O desvio ilegal de funo de servidor pblico titular de cargo efetivo como prtica atentatria aos princpios da legalidade, da moralidade

e da impessoalidade
MARLON BRUNO DE ANDRADE*

Resumo O objetivo do presente estudo analisar, luz da Constituio Federal, da regulao infraconstitucional e da jurisprudncia, a violao aos princpios administrativos da legalidade, da moralidade e da impessoalidade em decorrncia da prtica do desvio ilegal de funo de servidor pblico titular de cargo efetivo, apresentando, ao final, implicaes e instrumentos de controle relacionados a essa conduta. Palavras-chave: Cargos Pblicos; Moralidade; Legalidade.

Abstract The objective of this study is to examine, according to Federal Constitution, infra-constitutional laws and jurisprudence, the violation of administrative principles of legality, morality and impartiality as a result of the possibility of the diverting the public server role, presented at the end, implications and control instruments related to this conduct. Key words: Public Office; Morality; Legality.

MARLON BRUNO DE ANDRADE Mestre em Histria, Direitos Humanos, Territrio e Cultura no Brasil e Amrica Latina, nfase em Direito, pela Universidade Pablo de Olavide, especialista em Direito Pblico e acadmico de Filosofia.
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1. Introduo A Constituio Federal, no seu art. caput, consagrou expressamente princpios administrativos basilares legalidade, da impessoalidade, moralidade, da publicidade e eficincia. 37, os da da da

nos noticirios casos envolvendo, por exemplo, dilapidao do errio e nepotismo. Diante dessas circunstncias, analisa-se, a seguir, o desvio de funo como uma das condutas passveis de configurar afronta a princpios administrativos e as suas implicaes, propondo-se, na sequncia, alguns instrumentos aptos a refrear sua prtica. 2. Desvio de funo de servidor titular de cargo pblico autoridade competente do rgo ou entidade onde o servidor pblico for lotado incumbe a tarefa de dar-lhe exerccio, designando-o para o efetivo
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Tais princpios tm por objetivos, entre outros, assegurar a honestidade e a correta e eficiente gerncia na Administrao Pblica, impondo-se sanes em relao s condutas que os infringirem. Nos ltimos anos, lamentavelmente, tornaram-se pblicas as prticas de inmeras dessas condutas, destacando-se

desempenho das atribuies respectivo cargo e/ou funo.

do

obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. No caso dos princpios administrativos, suas observncias so imprescindveis para a correta gesto da coisa pblica e para manuteno das estruturas responsveis pelo Estado Democrtico de Direito. As inmeras ocorrncias de corrupo trazidas tona ultimamente em grande parte provocadas pela prtica de atos que afrontam aludidos princpios, como o desvio de recursos pblicos e o nepotismo , certamente so responsveis, ao menos em parte, pela fragilidade das instituies pblicas brasileiras1. Tal como o nepotismo, prtica imoral que vem sendo combatida cada vez mais nos ltimos anos, inclusive com a aprovao da Smula Vinculante n 132, o desvio de funo conduta que atenta contra diversos princpios da administrao pblica, alguns dos quais a seguir tratados3.

Considerando que ao administrador pblico cabe agir somente de acordo com o que estiver, de forma expressa, permitido na lei, formal e material (BULOS, 2009, p. 865), ele dever designar o servidor para exercer atividades que correspondam s legalmente previstas. Apenas em circunstncias excepcionais e tambm preceituadas na lei , transitrias e devidamente motivadas, poder o servidor pblico desempenhar atividades diversas das pertinentes ao seu cargo. Diante dessas premissas, constata-se que o desvio ilegal de funo ocorre quando o servidor designado para exercer, de forma no excepcional, no transitria e/ou sem contraprestao especfica, atividades diversas das inseridas no rol legal das atribuies previamente determinadas que devem ser acometidas ao titular do cargo efetivo em que ele foi provido. 3. O desvio infringncia administrativos de a funo como princpios

Os princpios administrativos previstos expressamente no art. 37, caput, da Constituio Federal constituem o ncleo orientador da conduta administrativa. Na teoria jurdica contempornea, como destaca BITENCOURT NETO (2005, p. 117), diante da maior amplitude conferida ao princpio da juridicidade, assentou-se a fora normativa dos princpios, superando-se a legalidade formalista. De fato, como ensina MELLO (2008, p. 943), "violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento

