Juan A.

Cruz Parcero y Rodolfo Vzquez (Coordinadores)

DEBATES CONSTITUCIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES

Coleccin Gnero, Derecho, y Justicia

i

Presentacin

En el ao 2008, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, emprendi un programa de actiidades para introducir la perspectia de gnero en sus mbitos jurisdiccional y administratio como una de las estrategias necesarias para cumplir con las obligaciones constitucionales deriadas del principio de igualdad y del derecho a la no discriminacin. Entre los objetios de dicho programa, se encuentra la reduccin de los obstculos para acceder a la justicia por parte de las mujeres y los grupos menos aentajados, el cuestionamiento de la supuesta neutralidad de las normas, y la isibilizacin de los impactos diferenciados que la interpretacin de las leyes tiene en los hombres y en las mujeres. En este marco, el Mximo Tribunal del pas, a tras de la Coordinacin General del Programa de Equidad de Gnero del Poder Judicial de la Federacin y la Direccin de Equidad de Gnero de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, estableci una alianza con la Editorial Fontamara para la realizacin de la serie Gnero, Derecho y Justicia. Esta serie y los propsitos que la animan son ahora posibles gracias al decidido apoyo de la Comisin de Equidad de Gnero de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, integrada actualmente por el Ministro Presidente Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, la Ministra Olga Mara Snchez Cordero y el Ministro Jos Ramn Cosso Daz. La Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, quien form parte de la misma en su composicin original, igualmente contribuy a la realizacin de este proyecto editorial. Esta serie, que hoy se pone a disposicin del pblico, pretende sistematizar algunos de los abordajes tericos ms releantes sobre la construccin social y cultural del gnero y su estrecha relacin con el acceso y la imparticin de justi-

ii

cia. Asimismo, desea articular las diersas crticas que los estudios de gnero han puesto sobre la mesa de la disciplina jurdica. Partiendo del reconocimiento del pluralismo y la diersidad social en el marco de la igualdad democrtica y tomando seriamente en consideracin los cambios sociales y culturales ocurridos en las ltimas dcadas en Mxico, resulta imprescindible abordar, desde el punto de ista terico y prctico, los desafos que la perspectia de gnero y no discriminacin presentan a los rganos de imparticin de justicia y a la labor jurisdiccional. Con el lanzamiento de la serie Gnero, Derecho y Justicia, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin toma parte actia en los debates acadmicos en la materia, contribuye al intercambio constructio de saberes y experiencias, y propicia, en ltima instancia, una mejora en el acceso a la justicia. La esperanza es que las discusiones plasmadas en esta serie abonen a la construccin de una sociedad ms incluyente y justa, y a la transformacin del quehacer jurisdiccional en el sentido de adoptar la defensa efectia de los derechos y libertades fundamentales sin discriminacin. Mnica Maccise Duayhe RoDolfo Vzquez

iii

introduccin

A partir de la dcada de los noenta, asistimos en Amrica Latina, y Mxico no es la excepcin, a un reposicionamiento de la democracia constitucional. El consenso en torno al constitucionalismo democrtico se oper tanto desde la izquierda como desde la derecha. Por el sector de la izquierda, como explica Jaier Couso, la ola dictatorial de los aos precedentes, traducida en trminos de tortura, desapariciones, ejecuciones extrajudiciales y otras iolaciones a los derechos humanos, lle a este sector a alorar instituciones constitucionales como el hbeas corpus o el debido proceso. Asimismo, la cada de los socialismos reales plante a la izquierda la necesidad de promoer los derechos fundamentales, y aceptar atrincherarlos en las cartas constitucionales, como un elemento necesario de cualquier rgimen poltico razonable. Por el sector de la derecha, el pragmatismo econmico les condujo a la coniccin de que sin un Estado de derecho slido que estableciera derechos de propiedad claros, un Poder Judicial independiente y una fuerza pblica bien organizada, los pases ms atrasados no alcanzarn el desarrollo econmico. Los sectores ms conseradores comenzaron a alorar las contenciones propias incluidas en los diseos constitucionales. De esta manera, sea por la a dogmtica o por la a orgnica, la democracia constitucional se presentaba como la nica alternatia posible para alcanzar los consensos necesarios de gobernabilidad. Esta ola constitucional, propia de las democracias representatias, comenz a tomar cuerpo a partir de arios ejes de anlisis y de demandas sociales: . la construccin de un modelo de Estado de derecho caracterizado por el reconocimiento y la efectiidad del ms amplio elenco de derechos humanos, que incluyera los dereJaier Couso, Los desafos de la democracia constitucional en Amrica Latina: entre la tentacin populista y la utopa neoconstitucional, en Anuario de Derechos Humanos, Uniersidad de Chile, 200, p.38.


ix

chos ciiles y polticos, as como los econmicos, sociales, culturales y de tercera generacin; 2. el atrincheramiento de los mismos en la norma suprema constitucional reforzada por los instrumentos propios del derecho internacional de los derechos humanos; 3. la organizacin y preparacin de un cuerpo judicial progresista, independiente e imparcial, que garantizara la judiciabilidad de los derechos, especialmente de los sociales, con deferencia que no subordinacin hacia los rganos de representacin popular; 4. la construccin de una democracia incluyente que abriera los canales adecuados para el reconocimiento de las minoras tnicas, los grupos ulnerables y los colectios mayoritarios histricamente excluidos; 5. el empoderamiento de estos grupos a tras de mecanismos procesales reconocidos legal y judicialmente, como el hbeas corpus, la tutela, el amparo y las acciones colectivas, y 6. todo lo anterior, con el fin de construir una sociedad ms homognea y plural a partir de la implementacin de polticas pblicas que hicieran aler el principio de igualdad para tutelar las diferencias y reducir las desigualdades econmicas y materiales. Existen razones para pensar que en Amrica Latina este proyecto de democracia constitucional ha cumplido escasamente con las promesas anunciadas. Todo indica, como bien deca Eugenio Zaffaroni, que lejos de enfilarnos desde un Estado legal de derecho a uno constitucional, inolucionamos, de nuea cuenta, hacia un Estado decretal de derecho.2 Lejos de consolidar una cultura de la legalidad robusta en el marco de un Estado democrtico y social de derecho, nos encaminamos hacia una cultura de la (i)legalidad o, en trminos de Guillermo ODonnell, a un un(rule) of law en donde lo que pria es una ciudadana de baja intensidad:
Quiero con esto decir que todos tienen, al menos en principio, los derechos polticos que corresponden a un rgimen democrtico, pero a muchos les son negados derechos sociales bsicos, como lo sugiere la extensin de la pobreza y la desigualdad [] A estas personas se les niegan tambin bsicos derechos ciiles: no gozan de proteccin ante la iolencia proincial ni ante diersas formas de iolencia priada, se les niega el fcil y respetuoso acceso a las instituciones del Estado y a los tribunales; sus domicilios pueden ser allanados arbitrariamente y, en general, son forzados a llear una ida que no slo es de pobreza sino tambin de sistemtica humillacin y miedo a la iolencia [] Estas personas, a las que llamar el sector popular, no son slo materialmente pobres, son tambin legalmente pobres.3

Eugenio Ral Zaffaroni, Dimensin poltica de un poder judicial democrtico, en Miguel Carbonell, Hctor Fix-Fierro y Rodolfo Vzquez (comps.), Jueces y derecho. Problemas contemporneos, Mxico, Porra-UNAM, 2004, p. 20. 3 Guillermo ODonnell, Democracia, desarrollo humano y derechos humanos, en Guillermo ODonnell, Osaldo Iazzetta y Jorge Vargas Cullell (eds.), Democracia, desarrollo humano y ciudadana, Rosario, Homo Sapiens, 2003, p. 9.

El socilogo chileno Jorge Larran ha expresado esta situacin con una frase intimista y contundente: iimos en el sndrome de desesperanza aprendida.4 No se trata slo de desplazados, sino de un nmero creciente de indiiduos que han perdido la ilusin de un futuro y les resulta insostenible la persistencia en un clima de incontrolable inseguridad. Tal parece que un buen sector de nuestras poblaciones vive en una dinmica que el jusfilsofo brasileo Oscar Vilhena ha caracterizado con los trminos de inisibilidad de los extremadamente pobres, demonizacin de los que cuestionan el sistema e inmunidad de los priilegiados, o de los detentadores fcticos del poder.5 Triloga que se corresponde con otra, no menos dramtica: la corrupcin, ineficiencia e impunidad de nuestros gobernantes. Por ello, tiene razn Ernesto Garzn Valds cuando critica a un buen nmero de estudiosos latinoamericanos por iir bajo el elo de la ilusin y disimular nuestros fracasos bajo eufemismos como el que encierra la expresin transicin a la democracia, que slo justifica el retraso o el apartamiento de la meta proclamada; o bien, iir bajo la ilusin de un Estado de derecho cuando existe una distancia abismal entre las reglas formales y las reglas iidas:
Hablar de la igencia del rule of law es, en la mayora de los pases de Amrica Latina, desfigurar la realidad jurdica y despistar a quien quiera interesarse por las normas que rigen el comportamiento de gobernantes y gobernados en amplios campos de la ida social. A quien tenga predileccin por las citas literarias, me permito recordarle la siguiente frase de un personaje de Alejo Carpentier como decimos all, la teora siempre se jode en la prctica y jefe con cojones no se gua por papelitos.

Es en este contexto de altos uelos ideales aunque no utpicos y de promesas incumplidas, que los coordinadores de este olumen titulado Debates constitucionales sobre derechos humanos de las mujeres hemos querido enmarcar las contribuciones de destacados especialistas en la materia. Qu duda cabe que la lucha por los derechos de las mujeres en nuestra regin ha superado obstculos impensables hace no ms de treinta aos, pero sera de una terrible ingenuidad e irresponsabilidad pensar que nos encaminamos hacia la construccin, o peor, que ya estamos instalados en el espacio de un Estado constitucional de derecho en el

4 Jorge Larran, Identidad chilena, Santiago de Chile, loM Ediciones, 200, p. 90, citado por Ernesto Garzn Valds, Las lites latinoamericanas, en Ernesto Garzn Valds, Jaier Muguerza y Tony R. Murphy (comps.), Democracia y cultura poltica, Las Palmas de Gran Canaria, Fundacin Mapfre Guarteme, 2009. 5 Vase Oscar Vilhena, La desigualdad y la subersin del Estado de derecho, en Revista Internacional de Derechos Humanos, nm. , Ao 4, 2007, pp. 29 y ss.  E. Garzn Valds, Las lites latinoamericanas, en op. cit., pp. 205-243.

xi

que las diferencias y las desigualdades estn en as de superacin. Los rezagos son muchos y la amenaza de una inolucin siempre est latente. Luigi Ferrajoli se hace cargo de las crticas feministas a la igualdad poniendo nfasis en que ellas no se dirigen al valor de la igualdad, sino al concepto de igualdad jurdica tal como fue construido por la tradicin liberal en los orgenes del Estado moderno. Ferrajoli acepta que debe intentarse una refundacin y una redefinicin del principio de igualdad y del universalismo de los derechos que no hagan abstraccin de la diferencia sexual. Es el punto de ista de las mujeres:
el que se ha impuesto en el plano cultural, aun antes que en el plano jurdico, y el que ha producido, poniendo en duda y cuestionando el valor y el significado de la igualdad, la que quizs ha sido la ms releante reolucin social de los ltimos decenios. Obiamente, an repensado y reformado en funcin de la alorizacin de la diferencia de gnero, ningn mecanismo jurdico lograr, solamente l, garantizar la igualdad de hecho entre los dos sexos. [] El erdadero problema, el que requiere interenciones precisas e imaginacin jurdica, es la elaboracin de un garantismo de las diferencias de gnero que sira de hecho para la realizacin de la igualdad en su sentido ms amplio posible.

Con tal fin, Ferrajoli analiza cuatro modelos de configuracin posible de las diferencias: . indiferencia jurdica de las diferencias; 2. diferencia jurdica de las diferencias; 3. homologacin jurdica de las diferencias; e 4. igual aloracin jurdica de las diferencias. Este ltimo modelo, que defiende Ferrajoli, se basa en el principio normatio de igualdad en los derechos fundamentales y al mismo tiempo en un sistema de garantas capaces de asegurar su efectiidad. A diferencia del primero, este cuarto modelo garantiza a todas su libre afirmacin y desarrollo, no abandonndolas al libre juego de la ley del ms fuerte, sino hacindolas objeto de esas leyes de los ms dbiles que son los derechos fundamentales. Del segundo se distingue porque no priilegia ni discrimina ninguna diferencia, sino que las asume a todas como dotadas de igual alor. Del tercero lo separa el dato de que no desconoce las diferencias sino que, por el contrario, reconoce todas y las aloriza como otros tantos rasgos de la identidad de las personas, sobre cuya concrecin y especificidad cada una funda su amor propio y el sentido de autonoma en las relaciones con los dems. A manera de ejemplo, si algn derecho a la diferencia debe traducirse en un derecho desigual es el derecho a la maternidad oluntaria como autodeterminacin de la mujer sobre el propio cuerpo. Este derecho, afirma Ferrajoli, le pertenece de manera exclusia porque en materia de gestacin los arones no son iguales a las mujeres, y es slo desalorizando a stas como personas y reducindolas a instrumentos de procreacin como los arones han podido expropiarlas de esa su personal potencia, sometindola al control penal. xii

