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Il Diritto delle societ

CAPITOLO 1: CARATTERI GENERALI, NOZIONE E TIPI 1) Inquadramento storico Nel diritto romano classico la societas era un contratto consensuale, con il quale due o pi persone si obbligavano a mettere in comune beni od opere per il raggiungimento di un fine comune. Tale contratto costituiva una comunione di beni ed era strumentale al conseguimento dei fini ma produceva effetti solo tra le parti quindi la societ aveva una rilevanza interna; inoltre la societ non aveva unautonomia patrimoniale infatti i soci agivano in nome proprio e rispondevano ciascuno col proprio patrimonio. Nellevo medio XII secolo nasce il diritto commerciale affermando la rilevanza esterna delle societ: 1. commenda lattuale sas 2. compagnia lattuale snc ed aveva un carattere reale perch riconosceva un patrimonio sociale distinto da quello dei soci. 3. antiche forme di spa di solito avevano quote di partecipazione liberamente trasmissibili e utilizzavano sistemi di decisione a maggioranza. Nellevo moderno XVII secolo, nelle compagnie coloniali si affermano modelli organizzativi societari non distanti dalle future societ anonime e per azioni che coinvolgono negli affari comuni un pubblico vasto ma anonimo di risparmiatori. Le compagnie si fondano su norme singolari e si basano su un privilegio regio che giustifica lattribuzione di particolari doveri, potest e la responsabilit limitata per le obbligazioni sociali. Solo nel 1807 con il Code de commerce napoleonico viene riconosciuta la societ anonima in cui il beneficio dellautonomia patrimoniale perfetta dipendeva da una concessione governativa e da un riscontro di conformit dello Statuto ai requisiti previsti dalla legge che veniva effettuato dallautorit giudiziaria in sede di volontaria giurisdizione. La societ veniva disciplinata: 1. codice civile 1865 oltre alla definizione generale di societ, venivano disciplinate le societ universali e quelle particolari (di godimento o di esercizio). La societ civile erano un contratto che creava una comunione e dei rapporti obbligatori tra soci ma privi di rilevanza esterna. 2. codice del commercio 1882 venivano disciplinate solo alcune societ particolari di esercizio cio le societ commerciali che avevano ad oggetto uno o pi atti di commercio e erano suddivise in: a. societ in nome collettivo b. societ in accomandita c. societ anonima si distingueva tra societ anonima per azioni e societ anonima per quote, a seconda che la partecipazione dei soci fosse rappresentata o meno da azioni. La societ commerciale era un ente collettivo, distinto dai soci, con un proprio nome e patrimonio. Tali societ erano considerate commerciante anche senza la richiesta che il compimento di atti di commercio fosse svolto per professione abituale inoltre erano sottoposte al relativo statuto professionale e tutti gli atti compiuti erano considerati atti di commercio, soggetti ad una disciplina diversa da quella che regolava gli atti ed i rapporti civili. Il codice del 1942 ha eliminato la separazione tra la disciplina dei rapporti civili e quella dei rapporti commerciali quindi stata abolita la figura della societ civile estendendo a tutte le societ la soggettiva giuridica. Le tipologie sociali pertanto erano: 1. societ semplice una nuova tipologia che non era prevista in passato. 2. societ in nome collettivo rimasta quasi inalterata nellattuale sistema. 3. societ in accomandita semplice deriva dalla societ in accomandita. 4. societ per azioni deriva dalla societ anonima per azioni. 5. societ a responsabilit limitata una nuova tipologia che non era prevista in passato. 6. societ in accomandita per azioni deriva dalla societ in accomandita. Il legislatore ha inteso la societ come una forma di esercizio collettivo di unattivit economica produttiva e normalmente organizzata durevolmente ad impresa infatti la definizione generale prevedendo che con il contratto di societ, due o pi persone conferiscono beni o servizi per lesercizio in comune di unattivit economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247), determina labbandono delle societ di mero godimento e la presenza delle sole societ di esercizio.

Nel codice civile la societ quindi la struttura tipica, ma non necessaria, per lesercizio in forma associata dellattivit di impresa inoltre i suoi caratteri essenziali sono: 1. origine in un contratto. 2. oggetto esercizio in comune di unattivit economica. 3. causa divisione degli utili Nel 1974 stato previsto un regime differenziato per le societ con azioni quotate in borsa ponendo le basi per la disciplina del mercato finanziario inoltre il codice civile fu modificato in attuazione delle direttive comunitarie e negli anni 90 furono prodotte molte leggi speciali sul diritto societario e il mercato finanziario per arrivare allattuazione di una disciplina organica del mercato finanziario e dello statuto differenziato delle societ con azioni quotate nei mercati regolamentati, con la promulgazione del Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUF). La nozione di societ (art. 2247), anche se rimasta invariata, stata superata infatti la rubrica stata modificata in contratto di societ perch oggi possibile costituire una societ anche con un atto unilaterale. Il contratto infatti un accordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321) pertanto in presenza di un unico socio non possibile lutilizzo del contratto ma necessario un atto unilaterale. In passato non era possibile la costituzione di spa o srl unipersonali ma era consentita la presenza di un unico socio solo durante la vita delle societ e questi diventava illimitatamente responsabile mentre oggi, solo in caso di insolvenza della spa (art. 2325) o della srl (art. 2462) il socio unico responsabile illimitatamente se: 1. i conferimenti non sono stati effettuati secondo legge 2. la pubblicit prescritta non attuata gli amministratori devono depositare per liscrizione nel registro delle imprese una dichiarazione contenente i dati principali relativi allunico socio. Nelle societ di persone invece, se viene meno la pluralit dei soci, deve essere ripristinata entro sei mesi altrimenti una causa di scioglimento. Inoltre, alcune societ sono costituite per legge con provvedimenti normativi o atti amministrativi quindi senza contratto e senza atto unilaterale. 2) La nozione di societ La nozione di societ prevede che con il contratto di societ due o pi persone conferiscono beni o servizi per lesercizio in comune di unattivit economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247) pertanto essendo riferita solo al contratto non esaurisce la nozione generale che non dipende dal modo con cui viene ad esistere cio con un contratto, con un atto unilaterale o con un provvedimento legislativo/amministrativo ma mantiene un significato descrittivo indicando gli elementi essenziali: 1. conferimenti di beni o servizi sono le prestazioni patrimoniali eseguite o promesse dai soci a favore della societ e la loro somma costituisce il patrimonio sociale. La societ acquista la titolarit dei beni o dei servizi conferiti dai soci senza un obbligo di restituzione agli stessi di quanto conferito ma in realt, in alcuni casi possono essere conferiti solo i beni. Solo al momento dello scioglimento della societ o della partecipazione si ha un debito verso i soci per il valore del conferimento. 2. esercizio in comune di unattivit economica lattivit economica consiste nella produzione o nello scambio di beni o servizi quindi si realizza una sostanziale coincidenza con lattivit che caratterizza la nozione di imprenditore (art. 2082) infatti solitamente non c societ senza impresa. Nelle forme pi semplificate di societ evidente che lattivit sia svolta in comune dai soci che di regola partecipano alla gestione mentre nelle societ di capitali, la partecipazione del socio non comporta un diritto di gestione dellattivit inoltre la societ pu essere composta anche da un unico socio pertanto lesercizio in comune significa che i risultati positivi/negativi risultano comuni a tutti i soci, salve le possibili deroghe nei limiti del patto leonino. 3. scopo di dividerne gli utili lo scopo di lucro consiste nella destinazione ai soci dei vantaggi economici conseguiti con lesercizio dellattivit sociale. Il relazione al modo di realizzare tale vantaggio e di dividerlo tra i soci si distingue tra: a. scopo lucrativo scopo speculativo. b. scopo mutualistico risparmio di spesa (societ cooperative di consumo) o maggiore remunerazione del lavoro (societ cooperative di lavoro). La compresenza dei tre elementi condizione necessaria e sufficiente per individuare una societ e distinguerla dalle figure affini. 2

Il contratto di societ solo strumentale alla costituzione della societ stessa infatti quando questa viene ad esistenza, sono applicate le regole dellorganizzazione e non quelle del contratto. Ad esempio, il contratto pu essere modificato solo con il mutuo consenso delle parti che lo hanno stipulato mentre nella spa, le modifiche dello Statuto sono di competenza dellassemblea che delibera a maggioranza qualificata pertanto non necessaria lunanimit. Pur applicando le regole dellorganizzazione, emergono tuttavia delle regole del contratto come il principio della correttezza e della buona fede nellinterpretazione del contratto stesso o delle delibere. Il contratto di societ un contratto consensuale che si perfeziona con il consenso delle parti (i contratti reali si perfezionano invece con la consegna della cosa come nel caso del pegno) e poich il conferimento pu essere anche obbligatorio, produce: 1. effetti reali leffetto traslativo della propriet (cosa determinata o determinabile) o di un diritto si produce con il consenso delle parti (art. 1376). 2. effetti obbligatori si verificano per le cose di genere, future o altrui. Il contratto di compravendita, anchesso pu avere sia effetti reali che obbligatori. Inoltre si tratta di un contratto plurilaterale perch ci sono almeno due parti (soci) ed definito come una comunione di scopo perch non c uno scambio tra i conferimenti e gli utili (non sempre sono realizzati) mentre nei contratti sinallagmatici si ha uno scambio di prestazioni tra le parti. Nei contratti con pi di due parti, in cui le prestazioni di ciascuna sono dirette al conseguimento di uno scopo comune (contratto di societ), la nullit che colpisce il vincolo di una sola delle parti non implica la nullit del contratto, salvo che la partecipazione di essa deve considerarsi essenziale secondo le circostanze (art. 1420) mentre nei contratti con prestazioni corrispettive (sinallagmatici) se uno dei contraenti non adempie alle sue obbligazioni laltro pu chiedere ladempimento o la risoluzione del contratto salvo il risarcimento del danno (art. 1453). Le cause di annullabilit del contratto (art. 1425 ss) si riferiscono allincapacit di una parte e ai vizi del consenso (errore, dolo e colpa). Le cause di nullit del contratto (art. 1418) sono: 1. contrario a norme imperative salvo che la legge disponga diversamente. 2. mancanza di uno dei requisiti accordo, causa, oggetto e forma quando stabilita dalla legge sotto pena di nullit. 3. illiceit del contratto causa illecita, motivo illecito comune alle parte e condizione illecita. 4. altri casi stabiliti dalla legge Il contratto nullo inidoneo a produrre effetti fin dallorigine mentre il contratto annullabile produce effetti fino alla sentenza del giudice su richiesta del soggetto legittimato. Il contratto nullo non sanabile (art. 1423) mentre il contratto annullabile sanabile per volont del soggetto legittimato o per effetto della sua inerzia prolungata (art. 1444). Il contratto nullo per convertibile in un altro contratto di cui abbia i requisiti di sostanza e forma (art. 1424). La nullit virtuale cio sussiste se riconoscono i presupposti senza espressa previsione mentre lannullabilit testuale cio richiede una esplicita e specifica previsione. In linea generale la nullit assoluta cio pu essere fatta valere da chi ha interesse e pu essere rilevata dufficio (art. 1421) mentre lannullabilit relativi cio pu essere fatta valere solo dalla parte nel cui interesse stabilita dalla legge (art. 1441). La sentenza di nullit dichiarativa di una situazione gi esistente mentre quella di annullabilit costitutiva ed ha efficacia retroattiva. Lazione di nullit imprescrittibile mentre quella di annullabilit prescrittibile entro 5 anni dalla conclusione del contratto. Lo scioglimento del contratto si pu verificare in tre casi: 1. accordo tra le parti 2. recesso di una parte nei casi stabiliti dalla legge o dal contratto 3. risoluzione per inadempimento, impossibilit sopravvenuta e onerosit eccessiva sopravvenuta nei contratti a prestazioni corrispettive. Le cause di rescissione (art. 1447 e 1448) danno rilievo allo squilibrio tra le prestazioni quando una parte approfitta della stato di pericolo o di bisogno in cui si trova laltra parte. 3) Loperazione societaria Evidenziando il profilo gestorio cio laffidamento della ricchezza da parte dei soci alla societ affinch la impieghi produttivamente nel loro interesse, le operazioni possono sembrare simili al mandato collettivo dove i soci sono i mandanti e la societ il mandatario. La differenza consiste nel fatto che il mandatario un soggetto che preesiste e sopravvive al contratto di mandato mentre la societ una figura soggettiva alla quale i soci partecipano e che hanno costituito per la realizzazione delloperazione societaria. 3

Evidenziando invece, il profilo finanziario loperazione pu essere assimilata ad un finanziamento rischioso dei soci alla societ perch questi non hanno la certezza della restituzione della ricchezza apportata inoltre la remunerazione costituita dalla partecipazione ai guadagni e non dalla corresponsione degli interessi. La differenza consiste nel fatto che tra il socio finanziatore e la societ finanziata manca la reciproca alterit che ricorre nei finanziamenti perch i soci partecipano alla societ e finanziandolo, finiscono per finanziare se stessi. In conclusione la societ rispetto ai soci rappresenta una struttura organizzativa: 1. autonoma ha un proprio nome e patrimonio (come ogni altro ente giuridico) ed dotata di soggettivit giuridica quindi esercita una propria attivit, assume le obbligazioni ed acquista diritti in proprio oltre ad ottenere guadagni o subire perdite. 2. strumentale agli interessi dei soci che partecipano ai risultati quindi i guadagni o le perdite della societ di risolvono in guadagni o perdite dei soci. 4) Il patrimonio sociale Il patrimonio sociale linsieme dei beni e dei rapporti giuridici facenti capo alla societ, come soggetto giuridico distinto dai soci, svolgendo: 1. funzione di garanzia collegata al principio generale secondo cui il debitore risponde delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740). In generale, per tutte le obbligazioni assunte dalla societ risponde solo lintero patrimonio sociale ma la disciplina delle societ contiene delle regole che ampliano (soci illimitatamente responsabili) o restringono (patrimoni destinati) lapplicazione di tale principio. 2. funzione produttiva il patrimonio sociale oggetto di una gestione produttiva per ottenere un aumento del suo valore che destinato ai soci ma si pu verificare anche una riduzione di tale valore. Il patrimonio composto sia da valori positivi che da valori negativi, pertanto il suo valore (patrimonio netto) dato dalla somma algebrica delle attivit (+) e delle passivit (-). Il risultato della gestione emerge dal confronto tra il patrimonio netto finale con quello iniziale (apportato dai soci) e pu essere positivo (utile) o negativo (perdita) salva lipotesi del pareggio. La gestione viene suddivisa in esercizi (periodi di tempo predeterminati) per rilevare in ciascuno di essi il risultato parziale conseguito. 5) Lattivit economica e loggetto sociale Loggetto sociale indica il tipo di attivit economica che caratterizza ogni societ e pu essere: 1. oggetto statutario attivit programmata dai soci nello Statuto. 2. oggetto di fatto attivit concretamente svolta dai soci. Il concetto di attivit economica dovrebbe comprendere lattivit di godimento quando possibile ricavarne un guadagno: 1. godimento indiretto il godimento diretto di un bene viene ceduto a terzi in cambio di un corrispettivo pertanto possibile ottenere un guadagno da tale attivit economica (noleggio di auto) anche se normalmente non attivit di impresa. 2. godimento diretto o mero godimento consiste nellutilizzo diretto del bene e non possibile ottenere un guadagno infatti la legge prevede che la comunione costituita/mantenuta al solo scopo di godimento di una o pi cose, regolata dalle norme sulla comunione e non da quelle sulla societ (art. 2248). Le societ immobiliari di comodo sono utilizzate per lo svolgimento concreto di unattivit di mero godimento di immobili (diversa dallattivit presentata come oggetto statutario) non produttivi che sono intestati alla societ per fini fiscali. Lattivit un concetto dinamico che si contrappone ad un concetto statico del mero godimento infatti in questo caso c una societ ma senza impresa perch presente solo una comunione. Nel caso di costituzione di una srl per tali societ, la legge realizza una qualificazione del tipo se lo scopo il solo godimento perch si tratta di una societ che simula una comunione quindi senza tale simulazione, non sarebbe giustificata lapplicazione della disciplina della comunione (art. 1100 ss.). In casi eccezionali, il mero godimento pu produrre dei guadagni se ha ad oggetto un complesso produttivo di beni o un bene produttivo come lazienda perch il godimento diretto del bene si risolve nellesercizio di unattivit economica idonea ad essere svolta in forma societaria. 4

Loggetto sociale un elemento essenziale del programma societario che deve risultare dal contratto o dallatto costitutivo. La sua modifica successiva, quando non richiede il consenso unanime dei soci, comporta la possibilit per i soci che hanno espresso parere contrario di esercitare il diritto di recesso ponendo fine alla loro partecipazione. La scelta delloggetto sociale spetta ai soci perch destinatari dei risultati della gestione ma tale libert deve rispettare i limiti previsti dai principi generali contro: 1. attivit illecita o impossibile 2. violazione di alcune norme particolari sulluso di certi tipi sociali per lesercizio di alcune attivit. Non tutte le attivit economiche possono essere oggetto sociale come il caso delle professioni intellettuali il cui svolgimento si risolve nellesecuzione di prestazioni dopera intellettuale. Nelle societ di mezzi loggetto sociale la creazione e il mantenimento di una struttura che pu essere finalizzata anche allesercizio di una professione intellettuale ma si tratta di unipotesi diversa dalla societ tra professionisti in cui loggetto sociale lesercizio di una professione intellettuale. I contratti dopera intellettuale hanno come oggetto una prestazione intellettuali e sono regolati da una serie di norme che evidenziano il carattere personale della prestazioni (art. 2230) e quindi presupponendo che il prestatore dopera sia una o pi persone fisiche, in linea di principio esclusa la possibilit che una societ o enti diversi dalle persone fisiche possono svolgere unattivit professionale. Il carattere intellettuale della prestazione, non definito dalla legge, ma dipende da una valutazione sociale e mutevole. In alcuni casi la legge ammette espressamente lesercizio in forma societaria di certe attivit (revisione contabile e progettazione industriale) quindi ne esclude implicitamente la natura intellettuale. In altri casi, per permettere lutilizzazione della forma societaria per lesercizio di attivit con un forte carattere intellettuale (avvocato) sono stati necessari degli adattamenti della disciplina societaria. La disciplina della societ tra avvocati modellata sulla snc e pu essere considerata un tipo sociale autonomo. 6) La societ e le figure affini Le figure affini alla societ sono: 1. comunione di mero godimento caratterizzata dal godimento diretto di un bene non produttivo da parte di una pluralit di soggetti pertanto si differenza dalla societ per: a. attivit economica nel caso della comunione assente. b. soggettivit giuridica la comunione una situazione di contitolarit di beni e diritti in capo a due o pi persone mentre la societ un soggetto giuridico a se stante. 2. comunione dazienda la compropriet di unazienda con lesercizio in comune dellattivit implica una societ di fatto ma la semplice contitolarit dellazienda senza lesercizio in comune dellattivit una fattispecie diversa dalla societ per: a. attivit economica nel caso della comunione assente. b. soggettivit giuridica non fa capo ad un soggetto terzo rispetto ai comproprietari. 3. associazione in partecipazione un contratto con cui lassociante attribuisce allassociato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o pi affari, verso il corrispettivo di un determinato apporto (art. 2549). Tale contratto contiene alcuni elementi essenziali del contratto di societ come lapporto che pu essere considerato un conferimento e la partecipazione agli utili dellimpresa dellassociante ma si differenzia per lassenza di: a. esercizio in comune dellattivit di impresa b. soggettivit giuridica il contratto ha una rilevanza interna tra lassociante e lassociato quindi non si ha unimpresa collettiva ma solo unimpresa individuale dellassociante. Tale contratto si collega alla fattispecie dei patrimoni destinati. 4. associazione le associazioni di diritto privato anche non riconosciute sono unorganizzazione collettiva distinta dagli associati con una propria soggettivit giuridica e con un proprio patrimonio ma si differenzia dalla societ per: a. oggetto lassociazione pu svolgere anche attivit non economica. b. scopo di lucro lassociazione non ha tale scopo infatti agli associati non spettano n gli utili o vantaggi economici n il rimborso dei contributi versati. 5. fondazione un ente costituito dalla destinazione di un patrimonio conferito da uno o pi fondatori, ad uno specifico scopo mentre la societ si basa sulla partecipazione di una pluralit di associati. 5

6. consorzio un contratto con cui pi imprenditori istituiscono unorganizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di fasi delle rispettive imprese (art. 2602) ma non necessariamente si crea unimpresa collettiva. Se il contratto prevede listituzione di un ufficio destinato a svolgere unattivit con i terzi, si ha il consorzio con attivit esterna (art. 2612 ss) che molto simile alla societ perch ha una soggettivit giuridica ed un proprio patrimonio inoltre i vantaggi sono destinati a beneficio dei consorziati quindi sono simili a quelli mutualistici. Le differenze con la societ sono: a. contratto soggettivamente qualificato le parti devono essere imprenditore b. oggetto lattivit deve essere ausiliaria rispetto a quella degli imprenditori consorziati. Laffinit al fenomeno societario testimoniata dal fatto che la legge prevede le societ consortili che perseguono lo scopo consortile adottando la struttura societaria. 7) I tipi sociali e le loro classificazioni Ogni tipo sociale previsto dal codice civile soggetto ad una propria disciplina che talvolta disposta con rinvii a norme dettate per un altro tipo di societ: 1. societ semplice 2. societ in nome collettivo 3. societ in accomandita semplice 4. societ per azioni 5. societ in accomandita per azioni 6. societ a responsabilit limitata 7. societ cooperativa Le societ possono essere classificate in base: 1. scopo si distingue tra: a. societ lucrative hanno lo scopo di lucro cio la divisione dellutile realizzato tra i soci. In tale categoria rientrano tutti i tipi sociali salvo le societ cooperative e si distingue tra: societ di persone (ss, snc e sas) danno rilievo alla persona del socio. La partecipazione una posizione che ha un proprio valore ma esprime lappartenenza ad unorganizzazione quindi la modifica del suo titolare determina la modifica del contratto societario. Tali societ vengono classificate anche come societ non personificate perch hanno la soggettivit giuridica cio sono soggetti di diritto titolari di situazioni soggettive (positive e negative) ma non la personalit giuridica. societ di capitali (spa, srl e sapa) danno rilievo al capitale dato dalla somma dei conferimenti. La partecipazione un bene con un valore economico autonomo rispetto allorganizzazione sociale e agli altri valori che compongono il patrimonio del titolare quindi la modifica del suo titolare si esaurisce in un atto negoziale tra lacquirente e lalienante senza una modificazione del contratto societario. Tali societ vengono classificate anche come societ personificate perch oltre alla soggettivit giuridica, con liscrizione nel registro delle imprese (pubblicit costitutiva) acquistano la personalit giuridica (come le societ cooperative). Inoltre tali societ hanno lautonomia patrimoniale. Le societ azionarie (spa e sapa) sono assoggettate ad una disciplina particolare se fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio (societ aperte) per la diffusione delle azioni tra molti soci (societ diffuse) o per la negoziazione delle azioni in un mercato regolamentato (societ quotate). b. societ mutualistiche possono essere anche societ di capitali e comprendono: societ cooperative hanno il capitale variabile e lo scopo mutualistico (art. 2511) perch offrono un vantaggio mutualistico ai soci proporzionalmente allo scambio mutualistico. Tale vantaggio nelle cooperative di consumo consiste in un risparmio di spesa (acquisto dalla societ a condizioni pi convenienti di quelle di mercato) mentre nelle cooperative di produzione e lavoro consiste in una remunerazione maggiore rispetto a quella di mercato. societ consortili il consorzio pu assumere il vestito delle societ commerciali ma mantiene lo scopo di disciplinare o svolgere determinate fasi delle imprese dei soci (art. 2615 ter) e si tratta di uno scopo mutualistico che pu realizzarsi con lintegrazione delle imprese dei soci o di talune fasi di esse (art. 2538). In aggiunta ai conferimenti dovuti secondo la disciplina del tipo societario prescelto, latto costitutivo pu stabilire per i soci, lobbligo di versamenti di contributi in denaro senza un incremento della partecipazione sociale. 6

2. attivit (art. 2249) si distingue tra: a. societ non commerciali comprende la ss che non pu esercitare attivit commerciale quindi pu svolgere solo attivit agricola o civile.. b. societ commerciali comprende tutti i tipi di societ lucrative salvo la ss che possono esercitare sia attivit commerciale che attivit non commerciale, pertanto si distingue ulteriormente tra: societ di forma commerciale le societ commerciali (snc, sas, sapa, srl) a prescindere dalla natura dellattivit. A tali societ non si applica la disciplina del fallimento se loggetto non commerciale mentre sono salvi gli altri obblighi. societ con oggetto commerciale le societ commerciali (snc, sas, sapa, srl) che esercitano attivit commerciale. A tali societ si applica la disciplina del fallimento. 3. responsabilit si collega alla distinzione tra societ di persone e di capitali, distinguendo tra: a. societ a responsabilit illimitata per le obbligazioni sociali risponde la societ con il suo intero patrimonio e anche i soci con il loro patrimonio personale. In tale categoria rientrano generalmente le societ di persone anche se in alcuni casi sono presenti soci con responsabilit limitata. Il contratto societario infatti pu prevede la responsabilit limitata di alcuni soci. b. societ a responsabilit limitata per le obbligazioni sociali risponde solo la societ con il suo intero patrimonio. In tale categoria rientrano generalmente le societ di capitali anche se in alcuni casi sono presenti soci con responsabilit illimitata. In presenza di alcune condizioni il socio unico nella srl o spa unipersonale ha una responsabilit illimitata con carattere sanzionatario. 8) La tipicit delle societ e i limiti dellautonomia negoziale Le societ sono sottoposte ad un regime di tipicit perch i soci possono scegliere solo tra i tipi sociali predisposti dalla legge quindi non sono ammesse le societ atipiche. Si tratta di una deroga al diritto comune dove invece sono ammessi i contratti atipici (art. 1322). Tale restrizione allautonomia negoziale giustificata dallincidenza dellatto negoziale nei confronti di terzi infatti la societ non regola solo i rapporti tra i soci ma incide anche sui rapporti con i terzi. Lautonomia negoziale viene comunque lasciata libera in una triplice direzione: 1. scelta del tipo sociale lunico limite legale riguarda la ss che non pu essere utilizzata per lo svolgimento dellattivit commerciale. Inoltre ci sono altri limiti normativi di carattere speciale per alcuni attivit economiche (banca, assicurazione, intermediazione finanziaria) che prevedono una scelta meno ampia. La scelta espressa del tipo sociale non un fattore imprescindibile per la validit della costituzione della societ infatti sono individuabili due tipi residuali a seconda: a. attivit non commerciale tali societ sono regolate dalle norme sulla ss (art. 2249). b. attivit commerciale dal caso precedente si desume che tali societ sono regolate dalle norme sulla snc irregolare perch la mancata iscrizione implica lirregolarit ma non linesistenza. 2. clausole atipiche nei limiti stabiliti dalla legge i soci possono prevedere delle clausole per modificare il tipo sociale senza snaturarlo. Le clausole atipiche devono essere analizzate in concreto per verificare se sono compatibili o meno con il tipo sociale ad esempio, in una srl sarebbe nulla la clausola secondo cui tutti i soci sono illimitatamente responsabili. La clausola nulla se contraria ai limiti posti da norme imperative ma non comporta la nullit dellintero contratto salvo il caso in cui sia essenziale per tutti i soci (art. 1419). Nelle societ di capitali tale sanzione non opera dopo liscrizione dellatto costitutivo nel registro delle imprese e viene applicata la disciplina della nullit delle societ (art. 2332). In generale, la disciplina delle societ di persone pi elastica in quanto molte norme sono derogabili mentre la disciplina delle societ di capitali pi rigida in quanto molte norme sono inderogabili; inoltre tra le societ di capitali, la srl il modello pi flessibile. In Italia molte societ di capitali (salvo le quotate) tendono a chiudere la compagine sociale facendo rilevare la persona del socio soprattutto nelle societ familiari. Tale personificazione pu avvenire con clausole di limitazione alla circolazione delle azioni: a. clausole di prelazione se unazionista vuole trasferire le proprie azioni deve cederle preferenzialmente agli altri soci a parit di condizioni. b. clausole di gradimento se unazionista vuole trasferire le proprie azioni necessario il gradimento del CdA su tale trasferimento. 7

La clausola, essendo contenuta nello Statuto, ha efficacia reale cio opponibile a tutti pertanto pu incidere sulla validit del contratto con cui un socio vende le proprie azioni in violazione della clausola stessa. La personificazione si pu ottenere anche con i patti parasociali, solitamente collocati fuori dallo Statuto, che vincolano solo le parti pertanto hanno un efficacia obbligatoria cio la violazione di tale patto implica linadempiente al risarcimento del danno (penali pattuite, risoluzione del patto o altri oneri pattuiti) ma non incide sulla validit del contratto/delibera perch il patto non opponibile al terzo. In entrambi i casi la previsione valida ma diversa lefficacia inoltre il patto parasociale, a differenza della clausola statutaria, non vincola i futuri soci se non espressamente previsto. In generale, i patti parasociali sono ammissibili perch con essi il socio regola lesercizio dei propri diritti di partecipazione che gli sono riconosciuti per soddisfare i suoi interessi patrimoniali tuttavia il patto non ammissibile se tende ad eludere una norma imperativa (divieto patto leonino o voto di approvazione di un bilancio falso). Tali patti possono costituire: a. sindacati di blocco incidono sulla trasferibilit delle azioni. b. sindacati di voto incidono sullesercizio del diritto di voto e possono essere allunanimit se i soci vincolati si obbligano a votare uniformemente a quanto pattuito oppure a maggioranza se si obbligano a votare con una data maggioranza interna, per tutte o per alcune deliberazioni assembleari. c. esercizio congiunto di uninfluenza dominante La disciplina di tali patti parasociali stata introdotta con la riforma delle societ e per le societ quotate pi rigorosa in merito alla durata, per evitare un lento ricambio del controllo societario inefficiente, e in merito alla pubblicit, per fornire le informazioni necessarie a valutare lopportunit di investimento o disinvestimento; tuttavia anche la disciplina delle non quotate riprende tali aspetti della durata e della pubblicit per evitare che leccessiva distanza tra le due tipologie provochi il disincentivo alla quotazione: a. durata i patti a tempo determinato non devono avere una durata superiore a 5 anni (non quotate) e 3 anni (quotate), con riduzione automatico di un eventuale termine maggiore inoltre possibile il rinnovo alla scadenza mentre nel caso di patti a tempo indeterminato, ogni parte pu recedere liberamente con preavviso di 6 mesi (art. 2341 bis e 122 TUF). b. pubblicit per le spa quotate e le loro controllanti previsto un sistema di pubblicit infatti i patti devono essere comunicati alla Consob entro 5 giorni, pubblicati sulla stampa quotidiana entro 10 giorni e depositati nel registro delle imprese entro 15 giorni inoltre tali termini decorrono dalla conclusione del patto (art. 122 TUF). Linosservanza implica la nullit del patto, il divieto di esercizio del voto per i partecipanti al patto, a pena di annullabilit (anche su richiesta della Consob) della deliberazione presa con il voto determinante esercitato in violazione del divieto oltre le sanzione amministrativa. Per le spa diffuse e le loro controllanti previsto solo che i patti siano comunicati alla societ e dichiarati in apertura di ogni assemblea con successiva trascrizione di tale dichiarazione nel verbale assembleare, inoltre tale verbale (non il patto) deve essere depositato presso il registro delle imprese (art. 2341 ter). La mancata dichiarazione comporta il divieto di esercizio del voto per i partecipanti al patto, a pena di annullabilit della deliberazione presa con il voto determinante esercitato in violazione del divieto ma non prevista nessuna sanzione per la mancata comunicazione e il mancato deposito del verbale. Per le spa chiuse non previsto alcun obbligo ma si ritiene che lobbligo di reciproca informazione tra i soci pu essere dedotto dal principio di buona fede e correttezza nel rapporto sociale. 3. trasformazione possibilit di abbandonare il tipo sociale scelto inizialmente e di adottarne uno diverso senza che sia necessario estinguere la nuova societ per crearne una nuova e senza modificare lattivit di impresa. La riforma del 2003 ha ampliato lambito di applicazione di tale statuto quindi oltre le societ sono compresi anche gli enti associativi (consorzi, associazioni), quelli non associativi (fondazioni) e i fenomeni senza soggettivit giuridica (comunione dazienda).

9) Le societ estere Il diritto delle societ essenzialmente nazionale perch ogni Stato prevede un proprio sistema di regole pertanto necessario individuare i criteri di collegamento per determinare quale legge nazionale applicare. In Italia, la societ disciplinata dalla legge dello Stato in cui avvenuta la costituzione ma viene applicata la legge italiana se la sede dellamministrazione o loggetto sociale si trova in Italia. Le societ soggette al diritto italiano si contratto pongono alle societ estere. Se la societ estera ha in Italia una sede secondaria con rappresentanza stabile comunque soggetta alla legge italiana sulla pubblicit degli atti sociali ed tenuta a pubblicare nel registro delle imprese le generalit e i poteri rappresentativi delle persone che la rappresentano in Italia (art. 2508). Tra gli ordinamenti si pu sviluppare una competizione per attrarre quante pi possibili iniziative economiche e lUE per evitare che ci ostacoli il mercato comune e la libera circolazione, ha cercato di armonizzazione i diritti societari degli Stati membri con le direttive che impongono a tali Stati di adottare delle norme omogenee. Inoltre con il regolamento sono stati introdotti due tipi sociali (Societ Europea e Societ Cooperativa Europea) disciplinati in modo unitario ed uniforme in tutta lUnione. Il regolamento a differenza della direttiva una fonte sovranazionale che disciplina direttamente il fenomeno giuridico in oggetto.

