Co nstitucional II respostas 1.

Direitos fundamentais so, de uma forma mais simples, aqueles direitos inerentes

pessoa humana, sendo estes no entendidos de forma restrita, como somente direito vida e propriedade, tambm esto includos no conceito os direitos essenciais organizao social, como os direitos sociais, polticos, ao meio ambiente etc. Para Paulo Gustavo Gonet, os direitos fundamentais vm, essencialmente, dao reconhecimento de que o indivduo tem, antes de deveres, direitos perante o Estado e que este tem, em relao aos indivduos, diretos que objetivam to somente ao melhor cuidado das necessidades dos cidados. Em Alexandre de Moraes, temos que direitos fundamentais so, estritamente, direitos de defesa do cidado, e isso se d em duas formas: proibio de ingerncias dos poderes pblicos na esfera jurdica individual (plano jurdico-objetivo); e poder de exercer positivamente direitos fundamentais e de exigir omisses dos poderes pblicos (plano jurdico-subjetivo: este liberdade negativa, aquele liberdade positiva). 2. Ao contrrio do que se pensa comumente, h sim diferenas entre direitos

fundamentais e direitos humanos. Essa confuso vem do lugar-comum que colocar o assunto direitos humanos embaralhado com o assunto direitos fundamentais, pois h, de fato, ligaes entre estes, mas no necessariamente. Direitos fundamentais cuidam de muitas reas, sendo um assunto muito abrangente, enquanto os diretos humanos esto voltados aos problemas de defesa de povos, no mbito do direito internacional, por isso esses direitos tambm podem ser chamados direitos dos povos. Eles surgiram da necessidade de cuidar dos cidados dos pases onde o Estado obtinha muita fora, gerando muita opresso contra seus indivduos. J direitos fundamentais, alm de terem uma histria mais longa, tm maior campo de atuao, como j dito. Trata-se de dignidade humana (vida, propriedade), de direitos polticos (cidadania), de direitos (segurana, sade), ou seja, esto presentes e atuantes em vrias instncias da vida do indivduo, enquanto que os direitos humanos so unicamente pertinentes relao protetiva Estadocidado, entendida de forma restrita. Os direitos do Homem so s essenciais ao Homem. Com um posicionamento jusnaturalista, no objetivando a uma positivao no ordenamento, mas h uma posio de destaque filosfico. 3. Essencialmente do artigo 5 ao 17, todos do Ttulo II da Constituio Federal de 1988,

os direitos fundamentais esto devidamente protegidos em suas competncias, cada uma em um captulo, sejam eles direitos individuais e coletivos (art. 5), sociais (arts. 6 a 11), de nacionalidade (arts. 12 e 13), polticos (arts. 14 a 16) e dos partidos polticos (art. 17). Ora, na constituio de 88 os direitos fundamentais esto bem representados, inclusive com garantias de direitos, que geram normas infraconstitucionais, por exemplo, como a Lei

8.080/1990, que instituiu o sistema nico de sade, o SUS, e a Lei 9868/1999, que dispe sobre controle de constitucionalidade. Na constituio temos protegidos direitos como inviolabilidade de dados, inviolabilidade domiciliar, direito vida, liberdade religiosa, de conscincia etc. 4. Positivismo pode ser entendido como um mtodo, mais ligado ao formalismo;

cincia, portanto. Esse modelo mostrou-se, depois de muito tempo (j que tem seus primeiros escritos por volta do sculo XVIII enquanto o ps-positivismo s aparece no fim do sculo XX), insuficiente, porque buscava perfeio demasiada na forma, esquecendo-se de que o direito nunca est acabado, mas sempre se complementa com novas interpretaes mais cabveis em novos e mais complexos contextos. Desde esse entendimento, tem-se um esboo de ps-positivismo, que uma alternativa a esse materialismo de que vinha (e ainda vem, em certos casos) sofrendo o direito. o poder legislativo, ou seja, o poder encarregado da feitura das leis d seu ligar de destaque ao poder judicirio, ou seja, o poder encarregado de perceber e individualizar cada caso abraado pelo direito, a fim de obter maior justia nas decises. O ps-positivismo , ento, uma negao dos princpios que regem o materialismo e o formalismo e uma afirmao dos princpios constitucionais em detrimento da lei pura. No que a lei tenda, agora, a cair em desuso, mas os princpios constitucionais, que so aqueles que tambm devem reger as leis, tero supremacia quando comparados a estas. O principio gerador da forma ganha, na perspectiva ps-positivista, mais destaque que a prpria forma. 5. No ps-guerra, as teorias e os juristas voltam-se para a busca de evitar que aconteam