El ensayo de Miguel Carbonell parte del reconocimiento de la complejidad del concepto de igualdad, pero al mismo tiempo, de los esfuerzos contemporneos para idear las muchas maneras de protegerla, especialmente a niel constitucional. Despus de un repaso del marco jurdico nacional e internacional en materia de no discriminacin y de igualdad entre mujeres y hombres, analiza con detenimiento la norma de origen nacional ms importante en la materia, la Ley para Preenir y Eliminar la Discriminacin, para concluir con algunas perspectias del tema en Mxico. Las conclusiones de Carbonell, en trminos propositios, son ariadas y de largo aliento: robustecer el marco jurdico del derecho a no ser discriminado a tras de la expedicin de leyes locales en la materia; una reforma a la misma Ley Federal para Preenir y Eliminar la Discriminacin, especialmente en los preceptos dedicados a los procedimientos que llea a cabo el Consejo Nacional para Preenir la Discriminacin; reisar el apartado de sanciones estableciendo mecanismos que incrementen el grado de coercin de las mismas, por ejemplo, sanciones econmicas para los particulares que discriminen; y apoyar normatiamente el fortalecimiento de la cultura de la no discriminacin en Mxico que, finalmente, es la lucha por la dignidad humana y la racionalizacin de la coniencia. En la nota 2 al pie, de su ensayo, Francisca Pou afirma sin ambigedades que: Hablar de desigualdad de gnero y de hegemona o dominacin patriarcal en Mxico me parece algo parecido a referir lo que los juristas llaman un hecho notorio. El ndice de diferenciales por gnero que anualmente da a conocer el Foro Econmico Mundial, sita en el 2009 a Mxico en el lugar 99 de un total de 34. Todos los pases de Amrica Latina a excepcin de Guatemala, estn por encima de Mxico, que est mejor solamente que 35 pases, la mayora situados en las grandes reas de influencia de la religin musulmana. Para Pou, al mismo tiempo que se perciben en Mxico algunos signos de buena voluntad reflejados en la aprobacin o modificacin de la normatividad vigente, se mantienen una serie de factores y dinmicas que garantizan ampliamente su inefectiidad y dejan el statu quo fundamentalmente intocado. Qu papel ha jugado la Suprema Corte en materias sensibles desde una perspectia de gnero? Hay signos de cambio en su jurisprudencia? La autora se propone, por una parte, identificar, sintetizar y comentar algunas sentencias de la Corte, Primera Sala, en un rea clsica de los anlisis de gnero: la regulacin de las estructuras familiares y de los derechos y obligaciones de las personas de distinto sexo al interior de ellas sentencias relacionadas con las uniones de hecho, diorcio, determinacin de la paternidad, y patria potestad y custodia; por otra parte: destacar arios rasgos transersalmente presentes en la jurisprudencia examinada, como son el formalismo intensio como mecanismo de inisibilizacin, el minimalismo en los pronunciamientos, la coexistencia de lenguaxiii

jes y predominio de lo antiguo, y la diisin, impreisibilidad y cambio en las posiciones de los ministros. El balance de estos anlisis no resulta nada alentador: Lo que la jurisprudencia examinada parece mostrar es que el tipo de preocupacin asociada a la perspectia de gnero, con independencia de cules creamos que son sus implicaciones exactas en un caso concreto, no es el elemento determinante de la mirada de la Sala en cuestiones familiares. Con todo, hay motios para un relatio optimismo presencia de lenguajes y aproximaciones sustantias que contrastan con las tradicionales, la deteccin de algunos cambios de criterio y una apertura de los ministros a la argumentacin pero sera un error sobredimensionar lo que supondra una mejora a niel jurisprudencial. El ensayo de Alejandro Madrazo explora las implicaciones tericas y normatias de entender el gnero como una forma de expresin, que debe distinguirse del derecho a decidir. Este ltimo se ha inculado a otros derechos consagrados a niel constitucional, como el derecho a decidir sobre el nmero y espaciamiento de los hijos, los derechos laborales y el derecho a la salud. De lo que se trata, ms bien, es de entender al gnero mismo y su isibilidad como una forma de expresin o, en otros trminos, de la exigibilidad de la libertad de expresin a tras del gnero. Tal enfoque genera distintas consecuencias respecto a los tipos de obligacin que corresponden al Estado, en trminos de respeto, proteccin, garanta y promocin de los derechos. As, por lo que hace a la obligacin de respetar o no censurar, Madrazo ejemplifica con el uso del velo por las jvenes musulmanas: La legislacin igente en Francia estara incumpliendo con la obligacin de respetar la expresin de gnero de las jenes musulmanas, estara censurando y directamente suprimiendo esa expresin por medio de la fuerza coercitia del Estado. De igual manera, en lo que a garantizar se refiere, un buen ejemplo es la legislacin que autoriza los matrimonios entre homosexuales: No siendo un bien naturalmente escaso, el matrimonio es un ehculo de expresin que puede otorgrsele a todo aquel que quiera expresar lo que entiende de s y de su debido papel de gnero. [] Ser el Estado quien cargue con la obligacin de justificar el restringir artificialmente un medio de expresin simblico tan poderoso a un grupo slo con base en su orientacin sexual. Pedro Morales Ach aborda una problemtica central en las inculaciones entre la teora del gnero y el derecho: el anlisis de la regulacin jurdica sobre la sexualidad y la reproduccin. Contra el lugar comn que sostiene que es posible tratar conjuntamente las regulaciones sobre el ejercicio de la sexualidad y la reproduccin, Morales Ach advierte que, por los mismos adelantos cientficos y por la misma eleccin de ejercitar la sexualidad impidiendo de manera absoluta la reproduccin, es necesario disociarlas conceptualmente y tratarlas jurdicamente por separado. xi

Ha correspondido al pensamiento feminista identificar, denunciar y criticar el carcter androcntrico del derecho, y el hecho de que histricamente ha existido una tendencia a sobrerregular normatiamente el cuerpo de las mujeres a diferencia de lo acontecido con el cuerpo de los hombres. Con todo, en el interior mismo de las corrientes feministas existen diferencias sobre el significado que las tcnicas de reproduccin asistida tienen para garantizar la autonoma reproductia: tales tcnicas pueden contribuir a una instrumentalizacin o a una liberalizacin de las mujeres, disenso que se adierte tambin en relacin con la prohibicin de la maternidad subrogada. En cualquier caso, para nuestro autor, el Estado debe asumir claramente sus obligaciones, no slo negatias, sino tambin positias por cuanto hace a la generacin de condiciones y la prestacin de sericios, en un marco de libertad y autonoma de las personas, y que no se tenga: la pretensin de impedir o prohibir la reproduccin o la no reproduccin, sino de respetar las decisiones de las personas concretas. El trabajo de Francesca Puigpelat analiza, ms especficamente, los derechos reproductios, por lo que hace a la interrupcin oluntaria del embarazo y la maternidad subrogada. Respecto a la primera, Puigpelat sita la problemtica mostrando en cifras (2008) la disparidad valorativa que se refleja en la sociedad, desde las legislaciones ms restrictias (8 pases con 25.7% de la poblacin mundial) hasta las menos restrictias (5 pases, con 39.3% de la poblacin mundial). Varios son los argumentos que se han presentado para fundamentar el aborto oluntario: el derecho al propio cuerpo, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la autonoma procreativa. Despus de una revisin crtica de los debates filosficos Thomson, Singer, Ruiz Miguel, Dworkin, MacKinnon, Gilligan la autora se inclina por el tercer argumento: Las sociedades democrticas actuales se autorrepresentan como un conjunto de indiiduos libres, iguales y solidarios. La libertad implica no slo la facultad de actuar sin constricciones externas, sino tambin la posibilidad de autolegislarse. Asimismo, si bien el plazo de tres meses (o 4 semanas) parece un plazo razonable para decidir sobre la maternidad, el plazo debera extenderse a todo el tiempo durante el cual el feto no sea considerado viable Por lo que hace a la maternidad subrogada, Puigpelat muestra las diersas posiciones tericas dentro del feminismo, a faor (Shale) y en contra (Pateman). Para la primera, se refuta la cultura patriarcal permitiendo a la madre subrogada engendrar fuera del nculo conyugal. Rompe la conexin entre maternidad biolgica y maternidad social y permite participar a las mujeres en la economa de mercado por medio del embarazo como un trabajo remunerado; para la segunda, el contrato de sustitucin: no es ms que una nuea forma de contrato sexual, una nuea forma de acceso y uso de las mujeres por parte de los hombres. Para la autora, asumiendo la complejidad del problema y la necesidad de una adecuada rex

gulacin legal, la maternidad subrogada debe entenderse como una forma de colaboracin entre dos mujeres que se relacionan entre s como personas concretas para llear a cabo un proyecto parental. En el contexto de las ms recientes decisiones legislatias y judiciales con relacin al derecho de las mujeres para interrumpir el embarazo incluido Mxico Adriana Ortega reflexiona en su ensayo: sobre la importancia de insistir en el derecho a la autonoma de la mujer para sustentar la permisin legal de la interrupcin del embarazo, sin soslayar o restar pertinencia a los argumentos basados en otros derechos, y en la releancia de la ponderacin para resoler el dilema jurdico que la interrupcin del embarazo supone. La autora asume un enfoque liberal respecto al concepto de autonoma personal, entendindola como una especie de inmunidad frente a las interferencias externas. Con base en un fallo de la Corte Constitucional colombiana, paradigmtico en Latinoamrica, Ortega enfatiza un par de componentes definitorios del concepto de autonoma: . decisiones que slo competen a la persona respecto de s misma, y 2. tales decisiones deben estar libres de interferencias estatales, pero tambin de otras interferencias auspiciadas o legitimadas indebidamente por el orden jurdico. Ambos componentes le permiten tomar cierta distancia crtica de los argumentos sobre el cuerpo como propiedad o el de la priacidad. Sin embargo, la releancia del principio de autonoma ha entrado en colisin con la ida misma del embrin, sea entendida sta como un derecho que el Estado debe proteger o como un bien jurdicamente tutelado. En cualquier caso, se ha asumido una perspectia adersarial, que supone la necesidad de ponderacin entre los derechos o intereses en colisin. Este enfoque ha permitido, entre otras cosas, justificar resoluciones favorables sobre la legalidad del aborto, basadas en esquemas gradualistas: que reconocen la realidad biolgica del embarazo, el carcter del sujeto autnomo de la mujer y la autonoma que, de completarse el proceso, desarrollar el embrin o feto. El mbito del Poder Judicial, afirma Paola Bergallo, es uno de los espacios en que los proyectos de una justicia desde y para el gnero permanecen an irrealizables. Por lo mismo, resulta necesario, por una parte, eidenciar las dinmicas de marginacin para fundar un proyecto de justicia de gnero en el Poder Judicial, y por la otra, ofrecer algunos ejemplos de iniciatias posibles para incrementar ese proyecto. Bergallo estructura su ensayo a partir de dos ejes que interactan normatiamente: la obligacin de una mayor inclusin de las mujeres en la magistratura, y el deber de proeer sericios equitatios respecto al gnero para quienes utilizan el sistema; en otros trminos, la interaccin de los principios de igualdad y representacin democrtica. Sobre esta ltima, adierte la autora:

xi

no porque las mujeres necesariamente aporten alores o atributos diferentes a los de los hombres o porque tengan mayor capacidad de representar los intereses o las opiniones de las mujeres, sino porque las mujeres son parte de un grupo que se diferencia en la experiencia de ciertas formas particulares de la exclusin social. Como parte de ese grupo excluido, las mujeres pueden aportar una perspectia que enriquecer la prctica de impartir justicia.

A partir de de un anlisis emprico de los factores de la desigualdad, y de los principios de igualdad y representacin democrtica, que muestran una ez ms el incumplimiento de las promesas liberales de igualdad, neutralidad, imparcialidad y uniersalidad para las mujeres, como juezas, empleadas o usuarias del sistema de justicia, la autora ofrece argumentos suficientes para justificar la implementacin de mecanismos reparadores. Entre stos, la moilizacin y organizacin de las mujeres del derecho; informacin y ejercicios de introspeccin sobre el gnero en el sistema de justicia; programas de accin afirmativa en la magistratura, que incluyen criterios de diersidad y preferencia, cuotas, compromisos polticos y aloracin especial de antecedentes y conocimientos. El objetio de tales propuestas es que las mujeres desde sus diversas experiencias puedan influir en la administracin de justicia, y las cuestiones de gnero puedan hacerse isibles en una de las estructuras sociales que ha reforzado histricamente las dinmicas de priilegio y opresin. Para el caso de Mxico, Isabel Zapata analiza las bases tericas e histricas de las cuotas de gnero y el impacto que stas han tenido en la cantidad de mujeres electas como legisladoras, tanto en el Congreso Federal como en los congresos locales. Respecto al punto de ista terico, Zapata argumenta desde los fundamentos de la democracia y los conceptos de representatiidad e igualdad, haciendo un repaso puntual de algunas crticas de las corrientes feministas (Young, Okin) y del comunitarismo pluralista (Walzer), a la democracia liberal, especialmente, en la propuesta de Rawls. Las cuotas, afirma Zapata, son el mecanismo de accin afirmativa ms aplicado alrededor del mundo A partir del fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (2002), en el sentido de que las cuotas no transgreden el principio de igualdad en materia electoral, y de un repaso estadstico e histrico en Mxico, la autora obsera una tendencia al incremento del porcentaje de las mujeres en la Cmara de Diputados federal, de manera lenta, pero sostenida. Asimismo, en la mayora de los estados, las legislaturas locales han establecido un porcentaje mximo de 70% de legisladores de un mismo gnero. Esta medida debe acompaarse de otras ariables que apuntalen las cuotas de gnero y sus efectos positios para una representacin plural. As, por ejemplo, la participacin poltica femenina est altamente relacionada con la educacin y calidad de ida (medida en esperanza de ida), xii

as como con el pib per cpita; y tambin, con los candados con los que se asegura el buen funcionamiento de la cuota: que el porcentaje de la cuota aplique en propietarios y no en suplentes, que las mujeres nominadas no estn en los ltimos lugares de las listas de representacin proporcional o el que se especifiquen sanciones por incumplimiento. Finalmente, Martn Bhmer analiza la prctica del derecho de inters pblico (Dip) y las acciones colectias como mecanismos idneos en la lucha por la reiindicacin de los derechos de las mujeres. Las democracias latinoamericanas se han caracterizado por dejar fuera de la deliberacin y de los beneficios de las polticas pblicas a colectios mayoritarios, como el de las mujeres, aislndolas y discriminndolas. Estas brutales fallas justifican la intervencin judicial en el mbito de las iolaciones a los derechos y la explicacin de la cercana de la prctica del Dip con esta lucha. A partir de la dcada de los noenta, los Estados latinoamericanos comenzaron a legitimar colectiamente a actores con la idea de que representen intereses y derechos colectios en instancias de deliberacin pblica. De acuerdo con Bhmer, la forma de colectiizar a actores depende necesariamente de la regulacin de la legitimacin actia, es decir, de la capacidad que el derecho le otorga al demandante para conertir su caso en un caso de impacto colectio, y as, una mujer puede demandar indiidualmente y conseguir una decisin de impacto colectio en la medida en que su caso sea isto como un caso testigo y la afectacin tenga una irtualidad erga omnes. Las bondades del Dip, concluye el autor, se inculan a logros como el de la creacin de un actor social que incrementa el poder jurdico; faorece la isibilidad meditica que contribuye al objetio bsico de denunciar una injusticia; permite focalizar la lucha cuando las iolaciones a los derechos son tan extendidas y han sido naturalizadas por muchos aos, y contribuye a remediar las fallas de la democracia mayoritaria incrementando la representatiidad de los actores en el proceso deliberatio.