CAPITOLO 2: COSTITUZIONE DELLE SOCIETA DI CAPITALI 1) Il procedimento di costituzione Nelle societ di persone il processo di costituzione si compie con la stipula del contratto sociale mentre liscrizione nel registro delle imprese solo requisito di regolarit delle societ con forma commerciale. Nelle societ di capitali invece il processo di costituzione una fattispecie a formazione progressiva cio sono necessari diversi atti successivi: 1. atto costitutivo deve essere stipulato con la forma dellatto pubblico previo controllo del notaio. 2. iscrizione delatto costitutivo nel registro delle imprese ha efficacia costitutiva e la societ viene ad esistenza acquistando la personalit giuridica (art. 2331) inoltre liscrizione produce anche effetti dichiarativi. Le norme sulla costituzione della spa (art. 2329 2331) sono applicabili anche alla srl (art. 2463) e alla sapa (art. 2454) in quanto compatibili. Lo schema procedimentale modellato sulla spa pu riempirsi di contenuti diversi a seconda della forma organizzativa prescelta dai soci. La disciplina della costituzione risente inoltre del carattere pluripersonale o unipersonale infatti la srl e la spa uni personali si costituiscono con un atto unilaterale (art. 2463 e 2328) e non con un contratto. 2) Latto costitutivo e lo statuto Il principale effetto dellatto costitutivo la previsione di regole, a carattere strumentale, per disciplinare lo svolgimento dellattivit sociale infatti pone le regole di organizzazione dellattivit. Le regole che governano lattivit sociale possono essere contenute: 1. atto costitutivo oltre alla manifestazione di volont di costituire la societ contiene i dati essenziali della struttura organizzativa. 2. statuto materialmente distinto dallatto costitutivo ma ne costituisce parte integrante e contiene le norme relative al funzionamento della societ, inoltre in caso di conflitto lo Statuto prevale sullatto costitutivo (art. 2328). Nella srl il legislatore ha addirittura collocato direttamente lo statuto nel contenuto dellatto costitutivo (art. 2463) ma pu comunque essere redatto separatamente. Ad ogni societ di capitali corrisponde un diverso statuto organizzativo, rispetto al quale le modalit di costituzione e i contenuti dellatto costitutivo e dello statuto si pongono in rapporto di coerenza. La scelta del tipo sociale influisce inoltre sulle modalit di stipulazione e sul contenuto dellatto costitutivo oltre alle condizioni per la costituzione della societ. 3) Le modalit di stipulazione dellatto costitutivo Il codice civile prevede due modalit di stipulazione dellatto costitutivo cio due tecniche di raccolta e formazione del capitale sociale iniziale che possono variare col tipo sociale prescelto: 1. costituzione simultanea la regola per tutte le societ di capitali e prevede che latto costitutivo sia stipulato e il capitale sociale integralmente sottoscritto, direttamente da coloro che assumono liniziativa per la costituzione della societ (soci fondatori). 2. costituzione per pubblica sottoscrizione prevista solo per le spa e le sapa (art. 2333) con lo scopo di favorire le iniziative economiche che necessitano di ingenti mezzi propri gi nella fase iniziale. Latto costitutivo viene stipulato dai soci promotori che hanno assunto liniziativa mentre il capitale sociale pu essere sottoscritto da soggetti diversi detti soci fondatori. Tale modalit poco utilizzata perch il procedimento previsto (art. 2333 2336) molto gravoso infatti si articola in quattro fasi: a. pubblicazione del programma spetta ai promotori e il programma deve indicare: oggetto capitale principali disposizione dellatto costitutivo e dello statuto eventuale partecipazione che i promotori si riservano agli utili termine entro il quale deve essere stipulato latto costitutivo Il programma, con le firme autenticate dei promotori, prima di essere reso pubblico, deve essere depositato presso un notaio. b. raccolta delle sottoscrizioni spetta ai promotori e le sottoscrizioni devono risultare dallatto pubblico o dalla scrittura privata autenticata inoltre curano che i sottoscrittori provvedano al versamento presso una banca del 25% dei conferimenti in denaro. 10

c. assemblea dei sottoscrittori convocata dai promotori secondo le modalit e i tempi previsti dalla legge per deliberare a maggioranza (calcolata per teste) sugli oggetti indicati dalla legge. d. stipula dellatto costitutivo da parte degli intervenuti in assemblea anche in rappresentanza dei sottoscrittori assenti. 4) Il contenuto dellatto costitutivo La scelta del tipo sociale incide sul contenuto dellatto costitutivo rispetto al: 1. contenuto minimo dati relativi alla struttura della societ (art. 2328 spa/sapa art. 2463 srl): a. cognome, nome/denominazione, data e luogo di nascita/Stato di costituzione, domicilio/sede, cittadinanza di ogni socio inoltre: societ azionarie indicazione del numero delle azioni assegnate a ciascun socio. spa per pubblica sottoscrizione tali dati devono essere forniti anche per i promotori. sapa indicazione dei soci accomandatari. b. denominazione della societ deve contenere lindicazione del tipo per consentire lapplicazione della relativa disciplina legale inoltre nella sapa deve contenere anche il nome di almeno uno dei soci accomandatari. c. comune dove sono la sede della societ e le eventuali sedi secondarie non necessario lindirizzo completo quindi lorgano amministrativo pu decidere autonomamente la modifica dellindirizzo allinterno dello stesso comune. d. attivit che costituisce loggetto sociale la predeterminazione del settore dellattivit permette di delimitare preventivamente le condizioni di rischio dellinvestimento dei soci infatti un oggetto sociale generico rende inefficaci le norme per tutelare i soci rispetto ad uneccesiva alterazione del rischio del loro investimento connessa al mutamento dellattivit svolta. e. ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato non pu essere inferiore al capitale minimo individuato dalla legge per ciascun tipo (spa e sapa 120.000 - srl 10.000 ). f. numero ed eventuale valore nominale delle azioni (quote), le loro caratteristiche e le modalit di emissione e di circolazione g. valore dei crediti e dei beni conferiti in natura e dei conferimenti di ciascun socio nella srl. h. numero degli amministratori (e indicazione di quelli con rappresentanza della societ) e dei componenti del collegio sindacale oltre la nomina dei primi amministratori (o consiglieri di gestione) e dei sindaci (o primi componenti del consiglio di sorveglianza) e quando previsto, del soggetto cui demandato il controllo contabile nella sapa la nomina dei primi amministratori superflua perch i soci accomandatari sono di diritto amministratori mentre nella srl la legge chiede solo lindicazione dei soggetti cui affidata lamministrazione e di quelli cui affidato il controllo contabile; comunque necessaria lindicazione dei primi sindaci se sussistano le condizioni che rendono obbligatoria la nomina del collegio sindacale. Tali indicazioni si riferiscono al sistema di amministrazione tradizionale quindi previsto che nella spa con: sistema dualistico numero dei componenti e nomina dei primi membri del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza. sistema monistico numero dei componenti e nomina dei primi membri del consiglio di amministrazione. i. importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione a carico della societ j. durata della societ facoltativa perch consentita la costituzione a tempo indeterminato ma la legge prevede che in questo caso, se la partecipazione sociale non negoziata sul mercato regolamentato, il socio pu esercitare il diritto di recesso con preavviso di almeno 6 mesi ma lo statuto pu prevedere un termine superiore fino ad 1 anno. 2. grado di imperativit della disciplina legale spazio lasciato alla previsione di regole, relative al funzionamento dellattivit, integrative o modificative della disciplina legale. La previsione di tali regole non necessaria per la costituzione perch in mancanza valida la disciplina legale del tipo e lautonoma statutaria ha unampiezza diversa nei vari tipi sociali. Nellatto costitutivo (statuto) della srl e delle societ azionarie chiuse (oltre che in quello delle societ di persone) possibile introdurre clausole compromissorie per devolvere ad arbitri le controversie (tra soci, tra soci e societ, da o contro i componenti degli organi amministrativi e di controllo) in deroga alla competenza dellautorit giudiziaria. 11

Tali clausole sono valide se le controversie sono relative a diritti disponibili inerenti il rapporto sociale e la legge non prevede lintervento obbligatorio del pubblico ministero inoltre il potere di nomina degli arbitri deve spettare ad un soggetto estraneo alla societ. Le clausole compromissorie vincolano la societ e tutti i soci inoltre, se previsto dallatto costitutivo, anche i componenti degli organi amministrativi e di controllo oltre i liquidatori. 5) Le condizioni per la costituzione Le condizioni per la costituzione riguardano elementi esterni allatto costitutivo di cui il notaio deve verificare la sussistenza (art. 2329): 1. sottoscrizione integrale del capitale sociale 2. rispetto delle norme sullesecuzione e la stima dei conferimenti le azioni/quote corrispondenti ai conferimenti di beni in natura e di crediti devono essere interamente liberate mentre i conferimenti in denaro devono essere versati presso una banca nella misura minima del 25% (art. 2342). Per i conferimenti di beni in natura e di crediti deve essere allegata allatto costitutivo (e depositata nel registro delle imprese) una relazione giurata di stima di tali conferimenti che deve contenere la descrizione dei beni/crediti conferiti, lattestazione che il loro valore almeno pari a quello ad essi attribuito per la determinazione del capitale sociale (ed eventuale sovrapprezzo) e i criteri di valutazione seguiti inoltre lesperto responsabile civilmente e penalmente della verit delle attestazioni (art. 2343). Tale disciplina si diversifica in ragione: a. natura pluripersonale o unipersonale lunico socio deve versare in una banca lintero ammontare dei conferimenti in denaro al momento della sottoscrizione dellatto costitutivo. b. tipo sociale le differenze riguardano due aspetti: conferimento in denaro solo nella srl pu essere sostituito dalla stipulazione di una polizza assicurativa o di una fideiussione bancaria e in ogni momento, il socio pu sostituire questultime con il versamento del corrispondente importo in denaro (art. 2464). stima dei beni/crediti conferiti nelle societ azionarie lesperto deve essere designato, su ricorso del socio, dal tribunale del circondario dove ha sede la societ per garantirne lindipendenza di giudizio e la correttezza/veridicit della stima (art. 2343) mentre nella srl il socio pu scegliere lesperto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili o la societ di revisione tra quelle iscritte nellapposito albo (art. 2465), inoltre solo nella spa previsto espressamente lobbligo di controllo da parte degli amministratori. 3. sussistenza delle autorizzazioni e delle altre condizioni richieste dalla legge speciale per la costituzione della societ in relazione al suo particolare oggetto 6) La forma dellatto costitutivo e il controllo notarile Latto costitutivo, sia della societ pluripersonale che di quella unipersonale, deve essere stipulato per atto pubblico e redatto da un notaio (art. 2328 e 2463) pena nullit della societ (art. 2332). Il notaio esegue un controllo preventivo sulla regolarit del procedimento di costituzione e se riscontra linsussistenza delle condizioni previste dalla legge deve interrompere il procedimento rifiutandosi di redigere latto. Il notaio non pu sindacare sullopportunit delliniziativa economica infatti non un controllo di merito ma un controllo di legalit: 1. formale verifica la sussistenza delle condizioni per la costituzione e la completezza documentale dellatto costitutivo. 2. sostanziale sulle regole contenute nellatto costitutivo infatti il notaio si deve rifiutare di ricevere latto se riscontra che le clausole statutarie sono contrarie a norme imperative o incompatibili con la disciplina del tipo oppure se loggetto sociale illecito. 7) Liscrizione nel registro delle imprese Liscrizione nel registro delle imprese deve avvenire entro 90 giorni dalla stipulazione dellatto costitutivo (o dal giorno di rilascio delle autorizzazioni necessarie art. 2329) altrimenti questo perde efficacia e cessano gli effetti immediati che la legge collega a tale stipulazione: 1. vincolo di indisponibilit si crea sulla parte dei conferimenti in denaro versata al momento della sottoscrizione (art. 2342 e 2464). 12

La banca depositaria, nel periodo fra la stipulazione e liscrizione, non pu consegnare tali somme agli amministratori (finch non provano lavvenuta iscrizione) o restituirle ai sottoscrittori (finch latto costitutivo non ha perso efficacia art. 2331). 2. obbligo di deposito per il notaio entro 20 giorni deve depositare latto costitutivo nel registro delle imprese nella cui circoscrizione stabilita la sede sociale, allegando i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni per la costituzione inoltre se il notaio o gli amministratori non vi provvedono, ciascun socio pu provvedervi a spese della societ (art. 2330). Liscrizione della societ richiesta contestualmente al deposito dellatto costitutivo e la domanda deve contenere sia lindirizzo completo che la sede della societ inoltre lufficio del registro delle imprese deve verificare la regolarit formale della documentazione prima di disporre liscrizione (art. 2330). Liscrizione ha efficacia: 1. costitutiva la societ acquista immediatamente la personalit giuridica diventando soggetto autonomo di diritto rispetto ai soci. Con la costituzione viene abbandonata la disciplina del contratto per applicare quella del tipo sociale prescelto. 2. dichiarativa le regole integrative o derogatorie della disciplina legale che sono contenute dellatto costitutivo diventano opponibili ai terzi, salvo legge (art. 2193). Per le operazioni compiute entro 15 giorni dalliscrizione, il contenuto dellatto costitutivo non opponibile ai terzi che provano di essere stati nellimpossibilit di averne conoscenza (art. 2448). I fatti dei quali la legge prevede liscrizione, se non sono iscritti non sono opponibili salvo la prova che i terzi ne erano a conoscenza. Lufficio del registro delle imprese presso il quale la societ stata iscritta e il numero di iscrizione devono essere indicati insieme alla sede sociale, negli atti e nella corrispondenza della societ inoltre deve risultare il capitale sociale nel suo ammontare effettivamente versato ed esistente secondo lultimo bilancio (art. 2550). 8) Il controllo della stima dei conferimenti e gli acquisti pericolosi Nella fase iniziale dellimpresa imposta losservanza di due regole particolari: 1. controllo della stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti si distingue tra: a. societ azionarie (art. 2343) lorgano amministrativo deve controllare, entro 180 giorni dalliscrizione, le valutazioni contenute nella relazione di stima e se sussistono dei motivi fondati, deve procedere alla revisione della stima; finch le valutazioni non sono state controllate, le azioni corrispondenti a tali conferimenti sono inalienabili e devono rimanere depositate presso la societ (limite legale alla circolazione delle azioni); se dalla revisione emerge che il valore dei conferimenti inferiore di oltre 1/5 (altrimenti ritenuto tollerabile dal legislatore) rispetto al valore delle azioni, la societ deve ridurre il capitale sociale proporzionalmente con lannullamento delle azioni scoperte (per questo motivo prima non possono circolare) ma il socio pu versare la differenza in denaro o recedere dalla societ; in questultimo caso ha diritto alla restituzione del conferimento in natura, se possibile. Si tratta di una delle poche ipotesi in cui il socio ha diritto alla restituzione del conferimento perch i conferimenti effettuati subiscono un vincolo di destinazione per il conseguimento delloggetto sociale ma in questo caso, il conferimento dei beni/crediti una fattispecie a formazione progressiva quindi finch non concluso il procedimento, il soggetto non acquista la qualit di socio e pertanto pu essere restituito, in via eccezionale, il bene e non il denaro. b. srl non prevista una forma di controllo ma parte della dottrina ritiene che spetta agli amministratori in virt del dovere di diligenza. 2. acquisti pericolosi lobbligo di stima potrebbe essere eluso con un accordo per mascherare un conferimento in natura con un conferimento in denaro infatti spesso, il socio vendeva il bene alla societ e poi effettuava il conferimento in denaro ma solitamente il prezzo di vendita era maggiore rispetto alla stima e veniva sottoscritto pi capitale sociale, pertanto la legge ha previsto dei limiti a tali comportamenti (art. 2343bis e 2465) considerando come acquisti pericolosi quelli: a. effettuati nei 2 anni dalliscrizione della societ non vale in sede di aumento del capitale. b. il cui corrispettivo non inferiore ad 1/10 del capitale sociale c. in cui le controparti sono i promotori, fondatori, soci o componenti dellorgano amministrativo

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d. non conclusi a condizioni normali nellambito delle operazioni correnti della societ; n conclusi su un mercato regolamentato n sotto il controllo dellautorit (giudiziaria o amministrativa) Lalienante deve presentare una relazione giurata di stima redatta da un esperto nominato dal tribunale (spa e sapa) o da un esperto qualificato (srl) e la relazione deve contenere la descrizione dei beni/crediti, i criteri di valutazione, il valore di ciascun bene/credito e il corrispettivo pattuito con lattestazione che il valore dei beni/crediti acquistati dalla societ non inferiore al corrispettivo inoltre nelle spa necessario il controllo della stima da parte degli amministratori. Nelle spa e sapa, lacquisto deve essere autorizzato dallassemblea ordinaria mentre nella srl dai soci salvo diversa disposizione dellatto costitutivo. La violazione della disciplina determina la responsabilit solidale dellalienante e dei componenti dellorgano amministrativo per i danni causati alla societ, ai soci ed ai terzi. In caso di violazione di tali norme gli amministratori e lalienante sono responsabili solidalmente per i danni cagionati. 9) Lattivit svolta in nome della societ prima delliscrizione Lattivit in nome alla costituenda societ pu iniziare prima delliscrizione nel registro delle imprese pertanto il legislatore ha previsto una deroga al diritto comune con la disciplina della responsabilit (art. 2331) per i debiti nascenti da operazioni anteriori alliscrizione solo se latto costitutivo stato stipulato e non ha perso efficacia per il decorso del termine di 90 giorni. Gli atti compiuti in nome della societ costituenda sono validi ed efficaci ma non viene applicata la norma sulla rappresentanza senza potere (art. 1398) del diritto comune inoltre si verifica una scissione fra: 1. effetti attivi o diritti sono imputati automaticamente alla societ costituita. 2. effetti passivi o obbligazioni sono imputati a soggetti diversi dalla societ costituenda infatti sono solidalmente ed illimitatamente responsabili: a. coloro che hanno agito a prescindere dallappartenenza o meno allorgano amministrativo. b. soci che hanno deciso, autorizzato o consentito a prescindere dal fatto che abbiano agito. La societ assume la responsabilit per tali obbligazioni solo in seguito allapprovazione delloperazione e dopo liscrizione pertanto si distingue tra: a. rapporti esterni la societ risponde solidalmente con coloro che hanno agito e con coloro che hanno acconsentito (il debito viene richiesto alla societ e poi pu essere richiesto indifferentemente ad uno dei soci che risponde per lintero, salvo il diritto allazione di regresso verso gli altri soci). b. rapporti interni la societ obbligata a rilevare indenni coloro che hanno agito se questi sono costretti a pagare. Tale disciplina non si applica per le obbligazioni contratte prima delliscrizione a fronte alle spese di costituzione ma nei limiti dellimporto indicato nellatto costitutivo e gli effetti passivi si imputano automaticamente alla societ iscritta senza specifica approvazione. Nel caso di spa o srl unilaterale, per le obbligazioni derivanti da operazioni anteriori alliscrizione risponde in solido con coloro che hanno agito anche il socio unico fondatore; si tratta di una responsabilit da posizione che sussiste anche se il socio fondatore non ha autorizzato o ha addirittura cercato di impedirne il compimento. Oltre ai limiti convenzionali (statutari o extrastatutari) alla circolazione delle azioni, si hanno anche dei limiti legali infatti per la spa e la sapa previsto il divieto di emettere azioni prima delliscrizione della societ e di offrire al pubblico prodotti finanziari con oggetto le azioni (art. 2331) salvo il caso della costituzione per pubblica sottoscrizione. Il divieto di emissione di azioni si riferisce allazione titolo di credito ma consentita la circolazione dellazione partecipazione contrattuale secondo le regole di diritto comune della cessione del contratto (art. 1406).

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10) La nullit della societ Il procedimento di costituzione pu presentare dei vizi e delle anomalie ma se latto costitutivo viene iscritto nel registro delle imprese, la societ validamente costituita e il coinvolgimento nellattivit sociale di molti interessi esterni allimpresa pone lesigenza di conservazione dellimpresa. La nullit della societ (art. 2332) disciplinata diversamente dalla nullit dei contratti in merito: 1. cause prima delliscrizione latto costitutivo pu essere dichiarato nullo per ogni violazione di norme imperative (art. 1418) mentre la nullit della societ iscritta pu essere pronunciata solo in tre casi tassativi: a. mancanza della forma dellatto pubblico dellatto costitutivo. b. illiceit delloggetto sociale presenza di una clausola statutaria contraria a norme imperative, ordine pubblico o buoncostume. c. mancanza di ogni indicazione sulla denominazione della societ, conferimenti, ammontare del capitale sociale o oggetto sociale nellatto costitutivo. La nullit parziale dellatto costitutivo, inerente singole clausole, pu invece essere dichiarata anche dopo liscrizione nel registro delle imprese. In deroga al diritto comune, la nullit sanabile se prima della sentenza dichiarativa della nullit viene eliminata la causa e ne viene data pubblicit con liscrizione nel registro delle imprese (art. 2332). Tale procedimento pu richiedere una modifica statutaria deliberata a maggioranza dellassemblea o la ripetizione dellatto con le formalit prescritte dalla legge. 2. effetti prima delliscrizione sono applicate le regole contrattuali quindi la sentenza di nullit dellatto costitutivo determina linefficacia originaria e definitiva dellatto (efficacia retroattiva) mentre dopo liscrizione, la sentenza produce effetti analoghi ad una causa di scioglimento infatti vengono nominati i liquidatori e si apre il procedimento di liquidazione. Nel diritto comune la sentenza di nullit dichiarativa mentre quella di annullamento costitutiva e nel diritto societario la sentenza di nullit costitutiva della fase di liquidazione oltre ad essere dichiarativa. La sentenza non ha efficacia retroattiva infatti non incide n sullefficacia degli atti compiuti in nome della societ dopo liscrizione n sulla posizione dei soci pertanto questi non sono liberati dallobbligo di conferimento finch non sono soddisfatti i creditori sociali (art. 2332).

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CAPITOLO 3: LE SOCIETA DI CAPITALI Sezione 1: Disposizioni generali, conferimenti, azioni e quote 1) Caratteri generali Nel codice civile i modelli di riferimento per le societ di capitali sono la spa e la srl mentre la sapa viene considerata una variante della spa. I caratteri generali della spa sono: 1. autonomia patrimoniale perfetta la societ un soggetto giuridico distinto dai soci con un proprio patrimonio autonomo pertanto per i debiti sociali risponde la societ con tale patrimonio, in linea con il principio generale per cui il debitore risponde delladempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740). I soci della spa e gli accomandanti nella sapa hanno una responsabilit limitata mentre gli accomandatari hanno una responsabilit illimitata. I soci nelle societ di persone hanno invece una responsabilit illimitata (salvo gli accomandanti nella sas) infatti sono tenuti al pagamento dei debiti sociali in via sussidiaria. 2. azioni e ricorso al mercato le azioni sono le partecipazioni sociali attribuite ai soci a fronte del conferimento e possono essere intese: a. quote del capitale sociale una porzione del contratto sociale. b. titolo di credito documento cartolare rappresentativo della partecipazione. Anche nella sapa la partecipazione sociale rappresentata da azioni che hanno le stesse caratteristiche mentre nella srl rappresentata dalle quote che hanno una natura diversa. La spa pu ricorrere al mercato del capitale di rischio con lemissione di azioni che vengono negoziate nei mercati regolamentati, il cui sviluppo stato favorito dalla standardizzazione delle azioni e dalla loro incorporazione in titoli di credito. La spa inoltre pu ricorrere al mercato del capitale di debito con lemissione di obbligazioni e di altri strumenti finanziari (partecipativi e non) a fronte di apporti di diversa natura. 3. organizzazione corporativa il funzionamento della societ affidato ad diversi organi le cui funzioni sono attribuite dalla legge: a. assemblea formata dagli azionisti e svolge funzioni di indirizzo. b. collegio sindacale nominato dallassemblea ed esercita il controllo sulla gestione. La societ pu inoltre scegliere due sistemi alternativi di amministrazione e controllo (sistema dualistico e sistema monistico) in cui le funzioni di gestione e di controllo sono diversamente ripartite tra gli organi sociali. Nella prassi, il modello della spa viene utilizzato solo per il ricorso ai mercati finanziari ma anche dalla media - grande impresa e dallimpresa collettiva familiare infatti solo un esiguo numero delle spa risultato quotato in borsa. Le spa si possono distinguere in: 1. societ chiuse non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e sono soggette alla disciplina generale della spa contenuta nel codice civile. 2. societ aperte fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e si distinguono in: a. societ diffuse emettono azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante e sono soggette alle norme generali sulle societ aperte (pubblicit patti parasociali, quorum assembleari, controllo contabile, cause convenzionali di recesso) oltre e in deroga alla disciplina generale della spa. b. societ quotate emettono azioni quotate nei mercati regolamentati e sono soggette alle norme che il codice (esenzione dai limiti allemissione di obbligazioni, obbligo di redazione della relazione semestrale, facolt di escludere il diritto di opzione) o le leggi speciali (TUF D.Lgs. 58/1998) dettano espressamente per gli emittenti quotati oltre alle norme generali sulle societ aperte e sulle spa (art. 2325 bis). Nella realt, il tipo sociale pi diffuso quello della srl che come la spa ha una personalit giuridica (art. 2331 richiamato dallart. 2463) e risponde delle obbligazioni sociali solo con il proprio patrimonio (art. 2462 salvo eccezioni) ma si caratterizza per i suoi caratteri fortemente personali che sono evidenziati dalla maggiore autonomia negoziale sullorganizzazione e la disciplina della societ: 1. clausola di esclusione latto costitutivo pu prevedere le ipotesi di esclusione del socio per giusta causa oltre la morosit del socio che prevista dalla legge (art. 2473bis). Il socio escluso ha diritto ad ottenere la liquidazione della propria partecipazione in base al valore di mercato del patrimonio sociale al momento della esclusione (art. 2473). 16

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5. 6.

Tale rimborso pu avvenire con lacquisto della quota da parte degli altri soci o da un terzo oppure con lutilizzo delle riserve disponibili ma esclusa la possibilit del rimborso mediante riduzione del capitale sociale come si ha in caso di recesso. Se la partecipazione non pu essere acquistata e non ci sono delle risorse disponibili per rimborsare il socio escluso, la societ deve essere posta in liquidazione e al diritto alla liquidazione della quota si sostituisce il diritto alla quota di liquidazione. clausola di arbitraggio latto costitutivo, come nelle societ di persone ma non in quelle azionarie, pu prevedere dei meccanismi di riduzione dei contrasti sulla gestione della societ con ricorso a terzi arbitratori. regime residuale latto costitutivo pu prevedere il regime residuale della singola societ cio il rinvio alla disciplina della snc/ss (accentua il carattere personale) o della spa (riduce il carattere personale) per quanto non disposto dalla legge e dallatto stesso. patti parasociali il codice non prevede un regime per i patti parasociali in materia di srl perch lautonomia negoziale pu essere esercitata con le statuizioni dellatto costitutivi mentre nelle spa sono necessari i patti parasociali che infatti sono disciplinati (art. 2341bis) contenuto dellatto costitutivo non differisce molto da quello della spa (art. 2463). struttura dellatto costitutivo solitamente risulta da un unico contesto documentale perch meno diffusa la prassi, rispetto alla spa, di dividere le norme sul funzionamento contenute nello Statuto dalle altre norme contenute nellatto costitutivo.

2) Autonomia patrimoniale e responsabilit limitata dei soci La spa e la srl sono caratterizzate dal regime di autonomia patrimoniale perfetta per cui il patrimonio personale dei soci insensibile ai debiti della societ e viceversa. Tale regime prescinde dalla natura pluripersonale o unipersonale della societ salvo leccezione in cui, in caso di insolvenza della societ, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui la totalit delle azioni/partecipazione appartenuta ad una sola persona, questa risponde illimitatamente nei casi di violazione degli obblighi gravanti su di essa (art. 2325/2463): 1. conferimenti devono essere effettuati secondo le modalit previste dalla legge (art. 2342/2464). 2. pubblicit gli amministratori devono depositare, per liscrizione nel registro delle imprese, una dichiarazione con i dati identificati dellunico socio quando la totalit delle azioni/partecipazione appartiene ad una sola persona e quando questa muta (art. 2362/2470) inoltre tale pubblicit prevista anche quando viene costituita o si ricostituisce la pluralit dei soci. In sostituzione degli amministratori pu provvedere a darne pubblicit anche lunico socio o colui che cessa di essere tale e a tale forma di pubblicit, si aggiunge inoltre lobbligo (non sanzionato con la perdita della responsabilit limitata) di indicare negli atti e nella corrispondenza della societ, che essa ha un unico socio (art. 2250). I contratti tra la societ unipersonale e lunico socio o le operazioni a favore di questultimo, sono opponibili ai creditori sociali solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del CdA o da un atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento (art. 2362). 3) Il rapporto tra conferimenti, patrimonio, capitale e azioni/quote Nelle societ di capitali, la disciplina dei conferimenti pi rigorosa (tipologie conferibili, modalit e tempi di esecuzione e valutazione dei beni/crediti) per garantire leffettivit del capitale sociale a causa della responsabilit limitata dei soci infatti i creditori sociali, se il patrimonio esiguo o nullo, non hanno a garanzia il patrimonio personale dei soci, come accade nelle societ di persone; inoltre tale disciplina per le spa ancora pi rigorosa rispetto alle srl, per la possibilit delle prime di ricorrere al mercato dei capitali di rischio. Il conferimento la prestazione patrimoniale promessa/eseguita dal socio in sede di: 1. costituzione al momento delladesione al contratto sociale. 2. aumento del capitale a pagamento al momento della modifica del contratto sociale. Le entit patrimoniali conferite vengono acquisite dalla societ e ne formano il patrimonio. Il socio non ha nessun diritto di restituzione su beni conferiti (salvo il caso di recesso a seguito della revisione di stima del conferimento) infatti il diritto di rimborso al termine della liquidazione ha ad oggetto una somma di denaro pari al valore dei conferimenti. Il conferimento attribuisce il capitale di rischio alla societ in cambio dellassegnazione al socio di partecipazioni; tale capitale di rischio viene imputato al capitale che suddiviso in azioni o quote, ognuna delle quali attribuisce al socio i diritti derivanti dalla sua partecipazione. 17

La partecipazione rappresentata da: 1. azioni indicano quote uguali del rapporto sociale nella spa. Il capitale sociale e il numero delle azioni in cui suddiviso, sono due elementi essenziali dello statuto pertanto la loro modifica soggetta alle regole previste per le modifiche di tale documento. In linea di principio, lassegnazione delle azioni proporzionale ai conferimenti effettuati ma i soci possono stabilire una assegnazione diversa purch il valore complessivo dei conferimenti non sia inferiore al valore imputato al capitale, corrispondente alla somma del valore nominale delle azioni assegnate ai soci (art. 2346). Per considerare lapporto di utilit che non possono formare oggetto dei conferimenti (prestazioni di fare o uso del nome) o regolare situazioni di credito/debito tra soci, possibile pattuire che un socio riceva meno azioni rispetto a quanto conferisce (azioni sopra la pari) mentre un altro socio riceve pi azioni (azioni sotto la pari). Infine, i soci possono stabilire che solo una parte del valore dei beni conferiti sia imputata a capitale e tale differenza costituisce il sopraprezzo pagato dai soci per ottenere lassegnazione delle azioni. 2. quote indicano quote, anche diverse, del rapporto sociale nella srl. Se latto costitutivo non dispone diversamente le partecipazione dei soci sono determinate in misura proporzionale al conferimento (art. 2468) pertanto possibile considerare gli apporti dei soci di carattere strettamente personale che sfuggono ad una valutazione economica sufficientemente obiettiva. Inoltre latto costitutivo pu prevedere lattribuzione ai soci di particolari diritti sullamministrazione della societ o la distribuzione degli utili. 4) Altre tipologie di apporti e di strumenti finanziari nella spa La disciplina della spa prevede due figure tipiche e quasi contrapposte di apporti: 1. azioni sono emesse a fronte del conferimento di capitali di rischio pertanto lazionista un socio; la causa del conferimento lattribuzione di capitale di rischio senza obbligo di rimborso col fine della partecipazione agli utili. 2. obbligazioni sono emesse a fronte dellapporto di capitale di credito pertanto lobbligazionista un creditore; le obbligazioni incorporano unoperazione di finanziamento per la quale il sottoscrittore ha diritto alla restituzione della somma mutuata oltre al rendimento pattuito. Per soddisfare le diverse esigenze delle imprese e dei mercati finanziari sono nati nuovi strumenti finanziari intermedi a tali categorie (azioni di risparmio, obbligazioni convertibili in azioni, obbligazioni subordinate) e la riforma del 2003 ha ampliato oltre a rendere pi elastiche sia le figure delle azioni (creazione di categorie speciali di azioni con peculiari diritti patrimoniali o alterazioni del diritto di voto) che quelle delle obbligazioni (il contenuto economico pu essere dipendere parzialmente in parte dallandamento economico della societ) inoltre ha introdotto gli strumenti finanziari partecipativi che possono essere forniti di particolari diritti patrimoniali e/o amministrativi salvo lesclusione del diritto di voto nellassemblea generale degli azionisti; in tal caso lo Statuto ne disciplina le modalit e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione (art. 2346). Gli strumenti finanziari partecipazioni sono assegnati a fronte di apporti diversi dai conferimenti che possono essere effettuati da soci o da terzi pertanto non costituiscono il capitale sociale. 5) I conferimenti Le entit conferibili sono: 1. spa il codice civile prevede due categorie di conferimenti (art. 2342): a. denaro se latto costitutivo non prevede diversamente, il conferimento deve farsi in denaro. b. beni in natura tale conferimento pu essere previsto dallatto costitutivo ma deve essere interamente liberato alla sottoscrizione. Per i beni conferiti in propriet, la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita (art. 2254): evizione se la societ subisce levizione totale della cosa per effetto di diritti che un terzo ha fatto valere su di essa, pu chiedere la risoluzione del contratto oltre il risarcimento del danno (art. 1483). Nel caso di evizione parziale, la societ pu chiedere la risoluzione del contratto se, secondo le circostanze, si ritiene che altrimenti non avrebbe acquistato la cosa oppure pu ottenere la riduzione del prezzo, salvo in entrambi i casi, il risarcimento del danno (art. 1484). 18

vizi il socio deve garantire che la cosa sia immune dai vizi che la rendono inidonea alluso o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore; il patto con sui si esclude o si limita tale garanzia non ha effetto, se il socio ha taciuto tali vizi in mala fede (art. 1490) e la societ pu chiedere la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo inoltre se la cosa consegnata perita a causa dei vizi, la societ ha diritto alla risoluzione del contratto (art. 1492). La garanzia non dovuta se la societ conosceva i vizi o se erano facilmente riconoscibili, salvo che il socio abbia dichiarato che la cosa era esente da vizi (art. 1491). Lacquisto della qualit di socio si verifica con leffetto traslativo del trasferimento della propriet in seguito al consenso espresso. Il rischio dei beni conferiti in godimento resta a carico del socio conferente quindi leventuale perimento, implica il venir meno del conferimento incidendo sulla posizione del socio. La garanzia per il godimento regolata dalle norme sulla locazione (art. 2254) pertanto se alla consegna, la cosa locata affetta da vizi che ne diminuiscono in modo apprezzabile lidoneit alluso pattuito, la societ pu domandare la risoluzione del contratto o la riduzione del corrispettivo, salvo che si tratti di vizi conosciuti o facilmente riconoscibili inoltre il socio tenuto a risarcire la societ per i danni derivanti da tali vizi, se non prova di avere senza colpa ignorato lesistenza alla consegna (art. 1578). c. crediti tale conferimento pu essere previsto dallatto costitutivo ma deve essere interamente liberato alla sottoscrizione. Se il socio assume la garanzia, risponde dellinsolvenza del debitore (art. 2255) nei limiti di quanto ha ricevuto, inoltre deve corrispondere gli interessi, le spese di cessione e quelle che la societ sopporta per escutere il debitore oltre il risarcimento del danno; ogni patto che aggrava tale responsabilit del socio senza effetto inoltre la garanzia cessa, se la mancata realizzazione del credito per insolvenza del debitore dipende dalla negligenza della societ ad iniziare/proseguire le istanze contro il debitore (art. 1267). I limiti previsti dal codice riguardano: a. prestazioni di opera e servizi non possono formare oggetto di conferimento quindi non ammessa la figura del socio dopera e non pu essere conferito un credito vantato verso soggetti terzi avente ad oggetto lesecuzione di prestazioni dopera o servizi. Tale norma deriva dal fatto che il capitale sociale lunica garanzia per i creditori sociali e tali beni sono difficilmente capitalizzabili. b. beni/diritti non immediatamente e definitivamente trasferibili non possono formare oggetto di conferimenti i beni generici, beni futuri o beni oggetto di prestazioni continue/periodiche perch le azioni emesse a fronte di conferimenti in natura o di crediti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione. 2. srl come nelle societ di persone, possibile conferire tutto ci che sia suscettibile di valutazione economica (art. 2464): a. denaro se latto costitutivo non prevede diversamente, il conferimento deve farsi in denaro. b. beni in natura sono applicate le norme sulla vendita e sulla locazione. c. crediti sono applicate le norme sulla cessione pro soluto e pro solvendo. d. prestazioni di opera e servizi il socio deve stipulare una polizza assicurativa o una fideiussione bancaria, a garanzia dellintero valore assegnato agli obblighi assunti dal socio, aventi per oggetto tali prestazioni e latto costitutivo pu prevedere che la polizza o la fideiussione possono essere sostituite col versamento a titolo di cauzione del corrispondente importo in denaro presso la societ. Tale conferimento, come ogni conferimento diverso dal denaro, presuppone la stima della prestazioni promesse e lapplicazione della relativa disciplina (art. 2465). La previsione con cui il socio si obbliga a garantire le obbligazioni sociali oltre la propria quota di partecipazione, si oppone al carattere essenziale della responsabilit limitata della srl pertanto lobbligazione del socio, si ritiene che abbia efficacia solo interna alla societ mentre la previsione con cui il socio si obbliga a garantire le obbligazioni sociale con una somma multipla del conferimento, coerente con il carattere essenziale della srl pertanto ha piena efficacia esterna.

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I tempi e le modalit dei conferimenti sono: 1. spa si distingue tra (art. 2342): a. denaro alla sottoscrizione dellatto costitutivo o delle nuove azioni, deve essere versato presso una banca almeno del conferimento e i restanti possono essere richiesti successivamente dagli amministratori nei tempi determinati da questultimi ma nel caso di societ unipersonale, tale versamento deve avvenire per intero. Se viene meno la pluralit dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro 90 giorni. Le modalit di esecuzione sono scelte dai soci e dalla societ ma nei casi in cui la legge impone lesecuzione del versamento entro un certo periodo, devono essere utilizzati mezzi di pagamento che assicurano leffettivo conseguimento del denaro da parte della societ e non strumenti di credito che facciano dipendere il pagamento da unulteriore attivit del socio conferente. Tuttavia, in sede di costituzione, il versamento del 25% del conferimento, non essendo ancora perfezionato il procedimento previsto dalla legge, deve essere effettuato presso una banca dove rimane vincolato fino alliscrizione della societ del registro delle impresa. b. beni in natura e crediti le relative azioni devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione, anche in sede di aumento del capitale (art. 2440). Il conferimento deve avvenire contestualmente alla sottoscrizione con modalit da far conseguire immediatamente e incondizionatamente la titolarit e la disponibile del bene/credito conferito. 2. srl si distingue tra (art. 2464): a. denaro alla sottoscrizione dellatto costitutivo o delle nuove quote, deve essere versato presso una banca almeno del conferimento e i restanti possono essere richiesti successivamente dagli amministratori nei tempi determinati da questultimi ma nel caso di societ unipersonale, tale versamento deve avvenire per intero. Se viene meno la pluralit dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro 90 giorni. I versamenti in denaro possono essere sostituti, per limporto corrispondente, da una polizza di assicurazione o da una fideiussione bancaria ma il socio pu in ogni momento sostituire tali garanzie finanziarie con il versamento del corrispondente importo in denaro. b. beni in natura e crediti le relative quote devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione, anche in sede di aumento del capitale. c. prestazioni dopera e servizi sono necessarie le garanzie finanziarie a tali prestazioni. Nelle spa non possono essere conferite prestazioni dopera o servizi come nelle srl, tuttavia la spa pu ottenerle a titolo diverso dal conferimento in due modi: 1. strumenti finanziari partecipativi sono emessi a fronte di apporti (art. 2346) che costituiscono il quasi capitale (non capitale in senso tecnico) pertanto un individuo pu essere azionista e fare apporti ottenendo sia le azioni che tali strumenti ma gli apporti possono essere effettuati anche da un terzo. 2. azioni con prestazioni accessorie in aggiunta allobbligo dei conferimenti, latto costitutivo pu porre a carico dei soci lobbligo di esecuzione di prestazioni accessorie non consistenti in denaro, determinandone il contenuto, la durata, le modalit e il compenso oltre a stabilire le sanzioni in caso di inadempimento. Tali azioni devono essere nominative e non sono trasferibili senza il gradimento ex lege del CdA cio il consenso degli amministratori (limite legale alla circolazione delle azioni) inoltre gli obblighi a carico dei titolari di tali azioni, non possono essere modificati senza il consenso di tutti i soci, salvo latto costitutivo (art. 2345). La prima regola una tecnica di personalizzazione della spa mentre la seconda una deroga al principio di organizzazione della maggioranza perch tale azioni, oltre al profilo societario del conferimento hanno un profilo contrattuale della prestazione pertanto viene applicato il principio dellunanimit che caratterizza la disciplina comune. La disciplina delle srl non prevede espressamente le quote con prestazioni accessorie ma tale facolt pu rientrate nellautonomia organizzativa delle srl, che pi ampia rispetto a quella delle spa, infatti possibile prevedere, con una clausola dellatto costitutivo, lobbligo di uno o pi soci di eseguire prestazioni accessorie oltre al conferimento.

