IBP 2193_12 2568 O DIREITO INTERNACIONAL DOS INVESTIMENTOS: O CASO DO MERCADO BRASILEIRO DE BIOCOMBUSTVEIS Marcos Jos Martins Mendes1

Copyright 2012, Instituto Brasileiro de Petrleo, Gs e Biocombustveis - IBP Este Trabalho Tcnico foi preparado para apresentao na Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012, realizado no perodo de 17 a 20 de setembro de 2012, no Rio de Janeiro. Este Trabalho Tcnico foi selecionado para apresentao pelo Comit Tcnico do evento, seguindo as informaes contidas no trabalho completo submetido pelo(s) autor(es). Os organizadores no iro traduzir ou corrigir os textos recebidos. O material conforme, apresentado, no necessariamente reflete as opinies do Instituto Brasileiro de Petrleo, Gs e Biocombustveis, Scios e Representantes. de conhecimento e aprovao do(s) autor(es) que este Trabalho Tcnico seja publicado nos Anais da Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012.

Resumo
A trabalho trata sobre o Direito dos Investimentos. O texto busca reconhecer os princpios mais importantes do Direito dos Investimentos, bem como verificar como esta disciplina tem sido aplicada a rea de energia. Como estudo de casos, ser analisado o mercado brasileiro de biocombustveis. Em uma primeira parte o texto aborda o histrico e desenvolvimento do Direito dos Investimentos, demonstrando as modificaes ocorridas ao longo do tempo e apresentando os principais questionamentos e tendncias adotadas durante esta jornada. A seguir, ser analisado o mercado brasileiro de biocombustveis, sob o prisma dos conceitos trabalhados anteriormente, com foco nas questes relacionadas aos investidores e em que medida a regulao governamental pode ser considerada adequada luz do Direito dos Investimentos. Posteriormente sero analisados os biocombustveis lquidos: etanol e biodiesel, levando-se em conta as especificidades presentes em cada um dos mercados estudados.

Abstract
This current paper refers to the International Investment Law. The text search for the most important principles of International Investment Law, as well as how it is this discipline is related to the energy field. As a case study, the Brazilian biofuel market was analyzed. In the first chapter, this dissertation investigates the history and development of International Investment Law, showing the modifications, debates and new trends about it. Furthermore, this paper investigates the Brazilian biofuel market, relating it to the principles and concepts previously exposed in the other chapters. The focus is in the questions related to the investors. It also analyses the government regulation and it adequacy to the International Investment Law. Subsequently, the analyzed liquid biofuels, ethanol and biodiesel, will be analized, taking into account the specificities present in each of the markets studied.

______________________________ 1 Mestre, Advogado

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012

1. Introduo
Investimento estrangeiro um termo de difcil definio. A Lei 4.131/62 define, no artigo 1 que:
Consideram-se capitais estrangeiros, para os efeitos desta lei, os bens, mquinas e equipamentos, entrados no Brasil sem dispndio inicial de divisas, destinados produo de bens ou servios, bem como os recursos financeiros ou monetrios, introduzidos no pas, para aplicao em atividades econmicas desde que, em ambas as hipteses, pertenam a pessoas fsicas ou jurdicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior.

Esta definio presente na lei considerada ultrapassada. rgida, no adotando hipteses hoje consideradas como investimento. Alm disso, envolve capitais de nacionais que estejam no exterior, o que de certa forma a afasta da atual noo de que investidores de nacionalidade do pas hospedeiro esto excludos da discusso sobre investimento estrangeiro. Atualmente, os autores de Direito Internacional dos Investimentos tm recorrido a um conceito mais amplo. Segundo Sornarajah, investimento estrangeiro envolve a transferncia de ativos tangveis ou intangveis de um pas a outro com o propsito de gerar riquezas, estando sobre controle total ou parcial do proprietrio destes recursos. (SORNARAJAH, 2010) Dolzer e Schreuer invocam o debate econmico para afirmar que o investimento direto formado por alguns elementos: transferncias de fundos, projeto de longo prazo, propsito de ganhos regulares, participao da pessoa que transferiu os fundos na administrao do projeto, ao menos em alguma extenso e assuno dos riscos do negcio. (DOLZER, SCHREUER, 2008) Estes conceitos agregam novas formas de investimento, como a propriedade intelectual, por exemplo. Tambm equacionam melhor a questo da nacionalidade do investidor. Segundo a Conveno de Washington de 1965, que institui o International Centre for Settlement of Investment Disputes, sero aceitas arbitragens de pessoas de nacionalidade de outros Estados contratantes que no a do prprio pas que est sendo processado. O tratamento dispensado aos investimentos experimentou uma grande evoluo em sua histria. Desde a poca em que no era separado do comrcio e da propriedade de estrangeiros, passando por todas as polmicas relativas soberania estatal e ao padro mnimo de tratamento oferecido ao investidor, verifica-se uma constante tenso entre foras opostas, que se revela nos avanos e retrocessos no tocante a proteo ao investimento. Os princpios relativos ao investimento desenvolveram-se formidavelmente, escorados em boa medida nas decises arbitrais relacionados a litgios entre investidores e Estado. Se na dcada de 90 a liberalizao era prioridade, atualmente h uma preocupao com o maior equilbrio dos tratados, a fim de permitir ao pas o exerccio de regulao em temas relevantes, como direitos do trabalhador, proteo ao meio ambiente e direitos humanos. Neste contexto, o investimento em energias renovveis pode ser visto como um instrumento necessrio para promover a proteo ao meio ambiente e a maior diversidade de fontes energticas. O papel dos investidores privados no desenvolvimento deste setor pode ocorrer de vrias formas, como participao do mercado de crdito de carbono, fornecimento de servios para diminuir emisses de carbono ou desenvolvimento de novas tecnologias. Os biocombustveis so um exemplo de mercado ligado a energias renovveis que atrai grande interesse de investidores, devendo o governo promover a existncia de regras estveis que permitam o aumento do fluxo de investimento. Com as atuais discusses sobre a poluio e a necessidade dos pases consumidores em evitar a dependncia de petrleo produzidos em locais conturbados, os biocombustveis podem ser vistos como uma alternativa para a substituio dos combustveis fsseis, ao menos em certa medida. Podemos considerar os biocombustveis como um exemplo de atividades econmicas em que o Brasil ao mesmo tempo um grande mercado e um potencial exportador de capital. Alm de possuir um clima favorvel e estmulos para utilizao interna dos biocombustveis, tambm conta com know-how e tecnologia na rea. Assim sendo, a possibilidade de internacionalizao concreta, inclusive a partir da inteno brasileira em expandir a produo e utilizao dos biocombustveis em outros pases, em especial naes menos desenvolvidas. O investimento brasileiro no exterior pode vir a ser um instrumento para concretizar esta poltica.