xiii

el PrinciPio de igualdad y la diferencia de gnero*

Luigi Ferrajoli

I. Igualdad, diferencias y desigualdades Una reflexin terica acerca del principio de igualdad y su relacin con la diferencia de gnero no puede no implicar un anlisis del concepto de igualdad, en su relacin de implicacin o de oposicin, de un lado, con los conceptos de diferencia y de identidad personal y, del otro, con el concepto de desigualdad. La igualdad sta es la hiptesis que deseo ilustrar es un principio complejo, estipulado para tutelar las diferencias y para oponerse a las desigualdades. Respecto al principio de igualdad, diferencias y desigualdades son, en efecto, conceptos no slo diferentes sino que hasta opuestos. Las diferencias en primer lugar la diferencia sexual, pero tambin las diferencias de nacionalidad, de religin, de opiniones polticas o de otro tipo consisten en la diersidad de nuestras identidades personales. Las desigualdades, al contrario, consisten en la diersidad de nuestras condiciones econmicas y materiales. En ambos casos nos enfrentamos con hechos. De ello depende su carcter asimtrico respecto a la igualdad: tanto las diferencias como las desigualdades son hechos, mientras que el principio de igualdad es una norma. Es una norma, precisamente, que tiene el fin de proteger y valorizar las diferencias y de eliminar o cuando menos reducir las desigualdades. En primer lugar, entonces, el principio de igualdad es un principio normatio que requiere la proteccin de las diferencias, comenzando por la diferencia de gnero. Precisamente porque, de hecho, somos diferentes por sexo, nacionalidad, idioma, religin, opiniones polticas, condiciones personales y sociales, como dice el * Trad. del italiano por Adrin Rentera Daz. 

artculo 3, er inciso, de la Constitucin italiana, precisamente porque la identidad de cada uno de nosostros es diferente de la identidad de cualquier otra persona, se establece y es necesario establecer, para los fines de la convivencia pacfica y de la legitimacin democrtica del sistema poltico, el principio de igualdad de nuestras diferencias; es decir, el principio de que todos somos iguales en el sentido de que tenemos igual alor y dignidad, ms all, y precisamente en razn de nuestras diferencias, es decir, de nuestras identidades personales, que no est permitido discriminar ni de hecho ni mucho menos de derecho. Por este motio he definido en muchas ocasiones el principio de igualdad como el igual valor asociado a todas las diferencias de identidad que hacen de toda persona un indiiduo diferente de todos los dems y de todo indiiduo una persona como todas las dems. En segundo lugar, el principio de igualdad es una norma la cual requiere que se reduzcan las desigualdades. Precisamente porque, de hecho, somos desiguales desiguales respecto a las condiciones econmicas y oportunidades sociales, se establece, nuevamente para los fines de la convivencia pacfica y de la legitimacin democrtica, el principio de igualdad de los mnimos itales: es decir la prescripcin de que se eliminen o cuando menos se reduzcan los obstculos de tipo econmico y social que, como dice el 2 inciso del ya mencionado artculo 3 de la Constitucin italiana, de hecho limitan la igualdad y el completo desarrollo de las personas. Diremos entonces que, adems que en el igual alor asociado a las diferencias, la igualdad consiste tambin en el desalor asociado a todas las desigualdades materiales y sociales en razn de las cuales el igual alor de las diferencias y la igual dignidad de las personas estn, de hecho, limitados o peor, negados. El principio de igualdad, en razn de esta redefinicin, coincide por ello con el principio de la dignidad de las personas y con el carcter uniersal de los derechos fundamentales que a ellas se les atribuyen. Las diferencias, nos dice nuestra redefinicin, deben tutelarse y valorizarse porque coinciden con el valor y la identidad de las personas, de modo que el igual alor asociado a las diferencias no es otra
 Acerca de la igualdad ase las tesis que he sostenido en Diritto e ragione. Teoria del garantismo penal, Roma-Bari, Laterza, (989), IX ed. 2008, 0, pp. 947-954 (hay trad. cast. de P. Andrs Ibez et al., Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 995, 9 ed., 2009); Note critiche ed autocritiche intorno alla discussione su Diritto e ragione, en L. Gianformaggio (ed.), Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, Turn, Giappichelli, 993, pp. 505-52; La differenza sessuale e le garanzie delluguaglianza, en Democrazia e diritto, 993, 2, Diritto sessuato?, pp. 49-73; Il significato del principio di uguaglianza, en ibid., 994, 2-3, pp. 475-488; Dai diritti del cittadino ai diritti della persona, en D. Zolo (ed.), La cittadinanza. Appartenenza, identit, diritti, Roma-Bari, Laterza, 994, pp. 23-292; Diritti fondamentali, en Teoria politica, 998,2, pp. 3-33, ahora en Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Roma-Bari, Laterza, 200 (3a. ed. 2008), pp. 309-38. Hay trad. cast. Derechos fundamentales, en L. Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 200, 4. ed. 2009; Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, I. Teoria del diritto, Roma-Bari, Laterza 2007, .2.- .4, pp. 785-80.

cosa, segun las palabras del ya mencionado artculo 3, er inciso, que su igual dignidad social. Las desigualdades, al contrario, agrega nuestra redefinicin, deben ser eliminadas o reducidas, porque, segn las palabras del 2 inciso del mismo artculo, constituyen uno de los obstculos para el pleno desarollo de la persona humana y por tanto para la tutela de la dignidad de la persona. El primer significado del principio de igualdad es el que habitualmente se denomina igualdad formal, que se garantiza mediante la atribucin a todos de los derechos de libertad. El segundo significado viene habitualmente llamado igualdad sustancial, que se garantiza a todos por medio de los derechos sociales. De ello resulta un modelo normatio integrado de igualdad, formal y sustancial, fundado sobre la igual dignidad de las diferencias y al mismo tiempo sobre la eliminacin de las discriminaciones y de las desigualdades. No existe luego, segn mi opinin, ninguna oposicin entre igualdad y diferencia, como, por el contrario, suponen algunas concepciones actuales, como la crtica de la igualdad en nombre del alor de la diferencia de gnero formulada en estos aos por el pensamiento feminista de la diferencia. Igualdad y diferencia, garanta de la primera y alorizacin de la segunda, no slo no se contradicen, sino que, al contrario, se implican entre ellas. Agrego que sta es una tesis de carcter general, que a ms all de la relacin entre igualdad y diferencia sexual, y ale para todas las diferencias de identidad. Vale, en particular, para las diferencias culturales. No existe, en efecto, oposicin, pero s implicacin, entre la igualdad en los derechos y la pluralidad de las diferentes culturas: el uniersalismo de los derechos, en el que se basa la igualdad, no solamente no se opone al multiculturalismo sino que constituye su principal garanta. No hay que olidar que el primer derecho de libertad que se afirm histricamente fue la libertad religiosa y de conciencia, que no es otra cosa que el derecho al respeto de todas las diferentes identidades religiosas y culturales. La contradiccin existe slo entre igualdad y desigualdades. La igualdad es, en suma, un principio complejo, que impone la tutela de las diferencias y la reduccin de las desigualdades. Y esta doble alencia que posee est asegurada por su nexo lgico con el uniersalismo de los derechos fundamentales: de los derechos de libertad como proteccin del igual alor de las diferencias; de los derechos sociales contra las desigualdades materiales y sociales. De lo anterior deria otro nexo, no menos importante: el nexo, a tras del carcter uniersal de los derechos fundamentales, entre igualdad, soberana popular y democracia. La igualdad, es decir, el uniersalismo de los derechos atribuidos a todos, es ante todo, por decirlo as, constitutiva de la unidad poltica de quienes se dice que son iguales: y, por ello, de la unidad y de la identidad de un pueblo en el nico sentido en el que de esa unidad se puede hablar y en el que esa identidad merece ser perseguida en un ordenamiento democrtico. En efecto, es en la igualdad, es decir, en la igual titularidad de todos y para todos de aquellos derechos uni3

ersales que son los derechos fundamentales por un lado, en la igualdad formal de todas las identidades personales asegurada por los derechos indiiduales de libertad y, por el otro, en la reduccin de las desigualdades sustanciales asegurada por los derechos sociales, donde tiene su fundamento la percepcin de los dems como iguales en cuanto titulares de los mismos derechos, y tambin el sentido de pertenencia a una misma comunidad poltica que hace de sta un pueblo. Es sta una idea antigua. Recurdese la bella definicin ciceroniana de pueblo: el pueblo, escribe Cicern, no es un conjunto cualquiera, sino solamente aquella comunidad que se basa en el consenso y sobre la utilidad comn:2 precisamente, en la civitas, quae est constitutio populi3 y en la par condicio civium, es decir en la igualdad que proiene de los iura paria, es decir de aquellos derechos iguales que son los derechos fundamentales mediante los cuales todos estn acomunados.4 Pero entonces, si ste es el significado de pueblo, de este modo se esclarece tambin el significado del principio segn el cual la soberana pertenece al pueblo, formulado en casi todas las constituciones democrticas. Este principio, en tanto que es compatible con el Estado de derecho, que no admite poderes absolutos, significa dos cosas. Significa, en primer lugar, una garanta negativa: la garanta de que la soberana pertenece slo al pueblo, es decir, al pueblo y a ningn otro, de modo que nadie asamblea representatia, mayora parlamentaria o presidente electo puede apoderarse de ella y usurparla. En segundo lugar, y consecuentemente, significa que, no siendo el pueblo un macrosujeto, sino el conjunto de los ciudadanos en carne y hueso, la soberana pertenece a todos y a cada uno, identificndose con los derechos fundamentales polticos, civiles, de libertad y sociales de los que todos somos titulares, y que equialen a otros tantos poderes y contrapoderes, a otros tantos fragmentos de soberana, a otras tantas dimensiones o normas de reconocimiento de la democracia constitucional: la democracia poltica, generada por los derechos polticos; la democracia ciil, determinada por los derechos ciiles de autonoma negocial; la democracia liberal o liberal-demo-

2 Populus autem non omnis hominum coetus quoquo modo congregatus, sed coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis, communione sociatus (Cicerone, De re publica, en Collezione romana por Ettore Romagnoli (dir.), Roma, Istituto Editoriale italiano, 928, Lib. I, XXV, p. 8). 3 Omnis ergo populus, qui est talis coetus multitudinis qualem exposui, omnis civitas, quae est constitutio populi, omnis res publica, quae ut dixi populi res est, consilio quodam regenda est, ut diuturna sit. It autem consilium primum semper ad eam causam referendum est quae causa genuit ciitatem (ibid., lib.I, XXVI, pp. 70-72). 4 Si enim pecunias aequari non placet, si ingenia omnium paria esse non possunt, iura certe paria debent esse eorum inter se qui sunt cies in eadem re publica. Quid est enim ciica nisi iuris societas ciium? Quid est enim ciica nisi iuris societas ciium? (ibid., lib. I, XXXII, p.80).

cracia, basada en los derechos de libertad; la democracia social o social-democracia, basada en los derechos sociales.5

II. Cuatro modelos de configuracin jurdica de las diferencias Este nexo de recproca implicacin entre igualdad y (alorizacin de las) diferencias, no es aceptado por todos. No es comprendido, y es criticado, por una parte releante del pensamiento feminista: precisamente por la corriente que en Italia y en Francia se llam el pensamiento de la diferencia, y que, por el contrario, sostiene que existe una oposicin entre igualdad y diferencia sexual. Estoy conencido de que esta crtica se debe a la ambigedad semntica del trmino igualdad, y que se refiere, ms que al valor civil y poltico de la igualdad, al concepto de igualdad jurdica que nos ha sido heredado por una larga tradicin filosfico-poltica. De aqu nace la oportunidad de un ulterior anlisis de los trminos en cuestin. Podemos distinguir, en mi opinin, cuatro posibles modelos de configuracin jurdica de las diferencias y, con base en stos, de la igualdad, de las discriminaciones y de las desigualdades, entendiendo con diferencias, como he dicho, todos los diferentes connotados que concurren a formar la identidad de las personas: no slo, entonces, la diferencia de sexo, que de cierto es una diferencia paradigmtica, sino tambin las diferencias de religin, de cultura, de etnia, de idioma o de opiniones polticas, las cuales, por otra parte, pueden esclarecerse por el paradigma de la diferencia de gnero, en oposicin a las desigualdades que, al contrario, no tienen nada que er con la identidad de las personas, sino nicamente con sus discriminaciones o con sus disparidades de condiciones econmicas y materiales. Se trata de cuatro modelos tericos a los que han correspondido otras tantas experiencias prcticas en la historia del derecho y de las instituciones jurdicas. El primero de estos cuatro modelos de la relacin entre derecho y diferencia es el modelo de la indiferencia jurdica para las diferencias. Las diferencias no son,
5 Sobre estas cuatro dimensiones de la democracia, unidas con otras tantas clases de derechos fundamentales, reeno a Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, cit., pp. 44, 49 y 38-332; y, sobre todo, a Principia iuris. II. Teoria della democrazia, cit. (II ed., 2009) caps. XIII-XV.  Me limito a sealar, entre los textos ms releantes de esta orientacin, que se desarroll sobre todo en Italia y en Francia: C. Lonzi, Sputiamo su Hegel. La donna clitoridea e la donna vaginale, Miln, Riolta femminile, 974; L. Irigaray, Speculum. Laltra donna (974), Miln, Feltrinelli, 97; Non credere di avere diritti, Libreria delle donne di Milano (eds.), Turn, Rosemberg e Sellier, 987; A. Caarero, Per una teoria della differenza sessuale,en Diotima. Il pensiero della differenza sessuale, Miln, La Tartaruga, 987; L. Muraro, Lordine simbolico della madre, Roma, Editori Riuniti, 1991; P. Bono - S. Kemp, Italian Feminist Thought, Oxford, Blackwell, 1991; F. Restaino, Il pensiero femminista. Una storia possibile, en F. Restaino y A. Caarero, Le filosofie femministe, Turn, Paraia, 999, especialmente pp. 73-8 y 0-0; M. L. Boccia, La differenza politica. Donne e cittadinanza, Miln, Il Saggiatore, 2002.