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6) Il socio moroso Nella spa il socio moroso (art. 2344) colui che non effettua i pagamenti ancora dovuti dopo 15 giorni dalla pubblicazione della diffida nella Gazzetta Ufficiale; gli amministratori possono promuovere lazione per lesecuzione del conferimento oppure offrono le azioni di tale socio agli altri soci, in proporzione alla loro partecipazione, per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti; in mancanza di offerte possono vendere le azioni a rischio e per conto del socio moroso; in caso di mancata vendita possono far decadere tale socio trattenendo le somme conferite salvo il risarcimento del danno. Inoltre, le azioni non vendute, se non possono essere messe in circolazione nellesercizio di dichiarazione della decadenza, devono essere annullate con conseguente riduzione del capitale sociale (riduzione obbligatoria) e il socio in mora nei versamenti non pu esercitare il diritto di voto in assemblea. Si tratta di un caso di sospensione dellesercizio del diritto di voto quindi se il socio moroso esegue i versamenti, pu esercitare nuovamente tale diritto mentre in caso di vendita delle sue azioni, lacquirente pu esercitare liberamente il diritto di voto. Nelle societ di persone, le cause di scioglimento del vincolo sociale sono la morte, il recesso e lesclusione che pu essere di diritto cio le cause sono previste dalla legge (fallimento del socio) oppure facoltativa cio le cause sono previste dai soci (socio dopera che diventa incapace di eseguire quella certa prestazione) ma tali regole non valgono nelle societ di capitali perch rileva laspetto economico e non personale. Nelle societ di capitali non presente listituto delle esclusioni in senso tecnico infatti lunico caso in cui si verifica un fenomeno analogo allesclusione quello della decadenza del socio moroso. In entrambi i casi il risultato quello dello scioglimento del vincolo sociale ma nel caso dellesclusione la societ ha lobbligo di liquidazione della quota del socio escluso mentre nel caso della decadenza gli amministratori non hanno tale obbligo e possono trattenere i conferimenti gi versati. Nella srl la disciplina del socio moroso (art. 2466) analoga. 7) I principi generali delle partecipazioni sociali: azioni e quote Nella spa la partecipazione azionaria caratterizzata dal fatto che pu essere incorporata in titolo documentale e si distingue dalle altre tipologie di partecipazioni per diversi aspetti: 1. autonomia consiste nella spersonalizzazione della partecipazione rispetto al suo titolare e nella standardizzazione rispetto a tutte le altre partecipazioni azionarie infatti le azioni sono uguali frazioni del contratto sociale e conferiscono gli stessi diritti indipendentemente dal soggetto titolare e dallammontare dei suoi conferimenti. I soci non si trovano comunque nella stessa posizione perch ognuno di esso pu essere titolare di pi azioni. Nella srl, invece, il socio titolare di ununica partecipazione che rappresenta una frazione del capitale sociale diversa da socio a socio. 2. caratteristiche generale sono tre: a. individisibilit (art. 2347) le azioni sono indivisibili e nel caso di compropriet di unazione, i diritti dei comproprietari devono essere esercitati da un rappresentante comune. Se il rappresentante comune non stato nominato, le comunicazioni e le dichiarazioni fatte dalla societ ad uno dei comproprietari sono efficaci nei confronti di tutti. Inoltre i comproprietari dellazione rispondono solidamente delle obbligazioni da essa derivanti. b. inscindibilit non prevista dalla legge ma si ritiene che nei rapporti con la societ, le azioni e il loro contenuto (diritti) non possono essere attribuiti a soggetti diversi (diritto agli utili a Tizio e diritto al voto a Caio) anche se sono legittimi gli accordi con efficacia inter partes che dispongono in tal modo di alcuni diritti sociali. A tale principio, le legge effettua poi delle deroghe nel caso dei diritti reali parziali cio il pegno e lusufrutto sulle azioni (art. 2352) infatti si ha una dissociazione tra la titolarit dellazione e lesercizio del diritto di voto che, salvo convenzione contraria, spetta al creditore pignoratizio o allusufruttuario (art. 2352). Se le azioni attribuiscono un diritto di opzione, questo spetta al socio e anche le relative azioni sottoscritte sono attribuite ad esso mentre gli altri diritti amministrativi spettano sia al socio che al creditore pignoratizio o allusufruttuario, salvo che risulti diversamente dal titolo. Tali norme valgono anche in caso di sequestro delle azioni con la differenza, che se non risulta diversamente dal provvedimento del giudice, i diritti amministrativi sono esercitati dal custode.

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c. uguaglianza sul pian quantitativo le azioni devono essere di uguale valore mentre sul piano qualitativo devono conferire uguali diritti ai loro possessori (art. 2348). Con lo statuto o successive modifiche, possono essere create delle categorie di azioni con diritti diversi ma tale principio di uguaglianza riemerge allinterno della categoria perch tutte le azioni appartenenti alla stessa categoria devono conferire uguali diritti. 3. libera trasferibilit le azioni possono essere trasferite liberamente senza il consenso degli altri soci o della societ ma tale regola derogabile perch possono essere previsti dei limiti (legali o statutari) alla circolazione delle azioni. Nella srl le partecipazioni sociali non possono essere rappresentate da azioni e costituire oggetto di sollecitazione allinvestimento (art. 2468). Il divieto allinvestimento rimarca le caratteristiche di tale tipologia societaria (chiusura, carattere personale e rilevanza delle persone dei soci) e rende impossibile la stipulazione dellatto costitutivo con la pubblica sottoscrizione. Tra i soci e le quote si stabilisce un rapporto tendenzialmente biunivoco (salvo la comunione sulla partecipazione) per cui il numero delle quote pari al numero dei soci e ciascuno titolare di ununica partecipazione. La misura di ciascuna partecipazione non costante come nelle azioni ma varia in ragione dei conferimenti e di successivi accordi inoltre mentre le azioni sono partecipazioni sociali tra loro tendenzialmente autonome e distinte, la quota rappresenta in modo assolutamente unitario quella certa partecipazione sociale. In assenza di limitazioni o esclusioni della trasferibilit della quota, questa liberamente divisibile tuttavia la quota indivisibile se lo prevede latto costitutivo o in conseguenza alla previsione di inalienabilit nello stesso atto costitutivo. Se latto costitutivo prevede lindivisibilit o non si procede in concreto alla divisione, la partecipazione pu solo cadere in comunione pertanto come nelle spa, i diritti dei condomini devono essere esercitati da un rappresentante comune, scelto con le regole dellamministrazione della comunione (art. 2468). La partecipazione sociale essere oggetto di espropriazione e la disciplina sullesecuzione forzata vale sia in ipotesi di esecuzione individuale che di esecuzione collettiva pertanto viene eseguito pignoramento con la notifica al debitore e alla societ, successivamente viene iscritto nel registro delle imprese e gli amministratori provvedono allannotazione nel libro dei soci (art. 2471). In caso di pegno, usufrutto e sequestro la disciplina della srl (art. 2471 bis) coincide con quella della spa (art. 2352). 8) Il valore nominale delle azioni Il valore nominale delle azioni dato dal loro rapporto tra il capitale sociale e il numero delle azioni (determinati nellatto costitutivo) quindi corrisponde ad una frazione del capitale sociale che secondo il principio assoluto inderogabile deve essere uguale per tutte le azioni emesse dalla societ. Spesso, per lapplicazione di alcuni istituti viene fatto riferimento al valore nominale delle azioni: 1. diritto di voto le azioni con voto non pieno non possono superare complessivamente la met del capitale sociale (art. 2351). 2. azioni di godimento in caso di liquidazione, concorrono nella ripartizione del patrimonio sociale residuo dopo il rimborso delle altre azioni al loro valore nominale (art. 2353). 3. acquisto delle azioni proprie il valore nominale complessivo delle azioni proprie non pu superare la decima parte del capitale sociale (art. 2357). 4. soprapprezzo somme percepite dalla societ per lemissione di azioni superiore al loro valore nominale (art. 2431). 5. sottoscrizione e versamenti in sede di aumento del capitale sociale, alla sottoscrizione deve essere versato il 25% del valore nominale delle azioni sottoscritte salvo lintero soprapprezzo (art. 2439). Nelle azioni senza valore nominale la legge consente di omettere tale indicazione sulla base di una scelta che deve valere per tutte le azioni. Si tratta di azioni il cui valore nominale rimane inespresso ma esiste ed ha la stessa rilevanza che ha nelle azioni con valore nominale espresso infatti in ogni momento possibile risalire a tale valore dividendo il capitale sociale per il numero delle azioni. Tali azioni consentono di effettuare varie operazioni sul capitale senza il problema dei resti indivisibili come nel caso dellaumento gratuito che pu essere realizzato variando lammontare del capitale sociale, fermo restando il numero delle azioni in mano ai soci. La rilevanza applicativa del valore nominale viene traslata su: 1. numero delle azioni in mancanza dellindicazione del valore nominale delle azioni, le disposizioni che ad esso si riferiscono si applicano con riguardo al loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse (art. 2346). 22

2. valore nominale inespresso per lapplicazione degli istituti che non possono essere riferiti al numero delle azioni come nel caso dellaumento del capitale sociale a pagamento perch occorre determinare il prezzo di emissione delle azioni e il loro valore nominale al fine di stabilire lammontare del versamento immediato (25% oltre lintero soprapprezzo). In merito alle azioni si distinguono due concetti: 1. valore contabile frazione del patrimonio netto contabile formato dal capitale e dalle riserve. 2. valore reale frazione del valore effettivo del patrimonio sociale. 8) Il contenuto delle partecipazioni azionarie Il contenuto delle azioni linsieme dei diritti che attribuiscono al socio e possono essere: 1. diritti misurabili tali diritti sono quantificati in base al numero di azioni possedute (diritto di voto art. 2351) o in base alla frazione di capitale che rappresentano (ripartizione utili art. 2350). 2. diritti spettanti ad un quorum tali diritti spettano ad uno o pi azionisti purch raggiungano una determinata percentuale del capitale sociale e una volta soddisfatto tale criterio quantitativo, spettano in ugual misura, indipendentemente dal numero di azioni possedute. In genere si tratta di diritti amministrativi a tutela delle minoranze: a. convocazione su richiesta dei soci i soci che rappresentano almeno un 1/10 del capitale sociale, salvo lo Statuto che pu prevedere un quorum inferiore, possono richiedere agli amministratori la convocazione dellassemblea e questi sono obbligati a provvedervi (art. 2367). b. rinvio dellassemblea i soci intervenuti che riuniscono almeno 1/3 del capitale sociale rappresentato nellassemblea possono chiederne il rinvio, non oltre i 5 giorni, se dichiarano di non essere sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione (art. 2374). c. annullabilit delle deliberazioni i soci che possiedono tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione e che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale possono proporne limpugnazione, salvo lo Statuto (art. 2377). d. azione sociale di responsabilit possono promuoverla i soci che rappresentano almeno 1/5 del capitale sociale o la diversa misura prevista dallo Statuto ma non superiore ad 1/3 (art. 2393 bis). e. denunzia al tribunale di gravi irregolarit possono promuoverla i soci che rappresentano 1/10 del capitale sociale salvo un quorum inferiore previsto dallo Statuto (art. 2409). 3. diritti non misurabili tali diritti spettano a ciascun socio a prescindere dal numero delle azioni possedute e mirano alla tutela della posizione del socio (diritto di intervento in assemblea art. 2370; diritto di denuncia al collegio sindacale art. 2408 e diritto di esaminare alcuni libri sociali art. 2422). Inoltre, tali diritti si distinguono tra: 1. diritti patrimoniali (art. 2350) sono inerenti allaspetto economico del rapporto sociale cio alla remunerazione dellinvestimento azionario durante la vita della societ (diritto agli utili) e alla suddivisione del patrimonio residuale al temine della liquidazione in caso di scioglimento della societ (diritto alla liquidazione). 2. diritti amministrativi sono inerenti alla dimensione organizzativa e al funzionamento della societ e si distinguono rispetto: a. organo assembleare d. di voto, d. di intervento, d. di richiesta della convocazione dellassemblea, d. di rinvio della deliberazione e d. di impugnazione delle deliberazioni invalide. b. attivit di gestione d. di denuncia al collegio sindacale/tribunale, d. di impugnazione delle deliberazioni consiliari lesive dei diritti dei soci, d. allazione sociale di responsabilit nei confronti degli amministratori e d. di informazione. Il diritto di recesso (art. 2437) e il diritto di opzione (art. 2441) sono ibridi perch hanno un riflesso patrimoniale (ottenimento e mantenimento della quota) ma tutelano anche interessi di carattere amministrativo (cessione e mantenimento della qualit di socio). 10) Le categorie speciali di azioni e i diritti particolari nella srl La spa con lo statuto o successive modifiche, pu creare azioni con diritti diversi rispetto alle ordinarie (art. 2348) e le azioni caratterizzate dagli stessi diritti formano una categoria nella quale, la tutela degli interessi comuni affidata allassemblea speciale dei titolari di tali azioni.

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In merito alle azioni con prestazioni accessorie bisogna precisare che secondo linterpretazione restrittiva (letterale) non sono una categoria perch attribuiscono obblighi diversi e non diritti diversi mentre secondo linterpretazione estensiva, sono una categoria perch attribuiscono un rapporto giuridico diverso. Sia le azioni ordinarie che quelle speciali costituiscono una categoria e i diritti caratterizzanti vanno intesi in senso ampio perch il concetto di categoria, che funzionale allapplicazione della disciplina delle assemblee speciali (art. 2376), riguarda ogni ipotesi in cui un gruppo di azioni distinto dalla stessa situazione giuridica. La disciplina convenzionale sulla trasferibilit delle azioni pu creare diverse categorie come nel caso in cui un gruppo di azioni assoggettato ad una clausola di prelazione mentre le restanti azioni sono liberamente trasferibili. Il regime legale di circolazione delle azioni (nominative o al portatore) non crea una nuova categoria perch tale caratteristica delle azioni dipende da una libera scelta di ciascun azionista, salvo lo statuto e le leggi speciali (art. 2354). Se esistono diverse categorie di azioni o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi, le deliberazioni dellassemblea che pregiudicano i diritti di una di esse, devono essere approvate anche dallassemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata (art. 2376) pertanto la delibera di questultima condizione di efficacia della delibera dellassemblea generale. Lassemblea speciale regolata dalle norme previste per le assemblee straordinarie inoltre se ci sono dei vizi della delibera dellassemblea speciale deve essere impugnata la delibera dellassemblea generale che ne risulta viziata perch si tratta di una fattispecie a formazione progressiva. Si tratta di una norma a tutela della societ nel suo complesso perch necessario e sufficiente il consenso della sola maggioranza degli azionisti speciali riuniti. Il caso di modificazioni dello statuto sul diritto di voto o di partecipazione costituisce una causa inderogabile di recesso (art. 2437). Le disposizioni (legali o statutarie) possono prevedere unorganizzazione per la salvaguardia degli ulteriori interessi comuni dei possessori di una categoria di azioni o strumenti finanziari partecipativi e la legge prevede tale disciplina in merito alle azioni di risparmio ma viene estesa anche alle altre categorie speciali di azioni che sono quotate nei mercati regolamentati. Gli elementi caratterizzanti di tale disciplina sono: 1. ampliamento competenze dellassemblea speciale delibera sulle modifiche pregiudizievoli per gli interessi della categoria, sulla nomina del rappresentante comune, sulla costituzione di un fono comune, sulla tra sanzione delle controversie con la societ e su altri argomenti di interesse comune. 2. rappresentante comune degli azionisti di categoria disciplinato sulla base del rappresentante degli obbligazionisti dotato di una specifica funzione attinente linformazione dagli organi sociali sullandamento della societ. La spa, nei limiti imposti dalla legge, pu determinare liberamente il contenuto delle azioni delle varie categorie pertanto anche se vige il principio generale dellatipicit delle categorie speciali, lautonomia statutaria deve rispettare, come accadeva nel contratto dei: 1. limiti patrimoniali vietato il patto leonino con cui uno o pi soci sono esclusi dalla partecipazione agli utili o alle perdite (art. 2265). In questo caso manca il presupposto essenziale della qualit di socio cio lesercizio in comune dellattivit economica con lo scopo di divisione degli utili. Tale limiti non esclude la possibilit di prevedere modi diversi di partecipazione: a. azioni privilegiate possono avere diverse prerogative rispetto agli utili come lattribuzione di una percentuale maggiore di dividendo (privilegio di preferenza) o la soddisfazione prioritaria rispetto alle altre categorie (privilegio di priorit) o una combinazione di tali privilegi. b. azioni postergate hanno il privilegio di subire la riduzione del capitale per perdite subordinatamente allestinzione delle altre azioni non postergate. Il divieto del patto leonino viene rispettato perch tali azioni, anche se subordinatamente, partecipano alle perdite. 2. limiti diritto di voto ad ogni azione pu essere attribuito un solo diritto di voto pertanto vietato il voto plurimo e il valore complessivo delle azioni con diritto di voto limitato non pu superare la met del capitale sociale (art. 2351). Lo statuto pu prevedere azioni senza diritto di voto, con voto limitato o subordinato inoltre nelle societ chiuse pu limitarlo ad una misura massima o disporne scaglionamenti in relazione al numero di azioni possedute dallo stesso soggetto. 3. limiti amministrativi sulla creazione di azioni speciali caratterizzate anche da diritti amministrativi diversi mancano delle disposizioni espresse ma tuttavia, mentre sembra difficile una libera derogabilit sui diritti amministrativi ordinariamente attribuiti alle azioni, ammesso il riconoscimento di speciali categorie di azioni con diritti amministrativi ulteriori o maggiorati. 24

La previsione di cause convenzionali di recesso rivolta solo ad alcune azioni, consente quindi di creare una nuova categoria mentre limitata la possibilit di configurare diritti diversi sullopzione in sede di aumento di capitale. Nonostante il principio generale dellatipicit, esistono delle categorie tipiche di azioni: 1. azioni di godimento salvo lo Statuto, non danno diritto di voto e sono attribuite ai possessori delle azioni rimborsate pertanto il soggetto non perde la qualit di socio (art. 2353). Tali azioni partecipano alla distribuzione degli utili solo dopo che le altre azioni hanno goduto del privilegio consistente in un dividendo pari allinteresse legale mentre in sede di liquidazione, partecipano alla suddivisione del patrimonio sociale residuo dopo il rimborso del capitale delle altre azioni. 2. azioni correlate sono fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dellattivit sociale in un determinato settore ma possono essere pagati dividendi ai titolari di tali azioni solo nei limiti degli utili risultanti dal bilancio della societ (art. 2350). 3. azioni di risparmio sono emesse solo da societ quotate e sono prive del diritto di voto ma hanno molti vantaggi patrimoniali inoltre possono essere sia nominative che al portatore (TUIF). 4. azioni riscattabili sono assoggettate allesercizio del potere di riscatto (diritto potestativo) cio di acquisto forzoso verso il pagamento di un prezzo, riservato alla societ o ai soci (art. 2437 sexies). Nel rispetto dei limiti sullacquisto delle azioni proprie, il corrispettivo dovuto ai titolari di tali azioni deve essere determinato nel rispetto delle norme sul recesso. 5. azioni a favore dei dipendenti se lo statuto lo prevede, lassemblea straordinaria pu prevedere lattribuzione di utili ai dipendenti con lemissione di tali azioni, da assegnare individualmente ai lavoratori con norme particolari sulla forma, sul modo di trasferimento e sui diritti spettanti agli azionisti (art. 2349). Tale operazione viene attuata con un aumento gratuito di capitale sociale quindi pu comportare la creazione di nuove categorie speciali, lemissione di azioni ordinarie o di azioni di categorie gi esistenti. Il contenuto delle azioni assegnate ai dipendenti stabilit dallassemblea allemissione e il semplice fatto di essere destinate ai lavoratori non implica che si tratta di una categoria speciale. Nelle srl, in ragione del rilievo della persona, possibile attribuire a singoli soci particolari diritti sullamministrazione della societ e sulla distribuzione degli utili ma per la modifica di tali diritti richiesto il consenso unanime salvo diversa previsione dellatto costitutivo (art. 2468); in questultimo caso, il socio dissenziente pu esercitare il diritto di recesso (art. 2473). Si tratta di un caso analogo a quello delle azioni con prestazioni accessorie in cui si realizza una deroga al principio di organizzazione della maggioranza. Lesercizio di tale autonomia negoziale sottoposta al rispetto di alcuni limiti su: 1. distribuzione degli utili deve essere rispettato il divieto del patto leonino (art. 2265) quindi le previsione che escludono la partecipazione agli utili o che la riconoscono a prescindere da ogni perdita subita dalla societ sono inammissibili mentre le clausole contrattuali che riservano ad uno o pi soci percentuali qualificate di partecipazione agli utili sono ammissibili. 2. amministrazione della societ non sono previsti dei limiti e i diritti di carattere amministrativo, possono consistere nella possibilit di riservare ad alcuni soci la scelta degli amministratori, di prevedere un diritto di veto o di decisione del singolo socio su specifici atti gestori o altro ancora. I particolari diritti di natura amministrativa e di natura patrimoniale possono coesistere in capo dello stesso socio. Il riferimento normativo ai diritti particolari sullamministrazione e la distribuzione degli utili potrebbe essere interpretato estensivamente comprendendo anche altri diritti patrimoniali, amministrativi o ibridi diversi dai precedenti ma la tesi prevalente tende ad escludere tale possibilit. In assenza di clausole limitative della circolazione, le partecipazioni alle quali sono collegati i particolari diritti sono liberamente trasferibili ma senza il particolare diritto mentre nelle spa, il trasferimento delle azioni implica anche il trasferimento dei diritti particolari incorporati in essa. Tuttavia, nei casi in cui le partecipazioni si connotano per un carattere effettivamente personale, la modifica del socio richiede il consenso unanime e quindi non liberamente trasferibile perch rilevante non solo per il suo titolare ma anche per gli altri soci. Le caratteristiche personali della srl implicano limpossibilit di creazione di categorie di quote, cio serie di partecipazioni standardizzate dotate di particolari diritti a prescindere dalla persone che ne sono titolari, perch implica una loro oggettivazione e quindi una perdita del collegamento della persona del socio. I diritti particolari a differenza delle categorie di azioni sono attribuiti alla persona del socio non in maniera oggettiva rispetto alla quota. 25

11) Le tecniche rappresentative delle partecipazioni speciali Nella spa le partecipazioni sociali possono essere rappresentate da: 1. titoli azionari sono equiparati ai titoli di credito e la relativa disciplina regola in modo certo ed efficiente la legittimazione, la circolazione, laccertamento della titolarit e la costituzione dei vincoli. I titoli azionari sono la regola in mancanza di diversa disposizione e ciascun azionista ha diritto alla consegna di uno o pi certificati azionari che possono incorporare un numero variabile di azioni pertanto i titoli o certificati azionari sono un concetto diverso dalle azioni perch i primi esprimono un concetto di titolo di credito che incorpora la partecipazione sociale mentre le seconde sono le singole partecipazioni in cui suddiviso il capitale sociale. Lemissione dei titoli azionari un atto dovuto, di natura esecutiva, che spetta a ciascun componente dellorgano amministrativo e la sottoscrizione pu essere riprodotta con mezzi meccanici inoltre deve essere annotata nel libro dei soci indicando il numero delle azioni, il cognome e nome dei titolari delle azioni nominative, i trasferimenti, i vincoli relativi e i versamenti eseguiti (art. 2421). I titoli azionari devono indicare diversi elementi tra cui denominazione e sede della societ; data dellatto costitutivo e delliscrizione; ufficio del registro delle imprese in cui iscritta la societ; valore nominale delle azioni o in caso di azioni senza valore nominale, il numero complessivo delle azioni emesse e lammontare del capitale sociale; ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate oltre ai diritti e obblighi particolari ad essi inerenti (art. 2354) e le eventuali limitazioni al trasferimento delle azioni (art. 2355 bis). I titoli azionari possono essere nominativi o al portatore, a scelta del socio, se lo statuto o le leggi speciali non stabiliscono diversamente (art. 2354). Per i titoli al portatore viene applicata la disciplina generale (art. 2003): a. legittimazione il possessore di tale titolo legittimato allesercizio del diritto in esso menzionato in base alla presentazione del titolo. b. traferimento le azioni si trasferiscono secondo le norme sui titoli di crediti al portatore cio con la consegna del titolo (art. 2355). I titoli nominativi sono imposti per le spa salvo le azioni di risparmio, per le quali vale il principio dellalternativit dei due regimi di circolazione inoltre la disciplina di tali titoli in parte peculiare rispetto a quella generale: a. legittimazione si applica la disciplina generale secondo cui il possessore di tale titolo legittimato allesercizio del diritto in esso menzionato per effetto dellintestazione a suo favore contenuta nel titolo e nel registro dellemittente (art. 2021). b. trasferimento pu avvenire in due modi: metodo trasfert si applica la disciplina generale che richiede lannotazione del nome dellacquirente sul titolo e nel registro dellemittente o il rilascio di un nuovo titolo intestato al nuovo titolare che deve essere anchesso annotato (art. 2022). metodo girata si applicano delle regole speciali perch il giratario che si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate non solo ha diritto di ottenere lannotazione del trasferimento nel libro dei soci ma anche legittimato ad esercitare tutti i diritti sociali e resta salvo lobbligo della societ di aggiornare il libro dei soci (art. 2355). In ogni caso, il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della societ dal momento delliscrizione nel libro dei cosi (art. 2355). Il perfezionamento di un negozio traslativo valido avente ad oggetto azioni specificatamente determinate, comporta lacquisto della loro propriet con il solo consenso ma affinch lacquirente sia legittimato allesercizio dei diritti sociali, cio il trasferimento sia efficace nei confronti della societ, necessaria la consegna, la girata o il trasfert. 2. altre tecniche possono essere previste dalla legge o dallo statuto insieme alle regole sulla legittimazione, circolazione, costituzione di vincoli e altre vicende inerente alle partecipazioni sociali: a. mancata emissione di titoli azionari pu essere prevista dallo statuto per tutte le azioni della societ (art. 2346) e in questo caso, le partecipazioni mantengono le caratteristiche tipiche delle azioni ma non sono rappresentate da titoli di credito. Il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della societ dal momento delliscrizione nel libro dei soci (art. 2355) e allo stesso libro deve farsi riferimento per gli altri aspetti sulle vicende delle partecipazioni sociali (pegno, usufrutto e sequestro) e sullapposizione di vincoli di altra natura.

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b. dematerializzazione delle azioni obbligatoria per le spa con azioni quotate nei mercati regolamentati mentre per le altre spa pu essere prevista con un clausola statutaria. La dematerializzazione nasce dallesigenza di semplificare le modalit di trasferimento e in realt obbligatoria per tutti gli strumenti finanziari destinati alla negoziazione sui mercati regolamentati perch non possono essere rappresentati da titoli di credito cartacei. Tale procedura si basa su un sistema di gestione accentrata delle azioni e degli altri strumenti finanziari, nel quale una societ (Monte Titoli spa) gestisce a monte tutti gli strumenti finanziari emessi dalle societ emittenti. Il sistema richiede la partecipazione degli intermediari finanziari che affidano a Monte Titoli la gestione delle azioni a loro volta affidate dai singoli clienti e la circolazione delle azioni avviene con apposite scritturazioni nei conti della Monte Titoli e degli intermediari pertanto tale scritturazione sul conto equivale alla girata e lacquirente legittimato sulla base di una serie continua di scritturazioni (art. 2355). Lesercizio di diritti amministrativi spetta allazionista in base ad una certificazione rilasciata dallintermediario mentre i diritti patrimoniali sono esercitati dallintermediario per conto dellazionista. Luscita dal regime di dematerializzazione: singolo azionista non pu mai avvenire perch i titoli cartacei non sono emessi e tale regime non pu sussistere con una diversa tecnica rappresentativa. societ pu avvenire solo in caso di dematerializzazione facoltativa con una modifica dello statuto che prevede ladozione per tutte le azioni del regime ordinario (emissione di titoli azionari) o di unaltra tecnica rappresentativa. Nelle srl le partecipazioni sociali sono rappresentate da quote che non possono essere incorporate in documenti soggetti alla disciplina dei titoli di credito. Un eventuale documento rappresentativo pu avere solo un valore di certificazione della qualit di socio e della misura della partecipazione come risulta dal libro dei soci in un certo momento ma non pu mai far circolare detta partecipazione. 12) Libera trasferibilit delle azioni e limiti alla circolazione Nella spa vige il principio della libera trasferibilit delle azioni, sia inter vivos sia mortis causa, a cui talvolta possibile derogare con: 1. limiti legali possono essere: a. assoluti le azioni non possono mai circolare prima che la societ sia iscritta nel registro delle imprese (art. 2331) e le azioni liberate con conferimenti di beni o crediti non possono mai circolare finch lorgano amministrativo non ha verificato la stima (art. 2343). b. relativi le azioni possono circolare ma a certe condizioni come il previo consenso degli amministratori nel caso delle azioni con prestazioni accessorie (art. 2345). 2. limiti convenzionali spesso sono degli strumenti per personalizzare la spa e possono riguardare la prelazione, il gradimento o il riscatto inoltre possono essere previsti con due strumenti: a. patto parasociale il limite alla circolazione contenuto nei patti parasociali detto sindacato di blocco ed efficace solo verso coloro che hanno stipulato il patto quindi non opponibile ai terzi che acquistano le azioni in violazione di tale limite (efficacia obbligatoria o relativa o inter partes) e gli altri soci possono rivalersi solo sullalienante. La tutela in ambito societario passata da una tutela reale che attiene al profilo della validit degli atti ad una tutela obbligatoria che attiene al risarcimento (come in questo caso) perch il diritto societario segue logiche diverse rispetto a quelle del diritto comune in quanto la societ influenza molti operatori e situazioni pertanto sarebbe impossibile realizzare una tutela reale per ripristinare lo status quo (es: dopo liscrizione dellatto di fusione, linvalidit di tale atto non pu essere dichiarata salvo il diritto al risarcimento del danno art. 2504 quater). Tali limiti sono soggetti alla disciplina generale del contratto pertanto il divieto di alienazione non valido se non contenuto entro convenienti limiti di tempo e se non risponde ad unapprezzabile interesse di una delle parti (art. 1379). Le azioni non integralmente liberate di cui stato versato solo il 25% possono essere trasferite ma lalienante obbligato in solido con lacquirente per i versamenti ancora dovuti per 3 anni dalliscrizione; tale norma non impone un limite alla circolazione perch non incide sul trasferimento ma sulla responsabilit.

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b. clausola statutaria la clausola limitativa presente nello statuto efficace verso tutti (efficacia reale o assoluta o erga omnes) poich oggetto di pubblicit legale con liscrizione nel registro delle imprese ed riportata sui singoli certificati azionari. In caso di trasferimento di azioni in violazione di tali clausole, gli altri soci possono rivalersi anche sul terzo acquirente quindi tale violazione incide sulla validit del contratto di vendita perch il terzo responsabile in quanto ne doveva essere a conoscenza. Tali clausole non sono ammesse nel caso di azioni al portatore e sono soggette ad un insieme di norme che prevedono dei vincoli allautonomia statutaria per non snaturare le caratteristiche del tipo societario e per evitare lintrasferibilit (art. 2355 bis): divieto assoluto di alienazione valido solo per un periodo non superiore a 5 anni dalla costituzione della societ o dallintroduzione del divieto. Si tratta di unapplicazione del principio generale del divieto di alienazione (art. 1379). clausole di mero gradimento se il trasferimento subordinato al mero gradimento (non gradimento non motivato) di organi sociali o altri soci, tali clausole sono valide solo se prevedono a carico della societ o degli altri soci un obbligo di acquisto o il diritto di recesso dellalienante. Questo permette che il socio non sia prigioniero del suo titolo. Il recesso un atto unilaterale ricettizio che diverso dalla vendita infatti nel primo caso il socio ha diritto alla liquidazione, cambia lassetto organizzativo, si scioglie il vincolo sociale quindi vengono annullate le azioni corrispondenti alla sua partecipazione e viene ridotto il capitale sociale mentre nel secondo caso si verifica solo il trasferimento del vincolo sociale senza modificare lassetto organizzativo. Il corrispettivo dellacquisto o la quota di liquidazione determinata secondo le modalit e nella misura prevista dalla legge (art. 2437 ter). trasferimento a causa di morte le clausole prevedono la sua subordinazione a particolari condizioni sono valide solo se prevedono a carico della societ o degli altri soci un obbligo di acquisto o il diritto di recesso degli eredi, salvo che sia previsto il gradimento e questo sia concesso. Con la clausola di prelazione il socio che intende alienare le azioni, deve preventivamente offrirle alle stesse condizioni, agli altri soci in proporzione alle azioni da essi possedute mentre con la prelazione impropria sono gli altri soci ad avere il diritto di acquistare le azioni del socio alienante ad un prezzo determinato sulla base di particolari criteri oggettivi o da un arbitratore alluopo nominato. Con la clausola di gradimento lefficacia del trasferimento delle azioni subordinata al consenso di un organo sociali o di alcuni soci o di terzi. La clausola del tetto massimo di possesso azionario, rappresenta un limite alla circolazione ma incide sulla posizione dellacquirente e non dellalienante perch rende inefficaci nei confronti della societ, i trasferimenti di azioni che comportano in capo allacquirente il superamento di una percentuale prestabilita dallo statuto. Con la clausola di riscatto le azioni sono soggette al potere di acquisto da parte della societ stessa o dagli altri soci, verso il pagamento di un prezzo (art. 2437 sexies). Le clausole statutarie limitative alla circolazione delle azioni possono essere previste allorigine dellatto costitutivo ma possono essere anche introdotte o rimosse con deliberazione dellassemblea straordinaria, assunta con la maggioranza richiesta per le modifiche statutarie. Lo statuto pu prevedere in tali casi il diritto di recesso per i soci che non hanno concorso allapprovazione delle relativa deliberazione assembleare (art. 2437). Nelle srl vige il principio della libera trasferibilit delle quote sia inter vivos sia mortis causa tuttavia latto costitutivo pu limitarla (clausola di gradimento, di prelazione o di riscatto) o escluderla (art. 2469) ma in tal caso, ciascun socio o gli eredi hanno il diritto di recesso e latto costitutivo pu stabilire un termine, non superiore a 2 anni, prima del quale tale diritto non pu essere esercitato (art. 2469). Latto costitutivo pu prevedere le modalit di liquidazione della quota altrimenti sono applicate in base allinterpretazione estensiva le norme sul recesso che consentono di liquidare la quota secondo il valore di mercato (art. 2473). In passato, il recesso non era mai conveniente perch non era consentito tale criterio di liquidazione pertanto la sua introduzione con la riforma della societ ha tutelato la posizione del socio. La quota viene trasferita tra le parti per effetto del consenso mentre nei confronti della societ, il trasferimento ha effetto solo dal momento delliscrizione nel libro soci pertanto latto di trasferimento deve avere la forma dellatto pubblico o della scrittura privata autenticata e deve essere depositato dallufficiale rogante per la sua iscrizione, nel registro delle imprese nella cui circoscrizione ha sede la societ (art. 2470). 28

Liscrizione dellatto di trasferimento con la forma qualificata quindi il requisito necessario per ottenere liscrizione nel libro dei soci che pu essere richiesta dallalienante e dallacquirente, verso esibizione del titolo da cui risulta il trasferimento e lavvenuta pubblicit nel registro delle imprese; in caso di doppia alienazione della quota, prevale lacquirente che in buona fede ha per primo ottenuto liscrizione dellatto nel registro delle imprese anche se il suo titolo di data posteriore (art. 2470). La pubblicit commerciale permette quindi di risolvere il conflitto tra pi acquirenti ma prima della riforma tale compito era previsto solo per la pubblicit immobiliare. La buona fede presunta ma non ricorre se lignoranza di ledere laltrui diritto dipende da colpa grave perch viene equiparata al dolo (art. 1147). Come nella spa, lalienante rimane obbligato per tre anni dalliscrizione del trasferimento nel libro dei soci, per lesecuzione eventualmente dovuta del conferimento in denaro ma si tratta di una responsabilit sussidiaria rispetto allobbligazione dellacquirente che deve essere escusso preventivamente (art. 2472). 13) Le azioni proprie e le quote proprie Una societ pu acquistare azioni proprie diventando socio di se stessa ma si hanno dei problemi: 1. patrimoniali la tutela offerta ai terzi dal capitale sociale potrebbe ridursi (annacquamento) infatti lintero patrimonio sociale potrebbe essere costituito da azioni della societ stessa. 2. amministrativi gli amministratori possono influenzare le scelte dellassemblea (organo da cui sono eletti) e i diritti spettanti agli azionisti. Tali motivi hanno giustificato una complessa disciplina per la spa che si differenzia a seconda delle modalit con cui la societ diventa azionista di se stessa: 1. sottoscrizione avviene sul mercato primario nel momento in cui la societ, in sede di costituzione o di aumento di capitale a pagamento, offre in sottoscrizione azioni di nuova emissione. Tale modalit vietata perch la societ sottoscrivendo tali azioni non potrebbe effettuare il conferimento venendosi a trovare contemporaneamente nella posizione di creditore e debitore del conferimento (art. 2357 quater). Lunica eccezione si ha quando lassemblea, in sede di aumento di capitale, autorizza di amministratori ad esercitare il diritto di opzione spettante alle azioni proprie gi in portafoglio (art. 2357 ter) e genera un passaggio di riserve a capitale paragonabile ad un aumento di capitale gratuito. La sottoscrizione di azioni proprie effettuata in violazione di tale limite efficace nei confronti delle persone che lhanno posta in essere in nome e per conto della societ cio i promotori/soci fondatori in sede di costituzione e gli amministratori in sede di aumento di capitale. Tali soggetti sono tenuti personale ad effettuare il conferimento a liberazione delle azioni emesse inoltre chiunque ha sottoscritto in nome proprie ma per conto della societ, azioni di questultima, considerato sottoscrittore per conto proprio (art. 2357 quater). 2. acquisto avviene sul mercato secondario attraverso i contratti con cui la societ acquista azioni proprie gi emesse. Tale modalit consentita ma lordinamento prevede: a. limiti e condizioni (art. 2357) le azioni proprie devono essere interamente liberate dai precedenti titolari e possono essere acquistate solo con gli utili distribuibili e le riserve disponibili risultanti dellultimo bilancio regolarmente approvato. Lacquisto deve essere autorizzato dallassemblea ordinaria che fissa le modalit indicando la quantit massima, la durata non superiore a 18 mesi e il prezzo sia minimo che massimo. Il valore nominale delle azioni acquistate non deve essere superiore al 10% del capitale sociale. La delibera di approvazione un atto di gestione che in via eccezionale spetta allassemblea ordinaria e non agli amministratori. La violazione di tali limiti comporta lobbligo di alienazione delle azioni proprie illegittimamente acquistate secondo le modalit previste dallassemblea entro un anno dal loro acquisto; in mancanza devono essere annullate senza indugio con conseguente riduzione del capitale sociale. Se lassemblea non provvede, gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale. In alcuni casi speciali previsti dalla legge (art. 2357 bis) tali limiti non si applicano: in esecuzione di una deliberazione dellassemblea di riduzione del capitale sociale (non dovuto per perdite) da attuarsi con riscatto e annullamento delle azioni. acquisto a titolo gratuito di azioni. per effetto di successione universale, fusione o scissione. in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della societ. 29

Tali fenomeni vengono realizzati con lacquisto di azioni proprie quindi tali limiti possono non essere rispettati ma in ogni caso le azioni devono essere interamente liberate. Inoltre, se il valore nominale delle azioni proprie supera il 10% del capitale sociale in conseguenza a tali acquisti, per leccedenza deve essere annullata secondo le modalit precedenti ma entro 3 anni. b. disciplina ad hoc (art. 2357 ter) gli amministratori non possono disporre delle azioni proprie senza lautorizzazione dellassemblea ordinaria che ne stabilisce le modalit. Il diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni, salva lipotesi di autorizzazione dellesercizio (totale o parziale) del diritto di opzione. Il diritto di voto spettante alle azioni proprie sospeso fino alla loro alienazione ma sono computate nel capitale per il calcolo dei quorum (costitutivo e deliberativo) dellassemblea. La sospensione del diritto di voto si giustifica nel fatto che dovrebbero votare gli amministratori (la sospensione del diritto di voto si ha anche nel caso del socio moroso). Limporto delle azioni proprie iscritto nel bilancio deve essere coperto da una riserva indisponibile di pari ammontare costituita e mantenuta finch le azioni non sono trasferite o annullate. Per quanto riguarda le altre operazioni sulle azioni proprie (art. 2358), la societ non pu accordare prestiti o fornire garanzia per lacquisto/sottoscrizione di azioni proprie inoltre non pu neppure per tramite di societ fiduciaria o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia salvo il caso in cui si tratta di operazioni effettuate per favorire lacquisto o la sottoscrizione di azioni proprie da parte dei dipendenti. Nella srl la sottoscrizione, lacquisto, laccettazione in garanzia di quote proprie e la prestazione di assistenza per il loro acquisto o sottoscrizione da parte di terzi sempre vietata (art. 2474). La differenza rispetto alla spa dipende dal rilievo della persona del socio nella srl che non consente di ipotizzare una partecipazione propria cio una partecipazione senza un reale socio. Tale divieto, a differenza della spa, privo di sanzione sul piano civile mentre sul piano penale prevista la reclusione fino ad un anno per gli amministratori (art. 2628). Secondo lopinione prevalente, in caso di acquisto o sottoscrizione (diretta o indiretta) delle quote, sono applicate le sanzioni civilistiche previste per la spa. 14) Le partecipazioni reciproche Due societ detengono partecipazioni reciproche se la societ A detiene partecipazioni della societ B che a sua volta detiene partecipazione della societ A. Tale partecipazioni hanno: 1. disciplina generale applicabile a tutte le spa quando sussiste un rapporto di controllo tra le due societ reciprocamente partecipate e mira a tutelare interessi analoghi a quelli protetti dalle norme di azioni proprie (art. 2359 bis). Se la societ A detiene tutte le azioni della societ B e questa vuole acquistare azioni della societ A; la societ B uno strumento totalmente nelle mani della societ A quindi come se acquistasse azioni proprie. Lordinamento non pone un limite allacquisto di partecipazioni reciproche finch nessuna delle due societ controlla laltra e non impedisce lacquisto di azioni della controllata da parte della controllante ma pone lacquisto di azioni della controllante da parte della controllata ad una disciplina equivalente a quella delle azioni proprie (art. 2359 bis): limiti e condizioni (art. 2357). la controllata deve costituire una riserva indisponibile. il diritto di voto spettanti alle azioni della controllante detenute dalla controllata sono sospesi. Alla controllata vietata la sottoscrizione di azioni della controllante (art. 2359 quinquies). Il divieto di sottoscrizione reciproca di azioni, a differenza del caso precedente, non presuppone un preesistente rapporto di controllo ma si verifica ogni volta che due societ, anche prive di partecipazioni luna nellaltra, aumentano il capitale sociale e sottoscrivono luna le azioni emesse dallaltra e viceversa (art. 2360). In questo caso si verificherebbe una creazione fittizia del capitale sociale, senza un corrispondente incremento del patrimonio delle due societ. 2. disciplina speciale applicabile se almeno una della due societ quotata in un mercato regolamentato e se le partecipazioni reciproche superano una percentuale minima; tale disciplina ha finalit prevalentemente informative sugli assetti proprietari delle societ (art. 120 e 121 TUF).