2. O papel do Brasil no Direito Internacional dos Investimentos

A proteo e promoo dos investimentos estrangeiros tem se tornado um tema de grande relevncia dentro do Direito Internacional. H riscos adicionais para os investidores que atuam alm das fronteiras de seus pases. Este fato, aliado a percepo de muitos Estados sobre a necessidade do capital estrangeiro para o desenvolvimento, impulsiona a construo de um sistema jurdico que fornea estabilidade, segurana e aumento no fluxo de investimento entre os pases. Entretanto, h de se assinalar que existem divergncias em relao ao patamar de proteo dos investidores e aos limites atuao estatal. Com as modificaes polticas e ideolgicas operadas ao longo do tempo, percebe-se um movimento pendular no tocante a estas foras conflitantes. Ou seja, conforme o desenvolvimento econmico, social e 2

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 tecnolgico da sociedade internacional surgem novos desafios para a eficaz composio entre interesses conflitantes. (FINON, 1994) Trata-se de um tema que toca interesses pblicos e privados. Envolve discusses sobre variados conceitos, dentre eles a soberania, o desenvolvimento, a boa-f e o respeito aos contratos, parecendo apontar para a convergncia entre Direito Pblico e Direito Privado. O Brasil, tal como outros pases latino americanos, tradicionalmente seguia o paradigma do estado desenvolvimentista nas relaes internacionais, sob forte influncia da CEPAL. Este movimento comeou timidamente na dcada de 30, com o rompimento em relao ao modelo agroexportador e a conscientizao da necessidade de modernizao. A centralidade e desejo de controle do governo neste processo so elementos importantes para a relao com o capital estrangeiro. A idia de que o investimento deve aplicar-se em atividades de convenincia do estado permaneceu viva mesmo aps o esgotamento do desenvolvimentismo. Esse modelo de poltica externo levou, no campo dos investimentos estrangeiros, a uma posio pr-soberania e de desconfiana em relao figura do investidor. Na dcada de 80 o quadro se alterou. Aps um perodo marcado pelo dinamismo em poltica exterior com forte crescimento econmico nos anos 70, mudanas internas e externas levam a uma sensao de estagnao e decadncia das estratgias brasileiras. A crise econmica surgira ao lado de uma crescente contestao do padro desenvolvimentista, que atingiu seu pice nos anos 90, com a eleio de Fernando Collor de Mello. Como parte desse processo era necessrio reformular antigas prticas e sinalizar uma mudana de atitude. No por acaso que a diminuio de barreiras ao livre comrcio, fortalecimento das leis de propriedade intelectual e assinatura dos acordos bilaterais de investimento se deram nesta mesma dcada. Contudo, com o decorrer do tempo e com o surgimento de questionamentos acerca deste modelo pr-investidor, o Brasil modificou sua orientao em relao aos BITs. Em 2002, o presidente Fernando Henrique Cardoso enviou diversas mensagens ao Congresso Nacional retirando de tramitao os projetos de decretos legislativos que ratificariam os acordos de investimento assinados. O documento se refere Exposio de Motivos de lavra do Ministro das Relaes Exteriores Celso Lafer. Nela reflete que no momento da assinatura de tais BITs o Brasil buscava seguir a tendncia de outros pases, com o temor de que acabasse sendo preterido na competio por investimento estrangeiro. Contudo, no decorrer das negociaes do acordo multilateral na OCDE, a partir de 1997, os pases em desenvolvimento consideraram que os direitos e prerrogativas concedidas aos investidores eram demasiados extensos, o que gerou um declnio do apoio poltico do projeto. Este sentimento se refletiu em setores do Congresso Nacional, que passaram a repudiar os BITs como uma espcie de verso bilateral do acordo proposto na OCDE, o que no se justificava, j que em alguns acordos em pauta o Brasil poderia ser considerado o exportador de capital. Tambm argumenta que as condies internacionais se modificaram, e que a falta de acordos no prejudicaram o fluxo de investimento para o Brasil. Esta afirmao parece ser confirmada pelo contnuo sucesso brasileiro na captao de investimentos. Atualmente, h um dado novo em questo: a internacionalizao cada vez maior de empresas brasileiras. Em uma economia globalizada, as transnacionais possuem vrias vantagens competitivas, tais como acesso a fatores de produo nas economias anfitris e possibilidade de organizarem internacionalmente a produo, colhendo os benefcios de uma diviso internacional da mo-de-obra intrafirma. Os pases emergentes comearam a tomar conscincia da importncia da sada de investimento direto estrangeiro para aprimorar a competitividade de suas empresas e o desempenho das economias nacionais.(SAUVANT, 2007) Tendo em vista essa realidade, comeam os questionamentos acerca da proteo do investidor brasileiro no exterior. Os problemas enfrentados pela Petrobrs na Bolvia tiveram ampla repercusso na mdia. Estes fatos ocorreram em um momento onde a negociao de BITs entre pases em desenvolvimento cada vez maior. Em 2003 e 2006 o nmero desses tratados chegou a suplantar o dos tradicionais acordos norte-sul.