con base en tal modelo, ni alorizadas ni desalorizadas, ni tuteladas ni reprimidas, ni protegidas ni manoseadas. sas son, simplemente, ignoradas. Se trata del paradigma hobbesiano del estado de naturaleza y de la libertad salaje, que deja en manos de las relaciones de fuerza la defensa o, por el contrario, la eliminacin de las diersas identidades: un paradigma anrquico que en sus formas extremas coincide con la ausencia de derecho ms que la de derechos, mientras que en sus formas intermedias se realiza en las sociedades paleo-liberales, caracterizadas por una interencin mnima del derecho y por el juego libre y sin reglas de los poderes de los particulares. El destino de las diferencias en estas sociedades se apoya en las relaciones de fuerza. El destino de la diferencia de sexo, en particular, se resuele en la sujecin de hecho de la mujer al poder masculino y en su relegacin al papel domstico, considerado como natural, de esposa y madre. En este modelo, caracterizado por la total anomia y por la no releancia en derecho y la releancia en hecho de todas las diferencias, carece de sentido hablar de igualdad jurdica. El segundo modelo es el de la diferenciacin jurdica de las diferencias, que se expresa en la alorizacin de algunas identidades y en la desalorizacin de otras, y por tanto en la jerarquizacin de las diferentes identidades. Con base en este modelo, las identidades determinadas por las diferencias alorizadas de sexo, de clase, de etnia, de fe religiosa, de idioma, de riqueza y otros se asumen como status priilegiados, fuente de derechos y de poderes, y posiblemente como bases para un falso uniersalismo modelado nicamente sobre la base de los sujetos priilegiados, mientras otras la de mujer, pero tambin la de judo, de negro, de hertico, de apstata, de extranjero, de aptrida y similares se asumen como status discriminados, fuente de exclusiones o de sujeciones y, a eces, de persecuciones. Es ste el paradigma discriminatorio de los ordenamientos jerarquizados, de casta o de clase propios de los estadios ms arcaicos de la experiencia jurdica y an dominante en el mundo jurdico premoderno. Pero es tambin el paradigma que sobreie hasta el inicio de la modernidad, cuando la igualdad y sus correspondientes derechos uniersales son pensados y proclamados, en las primeras constituciones liberales, para referirse nicamente al sujeto masculino, blanco y propietario, de manera de poder coniir hasta el siglo pasado con la discriminacin de las mujeres en los derechos polticos y en muchos derechos ciiles y, en los Estados Unidos, con la superiencia de la esclaitud hasta ms all de la mitad del siglo xix. Queda claro que las diferencias empezando por la diferencia sexual estn pensadas y establecidas en este modelo como desigualdades, es decir, como priilegios y discriminaciones, no importa si disimuladas bajo la apariencia de un falso uniersalismo. Se trata del modelo de igualdad histricamente combatido y derrotado por el pensamiento y por las luchas femeninas de tipo emancipatorio: la igualdad como falsa uniersalizacin del sujeto masculino, que aun en el plano normatio excluye no contempla, cancela, ignora al sujeto feme

nino, discriminndolo del goce de muchos de los derechos supuestamente uniersales; una igualdad, por otra parte, mutilada tambin en el plano jurdico, porque corresponde slo a una parte priilegiada de seres humanos arbitrariamente confundidos con la totalidad. El tercer modelo es el de la homologacin jurdica de las diferencias. Las diferencias desde la diferencia de gnero hasta las diferencias culturales tambin en este caso son desalorizadas y negadas; pero no porque algunas de ellas se conciban como alores y otras como disalores, sino porque todas son desalorizadas e ignoradas en nombre de una abstracta afirmacin de la igualdad. En lugar de ser transformadas en status priilegiados o discriminados, las diferencias son canceladas, o peor, reprimidas y manoseadas, en el marco de una general homologacin, neutralizacin e integracin. Se trata de un modelo que se opone, en algunos aspectos, pero que en otros es anlogo al anterior: se opone porque tiene como objetio no tanto la cristalizacin de las diferencias en desigualdades de status, como, al contrario, su reduccin a la nada; es anlogo en la comn desalorizacin de las diferencias y en la implcita idea de una identidad ya sea connotada en trminos de sexo que de clase, o de adhesin ideolgica o religiosa como normal y al mismo tiempo normatia. Es el modelo de la serializacin, propio de los diferentes socialismos realizados y burocrticos. Pero es tambin, con las debidas diferencias, el modelo de la asimilacin propia de los ordenamientos liberales, que sin poner en discusin la parcialidad del sujeto uniersalizado por el modelo precedente, lo asume como trmino normal y normatio de la relacin de igualdad, adecuado para incluir a los otros sujetos slo si se homologan con l.7 De esto deria que la diferencia femenina, en el plano jurdico, no es tanto discriminada cuanto desconocida, ocultada y disfrazada: las mujeres tienen los mismos derechos de los hombres en tanto que son consideradas, o se finge que sean (como los) hombres, y a ellos se asimilan en los estilos de ida y en los modelos de comportamiento. Pero precisamente porque, de derecho, no se le reconoce, la diferencia femenina resulta penalizada de hecho: para las mujeres que se asimilan, as como para
7 Para un anlisis de este modelo, cfr. M. Minow, Making All the Difference. Inclusion, Exclusion, and American Law, Ithaca y Londres, Cornell Uniersity Press, 990, pp. 22 y 5-0. Vase tambin L. Gianformaggio, Eguaglianza e differenza. Sono eramente incompatibili?, en Il dilemma della cittadinanza. Diritti e doveri delle donne, G. Bonacchi y A. Groppi (eds.), Roma-Bari, Laterza, 993, pp. 220-222, que trata de un tercer sentido, ni descriptio, ni prescriptio, sino aloratio, donde igualdad y diferencia son usadas en la relacin hombre-mujer. En este tercer sentido, igual y diferente designan no tanto propiedades transitias y recprocas, como la relacin de comparacin entre entidad medida y entidad de medida. De modo que decir que A es igual a B significa decir que A es conforme al modelo constituido por B. Y si B constituye el modelo, no puede ste ser considerado diferente pero tampoco igual... Lase la frase de MacKinnon : Por cul razn se debera ser iguales a los hombres blancos para tener lo que ellos tienen, puesto que, para tenerlo, los hombres blancos no deben ser iguales a nadie?.

aquellas que no se asimilan, las unas y las otras son disminuidas en su dignidad como personas. Es ste el concepto de igualdad hasta ahora ampliamente presente en el sentido comn, y que es justamente criticado por el pensamiento femenino de la diferencia. Precisamente porque se funda, como en el modelo precedente, en la consideracin del sujeto masculino como parmetro, el principio de igualdad en los derechos del hombre se resuele en efecto en la asimilacin jurdica de las diferencias, principalmente la diferencia sexual y, por tanto, en una igualdad fingida que deja de hecho sobreiir la desigualdad como producto del desconocimiento de las diferencias. Se resuele, en suma, en una igualdad jurdica la cual, no tomando en cuenta las diferencias y su concreta releancia en las relaciones sociales, est destinada a no ser efectia y a ser negada por las concretas desigualdades y discriminaciones en las que, de hecho, se transforman las diferencias. Pero existe un cuarto modelo de configuracin jurdica de las diferencias: el modelo de la igual valorizacin jurdica de las diferencias, basado en el principio normatio de igualdad en los derechos fundamentales polticos, ciiles, de libertad y sociales, y al mismo tiempo en un sistema de garantas capaces de asegurar su efectiidad. A diferencia del primero, este modelo, en lugar de ser indiferente o simplemente tolerante respecto a las diferencias, garantiza a todos la libre afirmacin y desarrollo de ellas, sin abandonarlas al libre juego de la ley del ms fuerte, sino, al contrario, hacindolas objeto de aquellas leyes de los ms dbiles que son los derechos fundamentales. A diferencia del segundo modelo, el cuarto modelo no priilegia y no discrimina ninguna diferencia, sino que las asume todas como dotadas de igual alor, prescribiendo el igual respeto y el igual tratamiento de ellas. A diferencia del tercero, este modelo no desconoce las diferencias, sino que al contrario las reconoce y las alora todas como caractersticas de la identidad de las personas, en cuyas particularidades y especificidades todo individuo funda su amor propio y el sentido autnomo de s mismo en la relacin con los dems. La igualdad en los derechos fundamentales se configura, segn lo que se ha dicho al principio, como el igual derecho de todos a afirmar y a tutelar la propia identidad en razn del igual alor asociado a todas las diferencias que hacen de toda persona un indiiduo dierso de todos los dems, y de todo indiiduo una persona como todas las dems. Pero este igual derecho es precisamente una norma, destinada, como todas las normas, a ser, en arias formas y medidas, iolada. De aqu sigue que las diferentes identidades, empezando por las diferencias de gnero, pueden ser reconocidas y aloradas, en cuanto sean pensadas y elaboradas no slo las formulaciones normatias de los derechos sino tambien las adecuadas garantas de su efectiidad. Y ello no a partir de una abstracta igualdad de las diferentes identidades, sino ms bien con base en el hecho de que en las relaciones sociales ellas constituyen factores de desigualdad iolando las normas sobre la igualdad.

III. Igualdad como norma, diferencias y desigualdades como hechos Lo que distingue a nuestro cuarto modelo de configuracin de las diferencias es el hecho que ste, de acuerdo con la redefinicin que aqu se propone del principio de igualdad, conjuga igualdad y diferencias estipulando normatiamente el igual alor que debe ser asociado a todas las diferencias de identidad. Al contrario, la idea de igualdad que subyace, si no al primer modelo totalmente anmico s al segundo y al tercero, se opone a las diferencias en cuanto, como a stas, se le entiende no como un valor sino como un hecho (o ficcin de un hecho); no como principio normatio sino como tesis descriptia; no como deber ser sino como ser: o para negar la igualdad, con base en el hecho de que existen diferencias que por eso se deben diferenciar jurdicamente, o para afirmarla con base en el hecho de que no existen (o se finge, se presume, que no existen) diferencias, siendo que stas son homologadas. Los seres humanos son entre ellos iguales en cuanto que en el modelo de la diferenciacin se identifican, exclusivamente, con los sujetos masculinos, ciudadanos, blancos, alfabetizados y propietarios, y en el modelo de la homologacin, en cuanto a estos ltimos se homologuen o asimilen tambin las mujeres, los no ciudadanos, los negros, los analfabetas y similares. Correlatiamente, las diferencias son, en el primer caso, reconocidas no slo de hecho sino tambin de derecho, mientras que en el segundo son ignoradas no slo de derecho sino tambin de hecho. Esta concepcin de la igualdad como hecho, y en particular aquella que se expresa en el modelo de homologacin, dura y justamente criticado por el pensamiento feminista de la diferencia como discriminatorio,8 ha sido dominante en el pensamiento poltico clsico. En toda la tradicin clsica, desde Aristteles hasta Hobbes, desde Locke hasta buena parte del pensamiento de la Ilustracin, la tesis de la igualdad (o, correlatiamente, de la desigualdad) ha sido siempre sostenida mediante argumentos factuales de naturaleza cognitia: los hombres, deca Hobbes, son iguales porque todos mueren y porque, adems, son capaces de hacerse
Esta denuncia se e con mucha claridad en los escritos de Adriana Caarero, en los que la idea de la igualdad expresada por el modelo de la homologacin es rechazada con base en el hecho de que se predica a partir de una ficcin, y por ello de un como si ( las mujeres no existieran, o el gnero humano no fuera compuesto por hombres y mujeres, o las mujeres fueran [iguales a] hombres): o sea, sobre la base de una hiptesis emprica que niega o ignora las diferencias, o de cualquier manera hace de ellas una indebida abstraccin (A. Caarero, La congura delle differenti. Contro lesclusione o lassimilazione ad opera del maschie-uniersale, en Il bimestrale, suplemento al nm. 25 de Il manifesto del 13.1.1989, n. 1, enero 1989, pp. 79 y ss.). Queda claro que, de esta manera, la igualdad, configurndose como un hecho, es una mistificacin. Vease tambien, de A. Cavarero, Per una teoria della differenza sessuale, cit., pp. 43 y ss.; id., Il modello democratico nellorizzonte della differenza sessuale, en Democrazia e diritto, 2, 990, pp. 22-24.
8

dao el uno al otro;9 o porque, escriba Locke, tienen las mismas inclinaciones y facultades.0 Es claro que tesis parecidas constituan argumentos muy dbiles para sostener (el alor de) la igualdad jurdica, y seran tambin a eces en el mismo autor, como en el caso de Locke para sufragar la tesis opuesta de la desigualdad. Tan es erdad que en el derecho premoderno el reconocimiento de las arias diferencias personales de clase, de trabajo, de religin, de sexo y similares se tradujo, coherentemente, en la institucin de otras tantas diferenciaciones jurdicas de status: el derecho premoderno, en suma, reflejaba plenamente la realidad, consagrando como desigualdades de derecho, segn el modelo de la diferenciacin antes ilustrado, las diferencias personales de hecho. Y es muy probable que, precisamente, la larga persistencia de la concepcin de la igualdad como hecho sea el origen tambin de la sucesiva configuracin de la igualdad como asimilacin de las diferencias, segn el modelo de la homologacin, aunque est en contradiccin con el hecho que las personas son diferentes. Pero el principio de igualdad, tal y como ha sido proclamado en la Declaracin de los derechos de 789 y despus en todos las cartas constitucionales, admite tambin a pesar de la representacin simblica de tipo masculino que se ha apoyado durante mucho tiempo en su espaldas una interpretacin completamente diferente sugerida por nuestro cuarto modelo: no como tesis descriptia, sino precisamente como principio normatio; no como aseeracin, sino como prescripcin; no en trminos de ser, sino en trminos de deber ser. La gran innoacin introducida por la Declaracin de 789 no comprendida ni siquiera por algunos
9 T. Hobbes, De cive, trad. it. N. Bobbio, en Opere politiche, 959, cap. I, 3, pp. 83-84; Id., Leviatano, trad. it. M. Vinciguerra, Bari, Laterza, 9, ol I, cap. 3, pp. 99 y ss. Id. Elementi di legge naturale e politica, trad. it. A. Pacchi, Florencia, La Nuoa Italia, 98, parte . , cap. 4, 2-3, pp. 09-0, donde el principio de igualdad se deria de la igual capacidad de los hombres para hacerse dao y asesinarse el uno al otro. Sin embargo, a Hobbes se debe tambin la primera intuicin acerca de la igualdad como pacto para garantizar la paz: De consecuencia, l escribe en De cive, cap. 3, 3, pp. 9-20, cit., o admitimos que por naturaleza los hombres son iguales entre s, y entonces se debe reconocer la igualdad; o admitimos que son desiguales, y entonces, puesto que de inmediato se pondran a combatir entre s para someterse, es necesario para alcanzar la paz, que se consideren iguales. Por ello, es un mandamiento de la ley natural, en octao lugar, que cada uno se considere igual a los dems por naturaleza. 0 J. Locke, Due trattati sul governo. Secondo trattato, trad. it. L. Pareyson, Turn, utet, 98, cap. 2, 4-5, pp. 239-240, quien funda la igualdad natural de los hombres en el hecho de que ellos son criaturas de la misma especie y del mismo grado, nacidas, sin distincin, para las mismas desentajas de la naturaleza y al uso de las mismas facultades.  Ibid., cap. , 0, p. 283, donde se dice de la desigualdad: si por defectos que se puedan erificar fuera del curso ordinario de la naturaleza, alguien no alcanza el grado de raciocinio para que sea considerado capaz de conocer la ley y, de consecuencia, capaz de iir en el mbito de sus normas, de modo que ste no podr nunca ser un hombre libre, y no se le dejar nunca disponer de su propia oluntad ya que l no sabe imponer lmites a s mismo, no teniendo la inteligencia que le puede guiar.