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Sezione 2: Obbligazioni, strumenti finanziari partecipativi, patrimoni destinati e finanziamenti 15) Le obbligazioni nella spa Le azioni sono espressione del capitale sociale cio del capitale di rischi mentre le obbligazioni sono espressione del capitale di credito pertanto i diritti patrimoniali dellobbligazionista sono (art. 2411): 1. rimborso del capitale giuridicamente assicurato e le modalit di rimborso sono stabilite dalla deliberazione di emissione. Gli azionisti non hanno tale diritto perch il capitale vincolato alla funzione sociale. 2. remunerazione del capitale la corresponsione degli interessi pu avvenire in diversi modi (fisso, variabile, misto) inoltre pu dipendere dai risultati dellattivit economica finanziata. Nel caso degli altri strumenti finanziari, il rimborso non assicurato e pu dipendere, insieme ai tempi, dallandamento economico della societ emittente inoltre tali diritti dellobbligazionista possono essere in tutto o in parte, postergati alla soddisfazione dei diritti degli altri creditori della societ ma non viene alterata la natura dellobbligazionista perch ha sempre un diritto prioritario al rimborso rispetto ai soci. Lemissione di obbligazioni ha: 1. carattere unitario un mutuo collettivo che tende allottenimento di mezzi finanziari contro lobbligo di pagamento di una certa somma di denaro. Tale carattere si riflette in diversi aspetti: a. unica operazione di finanziamento con lemissione di strumenti standardizzati di massa ed in serie dello stesso importo e con le stesse caratteristiche. b. contenuto titolo ogni titolo deve indicare lammontare complessivo delle obbligazioni emesse, il valore nominale di ciascuna, le garanzie da cui sono globalmente assistite, la data di rimborso del prestito e gli estremi del prospetto informativo (art. 2414). c. delibera societaria la mancanza di tale delibera uneccezione opponibile ai primi sottoscrittori e ai successivi portatori delle obbligazioni, salvo le ipotesi di sanatoria previste dallart. 2379 ter. d. garanzie, modalit di pagamento e di rimborso sono le stesse per tali strumenti. e. organizzazione degli obbligazionisti nasce ex lege da ogni prestito obbligazionario, le cui decisioni sono vincolanti per tutti gli obbligazionisti e possono comportare la modifica delle condizioni del prestito 2. carattere plurale le singole emissioni avvengono per diversi motivi che riflettono una pluralit di rapporti tra i sottoscrittori e la societ, suscettibili di autonome vicende. Il termine obbligazione indica quindi il singolo rapporto obbligatorio tra societ ed obbligazionisti, la frazione dellunica operazione di finanziamento e i titoli di credito (o strumenti finanziari dematerializzati) che incorporano/rappresentano i singoli rapporti obbligatori pertanto possono essere negoziati sul mercato dei capitali. La somma delle obbligazioni indica inoltre la posizione di potere dellobbligazionista nella struttura organizzativa prevista per la tutela dei suoi interessi. Allemissione del prestito obbligazionario si hanno dei: 1. limiti soggettivi solo la spa e sapa possono emettere obbligazioni. 2. limiti oggettivi (art. 2412) lammontare del prestito obbligazionario non pu essere superiore al doppio della somma tra capitale sociale, riserva legale e riserve disponibili risultanti dallultimo bilancio approvato ma al netto delle perdite. Tali limiti non si applicano alle societ quotate per le obbligazioni destinate alla quotazione perch tale tutela sostituita dagli obblighi informativi previsti dal TUF e dai poteri (autorizzativi, interdittivi e istruttori) riconosciuti alla Consob. Per le societ non quotate sono comunque previste delle deroghe: a. sottoscrizione da investitori professionali le obbligazioni emesse in eccedenza di tale limite possono essere sottoscritte solo da investitori professionali sottoposti a vigilanza prudenziale secondo il TUF perch tali soggetti hanno la capacit di valutare la credibilit dellemittente inoltre, in caso di successiva circolazione, colui che le trasferisce risponde della solvenza della societ verso gli acquirenti che non sono investitori professionali. b. ipoteca su immobili della societ se lemissione di obbligazioni garantita da ipoteca di primo grado iscritta su immobili della societ, il limite pu essere superato fino a due terzi del valore degli immobili. La capacit di indebitamento della societ con ricorso al prestito obbligazionario costituita quindi dal doppio della somma del capitale e delle riserve, aumentata dei due terzi del valore degli immobili di propriet sociale. 31

c. particolari ragioni delleconomia nazionale in tal caso, lautorit governativa pu autorizzare la societ ad emettere obbligazioni oltre tale limite indicando nel relativo provvedimento i limiti, le modalit e le cautele da osservare nellemissione. 3. divieto di distribuzione e di riduzione del capitale per assicurare il rapporto tra il prestito e i valori patrimoniali dopo lemissione, vietata la distribuzione delle riserve e la riduzione volontaria del capitale inoltre vietata anche la distribuzione degli utili in caso di riduzione obbligatoria del capitale o diminuzione delle riserve in conseguenza di perdite, finch la somma del capitale e delle riserve non eguaglia la met dellammontare delle obbligazioni in circolazione (art. 2413) La capacit della societ di emettere obbligazioni risulta quindi condizionata sia dai mezzi propri che dal ricorso ad altri canali di finanziamento (a parit di attivo incide sul patrimonio netto) per assicurare giusto equilibrio tra le fonti di finanziamento. Se la legge o lo statuto non dispongono diversamente, lemissione delle obbligazioni deliberata dagli amministratori (art. 2410). La deliberazione deve: 1. forma redatta per atto pubblico e depositata per liscrizione nel registro delle imprese (art. 2410). 2. garanzie reali se sono previste, la deliberazione deve indicare la designazione del notaio incaricato della costituzione di tali garanzie inoltre se al capitale della societ, partecipa un soggetto pubblico e questo garantisce lemissione del prestito obbligazionario, tale garanzia deve risultare dal titolo (art. 2414 bis). 3. documenti allegati attestazione del collegio sindacale sul rispetto del limite quantitativo di emissione (art. 2412). Se la societ adotta il sistema dualistico lattestazione rilasciata dai componenti del consiglio di sorveglianza mentre se adotta il sistema monistico rilasciata dal comitato interno per il controllo sulla gestione. 4. controllo di legittimit il notaio deve verificare la regolarit formale della documentazione presentata (art. 2436). La deliberazione acquista efficacia con liscrizione (art. 2436) a cui seguono le sottoscrizioni secondo le modalit indicate nel bando di emissione e il rilascio dei titoli che possono essere nominativi o al portatore. Lorganizzazione degli obbligazionisti assicura uno strumento di tutela dei sottoscrittori e consente di modificare le condizioni del prestito a maggioranza inoltre i suoi organi essenziali sono: 1. assemblea obbligazionisti (art. 2415) competente su: a. nomina e revoca del rappresentante comune b. modifiche delle condizioni del prestito le modifiche riguardano le modalit (riduzione tasso interesse) ma non i requisiti strutturali (rinuncia totale o parziale al rimborso). Per la validit delle deliberazioni su tali modifiche necessario il voto favorevole dei sottoscrittori che rappresentano la met delle obbligazioni emesse e non estinte, anche in seconda convocazione. c. proposta ai amministrazione controllata e di concordato d. costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul relativo rendiconto e. altri oggetti di interesse comune degli obbligazionisti quindi non pu decidere su interessi individuali degli obbligazionisti Lapprovazione del progetto di fusione della societ emittente da parte di tale assemblea, preclude lesercizio del potere di opposizione da parte dei singoli obbligazionisti ai quali sarebbe spettato in quanto credito della societ (art. 2503 bis). Lassemblea convocata dagli amministratori o dal rappresentante degli obbligazionisti quando lo ritengono necessario o lo richiedono tanti obbligazionisti che rappresentano un ventesimo delle obbligazioni emesse e non estinte. Allassemblea possono assistere gli amministratori ed i sindaci della societ emittente, ma questultima per le obbligazioni eventualmente possedute, non pu partecipare alle deliberazioni. Si applicano le disposizioni relative allassemblea straordinaria dei soci. Le deliberazioni dellassemblea vincolano tutti gli obbligazionisti e sono impugnabili secondo le norme generali inoltre limpugnazione deve essere proposta innanzi al tribunale, nella cui giurisdizione la societ ha sede, in contraddittorio del rappresentante degli obbligazionisti (art. 2416). Lorganizzazione di gruppo non preclude le azioni individuali dei singoli obbligazionisti ad agire a tutela di interessi propri specifici o comuni, salvo quelle incompatibili con le deliberazioni dellassemblea (art. 2419).

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2. rappresentante comune (art. 2417) viene nominato dallassemblea degli obbligazionisti e in mancanza, viene nominato con decreto del tribunale su domanda di uno o pi obbligazionisti o degli amministratori e pu essere scelto anche al di fuori degli obbligazionisti inoltre possono essere nominate anche le persone giuridiche autorizzate allesercizio dei servizi di investimento e le societ fiduciarie. Non possono essere nominati rappresentante comune a pena di decadenza gli amministratori, i sindaci, i dipendenti della societ debitrice e coloro che sono nelle condizioni di incompatibilit previste per i sindaci. Le funzioni del rappresentante comune sono: a. tutela interessi comuni degli obbligazionisti nei rapporti con la societ b. esecuzione delle deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti c. rappresentanza processuale degli obbligazionisti nelle procedere concorsuali d. rappresentanza in giudizio dellorganizzazione in caso di impugnazioni delle deliberazioni dellassemblea e. tenuta del libro delle adunanze e delle deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti Le obbligazioni convertibili attribuiscono ai sottoscrittori il diritto di trasformare un rapporto di finanziamento in un rapporto di partecipazione alla societ trasformando il prestito obbligazionario in capitale rischio quindi le somme versate per la sottoscrizione delle obbligazioni valgono come conferimento per le azioni attribuite in sede di conversione. Il procedimento di conversione pu essere: 1. diretto disciplinato dalla legge e consiste nella conversione delle obbligazioni in azioni della stessa societ emittente. 2. indiretto non disciplinato dalla legge e consiste nella conversione delle obbligazioni in azioni di altra societ o di futura emissione o gi emesse ma detenute nel patrimonio della societ che emette il prestito obbligazionario. Le obbligazioni con warrant o diritto di opzione su azione, attribuiscono un diritto cumulativo e non alternativo al rimborso del capitale ma non sono oggetto di specifica disciplina. La conversione comporta un aumento del capitale della societ pertanto lemissione di obbligazioni convertibili spetta allassemblea straordinaria dei soci (art. 2420 bis) ma latto costitutivo pu prevede che sia delegata agli amministratori (come nel caso di aumento delegato), i quali non possono per delegarla ulteriormente al comitato esecutivo o agli amministratori delegati ove previsti inoltre tale delega deve indicare limporto massimo dellemissione ed conferita per un periodo non superiore ai 5 anni che decorrono dalla data delliscrizione della societ nel registro delle imprese o in caso di modifica statutaria, dalla data di deliberazione (art. 2420 ter). Lassemblea deve contestualmente deliberare laumento di capitale per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in sede di conversione inoltre la deliberazione di emissione deve indicare il rapporto di cambio, il periodo e le modalit di conversione. Tale deliberazione non pu essere adottata se il capitale non risulta interamente versato inoltre agli obbligazioni non possono essere attribuite azioni con un valore nominale complessivamente superiore alle somme versate alla societ, salva diversa disposizione dello statuto, perch violerebbe il principio delleffettivit del capitale sociale (art. 2346). Nel primo mese di ogni semestre, gli amministratori provvedono allemissione delle azioni spettanti agli obbligazionisti che hanno richiesto la conversione nel semestre precedente e, nel mese successivo, devono depositare nel registro delle imprese unattestazione dellaumento di capitale per lammontare corrispondente al valore nominale delle azioni emesse. Le obbligazioni convertibili devono essere offerte in opzione agli azionisti per assicurargli la possibilit di mantenere inalterata la propria percentuale di partecipazione. Per tutelare i sottoscrittori di fronte ad operazioni della societ sul capitale che possono modificare le condizioni dellinvestimento, la legge vieta in pendenza di conversione la riduzione facoltativa del capitale e la modifica dello statuto sulla distribuzione degli utili se non viene attribuita ai sottoscrittori, con la pubblicazione di un avviso nel registro delle imprese almeno 90 giorni prima della deliberazione, la facolt di esercitare la conversione anticipata entro 30 giorni da tale pubblicazione. In questo modo, i sottoscrittori possono partecipare come soci alla deliberazione di riduzione del capitale pertanto la pubblicazione dellavviso condizione di legittimit di tale deliberazione. Una disciplina identica dettata per la scissione e per la fusione (art. 2503 bis). Inoltre, in caso di aumento gratuito o riduzione del capitale per perdite, il rapporto di cambio modificato in proporzione allaumento o riduzione. Secondo lopinione prevalente, se tale riduzione azzera il capitale anche il rapporto di cambio si azzera perch non esistono pi azioni in cui esercitare la conversione. In caso di aumento di capitale a pagamento, gli obbligazionisti hanno il diritto di sottoscrivere laumento di capitale concorrendo con i soci (art. 2441). 33

16) Gli strumenti finanziari partecipativi nella spa La riforma societaria ha introdotto nuove forme di partecipazione al finanziamento dellimpresa societaria, con strumenti alternativi intermedi tra le azioni e le obbligazioni. La societ pu emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o amministrativi, escluso il diritto di voto nellassemblea generale degli azionisti, in seguito allapporto, da parte di soci o di terzi, anche di opere e servizi, ma a differenza dei conferimenti, non sono imputati al capitale (art. 2346). I titolari di tali strumenti non acquistano la qualit di soci pertanto, in linea di principio, non concorrono a determinare la volont sociale con il voto. Inoltre gli strumenti finanziari possono essere emessi a favore dei prestatori di lavoro (art. 2349). I diritti di cui possono essere forniti si distinguono in: 1. patrimoniali consiste nella remunerazione dellinvestimento secondo tecniche diverse. 2. amministrativi sono determinati dallo statuto e possono consistere (art. 2351): a. esercizio del controllo sullinvestimento obbligo di rendiconto a carico degli amministratori. b. nomina di un componente indipendente del CdA o consiglio di sorveglianza o sindaco c. diritto di voto su argomenti specificatamente indicati Ai titolari di strumenti finanziari con diritti amministrativo applicata la disciplina delle assemblee speciali in caso di decisioni dellassemblea degli azionisti lesive dei diritti della categoria (art. 2376). Lo statuto deve inoltre indicare le modalit e le condizioni di emissione degli strumenti finanziari, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e leventuale legge di circolazione. Gli strumenti finanziari in cui i tempi e lentit del rimborso del capitale sono condizionati dallandamento economico della societ, sono assoggettati alla disciplina sulle obbligazioni per i limiti di emissione e la struttura organizzativa (art. 2411). Si tratta di una categoria pi circoscritta caratterizzata da un apporto (in genere in denaro) che crea un obbligo di restituzione ma il rimborso non assicurato perch condizionato dai risultati economici della societ. Se gli strumenti finanziari sono negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati regolamentati applicata la disciplina della dematerializzazione. 17) I patrimoni e il finanziamento destinati/o ad uno specifico affare nella spa Le societ azionarie, in merito ad uno specifico affare, possono (art. 2447 bis): 1. patrimoni destinati possono essere costituiti uno o pi patrimoni destinati in via esclusiva, ad uno specifico affare, per un valore complessivo non superiore al 10% del patrimonio netto della societ inoltre non possono essere costituiti per lesercizio di affari attinenti ad attivit riservate in base alle leggi speciali. In questo caso, oggetto della gestione in patrimonio destinato sono i beni e i rapporti giuridici gi compresi nel patrimonio della societ (art. 2447 ter) ed eventuali apporti di terzi che partecipano ai risultati dellaffare. Tale patrimonio separato rispetto a quello societario quindi tale separazione patrimoniale una deroga al regime generale della responsabilit patrimoniale (art. 2740 e 2741) che per viene meno in caso di mancato rispetto di alcune regole (specificit dellutilizzazione, identificazione dei beni e dei rapporti giuridici destinati, gestione e rendiconto, obblighi di contabilit, identificazione dei creditori di tale patrimonio, liquidazione). La costituzione avviene con una deliberazione a maggioranza del CdA (consiglio di gestione o assemblea se previsto dallo Statuto) che ha un contenuto determinato (art. 2447 ter) tra cui: a. affare a cui destinato il patrimonio il patrimonio deve essere congruo inoltre la gestione separata richiede che laffare sia specifico e sufficientemente indicato quindi il patrimonio non pu avere ad oggetto la gestione continuativa di un ramo di azienda. La specificazione dellaffare un vincolo di gestione allutilizzo dei beni destinati al patrimonio quindi per le obbligazioni contratte con i terzi per atti non inerenti, la societ risponde con il proprio patrimonio e non con quello destinato inoltre lo specifico affare costituisce anche un limite alla capacit di rappresentanza degli amministratori che per non opponibile ai terzi salvo il caso in cui la societ provi che questi hanno agito intenzionalmente a suo danno (art. 2384). b. beni e rapporti giuridici compresi in tale patrimonio c. piano finanziario, modalit e regole di impiego, risultato perseguito, garanzie eventuali offerte ai terzi la gestione separata richiede che il risultato sia sufficientemente indicato e sia realizzabile anche se su pi esercizi.

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La separazione patrimoniale (art. 2247 quinquies) implica linsensibilit del patrimonio destinato alle vicende societarie ma non perfetta perch la societ risponde delle obbligazioni inerenti allo specifico affare solo con il patrimonio destinato (salva assunzione di un ulteriore e diverso impegno nella deliberazione di costituzione) e i creditori sociali non possono far valere le loro ragioni sul patrimonio destinato ma per le obbligazioni derivanti da fatto illecito, la societ risponde illimitatamente con lintero patrimonio. Tale separazione costituisce un vincolo di destinazione del patrimonio che risulta quindi opponibile solo ai creditori volontari cio quelli che hanno concesso il credito sulla base di una valutazione della delibera di costituzione del patrimonio inoltre il carattere eccezionale della disciplina del patrimonio destinato implica che lilliceit del suo utilizzo comporta un riespandersi della responsabilit patrimoniale della societ ed il venire meno del regime di separazione. La separazione subordinata alladempimento di specifici oneri pubblicitari infatti la deliberazione soggetta al controllo di legalit del notaio in quanto il verbale deve essere redatto per atto pubblico e deve essere depositata nel registro delle imprese; entro 60 giorni dalliscrizione, i creditori sociali possono opporsi perch la destinazione dei beni al patrimonio destinato comporta una diminuzione della responsabilit patrimoniale della societ ma il tribunale pu comunque disporre lesecuzione della delibera, previa prestazione di unidonea garanzia da parte della societ (art. 2447 quater). Se nel patrimonio sono compresi beni immobili o mobili registrati, il vincolo di destinazione non opponibile ai creditori sociali finch la destinazione allo specifico affare non annotata nei pubblici registri inoltre gli atti compiuti in relazione allo specifico affare devono contenere espressa menzione del vincolo di destinazione (art. 2447 quinquies). Le scritture contabili della societ e del patrimonio sono uno strumento di controllo del corretto utilizzo dei beni destinati e di rilevazione del risultato economico. Per ogni patrimonio destinato gli amministratori devono tenere i libri e le scritture contabili previste dalla legge cio il libro giornale e il libro degli inventari inoltre, anche se la legge non lo prevede, si ritiene che nel caso in cui la gestione dellaffare si protrae per pi esercizi, il rendiconto deve consistere in un vero SP e CE per determinare il risultato dellattivit economica (art. 2247 sexies). La disciplina del bilancio (art. 2447 septies) considera che il patrimonio destinato essendo oggetto di una gestione distinta da quella societaria, i beni che lo compongono devono essere indicati separatamente nellattivo dello SP mentre i debiti relativi devono essere indicati separatamente nel passivo e tra le poste del PN deve essere indicato il patrimonio destinato; inoltre se la deliberazione costitutiva del patrimonio destinato prevede la responsabilit illimitata della societ per le obbligazioni inerenti allo specifico affare, tale impegno deve risultate in calce allo SP tra le garanzie assunte dalla societ inoltre gli altri conti dordine ed il loro ammontare, devono essere giustificati secondo i criteri da indicare in NI; infine per ogni patrimonio destinato, gli amministratori redigono un rendiconto separato che deve essere allegato al bilancio della societ. La disciplina sulla liquidazione (art. 2247 novies) prevede che in caso di realizzazione o impossibilit dellaffare, gli amministratori devono redigere un rendiconto finale (simile al bilancio di liquidazione) che deve essere depositato presso lufficio del registro delle imprese con allegata la relazione dei sindaci e il soggetto incaricato della revisione contabile; i creditori del patrimonio che non sono ancora soddisfatti possono chiedere la liquidazione del patrimonio entro 90 giorni dal deposito ma anche oltre tale termine (come in caso di liquidazione della societ), i creditori del patrimonio hanno diritto di aggredire individualmente i beni gi oggetto di separazione patrimoniale (anche dopo leventuale rimozione del vincolo) con preferenza rispetto ai creditori sociali e di soddisfarsi nei confronti della societ, nei limiti del residuo attivo assegnato. I creditori del patrimonio non possono chiederne il fallimento infatti il rinvio alla disciplina della liquidazione della societ esaustivo e non ammette altre ipotesi di liquidazione concorsuale. Si ritiene che la liquidazione del patrimonio destinato non pu essere richiesta dai creditori della societ quando laffare concluso perch la legge legittima solo i creditori insoddisfatti di tale patrimonio inoltre i creditori sociali, se anteriori alla costituzione del patrimonio sono tutelati con la possibilit di opposizione mentre se posteriori non possono fare affidamento su beni gi sottratti al soddisfacimento dei propri creditori, restano salvi tuttavia i rimedi del diritto comune.

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Per acquistare finanziamenti allaffare, le societ che costituiscono patrimoni destinati possono ricorrere a diversi metodi che devono essere presenti nel contenuto della deliberazione di costituzione (art. 2447 ter): a. apporti di terzi devono indicare le modalit di controllo sulla gestione e di partecipazione ai risultati dellaffare. La determinazione degli apporti (capitale, opere, servizi, garanzia) rimessa allautonomia negoziale e il rapporto contrattuale tra la societ ed i terzi disegnato sul modello dellassociazione in partecipazione (art. 2549) quindi in cambio dellapporto, i terzi hanno diritto a partecipare ai risultati dellaffare (utili e perdite), la gestione spetta esclusivamente alla societ ma i terzi hanno dei poteri di controllo oltre al diritto di rendiconto finale o annuale se laffare si protrae per pi esercizi. Tuttavia, la scelta del modello partecipativo lasciata allautonomia degli amministratori che possono quindi adottare altre forme di finanziamento in cui il profilo partecipativo riguarda solo i ricavi. b. strumenti finanziari partecipativi devono indicare i diritti che attribuiscono e a differenza delle obbligazioni si configurano come titoli di rischio perch i sottoscrittori partecipano ai risultati della gestione assumendo il rischio fino alla perdita dellapporto conferito ma si differenziano dalle azioni perch non rappresentano il capitale della societ emittente. Tali strumenti sono emessi a fronte di ununitaria operazione di gestione di uno specifico affare e se sono quotate in mercati regolamentati o diffusi in modo rilevante tra il pubblico sono soggetti al regime di dematerializzazione. Lemissione di tali strumenti comporta la nascita ex lege di un fenomeno organizzativo modellato su quello dellorganizzazione degli obbligazionisti quindi lassemblea speciale delibera a maggioranza sulle modifiche dei diritti dei portatori di tali strumenti e il rappresentante comune svolge una funzione di controllo sulla gestione dello specifico affare (art. 2447 octies). 2. finanziamento destinato la totalit o una parte dei proventi dello specifico affare possono essere destinati a favore dei finanziati del medesimo. In questo caso, la gestione separata non ha per oggetto i beni della societ ma solo i proventi (flusso di cassa) dello specifico affare che sono destinati alladempimento delle obbligazioni contratte con il finanziatore. Il finanziamento caratterizzato da un obbligo di rimborso pertanto si differenzia dallassociazione in partecipazione perch il finanziatore non ha diritto di partecipazione agli utili ma ha diritto al rimborso che per pu essere soddisfatto solo con alcune disponibilit future dellimprenditore finanziato. I proventi dellaffare ed i loro reimpieghi costituiscono un patrimonio separato rispetto a quello societario pertanto sottratto ai creditori di questultima ma tale opponibilit richiede il deposito del contratto di finanziamento presso il registro delle imprese e ladozione, da parte della societ, di sistemi di incasso e contabilizzazione idonei ad individuare in ogni momento i proventi dellaffare tenendoli separati dal patrimonio sociale (art. 2447 decies). I beni strumentali al compimento delloperazione sono anchessi sottratti ai creditori sociali fino al rimborso del finanziamento o alla scadenza del termine previsto per lo stesso. Tali finanziatori sono dei creditori al cui soddisfacimento sono destinati solo i proventi delloperazione oltre ad eventuali garanzie pertanto non possono agire sul patrimonio sociale inclusi i beni strumentali al compimento delloperazione stessa. In linea generale, il regime di separazione non viene meno in caso di fallimento della societ e non pregiudica il compimento dellaffare, tuttavia se il fallimento impedisce la realizzazione o la continuazione delloperazione, i finanziatori possono concorrere nel riparto dellintero patrimonio sociale per la parte del credito non soddisfatta, salvo il diritto di ritenere le somme gi riscosse che quindi non sono oggetto di revocatoria fallimentare e di apprendere i proventi dellaffare, gli utili e i loro eventuali reimpieghi ancora non percepiti, trattandosi di somme oggetto di separazione patrimoniale pertanto tali importi sono sottratti dal credito da insinuare al passivo del fallimento della societ. 18) Il finanziamento nella srl Nella srl il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della societ postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e sono considerati finanziamenti quelli concessi in momento in cui, anche in considerazione del tipo di attivit esercitata dalla societ, risulta un eccessivo squilibrio dellindebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della societ nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento (art. 2467). Tale norma richiamata sia in materia di gruppi di societ che in materia di direzione e coordinamento di societ (art. 2497 quinques). 36

Con la riforma societaria stata introdotta la possibilit per la srl di emettere titoli di debito (art. 2483) che per possono essere sottoscritti solo da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale (banche, societ di investimento mobiliare, societ di gestione del risparmio, compagnie di assicurazione) i quali rispondono della solvenza della societ verso i successivi acquirenti che non siano investitori professionali o soci della srl emittente. Si tratta di una previsione analoga al caso di emissione e sottoscrizione di obbligazioni di una spa oltre i limiti quantitativi stabiliti dalla legge (art. 2412). Gli investitori qualificati devono quindi dare una valutazione del merito creditizio della societ emittente, assumendosi la correlativa responsabilit. Latto costitutivo deve prevedere tale emissione e attribuisce la competenza ai soci o agli amministratori determinando gli eventuali limiti, le modalit e le maggioranze necessarie per la decisione. La decisione di emissione deve essere iscritta nel registro delle imprese inoltre deve prevedere le condizioni del prestito che, previo consenso della maggioranza dei possessori dei titoli, la societ pu modificare. Tali titoli di debito non possono prescindere dallincorporazione in un titolo di credito (forma) e devono rappresentare una posizione attiva di un rapporto di finanziamento (contenuto). I titoli ibridi, partecipativi o convertibili in partecipazioni della societ non sono ammissibili inoltre non sono consentite ulteriori forme di finanziamento attraverso il ricorso a strumenti finanziari o titoli di massa (obbligazioni) e non possono essere costituiti patrimoni destinati (non presente nemmeno una norma di rinvio alla relativa disciplina per le spa che quindi non pu essere applicata per analogia).

Sezione 3: Assemblea dei soci 19) Assemblea: nozione e principi generali


La personalit giuridica incide sulla disciplina degli organi infatti le societ di capitali essendo una persona giuridica, operano con i loro organi sociali (assemblea, organo di gestione e organo di controllo) ed hanno lautonomia patrimoniale perfetta mentre le societ di persone non avendo personalit giuridica, non agiscono con gli organi (i soci che non amministrano hanno poteri di controllo sulla gestione) e non hanno lautonomia patrimoniale perfetta. Nelle societ di capitali, le decisioni sono prese tramite lorgano dellassemblea dove

i soci si riuniscono secondo le regole di funzionamento stabilite dalla legge (legali) o dagli stessi soci nello statuto (pattizie). Nella spa, diversamente dalle societ di persone e dalla srl, la legge impone ai soci il metodo collegiale per formare la volont sociale che comprende le seguenti fasi: 1. convocazione per informare i soci della riunione e dei suoi contenuti. 2. intervento e discussione per favorire la consapevolezza di ogni decisione. 3. voto per formare la decisione detta deliberazione con lespressione simultanea della volont dei singoli intervenuti. 4. verbalizzazione per documentare la riunione ed i suoi esiti. Il metodo collegiale previsto anche per lorgano di gestione ma lamministrazione congiuntiva un concetto diverso da tale metodo infatti la congiuntivit pu essere presente anche senza il metodo collegiale. In assenza di tale metodo, le decisioni non diventano delibere e pertanto non si verifica nessun effetto verso la societ inoltre solitamente accompagnato dal criterio della maggioranza riferita al capitale cio la deliberazione si intende adottata se riporta una certa maggioranza di voti favorevoli fissata dalla legge/statuto. Nelle societ di persone si parla di decisioni e non di delibere infatti non si ha unassemblea in senso tecnico e la maggioranza riferita alla partecipazione agli utili perch non c un legame tra il capitale e il conferimento, in quanto questultimo pu consistere nel nome o in una prestazione; solo nel caso di esclusione facoltativa del socio, la maggioranza riferita alle teste e il socio in esame non partecipa alla votazione. Inoltre, il metodo collegiale non imposto (i soci possono quindi prevederlo) pertanto non necessaria la convocazione e la decisione pu avvenire in modo separato cio i soci possono esprimere i loro voti separatamente. Il metodo collegiale pertanto un concetto diverso dal criterio della maggioranza infatti a parit di maggioranza la volont pu essere espressa o meno con il metodo collegiale. Nella srl il metodo collegiale tendenzialmente derogabile infatti latto costitutivo pu prevedere che le decisioni siano adottate con due metodi alternativi (art. 2479): 1. consultazione scritta la volont sociale risulta dalla convergenza dei singoli documenti in cui i soci consultati esprimono la propria posizione sulla proposta di decisione predefinita e immodificabile. 37

2. consenso espresso per iscritto i soci manifestano il loro consenso in assenza di una preventiva consultazione quindi la volont sociale pu formarsi con la raccolta progressiva di tali consensi oppure pu essere contenuta in un unico documento, sottoscritto da tutti i consenzienti. Sia le adesioni che i consensi devono essere espressi in documenti sottoscritti dai soci, dai quali devono risultare con chiarezza largomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa. Tuttavia il metodo collegiale imposto per alcune decisioni di particolare rilievo, suscettibili di alterare la struttura della societ e la posizione dei soci: 1. modifiche dellatto costitutivo (art. 2479 e 2480) 2. operazioni che comportano una sostanziale modifica delloggetto sociale o rilevante modifica dei diritti sociali (art. 2479) 3. riduzione del capitale sociale per perdite (art. 2482 bis) 4. su richiesta di uno o pi amministratori o tanti soci che rappresentano un terzo del capitale sociale (art. 2479) 5. scioglimento anticipato della srl (art. 2484) 6. nomina/revoca dei liquidatori e determinazione dei criteri di liquidazione (art. 2487) 7. revoca dello stato di liquidazione (art. 2487 ter) 8. approvazione della proposta di concordato preventivo o fallimentare 9. domanda di ammissione ad amministrazione controllata 10. conferimento/revoca dellincarico di revisione del bilancio di esercizio ed eventualmente del bilancio consolidato solo per srl soggette a revisione contabile obbligatoria 20) Competenze dellassemblea La legge e lo statuto distribuiscono le competenze tra i vari organi e ciascuno di essi esercita la propria sovranit nella sfera che gli assegnata. Nella spa le regole a cui assoggettata lassemblea e le relative competenze variano a seconda: 1. assemblea ordinaria le competenze dipendono dalla presenza del consiglio di sorveglianza: a. assente nel sistema tradizionale e monistico lassemblea ordinaria (art. 2364): approva il bilancio; nomina/revoca gli amministratori, nomina i sindaci e il presidente del collegio sindacale e, quando previsto, il soggetto al quale demandato il controllo contabile; determina il loro compenso se non stabilito dallo statuto; delibera sulla responsabilit degli amministratori e dei sindaci; delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge e autorizza operazioni di gestione quando lo prevede lo statuto ferma la responsabilit degli amministratori verso la societ tra le materie riservate dalla legge si ha la distribuzione degli utili (art. 2433), acquisto di azioni proprie e della controllante (art. 2357 e 2359 bis), acquisti pericolosi (art. 2343 bis), assunzioni di partecipazioni comportanti responsabilit illimitata per i debiti della partecipata (art. 2361). In passato quando gli amministratori non erano sicuri nel compiere un atto di gestione, lo
sottoponevano all'approvazione dell'assemblea e se loperazione andava male, gli amministratori erano responsabili solo verso i terzi, oggi invece con lintroduzione di tale norma, la responsabilit verso la societ rimane sempre a carico degli amministratori anche se lassemblea ha dato il suo consenso perch la gestione dellimpresa spetta esclusivamente agli amministratori (art. 2380 bis).

approva il regolamento assembleare. b. presente nel sistema dualistico lassemblea ordinaria ha competenze ridotte (art. 2364 bis): nomina/revoca i consiglieri di sorveglianza; determina il loro compenso se non stabilito nello statuto; delibera sulla responsabilit dei consiglieri di sorveglianza; distribuzione degli utili; nomina il revisore. delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge acquisto di azioni proprie e della controllante, acquisti pericolosi, assunzioni di partecipazioni comportanti responsabilit illimitata per i debiti della partecipata inoltre ha una competenza concorrente con quella del consiglio di sorveglianza sullazione di responsabilit degli amministratori. 38

Il consiglio di sorveglianza competente sullapprovazione del bilancio, nomina/revoca dei componenti del consiglio di gestione, determinazione del loro compenso ed esercizio dellazione di responsabilit nei loro confronti (art. 2409 terdecies). Le competenze dipendono quindi dal sistema di amministrazione e controllo adottato dalla societ: a. sistema tradizionale lassemblea nomina il consiglio di amministrazione (o amministratore unico) e
il collegio sindacale. Si tratta del sistema pi utilizzato ma lassemblea nomina a maggioranza sia i controllori che i controllanti e c il rischio che quella maggioranza non effettui le azioni di responsabilit necessarie. Per ovviare la legge ha previsto dei correttivi come l'azione minoritaria di responsabilit o la possibilit, nel momento dell'approvazione del bilancio di deliberare sulla responsabilit degli amministratori anche se non all'ordine del giorno.

b. sistema monistico lassemblea nomina il consiglio di amministrazione che nomina al suo interno, il Comitato di controllo. c. sistema dualistico lassemblea nomina il consiglio di sorveglianza che nomina il consiglio di
gestione pertanto viene meno il vizio del sistema tradizionale. Il consiglio di sorveglianza ha competenze di controllo e alcune competenze che nel sistema tradizionale spettano allassemblea.