3. O mercado brasileiro de biocombustveis

Biocombustveis so combustveis orgnicos primrios ou secundrios derivados de biomassa, que podem ser usados para gerao de energia pela combusto ou outra tecnologia. (EFFANGA, 2010) Basicamente so a energia solar aproveitada de modo indireto. (NELSON, 2010) O interesse dos diferentes pases nos biocombustveis cresce na mesma proporo da preocupao com o meio ambiente e com a seguraa energtica. A necessidade de diminuio da emisso de gases decorrentes de acordos internacionais motiva a adoo de misturas de biocombustveis com os combustveis fsseis, sendo este um meio eficiente de diminuir a poluio causada pelos veculos. A matriz energtica brasileira tem um maior percentual de energias renovveis, se comparado mdia mundial. Esta tendncia pode ser explicada por alguns fatores, sendo os principais a existncia de grandes recursos hdricos, menor disponibilidade de carvo e a estratgia brasileira de adoo do lcool como combustvel, diminuindo a dependncia em relao ao petrleo. 3

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 Cumpre verificar alguns aspectos da regulao do setor eltrico ligados aos biocombustveis. A Lei n 10.438/02 criou o Programa de Incentivo s Fontes Alternativas de Energia Eltrica - Proinfa, com o objetivo de aumentar a participao da energia eltrica produzida por empreendimentos de Produtores Independentes Autnomos, concebidos com base em fontes elica, pequenas centrais hidreltricas e biomassa no Sistema Eltrico Interligado Nacional. Em uma primeira fase, a Eletrobrs firmou contratos com Produtores Independentes Autnomos com vistas a implantao de 3.300 MW de capacidade. Alm do comprometimento em adquirir energia o programa tambm prev um rateio do preo entre os consumidores finais. (ANTUNES, 2006) Atualmente, este programa tem sido relegado em favor dos leiles de Fontes Alternativas patrocinados pela Empresa de Pesquisa Energtica, o que tem levado a diminuio do preo. Neste particular destaca-se o potencial do bagao de cana-de-acar. Apesar dos avanos no setor eltrico, h um aspecto negativo aos investimentos: o Decreto n 5.882/06, que cuida de regulamentar a Lei n 10.438/02 em relao ao Proinfa. O referido decreto modifica o Decreto no 5.025/04, estabelecendo entre outros pontos a obrigao dos produtores de energia em transferir a Eletrobrs o proveito econmico resultante do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo, o que no foi estava previsto na lei instituidora. Esta previso pode ser considerada conflitante com a noo de Tratamento Justo e Equitativo do investidor, pois no foi seguido um padro compatvel ao Estado de Direito, com normas claras, previsveis e respeitando previses e garantias constitucionais. Alm disso, h um claro desrespeito as legitimas expectativas, pois ao ingressar no negcio o investidor contava com a manuteno das regras estabelecidas na lei instituidora. Alm disso, pode ser considerado uma expropriao dos direitos aos benefcios do crdito de carbono sem a devida indenizao.

4. O etanol
O Etanol o combustvel obtido atravs da fermentao de acares. So utilizados no Brasil dois tipos de etanol. O primeiro aquele definido no artigo 3 VIII da Resoluo n 7 de 2011, o lcool etlico hidratado combustvel ou etanol hidratado combustvel destinado venda no posto revendedor para o consumidor final, conforme especificao contida no Regulamento Tcnico ANP n 3/2011. Trata-se do combustvel utilizado em substituio da gasolina. J o etanol anidro combustvel destinado ao distribuidor para compor mistura com gasolina. A na formulao da gasolina C, em proporo definida por legislao aplicvel, devendo ser comercializado conforme especificao contida no Regulamento Tcnico ANP n 3/2011. Este biocombustvel o mais antigo a ser utilizado em grandes quantidades no Brasil. Sua trajetria comeou na dcada de 1920 motivada pelo desabastecimento oriundo da primeira guerra mundial, atravs da realizao de vrias experincias em usinas nordestinas. Porm, foi somente na dcada de 70 que o uso em larga escala do Etanol comeou. Com o grande aumento do preo do petrleo, tornou-se necessrio adotar polticas para buscar minorar os graves danos causados economia brasileira. Motivado por esta necessidade, o governo inicia o Prolcool atravs do Decreto-lei 76.593 de 14 de novembro de 1975, que tinha como objetivos principais a introduo no mercado da mistura gasolina lcool (lcool anidro) e o incentivo ao desenvolvimento de veculos movidos exclusivamente a lcool (lcool hidratado). Na primeira fase em 1975, o programa visava produzir trs bilhes de litros at 1980. Para isso, tomou medidas de incentivo para produo de etanol, em especial instituir a compra de etanol pela Petrobras, a fim de tentar elevar o preo do etanol a um percentual do preo da gasolina, originalmente 59% e mais tarde 80%. Tambm buscou-se incentivar a indstria automobilstica a produzir veculos movidos apenas a etanol. Nesse perodo o produtor teve acesso a uma srie de arranjos institucionais patrocinados pelo Estado, passando a conviver com expedientes como reserva de mercado, concesso de subsdios, dentre outros. Por um lado isso estimulou o desenvolvimento do setor, mas contribuiu para criar uma cultura em que a importncia da tecnologia e do progresso tcnico eram secundrias. A segunda fase foi estabelecida em 1979 motivada pelo segundo choque do petrleo. Expandiu-se a meta de produo do combustvel para 10,7 bilhes de litros em 1985. Ela pode ser considerada o apogeu do Prolcool, com uma srie de incentivos pblicos fiscais e financeiros que atingiam desde os produtores de etanol at os consumidores finais. Em 1985, 96% dos automveis brasileiros eram movidos a etanol. Em 1989 houve desabastecimento de etanol nas bombas dos postos de combustvel, abalando seriamente a confiana do consumidor. Este fato marcou a terceira fase, que foi de 1989 a 2000, caracterizando-se pela decadncia do programa. possvel destacar como causas a desacelerao do crescimento econmico brasileiro, aumento da produo interna de petrleo combinada diminuio dos preos no mercado internacional. Este foi um perodo chamado de contrachoque do petrleo. Houve uma desestruturao do conjunto de incentivos econmicos governamentais que sustentavam o programa. Em 1990 foi extinto o Instituto do Acar e do lcool, que regulou o mercado sucroalcooleiro durante mais de 50 anos. O lcool hidrato como combustvel caiu em desuso no final dos anos 80. Destaca-se nesse contexto o temor da utilizao de um combustvel no adotado internacionalmente, levando o pas ao isolamento e a se distanciar dos fluxos tecnolgicos internacionais. 4