1 Pesquisas realizadas pelo DATAFOLHA (2009, p. 6), por exemplo, demonstraram que instituies privadas, imprensa e as igrejas gozam de bem mais credibilidade do que o Congresso Nacional, o Judicirio e o Ministrio Pblico. 2 "A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal". 3 Ressalte-se que a conduta em tela tambm fere outros princpios, como o da igualdade, centrando-se o presente estudo, por razes metodolgicas, nos trs expostos, quais sejam, legalidade, moralidade e impessoalidade.
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3.1. Afronta ao princpio da legalidade O desvio de funo viola, de forma inequvoca, o princpio da legalidade, pois implica em cometer a servidor pblico, sem amparo legal, atribuies diversas das correspondentes ao cargo do qual ele titular. O servidor, ao entrar em exerccio, j deve saber previamente quais atribuies que, por fora de lei, dever desempenhar. Alis, no prprio termo de posse, no caso dos servidores pblicos federais, devero estar relacionadas as atribuies e os deveres inerentes ao cargo (Lei n 8.112/90, art. 13). As atribuies, portanto, devem "preceder a investidura do agente pblico", como leciona Caio Tcito, lembrado por MELLO (2008, p. 106). Atenta a esse princpio, a Lei n 8.112/90 estabeleceu como proibio cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias" (art. 117, XVII). No fosse desse modo, ao agente pblico se estaria conferindo perigosa margem de liberdade para atuar segundo sua convenincia. Por isso que o administrador, alm de sempre atentar para a finalidade de todas as leis o interesse pblico , deve obedecer finalidade especfica preceituada legalmente. Nesse aspecto, MELLO (2008, p. 106) defende que est contido no princpio da legalidade o princpio autnomo da finalidade4, o qual impe ao agente
4 Segundo o autor, "s se erige o princpio da finalidade em princpio autnomo pela necessidade de alertar contra o risco de exegeses toscas, demasiadamente superficiais ou mesmo ritualsticas, que geralmente ocorrem por convenincia e no por descuido do intrprete" (MELLO, 2008, p. 107-108). Em consonncia

pblico atuar com obedincia s finalidades, inclusive a especfica, da lei. TCITO (2001), acerca do desvio de finalidade, afirma com preciso que entre as formas ilegais que podem gerar a corrupo administrativa figura a conduta funcional caracterizada pelo desvio de poder, segundo o qual, sob a aparncia de legalidade, o servidor pblico viola essencialmente o princpio da finalidade. O dever imposto Administrao Pblica de agir estritamente de acordo com a lei tem por objetivo, justamente, proteger os administrados do desvio de poder, no cabendo, portanto, ao agente pblico, sem permissivo legal, designar subordinado para desempenhar atividades em desvio funcional. 3.2. Violao impessoalidade ao princpio da

O princpio da impessoalidade, tambm previsto no art. 37, caput, da Constituio, consectrio tanto do princpio da legalidade quanto do da igualdade. Por um ngulo, visa obrigar a prtica dos atos segundo as finalidades da lei, seja para evitar promoes pessoais, seja para combater o abuso de poder. De outro norte, objetiva que os administrados sejam tratados sem preferncias ou discriminaes, configurando-se, nas palavras de BULOS (2009, p. 866), "desdobramento do prtico geral da igualdade (art. 5, caput), espraiando sua fora centrpeta sobre outras normas constitucionais, a exemplo daquelas insculpidas nos arts. 37, II e XXI, e 175 da Carta de 1988". O desvio de funo atinge um dos campos de aplicao do princpio da
com esse entendimento, a Lei n 9.784/99 mencionou expressamente o princpio da finalidade no art. 2, caput.
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impessoalidade exemplificado por BULOS no excerto acima transcrito: o da exigibilidade do concurso pblico, previsto expressamente no art. 37, II, da Constituio. O concurso pblico, disserta BERTONCINI (2007, p. 187), um elemento essencial no combate vulgar cultura de corrupo, "acostumada s contrataes diretas sem concurso ou por meio de concursos fraudados". Os principais efeitos do desvio funcional em relao aos concursos pblicos podem ser verificados basicamente em dois aspectos: adiamento de nomeaes e desincentivo criao de novas vagas. Observam-se esses pontos na existncia, cada vez mais comum, de rgos nos quais h considervel desproporo entre o nmero de cargos relacionados atividade-meio e os correspondentes atuao precpua do rgo. Enquanto for possvel "aproveitar" servidores qualificados, ser mais cmodo ao administrador pblico valer-se do desvio de funo, postergando nomeaes ou optando pela criao de cargos que, embora prescindam de qualificao especfica, certamente sero providos, diante da notria concorrncia, por profissionais especializados que posteriormente sero aproveitados com baixo custo. Tambm transgride o princpio da impessoalidade, agora de modo imediato e mais grave, a conduta do agente que faz uso do desvio de funo para exercer ou demonstrar poder sobre seus subordinados ou para favorecer a si, mediante a incluso de mais um servidor para desempenhar as atividades que antes estavam sob sua responsabilidade, atenuando sua carga de trabalho. O atinge, ainda, quando esse artifcio adotado para beneficiar apadrinhados, designando-os para funes com grau