0

grandes pensadores del tiempo, como Jeremy Bentham, que ea en ella un error ideolgico2 fue haber hecho del principio de igualdad una norma jurdica. Esto significa que desde aquel entonces la igualdad ya no es un hecho, sino un valor; no una aseeracin, sino una prescripcin: establecida normatiamente precisamente porque se reconoce que, de hecho, los seres humanos son diferentes y, consecuentemente, se quiere impedir que sus diferencias constituyan factores de desigualdad. La contradiccin entre igualdad y diferencias que compromete el modelo de la homologacin, se excluye, por lo tanto, en nuestro cuarto modelo, porque se reconoce que la igualdad, en el uso que de ella se hace en las normas constitucionales, es, precisamente, una norma. Y se reconoce, por tanto, que existe una asimetra entre igualdad y diferencias. Igualdad es un trmino normatio: quiere decir que los diferentes deben ser respetados y tratados como iguales; y que, siendo sta una norma, no es suficiente enunciarla sino que es necesario actuarla, obserarla, garantizarla y sancionarla. Diferencia/s no menos que las desigualdad/es y la/s discriminacin/es es, por el contrario, un trmino descriptio: quiere decir que de hecho, entre las personas, hay diferencias, que la identidad de cada persona es dada precisamente por sus diferencias, y que son entonces sus diferencias las que se tienen que tutelar, respetar y garantizar en obsequio al principio de igualdad. Y entonces no tiene sentido contraponer, como siguen haciendo muchas exponentes del pensamiento feminista de la diferencia,3 igualdad y diJ.Bentham, Anarchical Fallacies, tr. fr. de 8 de E. Dumont, Sophismes anarchiques, en Oeuvres de Jermie Bentham, Bruselas, Socit Belge de Librairie, 840, ol. I, p. 507, donde la Declaracin es atacada por considerarla un gran error o, ms bien, un concentrado de errores, en el que se reconocen partes esparcidas de Mably, de Rousseau, de Raynal, de Condorcet, de Diderot, de Price, de Priestley y muchos otros ms, los que aparecen no como teoras de pensadores particulares sino como un conjunto de falsos principios sancionados por una asamblea bajo la forma de enunciados legales. En particular, escribe Bentham, la proclamacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre en el art. 2 es una proposicin absolutamente falsa, fruto de una confusin de ideas tan grande que no es posible asociarle un sentido, dado que no existen derechos anteriores a la institucin del Estado (pp. 5-52): sin comprender que la Declaracin no era absolutamente una teora o un conjunto de falsas aseeraciones, sino precisamente una norma que transformaba en derechos positios los derechos naturales que hasta entonces solamente se teorizaban, inaugurando de esta manera el paradigma constitucional del Estado de derecho como sistema de lmites y nculos que se imponen al legislador. 3 Vase, por todos, A. Caarero, Per una teoria della differenza sessuale, cit., pp. 43 y ss.; id., Lordine delluno non lordine del due, en Il genere della rappresentanza, M.L. Boccia y I. Peretti (eds.), Roma, Editori Riuniti, 1988, donde se afirma que la igualdad es el producto de un esfuerzo de abstraccin de la teora que tiene como finalidad la eliminacin de toda diferencia (p. 70) y que nada neutro en carne y hueso ha sido visto en circulacin (p. 71): tesis que reflejan la misma concepcin cognitiista y premoderna de la igualdad en la que Joseph De Maistre se bas para contestar, hace dos siglos, los derechos del hombre: La Constitucin de 975 fue hecha para el Hombre. Pero no existen slo Hombres en el mundo. He isto, en mi ida, franceses, italianos, rusos. Y s tambin, gracias a
2



ferencias. Y si una diferencia, como la de gnero, es de hecho ignorada o discriminada, quiere decir no tanto que la igualdad est se contradice y que por eso es falsa, sino que est violada. Esto es lo que sucedi con las Declaraciones del siglo xViii, las cuales entraron en eidente contraposicin no slo con la realidad de las relaciones sociales, sino tambin con el derecho entonces igente. Ciertamente, esta antinomia fue producida, y al mismo tiempo ocultada, por que el modelo normatio de la igualdad haba sido pensado para referirse exclusiamente al sujeto masculino, y adems blanco, propietario, adulto y ciudadano. Pero tambin es cierto que una operacin parecida se fundaba en una implcita y engaosa teora descriptia de la igualdad y de la desigualdad que, como nuestro segundo modelo, tomaba como iguales, y antes aun como personas, slo a los hombres blancos, propietarios, alfabetizados y ciudadanos, y slo por medio de sucesias asimilaciones, como nuestro tercer modelo, a todos los seres humanos distintos de aqullos. As que, de hecho, el modelo uniersalstico ha podido ser, por mucho tiempo, descuidado no slo en el plano de los hechos, sino tambin en el plano de derecho a tras de las mltiples discriminaciones de mujeres, proletarios, analfabetas, y todaa hoy de todos los no-ciudadanos, hasta la fecha excluidos de la clase de los iguales. Pero esto quiere decir, simplemente, que tal modelo ha sido, y sigue siendo, iolado, como desgraciadamente sucedi, y sigue sucediendo, con muchos otros principios y derechos aunque estn establecidos constitucionalmente. Por otro lado, solamente si se acepta esta asimetra entre igualdad como norma y diferencias como hechos, el principio de igualdad adquiere sentido como criterio de aloracin que permite reconocer y criticar, junto con la brecha que puede siempre existir entre normas y hechos, la inefectiidad de la igualdad respecto al tratamiento de hecho de las diferencias.

IV. Las formas jurdicas y las garantas de la igualdad Podemos ahora analizar la relacin entre igualdad como norma y diferencia/s y desigualdades como hechos, con base en argumentos, a su ez jurdico-normatios, en relacin con los cuales la igualdad se establece normatiamente. Estos argumentos no son otra cosa que los derechos fundamentales: les hommes, dice el artculo  de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 789, naissent et demeurent libres et gaux en droits. La igualdad jurdica, de acuerdo con nuestro cuarto modelo, es precisamente esta igualdad en droits, o sea en aquellos dereMontesquieu, que pueden existir los persas. Mas en cuanto al Hombre, declaro que no lo he nunca encontrado en mi ida, y si existe yo no le conozco (J. De Maistre, Considrations sur la France (797), en Oeuvres du comte J.De Maistre, Pars, Aux Ateliers catholiques du Petit-Montrouge, 84, p. 50).

2

chos, que en cuanto reconocidos y garantizados a todos llamamos uniersales o fundamentales: por un lado, los derechos individuales de libertad y autonoma de las personas, que son todos desde la libertad de conciencia y de pensamiento hasta la libertad religiosa, desde las libertades de prensa, de asociacin y de reunin hasta los derechos ciiles y polticos derechos a la expresin, a la tutela y a la alorizacin de sus propias diferencias y, por tanto, de su propia identidad; por el otro, los derechos sociales que son todos desde el derecho a la salud y a la instruccin a los derechos de subsistencia y a la asistencia derechos a la eliminacin, o al menos a la reduccin, de las desigualdades materiales y sociales. Tambin la desigualdad jurdica, por otra parte, es una desigualdad en droits: pero sta se refiere a la titularidad de aquellos derechos subjetivos, como los derechos patrimoniales de propiedad y de crdito, que, al contrario de los derechos fundamentales, son derechos excludendi alios, correspondientes a cada quien en diferente medida y que excluyen a los dems. Derechos de libertad y derechos sociales se distinguen entonces adems de su diferente estructura, o sea, porque unos son derechos negatios, que consisten en expectatias de no sufrir lesiones, y los otros son derechos positios que consisten en expectatias de recibir prestaciones,4 tambin por su diferente funcin, es decir, porque los primeros alen para tutelar y alorar las diferencias de identidad, mientras que los segundos alen para eliminar o reducir las desigualdades econmicas y sociales. En suma, la igualdad jurdica como igualdad en los derechos, obiamente fundamentales, no es otra cosa que el uniersalismo de tales derechos, tanto de libertad como sociales; entendiendo por uniersalismo no ciertamente, como se sostiene a eces, un consenso uniersal con relacin a los derechos (que no existe y que sera no-liberal pretender), sino el hecho de que ellos, desde los derechos de libertad hasta los derechos sociales contrariamente a los derechos patrimoniales, en los que se funda la desigualdad jurdica corresponden igual y uniersalmente a todos.5 Decir que un determinado derecho es fundamental quiere decir, en sntesis, que todos los indiiduos son, en medida igual, titulares de l. De aqu derian dos consecuencias: una relatia a las dimensiones de la igualdad jurdica, y la otra a la distincin entre diferencias, desigualdades y discriminaciones. Las dimensiones de la igualdad dependen, por un lado, de la amplitud del grupo de los sujetos (los todos) a los cuales la igualdad se refiere; por el otro, de la canReeno, acerca de la distincin entre derechos indiiduales (de libertad y de autonoma) y derechos sociales, a Diritti fondamentali, cit., III, 2, pp. 282-288, y a Principia iuris cit., I., .4-., pp.742-759 5 Reenvo, para esta nocin de universalismo y su respectiva definicin del concepto de derechos fundamentales, a Diritti fondamentali, cit., I, p. 5-42; II, 3, pp. 34-45 y III, , pp. 279-282, y a Principia iuris, cit., ., pp. 724-73.
4

3

tidad de los derechos atribuidos a tales sujetos, y que se garantizan uniersalmente. En ambos aspectos, uniersalismo de los derechos fundamentales e igualdad jurdica son exactamente la misma cosa. El primero es el significado de la segunda y sta se acrecienta con el crecimiento del segundo: en el plano intencional, con el aumento de la cantidad de los derechos fundamentales y, por tanto, de las expectatias negatias (ejercicio sin obstculos de las libertades) y expectatias positias (de satisfaccin de las necesidades itales) garantizadas a todos mediante su sustraccin a la disponibilidad del mercado y a la discrecionalidad del Estado; en el plano extensional con el desarrollo del proceso de uniersalizacin de la clase de los titulares de los derechos, hasta hacerla coincidir con la totalidad de los seres humanos. As, en el esquema hobbesiano la nica igualdad jurdica consiste en el derecho a la ida, y es el nico derecho fundamental garantizado por el contrato social; mientras que las otras diferencias, empezando por la diferencia de sexo, se abandonan a las dinmicas naturales y por ello estn destinadas a conertirse en desigualdades. En el paradigma lockeano, y despus en el de las primeras constituciones liberales, la igualdad se ampla para llegar a ser la garanta de los derechos de libertad y de autonoma particular, pero por largo tiempo permanece limitada subjetiamente slo a los ciudadanos hombres, alfabetizados y propietarios. Al final, en el curso de los ltimos dos siglos, el modelo se expande, por un lado, mediante la multiplicacin de los derechos fundamentales, ya no solamente ciiles y polticos sino tambin sociales y, por el otro, con la progresia desaparicin de las diferenciaciones jurdicas de status por nacimiento, por clase, por instruccin y finalmente slo por sexo con excepcin del ltimo privilegio de status, la ciudadana, la cual por razn de las fronteras estatales del derecho moderno sigue an excluyendo, como se er en el prximo prrafo, a todos los no-ciudadanos del goce de la mayor parte de los derechos fundamentales. Siempre, de cualquier manera, la igualdad jurdica no ser otra cosa que la idntica titularidad y garanta de los mismos derechos fundamentales, independientemente del hecho, y al contrario, precisamente por el hecho de que sus titulares son diferentes entre ellos. La igualdad jurdica se detiene aqu. Ms all de la igualdad de derecho en la titularidad de los derechos fundamentales, todas las personas son, de hecho, diferentes una de la otra por diersidades de sexo, de raza, de idioma, de religin, de opiniones polticas, de condiciones personales y sociales, segn la formulacin del artculo 3, er inciso, de la Constitucin italiana. Pero son tambin diferentes, de derecho y de hecho, en la titularidad de los derechos patrimoniales, de los cuales cada uno es titular excluyendo a los dems, y tambin en los mltiples roles de poder que cada quien personifica o sufre, y que determinan la definicin, en su conjunto, de la desigualdad jurdica, del mismo modo en que la igualdad jurdica se define mediante los derechos fundamentales. Y, al final, las personas son tambin diferentes de hecho, pero no de derecho, por las desigualdades estas ltimas an4