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 Nessa fase ocorreu uma importante medida que ajudou a preservar a produo de etanol: a edio da Lei 8.723/93, que tornou obrigatria a mistura de 22%, impedindo uma queda maior no uso deste biocombustvel no Brasil. A quarta fase comea em 2000 e persiste at os dias de hoje. Nesta fase h uma srie de fatores favorveis a expanso do etanol. O preo do petrleo aumenta no mercado mundial. H ainda a liberalizao dos preos dos produtos setoriais. Em um contexto de desregulamentao, importa ao produtor estar atento apurao de custos, ao desenvolvimento de novas tecnologias e no aproveitamento de subprodutos. Desse modo ser possvel sobreviver em um ambiente competitivo e expandir seus lucros. Porm, o fator que mais contribuiu para a revitalizao do setor neste perodo foi a introduo dos veculos flexfuel no Brasil. Aps os problemas de desabastecimento no final da dcada de 80, no havia mais confiana do consumidor em adquirir veculos movidos a etanol. Com esta tecnologia h a possibilidade de escolha do consumidor, acabando com as resistncias ao uso do etanol como combustvel principal de veculos. Outra vantagem dessa tecnologia permitir um controle mtuo entre o preo da gasolina e do etanol. Em perodos de alta no preo do acar, o etanol passa a ser menos competitivo que a gasolina enquanto que em caso de aumento no preo do petrleo, a gasolina fica em desvantagem. O etanol no possua um marco regulatrio to detalhado quanto o biodiesel. A ANP apenas tinha atribuio relacionada comercializao e distribuio de etanol. No havia regulamentao e fiscalizao relacionada produo. Para modificar esta situao, o governo editou a Medida Provisria 532/2011, que trouxe algumas modificaes. Primeiramente, modificou o 1 do artigo 9 da Lei 8.723/93 a fim de permitir uma reduo do limite do percentual de mistura do etanol com a gasolina em 18%, reduzindo o limite anterior de 20%. Outra inovao da medida provisria foi modificar uma srie de srie de artigos das leis 9.478/97 e 9.847/99. A medida provisria incluiu aspectos sobre os biocombustveis dentro das atribuies do Conselho Nacional de Poltica Energtica. Tambm forneceu mais poderes regulatrios para a ANP. Destaca-se a modificao do artigo 1 da Lei 9.847/99, afirmando que a fiscalizao das atividades relativas s indstrias dos biocombustveis ser realizada pela ANP. O art. 5 da Resoluo n 36/2005 prev que os produtores do lcool combustvel devem enviar mensalmente Agncia um resumo do que foi apurado em relao a algumas caractersticas do etanol. Segundo o artigo art. 1025, aquele produtor ou distribuidor que no se enquadrar nas especificaes do Regulamento Tcnico anexo Resoluo n 36/2005 est impedido de comercializar lcool etlico, seja ele na forma de anidro ou hidratado. O Regulamento Tcnico dispe sobre a obrigatoriedade da adio de corante de cor laranja ao etanol anidro. Esta norma serve para impedir a mistura de etanol hidratado e etanol anidro nos postos de gasolina. A Resoluo n 05/2006 regula a comercializao de etanol aos distribuidores de combustvel. O art. 3 trs os requisitos que o fornecedor deve preencher a fim de qualificar-se como comercializador de lcool etlico para fins automotivos. O interessado deve cadastrar-se primeiramente no Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento e posteriormente na ANP. Caso seja considerado apto, a Agncia lhe fornecer o Certificado de Cadastramento de Fornecedor de lcool Etlico Combustvel para Fins Automotivos, documento indispensvel para o exerccio da comercializao. Segundo o artigo 7 fica vedada a comercializao, entre fornecedor e distribuidor, de lcool etlico combustvel que no se enquadre nas especificaes da Resoluo ANP 36/2005 O art. 8 trata das obrigaes a que est submetido o fornecedor, como o envio dos dados de comercializao ANP, a necessidade de guardar as notas fiscais relativas atividade, bem como a obrigatoriedade de lacre do compartimento do veculo utilizado para o transporte do lcool etlico. Dentro desse quadro, o etanol da cana-de-acar pode ser considerado o mais eficiente biocombustvel lquido disponvel atualmente. O seu maior concorrente o etanol vindo do cultivo de milho, bastante usado por agricultores dos Estados Unidos. Na comparao entre os dois, o etanol da cana-de acar leva vantagem em relao ao uso da terra e no processo de converso, pois o etanol brasileiro, ao contrrio daquele vindo do milho, no precisa da converso de seu suco em acar durante o processo de produo. A desvantagem do combustvel produzido no Brasil seria em relao a armazenagem. Enquanto o milho pode ser armazenado por um longo tempo, a cana deve ser transformada em etanol imediatamente aps o recolhimento. Entretanto, o marco regulatrio ainda est indefinido. A Medida Provisria 532/2011 definiu a ANP como a responsvel pela regulao do mercado de etanol. Para tanto, deve ser editada uma futura resoluo sobre o tema. No presente momento, no se sabe ao certo a extenso desta regulao. Com a emergncia de maiores exigncias no tocante a proteo ao meio ambiente e a necessidade dos pases em adotar polticas de substituio de combustveis fsseis por outros de fontes renovveis, a possibilidade de novos investimentos cada vez mais presente. importante que a medida em que o setor se internacionalize, a indstria brasileira do setor e o governo busquem adequar-se aos padres do International Energy Law. Um exemplo interessante de como o setor de etanol caminha para a internacionalizao a formao de uma joint venture entre a Cosan e a Shell, com o objetivo da fundao da Razen, tendo em vista e explorao do mercado de etanol e de produo de acar. 5