2. assemblea straordinaria sono richieste maggioranze pi elevate e la verbalizzazione deve avvenire con atto notarile ma le competenze sono indipendenti dal sistema di amministrazione e controllo (art. 2365): a. modifiche statutarie comprende lapprovazione del regolamento assembleare al quale i soci vogliono conferire valore pari allo statuto, unitamente al quale va pubblicizzato nel registro delle imprese. Tale regolamento diverso da quello approvato dallassemblea ordinaria come norma interna di autoregolamentazione infatti nel primo caso, nel contrasto tra statuto e regolamento prevale lultima disposizione approvata e linosservanza del regolamento comporta linvalidit della deliberazione assembleare mentre nel secondo caso, nel contrasto prevale sempre lo statuto e linosservanza del regolamento non comporta linvalidit della deliberazione assembleare. b. nomina, sostituzione e poteri dei liquidatori c. altre materie espressamente attribuite dalla legge emissione di obbligazioni convertibili (art. 2420 bis), revoca dello stato di liquidazione (art. 2487 ter), deliberazione sulle proposte di concordato preventivo e fallimentare e sullammissione allamministrazione controllata. Nel secondo caso, la competenza comprensibile perch nel momento in cui la societ entra in fase di liquidazione il suo obiettivo quella della migliore liquidazione possibile mentre con la revoca lobiettivo cambia. La gestione non pu essere delegata dallorgano amministrativo (CdA, CdA, CdG) allassemblea mentre viceversa, lassemblea pu delegare alcune sue competenze a tale organo come: 1. aumento del capitale (art 2443) lo statuto stabilisce lammontare e per il periodo massimo di 5 anni dalliscrizione della societ nel registro delle imprese. Tale delega giustificata dal fatto che lorgano amministrativo essendo titolare della gestione pu essere pi idoneo a capire quando necessario laumento di capitale. 2. emissione di obbligazioni convertibili (art 2420 ter) 3. deliberazione di fusione semplificata (art. 2505) la fusione per incorporazione di una societ in unaltra che possiede tutte le azioni/quota della prima pu essere deliberata dagli organi amministrativi se lo prevede lo statuto. 4. istituzione/soppressione di sedi secondarie e trasferimento della sede nel territorio nazionale 5. riduzione del capitale conseguente al recesso di un socio In ogni caso rimane la necessit dellintervento notarile per la verbalizzazione e il controllo di legalit sulla deliberazione. Lassemblea generale, formata dagli azionisti, si distingue inoltre dallassemblea speciale, la cui esistenza dipende dallemissione di azioni diverse da quelle ordinarie e si strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi. A tale assemblea sono applicate le norme previste per lassemblea straordinaria e di riunisce quando le particolari categorie di azioni possono essere pregiudicate da una delibera dellassemblea generale pertanto la delibera dellassemblea speciale condizione di efficacia della deliberazione dellassemblea generale.

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Nella srl la legge rimette alla volont dei soci espressa nellatto costitutivo la ripartizione delle competenze tra i soci e gli amministratori, salvo la redazione del progetto di bilancio, dei progetti di fusione e scissione nonch laumento di capitale, che sono riservati allorgano amministrativo (art. 2475), latto costitutivo pu deferire alla volont dei soci qualunque decisione amministrativa e pu riconoscere ad essi (collettivamente o individualmente) un potere di veto o di istruzione nei confronti di certe operazioni gestorie. Alcune decisioni, per la loro particolare rilevanza, sono riservate esclusivamente alla competenza dei soci (art. 2479): 1. approvazione del bilancio e distribuzione degli utili 2. nomina degli amministratori se prevista nellatto costitutivo 3. nomina dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore, ove occorra la nomina necessaria se prevista dallo statuto o per le srl che superano certi limiti quantitativi. 4. modificazioni dellatto costitutivo 5. decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione delloggetto sociale determinato nellatto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci 6. materie riservate alla loro competenza dallatto costitutivo e sulle materie richieste da uno o pi amministratori o dai soci che rappresentano un terzo del capitale sociale Alla volont dei soci altres rimessa la decisione sullassunzione di partecipazioni in societ di persone che comporta quindi una responsabilit illimitata per le obbligazioni di questultime. Tale previsione viene applicata analogicamente dalla norma sulle spa (art. 2361). In generale, indipendentemente dalla tipologia societaria, lassunzione di partecipazione in altre imprese, anche se prevista dallo statuto, non ammessa se per la misura e per loggetto ne risulta sostanzialmente modificato loggetto sociale determinato dallo statuto; la decisione spetta al CdA ma in questultimo caso si ha una violazione delle regole sulla spa perch la modifica delloggetto sociale spetta allassemblea e inoltre incide sul diritto di recesso del socio. Fino alla riforma del 2003 cerano dei dubbi interpretativi sullammissibilit della partecipazione in una societ di persone perch vi erano dei problemi sul profilo dellamministrazione ma tali dubbi sono stati risolti con la previsione per la spa secondo cui, lassunzione di partecipazione in altre imprese che comporta una responsabilit illimitata per tali obbligazione richiede la decisione dellassemblea pertanto si ha una deroga legale perch tale atte gestorio non spetta al CdA. La preventiva autorizzazione dei soci, salva diversa previsione dello statuto, richiesta anche per gli acquisti pericolosi (art. 2465). Le materie riservate ai soci non implicano che siano riservate allassemblea perch nella srl il metodo collegiale pu essere derogato a differenza della spa. 21) Convocazione dellassemblea In generale la convocazione dellassemblea spetta al CdA o al CdG (art. 2366) come organo collegiale quindi necessaria una delibera. In alcuni casi il CdA ha lobbligo e non la facolt di convocazione: 1. approvazione bilancio di esercizio (art. 2364) una volta lanno in sede ordinaria nel termine stabilito dallo statuto non superiore a 120 giorni dalla chiusura dellesercizio; tale termine prorogabile se lo statuto lo consente ma non oltre i 180 giorni per le societ tenute alla redazione del bilancio consolidato o quando il ritardo si giustifica alla luce di particolari esigenze connesse alla struttura o alloggetto della societ, da evidenziare nella relazione accompagnatoria del bilancio. 2. su richiesta di una minoranza qualificata di soci (art. 2367) si tratta di una norma a tutela delle minoranza infatti lassemblea deve essere convocata senza ritardo (entro 20 giorni nelle societ quotate) quando sia richiesta da tanti soci che rappresentano il 10% del capitale sociale o la minore percentuale prevista dallo statuto e nella domanda devono essere indicati gli argomenti da trattare . Tale richiesta non ammessa per argomenti sui quali lassemblea per legge delibera su proposta degli amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da loro predisposta (fusione/scissione, riduzione del capitale per perdite, aumento del capitale con esclusione del diritto di opzione). 3. prima convocazione deserta (art. 2369) se nella prima assemblea non raggiunto il quorum costitutivo, entro 30 giorni deve essere convocata nuovamente e la seconda convocazione pu essere gi prevista nellavviso della prima purch sia fissata in un giorno diverso.

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4. mancanza maggioranza degli amministratori (art. 2386) gli amministratori rimasti in carica devono convocare lassemblea perch provveda alla sostituzione dei mancanti. Se cessa lamministratore unico o tutti gli amministratori, il collegio sindacale deve durgenza convocare lassemblea per la nomina degli amministratori e nel frattempo pu compiere gli atti di ordinaria amministrazione cio quelli che non dispongono del patrimonio. Gli amministratori possono venir meno perch spesso le clausole statutarie prevedono che la cessazione di un amministratore provoca la caduta dellintero CdA; lunico caso in cui la gestione dellimpresa non compete al CdA. 5. riduzione capitale per perdite (art. 2446 e 2447) se il capitale diminuito di oltre un terzo oppure inferiore al limite minimo stabilito dalla legge, gli amministratori devono convocare lassemblea senza indugio per gli opportuni provvedimenti. Nei casi di convocazione obbligatoria, se il CdA o il CdG non provvede, sono obbligati a provvedervi il collegio sindacale (art. 2406) o il consiglio di sorveglianza (art. 2409 quaterdecies) oltre al comitato di controllo sulla gestione nel caso di convocazione su richiesta dei soci (art. 2367). Se tali obblighi non sono adempiuti scatta la responsabilit di tali organi. Nel caso di riduzione del capitale per perdite, se nessun organo convoca lassemblea e la societ fallisce, il curatore fallimentare obbligato a fare lazione di responsabilit verso gli amministratori ed i sindaci che sono obbligati in solido; nella prassi tali azioni di responsabilit sono molto frequenti nella fase fallimentare. Il collegio sindacale/consiglio di sorveglianza ha inoltre la facolt e non lobbligo di convocare lassemblea, previa comunicazione al presidente del CdA, quando nellespletamento del suo incarico, ravvisa fatti censurabili di rilevante gravit e vi sia urgente necessit di provvedere (art. 2406/2409 quaterdecies). Unaltra norma a tutela delle minoranza prevede che ogni socio pu denunciare i fatti censurabili al collegio sindacale che deve tenerne conto nella relazione da presentare allassemblea successiva ma se la denuncia fatta da 1/20 del capitale sociale (1/50 per le societ che fanno ricorso al capitale di rischio) deve convocare lassembla dopo aver indagato su tali fatti (art. 2408). Si tratta di uno dei rimedi meno grave perch in alternativa, il socio di minoranza, quando gli amministratori compiono atti di mala gestione ma non viene provocato un danno, pu fare la denuncia al tribunale (art. 2409) e la finalit non il risarcimento del danno (come nellazione di responsabilit) ma latto di rimozione di tali amministratori/sindaci e la nomina di un amministratore giudiziario (dottore commercialista) come sostituto da parte del tribunale stesso. Nella spa lavviso di convocazione (art. 2366) deve indicare il giorno, lora, il luogo e lelenco delle materie da trattate inoltre deve essere pubblicato nella GU o in un quotidiano indicato dallo statuto almeno 15 giorni prima dellassemblea ma il termine elevato a 30 per le societ quotate e per la seconda convocazione il termine minimo sempre di 8 giorni. Nelle spa che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto pu prevedere in alternativa a tale pubblicazione, che lavviso sia comunicato ai soci con qualsiasi mezzo che garantisca la prova del suo ricevimento almeno 8 giorni prima dellassemblea. Lassemblea deve essere convocata nel comune della sede, salva diversa disposizione dello statuto, e la fissazione del luogo non deve ostacolare la partecipazione del socio allassemblea, a tale scopo, lo statuto pu infatti prevedere la partecipazione con idonei mezzi di telecomunicazione (videoconferenza) da consentire il diritto di intervento e di voto. Lordine del giorno deve indicare le materie in modo sufficientemente determinato e non generico affinch i soci possono giungere in assemblea sufficientemente informati inoltre nessuno pu pretendere la deliberazione o la discussione su argomenti non contemplati (il presidente pu togliere la parola) ma ogni materia allordine del giorno, comprende implicitamente anche quelle consequenziali o accessorie. Se lordine del giorno troppo generi fico, il socio potrebbe impugnare la delibera facendo valere il suo diritto di informazione che in alcuni casi (esclusione diritto di opzione in sede di aumento del capitale) tutelato in modo particolare. Tale diritto di informazione deriva dal fatto che lazionista non amministra la societ inoltre, a differenza delle societ di persone dove i soci che non amministrano hanno poteri di controllo sulla gestione dei soci amministratori poich rispondono illimitatamente, nelle spa lazionista non ha nemmeno poteri di controllo sulla gestione del CdA (pu solo controllare il libro dei soci e delladunanze dellassemblea) che spettano al collegio sindacale, pertanto necessario che lazionista sia informato per potere prendere le sue decisioni in merito. Lordine del giorno pu mancare solo in sede di approvazione del bilancio per la deliberazione sulla responsabilit degli amministratori per fatti di competenza dellesercizio a cui si riferisce il bilancio, in questo caso la delibera non presenta nessun vizio (art. 2393).

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In caso di mancata convocazione o non effettuata in conformit alla legge/statuto, pu regolarmente tenersi solo lassemblea totalitaria a cui partecipano, anche per delega, tutti gli azionisti e la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo inoltre le deliberazioni assunte devono essere comunicate agli assenti perch possano prenderne atto, uniformarsi al loro contenuto, darne esecuzione e svolgere i necessari adempimenti (art. 2366). In questo caso, ogni socio ha diritto di opporsi alla discussione/votazione degli argomenti relativamente ai quali non si ritenga sufficientemente informato. Tale assemblea viene usata spesso nelle societ chiuse. In caso di convocazione regolare, il diritto di rinviare, entro 5 giorni, lassemblea per insufficiente informazione spetta solo ai soci che raggiungono 1/3 del capitale sociale e tale diritto pu essere esercitato solo una volta in relazione allo stesso oggetto (art. 2374). Nelle societ quotate il diritto allinformazione riceve un maggiore riconoscimento, concretizzandosi nel diritto di prendere visione e di ottenere una copia di tutti gli atti depositati presso la sede sociale per le assemblee gi convocate (art. 130 TUF). Nella srl prevista una semplificazione delle modalit di svolgimento dellassemblea (quando necessario il metodo collegiale) infatti latto costitutivo pu determinare i modi di convocazione comunque tali da assicurare la tempestiva informazione sugli argomenti da trattare e in mancanza deve essere effettuata mediante lettera raccomandata spedita al domicilio dei soci almeno 8 giorni prima delladunanza (art. 2479 bis). Tutti i soci che risultano iscritti nel libro dei soci purch non morosi hanno diritto di partecipare alla formazione della volont sociale (art. 2479) e di essere adeguatamente informati sulle decisioni da prendere pertanto le decisioni assunte in assenza assoluta di informazione sono nulle (art. 2479 ter). In assenza del procedimento di convocazione, lassemblea totalitaria regolarmente costituita quando rappresento lintero capitale sociale, tutti gli amministratori (e i sindaci) sono presenti o informati della riunione e nessuno si oppone alla trattazione dellargomento (art. 2479 bis). 22) Quorum assembleari Nella spa i quorum costitutivi indica la necessit della presenza di un certo numero di soci titolari di azioni con diritto di voto in assemblea (incluse le azioni a voto limitato/subordinato nelle assemblee in cui danno il diritto di voto) affinch lassemblea sia regolarmente costituita mentre i quorum deliberativi sono necessari affinch le deliberazione siano validamente adottate (art. 2368). La fissazione di quorum alti tutela i soci di minoranza ma pu danneggiare la societ quando non vengono prese utili decisioni. La legge rimette allo statuto, entro certi limiti, la ricerca dellequilibrio ritenuto pi soddisfacente dagli interessati nella situazioni specifica. I quorum variano a seconda che lassemblea sia ordinaria o straordinaria, a seconda che sia la prima o una successiva convocazione e a seconda che la spa faccia o meno ricorso al mercato del capitale di rischio. Quorum deliberativo maggioranza assoluta del 1^ convocazione Assemblea capitale rappresentato ordinaria maggioranza delle azioni (spa) 2^ convocazione dei votanti pi della del capitale pi della del capitale 1^ convocazione Assemblea sociale sociale straordinaria pi di del capitale almeno del capitale (spa chiuse) 2^ convocazione sociale rappresentato * almeno del capitale almeno del capitale 1^ convocazione sociale rappresentato Assemblea pi di del capitale almeno del capitale 2^ convocazione straordinaria sociale rappresentato (spa aperte) almeno 1/5 del capitale almeno del capitale 3^ convocazione ** sociale rappresentato sul cambiamento delloggetto sociale, trasformazione della societ, scioglimento anticipato, proroga della societ, revoca dello stato di liquidazione, trasferimento della sede sociale allestero ed emissione di azioni privilegiate, il quorum deliberativo comunque di oltre del capitale sociale. solo per le societ quotate. 42 Quorum costitutivo almeno del capitale sociale

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Se lo statuto prevede convocazioni ulteriori valgono rispettivamente i quorum previsti per la seconda o la terza convocazione inoltre alcune norme possono prevedere maggioranze diverse per alcune deliberazioni come il consenso di oltre la del capitale per escludere il diritto di opzione. Lo statuto pu alzare tali quorum entro certo limiti ma poich la spa governata dal principio capitalistico della maggioranza, la clausola che prevede lapprovazione ad unanimit nulla perch snatura il tipo sociale escluso il caso di modifica delle prestazioni relative alle azioni con prestazioni accessorie. Laumento dei quorum inoltre non consentito per alcune deliberazioni che condizionano la sopravvivenza della societ come la nomina/revoca delle cariche sociali e lapprovazione del bilancio per le quali prevista la maggioranza assoluta (art. 2369). Il non raggiungimento di tale quorum infatti determina il non funzionamento dellassemblea e questo si verifica spesso nelle societ al 50% quindi una causa di scioglimento della societ. Nelle societ di persone, la modifica del contratto deve avvenire ad unanimit perch non sono persone giuridiche quindi sono applicate le regole del contratto. Lo Statuto pu inoltre stabilire regole particolari per la nomina assembleare dei componenti degli organi di amministrazione e controllo, salva linammissibilit del voto segreto, possibile ricorrere al criterio della maggioranza relativa (sono eletti i candidati pi votati senza considerare le astensioni e la percentuale assoluta di capitale votante) o al voto di lista che permette lelezione di alcuni componenti espressione della minoranza assembleare. Nella srl, in relazione alle decisioni assembleari (art. 2479 bis), salvo latto costitutivo, il quorum costitutivo richiede almeno la del capitale sociale mentre il quorum deliberativo richiede: 1. maggioranza assoluta del capitale rappresentato nella generalit dei casi. 2. almeno la del capitale sociale: a. modifica atto costitutivo. b. approvazione di operazioni che comportano una sostanziale modifica dei diritti dei soci. c. nomina/revoca dei liquidatori e determinazione dei criteri di liquidazione (art. 2487). d. revoca dello stato di liquidazione (art. 2487 ter). 3. almeno i del capitale sociale: a. rinuncia/transazione dellazione di responsabilit contro gli amministratori inoltre richiesta la mancata opposizione da parte dei soci che rappresentano il 10% del capitale sociale (art. 2476). La transazione un contratto con cui le parti, facendosi reciproche concessioni prevengono o risolvono una controversia in atto. Tale azione di responsabilit mira al risarcimento del danno quindi significa che il danno stato causato e poich gli amministratori sono espressione della maggioranza, richiesto un quorum elevato come maggiore tutela. b. trasformazione eterogenea (art. 2500 septies). c. introduzione/soppressione di clausole compromissorie. 4. unanimit: a. modifiche delle clausole che prevedono lattribuzione ai singoli soci di particolari diritti riguardanti lamministrazione della societ e la distribuzione degli utili (art. 2468). b. esclusione del diritto di opzione in caso di aumento del capitale (art. 2481 bis e ter). Il contratto sociale pu ridurre o aumentare tali quorum anche per le decisioni relative allapprovazione del bilancio e alla nomina/revoca delle cariche sociali. I quorum possono essere alzati fino allunanimit, modellando cos la srl sullo schema della societ di persone, in quanto la stessa legge che la prevede per alcune modifiche del contratto sociale. Le decisioni extra assembleari, salvo statuto, sono assunte con il voto favorevole di almeno la del capitale sociale indipendentemente dalloggetto (art. 2479) e la volont sociale si forma quando convergono adesioni alla proposta o sono espressi consensi iscritti in numero idoneo al raggiungimento del quoziente richiesto. 23) Intervento, votazione, rappresentanza, svolgimento assembleare Nella spa il diritto di intervento attribuito agli azionisti cui spetta il diritto di voto e lo statuto pu subordinarne lesercizio al preventivo deposito, presso la sede sociale o le banche indicate nellavviso di convocazione, dei certificati azionari prima dellassemblea; il termine del deposito deve essere previsto dallo statuto e per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non pu essere superiore a due giorni non festivi (art. 2370). Lazionista a voto limitato ha diritto di intervento solo nelle assemblee per cui gli riconosciuto il diritto di voto (art. 2351) inoltre il diritto di intervento spetta allusufruttuario, al creditore pignoratizio e al custode sequestratario perch salvo patto contrario, costoro sono titolari del diritto di voto (art. 2352). 43

In alcuni casi, a causa di un divieto o di una sospensione temporanea del voto, un soggetto titolare del diritto di voto non pu esercitarlo ma ha comunque il diritto di intervento come nel caso del socio moroso (art. 2344) inoltre al socio in conflitto di interessi spetta il diritto di intervento perch mantiene il proprio diritto di voto anche se decide di astenersi dalla votazione. Nel solo caso del voto per corrispondenza possibile esercitare il diritto di voto senza esercitare il diritto di intervento perch in forza di una finzione giuridica, il votante viene considerato intervenuto in assemblea per evitare che sia conteggiato come assente nel quorum costitutivo pur essendo presente in quello deliberativo (art. 2370). Lo statuto pu autorizzare lintervento con mezzi di telecomunicazione ed una modalit rispettosa del metodo collegiale perch garantisce la partecipazione e la votazione simultanea a differenza del voto per corrispondenza/internet dove il voto viene reso su un testo di deliberazione contenuto nellavviso di convocazione o inviato al socio prima dellassemblea. Lassemblea con voti per corrispondenza (se prevista dallo statuto) si differenzia dalla consultazione scritta solo per il fatto che nella prima vi la semplice potenzialit delladunanza. In merito alla rappresentanza in assemblea (art. 2372) la legge prevede che salvo statuto, i soci possono farsi rappresentare in assemblea ma la procura deve essere conferita per iscritto a terzi (soci e non) e i documenti devono essere in possesso della societ. La relativa disciplina prevede dei limiti: a. generali possono essere: a. relativi alla procura deve indicare il nome del procuratore rappresentante e delleventuale sostituto di questo se prevista tale possibilit infatti la delega non pu essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco. Se un ente viene nominato procuratore questo interviene con il proprio rappresentante istituzionale o un proprio dipendente/collaboratore in forza di una subdelega dellente anche non espressamente autorizzata. b. soggettivi non possono essere nominati procuratore i componenti degli organi amministrativi e di controllo (incluso il revisore) oltre ai dipendenti della societ e delle societ controllate per evitare che le cariche sociali indirizzano nel proprio interesse le deliberazioni assembleari alterando il corretto svolgimento dei rapporti tra gli organi sociali. c. quantitativi uno stesso rappresentante non pu rappresentare pi di venti soci e nelle spa aperte aumenta in base allammontare del capitale sociale (da 50 a 200 soci). Tali limiti soggetti e qualitativi sono applicabili anche alla procura conferita con girata azionaria. b. speciali nelle spa aperte vietato il rilascio di una delega estesa a pi di unassemblea quindi ogni assemblea richiede unapposita delega che efficace per tutte le convocazioni della stessa assemblea. Tuttavia ammesso a rappresentare lazionista in assemblea anche colui che ha ricevuto una procura generale seppure sfornito di specifica delega. Lo Statuto pu aggiungere ulteriori limiti fino a vietare la rappresentanza. Nelle societ quotate i limiti, legali e statutari, vengono meno quando ricorrono i presupposti per la: 1. sollecitazione di deleghe lazionista committente cerca di attrarre il consenso di altri azionisti in merito ad una posizione assembleare rispetto ad una proposta di deliberazione, sollecitando, tramite un intermediario autorizzato, i soci a rilasciare deleghe di voto in suo favore e pubblicando un modulo di delega, con il contenuto stabilito dalla Consob, per informare i destinatari della sollecitazione. Alla sollecitazione pu ricorrere lazionista che possiede almeno l1% delle azioni con diritto di voto nellassemblea per la quale richiede la delega e che iscritto nel libro dei soci da almeno 6 mesi con lo stesso numero minimo di azioni. 2. raccolta di deleghe riservata alle associazioni di azionisti formate da almeno 50 soci persone fisiche, ciascuno dei quali titolare di azioni con diritto di voto che rappresentano meno dell1 del capitale sociale. Lo scopo quello di agevolare lespressione organizzata del voto in assemblea da parte dei piccoli azionisti tramite la raccolta delle deleghe e lesercizio del voto tramite i propri rappresentanti istituzionali. Gli azionisti sono liberi nel rilascio delle deleghe e nel dare istruzioni di voto al rappresentante quindi sono diversi dai sindacati di voto e il rappresentate dellassociazione, in ordine alle deleghe ricevute, deve votare in conformit alle istruzioni ricevute. La delega oggetto di sollecitazione o raccolta deve essere datata e sottoscritta dal delegante e rilasciata per singole assemblee gi convocate con lindicazione del procuratore inoltre deve recare le istituzioni di voto e pu essere conferita relativamente ad una sola parte delle proposte di voto indicate nel modulo di delega. Tutte le deleghe (ordinaria, sollecitata, raccolta) sono revocabili dal delegante nonostante ogni patto contrario. 44

Il voto divergente consiste nel compiere dichiarazioni di voto opposte e in linea generale non ammesso per il principio secondo cui nessuno pu andare contro il fatto proprio ma si hanno delle eccezioni: 1. rappresentanza il delegato di pi soci pu votare in modo divergente nellinteresse dei diversi rappresentanti. 2. sindacato di voto lo stesso socio pu votare in modo divergente se soltanto per alcune delle sue azioni vincolato in un sindacato di voto. Il Presidente dellassemblea (art. 2371) indicato nello statuto (solitamente il presidente del CdA) o, in mancanza, viene eletto dalla maggioranza dei presenti ed esercita diversi poteri: 1. controllo della regolare costituzione dellassemblea controlla la regolarit della convocazione o i presupposti dellassemblea totalitaria e verifica il quorum costitutivo. 2. accertamento dellidentit e della legittimazione dei presenti verifica il rispetto dei requisiti e dei limiti stabiliti in caso di rappresentanza. 3. regola lo svolgimento della riunione introduce gli argomenti allordine del giorno, da la parola ai presenti facendo rispettare la durata degli interventi stabilita nel regolamento assembleare o dal presidente quindi pu togliere la parola e nei casi pi gravi escludere dallassemblea colui che ne impedisce il lavoro inoltre pu sospendere i lavori se si verificano cause che ne ostacolano il corretto svolgimento (interruzione dei collegamenti in videoconferenza). Infine, sottopone allassemblea la deliberazione su cui votare e da corso alla fase della votazione secondo le modalit previste dallo statuto, dal regolamento assembleare o dal presidente stesso. 4. accerta i risultati delle votazioni rileva i voti favorevoli, quelli contrari e le astensioni proclamando leventuale raggiungimento del quorum deliberativo. Il Presidente nellespletamento di tali poteri coadiuvato da un segretario, la cui nomina non per necessaria quando in assemblea presente un notaio per documentarne i lavori. Il sistema di voto deve consentire lidentificazione del votante e il modo in cui ha esercitato il voto per consentire il controllo della legittimazione, lincidenza di eventuali voti dati in conflitto di interesse e la legittimazione allimpugnazione della deliberazione assembleare invalida che riservata ai soci non consenzienti. Il voto segreto quindi inammissibile e leventuale clausola che lo prevede illecita. Il socio che rispetto ad una deliberazione portatore di interessi, per conto proprio o di terzi, in conflitto di interesse (art. 2373) con la societ non deve astenersi dalla votazione o informare gli altri soci della sua situazione perch il socio esercita il diritto di voto nel proprio interesse personale e non obbligato a perseguire linteresse sociale. Il conflitto di interessi del socio in assemblea causa di annullabilit della deliberazione (art. 2377) solo se sono verificate due condizioni: 1. voto determinante senza il voto in conflitto di interesse non raggiunto il quorum deliberativo. 2. danno potenziale la deliberazione pu in concreto arrecare danno alla societ ma tale pericolo di danno deve essere provato da colui che impugna la deliberazione. Lamministratore invece obbligato a perseguire linteresse sociale quindi la disciplina del conflitto di interessi dellamministratore in assemblea impone il divieto di esercizio di voto sulle deliberazioni inerenti la responsabilit degli amministratori (art. 2373) e la violazione di tale divieto rende la deliberazione sempre impugnabile. Nella srl, lo svolgimento della fase di intervento, discussione e votazione rimessa alla regolamentazione statutaria infatti la legge prevede solo la necessit di garantire il diritto di partecipazione al socio e di documentare il procedimento con il verbale assembleare (art. 2479 bis). Latto costitutivo pu consentire lintervento nellassemblea con mezzi di telecomunicazione o lespressione del voto per corrispondenza. In merito alla rappresentanza in assemblea non sono previsti i limiti stabiliti per la spa ma lo statuto pu prevedere una disciplina pi rigorosa che pu anche vietare tale istituto. Il Presidente dellassemblea indicato nellatto costituzione o, in mancanza, viene eletto a maggioranza dai presenti ed ha gli stessi poteri previsti nella spa. Sui criteri di calcolo la legge prevede che il voto di ogni socio vale in misura proporzionale alla sua partecipazione (art. 2479) salvo i diritti eventualmente attribuiti dallatto costitutivo ai singoli soci sullamministrazione o la distribuzione degli utili (art. 2468) pertanto le clausole che introducono, per tutte o alcune decisione, il criterio del voto per teste o derogano a tale regola di proporzionalit sembra che siano illegittime.

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24) Verbale assembleare Nella spa il verbale (art. 2375) un documento scritto, riportante lo svolgimento dellassemblea, redatto dal segretario nelle assemblee ordinarie e dal notaio in quelle straordinarie ma la societ pu richiedere la verbalizzazione notarile anche nelle prime. Il verbale deve essere sottoscritto dal presidente e dal segretario/notaio inoltre deve indicare la data dellassemblea, lidentit dei partecipanti (delegati e deleganti), il capitale rappresentato da ciascuno, le modalit e il risultato della votazione con specificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti; infine, su richiesta dei dichiaranti devono essere riassunte le dichiarazione dei singoli intervenuti nella fase di discussione purch siano pertinenti allordine del giorno. Per le societ quotate, la Consob impone tale sintesi anche in mancanza di una specifica richiesta mentre le spa aperte, devono essere trascritte le dichiarazioni relative allesistenza dei patti parasociali. La redazione del verbale non deve essere contestuale allassemblea ma necessario che sia tempestiva cio senza ritardo per consentire lesecuzione degli obblighi di deposito/pubblicazione. Il verbale soggetto alla trascrizione nel libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee, affinch i soci e gli altri aventi diritto possono prenderne visione (art. 2421 e 2422) inoltre soggetto a deposito nel registro delle imprese quando la deliberazione assembleare soggetta a iscrizione nel registro delle imprese (art. 2436) e negli altri casi previsti dalla legge (art. 2341 ter e 2435). Nella srl trovano applicazione i principi dettati per la spa sulle modalit e i tempi di redazione del verbale che deve essere sufficientemente analitico e deve essere tempestivamente ma non contestualmente. 25) Invalidit delle deliberazioni In generale lefficacia della deliberazione decorre dal momento della sua adozione e nasce sia lobbligo di attenersi ad essa che quello di darne esecuzione. Tuttavia, in alcuni casi la legge rinvia lefficacia ad un momento successivo come liscrizione nel registro delle imprese per le deliberazioni sulle modifiche statutarie (art. 2436) e in altri la stessa assemblea pu prevedere lefficacia dilazionata (termine iniziale) o subordinata (condizione sospensiva) al verificarsi di un evento futuro. Inoltre lefficacia iniziale della deliberazione pu venire meno se una successiva assemblea ne delibera la revoca e gli effetti della delibera revocata non sono esauriti. Lefficacia della deliberazione pu essere compromessa da due diversi gradi di patologia: 1. annullabilit (art. 2377) nel diritto societario rappresenta la regola generale mentre nel diritto comune rappresentava leccezione quindi se la delibera viziata ma non rientra nei casi di nullit, allora annullabile. Solitamente lannullabilit riguarda vizi inerenti al procedimento. Le cause di annullabilit sono le deliberazioni prese non in conformit alla legge o allo statuto e i soggetti legittimati allimpugnazione, a prescindere dal danno, sono: a. soci non consenzienti assenti, dissenzienti e astenuti che rappresentano il 5% del capitale sociale o l1 per le spa aperte) mentre nella srl sono legittimati tutti i soci a prescindere dalla quota. I soci privi del diritto di voto o coloro che non raggiungono la percentuale richiesta, non sono legittimati allimpugnazione pertanto in alternativa possono richiedere il risarcimento del danno provocato da tale deliberazione illegittima. b. amministratori, CdS e collegio sindacale legittimato il CdA in quanto organo se previsto non ogni amministratore singolarmente. Un altro vizio che rende annullabile la delibera leccesso/abuso del potere pertanto riemergono i principi di correttezza e buona fede del diritto comune; lipotesi classica si realizza in presenza di una deliberazione di aumento del capitale sociale finalizzata alla riduzione della partecipazione del socio di minoranza. Inoltre anche la violazione del principio di parit di trattamento dei soci in qualsiasi fase del procedimento pu causare lannullabilit della deliberazione. Il termine previsto di 90 giorni dalla data di deliberazione o da quella di deposito/iscrizione se soggetta. Alcune violazioni della legge e dello statuto che in astratto possono essere cause di annullabilit, sono considerate dal legislatore irrilevanti perch non sono dei vizi determinanti: a. partecipazione di persone non legittimate la partecipazione non deve essere stata determinante per la regolare costituzione dellassemblea. b. invalidit di singoli voti o errato conteggio il voto invalido o lerrore di calcolo non deve essere stato determinante per il raggiungimento della maggioranza richiesta. c. incompletezza o inesattezza del verbale se non impedisce laccertamento del contenuto, degli effetti e della validit della deliberazione. 46

La riforma del 2003 ha introdotto dei correttivi alle azioni di disturbo della minoranza verso la maggioranza, come il limite del 5% e i vizi non determinanti, riducendo le ipotesi di impugnazione. Le azioni di disturbo sono state ridotte anche con lampliamento dei casi di recesso e con lammissione della valutazione al valore di mercato della partecipazione mentre in passato il socio di minoranza per uscire dalla societ era costretto ad intraprendere tali azioni di disturbo per cercare di vendere le azioni altrimenti, recedendo otteneva una liquidazione inferiore al valore reale. Lannullabilit, come nel diritto comune, sanabile infatti la delibera non pu essere annullata se stata sostituita da una delibera priva di tali vizi ma restano salvi i diritti dei terzi acquisti in buona fede per effetto dellesecuzione della delibera sostituita. Fino alla sentenza di annullamento, la delibera efficace pertanto gli amministratori devono darne esecuzione. Lannullabilit richiede una sentenza costitutiva con efficacia retroattiva salvo i diritti dei terzi acquistati in buona fede pertanto lannullamento ha effetto verso tutti i soci e obbliga gli amministratori, consiglio di gestione e di sorveglianza a prendere i provvedimenti opportuni. Il soggetto legittimata allimpugnazione pu richiedere la sospensione dellesecuzione della delibera e il giudice, sentiti gli amministratori ed i sindaci, prende una decisione sulla base della comparazione tra il pregiudizio subito dal ricorrente in caso di esecuzione della delibera e il pregiudizio subito dalla societ in caso di sospensione, resta comunque salvo il giudizio finale sullannullamento. 2. nullit (art. 2379) nel diritto societario rappresenta leccezione mentre nel diritto comune rappresentava la regola generale quindi se il contratto viziato ma non rientra nei casi di annullabilit allora nullo. Solitamente la nullit riguarda vizi inerenti al procedimento. Le cause di nullit sono: a. mancata convocazione dellassemblea in difetto dei presupposti per lassemblea totalitaria se lavviso di convocazione non compitato e non inviato nel rispetto delle modalit e dei termini previsti ma proviene da un componente dellorgano amministrativo o di controllo ed giunto a tutti coloro che hanno diritto di partecipare allassemblea prima della data in cui questa viene tenuta, la convocazione presente ma irregolare quindi rientra nelle cause di annullabilit. Se la convocazione mancante lazione di nullit non pu comunque essere esercita da chi (prima, durante, dopo) ha dato il suo assenso allo svolgimento della riunione (art. 2379 bis). b. mancanza del verbale se il verbale non conforme ma contiene la data dellassemblea, loggetto della deliberazione adottata ed sottoscritto dal presidente dellassemblea e dal segretario/notaio, il verbale presente ma irregolare quindi rientra nelle cause di annullabilit. La mancanza del verbale pu essere sanata con il verbale tardivo (o lintegrazione tardiva del verbale incompleto) perfezionato prima dellassemblea successiva e la deliberazione ha effetto dalla data in cui stata presa, salvo i diritti dei terzi acquistati in buona fede (art. 2379 bis). c. impossibilit e illiceit delloggetto della deliberazione loggetto impossibile se la decisione non pu essere attuata per ragioni naturali mentre illecito se la decisione in contrasto con norme imperative, lordine pubblico o il buon costume. I soggetti legittimati allimpugnazione sono chiunque ne abbia interesse e il termine previsto di 3 anni dalla data di trascrizione nel libro delle adunanze assembleari o da quella di deposito/iscrizione se soggetta mentre del diritto comune la nullit era imprescrittibile, tuttavia per le modifiche delloggetto sociale che prevedono attivit illecita o impossibile, anche nel diritto societario la nullit imprescrittibile. Scaduto il termine si realizza una sanatoria implicita quindi la nullit sanabile a differenza del diritto comune inoltre pu essere rilevata dufficio dal giudice, come nel diritto comune. I provvedimenti giudiziari di sospensione della efficacia della deliberazione e le sentenze che definiscono il giudizio vanno iscritti nel registro delle imprese. Per delibere di particolare rilievo per la vita della societ il legislatore ha previsto delle deroghe legali: 1. delibere nulle sullaumento o riduzione del capitale e lemissione di obbligazioni nelle spa chiuse il termine di impugnazione ridotto a 180 giorni dalliscrizione nel registro delle imprese mentre nelle spa aperte il giudice non pu dichiarare n la nullit n lannullabilit dopo che sia stata data parziale esecuzione a tale delibere 2. delibere di approvazione del bilancio non possono essere proposte azioni di annullamento e di nullit dopo che stato approvato il bilancio dellesercizio successivo. Si tratta di un ulteriore correttivo per ridurre le azioni di disturbo della minoranza ed evitare impugnazioni a catena. 47

Nella srl si ha lannullabilit (art. 2479 ter) delle decisioni dei soci quando queste non sono prese in conformit della legge o dellatto costitutivo, i soggetti legittimati allimpugnazione sono i soci che non vi hanno consentito, ciascun amministratore singolarmente e il collegio sindacale, entro il termine di 90 giorni dalla loro iscrizione nel libro delle decisioni dei soci. In merito alla sostituzione delle decisioni invalide, il tribunale investito del giudizio, se ne ravvisa lopportunit e lo richiede la societ o colui che ha proposto limpugnativa, pu assegnare un termine non superiore a 180 giorni per ladozione di una nuova decisione che elimina la causa di invalidit; in ogni caso sono salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede sulla base della decisione sostitutiva. La decisione assunta con la partecipazione di soci che hanno un conflitto di interesse con quello dalla societ, annullabile solo se pu recare danno alla societ e se il voto del socio in conflitto determinante. La nullit (art. 2479 ter) delle decisioni si ha quando queste hanno loggetto illecito/impossibili o sono prese in assenza di assoluta informazione, i soggetti legittimati allimpugnazione sono chiunque ne abbia interesse entro il termine di 3 anni dalla loro iscrizione nel libro delle decisioni dei soci tuttavia il termine si riduce a 180 giorni per le deliberazioni di aumento/riduzione volontaria del capitale sociale e sono sempre impugnabili le deliberazioni che modificano loggetto sociale prevedendo attivit impossibili o illecite. Le decisioni non sono impugnabili se presentano gli stessi vizi che il legislatore ha ritenuto non determinanti nella spa (art. 2377) inoltre le decisioni di approvazione del bilancio (impugnabili solo da tanti soci che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale se il revisore non ha formulato rilievi) non sono impugnabili dopo che sia stato approvato il bilancio successivo (art. 2434 bis).