menor de dificuldade ou de risco ou que permitam acesso a informaes restritas ou, ainda, com maior status. Algumas dessas hipteses tm origem em uma caracterstica humana mencionada por WEBER (2007, p. 107) na obra "Cincia poltica: duas vocaes", em que ele diferencia o poltico que vive "da" poltica do que vive "para" a poltica:
A vaidade um trao comum e, talvez, no haja pessoa alguma que dela esteja inteiramente isenta. Nos meios cientficos e universitrios, ela chega a constituir-se numa espcie de molstia profissional. Contudo, quando se manifesta no cientista, por mais antipatia que provoque, mostrase relativamente inofensiva, no sentido de que, via de regra, no lhe perturba a atividade cientfica. Coisa inteiramente diversa ocorre, quando se trata do poltico. O desejo do poder algo que o move inevitavelmente. O "instinto de poder" como habitualmente se diz , com efeito, uma de suas qualidades normais.

Comprovam-se facilmente essas consideraes nas no raras ocorrncias em que servidor, ocupante de cargo no dependente de formao especfica, aps a concluso de nvel superior correspondente a outro cargo passa, em comum acordo com seu superior hierrquico, a desempenhar as atividades a esse pertinentes. hiptese o caso de policial responsvel por patrulhamento ostensivo que, embora sem respaldo legal, desempenha as atribuies de delegado, presidindo, informalmente, inquritos policiais. Esquecendo-se da importncia das atribuies prprias de seu cargo, oferece-se, movido por vaidade, para desempenhar atividades inerentes a outro, para o qual, obviamente, exige-se concurso pblico e preparao
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especfica. O delegado de polcia, por outro lado, beneficia-se com o compartilhamento de sua carga laboral, alm de tambm sustentar seu poder sobre o subordinado, que dele depender ainda mais para a manuteno de seu status. Tudo isso, obviamente, em prejuzo de seus colegas e da prpria sociedade, que deixa de contar com mais um agente externo responsvel pela segurana. 3.3. O desvio funcional e o princpio da moralidade Ao atingir os interesses de inmeros candidatos e ao intencionar a satisfao de interesses pessoais em detrimento coletivo, entre outras consequncias, evidentemente o desvio funcional fere o princpio da moralidade. No se pode conceber que tais implicaes e que so apenas algumas do desvio de funo sejam compatveis com a honestidade e o respeito aos demais cidados, elementos que devem sempre acompanhar as condutas dos agentes pblicos. De fato, consoante o princpio da moralidade, o administrador pblico deve, alm de atuar estritamente norteado pela lei, cumprir seu mister com honestidade. Ao agir, portanto, deve no s observar se sua conduta harmnica com as disposies constitucionais e infraconstitucionais, mas se seu mister est sendo exercido com tica e respeito aos demais cidados (MEIRELLES, 2004, p. 89). No aceitvel que o agente, e.g., invoque a necessidade de servio ou outro subterfgio como o "nmero insuficiente de servidores", citado por MADEIRA (2010, p. 76) , para se valer do desvio funcional. Ao optar pela modificao das atividades funcionais de seu subordinado, alm de se sustentar em