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5. O biodiesel
Segundo a Lei 9.478/97, artigo 6 XXV, o biodiesel pode ser definido como biocombustvel derivado de biomassa renovvel para uso em motores a combusto interna com ignio por compresso ou, conforme regulamento, para gerao de outro tipo de energia, que possa substituir parcial ou totalmente combustveis de origem fssil. O biodiesel derivado de fontes renovveis, como leos vegetais e gorduras animais que reagem com o lcool ou metanol quando estimulados por um catalizador. Este combustvel substitui o diesel de petrleo em motores, podendo ainda ser misturado com este ltimo. Tambm pode ser utilizado na gerao de energia e calor. (SIMES, 2011) Um primeiro grande marco para o biodiesel foi o ano de 1980, quando o professor Expedido Parente, da Universidade Federal do Cear obteve a primeira patente do mundo relativa a este biocombustvel. Posteriormente, as atividades de produo experimental foram paralisadas, dentre outras razes por fora da queda no preo do petrleo. (PARENTE, 2010) Aps um grande perodo sem desenvolvimento, o projeto foi retomado em julho de 2003, atravs de um Grupo de Trabalho Interministerial com a funo de estudar a viabilidade do biodiesel. O grupo chegou concluso de que o biodiesel poderia contribuir favoravelmente para a gerao de emprego e renda, incluso social, reduo das emisses de poluentes, das disparidades regionais e da dependncia de importaes de petrleo. O relatrio destaca a existncia de certos obstculos, como os desafios tecnolgicos e a inexistncia naquele momento de testes conclusivos e certificados relativos ao uso do biodiesel. Contudo, a superao deles deveria ser feita concomitantemente a intensificao e produo do biodiesel. Termina fazendo uma srie de recomendaes, tais como a incorporao imediata do tema na agenda do governo, incluso da questo da agricultura familiar, adoo da mistura entre biodiesel e diesel em nvel nacional e a negociao de convnios com outros pases para troca de experincias e incentivo a pesquisa e desenvolvimento. As concluses desse estudo lanaram a base para o Programa Nacional de Produo e Uso de Biodiesel, iniciado com um Decreto de 23 de Dezembro de 2003, QUE instituiu uma Comisso Executiva Interministerial com o objetivo de implantar aes direcionadas produo e ao uso do biodiesel como fonte alternativa de energia. O objetivo era coordenar a implantao das recomendaes constantes do Relatrio do Grupo de Trabalho Interministerial encarregado de apresentar estudos sobre a viabilidade de utilizao de leo vegetal - biodiesel como fonte alternativa de energia. Esta Comisso coordenada pela Casa Civil da Presidncia da Repblica e composta por 14 Ministrios. O prximo passo foi a incluso do biodiesel na matriz energtica brasileira atravs da Medida Provisria 214/04. Essa norma tambm trouxe a previso de que caberia a ANP a finalidade promover a regulao, a contratao e a fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo e dos combustveis renovveis. Esta medida provisria foi transformada na Lei 11.097/05, que trouxe outras novidades, como um instrumento importante, que j vem sendo utilizado com sucesso pelos programas de incentivos ao etanol: a mistura compulsria do biocombustvel no combustvel vindo do petrleo. Por previso da lei, a partir de 2008 a mistura B2 passou a ser obrigatria. Em 2013 havia previso para implantao do B5. Entretanto, por fora do 2 do artigo 2 o prazo para instaurao do B5 poderia ser diminudo a critrio do Conselho Nacional de Poltica Energtica, caso alguns requisitos fossem obedecidos, entre eles a disponibilidade de oferta de matria-prima e a capacidade industrial para produo de biodiesel. Na prtica, o B5 entrou em vigor no incio de 2010. Este um indicador da fora do desenvolvimento da indstria do biodiesel no Brasil. Outra disposio relevante da Lei 11.097/05 foi designar a ANP como a agncia reguladora responsvel pela regulao e fiscalizao da comercializao de biocombustveis. Ao contrrio do Prolcool, o programa voltado ao biodiesel no fixou uma espcie apenas para utilizao. Esta estratgia busca contemplar vrias regies do pas, que produzem diferentes espcies. Apesar de no ser a oleaginosa de menor custo de produo, a soja tem sido escolhida para produo mais imediata do biodiesel, j que o preo do leo de soja sofreu reduo nos ltimos anos, alm da taxa de cmbio no ser favorvel para os exportadores. Alm disso, o leo de soja um subproduto da cadeia produtiva da soja e o biodiesel agrega valor a este subproduto de oferta abundante no setor. O modelo tributrio do biodiesel foi definido pela Lei 11.116/2005, que concede isenes ou redues de impostos federais sobre o biodiesel, varivel por regio, categoria de produtor e matria-prima. Outro aspecto importante que a tributao total do biodiesel nunca poder suplantar a do diesel tradicional. Outra previso importante da lei diz respeito ao Registro Especial de Produtor ou Importador de Biodiesel, de competncia da Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda, sem o qual a pessoa jurdica no poder importar ou comercializar biodiesel. Este registro poder ser cancelado a qualquer tempo em caso de desatendimento dos requisitos que condicionaram a sua concesso; cancelamento da autorizao instituda pelo inciso XVI do art. 8o da Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997, expedida pela ANP; no cumprimento de obrigao tributria principal ou acessria, relativa a tributo ou contribuio administrados pela Secretaria da Receita Federal; utilizao indevida do coeficiente de reduo diferenciado e prtica de conluio ou fraude, como definidos na Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, ou de crime contra a ordem tributria, previsto na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ou de qualquer outra infrao cuja 6