Sezione 4: Amministrazione e controllo 26) Il sistema di governo societario efficiente Il sistema di amministrazione e controllo cerca di assicurare lefficiente conduzione dellimpresa e la regolarit delle azioni intraprese. La gestione della societ caratterizzata dalla discrezionalit delle scelte imprenditoriali pertanto necessario un sistema di controlli (interni ed esterni) per minimizzare il rischio che i soggetti preposti alla gestione non perseguano linteresse della societ. Linteresse sociale quindi sia lobiettivo degli amministratori che il parametro di riferimento della loro responsabilit ma si tratta di un concetto molto discusso: 1. teoria contrattualista la somma degli interessi dei singoli soci. 2. teoria instituzionalistica (tedeca) quello dellimpresa in se che viene considerato ad esempio in sede di aumento del capitale tra le ipotesi in cui viene escluso/limitato il diritto di opzione (art. 2441). Gli organi preposti alla gestione, oltre allinteresse sociale, devono considerare linteresse di altri soggetti (creditori sociali) che hanno o possono avere rapporti con la societ pertanto costituisce un limite esterno alla discrezionalit nella gestione e la loro lesione pu essere fonte di responsabilit (art. 2394). Il modello di governo societario e i sistemi di controllo sono influenzati da diversi fattori (dimensione/natura della compagine sociale, rapporto tra propriet e gestione, societ aperta/chiusa) quindi il legislatore ha offerto la scelta fra modelli alternativi. Un sistema articolato di attribuzione di poteri di gestione e di controllo, si fonda su un corrispondente meccanismo di responsabilit: 1. responsabilit civile per i danni arrecati (societ, soci, terzi). 2. responsabilit amministrativa verso la PA per la violazione di norme sullinteresse pubblico. 3. responsabilit penale se il disvalore connesso allillecito meritevole di una sanzione pi grave. Il sistema di governo societario efficiente in relazione alla capacit di prevenire atti illeciti quindi dipende dalla capacit del sistema dei controlli e delle sanzioni di rendere difficile il compimento dellillecito o, nel caso in cui questo avvenga, di reprimerlo assicurando il risarcimento dei danni e la sanzione per il suo autore. 27) La gestione della societ e i controlli sulle gestione: i sistemi di amministrazione e controllo. Nella spa la gestione della societ spetta esclusivamente agli amministratori (art. 2380 bis) quindi possono compiere tutte le operazioni necessarie per lattuazione delloggetto sociale (attivit di gestione) sia le strategie funzionali che ladempimento degli obblighi imposti dalla legge. Nei casi in cui la legge o lo statuto lo prevedono, le deliberazioni assunte dallassemblea su scelte gestionali, hanno una funzione autorizzatoria che fa venir meno la responsabilit degli amministratori. 48

Lesercizio della funzione gestoria implica lesercizio del potere di rappresentanza cio di manifestare verso i terzi le decisioni adottate e di impegnare la societ con contratti/negozi giuridici. Nel complesso, i controlli sulla gestione mirano a salvaguardare la regolarit gestionale e lintegrit del patrimonio sociale inoltre possono essere: 1. interni sono direttamente incardinati nellorganizzazione sociale. Tali controlli sono descritti essenzialmente dalle funzioni del collegio sindacale nel sistema monistico ma sono applicabili, totalmente o parzialmente, anche allorgano di controllo nel sistema dualistico/monistico. Lorgano di controllo non pu interferire sulle scelte gestionali degli amministratori ma si limita a verificare la legalit dellazione degli amministratori cio losservanza di: a. legge e statuto b. principi di corretta amministrazione adeguatezza dellassetto (organizzativo, amministrativo, contabile) e concreto funzionamento. La disposizione presuppone lindividuazione in concreto di un parametro di corretta amministrazione in riferimento alla societ oggetto di analisi. 2. esterni sono operati da soggetti estranei allorganizzazione sociale. Le societ possono scegliere tra tre tipologie di sistema di amministrazione e controllo (art. 2380): 1. tradizionale adottato in assenza di una diversa diposizione statutaria e prevede che lassemblea dei soci nomina sia lorgano di gestione (amministratore unico o CdA) che lorgano di controllo (collegio sindacale). 2. metodo dualistico (art. 2409 octies quinquiesdecies) lassemblea nomina lorgano di controllo (CdS) che svolge inoltre alcune funzioni spettanti allassemblea nel metodo tradizionale (approvazione del bilancio) e nomina lorgano di gestione (CdG). 3. metodo monistico (art. 2409 sexiesdecies noviesdecies) lassemblea nomina lorgano di gestione (CdA) che nomina al suo interno lorgano di controllo (comitato di controllo). Il controllo contabile verifica la regolare tenuta delle scritture contabili da parte dellorgano di amministrazione per assicurare la correttezza dellinformazione sulla situazione patrimoniale, finanziaria ed economica della societ. Tale controllo esercitato dal revisore esterno ma le societ che adottano il sistema tradizionale, non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato, possono affidarlo al collegio sindacale (art. 2409 bis). Le norme sul sistema tradizione svolgono la funzione di disciplina di riferimento per gli altri sistemi inoltre ogni riferimento agli amministratori viene applicato ai membri dellorgano di amministrazione (art. 2380). Nella srl si ha unampia autonomia statutaria sullamministrazione infatti il contratto sociale determina: 1. regole sullamministrazione e sulla rappresentanza (art. 2463) 2. indicazione delle persone a cui affidata lamministrazione (art. 2463) 3. eventuale attribuzione ai soci di particolari diritti di amministrazione (art. 2468) Salvo latto costitutivo, la gestione della societ spetta ad uno o pi soci nominati con decisione in sede assembleare o, se lo prevedo lo statuto, extra assembleare (art. 2475).Tuttavia la nomina pu non dipendere dalla volont dei soci, trovando il suo fondamento direttamente nellatto costitutivo che pu riconoscere ai soci o ad alcuni di essi il diritto di amministrare riproducendo la coincidenza tra amministratore e socio che caratterizza le societ di persone. Le clausole che attribuiscono il potere di nomina degli amministratori a soggetti estranei dalla compagine sociale sono ritenute illegittime. Mentre nelle spa la gestione spetta inderogabilmente agli amministratori, nelle srl latto costitutivo pu: 1. riservare competenze gestorie alla collettivit dei soci lassemblea deve decidere su operazioni che comportano una sostanziale modifica delloggetto sociale o dei diritti dei soci (art. 2479). 2. attribuire prerogative gestorie ai singoli soci richiede la loro autorizzazione (art. 2468). 3. prevedere clausole che deferiscono a uno o pi terzi i contrasti tra coloro che hanno il potere di amministrazione sulle decisioni da adottare. In merito ai sistemi di amministrazione e controllo sicuramente ammesso il modello tradizionale mentre il modello dualistico, incompatibile con il principio della rilevanza dei soci che caratterizza la srl e implica la competenza inderogabile dei soci sullapprovazione del bilancio, la nomina degli amministratori e le decisioni amministrative che incidono sostanzialmente sulloggetto sociale e sui diritti dei soci. Inoltre sia il modello monistico che quello dualistico sono incompatibili con la nomina obbligatoria del collegio sindacale, nei casi in cui sono rispettati certi requisiti previsti dalla legge. In conclusione, mentre il sistema dualistico non mai adottabile quello monistico pu essere adottato nelle srl di minori dimensioni. 49

28) Lorgano di gestione nel sistema tradizionale: il rapporto fra societ ed amministratori. Nella spa, nel sistema tradizionale lorgano amministrativo pu essere composto dallamministratore unico o da pi amministratori che formano il CdA, se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori ma ne indica solo il numero minimo e quello massimo, la determinazione spetta allassemblea inoltre la carica di amministratore non deve essere ricoperta necessariamente da un socio (art. 2380 bis). Le cause di ineleggibilit che provocano la decadenza immediata del soggetto dalla carica di amministratore: 1. interdizione, inabilitazione e fallimento (art. 2382) 2. condanna pena che comporta linterdizione dai pubblici uffici (art. 2382). 3. incapacit di esercitare uffici direttivi (art. 2382). 4. assenza requisiti possono essere previsti dalla legge o dallo statuto (art. 2387) Oggi la spa pu essere socio di una societ personale quindi secondo lopinione prevalente una persona giuridica tramite un proprio rappresentante (persona fisica) pu ricoprire la carica di amministratore. La nomina (art. 2383) degli amministratori spetta allassemblea salvo i primi amministratori che sono nominati nellatto costitutivo inoltre in alcune eccezioni la nomina riservata: 1. portatori di strumenti finanziari (art. 2351) nominano un componente del CdA secondo le modalit previste dallo statuto. 2. Stato o altri enti pubblici se lo prevede lo statuto, per le societ nelle quali tali enti hanno una partecipazione (art. 2449) oppure se lo prevede la legge o la statuto per le societ anche non partecipate (art. 2450). Gli amministratori possono essere nominati per una durata massima di tre esercizi, e nel silenzio dello statuto o della deliberazione di nomina, la scadenza coincide con la data dellassemblea convocata per lapprovazione del bilancio relativo allultimo esercizio della loro carica, inoltre se lo statuto non prevede diversamente, gli amministratori possono essere rieletti nella carica. Tra la societ e gli amministratori vi un contratto di amministrazione che si conclude con latto di nomina e laccettazione da parte dellamministratore inoltre un contratto a tempo determinato e di natura onerosa infatti lamministratore ha diritto ad un compenso che se non viene stabilito o stabilito in misura inadeguata, pu essere determinato dal giudice. La cessazione del rapporto fra lamministratore e la societ pu avvenire per: 1. morte 2. revoca in linea di principio compente lorgano che ha nominato gli amministratori e pu avvenire in ogni momento inoltre pu essere: a. motivata giusta causa che non consente la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto e la societ non ha alcun obbligo di risarcimento del danno verso lamministratore revocato. b. non motivata la societ ha lobbligo di risarcimento del danno allamministratore revocato che solitamente pari al compenso che avrebbe dovuto percepire fino alla scadenza del mandato. La violazione del divieto di concorrenza da parte degli amministratori (art. 2390) pu essere una giusta causa e consiste nellassumere la qualit di socio illimitatamente responsabile, ricoprire la carica di amministratore/direttore generale in societ concorrente o esercitare (per conto proprio o di terzi) unattivit concorrente senza lautorizzazione dellassemblea. 3. dimissioni la rinuncia deve essere comunicata per iscritto al CdA e al presidente del collegio sindacale, ha effetto immediato se permane in carica la maggioranza degli amministratori altrimenti ha effetto dal momento in cui la maggioranza stata ricostituita con laccettazione dei nuovi amministratori (art. 2385). Le dimissioni non devono essere accettate dallassemblea perch sono una dichiarazione unilaterale ricettizia che produce effetti quando ne viene a conoscenza il destinatario. 4. scadenza del termine la cessazione ha effetto dal momento in cui il CdA stato ricostituito quindi lamministratore rimane in carica in regime di prorogatio (art. 2385). Se la cessazione avviene alla scadenza del termine, lassemblea provvede alla sostituzione degli amministratori mentre se avviene nel corso del mandato, la sostituzione pu avvenire tramite la cooptazione (art. 2386) cio una deliberazione del CdA approvata dal collegio sindacale, se rimasta in carica la maggioranza degli amministratori di nomina assembleare; si tratta pertanto di una deroga alla nomina degli amministratori da parte dellassemblea ordinaria. Gli amministratori cos nominati restano in carica fino alla successiva assemblea che pu confermali o pu nominarne altri. Se viene meno la maggioranza degli amministratori di nomina assembleare, quelli in carica devono convocare lassemblea perch provveda alla sostituzione dei mancanti. 50

Lo statuto con la clausola simul stabunt simul cadent pu prevedere che la cessazione di alcuni amministratori faccia cessare lintero consiglio, deve essere convocata durgenza lassemblea (dal collegio sindacale o dagli amministratori rimasti in carica) affinch provveda al rinnovo dellintero organo amministrativo. Nella srl gli amministratori devono essere scelti tra i soci ma latto costitutivo pu consentire la nomina di terzi. La legge non prevede cause di ineleggibilit ma possono essere previste dallatto costitutivo insieme ad alcuni requisiti positivi (professionalit) inoltre sono in ogni caso salve quelle desumibili dalle regole generali sulla capacit di agire o leggi speciali. In merito alla pubblicit, gli amministratori devono chiedere liscrizione nel registro delle imprese entro 30 giorni dalla loro nomina indicando i dati anagrafici e gli amministratori ai quali attribuita la rappresentanza della societ precisando se congiuntamente o disgiuntamente (art. 2475 rinvio art. 2383). Latto costitutivo dispone sulla durata e cessazione dalla carica di amministratore in quando la legge non prevede nessuna disposizione quindi deve inoltre prevedere i presupposti e le conseguenze della revoca. Listituto della cooptazione non previsto dalla disciplina della srl ma pu essere previsto nellatto costitutivo. In assenza di previsioni statutarie, la decisione sulla revoca pu essere sottoposta dagli altri amministratori o dai soci che rappresentano almeno del capitale sociale, allattenzione dei soci e pu essere approvata anche senza giusta causa (salvo il diritto al risarcimento del danno per lamministratore revocato). Latto costitutivo deve inoltre disciplinare i compensi spettanti agli amministratori e i divieti eventualmente posti in capo ad essi. In linea di principio lamministratore ha diritto al compenso e a richiedere la determinazione in via equitativa al tribunale se non provvedono i soci o lassemblea. La legge non prevede il divieto di concorrenza ma tale lacuna colmabile con lapplicazione analogica della regola dettata per la spa. 29) Lorgano amministrativo e gli organi delegati: il potere di gestione Nella spa, nel caso dellamministratore unico sia i poteri di rappresentanza che i poteri di gestione sono accentrati in tale figura li esercita secondo la legge e lo statuto inoltre soggetto al controllo del collegio sindacale ed eventualmente dei revisori esterni. Nel caso del Consiglio di Amministrazione i poteri di rappresentanza e di gestione non sono accentrati nella stessa figura pertanto i poteri di gestione spettano al CdA in quanto organo e le decisioni sono adottate con il metodo collegiale inoltre se lo statuto lo prevede, la partecipazione pu avvenire con mezzi di telecomunicazione che consentono la certezza sullidentificazione dei partecipanti e la partecipazione effettiva al dibattito (art. 2388). Il CdA nomina tra i suoi componenti un Presidente, se non stato nominato dallassemblea (art. 2380), che coordina lattivit dellorgano (art. 2381): 1. convocazione del consiglio 2. fissazione dellordine del giorno 3. coordinamento dei lavori 4. informazione sulle materie allordine del giorno a tutti i consiglieri Il CdA deve riunirsi almeno una volta allanno per discutere/redigere il progetto di bilancio da sottoporre allapprovazione dellassemblea ma in presenza di organi delegati deve riunirsi almeno due volte lanno (art. 2381) tuttavia auspicabile una maggiore frequenza delle riunioni per un ordinato svolgimento dellattivit sociale anche se le attivit di gestione giornaliere sono eseguite dagli organi delegati. I membri del CdA sono tenuti a partecipare a tutte le riunioni infatti escluso listituto della rappresentanza in consiglio perch gli amministratori hanno il potere di gestione e la responsabilit conseguente alle loro decisioni mentre lazionista esercita un diritto nel proprio interesse e non ha tale responsabilit; il quorum costitutivo richiede la presenza della maggioranza degli amministratori in carica mentre il quorum deliberativo richiede la maggioranza assoluta dei presenti ma in entrambi i casi, lo Statuto pu preveder quorum maggiori (art. 2388). Le impugnazioni (art. 2388) delle deliberazioni non adottate in conformit della legge o dello statuto, possono avvenire entro 90 giorni, da parte del collegio sindacale ( necessaria una delibera di tale organo) o degli amministratori assenti/dissenzienti. I soci possono impugnare le delibere del CdA solo se sono lesive dei loro diritti (esclusione diritto di opzione nellaumento di capitale deliberato dal CdA). In ogni caso, sono salvi i diritti dei terzi acquistati in buona fede per effetto dellesecuzione della deliberazione. In passato, lunica ipotesi di impugnabilit era quella relativa al conflitto di interessi (art. 2391). Il codice non distingue tra le ipotesi di nullit e di annullabilit ma il termine di 90 giorni accomuna tale invalidit allannullabilit delle deliberazioni assembleari. 51

Il CdA in quanto organo, soprattutto quanto composto da molti membri, non pu provvedere alla cura degli affari quotidiani pertanto lo Statuto o lassemblea possono consentire al CdA la delega (art. 2381) di alcune sue funzioni al: 1. comitato esecutivo un organo collegiale composto dai membri del CdA; tali poteri gestori spettano allorgano e non hai singoli amministratori che hanno solo il diritto di voto. 2. uno o pi amministratori delegati tali poteri gestori spettano ai singoli amministratori delegati e anche se sono pi di uno, non operano come organo collegiale pertanto non viene costituito un comitato esecutivo. Nelle materie delegate non necessaria una delibera in merito ma lamministratore delegato che prende le relative decisioni. Tuttavia la legge prevede delle funzioni non delegabili: 1. emissioni prestiti obbligazionari convertibili 2. aumenti di capitale delegati al CdA 3. redazione del progetto di bilancio 4. funzioni spettanti al CdA in presenza di perdite oltre del capitale sociale 5. predisposizione del progetto di fusione e scissione Il CdA in base alle esigenze operative stabilisce il contenuto, limiti ed eventuali modalit di esercizio della delega. Gli organi delegati hanno ampia autonomia rispetto alle funzioni delegate ma il CdA ha potere di revoca in ogni momento inoltre pu avocare a se le funzioni delegate e impartire direttive. Sia il CdA che i singoli amministratori non possono disinteressarsi delle funzioni delegate infatti la legge prevede le modalit con cui tali soggetti devono svolgere le proprie funzioni in presenza di attivit delegate. Gli organi delegati riferiscono sia al CdA che al collegio sindacale, con la periodicit prevista dallo statuto e comunque almeno ogni 6 mesi, il generale andamento della gestione, la sua prevedibile evoluzione e lo operazioni di maggiore rilievo effettuate dalla societ o dalle sue controllate pertanto il CdA in base a tale informazioni valuta il generale andamento della gestione. Ogni amministratore tenuto ad agire in modo informato pertanto pu chiedere agli organi delegati che siano fornite informazioni sulla gestione della societ in consiglio quindi si devono realizzare adeguati flussi informativi allinterno dellorgano amministrativo per consentire al consiglio di valutare con continuit e puntualit landamento della gestione aziendale, attuando eventualmente i necessari correttivi. In passato ogni amministratore aveva un dovere di vigilanza pertanto rispondeva delloperato degli organi delegati mentre oggi, lorgano delegato responsabile delle azioni e il CdA responsabile solo dellesame e della valutazione di tali azioni. Nella srl il contratto sociale, oltre lamministratore unico pu prevedere (art. 2475): 1. CdA un organo pluripersonale che pu essere: a. collegialit piena in assenza di diversa previsione, gli amministratori costituiscono il CdA e deliberano collegialmente a maggioranza per teste (coincide con il CdA delle spa). b. collegialit attenuata se previsto dallo statuto, le decisioni del CdA sono assunte tramite consultazione scritta o consenso espresso per iscritto ma dai documenti sottoscritti dagli amministratori, devono risultare largomento oggetto della decisione e il consenso alla stessa. In questo caso la srl evidenzia il suo profilo capitalistico delineandosi sul modello della spa. 2. pluralit di amministratori se previsto dallo statuto, gli amministratori possono operare: a. disgiuntivamente ogni amministratore pu effettuare singolarmente le operazioni rientranti nelloggetto sociale ed opporsi preventivamente al compimento di atti di amministrazione da parte degli altri amministratori sollecitando una decisione dei soci sullopposizione. b. congiuntivamente il compimento delle operazioni sociali subordinato al consenso (di solito unanime) dei componenti dellorgano amministrativo, salva la possibilit del compimento individuale di atti urgenti. In questo caso la srl evidenzia il suo profilo personalistico delineandosi sul modello delle societ di persone infatti il codice rinvia alle norme previste per tali societ. E possibile una combinazione di tali modelli prevedendo per le operazioni pi rilevanti il modello congiuntivo e per le altre il modello disgiuntivo. La legge impone solo la verbalizzazione delle deliberazioni/decisioni del CdA nel libro delle decisioni degli amministratori (art. 2478) quindi latto costituivo deve definire le regole di funzionamento del CdA (convocazione, svolgimento, quorum). 52

Latto costitutivo pu stabilire la partecipazione alle riunioni tramite i mezzi di comunicazione mentre dubbia la legittimit della clausola che consente la rappresentanza anche se la legge non prevede per la srl tale divieto come invece avviene per la spa. Pur in mancanza di una previsione normativa, sono consentiti gli organi delegati (comitato esecutivo e amministratori delegati) ma necessaria lautorizzazione nellatto costitutivo. In presenza di deleghe, gli amministratori non esecutivi hanno comunque il dovere di agire in modo informato e di valutare il generale andamento della gestione della societ sulla base della relazione degli organi delegati e delle ulteriori informazioni che essi hanno diritto di richiedere a questi ultimi. Tuttavia la legge prevede delle funzioni non delegabili (art. 2475) che sono riservate allorgano amministrativo: 1. redazione progetto di bilancio, fusione, scissione 2. decisione di aumento del capitale delegato dallatto costitutivo A differenza della spa, il codice non esclude la delega dellobbligo di monitorare la consistenza del patrimonio sociale e di provvedere agli adempimenti necessari se si riduce di oltre rispetto al capitale sociale (art. 2482 bis e ter) ma pu comunque essere previsto con una clausola statutaria. 30) Il potere di rappresentanza Il potere di rappresentanza (amministrazione esterna) della volont sociale verso i terzi connesso al potere di gestione (amministrazione interna). Nella spa tali poteri sono accentrati nellamministratore unico mentre in presenza del CdA, il potere di gestione spetta allorgano e il potere di rappresentanza attribuito ai rappresentanti legali cio gli amministratori indicati nello statuto, nella deliberazione di nomina o, se lo consente lo statuto, nella deliberazione dellorgano amministrativo; di solito tale potere attribuito al Presidente del CdA e agli amministratori delegati (nei limiti della competenza delegata). Il rappresentante legale ha un potere di firma che da mera esecuzione alle decisioni prese dal CdA pertanto tale rappresentante potrebbe trovarsi a dover firmare un contratto approvato dal CdA anche se in tale deliberazione ha espresso voto contrario. Del potere di rappresentanza e dei suoi eventuali limiti deve essere data adeguata pubblicit con liscrizione nel registro delle imprese (art. 2383). Il potere di rappresentanza che viene attribuito generale tuttavia sono ammesse delle limitazioni se previste nello Statuto o nellatto di nomina, che per non sono opponibili ai terzi anche se pubblicate, salvo il caso in cui la societ prova che il terzo ne era a conoscenza ed ha agito intenzionalmente a danno di essa (art. 2384). Se lamministratore compie atti oltre i suoi poteri, il limite non opponibile ai terzi e il contratto vincola la societ ma ha rilevanza nel rapporto interno infatti giustifica la revoca dellamministratore inadempiente e il risarcimento del danno subito dalla societ. Tale norma cerca di garantire la certezza dei traffici inoltre, sempre per la stessa ratio, il terzo tutelato nellipotesi in cui la deliberazione di nomina dellamministratore dotato del potere di rappresentanza sia dichiarata invalida infatti la societ dovrebbe dimostrare che il terzo ne era conoscenza (art. 2383). Nella srl la disciplina molto modellata su quella dettata per la spa infatti gli amministratori hanno un potere di rappresentanza generale, le limitazioni di tale potere, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo il caso in cui la societ prova che il terzo ne era a conoscenza ed ha agito intenzionalmente a danno di essa (art. 2475 bis) mentre i vizi della nomina sono opponibili provando la sola conoscenza del terzo (art. 2475). Tale regola viene applicata anche per gli atti compiuti dallamministratore che ha il potere di rappresentanza ma privo di quello di gestione come nel caso di atti estranei alloggetto sociale o di atti che richiedono una decisione dellintero organo amministrativo o dei soci. Sul piano interno, inadempimento degli obblighi imposti agli amministratori pu costituire giusta causa di revoca, base per unazione di responsabilit o motivo di denuncia al collegio sindacale se previsto. Tale regime deroga la regola generale prevista per le imprese individuali e le societ di persone commerciali, della rilevanza esterna delle limitazioni pubblicate della rappresentanza ma presuppone la titolarit del potere rappresentativo in capo di chi ha sottoscritto il negozio in nome della societ. Salvo latto costitutivo, la titolarit spetta a tutti gli amministratori e leventuale riserva del potere di firma ad alcuni di essi ha rilevanza esterna quindi la societ pu opporre ai terzi la mancanza della titolarit. Oltre ai limiti statutari al potere di rappresentanza, sono previsti anche dei limiti legali per i negozi che presuppongono una decisione dei soci cio quelli diretti ad acquisire partecipazioni in societ personali (o in altre imprese comportanti una responsabilit illimitata per le obbligazioni delle medesime) o operazioni che comportano una modifica sostanziale delloggetto o dei diritti dei soci. 53

In realt tali limiti attengono al potere di gestione ma anchessi sono soggetti alla regola dellinopponibilit ai terzi salvo la prova che i terzi ne era a conoscenza ed hanno agito a danno della societ. Lo stesso principio si applica in presenza di amministratori delegati sia nel caso di difetto di corrispondenza tra poteri di firma e attribuzioni delegate sia nellipotesi di compimento individuale di atti non delegabili (art. 2475). I contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza ma sono in conflitto di interessi (abuso di rappresentanza), secondo il principio generale del diritto comune (art. 1394) possono essere annullati su domanda della societ se il conflitto di interessi era conosciuto o riconoscibile dal terzo secondo lordinaria diligenza (art. 2475 ter) entro il termine di prescrizione di 5 anni e provando sia la posizione oggettivamente conflittuale del rappresentante e la conoscenza / conoscibilit di essa da parte del terzo al momento della conclusione del contratto. La societ pu inoltre svincolarsi dai contratti conclusi dal legale rappresentante in esecuzione di una decisione degli amministratori viziata da conflitto di interessi, se la decisione stata tempestivamente impugnata e il terzo conosceva tale vizio (art. 2475 ter). 31) Interessi degli amministratori e operazioni con parti correlate Secondo il principio generale, gli amministratori nellesercizio delle loro funzioni devono perseguire soltanto linteresse sociale. Nella spa, la disciplina sul conflitto di interessi (art. 2391) distingue tra: 1. amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse di cui portatore, per conto proprio o di terzi, in relazione ad una determinata operazione della societ, precisando la natura, i termini, lorigine e la portata di tale interesse; il CdA deve inoltre motivare le ragioni e la convenienza per la societ delladozione della relativa deliberazione. 2. amministratore delegato salvo la precedente disposizione, deve astenersi dal compimento dellatto, investendo dello stesso il CdA. 3. amministratore unico deve dare notizia di tale interesse al collegio sindacale ma legittimato a compiere loperazione in quanto deve riferire a posteriori alla prima assemblea utile. Leventuale voto dellassemblea costituisce una ratifica che pu avere effetti di esclusione della responsabilit per lamministratore unico interessato. La deliberazione del CdA impugnabile dagli amministratori (esclusi coloro che hanno acconsentito se stato assolto lobbligo di informativa) e dal collegio sindacale entro 90 giorni dalladozione se: 1. violazione dellobbligo di informativa da parte dellamministratore 2. deliberazione priva di motivazione 3. deliberazione adottata con il voto determinante dellamministratore interessato che pu arrecare un danno alla societ In ogni caso sono salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede per effetto dellesecuzione della deliberazione. Lamministratore risponde inoltre dei danni derivati alla societ dalla sua azione od omissione mentre nel caso del socio in assemblea non prevista tale responsabilit perch il socio persegue il proprio interesse a differenza dellamministratore che deve perseguire quello sociale. Lamministratore inoltre responsabile per il danno creato alla societ in caso di appropriazione di opportunit sociali cio quando utilizza a vantaggio proprio o di terzi, notizie/opportunit di affari appresi dellesercizio del suo incarico. Nelle societ aperte, in caso di operazioni con parti correlate cio soggetti che si trovano con la societ, in una relazione che pu implicare un pericolo di conflitto con linteresse sociale, la disciplina specifica prevede che gli organi di amministrazione devono adottare, in relazione a tali operazioni, regole che assicurano la trasparenza e la correttezza, rendendole note nella relazione sulla gestione, secondo i principi stabiliti dalla Consob, inoltre lorgano di controllo vigila inoltre sullosservanza delle regole adottate e ne riferisce nella relazione allassemblea (art. 2391 bis). Nella srl, la disciplina sul conflitto di interessi diversa da quella della spa, infatti se lamministratore portatore di un interesse obiettivamente in conflitto con quello della societ, le decisioni adottate dal CdA con il voto determinante di tale amministratore, possono essere impugnate entro 90 giorni, se cagionano un danno patrimoniale, dagli amministratori, dal collegio sindacale e dal revisore (art. 2475 ter). Ai fini dellimpugnativa pertanto richiesta la prova dellincidenza del voto e il danno effettivamente cagionato mentre nelle altre norme sul conflitto di interessi viene fatto riferimento al danno potenziale inoltre non previsto un obbligo informativo da parte dell'amministratore in conflitto di interessi.

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Il danno effettivo potrebbe indurre a rinviare lesecuzione della deliberazione dopo il 90 giorno dallassunzione o trascrizione del libro delle decisioni per escludere la possibilit di impugnativa pertanto la decorrenza del termine viene posticipata al momento in cui il pregiudizio si prodotto o diventato percepibile dai soggetti legittimati allimpugnativa. In ogni caso, viene meno la funzione preventiva dellazione di annullamento pertanto alla societ e ai soci rimane la possibilit di esercitare lazione di responsabilit verso lamministratore in conflitto di interessi o degli altri amministratori che, a conoscenza dellesistenza del conflitto, hanno comunque approvato la decisione. Lannullamento delle decisioni degli amministratori previsto solo in caso di conflitto di interessi ma una parte dellopinione ritiene che siano applicabili per analogia, soprattutto alle srl a connotazione capitalistica, le norme dettate per la spa, sulla proponibilit delle azioni nullit/annullabilit relative a decisioni viziate nel procedimento/contenuto e sul riconoscimento ai soci della legittimazione di impugnativa delle deliberazioni/decisioni lesive dei loro diritti. La societ e i soci possono comunque richiedere, in via cautelare, inibitorie al compimento di operazioni illecite dannose. Inoltre, ogni amministratore o i soci che rappresentano almeno del capitale sociale sottoponendo alla decisione dei soci una qualunque decisione gestoria, creano le premesse per una successiva impugnativa della relativa decisione. 32) La responsabilit degli amministratori Al potere di gestione degli amministratori corrisponde la responsabilit in caso di inadempimento dei propri obblighi che pu essere: 1. civile funzione compensativa che tende al rimborso del danno cagionato. 2. amministrativa e penale funzione punitiva. Nella spa la responsabilit degli amministratori sempre collegata ad un inadempimento o alla commissione di un atto illecito mentre per le obbligazioni sociali risponde la societ con il proprio patrimonio. La responsabilit civile degli amministratori, coinvolge anche gli amministratori nominati con delibera dichiarata successivamente invalida e gli amministratori di fatto cio colore che esercitano di fatto tali mansioni senza rivestire formalmente la carica. La responsabilit degli amministratori verso: 1. societ (art. 2392, 2393) una responsabilit contrattuale per inadempimento. Gli amministratori devono adempiere ai doveri imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dellincarico e dalle loro specifiche competenze pertanto, a differenza del diritto comune che richiede la diligenza del buon padre di famiglia nelladempimento dellobbligazione, nel diritto societario richiesta la diligenza del buon amministratore determinata in funzione della natura dellincarico e delle specifiche competenze del singolo amministratore. Inoltre si ha la solidariet della responsabilit degli amministratori, salvo il caso di funzioni delegate al comitato esecutivo o ad uno o pi amministratori delegati, pertanto un amministratore, pu essere chiamato a rispondere per tutti salvo il diritto di regresso sugli altri. In ogni caso, gli amministratori sono solidalmente responsabili se essendo a conoscenza dei fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedire il compimento o eliminare/attenuare le conseguenze dannose considerando che in caso di funzioni delegate vi lobbligo dei flussi informativi per gli amministratori e non la colpa in vigilando. Tuttavia lamministratori esente da colpa, pu sottrarsi da tale responsabilit, se ha fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del CdA, dandone immediata comunicazione scritta al Presidente del collegio sindacale. Lazione sociale di responsabilit ha come obiettivo il risarcimento del danno a carico dellamministratore responsabile e pu essere esercitata da: a. societ deve essere approvata dalla maggioranza assembleare o decisa dal curatore fallimentare e viene evidenziato il vizio di fondo del sistema tradizionale perch la stessa maggioranza che ha nominato gli amministratori deve deliberare su tale azione. Secondo la regola generale, la deliberazione deve essere prevista nellordine del giorno ma poich questo proposto dagli amministratori, per evitare che non venga mai deliberato in merito, lazione di responsabilit contro gli amministratori, anche se non prevista nellordine del giorno, pu essere adottata nel corso dellassemblea di approvazione del bilancio se riguarda fatti posti in essere dagli amministratori durante lesercizio cui il bilancio si riferisce. L'azione pu essere promossa anche dal collegio sindacale con votazione a maggioranza dei e tale possibilit non era prevista in passato quindi il potere di controllo dei sindaci aveva unimportanza minore. 55

L'esecuzione della delibera spetta al legale rappresentante, se questo soggetto allazione di responsabilit o nel caso dellamministratore unico, viene nominato in giudizio un curatore degli interessi della societ. La societ decide sulla proposizione dell'azione di responsabilit, che pu essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione dellamministratore dalla carica, ma il giudizio finale spetta al tribunale. L'azione di responsabilit comporta la revoca automatica se assunta con il voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale altrimenti necessario che lassemblea adotti una deliberazione di revoca separata. La societ pu deliberare con la maggioranza assoluta la rinuncia o la transazione dellazione di responsabilit purch non si opponga 1/5 del capitale sociale (1/20 nelle societ aperte) o la percentuale che a norma dello statuto legittimata ad esercitare lazione di responsabilit (norma a tutela delle minoranza). b. soci proposta da una minoranza qualificata di azionisti (1/5 del capitale sociale o diversa percentuale prevista dallo statuto ma non superiore ad e 1/20 nelle societ aperte) in nome proprio ma nellinteresse della societ. Tali soci, nominano a maggioranza del capitale posseduto, uno o pi rappresentanti comuni che esercitano lazione e compiono gli atti relativi. Il risarcimento del danno spetta alla societ che per tenuta a rimborsare le spese legali a tali soci inoltre anche i proventi della transazione spettano alla societ. La rinuncia e la transazione possono essere oggetto di opposizione in sede assembleare da una minoranza qualificata. 2. creditori sociali (art. 2394) rispondono per linosservanza di obblighi inerenti la conservazione dellintegrit del patrimonio infatti lazione pu essere proposta dai creditori quando il patrimonio insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Lazione di responsabilit verso la societ e quella verso i creditori c un rapporto di intercambio infatti se viene esercitata la prima, non necessaria la seconda perch gli amministratori sarebbero obbligati a due risarcimenti per lo stesso fatto. La legge prevede quindi che la rinuncia allazione da parte della societ non impedisce lesercizio dellazione da parte dei creditori sociali perch non produce un beneficio per il patrimonio sociale mentre la transazione, dovendo portare ad un risarcimento almeno parziale del danno, pu essere impugnata dai creditori sociali con lazione revocatoria quando ricorrono gli estremi (transazione conclusa a danno dei creditori sociali) cio i creditori devono dimostrare che il capitale sociale non sufficiente e fare unazione revocatoria rispetto alla transazione per poi proporre lazione di responsabilit. Vi sono delle discussione se tale lazione pu essere proposta in via surrogatoria o in via autonoma rispetto a quella verso la societ; nel primo caso ha natura contrattuale (inadempimento) mentre nel secondo caso ha natura extracontrattuale (illecito) e questo incide sul piano probatorio infatti nel primo caso, il creditore deve provare solo linadempimento mentre nel secondo caso il creditore deve provare il fatto illecito, la sussistenza del dolo o della colpa e il nesso causale. Di solito in caso di fallimento il curatore propone l'azione di responsabilit per la societ o per i creditori sociali. 3. singoli soci o terzi (art. 2395) una responsabilit extracontrattuale per fatto illecito (doloso o colposo) che reca un danno diretto patrimoniale al socio quindi tale responsabilit mira alla tutela del patrimonio personale del socio/terzo e non alla tutela di quello sociale. Un esempio quello in cui gli amministratori danno false informazione ad un socio per indurlo a vendere le sue azioni ad un prezzo pi basso di quello reale. Si tratta di unazione autonoma che prescinde da quelle sociali infatti pu non essere presente il danno alla societ ma deve essere esercitata entro 5 anni dal compimento dellatto che ha pregiudicato il socio o il terzo. Nella srl vi sono delle differenze sulla responsabilit degli amministratori (art. 2476) verso: 1. societ una responsabilit contrattuale per inadempimento. Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la societ per i danni causati dallinosservanza degli obblighi imposti dalla legge e dallatto costitutivo inoltre si ritiene che sia richiesta la diligenza professionale come nelle spa anche se non prevista espressamente. Tale responsabilit non si estende agli amministratori che provano di essere esenti da colpa ed essendo a conoscenza che latto si stava per compiere, hanno fatto constatare il proprio dissenso. In presenza di deleghe viene applicato il criterio dettato per la spa quindi se linadempimento rientra nei compiti delegati, i consiglieri senza funzioni esecutive sono esenti da colpa solo se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminare/ridurre le conseguenze pregiudizievoli. Lazione pu essere esercitata da ogni socio, a prescindere dalla quota di capitale posseduta, per ottenere la condanna degli amministratori al risarcimento alla societ del danno che essa ha subito. 56

