprocessualmente, a inexistncia e a nulidade submetem-se ao mesmo regime jurdico. Qual o principal ato processual? A sentena, n, pois a gente fala em processo voltado para a tutela jurisdicional, processo civil de resultados, de efetividade. A citao um ato importante para o desenvolvimento do processo, mas, supondo que esse processo se desenvolveu regularmente, o ato processual mais importante, que aquele que seria uma reposta ao pedido feito pelo autor, a sentena. Bom, se eu estou diante de um ato processual inexistente que no a sentena, eu vislumbro muito mais facilmente essa disciplina comum a com a nulidade. Mas, supondo que eu esteja diante de uma sentena inexistente, e ningum percebeu, ningum recorreu, o que acontece? A sentena condenatria, condenou voc a algo e voc sabe que ela inexistente, que foi feita por um serventurio, por exemplo. Voc pode simplesmente falar que ela inexistente e que voc no ir cumpri-la? E se a sentena for nula, voc poder se recusar a cumpri-la? Bom, acontece uma coisa mgica no processo, que j uma coisa mgica em si mesmo. Quando a sentena padece de uma nulidade, ou de algum vcio qualquer, esse vcio se transforma em razes de recurso e, a, o tribunal ter condies de se manifestar sobre isso e, eventualmente, decretar a nulidade. E por qu? Existe diferena no processo entre ato nulo e ato anulvel? No existe. No processo, o ato produz o seu efeito at que o vcio seja reconhecido e declarado. Ento no existe aquela idia, do direito privado, de ato nulo, que seria aquele que nunca, jamais, produziu efeito. E pode acontecer que ele produza efeitos at mesmo alm. Por exemplo, uma sentena nula que vai ser executada. Tem atos de constrio patrimonial em face de uma outra pessoa com base em uma sentena nula, isso parece injusto, n. Mas, por isso, o sistema tem os seus mecanismos, como, por exemplo, se for reconhecida a nulidade de uma sentena que est sendo ou que foi executada, em ao rescisria, por exemplo, h responsabilidade do 8

exeqente, que dever indenizar aquele que foi executado indevidamente. Mas isso no me autoriza a dizer que aquela sentena jamais produziu efeitos, que ela nula de pleno direito, pois no existe no mbito do processo essa nulidade de pleno direito. Longa interveno de aluno, a qual no possvel entender. Voc pode voltar a se manifestar se estiver diante de embargos de declarao ou para corrigir um erro material. aquele tristeza do direito, quando no tem mais jeito, tudo se resolve em perdas e danos. No s com isso, mas com muitas outras situaes. 2 parte Lucas Mendes Obs.: Para tentar complementar, transcrevi alguns trechos do livro Efetividade do Processo e Tcnica Processual do Bedaque, sugerido como leitura para esta aula. Atos processuais nulos Uma petio inicial inepta seria um ato processual nulo? Quando o juiz julga extino do processo por inpcia da inicial, ela seria um ato nulo? Os atos das partes quando viciados resultam em ineficcia. Somente parte minoritria da doutrina (Fredie Didier) defende ser possvel falar em nulidade do ato da parte, justamente no caso de indeferimento da inicial. Somente se fala em nulidade, para a doutrina majoritria, quando falamos de atos do juiz, de serventurios da justia. Um ato que no respeite formalidades ser nulo (depende de reconhecimento) quando houver imposio legal de nulidade. Um ato que no respeite formalidades no nulo por si s. Se o ato preenche todos os requisitos formais exigidos para sua validade o problema do escopo no se coloca, ao menos em princpio. Pressupe-se que a mera observncia dos requisitos legais suficiente para assegurar a finalidade. Indagaes a respeito do fim somente surgem diante de atos atpicos, isto , daqueles praticados em desconformidade com o modelo legal. Diante desse fenmeno preciso verificar se a atipicidade , ou no, relevante - o que se faz mediante a descoberta dos escopos do ato formalmente imperfeitoPag. 431 Nulidades:
1. Cominadas quando a lei expressamente diz que um ato ser nulo uma nulidade cominada 2. No cominadas quando a lei no diz