tijurdicas que se producen mediante la iolacin del principio de igualdad, por las discriminaciones de sus diferencias. Se entiende an mejor, sobre esta base, el nexo que mediante los derechos une las diferencias a la igualdad y las opone a las desigualdades y a las discriminaciones. Lasdiferencias sean ellas naturales o culturales no son otra cosa que los connotados especficos que distinguen y al mismo tiempo individualizan a las personas, y que, en cuanto tales, son tuteladas por los derechos fundamentales. Lasdesigualdades ya sea econmicas como sociales son, al contrario, las disparidades entre sujetos que se producen por la diersidad de sus derechos patrimoniales, adems de la diersidad de sus posiciones de poder y sujecin. Las diferencias concurren, en su conjunto, a formar las diferentes y concretas identidades de las distintas personas; las desigualdades, por su parte, concurren para formar las diferentes esferas jurdicas de ellas. Las unas son tuteladas y aloradas, contra discriminaciones o priilegios, por el principio de igualdad formal en los derechos fundamentales de libertad; las otras son, si no eliminadas, cuando menos reducidas, o balanceadas por aquellos nieles mnimos de igualdad sustancial que se aseguran mediante la satisfaccin de los derechos fundamentales sociales. En ambos casos la igualdad se conecta a los derechos fundamentales: con los de libertad en cuanto que son derechos al mismo respeto de todas las diferencias; con los sociales porque son derechos a la reduccin de las desigualdades. Y la igualdad puede resultar, siendo un principio normatio, inefectia en grados diersos, ya sea en su dimensin formal como en sus mnimos sustanciales, en irtud de las mltiples discriminaciones y desigualdades antijurdicas que la pueden iolar por medio de lesiones de hecho de los derechos fundamentales. Por ello el problema ms difcil, pero tambin el principal objetio de cualquier poltica democrtica de derecho, consiste en la elaboracin terica y en la realizacin prctica de las garantas adecuadas para eliminar las primeras y reducir las segundas. Qu significa, en efecto, decir, como en la redefinicin que propongo, que la igualdad tutela las diferencias y se opone a las desigualdades? Significa, repito, que el principio de igualdad es una norma, o sea una conencin: no una aseeracin o una descripcin, sino una prescripcin cuya actuacin o efectiidad requiere por lo tanto que se le asegure mediante garantas adecuadas. Tal principio se estipula entonces contra la realidad, en la que las diferencias de identidad son, de hecho, discriminadas y, en la que, de hecho, se desarrollan desigualdades materiales y sociales. Precisamente, por un lado, tal principio es la norma con la que se estipula la igualdad de las diferencias por medio sobre todo de los derechos de inmunidad y de libertad, que consisten, como ya he dicho, tanto en el derecho a la propia identidad como en el derecho a las propias diferencias. Por el otro, es la norma con la que se estipulan niveles mnimos de igualdad material mediante, sobre todo, los derechos sociales, los cuales son derechos a la eliminacin o a la re5

duccin de las desigualdades. En ambos casos la igualdad, siendo una norma, en oposicin a las diferencias y a las desigualdades que son hechos (o circunstancias de hecho), requiere ser actuada y garantizada mediante la tutela de las primeras y la eliminacin de las segundas. Decir que el principio de igualdad es una norma equiale, en suma, a decir que tal principio puede de hecho ser iolado y que su cumplimiento requiere la introduccin de garantas especficas. Puede ser violado, con la lesin de los derechos indiiduales de libertad y de autonoma, el principio de igualdad formal del igual alor de las diferencias. Y puede ser iolado, con la no satisfaccin de los derechos sociales, el principio de igualdad sustancial en la efectiidad de tales derechos, aunque sean atribuidos a todos. Podemos llamar discriminaciones a las iolaciones del primer tipo y seguir llamando desigualdades, agraadas naturalmente por su ilegitimidad, a las iolaciones del segundo tipo, las unas y las otras generadas por la brecha, de la que la poltica y la ciencia jurdica deben hacerse cargo, entre normatiidad y efectiidad del principio de igualdad. Y por ello a las discriminaciones y a las desigualdades debemos ahora prestar nuestra atencin: para medir el grado de efectiidad de la igualdad, normatiamente establecida en nuestras cartas constitucionales e internacionales, y para identificar las tcnicas de garanta adecuadas para reducir su grado de inefectiidad, si queremos que este principio sea tomado en serio.

V. Discriminaciones y garantas de la igualdad formal Hablar primero de las discriminaciones, es decir, de las iolaciones de la igualdad formal y del alor igual de las diferencias, sobre todo de las diferencias de gnero. Y distinguir, para ello, dos tipos de discriminacin: las discriminaciones jurdicas y las discriminaciones de hecho. Son discriminaciones jurdicas las que excluyen algunos sujetos de la titularidad de algunos derechos fundamentales. De estas discriminaciones han sufrido sistemticamente las mujeres, hasta los primeros decenios del siglo pasado. ReVase, acerca de la historia de las condiciones jurdicas de las mujeres, J. S. Mill, The Subjection of Woman (89), trad. it. La soggezione delle donne, Lanciano, Carabba, 97; L. Peppe, Posizione giuridica e ruolo sociale della donna romana in et repubblicana, Miln, Giuffr, 984; M. T. Guerra Medici, I diritti delle donne nella societ alto-medievale, Npoles, Esi, 98; id., Laria di citt. Donne e diritti nella citt medievale, Esi, Npoles, 99; M. V. Ballestrero, Dalla tutela alla parit. La legislazione italiana sul lavoro delle donne, Bolonia, Il Mulino, 1979; M. Graziosi, Infirmitas sexus. La donna nellimmaginario penalistico, en Democrazia e diritto, 2, 993, pp. 99-43; id., Fragilitas sexus . Alle origini della costruzione giuridica dellinferiorit delle donne, en N. M. Filippini, T. Plebani y A. Scattigno (eds.), Corpi e storia. Donne e uomini dal mondo antico allet contemporanea, Roma, Viella, 2003, pp. 9-38;




curdese entero el captulo VI del ttulo V del Code civil de Napolen de 804: El marido debe proteccin a la mujer y sta obediencia al marido (art. 23); La mujer est obligada a iir con su marido, y a seguirle adonde quiera que traslade su residencia (art. 24); La mujer no puede comparecer en juicio sin la autorizacin del marido (art. 25); La mujer, incluso en caso de separacin de los bienes, no puede, sin el concurso del marido en el acto, o su autorizacin escrita, donar, ender, hipotecar o comprar, a ttulo gratuito u oneroso (art. 27); El marido administra solo los bienes de la comunidad. Puede enderlos, enajenarlos e hipotecarlos sin el concurso de la mujer (art. 42); El marido tiene la administracin de todos los bienes propios de la mujer (art. 1428). Normas anlogas figuran en los cdigos italianos antecedentes a la unificacin nacional y despus en el Cdigo Civil de 85: el marido es jefe de la familia; la mujer tiene la condicin ciil de l, toma su apellido y est obligada a acompaarlo dondequiera que l crea oportuno fijar su residencia (art. 3); La mujer no puede donar, alienar los bienes inmuebles, hipotecarlos, establecer contratos de mutuo, ceder o cobrar capitales, constituirse en juicio respecto a tales actos sin la autorizacin del marido (art. 34); Slo el marido puede administrar los bienes comunes, y constituirse en juicio para las acciones relatias a ellos (art. 438). Slo con la ley nmero 47 del 9 de diciembre de 877 fueron abrogadas las normas que negaban la capacidad de las mujeres para testimoniar en actos pblicos y priados. El Cdigo de Comercio de 882 extendi despus los derechos ciiles a las esposas que ejercan la profesin del comercio, pero estableciendo tambin, en el artculo 3, que la mujer no puede ser comerciante sin el consentimiento expreso o tcito del marido. La ley nmero 7 del 7 de julio de 99 abrog la autorizacin del marido para que la mujer cumpliera actos negociales. Y habra que esperar hasta los aos sesenta del siglo pasado para que las mujeres fueran admitidas en los concursos para acceder a la magistratura y a otros puestos pblicos.7 Son, al contrario, discriminaciones de hecho aquellas que se desarrollan, a pesar de la igualdad jurdica de las diferencias y en contraposicin con el principio de
L. Martone, Lincapacit delle donne nel sistema giuridico dellItalia liberale, en Democrazia e diritto, 23, 99, pp. 55-547. 7 Se deben sealar adems, entre las actuales discriminaciones jurdicas, aquellas que son generadas por las leyes secundarias de los derechos polticos, cuando hacen ano, o lo reducen o lo diferencian, el oto. Pinsese a la ley sobre las elecciones polticas actualmente en igor en Italia, que en contraste con el principio constitucional de igualdad ha introducido un sufragio fuertemente desigual, no fijando lmites mnimos de votos para la asignacin de premios de mayora, sino slo lmites muy elevados para el acceso al Congreso de las minoras. Contra este tipo de discriminaciones, que se manifiestan en la inalidez de las leyes discriminatorias, las nicas garantas posibles son su anulacin jurisdiccional, o bien su abrogacin legislatia.

7

igualdad en las oportunidades, sobre todo en materia de ocupacin, de ascensos en los puestos pblicos y priados y en la distribucin de los recursos. Es aqu que se manifiesta, sobre todo en perjuicio de las mujeres, la inefectividad de la igualdad jurdica formal, debido a su concepcin como homologacin, segn el tercer modelo ilustrado antes. Precisamente porque se le piensa como hecho modelado sobre la normalidad masculina, la igualdad de hecho ale en este caso slo para las mujeres que se asimilan a los hombres: imitando sus modelos y sus opciones de ida, y aceptando sus tiempos y sus reglas. La diferencia sexual es as menospreciada y discriminada a expensas de las mujeres por los innumerables obstculos de tipo social y cultural que las penalizan para entaja de los hombres. Mas la cuestin se pone, en trminos anlogos, para muchas otras diferencias. Pinsese en las discriminaciones que de hecho, independientemente de razones concretas, sufren no slo las mujeres, sino tambin los jenes, los ancianos, los inmigrantes y las personas de color, excluidas o menospreciadas en el mercado del trabajo o destinadas a trabajos precarios o con poco reconocimiento. Las garantas de la igualdad contra esta disparidad de tratamiento de las diferencias pueden ser de dos tipos, segn que la igualdad que se persigue imponga que la diferencia no sea relevante en cuanto fuente de discriminacin o de priilegio o, al contrario, que sea relevante para no ser ni discriminada ni priilegiada. Entre las garantas del primer tipo, dirigidas a no hacer resaltar y por tanto a no dar releancia a las diferencias, se encuentra por ejemplo, en el precedente Cdigo italiano del trabajo, la prohibicin de contratar mediante llamadas nominales directas para impedir que con ello se discrimine a las mujeres en razn de su posible maternidad, o bien a los trabajadores cuyas opiniones polticas o afiliacin sindical no sean del agrado de los patrones.8 Por otro lado, entre las garantas del segundo tipo, que tienden a eidenciar y a dar releancia a las diferencias, se encuentran las que se suele llamar acciones positias, tendientes a faorecer, mediante la preisin de cuotas en los puestos reserados a ellas, sujetos que de otra manera seran discriminados por razn, por ejemplo, de su identidad de gnero.9
8 Hay que recordar tambin, entre las garantas de este tipo, la prohibicin formulada por el csM (Consiglio Superiore della Magistratura, rgano de autogobierno de la magistratura entendida como toda funcin relatia a la jurisdiccin ordinaria. N. del t.) con una circular del 7 julio de 92, de usar eventuales noticias policiacas acerca de opiniones polticas o la moralidad de los candidatos, a fin de no hacer figurar tales diferencias en los concursos de admisin a la magistratura: una medida que puso fin a las discriminaciones polticas en el acceso a la magistratura que hasta entonces se haban hecho con base en tales informaciones, recogidas por la polica para consentir el acertamiento de la lmpida conducta ciil, moral y poltica requerida por el art. 8 del ordenamiento judicial de 94. 9 Este tipo de acciones con frecuencia es isto con fastidio y en modo sospechoso aun por una parte del pensamiento feminista, pues, se dice, sealan finalidades de tutela que certifican, de hecho, la desigualdad. Es una tesis, en mi parecer, infundada, como la que fue asumida en una sentencia de la Corte Constitucional la nmero 422 de 995 con la cual fue anulada la norma introducida por la ley

8

Existe, finalmente, otro tipo de discriminacin jurdica a la que deseo referirme y que es la ms vistosa entre todas ellas. El principio de igualdad se ha afirmado, histricamente, con aquella gran conquista de la modernidad que fue la supresin de las diferencias jurdicas de status y la consiguiente afirmacin de la igualdad de todos en relacin con los derechos, independientemente de las diferencias de identidad personales de sexo, de clase, de lengua, de religin, etctera, para que ninguna de ellas pudiese ser considerada como un status jurdico diferenciado para la atribucin de derechos. Pues bien, de todas estas diferenciaciones o discriminaciones jurdicas ha sobreiido, y se ha dramticamente acentuado, al menos una: la diferencia entre ciudadanos y no ciudadanos. Todos somos iguales como ciudadanos, en el sentido de que como tales todos somos igualmente titulares de los derechos de ciudadana; pero somos desiguales como personas en cuanto quienes no son ciudadanos no tienen los mismos derechos de los ciudadanos. Ha ocurrido, as, que la ciudadana, que en los orgenes del Estado moderno haba tenido una funcin de inclusin, hoy en da tiene una funcin de exclusin. En contraposicin con todas las cartas internacionales sobre los derechos humanos, que atribuyen todos estos derechos a todos en cuanto personas, y tambin con nuestras constituciones, que atribuyen a todos y no slo a los ciudadanos todos los derechos ciiles y tambin muchos derechos sociales como por ejemplo, en la Constitucin italiana, el derecho a la salud (art. 32), el derecho a la instruccin (art. 34) y el derecho de los trabajadores a una justa paga (art. 3), de hecho el goce de tales derechos est condicionado, en irtud de las actuales leyes contra la inmigracin, por el estatus de la ciudadana: es decir, por aquel metaderecho que es el derecho de acceso, de circulacin y residencia en el territorio nacional y que, a pesar del ius migrandi teorizado por Francisco de Vitoria en los albores del derecho moderno, y todaa establecido en el art. 3 de la Declaracin uniersal de los derechos humanos (Todo indiiduo tiene derecho a la libertad de moimiento y de residencia dentro de las fronteras de todo Estado. Todo indiiduo tiene derecho de dejar cualquier pas, incluido el propio), se atribuye slo a los ciudadanos.
electoral municial nmero 9 del 25 marzo 993 que garantizaba una cuota mnima de candidatos a cada uno de los sexos y que, por fortuna, fue superada con una reforma constitucional (30 de mayo de 2003) que ha establecido que para los fines de la igualdad la Repblica promueve con especficas medidas iguales oportunidades. Si, en efecto, reconocemos que de hecho existen discriminaciones no justificadas por razones sustanciales entre hombres y mujeres, la introduccin de medidas semejantes de accin positia es no solo jurdicamente consentida, sino adems obligatoria, en cumplimiento del art. 3 de la Constitucin italiana. Vase, sobre esto, L. Gianformaggio, Eguaglianza formale e sostanziale: il grande equioco (a proposito della sentenza n. 442/995 della Corte costituzionale (99), ahora en id., Eguaglianza, donne e diritto, A. Facchi, C. Faralli y T. Pitch (eds.), Bolonia, Il Mulino, 2005, pp. 225-243. Cfr. tambin mi ensayo Differenza di genere e garanzie delluguaglianza, en Genere e democrazia. La cittadinanza delle donne a cinquantanni dal voto, F. Bimbi y A. Del Re (eds.), Turn, Rosenberg e Sellier, 997, pp. 93-00.