In caso di gravi irregolarit il socio pu richiedere al tribunale la revoca immediata dalla carica e il giudice pu subordinare tale provvedimento cautelare alla prestazione di una cauzione da parte del socio. La nomina dei nuovi amministratori spetta comunque ai soci. Nella spa invece, i soci possono denunciare gli amministratori ed i sindaci al tribunale per ottenerne la revoca e la nomina di un amministratore giudiziario; tale previsione non estesa alle srl anche perch i soci hanno un maggiore potere di controllo sulla gestione (rispetto alla spa) infatti in assenza del collegio sindacale il socio che non partecipa alla gestione, ha diritto di ispezione cio pu richiedere informazioni agli amministratori, consultare i documenti anche tramite professionisti di fiducia o i libri relativi all'amministrazione. Nella spa tale diritto di ispezione assente quindi quando i soci hanno un fondato sospetto (non possono avere la certezza perch hanno poteri di controllo) possono utilizzare lo strumento della denuncia al tribunale e leventuale amministratore giudiziario nominato pu decidere di proporre l'azione di responsabilit verso gli amministratori per il risarcimento del danno. Nelle due discipline il ruolo rovesciato infatti nelle s.r.l il socio propone lazione di responsabilit e la revoca dellamministratore per ottenere il risarcimento del danno a favore della societ mentre nelle s.p.a i soci fanno denuncia al tribunale che nomina un amministratore giudiziario il quale presenta lazione di responsabilit verso gli amministratori per il risarcimento del danno causato alla societ, con l'intento di revocare gli amministratori. Se la domanda di condanna dellamministratore viene accolta, la societ deve rimborsare il socio attore delle spese processuali salvo il diritto di regresso verso gli amministratori soccombenti. La societ ha una legittimazione concorrente con quella dei singoli soci perch la creditrice dellobbligo inadempiuto e la titolare del relativo diritto al risarcimento quindi deve essere comunque convenuta in giudizio quale litisconsorte. I soci titolari di un terzo del capitale possono sollecitare in qualunque momento una deliberazione dellassemblea (o una decisione extra collegiale) al riguardo ma non determina una revoca automatica degli amministratori se non previsto dallo statuto. La disciplina della rinuncia e della transazione coincide con quella della spa indipendentemente dal soggetto che lha promossa (socio o societ) pertanto necessaria lapprovazione dei soci che rappresentano i 2/3 del capitale e la non opposizione dei soci che rappresentano 1/3 del capitale. Lapprovazione del bilancio da parte dei soci non implica la liberazione degli amministratori e sindaci (se presenti), per le responsabilit incorse nella gestione sociale quindi pu essere intrapresa lazione di responsabilit. 2. singoli soci o terzi una responsabilit extracontrattuale per fatto illecito (colposo o doloso) che ha arrecato un danno patrimoniale direttamente ai terzi o ai singoli soci. In questi caso, a fianco della responsabilit degli amministratori configurabile una responsabilit concorrente della societ in nome della quale essi hanno operato quindi i soggetti direttamente danneggiati possono estendere la domanda di risarcimento verso la societ che ha diritto di rivalsa sugli amministratori. 3. creditori sociali non prevista una norma generale come per la spa nonostante sia prevista lazione di responsabilit da parte dei creditori verso i liquidatore e in caso di gruppi di societ. Insieme agli amministratori, sono inoltre solidalmente responsabili anche i soci che hanno con intenzione deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la societ o i terzi poich nella srl ammessa la devoluzione (volontaria o statutaria) delle competenze amministrative ai soci. Lamministratore di fatto un soggetto che, pur non rivestendo la carica di amministratore, ha esercitato in modo continuativo i poteri tipici inerenti a tale funzione ed responsabile, come gli amministratori di diritto, per la violazione delle prescrizioni che la legge pone per la corretta gestione della societ. Tale figura si pu configurare in tutte le societ di capitali ma trova il suo campo elettivo di applicazione nelle societ a responsabilit limitata. Il codice non prevede unautonoma disciplina dei termini di prescrizione quindi sono applicabili le regole generali, in base alle quali il diritto della societ al risarcimento si prescrive in 5 anni dal momento in cui percepibile il danno conseguente alla violazione dei doveri amministrativi, con sospensione della prescrizione fino a che gli amministratori rimangono in carica. 33) Il direttore generale Il direttore generale il vertice della piramide organizzativa dellazienda e normalmente un lavoratore dipendente gerarchicamente subordinato solo agli amministratori. Se dotato di poteri di rappresentanza si ritiene che sia un institore preposto allesercizio dellimpresa o di un suo ramo. I direttori generali la cui nomina espressamente prevista dallo statuto o effettuata dallassemblea, hanno la stessa responsabilit degli amministratori per i compiti loro affidati (art. 2396). 57

34) Lorgano di controllo: il collegio sindacale Il collegio sindacale lorgano di controllo nel sistema tradizionale che composto da 3/5 membri effettivi e 2 supplenti che subentrano agli effettivi, nel caso in cui vengono meno nel corso del mandato (art. 2397). I sindaci possono essere non soci ma devono avere i requisiti di professionalit indicati dalla legge infatti almeno 1 membro effettivo ed 1 supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili mentre gli altri devono essere scelti tra gli avvocati/commercialisti iscritti agli albi o professori universitari di ruolo in materie economiche e giuridiche. Se lorgano svolge anche la funzione di controllo contabile allora tutti i membri devono essere iscritti al registro dei revisori contabili (art. 2409 bis). Per garantire lindipendenza di tale organo da quello di gestione non possono essere eletti sindaci (pena decadenza) il coniuge, parenti, affini entro il quarto grado degli amministratori e gli amministratori di societ controllate, controllanti o sottoposte a comune controllo oltre i relativi familiari e coloro che hanno con tutte le societ dello stesso gruppo rapporti di lavoro, collaborazione o di natura patrimoniale idonei a comprometterne lindipendenza. Le cause di ineleggibilit coincidono con quelle previste per gli amministratori. La decadenza dalla carica si realizza quindi in presenza delle cause di ineleggibilit, in mancanza dei requisiti soggettivi o in condizioni di dipendenza. Lo statuto pu inoltre prevedere un limite al cumulo degli incarichi in collegi sindacali di altre societ. I primi sindaci sono nominati dallatto costitutivo mentre successivamente spetta allassemblea che nomina anche il presidente (salvo i diritti dei titolari degli altri strumenti finanziari e le prerogative dello Stato/enti pubblici). La durata della carica di 3 anni (salvo statuto) e la scadenza coincide con lassemblea convocata per lapprovazione del bilancio relativo al terzo esercizio mentre la cessazione dalla carica ha effetto solo dal momento in cui il collegio stato ricostituito. La revoca dei sindaci pu avvenire solo per giusta causa ad opera dellassemblea e la la relativa deliberazione deve essere approvata con decreto dal tribunale sentito dallinteressato (art. 2400). I sindaci possono venire meno durante il mandato a causa di morte, rinuncia o decadenza pertanto il meccanismo di sostituzione prevede lingresso dei supplenti che restano in carica fino alla successiva assemblea, la quale pu confermarli o pu nominarne altri ma il termine del loro mandato coincide con quello degli altri membri del collegio. Se con i supplenti non viene completate la composizione del collegio, deve essere convocata lassemblea affinch vi provveda. Lo statuto prevede la retribuzione annuale dei sindaci altrimenti viene determinata dallassemblea per lintero periodo del mandato; questo al fine di garantire lindipendenza. I doveri dellorgano di controllo sono inerenti la vigilanza sullosservanza delle norme (legge e statuto) e dei principi di corretta amministrazione. Solo nel sistema tradizionale e se previsto dallo statuto, lorgano di controllo pu svolgere la funzione di controllo contabile nelle societ chiuse non tenute alla redazione del bilancio consolidato (art. 2409 bis). I poteri di tale organo oltre ad essere collegiali sono anche individuali infatti i sindaci possono compiere individualmente atti di ispezione e controllo avendo accesso ad ogni informazione (art. 2403 bis). Per assicurare il diritto di informazione al collegio sindacale, prevista la partecipazione del sindaco alle riunioni assembleari, del CdA e del comitato esecutivo (art. 2043 bis) inoltre pu richiedere informazioni agli amministratori sullandamento delle operazioni sociali o su determinati affari (nelle societ quotate tale diritto pi strutturato). Il diritto di informazione riguarda sia la societ nella quale i sindaci ricoprono la carica che le societ da questa controllate poich i risultati si riflettono anche sulla societ controllante (art. 2403 bis) inoltre la previsione di uno scambio di informazioni fra gli organi di controllo delle societ del gruppo ipotizza un flusso biunivoco quindi si deduce che anche gli organi di controllo di queste ultime potranno avere informazioni sulla societ controllante. Infine, a completamento del sistema dei flussi informativi, il collegio sindacale e i soggetti incaricati del controllo contabile, si scambiano le informazioni acquisite (art. 2409 septies). I sindaci possono avvalersi (sotto la propria responsabilit ed a proprie spese) di dipendenti ed ausiliari che non si trovano in condizioni di ineleggibilit ma gli amministratori possono rifiutare laccesso di tali soggetti ad informazioni riservate per la protezione dei segreti aziendale (tale rifiuto non pu avvenire verso i sindaci). Le attivit di accertamento svolte dallorgano o dai singoli membri devono essere presenti nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale (art. 2403 bis). La riunione del collegio sindacale deve avvenire almeno ogni 90 giorni, anche con mezzi di telecomunicazione se consentito dallo statuto (art. 2404). Il quorum costitutivo richiede la maggioranza dei suoi componenti effettivi mentre il quorum deliberativo richiede la maggioranza assoluta dei presenti inoltre il sindaco dissenziente ha diritto di far annotare il proprio dissenso e relative motivazioni. Il verbale deve essere sottoscritto dagli intervenuti e trascritto nel libro delle adunanze e deliberazioni del collegio sindacale (art. 2404). 58

I sindaci hanno lobbligo di partecipazione alle riunioni del collegio sindacale, assemblea, del CdA e del comitato esecutivo (art. 2405) e in caso di inosservanza per due riunioni prevista la decadenza. Il collegio sindacale non ha poteri di gestione salvo il caso eccezionale di mancanza dellorgano amministrativo. Il collegio sindacale ha il potere di convocazione dellassemblea in presenza di: 1. convocazione obbligatoria non effettuata dagli amministratori 2. fatti censurabili di rilevante gravit e urgente necessit di provvedere il collegio sindacale deve darne preventiva comunicazione al presidente del CdA (art. 2406) e informa i soci per invitarli ad assumere le opportune deliberazioni che rimuovono le irregolarit riscontrate. Nelle societ quotate, il collegio sindacale (o almeno due sindaci) ha il potere di convocare anche il CdA e il comitato esecutivo, previa comunicazione al presidente del consiglio stesso, a prescindere dallesistenza di irregolarit gestionali. In caso di denuncia della minoranza al collegio sindacale di fatti censurabili, lorgano deve indagare in merito ma se la denuncia proviene dai soci che rappresentano almeno 1/20 del capitale sociale o 1/50 nelle societ aperte (salvo minore percentuale prevista dallo statuto) deve indagare senza ritardo presentando le sue conclusioni ed eventuali proposte allassemblea. I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalit e la diligenza richiesta dalla natura dellincarico (art. 2407) inoltre hanno una: 1. responsabilit propria sono responsabili (anche penalmente) della verit delle loro attestazioni e della conservazione del segreto sui fatti/documenti di cui hanno conoscenza. 2. responsabilit solidale con gli amministratori per i fatti e le omissioni degli amministratori, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformit ai loro obblighi. Le azioni di responsabilit coincidono con quelle previste per gli amministratori in quanto i sindaci sono responsabili verso le stesse categorie di soggetti. Nella srl, i soci non amministratori a prescindere dalla quota di capitale posseduta hanno ampi poteri di controllo potendo richiedere agli amministrazioni notizie sulla gestione e consultare i libri sociali/documenti inerenti allamministrazione tuttavia si ritiene che tale diritto di ispezione spetti anche ai soci amministratori. Il collegio sindacale obbligatorio solo quando il capitale non inferiore al minimo stabilito per le spa cio 120.000 o quando sono superati, per due esercizi consecutivi, due dei limiti dimensionali individuati dalla legge per la redazione del bilancio in forma abbreviata. In tal caso sono applicate le diposizioni dettate per la spa. Il compito di tale organo soprattutto un controllo contabile, salvo atto costitutivo, pertanto deve essere costituito da revisori contabili iscritti nel registro, inoltre competente per il controllo del bilancio consolidato (previsto per le srl holding) ma i soci possono affidare tale incarico ad un revisore esterno. Si realizza una sovrapposizione tra i poteri di controllo sulla gestione del collegio sindacale e quelli riconosciuti a ciascun socio anche se i privi sono pi ampi rispetto ai secondi infatti i sindaci possono procedere a veri atti di ispezione e possono richiedere notizie anche alle societ controllate. Il collegio sindacale deve redigere la relazione al bilancio che contiene sia il controllo contabile che quello di gestione inoltre deve essere depositata nel registro delle imprese e deve essere disponibile per i soci. In merito ai doveri e alle responsabilit viene applicata la disciplina prevista per i sindaci della spa. La maggioranza sociale decide sullazione sociale di responsabilit verso i sindaci, che rimane pertanto sottratta, a differenza di quella verso gli amministratori, alliniziativa individuale dei soci. I sindaci della srl sono esposti allazione dei creditori sociali e tale azione insensibile ad eventuali rinunce da parte della societ inoltre in caso di fallimento, esercitabile unicamente dagli organi della procedura. Latto costitutivo pu prevedere lorgano di controllo facoltativo (per le societ non obbligate alla nomina del collegio sindacale) e il revisore contabile, determinandone competenze e poteri (art. 2477) tuttavia la nomina di tale organo spetta inderogabilmente ai soci. La revisione contabile obbligatoria prevista per le srl che sono controllate da societ con azioni quotate nei mercati regolamentati e lattivit di revisione spetta a societ di revisione iscritte allalbo speciale. Sono esentate le societ controllate che non rivestono significativa rilevanza ai fini della redazione del bilancio consolidato secondo i criteri fissati dalla Consob.

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35) Il sistema dualistico Nel sistema dualistico lassemblea nomina lorgano di controllo che nomina lorgano di gestione: 1. consiglio di gestione lorgano di gestione che ha il potere esclusivo di gestione e il suo funzionamento disciplinato sul CdA (art. 2409 novies e decies). Il CdG costituito da almeno due membri (soci e non) pertanto il metodo collegiale inderogabile. I primi componenti sono nominati dallatto costitutivo mentre la nomina dei successivi spetta al CdS (salvo le riserve previste per i portatori degli strumenti finanziari e lo Stato/enti pubblici) che ne determina anche il numero, nei limiti stabiliti dallo statuto. La revoca dei membri del CdG spetta anchessa al CdS e pu avvenire in ogni momento, salvo il risarcimento del danno in assenza di una giusta causa. La sostituzione spetta in via esclusiva al CdS perch non prevista la possibilit per il CdG di procedere alla cooptazione dei membri mancanti. La carica di membro del CdG incompatibile con quella di membro del CdS. Lazione sociale di responsabilit pu essere promossa, oltre che dallassemblea e dai soci di minoranza, anche dal CdS che assume la deliberazione a maggioranza dei componenti tuttavia il voto favorevole dei 2/3 determina la revoca automatica quindi il CdS provvede contestualmente alla sostituzione del membro revocato. Lomessa/ritardata revoca o azione di responsabilit verso i membri del CdG pu essere fonte di responsabilit per i membri del CdS. Il CdS pu rinunciare allazione o transigerla con una deliberazione approvata con la maggioranza assoluta e la non opposizione di una percentuale dei soci pari a quella prevista per il sistema tradizionale. Tale rinuncia non pregiudica le altre azioni sociali (assemblea e soci di minoranza) e quella dei creditori sociali mentre discusso se la rinuncia da parte dellassemblea, impedisce lazione sociale di responsabilit da parte del CdS in relazione agli stessi fatti. In merito al rapporto tra la transazione e lazione dei creditori sociali sono applicate le norme previste per il sistema tradizionale mentre vi sono dei dubbi, sugli effetti della transazione infatti se questa conclusa significa che non intervenuta lopposizione dei soci pertanto si ritiene che lazione sociale non pu pi essere promossa dallassemblea anche perch con la transazione il danno viene risarcito e gli amministratori non possono essere chiamati a risarcirlo nuovamente. Tuttavia, se la transazione stata conclusa a condizioni penalizzati per la societ, lassemblea pu promuovere lazione di responsabilit verso i membri del CdS. 2. consiglio di sorveglianza lorgano di controllo e la disciplina ispirata sia a quella del CdA che a quella del collegio sindacale nel sistema tradizionale (art. 2409 duodecies quaterdecies). Il CdS un organo collegiale composto da almeno 3 membri anche non soci la cui nomina spetta allassemblea (salvo le riserve previste per i portatori degli strumenti finanziari e lo Stato/enti pubblici) ma i soci che sono membri del CdG non possono votare. Il mandato ha una durata di 3 anni e i membri del CdS sono rieleggibili. Lo statuto pu prevedere dei requisiti necessari per lassunzione della carica e almeno un componente deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Le cause di ineleggibilit e decadenza coincidono con quelle previste per gli amministratori nel sistema tradizionale inoltre non pu essere eletto un membro del CdG o un soggetto che ha rapporti (lavoro, consulenza, prestazione dopera retribuita) con la societ, societ controllate o societ soggette a comune controllo idonei a compromettere lindipendenza. Lo statuto pu prevedere ulteriori cause incompatibilit o limiti allassunzione di altri incarichi. La revoca da parte dellassemblea, deliberata con il voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale escluso quello dei membri del CdG, pu avvenire in ogni momento, salvo il risarcimento del danno se non presente la giusta causa. Non sono previsti dei meccanismi di cooptazione ma in caso di necessit, i membri sono sostituiti con deliberazione assembleare, da adottarsi senza indugio. Le competenze: a. nomina, revoca e fissazione del compenso dei componenti del CdG lo statuto pu prevede che sia lassemblea a stabile il tale compenso. b. controllo della gestione svolge le stesse funzioni del collegio sindacale, riferisce per iscritto almeno una volta allanno allassemblea sullattivit svolta, omissioni e fatti censurabili rilevati. Il potere di denunciare al tribunale il compimento di gravi irregolarit da parte del CdG non ha particolare rilevanza in quanto il CdS pu revocare i membri del CdG e promuovere lazione sociale di responsabilit verso essi. La legge non richiama i poteri di ispezione dei sindaci quindi lattivit di controllo pu fondarsi solo sul potere di richiedere informazioni al CdG.

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c. approvazione del bilancio desercizio e consolidato lo statuto pu disporre che, in caso di mancata approvazione del bilancio, se lo richiede almeno 1/3 dei componenti del CdG o del CdS, la competenza pu essere attribuita allassemblea. I soci, consiglieri assenti/dissenzienti, hanno il diritto di impugnare la deliberazione del CdS che ha approvato il bilancio. d. deliberazione su operazioni gestorie rimane salva la responsabilit del CdG. La diligenza richiesta assimilabile a quella prevista per il CdA nel sistema tradizionale inoltre la responsabilit solidale con i membri del CdG per i danni determinati da atti/omissioni gestionali, che non si sarebbero prodotti se il CdS avesse vigilato in conformit ai propri obblighi. I soci che sono anche membri del CdG, non possono votare nellassemblea che delibera sullazione di responsabilit contro i membri del CdS. Per poter svolgere efficacemente i propri compiti il CdS legittimato ad assistere alle adunanze del CdG ed obbligato ad assistere alle assemblee. Nelle societ quotate, la legittimazione si trasforma in obbligo che grava su almeno un membro del CdS. 36) Il sistema monistico Lorgano di controllo non separato dallorgano di gestione ma costituito al suo interno: 1. consiglio di amministrazione lorgano di gestione che disciplinato tramite richiami alle norme relative al sistema tradizionale ma imposta la composizione pluripersonale e collegiale inoltre almeno 1/3 dei membri deve avere i requisiti di indipendenza previsti per i sindaci (salvo ulteriori requisiti previsti dallo Statuto) e vengono detti amministratori indipendenti. 2. comitato di controllo lorgano di controllo che composto da almeno 2 membri (3 per le societ aperte). Tali membri devono possedere i requisiti di indipendenza e gli ulteriori requisiti previsti dallo statuto inoltre non devono avere incarichi operativi allinterno della societ (funzioni delegate) e almeno un membro deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili. Lefficacia dei controlli equivalente a quella assicurata dagli altri sistemi di amministrazione e controllo. La sostituzione dei membri viene operata dal CdA che sceglie allinterno dei suoi membri fra coloro che possiedono i requisiti tuttavia se questo non fosse possibile, deve procedere alla cooptazione di un nuovo consigliere dotato di tali requisiti. Tale organo viene disciplinato dalle norme sul collegio sindacale ma non sono previste le decadenze per assenza ingiustificata alle riunione degli organi sociali tuttavia pu costituire fonte di uneventuale responsabilit. 37) Amministrazione e controlli interni nelle societ quotate Le norme del codice sulle spa sono applicate anche alle societ con azioni quotate in quanto non sia diversamente disposto da altre nome del codice o dalle leggi speciali (art. 2325 bis). A tutela delle minoranze previsto che latto costitutivo contenga delle clausole necessarie ad assicurare che un membro effettivo dellorgano di controllo sia nominato dalla minoranza (TUF). Lorgano di controllo ha maggiori poteri infatti gli amministratori devono riferire certe informazioni sullattivit svolta, con periodicit almeno trimestrale allorgano di controllo; i componenti dellorgano di controllo possono richiedere allorgano di gestione certe informazioni; ogni componenti dellorgano di controllo pu chiedere al presidente di convocare lorgano e questo pu rifiutarsi solo se vi ostino ragioni che devono essere tempestivamente comunicate al richiedente ed illustrate nella riunione successiva dellorgano; infine gli organi di controllo e i loro membri individualmente hanno diritto di ispezione e controllo oltre allo scambio di informazione con gli organi delle societ controllate. 38) I controlli esterni: il controllo contabile Il controllo contabile spetta ad un revisore esterno, salvo il caso delle societ chiuse e quelle non tenute alla redazione del bilancio consolidato che possono affidarlo al collegio sindacale (art. 2409 bis, ter, quater, quinquies). Nelle societ aperte e in quelle controllate da societ quotate, il revisore esterno deve essere una societ di revisione mentre negli altri casi pu essere anche un revisore contabile; le cui funzioni sono: 1. verificare la regolarit della contabilit sociale e scritture contabili, con periodicit trimestrale 2. verificare la corrispondenza del bilancio (desercizio e consolidato) alle scritture e norme 3. relazione di giudizio sul bilancio (desercizio e consolidato)

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I poteri dei revisori comprendono la possibilit di chiedere agli amministratori documenti/notizie utile al controllo e procedere ad ispezioni inoltre sono obbligati a documentare la loro attivit nel libro tenuto presso la sede della societ. Per garantire lefficienza dei controlli, previsto lo scambio di informazioni, soprattutto per i fatti censurabili, tra i revisori esterni e i membri degli organi di controllo interni. La nomina spetta allassemblea (salvo il primo revisore nominato dallatto costitutivo) sentito il parere del collegio sindacale che determina inoltre il compenso per tutta la durata dellincarico. La durata del mandato di 3 esercizi e la scadenza coincide con lassemblea convocata per lapprovazione del bilancio del terzo esercizio inoltre rinnovabile per non pi di due volte. La revoca pu avvenire solo per giusta causa, sentito il parere del collegio sindacale e con delibera assembleare successivamente approvata dal tribunale che provvede con decreto sentito linteressato. La deliberazione di revoca ha effetto solo dal momento in cui acquista efficacia il conferimento del nuovo incarico. Le cause di ineleggibilit possono implicare la decadenza dalla carica e comprendono, oltre quelle previste per il collegio sindacale, la carica di sindaco della societ, delle societ controllate o controllante o sottoposte al comune controllo. Lo statuto pu prevedere ulteriori cause e requisiti professionali inoltre nel caso di societ di revisione, la verifica si effettua sulle persone dei soci della stessa e dei soggetti incaricati della revisione. In merito alla responsabilit richiamata la disciplina prevista per i sindaci inoltre i soggetti incaricati del controllo contabile sono responsabili nei confronti della societ, dei soci e dei terzi per i danni derivanti dallinadempimento ai loro doveri. Se il controllo contabile esercitato da una societ di revisione, i professionisti che per essa svolgono in concreto il controllo, sono responsabili in solido con la societ per i danni arrecati da ciascuno di essi. Sono inoltre previste rigorose sanzioni penali. 39) Il controllo giudiziario Tutte le spa sono sottoposte al controllo sulla gestione (non i singoli atti) dellautorit giudiziaria ordinaria (art. 2409). Il presupposto la denuncia al tribunale della sussistenza del fondato sospetto che gli amministratori, violando i loro doveri, hanno compiuto gravi irregolarit nella gestione e possono arrecare danno alla societ o a societ da questa controllate. Lautorit giudiziaria non esprime un giudizio sul merito degli atti di gestione ma esegue un controllo di legalit sulle decisioni degli amministratori. I legittimati sono: 1. soci che rappresentano 1/10 del capitale sociale (1/20 nelle societ aperte) ma lo statuto pu prevedere una percentuale inferiore. 2. organo di controllo 3. pubblico ministero nelle societ aperte. 4. Consob nelle societ italiane quotate quando vi il sospetto di gravi irregolarit commesse dai membri dellorgano di controllo. I soggetti denunzianti devono offrire gli elementi che consentono di considerare il fondato sospetto e il tribunale deve convocare gli amministratori ed i sindaci; se il sospetto non superato, il tribunale pu ordinare lispezione per acquisire gli elementi utili alla valutazione della sussistenza delle irregolarit. Lassemblea pu neutralizzare il procedimento sostituendo gli amministratori/sindaci con soggetti di adeguata professionalit quindi il tribunale sospende il procedimento per un periodo durante il quale i nuovi organi devono accertare leventuale sussistenza delle violazioni per eliminarle, riferendo al tribunale sullattivit compiuta. Se le violazioni denunciate sussistono o i nuovi organi non sono stati in grado di eliminare, il tribunale pu disporre provvedimenti provvisori e convocare lassemblea affinch adotti le deliberazioni conseguenti. Nei casi pi gravi, quando il tribunale ritiene che la sostituzione degli organi sociali da parte dellassemblea non sufficiente a superare le irregolarit gestionali riscontrate, il tribunale pu revocare gli amministratori/sindaci nominando un amministratore giudiziario e stabilendo i relativi poteri e la durata. Tale amministratore pu promuovere lazione sociale di responsabilit verso gli amministratori/sindaci, ma lazione pu essere oggetto di rinuncia o transazione, inoltre alla scadenza deve rendono conto al tribunale e convocare/presiedere lassemblea per la nomina dei nuovi organi sociali o, proporre la messa in liquidazione della societ o lammissione a una procedura concorsuale.

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40) La societ in accomandita per azioni La spa disciplinata sul modello della spa e comprende due categorie di azionisti: 1. accomandatari fanno parte dellorgano amministrativo e rispondono illimitatamente delle obbligazioni sociali, salvo quelle sorte posteriormente alliscrizione nel registro delle imprese della cessazione dalla carica di amministratore e quelle sorte anteriormente alliscrizione nel registro delle imprese dellaccettazione della nomina (a differenza delle societ di persone). Tale responsabilit illimitata solidale e sussidiaria inoltre il beneficio di escussione automatico come nelle societ di persone commerciali regolari (art. 2304). 2. accomandanti non fanno parte dellorgano amministrativo e rispondono limitatamente alla quota di capitale sottoscritta. Le azioni appartenenti ad entrambe le tipologie di soci sono uguali e non formano categorie distinte infatti lazionista diventa accomandatario se viene nominato amministratore e degrada ad accomandante in caso di cessazione dalla carica pertanto nel caso di trasferimento dellintera partecipazione, colui che subentra allaccomandatario diventa semplice azionista-accomandante a responsabilit limitata. La qualifica di amministratore presuppone la qualifica di socio (a differenza della spa) mentre la carica di amministratore determina automaticamente lacquisto della qualit di accomandatario (a differenza delle sas). Gli accomandatari indicati nellatto costitutivo sono di diritto amministratori, solitamente senza limiti di tempo e assume tale ruolo con laccettazione della nomina. La revoca degli amministratori pu prescindere dalla giusta causa, salvo il risarcimento del danno, ma richiesto il quorum aggravato dellassemblea straordinaria (art. 2456) inoltre lo stesso quorum richiesto per la sostituzione dellamministratore che ha cessato dal suo ufficio, ma se altri amministratori sono rimasti in carica, la nomina efficace solo con il consenso unanime di questultimi (art. 2457). Tale regola estesa a tutte le modifiche dellatto costitutivo (art. 2460). Gli accomandatari non hanno diritto di voto nelle deliberazioni dellassemblea relative alla nomina/revoca dei sindaci o membri del consiglio di sorveglianza e concernenti lesercizio dellazione di responsabilit (art. 2459). Se la sapa ha azioni quotate o soggetta a revisione contabile obbligatoria, gli accomandatari sono esclusi anche dalla votazione delle deliberazioni relative alla nomina/revoca delle societ di revisione. La norma presuppone la possibile adozione del modello dualistico anche se sono necessari alcuni adattamenti infatti la nomina/revoca degli accomandatari-consiglieri di gestione rimane riservata allassemblea dei soci in sede straordinaria. Ai componenti del consiglio di gestione sono applicate le norme sugli accomandatari, lunica peculiarit riguarda la composizione infatti gli accomandatari-consiglieri di gestione devono essere almeno due mentre nel sistema tradizionale configurabile laccomandatario unico. Ladozione del modello monistico invece incompatibile per la difficile la conciliazione tra i requisiti di indipendenza richiesta per un terzo dei componenti dellorgano amministrativo con il ruolo imprenditoriale e la connessa responsabilit che connota tutti gli amministratori accomandatari. La denominazione sociale deve essere costitutiva dal nome di almeno uno dei soci accomandatari inoltre la societ si scioglie, se entro 180 giorni non si sia provveduto alla sostituzione degli accomandatari venuti meno e i sostituti non hanno accettato al carica; in tale periodo lamministratore provvisorio nominato dal collegio sindacale provvede agli affari di ordinaria amministrazione ma non responsabile delle obbligazioni sociali. Non applicabile il divieto di elevare statutariamente le maggioranze per la revoca delle cariche sociali enunciato per la spa.

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CAPITOLO 4: LE SOCIETA DI PERSONE 1) I caratteri generali, autonomia patrimoniale imperfetta e soggettivit Le societ di persone comprendono: 1. societ semplice disciplina base della snc e sas ma nella pratica non ha un ruolo centrale perch pu essere utilizzata solo per lesercizio di attivit agricole o libero-professionale in forma associata. 2. societ in nome collettivo parte di tale disciplina richiamata per la sas. 3. societ in accomandita semplice comprende due categorie di soci: a. accomandatari amministrano e quindi hanno una responsabilit solidale ed illimitata. b. accomandanti non amministrano e quindi rispondono solo per la quota conferita. Le societ di persone hanno lautonomia patrimoniale cio il patrimonio distinto e separato da quello personale dei soci tuttavia unautonomia imperfetta infatti: 1. poteri creditori sociali i soci rispondono illimitatamente con tutto il proprio patrimonio delle obbligazioni sociali ma in via sussidiaria cio i creditori sociali possono aggredire il patrimonio personale dei soci solo dopo aver aggredito quello sociale. 2. poteri creditori particolari non possono aggredire il patrimonio sociale ma talvolta ottengono la liquidazione della quota del debitore se i suoi beni non sono sufficienti a soddisfare il credito. La perfezione di tale autonomia patrimoniale aumenta con lo spostamento dalla ss alla snc ma non mai perfetta come nelle societ di capitali. La personalit giuridica riconosciuta espressamente solo per le societ di capitali e cooperative tuttavia una serie di norme consentono di descrivere le societ di persone come un soggetto collettivo non personificato cio un ente dotato di una sua soggettivit, non qualificata come personalit giuridica ma tale da affermare unalterit soggettiva della societ rispetto ai suoi soci. Tale riconoscimento della soggettivit implica la possibilit della societ di essere titolare di situazioni giuridiche (attive e passive). 2) Responsabilit dei soci per i debiti della societ e il creditore particolare del socio La responsabilit dei soci per le obbligazioni sociali non va confusa con la: 1. partecipazione alle perdite tutti i soci partecipano agli utili/perdite e lallocazione tra i soci di tale rischio un fatto interno alla societ che rimesso agli accordi dei soci nel contratto sociale (salvo il divieto del patto leonino); tali accordi non sono opponibili al creditore sociale ma se il socio chiamato a rispondere per le obbligazioni sociali ha diritto di regresso contro gli altri per ottenere il rimborso di quanto pagato in eccedenza rispetto alla propria quota di partecipazione alle perdite. 2. responsabilit per garanzie personali se i creditori sociali pretendono una garanzia personale da parte dei soci per il debito della societ, tale responsabilit specifica del socio che ha prestato garanzia si aggiunge a quella per le obbligazioni sociali; la prima responsabilit si fonda su un titolo diverso dalla qualit di socio pertanto se il socio garante chiamato a rispondere delle obbligazioni sociali per cui ha prestato garanzia, non pu avvalersi del beneficio di escussione. Il beneficio di preventiva escussione assicura la sussidiariet della responsabilit del socio per i debiti sociali ma tale procedura diversa a seconda del tipo sociale: 1. ss e societ irregolari il socio deve indicare al creditore sociali, i beni sui quali questo pu agevolmente rifarsi (sono quindi esclusi i beni immobili). 2. snc e sas il beneficio di escussione opera in modo automatico infatti i creditori sociali possono pretendere il pagamento dei debiti sociali da parte dei soci solo dopo linfruttuosa escussione del patrimonio sociale inoltre la giurisprudenza ritiene che ci pu avvenire anche quando sussistono circostanze oggettive che rendono certo linsuccesso di qualunque tentativo di escussione del patrimonio sociale. Il nuovo socio responsabile solidalmente ed illimitatamente per tutte le obbligazioni sociali comprese anche quelle anteriori alla qualit di socio. Tale norma viene applicata anche per i soci che assumono la responsabilit illimitata a seguito della trasformazione di una societ di capitali in una societ di persone. Il socio uscente invece responsabile per le obbligazioni sociali sorte successivamente allo scioglimento se tale circostanza non stata portata alla conoscenza dei terzi (con mezzi idonei per la ss o con la pubblicit legale per la sns e sas) che hanno incolpevolmente fatto affidamento sulla permanenze del socio nella societ. In caso di morte invece, gli eredi sono responsabili illimitatamente e solidalmente solo per le obbligazioni sociali sorte fino allo scioglimento del rapporto sociale. 64

In alcuni casi i soci possono pattuire delle deroghe alla responsabilit personale solidale ed illimitata di tutti i soci per le obbligazioni sociali: 1. ss per le obbligazioni sociali rispondono la societ e i soci che hanno agito in nome e per conto della stessa, e salvo patto contrario gli altri soci. Tale patto deve essere portato a conoscenza di terzi con mezzi idonei altrimenti la limitazione della responsabilit o lesclusione della solidariet non sono opponibile a coloro che non ne hanno avuto conoscenza. I soci che ha una responsabilit limita non pu essere amministratore. 2. snc e sas il patto che limita la responsabilit o escluse la solidariet non ha alcun effetto esterno ma ha valenza solo interna nei rapporti tra i soci quindi il socio beneficiario del patto ha diritto di regresso se costretto a pagare i creditori della societ per un ammontare superiore alla quota di cui responsabile. Lautonomia patrimoniale seppure imperfetta implica che i creditori particolari non possono chiedere il pagamento del credito vantato verso un socio alla societ e non possono compensare un loro eventuale debito verso la societ con tale credito. Tuttavia tale creditore pu tutelare le proprie ragioni con: 1. utili pu far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore. 2. atti conservativi pu compiere tali atti (sequestro conservativo) sulla quota spettante al debitore in caso di liquidazione della societ. 3. liquidazione della quota tale possibilit dipende dal tipo sociale: a. ss e societ irregolare pu chiedere la liquidazione della quota del socio debitore, determinando la sua esclusione di diritto dalla societ, se prova che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti. b. snc e sas tale richiesta ammessa solo alla scadenza della societ fissata nellatto costitutivo tuttavia in caso di proroga espressa pu fare opposizione giudiziale alla proroga stessa entro 3 mesi dalliscrizione della relativa delibera nel registro delle imprese e tale opposizione obbliga la societ a liquidare la quota mentre in caso di proroga tacita e applicata la disciplina della ss. 3) I conferimenti La disciplina dei conferimenti meno rigorosa rispetto a quella delle societ di capitali poich nelle societ di persone i soci hanno una responsabilit illimitata. Ogni socio obbligato ad effettuare i conferimenti cio apporti indispensabili per lacquisto della qualit di socio che forniscono attivit economiche per lesercizio dellattivit. Il codice prevede una disciplina suppletiva che applicata in presenza di lacune nellatto costitutivo quindi delinea il modello legale su profili quantitativi: 1. complessivi se non diversamente previsto, i soci conferiscono quanto necessario al conseguimento delloggetto sociale quindi lammontare complessivo dipende dallattivit esercitata. 2. singolarmente se non diversamente previsto, i soci conferiscono in parti uguali tra loro. I beni conferibili sono qualunque entit utile allo svolgimento dellattivit sociale e suscettibile di valutazione economica cio: 1. denaro vige il principio nominalistico cio della moneta che ha corso legale, il versamento pu essere totale o parziale e avvenire in un momento successivo. 2. beni in natura la disciplina sulla garanzia dovuta e sul passaggio dei rischi dipende dal titolo in base al quale effettuato il trasferimento: a. propriet applicata la disciplina sulla vendita quindi il socio tenuto alla garanzia per evizione e vizi del bene conferito inoltre sopporta il rischio del perimento del bene per causa a lui non imputabile solo fino al passaggio della propriet del bene alla societ. Se il bene perisce prima del trasferimento il socio pu essere escluso perch viene meno il suo conferimento. b. godimento applicata al disciplina sulla locazione quindi il rischio di perimento resta a carico del socio se non viene provata la causa imputabile agli amministratori. Se il bene perisce per causa non imputabile agli amministratori il socio pu essere escluso perch viene meno il suo conferimento tuttavia il socio pu provare la causa imputabile agli amministratori. 3. crediti viene applicata la disciplina generale di cessione del credito quindi il socio se non diversamente disposto, non risponde dellinsolvenza del debitore.