Nulidade absoluta no necessariamente uma nulidade cominada. Quase todas as nulidades cominadas so absolutas, mas no uma relao obrigatria. So critrios de classificao distintos. Para classificar uma nulidade em cominada e no cominada usa-se o critrio de previso legal, mas para classificar em absoluta ou relativa temos que observar o que elas querem preservar. As nulidades absolutas preservam 9

valores do Estado, ou seja, ordem pblica. As nulidades relativas visam assegurar interesses das partes. Mais uma diferena entre a nulidade cominada e a no cominada que a cominada, por estar prevista em lei, no precisa de nada alm do ato imperfeito que cause a nulidade, enquanto a no cominada precisa de uma dupla operao, ou seja, primeiro confronta o ato imperfeito com o modelo legal e depois verifica se essa imperfeio causou prejuzo, se no atingiu a finalidade.
Exemplo: art. 82 e 246 do CPC. Art. 82. Compete ao Ministrio Pblico intervir: I - nas causas em que h interesses de incapazes; II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima vontade; Art. 246. nulo o processo, quando o Ministrio Pblico no for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. Pargrafo nico. Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministrio Pblico, o juiz o anular a partir do momento em que o rgo devia ter sido intimado.

Essa uma nulidade cominada. Sempre que a lei trouxer uma forma predeterminada da um ato e no disser que haver nulidade, teremos uma nulidade no cominada. A lei no diz expressamente que haver nulidade. Para o Bedaque a diferenciao entre as nulidades cominadas e no cominadas no serve para nada. A nica diferena que serve a da absoluta para a relativa, j que na nulidade absoluta o juiz deve conhecer de ofcio e tem proclamar a qualquer tempo em qualquer grau de jurisdio, enquanto a relativa deve ser alegada pela parte, uma vez que protege interesse dela. A relevncia desta classificao, todavia, bem menor do que pretende a doutrina tradicional, pois a possibilidade de o vcio ser desconsiderado, porque alcanado o fim, independe da espcie de nulidade. Ainda que cominada expressamente, se a prtica do ato de forma irregular no impedir o objetivo visado pelo legislador, no h porque reconhec-la.Pg. 458 O escopo pretendido pelo legislador no determinado pela interpretao isolada da norma e do ato por ela regulado. Necessrio considerar todas as regras que integram o respectivo procedimento, para extrair o sentido de cada uma delas. Somente mediante o exame global e comparativo do conjunto de dispositivos relacionados a determinado sistema processual possvel estabelecer a finalidade dos atos a da forma estabelecidos para ele. Para tanto, no necessrio ir muito longe. Basta verificarmos o teor do art. 249, 1, do CPC, que dispensa repetio ou correo do ato no prejudicial parte. Como h correspondncia substancial entre as expresses ausncia de prejuzo e escopo, todas as nulidades, absolutas ou relativas, cominadas ou no cominadas, so sanveis mediante incidncia do princpio da instrumentalidade das formas.Pg. 451

10

Essa classificao tambm serve para dizer at quando poder ser reconhecida essa nulidade. A nulidade absoluta poder ser reconhecida (e o juiz tem o dever de declar-la) a qualquer tempo a grau de jurisdio e isso significa, para DINAMARCO que poder ser reconhecida at proferida a sentena e em grau de jurisdio ordinrio. No poder ser reconhecida no STJ, por exemplo. A necessidade de pr-questionamento impediria que um tribunal de superposio reconhecesse uma nulidade de ofcio. A no ser que fosse argida, pr-questionada, de acordo com a fundamentao que exige um recurso especial/extraordinrio o tribunal poder reconhecer, mas de ofcio no. H duas Smulas que exigem o pr-questionamento, a 282 e a 356.
Smula 282 do STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. Smula 356 do STF: O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. Outro limite para reconhecimento da nulidade o trnsito em julgado da sentena, j que ele neutraliza a nulidade. Exceto para os vcios em que cabe ao rescisria, o que tambm tem um limite de 02 anos, quando passa a existir a coisa soberanamente julgada. A nica coisa til que essa discusso traz que a nulidade relativa deve ser trazida pela parte e a nulidade absoluta ter de ser reconhecida de ofcio. Tanto para uma nulidade como para a outra, a despeito do que diz a lei, podemos aplicar a instrumentalidade das formas. Art. 244:
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcanar a finalidade.