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 tipificao decorra do descumprimento de normas reguladoras da produo, importao e comercializao de biodiesel, aps deciso transitada em julgado. O Decreto 5.297/2004 dispe sobre os termos e as condies para a utilizao das alquotas diferenciadas, conforme disposto pela Lei n 11.116, alm dos coeficientes de reduo das alquotas da Contribuio para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes na produo e na comercializao de biodiesel. Esse Decreto cria ainda o Selo Combustvel Social, concedido ao produtor que promover a incluso social dos agricultores familiares enquadrados no PRONAF. Para isto, o produtor deve adquirir matria-prima de agricultor familiar, em parcela no inferior a percentual a ser definido pelo Ministrio do Desenvolvimento Agrrio, celebrar contratos com os agricultores familiares, especificando as condies comerciais que garantam renda e prazos compatveis com a atividade e assegurar assistncia e capacitao tcnica aos agricultores familiares. A ANP tambm editou diversas Resolues de grande importncia. Destacamos a Resoluo ANP n 41/2004, que dispe sobre o exerccio da atividade de produtor de biodiesel a Resoluo 42/2004, que estabelece a especificao de biodiesel. Outra norma importante a Resoluo 31/2005, que dispe que todo o biodiesel necessrio para atendimento ao percentual mnimo obrigatrio ser contratado mediante leiles para aquisio de biodiesel, a serem realizados pela ANP. Podem participar dos leiles como fornecedores os produtores que estejam autorizados pela ANP, sejam detentores do Registro Especial junto a Receita Federal, estejam cadastrado no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores SICAF e sejam detentores do selo Combustvel Social. Este ltimo requisito afastado para alguns lotes dos leiles. Esses leiles no permitem o livre mercado, mas possuem a importante funo de promover a produo de biodiesel em um mercado que acabara de surgir. Muitas plantas em condies de produzir biodiesel no encontravam interessados em comprar a produo. Os comercializadores de diesel no estavam convencidos a fazer a mistura antes do perodo obrigatrio. possvel dizer que o mercado de biodiesel s se iniciou de fato em 2006, com compras via leilo. Os leiles foram usados para preparar toda a infra-estrutura de abastecimento, da usina at a bomba. Com os lotes previamente contratados, as usinas possuem incentivos para investir em construes e ampliaes, a fim de atender quantidade previamente acordada. A Petrobras e a Refap (controlada pela Petrobras e pela Repsol) so as nicas compradoras dos leiles, com a primeira sendo responsvel por quase a totalidade das compras. Os leiles persistem ainda hoje, apesar da obrigatoriedade de mistura de 5% e da oposio de parte da indstria. Como foi criado para ser um instrumento provisrio, h divergncias quanto ao melhor momento de passar para a venda livre. Apesar da segurana de j ter um comprador antes da produo e da garantia no cumprimento da mistura, os leiles acabam desfavorecendo alguns fatores. O preo determinante, deixando de lado outras estratgias de competio, como modelos de negcio diferenciados e segurana na entrega. Alm disso, o fator da localizao das distribuidoras e usinas no devidamente considerado, aumentando o custo do frete. Importante lembrar que h a possibilidade de comercializao por via diversa dos leiles, mas apenas para formao de estoque de reserva. Todo o contedo do B5 deve estar contratado por meio do procedimento de competncia da ANP. H ainda a possibilidade de livre exportao, mas tendo em vista os subsdios praticados no exterior e a pouca competitividade do biodiesel em relao ao diesel convencional, no pode ser considerada uma alternativa muito atrativa. Toda essa estrutura legal montada para a produo de biodiesel obteve sucesso na incluso deste na matriz. Entretanto, o modelo atual est em um impasse, pois aps a adoo do B5 no existe mais previso legal de misturas superiores futuras. Seria necessrio nova legislao para que a porcentagem da mistura seja aumentada. Para o investidor, o aspecto regulatrio do biodiesel apresenta tanto pontos atrativos quanto problemticos. A atuao do governo e da ANP diminuindo a tributao e buscando o desenvolvimento da indstria um fator positivo, pois se trata de um mercado recente e o custo atual do biodiesel supera o diesel comum. digna de destaque a atuao do BNDES, concedendo financiamento a projetos ligados ao biodiesel, segundo Resoluo 1.135/2004. Alm disso, o marco regulatrio possuiu maior clareza do que o etanol. Em contrapartida, o fato de ser um mercado fortemente regulado naturalmente leva a um risco regulatrio maior. Soma-se a isso a impossibilidade de competio direta entre o biodiesel e o diesel convencional, levando a indstria do biodiesel a precisar da atuao do governo para continuar no mercado. Esta fragilidade torna o investidor especialmente dependente do Estado neste setor. Alm da atuao da ANP nos leiles, alguns pontos da legislao parecem hostis ao investidor. O cancelamento do Registro Especial de Produtor ou Importador de Biodiesel um exemplo. Ocorre que o inciso II do artigo 2 da Lei 11.116/2005 afirma que o no cumprimento de obrigao tributria principal ou acessria, relativa a tributo ou contribuio administrados pela Secretaria da Receita Federal a qualquer tempo causa para cancelamento do Registro pela Receita Federal. No entanto, esta sano tributria pode ser classificada como uma sano poltica, sendo rechaada pela doutrina e jurisprudncia. Hugo de Brito Machado afirma que as sanes polticas consistem em restries ou proibies impostas ao contribuinte, constituindo forma indireta de obrig-lo ao pagamento do tributo. 7