9

De esta manera la ciudadana ha entrado en contraste con la igualdad jurdica, aun slo formal, de todos los seres humanos, aunque sta haya sido establecida por muchas cartas y conenciones internacionales. El resultado de esta discriminacin jurdica es que la ciudadana aquella, obiamente de los pases ms ricos se ha transformado en el ltimo priilegio de status ligado a un accident de naissance; en el ltimo factor de exclusin y discriminacin, y no, como sucedi en los albores del Estado moderno, en un factor de inclusin y de homologacin; en la ltima herencia premoderna de las diferenciaciones personales; en la ltima contradiccin no resuelta respecto a la manifiesta universalidad de los (y de la igualdad en los) derechos fundamentales. En las actuales sociedades trasnacionales existen, en efecto, ciudadanas diferenciadas: ciudadanas prestigiadas, como las de los pases occidentales, y ciudadanas que no alen nada, como las de los pases pobres. Y existen, dentro de nuestros ordenamientos, ciudadanas desiguales: la de los ciudadanos optimo iure, la de los semi-ciudadanos, que se concede a los extranjeros que poseen un permiso para iir en nuestros pases, y la de los nociudadanos clandestinos, que en Italia son objeto de criminalizacin.20 Nos enfrentamos as a una apora difcil de resoler, la cual slo mediante la superacin de la distincin entre personas y ciudadanos se podra eliminar. Seguramente esta superacin hoy en da aparece casi como una utopa. Pero, al menos, reconocer esta apora debera serir para generar un remordimiento que podra serir para poner freno a las actuales pulsiones xenfobas y racistas. Debera, al menos, hacer nacer la conciencia de que existe una contradiccin entre nuestros principios de igualdad y de igual dignidad de todos los seres humanos y nuestra praxis de discriminacin hacia los no ciudadanos: una contradiccin que concierne a todo el Occidente, y en modo particular a Europa, la cual despus de haber inadido por siglos el mundo con sus conquistas y colonizaciones, tiende hoy a cerrarse como una fortaleza asediada, negando a los extra-occidentales el mismo ius migrandi que en los albores de la modernidad haba teorizado y utilizado como fuente de legitimacin de sus propias conquistas, inasiones y colonizaciones. En efecto, cuando se ha tratado de tomar en serio su carcter uniersal, tal derecho desanece, hasta conertirse en el principio opuesto.

20 La Ley nmero 94 del 5 julio 2009 sobre la seguridad ha introducido en Italia, adems de numerosas medidas ejatorias en relacin con los inmigrantes, tambin el delito de inmigracin clandestina. Por primera ez despus de las leyes raciales de 938 ha sido penalizada una condicin personal de estatus, claramente inconstitucional, pues contrasta con los principios de igualdad, de ofensiidad penal y de dignidad de la persona; con la consecuencia que cualquier empleado pblico con quien el clandestino entre en contacto mdicos, directores de escuela, empleados municipales, policas de trnsito podra sentirse obligado a denunciarlo, cuando menos para no correr el riesgo de incurrir en el delito de facilitacin de inmigracin clandestina.

20

VI. Desigualdades y garantas de la igualdad sustancial Otro tipo de problemas, diferentes de los que derian de la discriminacin en la igualdad formal, son los que se generan en razn de las desigualdades sustanciales, que se refieren no tanto a la titularidad de los derechos, sino ms bien, cuando llegan a comprometer los mnimos itales, a la efectiidad de los derechos sociales, en los que tambin, se ha dicho, el principio de igualdad impone que se reduzcan mediante la introduccin de garantas adecuadas. Aqu se pone una cuestin central para los fines de la construccin de la democracia que a ms all de los derechos sociales y de la diferencia de gnero. Todos los derechos fundamentales, y por consiguiente, el principio de igualdad en tales derechos, requieren la introduccin de garantas por medio de leyes secundarias, cuya ausencia hace que su inefectiidad sea ineitable y estructural. Tambin el derecho a la ida, si no existieran el Cdigo penal y las garantas para la prohibicin y la sancin del homicidio, sera inefectio, suprimiendo as la sancin del homicidio en el principio de legalidad penal. Por otra parte, una ez que ha sido emanada una ley secundaria la Constitucin la protege, de modo que con base en sta se podra considerar inlida una ley que la suprimiera o la limitara. Pueden acaecer, en suma e ineitablemente acaecen, a causa de la brecha dentica que de alguna medida irremediablemente subsiste entre derecho y realidad, entre deber ser y ser, iolaciones del principio de igualdad en los derechos, y tambin de la democracia: iolaciones por omisin, que se manifiestan como lagunas, y iolaciones por comisin, que se manifiestan como antinomias. Y ambos tipos de iolacin, as lo impone el mismo principio de igualdad, deben ser eliminados: por la legislacin en el caso de lagunas, por la jurisdiccin de constitucionalidad en el caso de antinomias. El problema de las garantas de la igualdad se identifica entonces con el problema de la construccin de la democracia. Si es verdad, como se ha dicho al final del primer prrafo, que la democracia constitucional se funda, en sus diferentes dimensiones, en otras tantas clases de derechos fundamentales; en consecuencia la garanta de tales derechos, y por tanto de la igualdad, son tambin garantas de la democracia, la cual, luego, es una construccin jurdica que se desarrolla con la introduccin, mediante leyes secundarias, de sus relatias garantas. Gran parte del derecho pblico en las democracias constitucionales puede leerse, consecuentemente, como un sistema complejo, ms o menos antinmico y lagunoso, de garantas de la igualdad: no slo de aquellas que he llamado garantas secundarias, como lo son las garantas jurisdiccionales, sino tambin, y sobre todo, de aquellas que he llamado garantas primarias; es decir, las obligaciones y las prohibiciones

2

dirigidas a la esfera pblica que corresponden a las arias clases de derechos fundamentales, y a las correspondientes funciones e instituciones de garanta.2 Es eidente que en los ordenamientos internos de la democracias constitucionales desarrolladas, en donde el desarrollo de la democracia ha sido paralelo al desarrollo del Estado de derecho y del Estado social, las iolaciones de los derechos fundamentales, y por ello de la igualdad en los derechos, se manifiestan sobre todo como antinomias; es decir, en la produccin de normas que, en la medida en que iolan o de algn modo restrinjen los derechos de libertad o suprimen o reducen leyes secundarias anteriores relatias a los derechos sociales, se ponen en contraposicin con la Constitucin y pueden ser eliminadas slo gracias a la garanta secundaria del juicio de inconstitucionalidad. Mas no faltan, en tales ordenamientos, tambin las lagunas: pinsese en la no emanacin de una ley secundaria para garantizar el derecho a medios adecuados de ida en caso de desocupacin inoluntaria preisto en el artculo 38, primer apartado, de la Constitucin italiana. Al contrario, respecto a los derechos fundamentales y al principio de igualdad establecidos en las cartas y en las conenciones internacionales, la iolacin ms istosa ms grae y dramtica porque es el resultado de una inefectiidad no contingente sino estructural es la que se manifesta en las lagunas, es decir en la omisin de leyes secundarias de muchas cartas y declaraciones de derechos, uniersales y regionales, generales y sectoriales, que se han acumulado en los ltimos sesenta aos. Llego as a lo que hoy en da constituye ciertamente el problema ms dramtico: la enorme desigualdad que se ha enido desarrollando en el mbito global, en contraste con todas las cartas constitucionales e internacionales sobre la igualdad y los derechos fundamentales. Se pueden dar muchas definiciones de la globalizacin. Yo pienso, sin embargo, que en el plano jurdico la definicin ms adecuada es la que la identifica con un vaco de derecho pblico, o sea, con la falta de garantas de los derechos proclamados solemnemente en muchas cartas internacionales y, ms en general, en la falta de reglas, de lmites y de controles acerca de los innumerables poderes trasnacionales, ya sea pblicos o priados, que han sustituido los iejos poderes estatales: no se trata, hay que decirlo, de un aco de derecho, que no puede existir nunca, sino de un aco de derecho pblico el cual, ineitablemente, se llena con un derecho priado; es decir, un derecho producido contractualmente que sustituye las formas tradicionales de la ley y que refleja, habitualmente, la ley del ms fuerte.

Reeno, para esto, a Principia iuris. Vol I. Teoria del dirito, cit., 3.5-3., pp. 94-20, 2.2.7, pp. 89-879, y Vol. II. Teoria della democrazia, 3.5, pp. 77.82, 4.3, pp. 29-224 y 5.8, pp. 398-404.
2

22

Ha seguido de esta ausencia de garantas y de instituciones de garanta un crecimiento exponencial de la desigualdad, signo de un nueo racismo que da por descontada la miseria, el hambre, las enfermedades y la muerte de millones de seres humanos sin dignidad ni alor. Ha sido calculado, en los reportes anuales de la onu acerca del desarrollo humano, que la brecha de riqueza entre pases pobres y pases ricos, que era de  a 3 en 820 y de  a  en 93, en 992 era ya de  a 72 y hoy es de casi  a 00; y que decenas de millones de personas mueren cada ao por falta de agua, de alimentacin bsica y por carencias de banales frmacos sala-ida.22 En suma, nos encontramos frente al desarrollo de una desigualdad que no tiene precedentes en la historia. Y esta desigualdad pesa sobre todo en las mujeres, las cuales son ineitablemente ms pobres que los hombres, y cuya mayor pobreza, junto con la lesin del derecho a la instruccin, tiene como resultado necesario una mayor sujecin de ellas a los hombres.

VII. Historicidad de la dimensin semntica de la igualdad. Las actuales fronteras de las garantas de la igualdad Es eidente que este aco de derecho pblico y de garantas, as como esta contradiccin entre normatiidad e inefectiidad de la igualdad, no son sostenibles por largo trmino, en una sociedad global cada ez ms frgil e interdependiente, sin que resulte minada la credibilidad del principio de igualdad y de los derechos humanos sobre los que se fundan nuestras democracias. Un aspecto caracterstico del principio de igualdad es, en efecto, su indiisibilidad, de la que deriva su constante ampliacin y afirmacin. Siempre, histricamente, el principio de igualdad, se ha venido afirmando poco a poco, pero al mismo tambin violando, en razn de su original, intrnseca, ambigedad. Desde sus inicios fueron ocultadas sus iolaciones, precisamente porque quien proclamaba tal principio pensaba que poda contrastar slo las discriminaciones de las que haba sido ctima l mismo hasta entonces: sus propias discriminaciones y no las de los dems. Cuando en 77 los colonos de Virginia declararon que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes no pensaban ciertamente en sus esclaos. En modo anlogo, cuando el 2 de agosto de 789 la Asamblea Nacional en Francia proclam la igualdad en droits de todos los hombres, los burgueses que la componan pensaban slo en s mismos: en los priilegios feudales y en las diferenciaciones de clase que deseaban abatir, pero no en las discriminaVase los reportes anuales de la onu sobre el desarrollo humano, en particular Rapporto 1999 sullo sviluppo umano. 10. La globalizacin, Turn, Rosenbeerg e Sellier, 999, y Lo sviluppo umano. Rapporto 2005. 16. La cooperazione internazionale a un bivio, Turn, Rosenbeerg e Sellier, 2005.
22

23

ciones de sexo ni econmicas ni sociales, que dejaban sobreiir simplemente ignorndolas. Siempre, sin embargo, el principio ha sido tomado despus por quienes resultaban discriminados, para usarlo en su sentido contrario, mediante un re-pensar su significado, contra quien lo haba pensado slo para usarlo a su favor. Es esta historicidad de la dimensin semntica y al mismo tiempo pragmtica del principio de igualdad la que nos permite resoler una aparente apora: el hecho de que tal principio haya sido originalmente pensado y modelado sobre parmetros masculinos, y clasistas, y que sin embargo haya mantenido, y consere an hoy, gracias a las luchas que su idea ha orientado y a las nueas subjetiidades que ha promoido, un carcter perennemente reolucionario. Las dos alencias del principio una conservadora y mistificatoria, y la otra revolucionaria y desmistificatoria se conectan, respectiamente, a su uso en sentido descriptivo, que considera erdadera la igualdad modelada mediante parmetros discriminatorios y que ignora las iolaciones que perjudican a quienes son excluidos; y a su uso en sentido prescriptivo, el cual consiente, al contrario, considerar las desigualdades y las discriminaciones como iolaciones y, en cuanto tales, oponerse a ellas. En sentido descriptio, es decir entendida como un hecho, la igualdad es siempre falsa. En sentido prescriptio, o sea como norma y alor, ella es, por el contrario, un ideal-lmite, nunca perfectamente, sino slo imperfectamente, realizado cuando es tomado en serio en irtud de la percepcin de sus iolaciones desde el punto de ista de los discriminados. Hoy en da las nueas fronteras de la igualdad son las del mismo planeta, generadas por la globalizacin, e incluyen a la humanidad entera. El gran reto de la democracia, hoy, es el que nace en irtud de la desigualdad creciente y cada ez ms intolerable, entre pases ricos y pases pobres, entre nuestras democrticas sociedades opulentas y gran parte del mundo que ie en condiciones de miseria, entre nuestros altos tenores de ida y los de un billn de seres humanos que sufren el hambre. Esta desigualdad puede minar las bases de nuestras mismas democracias. No olidemos el papel performatio del derecho y el nexo que l determina entre desigualdad en los derechos y racismo: as como la paridad en los derechos genera el sentido de igualdad, y con ello el respeto del otro como igual; asimismo, la desigualdad en los derechos genera la imagen del otro como desigual, o sea inferior antropolgicamente en cuanto inferior jurdicamente. De nuea cuenta, como siempre, por eso, de la lucha de los excluidos depende la consolidacin de la igualdad y de la democracia. Y de nueo, as como para la superacin de las discriminaciones y de las desigualdades del pasado, tambin hoy la lucha por la igualdad se nutre de un punto de ista externo al derecho igente y que en relacin con ste es antagnico y conflictual de quien sufre las actuales desigualdades detrs del paraviento falaz y mistificante de la igualdad jurdica que, siendo normativa, se hace pasar por descriptia. 24