novos conflitos, exemplo disso a prpria criao da ONU, demonstrando que esse no s um dever do direito, mas um dever da humanidade. Como visto no quesito anterior, o ps-positivismo encontra-se nas novas constituies do ps-guerra, buscando combater as possibilidades de ascenso ao poder por parte lderes extremistas, que fujam ao sentido comum de paz no mundo e cooperao entre as naes. Este o sentido maior das constituies criadas aps a segunda grande guerra: buscar unir as naes tanto para evitar conflitos externos, como novas guerras, quanto para evitar conflitos internos, causados por lideranas ou povos radicalistas que usem de qualquer tipo de violncia. 6. Regras so vinculantes, enquanto princpios so regentes. Isso dizer que os

princpios regem, inclusive, as regras, pois regem todas as normas, mas as regras, por estarem abaixo dos princpios, se colocados em ordem de aparecimento e de importncia para o Estado, no regram princpios, mas atos, negcios, condutas etc. 7. O princpio da proporcionalidade referente adequao e necessidade de um ato

legislativo, sendo, por isso mesmo, instrumento de soluo de colises de direitos fundamentais, quando considerado tal postulado como integrante de direitos fundamentais (mas h doutrinadores que o consideram como expresso do Direito de Estado, ou ainda como postulado jurdico com base no direito suprapositivo). Se se fala de

proporcionalidade no direito, se fala de adequao e de necessidade, como j dito. Verificase adequao se, com a utilizao do meio, a pretenso satisfeita, e verifica-se necessidade se no h meio mais ou igualmente eficaz e menos restritivo aos direitos fundamentais que o atualmente utilizado. 8. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais a extenso do mbito de tais direitos para a esfera privada. Normalmente, esses direitos atuam diretamente na relao indivduoEstado (eficcia vertical) e indiretamente na relao indivduo-indivduo, ou seja, na esfera privada. A proposta da teoria da eficcia horizontal justamente fazer os direitos fundamentais atuarem diretamente na relao indivduo-indivduo.

9. Constituio material, em oposio a constituio formal, a noo de constituio que d primazia aos contedos que devem estar na constituio enquanto norma que carrega certos princpios intrnsecos a ela. Direitos fundamentai so parte desse contedo, pois nenhuma constituio, a nosso tempo, pode deixar de contempl-los, decido imensa importncia histrica, poltica e social destes.

10. Aps a queda do Estado absoluto, devido s revolues burguesas, veio o Estado Liberal, e com ele a segunda dimenso dos direitos fundamentais, que visam s liberdades individuais como propriedade, vida, locomoo, liberdade de pensamento etc., direitos esses de extremamente necessrios dignidade humana e percebidos pela burguesia emergente. Houve aqui, tambm, a separao dos poderes, com o destaque para o lugar mais alto reservado para o poder legislativo, por conta do positivismo e do eminente formalismo que o seguiu, que levou a feitura das leis a ter mais importncia que sua interpretao. 11. No caso do Estado Social, o Estado e os pedidos saram da esfera individual, como havia sido durante a formao do Estado Liberal, para a esfera social, coletiva. Agora, a prioridade era a funo social da propriedade, ao invs da simples propriedade. A interveno estatal tambm aumenta aqui, principalmente no mbito econmico, j que todos carregam a lembrana e as frustraes do grande depresso da dcada de 30'. Dentre os direitos mais visados nesse contexto esto os direitos sade da populao, segurana, educao e ao trabalho, este ltimo provavelmente um dos mais urgentes, devido pssimas condies de trabalho adivinhas da rapidez com que se deram as duas revolues industriais, que no se preocuparam com o operrio.