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 Ricardo Lobo Torres menciona esta prtica ao estudar o histrico das sanes tributrias, afirmando que as sanes polticas desapareceram do direito brasileiro. O STF j se manifestou sobre as sanes polticas em algumas smulas. A Smula 70 afirma ser inadmissvel interdio de estabelecimento como meio coercitivo para cobrana de tributo. A Smula 323 traz a inadmissibilidade da apreenso de mercadorias como meio coercitivo de pagamento de tributos e a Smula 547 afirma no ser lcito a autoridade proibir que o contribuinte em dbito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfndegas e exera suas atividades profissionais. So trs os argumento utilizados contra este tipo de sano: violao do direito ao livre acesso ao Poder Judicirio, segundo artigo 5, XXXV da Constituio, na medida em que as normas impedem o contribuinte de ir a juzo discutir a validade do crdito tributrio, impondo por via oblqua o recolhimento tributrio; o direito ao exerccio de atividades econmicas e profissionais lcitas segundo artigo 170, pargrafo nico da Constituio; a violao do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos rgos do Executivo ou do Judicirio tanto para controle da validade dos crditos tributrios quanto para controle do prprio ato. Como o registro obrigatrio para a prtica das atividades da empresa, a sua cassao por via administrativa equivale proibio de exerccio da atividade econmica. A possibilidade de cobrana indevida do Estado cumulada com este instrumento que dificulta a defesa do ru pode levar a uma situao de efeitos equivalentes a uma expropriao, retirando todo contedo econmico do investimento. Caso o Brasil assine algum tratado de investimento, este um ponto potencialmente problemtico da legislao de biocombustveis. Alm disso, h desrespeito ao Devido Processo Legal, parte fundamental do Padro Mnimo de Tratamento. O Estado usa de suas prerrogativas para forar o investidor ao cumprimento de uma suposta obrigao sem as devidas salvaguardas presentes na legislao tributria. H ainda a questo do Selo Combustvel Social. Criado para auxiliar na incluso da agricultura familiar no mercado do biodiesel concedendo uma srie de vantagens, tornou-se uma verdadeira obrigao a partir dos leiles da ANP, posto que sem ele uma usina estar afastada de grande parte do mercado. No Leilo 16, o Lote aberto apenas para detentores do selo somava 460.000 m, enquanto aquele aberto a todos ao todo possuia 115.000 m A perda do Selo Combustvel Social pode ser analisada sob a tica da expropriao indireta. Certamente existe uma regulamentao feita de forma intensa, que pode se consumar em uma forma indireta de interveno. (RIBEIRO, 2009) A questo relacionar o grau de interveno da medida e o objetivo buscado. Como j visto, os efeitos so fortes, afastando a usina da maior parte do mercado. O objetivo permitir a integrao da agricultura familiar, trazendo consigo princpios do Direito ao Desenvolvimento e Direitos Humanos. A soluo vai depender diretamente de qual corrente adotar no tocante a expropriao indireta. Caso estudemos o mero efeito, como adotado no caso Metalclad v. Mxico, possvel configurar a expropriao. J se levarmos em conta a proposta do modelo norte-americano de BIT de 2004 dificilmente seria considerada expropriao, pois est presente uma finalidade que respeita ao interesse pbico e no discriminatria. O STJ j se manifestou em relao ao Selo Combustvel Social. No MS 15082/DF, de lavra do Ministro Benedito Gonalves, uma empresa de biodiesel insurgiu-se contra a suspenso do Selo pelo Ministrio do Desenvolvimento Agrrio. Os argumentos foram: existncia de fora maior; violao do princpio da ampla defesa e do contraditrio; ausncia de razoabilidade e proporcionalidade na dosimetria da sano; possibilidade de aplicao retroativa da Instruo Normativa MDA n. 01/2009; ausncia de previso legal para aplicao da sano. O primeiro foi negado por ausncia de prova da parte interessada. O segundo no foi aceito porque os ministros consideraram que os prazos de defesa constantes no procedimento para suspenso do Selo j satisfariam os aludidos princpios. O terceiro argumento foi rechaado pelo fato dos ministros considerarem que a deciso respeitou a dosimetria e proporcionalidade. O quarto tambm fracassou, sendo considerada aplicvel a instruo da poca. O ltimo argumento do autor foi refutado com base no raciocnio de que a suspenso do Selo no seria uma punio, e sim uma mera privao de um "prmio", como decorrncia do descumprimento das responsabilidades exigidas para a sua permanncia. Como no se tratava de uma norma que impunha uma obrigao no haveria necessidade de previso em ato normativo de fora legal. Isto reforado pelo fato de que o prprio Selo no est previsto em lei, e sim em decreto. Entretanto, esta afirmativa no leva em considerao a importncia econmica que o Selo adquiriu com o advento dos leiles. No se pode afirmar que se trata de um mero prmio e sim de um requisito a prpria sobrevivncia da empresa no mercado de biodiesel, tendo em vista a vedao imposta participao na grande maioria dos itens leiloados pela ANP, sendo esta a principal forma de comercializao do biodiesel. Por este motivo, seria razovel que o tema com potencial to restritivo as empresas fosse tratado por lei, de forma clara, transparente e no discriminatria. As suspeitas envolvendo o 21 Leilo reforam a idia de que a segurana jurdica desse sistema precisa ser aprimorada. Finalmente, h alguns fatores de preocupao para o investidor. Um deles a ausncia de novo marco regulatrio expandindo a mistura para alm dos 5% atuais tambm um fator de preocupao para a indstria, que espera uma posio em relao ao futuro deste biocombustvel. 8

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 Outra preocupao a grande participao de uma National Oil Company, que praticamente a nica compradora dos leiles. Embora seja algo natural para um mercado incipiente, presente o temor de que interferncias polticas motivem as futuras compras e vendas de biodiesel. Este padro difere fortemente da International Energy Law, em que as empresas privadas possuem o protagonismo. Embora as National Oil Companies tambm possuam fora no cenrio intenacional, elas dividem espao com grandes empresas privadas, prioritariamente preocupando-se com a atividade econmica. No mercado do biodiesel brasileiro, no apenas a discrepncia de poderes acentuada como a empresa ligada ao governo age prioritariamente como um instrumento governamental para estmulo e controle do mercado.