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4. prestazione dopera per la snc e la sas, tale prestazione deve essere indicata nellatto costitutivo. Il socio dopera si impegna a conferire la propria attivit lavorativa a favore della societ e partecipa agli utili nella misura determinata dal contratto sociale o in mancanza nella misura fissata dal giudice secondo equit pertanto non un dipendente. Tali conferimenti non sono imputati al capitale infatti la legge non prevede il principio della proporzionalit ma rinvia al contratto o al giudice. La sopravvenuta inidoneit a svolgere loperazione promessa incide sul conferimento e quindi causa di esclusione del socio. Nella spa non sono ammessi mentre nella srl sono richieste delle garanzia tuttavia nella spa tali prestazioni possono entrare attraverso le azioni con prestazioni accessori, strumenti finanziari partecipativi e con lassegnazione di pi azioni rispetto a quanto conferito. In merito ai tempi e alle modalit di esecuzione dei conferimenti sufficiente limpegno dei soci ad eseguire il conferimento inoltre la legge lascia alle parti la definizione delle modalit di valutazione dei conferimenti diversi dal denaro. La disciplina del capitale sociale dipende dal tipo sociale: 1. ss completamente assente infatti il valore dei conferimenti e i criteri di stima possono non essere indicati nellatto costitutivo. La legge ritiene sufficiente un rendiconto tuttavia per calcolare i costi ed i ricavi risulta necessario il bilancio e la stima dei conferimenti. 2. snc e sas vi sono dei riferimenti al capitale sociale infatti latto costitutivo deve obbligatoriamente indicare il valore dei conferimenti e i criteri di stima inoltre: a. perdite del capitale sociale non possono essere distribuiti utili finch il capitale sociale non stato reintegrato o ridotto in misura corrispondente alla perdita. b. riduzione del capitale sociale il rimborso delle quote o la liberazione dallobbligo di versamento ulteriore pu avvenire solo dopo 3 mesi dalliscrizione nel registro e se nessun creditore sociale anteriore alliscrizione si opposto. Il capitale sociale oltre alla funzione di garanzia e quella produttiva, svolge una funzione organizzativa in quanto il rapporto tra la partecipazione e il capitale sociale indica i diritti attribuiti ai soci e quindi permette di misurare i poteri dei singoli soci. Nella sas latto costitutivo deve indicare la differenza fra le due categorie di socio e tale indicazione funzionale allapplicazione delle disposizioni sugli accomandanti che non possono effettuare atti di gestione salvo il caso in cui hanno una procura speciale inoltre nella ragione sociale deve essere indicato almeno il nome di un accomandatario. 4) La partecipazione sociale e i requisiti soggettivi per il suo acquisto La partecipazione sociale come nelle srl (a differenza della spa e sapa) non pu essere incorporata in documenti, essere spersonalizzata rispetto al titolare o standardizzata rispetto a tutte le altre partecipazioni quindi viene data rilevanza alla persona del socio. La misura della partecipazione varia in ragione dellentit del conferimento del socio ma i diritti spettanti al socio non sono necessariamente rapporti alla misura della partecipazione. Lacquisto della partecipazione pu avvenire: 1. adesione al contratto in sede di costituzione o in sede di aumento di capitale con nuovi conferimenti effettuati da terzi. 2. acquisto inter vivos acquisto di una quota di partecipazione in una societ gi esistente. 3. acquisto mortis causa per effetto della successione nella quota di partecipazione del defunto. La titolarit della partecipazione pu spettare: 1. persone fisiche nel caso di soggetti totalmente o parzialmente privi di capacit di agire necessaria una preventiva autorizzazione dellautorit giudiziaria in quanto si tratta di atti eccedenti lordinaria amministrazione. 2. societ di capitali deve essere approvata dallassemblea ordinaria. Se tutti i soci illimitatamente responsabili della snc e della sas sono societ di capitali, la societ partecipata deve redigere il proprio bilancio secondo le norme previste per la spa ed tenuta a redigere il bilancio consolidato se ricorrono le condizioni previste. 3. societ di persone i creditori sociali della partecipata possono aggredire il patrimonio personale dei soci della partecipante solo dopo aver infruttuosamente escusso o tentato di escutere il patrimonio della partecipata e quello della partecipante.

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5) I diritti e gli obblighi dei soci I diritti dei soci si suddividono in: 1. diritti patrimoniali comprendono: a. diritto agli utili e partecipazione alle perdite il diritto agli utili di ogni socio matura con lapprovazione del bilancio di esercizio (rendiconto per la ss) redatto secondo i principi previsti dalla spa. La partecipazione alle perdite rimane virtuale finch il socio non ottiene la liquidazione della sua quota (decurtata dalla perdite) o non deve versare, su richiesta del liquidatore, quanto necessario per pagare i creditori sociali. Lunico effetto delle perdite il divieto di distribuzione degli utili. La determinazione della partecipazione agli utili e alle perdite viene determinata dai soci con lunico limite del divieto del patto leonino, tuttavia in mancanza di una previsione sono applicati i criteri legali di ripartizione secondo cui la partecipazione proporzionale al conferimento, se il conferimento non determinato dal contratto le parti si presumono uguali, se non determinata la parte spettante al socio dopera questa stabilita dal giudice secondo equit e se il contratto si limita a stabilire la partecipazione ai guadagni, si presume che la partecipazione alle perdite avviene nella stessa misura e viceversa. Il contratto sociale pu inoltre prevedere la determinazione del terzo di tale ripartizione e la decisione pu essere impugnata solo nei casi previsti per larbitratore. b. diritto di liquidazione della propria quota in caso di scioglimento del rapporto sociale limitatamente al singolo socio. c. diritto alla quota i liquidazione comprende il rimborso dei conferimenti e la quota di ripartizione delleventuale attivo residuo in caso di scioglimento della societ. 2. diritti amministrativi attengono sia alla gestione della societ che al controllo di tale gestione e comprendono, oltre il diritto di amministrare che salva diversa pattuizione, spetta a tutti i soci con responsabilit illimitata, i seguenti diritti: a. diritto di esprimere il consenso b. diritto di controllo dei soci che non amministrano c. diritto di avere comunicazione del bilancio ed eventualmente di contestare nella snc e sas d. diritto di promuovere lazione si responsabilit verso i soci amministratori e. diritto di chiedere giudizialmente la revoca per giusta causa dellamministratore f. diritto di recesso Latto costitutivo pu prevedere ulteriori diritti a tutti i soci o solo ad alcuni di essi. Gli obblighi dei soci comprendono: 1. obbligo del conferimento 2. obbligo di pagamento dei creditori 3. obbligo di non concorrenza i soci della snc e gli accomandatari non possono esercitare, per conto proprio o altrui, unattivit concorrente con quella della societ o partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra societ concorrente. Tale obbligo inoltre derogabile ma leventuale violazione espone il socio al risarcimento dei danni subita dalla societ e alla sua eventuale esclusione. Tale divieto sussiste anche in caso di liquidazione della societ mentre in assenza di un obbligo specifico, non continua a gravare sul socio receduto o escluso. 6) Le decisioni dei soci La disciplina sulle decisioni dei soci prevalentemente suppletiva e delinea che il modello legale distinguendo tra: 1. decisioni che modificano il contratto sociale necessario il consenso unanime. 2. decisioni sullamministrazione della societ spettano ai soci che hanno il potere di gestione. Nelle societ di persone il metodo assembleare ritenuto superfluo, salvo il caso in cui espressamente previsto dal contratto, pertanto la volont sociale pu formarsi liberamente anche con una consultazione individuale senza una riunione collegiale appositamente convocata.

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7) Il potere di amministrazione Il potere di gestione pu essere analizzato sotto due punti di vista: 1. profilo interno consiste nel potere di amministrazione cio di gestione della societ per il conseguimento delloggetto sociale. 2. profilo esterno consiste nel potere di rappresentanza cio la legittimazione di esprimere allesterno la volont sociale, impegnando validamente la societ nei suoi rapporti con i terzi. A tal fine, si pu distinguere tra: 1. organizzazione per uffici nelle societ di capitali il potere di gestione spetta ad un organo composto da pi persone (elemento impersonale) ma non alle singole persone. 2. organizzazione per persone nelle societ di persone il potere di gestione spetta direttamente ai soci della societ quindi non c lelemento impersonale. La disciplina delle societ di persone tendenzialmente derogabile e suppletiva infatti viene applicata in mancanza di una diversa previsione. Il modello legale sul potere di amministrazione prevede: 1. titolarit il potere di amministrazione spetta a ciascun socio illimitatamente responsabile cio i soci della ss che non hanno la responsabilit limitata, tutti i soci della snc e i soci accomandatari nella sas. Tale correlazione tra il potere di gestione e la responsabilit illimitata induce lamministratore a ponderare in modo migliore le scelte e a gestire correttamente limpresa. 2. modalit di esercizio prevista lamministrazione disgiuntiva cio ciascun socio pu decidere di compiere ogni atto di gestione per il conseguimento dell'oggetto sociale prescindendo sia dall'approvazione degli altri soci amministratori che dall'informazione. Tale aspetto pu creare per la societ dei problemi di mal ponderazione delle decisioni anche se rappresenta il modo pi celere di prendere le decisioni. Tuttavia gli altri soci amministratori possono opporsi alloperazione prima che questa sia realizzata e tale opposizione rimette ogni decisione sulla fondatezza dellopposizione alla maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili. Se la maggioranza ritiene fondata lopposizione, loperazione non pu essere attuata e viceversa. Il modello statutario sul potere di amministrazione pu prevedere: 1. titolarit sono possibile due deroghe: a. attribuzione del potere di amministrazione solo ad alcuni soci illimitatamente responsabili se tale attribuzione fatta dallatto costitutivo, in caso di revoca necessaria la modifica di tale atto pertanto richiesta lunanimit inoltre tale revoca pu avvenire solo per giusta causa altrimenti non ha effetto; se invece tale attribuzione fatta con un atto separato, la revoca richiede la modifica di tale atto che pu avvenire a maggioranza e anche senza giusta causa salvo il diritto al risarcimento del danno per lamministratore revocato. La revoca per giusta causa pu essere sempre chiesta giudizialmente da ciascun socio a prescindere dalla fonte del potere di gestione. b. attribuzione del potere di amministrare ad un terzo non socio tale possibilit non ammessa nella sas e nelle societ tra avvocati. In passato questa soluzione non era ritenuta possibile perch l'amministratore estraneo non un socio illimitatamente responsabile ma dopo la riforma, essendo stata ammessa la partecipazione della spa in una societ di persone (la prima partecipa con i suoi amministratori che possono non essere soci) venuta meno l'impossibilit di nominare un terzo amministratore estraneo alla compagine sociale. In ogni caso l'amministratore estraneo anche se non responsabile illimitatamente per le obbligazioni sociali, responsabile per danni in caso di inadempimento dell'obbligo di amministrazione inoltre ai terzi non importa se l'amministratore socio illimitatamente responsabile, ma sufficiente la presenza di soci illimitatamente responsabili. 2. modalit di esercizio possono essere previsti diversi metodi: a. amministrazione congiuntiva necessario che tutti i soci amministratori decidano sulloperazione, salvo il caso in cui vi sia urgenza di assumere uniniziativa per evitare un danno alla societ. Tale decisione pu essere presa con: unanimit salva diversa previsione dello statuto, necessario il consenso di tutti soci. maggioranza pu essere prevista dallo statuto ed calcolata secondo le quote di partecipazione agi utili tuttavia lo statuto pu prevedere che sia calcolata per teste. b. varianti miste lo statuto pu prevedere unamministrazione disgiuntiva per alcune materie e congiuntiva per altre. 68

Le societ di persone possono comunque adottare le decisioni attraverso organi sociali delineando il fenomeno delle societ di persone a struttura corporativa inoltre, a prescindere dal regime di amministrazione adottato, latto costitutivo delle societ di persone pu contenere clausole che deferiscono ad un arbitratore (terzo o collegio) i contrasti tra coloro che hanno il potere di gestione sulle decisioni da adottare per lamministrazione della societ e la decisione resa dallarbitratore impugnabile solo provando la sua malafede. Tra socio-amministratore e societ si sviluppa un rapporto diverso da quello sociale infatti il socio legato alla societ da un rapporto di amministrazione che gli comporta obblighi e diritti ulteriori da quelli derivanti dalla posizione di socio. La legge richiama le norme sul mandato in quanto compatibili per disciplinare i diritti e gli obblighi degli amministratori. In ogni caso la prestazione dell'amministratore e del mandatario si presumono onerose quindi hanno diritto ad un compenso. Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la societ per ladempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge o dal contratto sociale ma la responsabilit non si estende a quelli che dimostrano di essere esenti da colpa. L'amministratore pu compiere tutti gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione che rientrano nell'oggetto sociale e deve svolgerli con la diligenza del mandatario rispettando gli specifici doveri conferitigli dalla legge(tenuta delle scritture contabili e pubblicit legale). Linadempimento pu comportare oltre alla sanzione amministrativa/penale anche la revoca dalla carica di amministratore. La responsabilit degli amministratori pu essere fatta valere con unazione diretta a reintegrare il patrimonio sociale con una loro condanna al risarcimento dei danni. La legittimazione allesercizio di tale azione spetta agli amministratori che non hanno avuto colpa ma se sono colpevoli tutti gli amministratori, tale diritto spetta a ciascun socio anche se non amministratore; in ogni caso il risarcimento andr a beneficio del patrimonio sociale. La tutela dei soci non amministratori incentrata su poteri individuali di informazione e controllo, le cui modalit di esercizio possono essere precisate nel contratto: 1. diritto di informazione immediata richiesta in ogni momento di informazioni/notizie sullo svolgimento dellattivit sociale e di consultazione dei documenti relativi allamministrazione. 2. diritto al rendiconto degli affari sociali maturato ogni anni. 8) Il potere di rappresentanza Nel modello legale il potere di rappresentanza generale (negoziale e processuale) affidato a tutti gli amministratori quindi c una coincidenza soggettiva tra il potere di gestione e quello di rappresentanza. Il potere di rappresentanza esercitato in modo disgiuntivo o congiuntivo a seconda della modalit prevista per lesercizio del potere di gestione. In tal caso, lattribuzione del potere di rappresentanza un effetto naturale dellattribuzione del potere di amministrazione. Tale rapporto di perfetta coincidenza pu essere spezzato dallo Statuto prevedendo che non tutti i soci amministratori siano investiti di tale potere oppure prevedendo dei limiti al potere di rappresentanza. In merito allopponibilit di tali limiti ai terzi: 1. snc e sas regolari per tali societ vige la pubblicit legale quindi liscrizione di tale limite (originario e successivo) nel registro delle imprese, lo rende opponibile ai terzi e la legge opera una presunzione assoluta di conoscenza a cui non ammessa prova contraria. 2. societ irregolari non sono iscritte al registro delle imprese quindi i limiti sono opponibili solo provando la conoscenza del terzo (presunzione relativa di non conoscenza). 3. ss sono iscritte in una sezione speciale con effetto di solo pubblicit notizia quindi sono applicate le regole del diritto comune per cui, i limiti originari sono opponibili mentre i limiti successivi sono opponibili solo provando la conoscenza dei terzi o dandone notizia con mezzi idonei. 9) La costituzione La costituzione della societ di persone avviene con la conclusione di un contratto, col quale due o pi persone conferiscono beni o servizi per lesercizio in comune di unattivit economica. Si tratta di un contratto informale in quanto non prevista nessuna forma, a differenza delle societ di capitali in cui richiesto latto pubblico. Nelle societ di fatto si applica la disciplina della snc irregolare o della ss a seconda che lattivit abbia o meno natura commerciale. I requisiti di forma tuttavia sono richiesti alla luce della natura dei beni conferiti, per i quali la legge richieste una particolare forma ai fini della validit del trasferimento o ai fini probatori. Per le societ commerciali la legge pone il requisito della forma pubblica o autentica ai fini delliscrizione nel registro delle imprese ma in mancanza, la societ non pu essere iscritta quindi irregolare ma comunque costituita validamente. 69

Ai fini delliscrizione, la legge non si limita a prescrivere la forma ma richiede anche un contenuto minimo la cui mancanza tuttavia non inficia la validit del contratto e in taluni casi non costituisce nemmeno ostacolo alliscrizione. Il contenuto del contratto, oltre che dalla legge e dal principio di buona fede, pu essere integrato dalle decisioni rimesse al giudice secondo equit o devolute ad arbitratori. 10) Liscrizione nel registro delle imprese. Le societ irregolari. La legge prevede liscrizione nel registro delle imprese per le societ di persone: 1. snc e sas il contratto deve essere redatto per atto pubblico o scrittura privata autenticata ed iscritto nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione ubicata la sede sociale, su richiesta degli amministratori o del notaio entro 30 giorni dalla conclusione del contratto. In caso di inerzia, i singoli soci possono procedere al deposito dellatto a spese della societ o chiedere la condanna degli amministratori a provvedervi. Lufficio del registro delle imprese accerta i requisiti di regolarit formale e la sussistenza delle altre condizioni richieste dalla legge ai fini delliscrizione. Liscrizione ha valore di pubblicit legale con efficacia dichiarativa. La mancata iscrizione comporta linapplicabilit delle regole proprie di tale tipo sociale e lassoggettamento alla disciplina prevista per le societ irregolari pertanto sono applicate le norme per la ss sulla posizione dei creditori (sociali e particolari), la tutela dei terzi che entrano in contratto con la societ maggiore, il termine di prescrizione dei diritti derivanti dal rapporto sociale quello ordinario di 10 anni e non 5 anni inoltre in caso di insolvenza, non pu essere evitata la dichiarazione di fallimento perch non sono ammesse a concordato preventivo o amministrazione controllata. 2. ss devono iscriversi nella sezione speciale del registro delle imprese e non richiesto alcun requisito di forma; i legittimati a richiedere liscrizione sono gli amministratori e in caso di contratto verbale, la domanda di iscrizione deve essere sottoscritta da tutti i soci. Liscrizione ha valore di pubblicit notizia. Se la ss ha ad oggetto attivit agricola, liscrizione nella sezione speciale produce gli effettivi delliscrizione nella sezione ordinaria. 11) Linvalidit del contratto sociale Linvalidit del contratto sociale non disciplinata da norme speciali pertanto in merito: 1. effetti viene applicata per analogia e in quanto compatibile, la disciplina prevista per gli altri tipi sociali e si distingue se lattivit sociale: a. non iniziata applicato il diritto comune sui contratti quindi i soci sono liberati dallobbligo di conferimento ed hanno diritto alla restituzione degli apporti gi effettuati. b. iniziata in relazione ai rapporti con i terzi linvalidit vale solo per il futuro e produce gli effetti di una causa di scioglimento quindi occorre procedere alla liquidazione e la liberazione dei soci dallobbligo di conferimento opera solo dopo che sono stati soddisfatti i creditori sociali. 2. cause viene applicato il diritto comune. Si ritiene inoltre che il contratto nullo o annullabile pu essere convalidato. Se linvalidit colpisce la singola partecipazione di un socio, sono applicate le regole sui contratti plurilaterali pertanto si verifica linvalidit dellintero contratto solo se tale partecipazione essenziale. La nullit di singole clausola implica la nullit dellintero contratto solo se i soci non avrebbero concluso il contratto in assenza di quella clausola e se questa non sostituita di diritto da norme imperative. Tuttavia ammesso listituto della conversione della clausola nulla in una di cui sussistono i requisiti e che presumibilmente sarebbe stata voluta dalle parti se avessero avuto contezza della nullit, conformemente allo scopo perseguito. 12) Societ occulta e societ apparente Nella societ occulta, le parti hanno concluso un rapporto sociale ma non viene manifestato allesterno mentre nel caso del socio occulto di societ palese, nei rapporti con i terzi opera un soggetto che agisce in nome proprio ma per conto della societ. La nozione di societ occulta stata elaborata ai fini dellapplicazione della disciplina fallimentare pertanto i comportamenti come il finanziamento sistematico o la partecipazione alla gestione sono ritenuti sufficienti a configurare una societ occulta o una partecipazione occulta ad una societ palese. La giurisprudenza riconosce alla societ occulta pienezza di effetti nei rapporti con i terzi e le imputa la qualit di imprenditori e le responsabilit per le obbligazioni assunte nel suo interesse. 70

Se lattivit esercitata ha natura commerciale e si verifica lo stato di insolvenza, la conseguenza la dichiarazione del fallimento della societ occulta e dei suoi soci illimitatamente responsabili. La giurisprudenza ricorre allapplicazione analogia che regola lipotesi del fallimento del socio occulto di societ palese dove vi stata la spendita del nome della societ nellesercizio dellattivit. La societ apparente di origine dottrinale e si ha quando le manifestazioni esteriori dellesistenza di una societ consentirebbero di prescindere dalla volont effettiva delle parti di dar vita al vincolo sociale ove siano sufficienti a creare affidamento nei terzi e a generare lincolpevole convinzione di avere di fronte una societ. Il fenomeno speculare a quello della societ occulta infatti vi la spendita del nome ma non il contratto. La legge prevede la responsabilit verso i terzi di una societ, in effetti mai esistita, e di coloro che apparentemente ne fanno parte infatti in caso s attivit commerciale si ha il fallimento della societ e dei suoi soci illimitatamente responsabili. 13) Le modificazioni del contratto sociale Le modificazioni del contratto sociale possono essere: 1. oggettive riguardano il contenuto. 2. soggettive riguardano la compagine sociale quindi comprendono quelle consistenti nello scioglimento del singolo rapporto sociale. In linea di principio richiesta lunanimit dei consensi ma per alcune motivazioni la legge ritiene sufficiente la maggioranza e tuttavia questa pu essere prevista dallo stesso contratto sociale. La maggioranza pu essere calcolata per teste, per quota di capitale o per quota di partecipazione agli utili. Nel caso in cui sia prevista la maggioranza, il socio dissenziente ha diritto di recesso per giusta causa. Le modifiche vengono assunte secondo le stesse modalit previste per le altre decisioni inoltre in merito alla forma vale il principio di libert formale. In merito alla pubblicit si distingue tra: 1. snc e sas devono essere iscritte nel registro entro 30 giorni e tale pubblicit ha efficacia dichiarativa per le modifiche oggettive mentre per quelle soggettive si hanno regole particolari. 2. ss lopponibilit delle modifiche subordinata solo al ricorso di mezzi idonei di pubblicit. 14) Le vicende della partecipazione e i trasferimenti inter vivos Il cambiamento della compagine sociale pu verificarsi per: 1. ingresso di altri soci in virt di un aumento del capitale sociale. 2. trasferimento della partecipazione per atto tra vivi senza una variazione del capitale sociale. Le societ di persone sono costituite tra soggetti legati da vincoli di fiducia che giustificano la rilevanza della persona pertanto in linea di principio si ha lintrasferibilit della partecipazione per atto tra vivi senza il consenso unanime dei soci ma le parti possono derogare tale norma. Tuttavia preclusa la possibilit di incorporare le partecipazioni in titoli di credito. La modifica del contratto sociale ha quindi efficacia solo con il consenso del contraente ceduto (altri soci) e nel caso specifico della sas, salvo patto contrario, si distingue tra: a. accomandatari valgono le disposizioni precedenti. b. accomandanti occorre il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale. 3. estinzione della singola partecipazione (morte, recesso o esclusione) con riduzione del capitale. 15) Scioglimento e liquidazione della singola partecipazione Le cause di scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un singolo scoio sono: 1. morte si distingue tra: 1. snc e ss la societ obbligata a liquidare la quota agli eredi del defunto. 2. sas si distingue ulteriormente tra: accomandatario la societ obbligata a liquidare la quota agli eredi del defunto. accomandante gli eredi diventano automaticamente soci senza la necessit di un loro consenso o di quello dei soci superstiti. La diversit discende dal fatto che la partecipazione dellaccomandante ha una funzione fungibile essendo quasi irrilevante mentre quella dellaccomandatario pi rilevante in quanto illimitatamente responsabile e gestisce la societ. Gli eredi hanno un credito verso la societ ma se la partecipazione essenziale, la societ viene sciolta quindi devono attendere la fine delle operazioni di liquidazione per monetizzare tale credito. 71

Tale modello legale pu essere derogato dalle parti con: a. clausole di consolidazione sono ammissibili e rafforzano la posizione dei soci superstiti escludendo a priori la possibilit di ingresso degli eredi nella societ. b. clausole di continuazione viene prestato il consenso dei soci superstiti alla continuazione con gli eredi e possono essere: facoltative sono ammissibile e prevedono il vincolo dei soci ad accettare lingresso degli eredi a priori mentre questultimi hanno la facolt di scelta. automatiche o patti di successione non ammissibile perch obbliga entrambe le parti in quanto i soci superstiti devono accettare a priori lingresso degli eredi e gli eredi sono obbligati a prestare il proprio consenso. Gli eredi accettando leredit entrano automaticamente nella societ ma viene violato il principio della successione perch gli eredi possono accettare leredit con il beneficio di inventario ma poi essendo soci, risponderebbero illimitatamente per le obbligazioni sociali. obbligatorie lammissibilit dubbia perch gli eredi sono obbligati a prestare il proprio consenso alla continuazione ma a differenza di quelle automatiche, ammessa una loro manifestazione di volont contraria anche se in tal caso, la violazione dellobbligo implica un risarcimento da parte degli eredi (a differenza di quelle facoltative). 2. recesso il diritto di recesso un diritto potestativo di sciogliere unilateralmente la singola partecipazione sociale in forza della manifestazione di volont dello stesso socio che ha natura recettizia. Le cause di recesso dipendono dalla durata della societ: 1. determinata il socio pu recedere per giusta causa (senza preavviso). 2. indeterminata anche nel caso in cui la durata coincida con tutta la vita di socio o sia previsto un termine eccedente la normale durata della vita umana o avvenuta la proroga tacita, il socio pu recedere sia per giusta causa (senza preavviso) che senza giusta causa (con preavviso). La giusta causa comprende tutti i fatti che oggettivamente (interdizione, inabilitazione, malattia) o soggettivamente (rottura del rapporto fiduciario) rendono impossibile la continuazione del rapporto sociale. A prescindere dalla variabile temporale, il contratto sociale solitamente individua le ipotesi di recesso e il socio non consenziente pu recedere in caso di trasformazione, fusione o scissione. Il preavviso una condizione di efficacia e non di validit del recesso infatti la dichiarazione di volont valida ma i suoi effetti sono condizionatamente sospesi al termine del preavviso. 3. esclusione il socio subisce la volont degli altri soci e lesclusione pu essere: 1. volontaria i soci possono decidere se certi fatti, non necessariamente imputabili a colpa del socio, possono compromettere il raggiungimento dello scopo sociale e le principali cause sono: gravi inadempienze degli obblighi derivanti dalla legge o dal contratto sociale. mutamenti dello stato personale interdizione, inabilitazione, condanna. sopravvenuta impossibilit del conferimento come nel caso del socio dopera, perimento della cosa ceduta in godimento o prima del trasferimento della propriet. Il contratto sociale solitamente prevede le varie cause di esclusione. Il procedimento di esclusione dipende dal numero dei soci: pi di due soci necessaria una decisione a maggioranza calcolata (deroga legale al principio dellunanimit) per teste senza la partecipazione alla votazione del socio da escludere. La decisione deve essere motivata e comunicata al socio escluso che pu opporsi davanti al tribunale contestando la ricorrenza della clausola di esclusione, entro 30 giorni. Se lautorit giudiziaria verifica linsussistenza della causa di esclusione, accoglie la domanda del socio escluso, questo viene reintegrato nella sua posizione con effetti retroattivi. due soci lesclusione di uno dei due soci, pronunciata dal tribunale con sentenza, su richiesta dellaltro socio. 2. di diritto lesclusione opera automaticamente al verificarsi di certi eventi previsti dalla legge: fallimento del socio se non dipende dallestensione del fallimento della stessa societ pertanto si riferisce al fallimento di un soggetto che esercita unimpresa privata commerciale non piccola o un socio illimitatamente responsabile di unaltra societ fallita, per evitare lingresso nella societ di soggetti estranei (curatore) alla compagine sociale. creditore particolare se ha ottenuto la liquidazione della quota del socio debitore. 72

Tali cause determinano la liquidazione della partecipazione a favore del socio uscente o dei suoi eredi, da effettuarsi entro 6 mesi dal momento in cui lo scioglimento diventa efficace. La liquidazione consiste in una somma in denaro che rappresenta il valore della partecipazione pertanto il socio uscente o gli eredi non possono pretendere la restituzione dei beni in natura conferiti in propriet o in godimento. La determinazione del valore richiede una valutazione per stabilire il valore reale attuale della partecipazione comprensivo degli utili o delle perdite delle eventuali operazioni in corso, sulla base di una situazione patrimoniale riferita al giorno dello scioglimento che deve indicare il valore di tutte le utilit economicamente valutabile anche non iscritte o non iscrivibili in bilancio. Lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad una partecipazione non provoca lo scioglimento del contratto sociale se la partecipazione non essenziale, tuttavia nel caso del socio unico superstite necessario ricostituire la pluralit entro 6 mesi, pena lo scioglimento. Nella sas si verifica una conseguenza analoga se viene meno la totalit degli accomandatari o accomandanti inoltre se viene meno la prima categoria, gli accomandanti devono nominare un amministratore provvisorio, anche non socio, con poteri limitati agli atti di ordinaria amministrazione. Sia con la vendita della partecipazione che con lesercizio del diritto di recesso, il socio realizza il disinvestimento ma nel primo caso, il prezzo stabilito dalle parti anche se la vendita avviene nei confronti dei soci superstiti (clausola di prelazione). La responsabilit dei soci uscenti e degli eredi rimane per le obbligazioni sociali sorte prima dello scioglimento del vincolo ma si tratta di un responsabilit esterna cio verso i terzi e non interna verso gli altri soci. Lo scioglimento del vincolo, se portato a conoscenza dei terzi, diventa opponibile e lex socio non pi responsabile. Liscrizione nel registro delle imprese un mezzo idoneo per rendere opponibile tale scioglimento. 16) Scioglimento, liquidazione ed estinzione della societ Le cause di scioglimento comuni a tutte le societ di persone sono: 1. decorrenza del termine salvo il caso di proroga (tacita o espressa). 2. oggetto sociale sia in caso di conseguimento che in caso di sopravvenuta impossibilit di conseguimento. Tale impossibilit non pu essere originaria altrimenti si ha la nullit della societ inoltre limpossibilit pu essere giuridica (nuova legge rende impossibile lattivit) o materiale. 3. volont si verifica lo scioglimento anticipato. 4. mancanza della pluralit dei soci se il socio unico superstite non chiede lo scioglimento, secondo lopinione prevalente continua ad esercitare lattivit sotto forma di impresa individuale. 5. cause previste dal contratto sociale Inoltre, per le societ con oggetto commerciale (snc e sas) lo scioglimento avviene per effetto della dichiarazione di fallimento e nella sas per il venire meno di una delle due categorie di soci che non ricostituita entro 6 mesi. Al verificarsi di una causa di scioglimento si apre la liquidazione della societ in cui permane la societ, ma la sua attivit svolta per la conservazione del patrimonio e il pagamento dei creditori sociali, non per la produzione di utili. Il potere degli amministratori si riducono a: 1. iscrizione devono provvedere alliscrizione nel registro delle imprese della causa di scioglimento e della nomina dei liquidatori inoltre nelle societ commerciali devono indicare negli atti e nella corrispondenza che la societ in liquidazione. 2. atti urgenti il loro potere di gestione si limita a tali atti e lurgenza viene valutata considerando i danni potenziali a carico della societ se latto non viene compiuto. 3. consegna dei beni e dei documenti sociali ai liquidatori inoltre devono presentare il rendiconto relativo al periodo successivo allultimo bilancio e collaborare alla redazione dellinventario. I soci allunanimit provvedono alla nomina dei liquidatori (possono essere non soci) e in caso di disaccordo tale nomina spetta al tribunale inoltre la revoca dei liquidatori pu avvenire per volont di tutti i soci e se ricorrere giusta causa, dal tribunale su domanda di uno o pi soci. Ai liquidatori sono applicate le norme previste per gli amministratori in merito agli obblighi, responsabilit e compenso salvo diversa disposizione prevista dalla legge o dal contratto. I poteri dei liquidatori riguardano: 1. redazione dellinventario accertando il complesso dei rapporti che fanno capo alla societ. 2. monetizzazione dellattivo e eliminazione del passivo i liquidatori hanno poteri generali su tutte le operazioni finalizzate alla liquidazione pertanto possono vendere anche in blocco i beni sociali a meno che i soci non hanno stabilito diversamente prevedendo dei limiti e delle modalit nellatto di nomina dei liquidatori. A tali poteri sostanziali la legge riconosce quindi un potere di rappresentanza anche processuale. 73

Inoltre devono restituire ai soci i beni conferiti in godimento nello stato in cui si trovano e sempre che ci sia possibile salvo il diritto al risarcimento dei danni nei confronti degli amministratori se ad essi imputabile il perimento o deterioramento. In caso di insufficiente disponibilit di cassa, i liquidatori devono chiedere ai soci i versamenti residui ancora dovuti ed eventualmente ulteriori somme nei limiti della rispettiva responsabilit ed in proporzione alla partecipazione alle perdite. Se la liquidazione dura oltre un anno, i liquidatori sono tenuti al rendiconto periodico della gestione che non finalizzato alla distribuzione degli utili ma svolge una funzione informativa sullandamento della liquidazione. I liquidatori devono rispettare il divieto di nuove operazioni non funzionali alla liquidazione quindi possono portare a termine gli affari in corso. In passato tale divieto era intenso in senso assoluto per tutte le nuove operazioni mentre con la riforma del diritto societario stata prevista la possibilit per i liquidatori della spa di esercitare provvisoriamente lattivit dellimpresa pertanto si ritiene che anche per le societ di persone, possono essere compiuti nuove operazioni se sono funzionali ad una migliore liquidazione. In caso di inosservanza di tale divieto, i liquidatori rispondono personalmente e solidalmente delle obbligazioni assunte e gli atti compiuti non sono imputati alla societ per difetto di potere (salvo autorizzazione o ratifica da parte dei soci) sempre che lo stato di liquidazione sia opponibile al terzo. I liquidatori devono destinare il patrimonio sociale in via prioritaria al soddisfacimento delle obbligazioni sociali quindi non possono procedere a ripartizioni neppure parziali in favore dei soci finch non sono stati pagati i creditori o accantonate le somme necessarie a tale scopo. Se gli amministratori violano tali obblighi hanno una responsabilit civile verso i creditori sociali (violazione del divieto di distribuzione) e verso i soci (violazione norme liquidazione) se si realizza il danno inoltre sono assoggettati ad alcune sanzioni penali. 3. rimborso dei conferimenti e distribuzione delleventuale eccedenza questo avviene dopo il pagamento dei debiti sociali, il rimborso dei conferimenti avviene in denaro (salvo i beni conferiti in godimento) e la distribuzione delleccedenza avviene in proporzione alla partecipazione agli utili di ciascun socio tuttavia le parti possono prevedere che la ripartizione dei beni avvenga in natura. La fase finale della liquidazione, per le societ di persone commerciali e regolari, richiede un bilancio finale dal quale risulta il piano di riparto che fondamentale perch i soci possono opporsi entro 2 mesi dalla comunicazione di tale piano, altrimenti si ritiene approvato e i liquidatori sono liberati dalla responsabilit verso i soci. Per la snc e sas (regolari) a seguito dellapprovazione del bilancio finale, il liquidatore deve presentare la richiesta di cancellazione dal registro delle imprese che condizione necessaria per lestinzione se sono stati eliminati tutti i rapporti giuridici (attivi e passivi). Se la societ non iscritta lestinzione consegue al fatto sostanziale della conclusione della liquidazione (eliminazione del passivo e riparto dellattivo). Dopo lestinzione, la societ estinta pu comunque essere dichiarata fallita, insieme ai soci illimitatamente responsabili, entro un anno dalla cancellazione dal registro. I soci illimitatamente responsabili nella snc e sas (e gli accomandanti limitatamente alla quota) continuano ad essere responsabili verso i creditori sociali non soddisfatti inoltre questultimi possono promuovere lazione di responsabilit dei liquidatori se ritengono che la loro non soddisfazione sia imputabile alla loro attivit. I soci possono decidere ad unanimit la revoca dello stato di liquidazione pertanto la societ pu essere messa nuovamente in attivit. 17) La sas Nella societ in accomandita semplice sono presenti due categorie di soci (art. 2313): 1. accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali. Tali soci hanno i diritti e gli obblighi dei soci della snc e lamministrazione riservata solo ad essi (art. 2318). 2. accomandanti rispondono limitatamente alla quota conferita. Tali soci non possono compiere atti di amministrazione (interna ed esterna) se non a certe condizioni e laccomandante che viola tale divieto di immistione, assume la responsabilit illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali inoltre pu essere escluso (art. 2320). Le stesse conseguenze si verificano se laccomandante consente che il suo nome sia compreso nella ragione sociale (art. 2314). La perdita di tale beneficio, prevista nellinteresse dei terzi e non incide nei rapporti interni tra i soci, pertanto per le somme eventualmente pagate ai terzi in eccesso alla quota conferita, l accomandante ha diritto di rivalsa verso lobbligato principale (societ) e gli accomandatari ma questultimi possono opporre la violazione del divieto di immistione (se non avvenuta con il loro consenso) e decidere sulla sua esclusione oltre ad avviare unazione per il risarcimento dei danni subiti dalla societ. 74

La legge riconosce alcuni diritti amministrativi che consentono una partecipazione anche se marginale al funzionamento della societ: a. nomina/revoca degli amministratori nominati con atto separato (art. 2319) b. trattare/concludere affari in nome della societ in forza di procura speciale per singoli affari c. prestare la propria opera, sotto la direzione degli amministratori d. dare autorizzazioni/pareri per certe operazioni, se lo consente latto costitutivo e. compiere atti di ispezione e di sorveglianza, se lo consente latto costitutivo Il divieto di immistione ha carattere assoluto per gli accomandanti di una sas irregolare infatti la loro responsabilit limitata permane solo se non hanno partecipato alle operazioni sociali (art. 2317). In ogni caso essi hanno diritto di avere comunicazione annuale del il bilancio e del conto dei profitti e delle perdite e di controllarne lesattezza consultando i libri e gli altri documenti della societ (art. 2320). In ogni caso, gli accomandanti hanno un potere di controllo sullattivit svolta dagli accomandatari: 1. poteri di ispezione e sorveglianza consentiti dallatto costitutivo 2. poteri di verifica diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite per controllarne lesattezza consultando i libri e gli altri documenti della societ. Tali poteri sono meno incisivi rispetto a quelli del socio non amministratore della snc, infatti il socio accomandante non pu chiedere notizie sullo svolgimento degli affari sociali durante la gestione ed esercitare il diritto di consultazione documentale finch non chiuso lesercizio e riceve il bilancio. In ragione di questultimo potere, si ritiene che laccomandante ha diritto a partecipare allapprovazione del bilancio.

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Appunti PRINCIPIO GENERALE DEL DIRITTO SOCIETARIO: CONSERVAZIONE DEGLI ATTI GIURIDICI Rappresentanza (ISTITORE SOCIETA DI PERSONE SOCIETA DI CAPITALI) Nel caso del socio unico lassemblea composta dal solo socio mentre il CdA (organo amministrativo) pu essere composto da pi soggetti. Lassemblea un organo ed composto dagli azionisti quindi in caso dal socio unico (fare tabella dei casi di sospensione del diritto di voto) (studio orizzontale) Nelle societ cooperative c una disciplina simile a quella delle societ di persone sullesclusione del socio. Nelle societ di capitali invece c solo un fenomeno simile a quello dellesclusione che la decadenza.

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