12. H uma crise acerca no s da necessidade de se conceituarem os direitos fundamentais, mas mais ainda acerca da incluso de novos direitos a esse rol. A pergunta o que fundamentalidade para o direito encontra na doutrina tantas resposta quantos so os doutrinados, isso, segundo Bobbio, j uma autoexpresso da prpria questo, que nos diz que no h essa base nica explicativa para todas as dimenses, j que eles so fruto de

muitos momentos diferentes e reivindicaes distintas. Devemos, portanto, nos voltar para uma busca de incluso das novas necessidades sociais e histricas no mbito dos direitos fundamentais, no sendo bastantes os motivos filosficos para tanto (ao contrrio, estes so menos importantes que aqueles).

13. No h como se falar em direitos fundamentais sem se falar na sua historicidade, pois preciso situa-los em seu contexto histrico de origem para poder entender o seu por qu, o seu propsito. E tambm porque cada um deles ganha novos sentidos quando em diferentes contextos e entre novas dimenses de direitos. Direitos fundamentais so, portanto, evolutivos, e no uniformes, pois seu sentido evolui com a histria. 14. Se se fala em geraes, perde-se o seu sentido histrico-evolutivo, o qual imprescindvel ao entendimento dos direitos fundamentais, alm disso, essa expresso d a entender que cada gerao tem certa validade, como se em cada passagem o antigo se perdesse para dar lugar ao mais recente. O termo mais mais adequado dimenses, pois conserva em seu conceito esse processo evolutivo e essa continuidade dos direitos fundamentais. 15. Na constituio brasileira de 1988 os direitos fundamentais esto contidos no ttulo segundo e esto presentes em seus cinco captulos, de direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5), direitos sociais (arts. 6 ao 11), direitos da nacionalidade (arts. 12 e 13), direitos polticos ( arts. 14 a 16) e direitos dos partidos polticos (art. 17). 16. Direitos fundamentais so os direitos que falam diretamente e que podem ser diretamente invocados, j as garantias fundamentais so direitos que atuam indiretamente, que se posicionam de forma a, por exemplo, limitar o exerccio do poder. So normas procedimentais, que asseguram ao cidado a possibilidade de exigir do Poder Pblico o respeito a um direito positivado, a isso chamasse direito subjetivo do indivduo. J as garantias institucionais buscam assegurar a existncia da essencia de certas instituies (direito pblico) e institutos (direito privado), como a famlia, no conceito aceito pela constituio, e a autonomia das universidades. Ou seja, a garantia institucional, ao contrario da fundamental, no outorga direito subjetivo ao indivduo, embora possa cuidar, por muitas vezes, de um mesmo assunto sobre o qual verse um direito ou garantia fundamental. 17. Garantias gerais so mais amplas e esto contidas na prpria separao dos poderes, na organizao poltico-administrativa do Estado. As garantias especiais so bem mais especficas, sendo elas: garantias criminais preventivas (habeas corpus, comunicabilidade da priso, o jri, legalidade do processo e da sentena etc.), garantias criminais repressivas (humanizao da pena, inexistncia de priso por dvida, inexistncia de extradio de brasileiros etc.), garantias tributrias (legalidade do tributo e de sua cobrana) e garantias

civis (mandado de segurana, assistncia judiciria gratuita, direito de representao, ao popular etc.).

18. No tocante s pessoas judaicas pode-se dizer que a abrangncia a mesma que a referente s pessoas fsicas, na medida em que seja isso possvel, devido diferena de essncias. So assegurados s pessoas jurdicas o direito existncia, segurana, propriedade, proteo tributria e aos remdios constitucionais.

19. Os direitos fundamentais aplicam-se a todos igualmente, incluindo os estrangeiros residentes no pas, no se excluindo, porm, os estrangeiros em trnsito pelo pas, que esto perfeita e igualmente protegidos pelos diretos individuais. Mas o Estado no pode entender todos os direitos fundamentais a todos, por questes estruturais. Por exemplo os direita polticos devem ser guardados para os cidados, o que no deve incluir estrangeiros unicamente em trnsito pelo pas, ou os direitos do trabalho. Os direitos individuais so os mais recorrentes no caso de estrangeiros no residentes no pas.

20. O direito vida , de fato, o mais importante dos direitos fundamentais, porquanto sem ele no haveria que se pensar em outro direito de qualquer natureza. Deve ser aqui entendido de duas formas: o direito a continuar vivo e o direito a ter vida digna quanto subsistncia. Portanto, a constituio deve proteger inclusive a vida uterina, a partir da nidao, pois a se encaixa o direito a continuar vivo.