6. Concluso
O Direito Internacional dos Investimentos tem se desenvolvido muito nas ultimas dcadas. A liberalizao da dcada de 90 trouxe o incremento da proteo ao investidor estrangeiro. O novo sculo foi marcado por uma reao a esta postura pro-investidor, com a busca de maior equilbrio e flexibilidade nos acordos e contratos de investimento. Dentro desse contexto, o Brasil pode ser visto como um pas isolado desse sistema, pois no possui tratados de investimentos ratificados. A estratgia brasileira nos prximos anos certamente ser decisiva, em especial para uma futura negociao multilateral. urgente repensar os argumentos apontados poca da retirada dos projetos de decreto legislativo, a fim de levar o Brasil a uma situao vantajosa tanto como pas hospedeiro quanto como protetor de seus prprios investidores. necessrio pensar no Direito dos Investimentos Estrangeiros de um modo pragmtico, tendo em vista sua funo de instrumento de apoio para as empresas brasileiras em um delicado processo de internacionalizao. Enfim, trata-se de um tema a ser amplamente conhecido e discutido com equilbrio, tendo em vista o duplo papel brasileiro no cenrio dos investimentos estrangeiros. A anlise do mercado brasileiro de biocombustveis pela tica da promoo e proteo dos investimentos revela um quadro bastante complexo. Em relao ao Direito Internacional, este setor no foge anlise geral do Brasil como um pas ao mesmo tempo hospedeiro e exportador de capital. Verifica-se nos biocombustveis um potencial para ambos os papis. Sendo assim, a proteo dos investidores deve ser uma grande preocupao, tanto em relao atrao de investidores estrangeiros quanto para auxiliar a internacionalizao das empresas brasileiras do setor. O recente problema de aumento de preos do etanol somado com uma possvel mudana em relao aos subsdios de pases desenvolvidos leva a uma necessidade de grandes investimentos para fazer frente a uma demanda cada vez maior. Soma-se a isso o fato de que as questes ligadas a terra historicamente geram problemas entre Estados e investidores. O etanol at recentemente tinha uma regulao leve, havendo grande liberdade de mercado. Isto parece estar mudando a partir da edio da referida norma, que aparece como uma reao ao aumento dos preos e a falta de combustvel no mercado. Esta modificao vai fortalecer a regulao no setor, o que pode trazer os riscos inerentes aos setores com intensa interveno estatal. At o momento prossegue a indefinio no tocante ao marco regulatrio. Entretanto, a medida provisria pode ser positiva caso leve a regras estveis e claras, o que no ocorria no sistema anterior. Algumas vantagens para os investidores no mercado de etanol so a desonerao tributria se comparada a gasolina, existncia de mercado cativo em razo da obrigatoriedade de mistura, maturidade do setor e grande potencial de exportao. O biodiesel, por sua vez possui um mercado fortemente regulado. Este quadro natural, pois se trata de um mercado surgido apenas recentemente e que necessita de incentivos governamentais para existir. H um risco adicional: por necessitar da interveno para existir, uma futura mudana de estratgia governamental que leve ao abandono biodiesel significar a perda dos investimentos dos atores privados. , portanto, fundamental o respeito s legtimas expectativas, a fim de que a atrao de investidores seja mantida em patamar elevado. As vantagens do marco regulatrio do biodiesel para o investidor so a existncia de um regime tributrio diferenciado, obrigatoriedade da mistura no diesel comum e possibilidade de produo com venda garantida, por fora dos leiles. H algumas questes delicadas para o investidor. A existncia de sano tributria poltica, ausncia de total transparncia nos leiles e indefinio sobre futuras metas de incremento na mistura so algumas delas. A regulamentao do Selo Combustvel Social pode concomitantemente ser um fator de preocupao e uma oportunidade para o investidor, pois caso os benefcios sociais do programa sejam grandes a presso pela continuidade e expanso do mercado do biodiesel ser maior.

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7. Bibliografia
ALMEIDA, Andr (org). Internacionalizao de Empresas Brasileiras: perspectivas e riscos. Elsevier Ed. So Paulo, 2007 ANTUNES, Paulo de Bessa. Poltica Energtica Nacional e Meio Ambiente ou Tellico Dam seja aqui. In LANDAU, Elena. Regulao Jurdica do Setor Eltrico. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006 DOLZER, Rudolf. SCHREUER, Christoph. Principles of International Investment Law. Oxford: Oxford University Press, 2008 EFFANGA, Ayuk Remi. Biofuel Opportunities and Challenges for the Poor in Cameroon: what can Cameroon learn from Brazil and South frica? Dissertao de mestrado apresentada a Universidade Sueca de Cincias da Agricultura. Sucia, 2010 FINON, Dominique. "From Energy Security to Environmental Protection: Understanding Swings in the Energy Policy Pendulum" In Energy Studies Review, Vol. 6: Artigo 6, 1994. NELSON, Gerald. Are Biofuels the Best Use for Sunlight? In Khanna, Madhu Et. ali (coord). Handbook of Bioenergy Economics and Poilicy. Springer, 2010 PARENTE, Expedidto Jos de S. Biodiesel no plural. In FERREIRA, Jos Rincon, CRISTO, Carlos Manuel Pedroso Neves (coord). O futuro da Indstria: Biodiesel. Braslia: MDIC-STI/IEL RIBEIRO, Marilda Rosado de S. Sovereignty over Natural Resources Investment Law and Expropriation: The case of Bolivia and Brazil. Journal of World Energy Law & Business, 2009, Vol. 2, No. 2 SAUVANT, Karl P. O investimento direto estrangeiro dos BRIC (Brasil, Rssia, ndia e China) no exterior. In SIMES, Antnio Jos Ferreira. Biocombustveis: a experincia brasileira e o desafio da consolidao do mercado internacional. Disponvel em <http://www.mudancasclimaticas.andi.org.br/content/biocombustiveis-experienciabrasileira-e-o-desafio-da-consolidacao-do-mercado-internacional> Acesso em 21/3/2011, p. 17 SORNARAJAH, M. The International Law on Foreign Investment. 3 ed. Cambridge University Press, 2010

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