respaldo legal, deve avaliar os reais motivos que o levaram a essa postura, sopesando os benefcios com as conseqncias da sua medida em relao aos demais administrados e coletividade. 4. Algumas consequncias do desvio de funo de servidor pblico Ao configurar afronta, alm de outros, aos princpios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade, o desvio ilegal de funo importa na prtica de ato de improbidade administrativa prescrito no art. 11, caput e inciso I, da Lei n 8.429/925. As condutas mprobas, obviamente, geram inmeras consequncias, como o j mencionado comprometimento da credibilidade das instituies pblicas. No caso peculiar em apreo, alm dos prejuzos aos candidatos em virtude de bices mediatos ao acesso aos cargos pblicos o que, por conseguinte, tambm provoca nos cidados o senso de injustia em relao s instituies , h a possibilidade de dano direto aos cofres pblicos, diante de entendimento jurisprudencial pacfico, sintetizado na Smula do STJ n 3786, no sentido de que a Administrao Pblica deve indenizar o servidor em desvio funo. Na mesma linha, so dignas de nota as seguintes decises:
O inciso XIII do art. 37 da Constituio veda a equiparao ou vinculao entre a remunerao de dois cargos, no a percepo dos
"Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia [...]. 6 "Reconhecido o desvio de funo, o servidor faz jus s diferenas salariais decorrentes."
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vencimentos de um deles pela circunstncia de haver o servidor exercido as funes correspondentes (STF, Primeira Turma, Recurso Extraordinrio 222656 PR, Rel. Octavio Gallotti. Braslia, 28/06/1999. DJ, 16/06/2000) [grifou-se]. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PBLICA. DESVIO DE FUNO. Comprovado o desvio de funo, o servidor tem direito percepo das diferenas remuneratrias (TRF 4 Regio. Apelao 7101 RS 000184917.2008.404.7101. Rel. Srgio Renato Tejada Garcia. Curitiba, 26/01/2011. D.E., 04/02/2011). Cuida-se de pedido de diferena salarial decorrente de desvio de funo proveniente do cargo do autor (tcnico administrativo do MPF), pelo exerccio efetivo das atribuies inerentes ao cargo de analista processual, daquele mesmo rgo federal, no perodo compreendido entre os meses de janeiro a julho de 2005, data em que o autor se licenciou para o exerccio de mandato sindical. [...] no poderia a Unio deixar de remunerar o autor nos termos do cargo correspondente s funes efetivamente desempenhadas pelo autor, sob pena de indevido enriquecimento da Administrao em decorrncia desse desvio de funo [...] (4 Vara Federal da Seo Judiciria do Estado do Acre. Sentena Autos n. 2010.30.00.900380-0. Juiz Federal Waldemar Cludio de Carvalho. Rio Branco, 21/05/2010).

Alm disso, por vezes o desvio funcional compromete a prpria prestao do servio pblico, como no citado exemplo do agente pblico que, em prejuzo do policiamento ostensivo, passa a desempenhar atividades internas. injustificvel, destarte, que o gestor, diante do referido entendimento jurisprudencial e das implicaes do desvio de funo, mantenha essa prtica. 5. Principais medidas de controle As condutas que afrontam a moralidade administrativa podem ser combatidas judicial ou extrajudicialmente, nas searas administrativa, penal e cvel. No que se refere ao desvio funcional destacam-se, como medidas extrajudiciais, a recomendao, o exerccio do direito de petio e, ainda, a aplicao de sanes administrativas. A recomendao, prevista no art. 27, pargrafo nico, IV, da Lei n 8.625/93, e no art. 6, XX, da Lei Complementar n 75/93, possui como vantagens, relacionadas por GAVRONSKI (2010, p. 375), a rapidez, o baixo custo, a resolutividade e a satisfao dos envolvidos, inclusive podendo ser empregada, com efeito psicolgico e moral, nas circunstncias passveis de discricionariedade (MAZZILLI, 2009, p. 337). O direito de petio (CF, art. 5, XXXIV) tambm possibilita o requerimento de imediatas providncias em decorrncia do desvio de finalidade, impondo a correo da ilegalidade. O servidor federal, por exemplo, pode dele se valer para requerer o retorno s atividades funcionais prprias de seu cargo. Mesmo no obtendo deferimento, seu pedido, alm de manifestar discordncia com a prtica, eximindo-o de eventuais responsabilidades, poder embasar futura ao judicial.
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Obviamente, os gastos pblicos no se limitaro, nesses casos, compensao pelos servios prestados, mas abrangero as despesas processuais e a movimentao do Judicirio e, em alguns casos, a responsabilidade por danos morais.

H, ainda, na esfera extrajudicial, a possibilidade da aplicao de sanes administrativas para o servidor que imponha o desvio de funo a seu subordinado. Na Lei n 8.112/90 tem-se expressa previso da penalidade de suspenso quele que cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias (arts. 117, XVII, e 130). No mbito judicial relevante instrumento para reprimir o desvio funcional a ao de improbidade, prevista na Lei n 8.429/92. O agente pblico responsvel pela prtica desse ato, que configura conduta mproba prevista no art. 11, caput e inciso I, da Lei n 8.429/92, sujeita-se aplicao, isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato, das penas dispostas no art. 12, III, daquela lei. Embora tmida, a jurisprudncia caminha nesse sentido, consoante demonstram as decises cujos excertos so a seguir transcritos:
Transferncia de professora para departamento com funo diversa. Desvio de funo. Percepo cumulada de gratificao por encargos especiais e de funo de confiana. Inobservncia das vedaes da legislao municipal. Dano ao errio e ofensa aos princpios constitucionais da legalidade, da moralidade e da impessoalidade. Responsabilidade subjetiva. Improbidade caracterizada [grifou-se] (TJ/PR, Apelao Cvel 7631763 PR 0763176-3, Rel.: Leonel Cunha, Curitiba, 21/06/2011. DJ, 07/07/2011). Constitucional e Administrativo Ao Civil Pblica - Preliminar de intempestividade - Afastada Aplicabilidade da Lei n 8.429/1992 - Agentes polticos - Possibilidade Ato de improbidade administrativa -

Transferncia inadequada de rgo pblico - Desvio ilegal de funo dos Agentes de Sade [...] (TJ/SE. Apelao Cvel 2008208213 SE. Rel. Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho. Aracaju, 27/07/2009, DJ, 27/07/2009).