Esse art. lido a contrario sensu diz que se houver cominao de nulidade o juiz no poder considerar o ato se praticado de outra forma, mesmo que atinja a finalidade. Mas ele est errado por que o raciocnio de aproveitamento do ato seja ele carregado de nulidade absoluta, relativa, cominada ou no cominada, pode ser utilizado se o ato tiver atingido a finalidade e no houver prejuzo. A nica funo para que serve esta distino, para o Bedaque, saber se ter que ser argida pela parte ou de ofcio pelo juiz. Se o processo instrumental, por decorrncia lgica, suas formas tambm so instrumentais. Bedaque expande o raciocnio da instrumentalidade das formas a todos os vcios do processo, inclusive pressupostos processuais, caso chegue-se ao julgamento do mrito e no exista prejuzo. O problema desse raciocnio que para descobrir se h ou no vcio, o juiz deve fazer mentalmente um julgamento de mrito. Ele deve pensar como julgaria o processo se ele estivesse regular. Se o juiz descobrir que julgaria o mrito favoravelmente parte que teoricamente foi lesada pela no observncia de um pressuposto processual, ele pode ignorar a ausncia desse pressuposto processual.

11

O mesmo raciocnio deve ser utilizado em relao forma em sentido amplo, ou seja, prpria tcnica processual. A violao a muitos dos princpios que a informam no gera necessariamente nulidade absoluta do procedimento, nem constitui bice intransponvel ao julgamento do mrito. A ausncia de pressupostos processuais e de condies da ao, a no-observncia dos princpios da inrcia e da congruncia, por exemplo, podem, ou no, impedir o julgamento do mrito. Depende da situao concreta. Ou, melhor, depende da avaliao a ser feita pelo julgador luz de outros princpios, como economia processual, instrumentalidade das formas, inexistncia de prejuzo, etc.Pg. 464. A tcnica processual tem duas facetas, a prospectiva e a retrospectiva. A faceta prospectiva fator de segurana, foi imaginada como mtodo adequado para atingir as finalidades do processo e deve ser, a princpio, respeitada. Esse raciocnio sofre mitigao com crescimento do poder gerencial do juiz que foi proposto no novo CPC em que o juiz, se verificar que aquele procedimento no o ideal para o caso concreto, o juiz pode afast-lo. J na verso retrospectiva, a tcnica serve para analisar se no caso concreto, aps tudo feito, se a anulao de um ato no ir ferir outros princpios como a celeridade, a economia. Processo serve para dar uma sentena que tutele a relao de direito material. No se prega a ausncia de forma, o arbtrio do juiz. Isso acontecer quando se utilizar do raciocnio retrospectivo. Quando o juiz verificar uma irregularidade, ele deve determinar que seja sanado, ele no pode correr o risco e deixar passar. Bedaque flexibiliza, inclusive, o contraditrio, pois o contraditrio essencial no processo desde que ele seja real e efetivo. Caso em que Bedaque mitiga a necessidade de citao, como pressuposto processual, ele mitiga e junto com isso a necessidade de contraditrio formal. Isto porqeu o contraditrio que teria ocorrido no teria interferido no resultado que foi favorvel ao ru. O Bedaque j admitia com o art. 295, 296 do CPC o que veio expresso no 285-A. Efeito expansivo das nulidades ocorre para os atos intercorrentes. Quando o ato nulo, os atos praticados em decorrncia daquele ato sero contaminados pelo ato nulo. Assim um ato no anulado sozinho, pois afetar outros atos tambm que fazem parte do procedimento. Por isso deve-se ter muito cuidado ao anular um ato. Confinamento das nulidades significa que o CPC se preocupou de certa maneira em evitar o comprometimento dos demais atos por anulao de um. Est no art. 248:
Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato no prejudicar as outras, que dela sejam independentes.

Exemplo: uma deciso do juiz que manda citar o de cujos e ao mesmo tempo produzir uma prova. Somente a parte da deciso que mandou citar o de cujos ser nula. uma tcnica para no anular todo um ato/processo desnecessariamente. Os atos nulos, com o trnsito em julgado, convalescem, mas os atos inexistentes no so passveis de convalidao, nem mesmo com o trnsito em julgado. Ex. se a

12

citao for inexistente, eu posso alegar isso em sede de embargos ou impugnao no cumprimento de sentena, porque no h convalidao de ato inexistente.

13