O servidor que trabalhou em desvio de funo tambm pode ajuizar ao indenizatria para postular a diferena entre a remunerao de seu cargo e a do que se relaciona com as atividades por ele efetivamente exercidas, encontrando respaldo na j mencionada Smula do STJ n 378. Alm disso, considerando que o desvio de funo pode ser caracterizado como abuso de poder, na modalidade desvio de finalidade, possvel ainda a impetrao de mandado de segurana (CF, art. 5, LXIX, e Lei n 12.016/09). Igualmente, por se tratar de forma de desvio de finalidade e, ainda, por violar a moralidade administrativa, cabvel a ao popular (CF, art. 5, LXXIII e Lei n 4.717/65), notvel instrumento de participao democrtica. A participao popular, alis, imprescindvel para o aperfeioamento das instituies pblicas e a modificao dos histricos desvios ticos nelas existentes, como ilustrativa a denominada Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar n 135/10), originada dos anseios populares pela probidade na Administrao Pblica. A democracia, embora possa ser deturpada por agentes que dela se aproveitam para usufruir do poder, como lembra GARCIA (2008, p. 9), propicia ao povo o controle sobre os atos dos que exercem a representatividade. Mas, para isso, imprescindvel a contnua participao social na busca da mudana dos desvios ticos na Administrao Pblica. O primeiro passo
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para tanto talvez seja o seguinte: melhor compreender os contextos envolvendo os atos de improbidade, inclusive o desvio ilegal de funo, identificando, como prope FLORES (2005, p. 119), o processo ideolgico envolvido, e, a partir da, iniciar as transformaes necessrias para se atingir a emancipao. 6. Consideraes finais A prtica do desvio ilegal de funo configura afronta, alm de outros, aos princpios administrativos basilares da legalidade, da moralidade e da impessoalidade, ferindo interesses coletivos e contribuindo para fragilizar ainda mais a credibilidade das instituies pblicas. Assim como tantos outros desvirtuamentos morais ainda existentes na Administrao Pblica, como o abuso de cargos comissionados, a conduta analisada frequente e muitas vezes justificada sob aparente legalidade. Contudo, da mesma forma como vem acontecendo com o nepotismo, cuja ocorrncia foi refreada nos ltimos anos, possvel tambm coibir o desvio funcional. Impe-se, para tanto, a aplicao dos princpios analisados, com o reforo das previses legais especficas, como as contidas nos arts. 117, XVII, e 130 da Lei n 8.112/90, e do respaldo jurisprudencial, com destaque para a Smula do STJ n 378. Como exposto, no so poucos os instrumentos, judiciais e extrajudiciais, disponveis para prevenir e reprimir o desvio ilegal de funo, havendo, assim, mecanismos suficientes para eliminar ou reduzir mais essa prtica contrria ao interesse pblico. Para isso, compreenso faz-se do necessria fenmeno a e,

principalmente, da possibilidade de mudana, abandonando-se os condicionamentos e buscando-se as transformaes possveis com a obstruo dos fatores de manuteno dessa conduta.
Referncias ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. BERTONCINI, Mateus. Ato de improbidade administrativa: 15 anos da Lei 8.429/1992. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violao de princpios.Belo Horizonte: Del Rey, 2005. BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009. DATAFOLHA. Imagem de cartrios. So Paulo: Datafolha, 2009. FLORES, Joaqun Herrera. El processo cultural: materiales para lacreatividad humana. Sevilla: Aconchagua Libros, 2005 GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas extraprocessuais de tutela coletiva. So Paulo: RT, 2010. MADEIRA, Jos Maria Pinheiro Madeira. Servidor pblico na atualidade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. MAZZILLI, Hugo Nigro. O inqurito civil.So Paulo: Saraiva: Saraiva, 2009. MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2004. MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de direito administrativo. So Paulo, Malheiros, 2008. TCITO, Caio. Improbidade administrativa como forma de corrupo. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ, v. I, n. 8, novembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 10 nov. 2011. WEBER, Max. Cincia e poltica: vocaes. So Paulo: Cultrix, 2007. duas

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