Este punto de ista externo el de quien sufre y critica las desigualdades existentes le confiere al principio de igualdad una y otra vez un sentido nuevo, y siempre cada vez un sentido revolucionario. Podemos en efecto decir que el significado del principio de igualdad ha cambiado muchas eces, en el curso de los 220 aos que nos separan de la Declaracin de 789, gracias a las innumerables luchas que han denunciado sus iolaciones: a las luchas obreras, a las luchas de liberacin de los pueblos, a las luchas de las mujeres, as como a la praxis que est en su base. Sin duda los reolucionarios franceses que en 789 proclamaron la igualdad tenan como parmetro y como punto de ista el burgus masculino, blanco y propietario. Posteriormente, el significado de la igualdad ha sido cambiado y ampliado por las luchas de todos aquellos que mediante tal parmetro eran excluidos, para imponer sus puntos de ista, alternatios a los puntos de ista dominantes. El elo de la normalidad que en el pasado ha ocultado discriminaciones y desigualdades, opresiones y iolaciones, ha sido y seguir siendo rasgado una y otra ez desde el punto de ista externo de quienes las han denunciado y, antes, las han nombrado como tales. Esta historicidad de la dimensin semntica concierne a todo el derecho, que es un universo lingstico y convencional; es decir, un mundo de signos y de significados asociados a aquellos particulares signos y significados que son las leyes. Estos significados, por medio de los cuales leemos y valoramos normativamente la realidad, no son dados una ez por todas, sino que cambian con el mutar del tiempo y de las culturas, de la fuerza y de la conciencia de los actores sociales, quienes son al mismo tiempo, intrpretes, crticos y productores del derecho. El principio de igualdad jurdica es quiz el principio que est ms expuesto a estos cambios de significado, siendo al mismo tiempo criticado y reinvindicado por quienes se oponen a las desigualdades y a las discriminaciones que antes no parecan tales, y que slo en un momento determinado son percibidos por quienes son ctimas de ellas y que solicitan as su eliminacin. La percepcin de la desigualdad, en efecto, es siempre un hecho social, ligado a la praxis subjetia y colectia de los sujetos que la sufren: una percepcin que al principio es minoritaria hasta en quienes son sus vctimas, pero que despus se comparte por la mayora de ellos, y que, finalmente, con el desarrollo y el xito de sus luchas, est destinada a generalizarse y a conertirse en una idea comn. En este sentido, las luchas de las mujeres contra la discriminacin de la diferencia de gnero han sido ejemplares. Es su punto de ista el que se ha impuesto en el plano cultural, aun antes que en el plano jurdico, y el que ha producido, poniendo en duda y cuestionando el valor y el significado de la igualdad, la que quiz ha sido la ms releante reolucin social de los ltimos decenios. Obiamente, aun repensado y reformado en funcin de la alorizacin de la diferencia de gnero, ningn mecanismo jurdico lograr, slo l, garantizar la igualdad de hecho entre 25

los dos sexos. La igualdad, no slo entre los sexos, es siempre un principio regulatio, que seguir siendo iolado hasta que persistan las razones sociales, econmicas y culturales que hoy en da sostienen el dominio masculino. Pero eso no le limita su alor normatio, pues si fuera as, sera como decir que el hbeas corpus no tiene ningn alor porque con frecuencia, de hecho, la polica efecta arrestos de manera arbitraria. El erdadero problema, el que requiere interenciones precisas e imaginacin jurdica, es la elaboracin de un garantismo de las diferencias de gnero que sira de hecho para la realizacin de la igualdad en su sentido ms amplio posible. Anlogamente, podemos estar seguros de que las enormes desigualdades y discriminaciones que son responsables de la miseria y del hambre en gran parte de la poblacin del planeta, y que seguramente no las consideran tales quienes tienen la fortuna de iir en pases ricos, sern cada ez ms claras y eidentes con el desarrollo de la globalizacin, y requerirn con fuerza su eliminacin cuando el punto de ista de los excluidos se imponga una ez ms, eidenciando y renoando de esta manera la credibilidad de los principios de igualdad y de dignidad de las personas. De esto debemos estar conscientes. Contra el realismo miope de quienes consideran irreal la perspectia de una democracia global basada en la igualdad en dignidad y derechos establecida en el primer artculo de la Declaracin Uniersal de 948, debemos reconocer que es una idea an ms irreal pensar que la realidad puede permanecer as como es por siempre, sin que antes o despus la reuelta de los excluidos no se conierta en un riesgo para la paz y no derrumbe nuestras mismas democracias. Todo esto no puede, realsticamente, durar. Siempre, la presin de los excluidos deiene arrolladora en un determinado momento histrico. Es el mismo prembulo a la Declaracin de 948 el que establece, realistamente, este nexo entre paz y derechos. Por ello, sera una demostracin de realismo si las grandes potencias comprendiesen finalmente que hoy el mundo es un lugar comn no slo en razn del mercado global, sino tambin por el carcter global e indiisible de la seguridad, de la paz, de la democracia y de los derechos; para que no se deba tornar a descubrir de nuea cuenta esta indiisibilidad, junto con los nexos entre derecho y paz y entre derecho y razn, despus de nueos desrdenes y catstrofes planetarias.

2

la PersPectiva de gnero en el anlisis

Comentario a la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin Miguel Carbonell

constitucional

Introduccin Las constituciones contemporneas han ideado muchas maneras de proteger la igualdad. Lo han hecho por medio de mandatos de no discriminacin, de declaraciones generales sobre el igual goce de los derechos fundamentales, de mandatos para alcanzar una igualdad real o sustantia, etctera. Lo mismo ha sucedido con las legislaciones que han desarrollado ese tipo de normas. Quiz no sobra apuntar, desde el inicio de este ensayo, que el de igualdad es un concepto complejo, que atae por igual a diersas reas de las ciencias sociales. Ha sido estudiado lo mismo por la economa, la poltica, la sociologa, la antropologa y el derecho. Se trata, sin embargo, de una nocin particularmente elusia, cargada con frecuencia de connotaciones partidistas y afectada casi siempre por posicionamientos ideolgicos. Como seala Francisco J. Laporta,
La idea de igualdad pasa por ser uno de los parmetros fundamentales del pensamiento social, jurdico y poltico de nuestro tiempo. Pero, por desgracia, su impor Tiene razn Gosta Esping-Andersen cuando afirma que En el sentido ms amplio posible, la igualdad constituye el principal leivmotiv de la ciencia social. En economa se hace hincapi en la distribucin (y la utilizacin) de los recursos escasos; en ciencias polticas se insiste ms en el poder; y en sociologa, en la estratificacin social, en Fundamentos sociales de las economas postindustriales, Barcelona, Ariel, 2000, p. .

27

tancia como idea regulatia bsica no a regularmente acompaada ni por la claridad de formulacin ni por la precisin de su sentido y lmites. Suele ser, ms bien, un concepto muy discutido en torno al cual surgen frecuentes desacuerdos prcticos y pugnas tericas importantes.2

Para el pensamiento constitucional, el principio de igualdad ha tenido en el pasado, tiene en la actualidad y est llamado a tener en el futuro una importancia capital. Desde el nacimiento mismo del Estado constitucional la igualdad no ha dejado de figurar como uno de los principios vertebradores de dicho modelo de Estado. El primer artculo de lo que, junto con la Constitucin norteamericana de 787, podra considerarse el acta de nacimiento del constitucionalismo moderno, la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 789, tiene por objeto justamente el principio de igualdad: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn.3 De la misma forma, tambin el pensamiento ilustrado haba reparado en la importancia del principio de igualdad. Podran ser muchas las citas que se hicieran al respecto, pero quiz hay dos que recogen fielmente la postura ilustrada que sirvi para alimentar la filosofa de las primeras declaraciones de derechos. La primera es de Hobbes, quien en su obra De Cive escribi: Si la naturaleza ha hecho iguales a los hombres, esta igualdad debe ser reconocida; si les ha hecho desiguales, puesto que se pelearn por el poder, es necesario para lograr la paz que se consideren como iguales. La segunda cita es de Rousseau, quien seal en El contrato social:
Es que en lugar de destruir la igualdad natural, el pacto fundamental sustituye, por el contrario, por una igualdad moral y legtima lo que la naturaleza pudo poner de desigualdad fsica entre los hombres y que, pudiendo ser desiguales en fuerza o en genio, se uelen todos iguales por conencin y derecho[...] Precisamente porque la fuerza de las cosas tiende siempre a destruir la igualdad es por lo que la fuerza de la legislacin debe tender siempre a mantenerla.

En las pginas siguientes haremos un repaso del marco jurdico nacional e internacional en materia de no discriminacin y de igualdad entre mujeres y hombres (apartado II). Dedicaremos un espacio a la que puede considerarse como la norma
2 Francisco J., Laporta, El principio de igualdad: introduccin a su anlisis, en Sistema, nm. 7, Madrid, 985, p. 3. 3 Un anlisis del significado, de los alcances y de la proyeccin actual de este artculo puede verse en Miguel Carbonell, Una historia de los derechos fundamentales, Mxico, Porra, unaM, cnDh, 2005, pp. 0 y ss.

28

de origen nacional ms importante en la materia, que es la Ley Federal para Preenir y Eliminar la Discriminacin (apartado III). Finalmente, esbozaremos algunas posibles perspectias del tema en Mxico (apartado IV).

I. Esbozo del marco jurdico En Mxico, mediante una reforma de 974 se introduce un mandato sencillo pero contundente en el que actualmente es el prrafo primero del artculo 4 constitucional: El arn y la mujer son iguales ante la ley; la legislacin mexicana, sin embargo, ha tardado muchos aos en transformarse para hacer realidad ese mandato, y an en la actualidad sigue manteniendo como derecho igente una buena cantidad de normas discriminatorias hacia la mujer. En el mbito constitucional debe tomarse en cuenta, tambin, que el artculo  prrafo tercero establece (a partir del ao 200) que no se podr discriminar por razn de gnero.4 La igualdad entre hombres y mujeres se sustenta, adems, en arios textos internacionales de derechos humanos como la Conencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 2 de mayo de 98) o la Conencin Interamericana para Preenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 12 de diciembre de 1996). En el artculo 23 constitucional, apartado A, fraccin V, se establece una norma protectora para las mujeres, en los siguientes trminos: Las mujeres durante el embarazo no realizarn trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para la salud en relacin con la gestacin; gozarn forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproximadamente para el parto y seis semanas posteriores al mismo, debiendo percibir su salario ntegro y conserar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relacin de trabajo (una disposicin semejante se encuentra en el mismo artculo 23, dentro de su apartado B, fraccin XI, inciso C). Otra referencia de inters para el tema que nos ocupa es la que contiene el artculo 2 constitucional, cuyo apartado A dispone que
Esta Constitucin reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indgenas a la libre determinacin y, en consecuencia, a la autonoma para:...II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulacin y solucin de sus conflictos internos, sujetndose a los principios generales de esta Constitucin, respetando los
4 Vase ms adelante (apartado III), la forma en que este mandato ha sido desarrollado por el artculo 4 de la Ley Federal para Preenir y Eliminar la Discriminacin.

29

derechos humanos y, de manera releante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecer los casos y procedimientos de alidacin por los jueces o tribunales correspondientes.

En Mxico, para contribuir con el combate a la desigualdad de gnero, se cre el Instituto Nacional de las Mujeres (Diario Oficial de la Federacin del 12 de enero de 200). Dicho Instituto es un organismo pblico descentralizado de la Administracin Pblica Federal, con personalidad jurdica, patrimonio propio y autonoma tcnica y de gestin, de acuerdo con el artculo 2 de la Ley del propio Instituto. El Instituto tiene como objetio general promoer y fomentar las condiciones que posibiliten la no discriminacin, la igualdad de oportunidades y de trato entre los gneros; as como el ejercicio pleno de todos los derechos de las mujeres y su participacin equitatia en la ida poltica, cultural, econmica y social del pas (artculo 4 de la Ley). La Ley del Instituto contiene un par de definiciones que, a pesar de no ser un modelo de redaccin y de que contienen algunas cuestiones discutibles, pueden ser de inters para el estudio de la igualdad entre hombres y mujeres. En su artculo 5 establece que la equidad de gnero es un concepto que se refiere al principio conforme al cual hombres y mujeres acceden con justicia e igualdad al uso, control y beneficios de los bienes y servicios de la sociedad, incluyendo aqullos socialmente valorados, oportunidades y recompensas, con la finalidad de lograr la participacin equitatia de las mujeres en la toma de decisiones en todos los mbitos de la ida social, econmica, poltica, cultural y familiar. El mismo precepto define la perspectiva de gnero como un concepto que se refiere a la metodologa y los mecanismos que permiten identificar, cuestionar y alorar la discriminacin, desigualdad y exclusin de las mujeres, que se pretende justificar con base en las diferencias biolgicas entre mujeres y hombres, as como las acciones que deben emprenderse para actuar sobre los factores de gnero y crear las condiciones de cambio que permitan aanzar en la construccin de la equidad de gnero. En el ao 200 se public una Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, cuyo objetio es regular y garantizar la igualdad entre mujeres y hombres y proponer los lineamientos y mecanismos institucionales que orienten a la Nacin hacia el cumplimiento de la igualdad sustantia en los mbitos pblico y priado, promoiendo el empoderamiento de las mujeres (artculo ).5
5 A pesar de su ttulo, que hara suponer una legislacin muy completa y ambiciosa, lo cierto es que se trata de una ley bastante inocua, con poca regulacin referida en sentido estricto a derechos y abundantes referencias a la distribucin de funciones entre las autoridades inolucradas. Comprese su pobreza de contenidos con la mucho ms rica Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectia de mujeres y hombres de Espaa.

30

En el ao 2007 se public la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por medio de la cual se intenta alcanzar una actuacin coordinada y eficiente del Estado mexicano en contra de la violencia de gnero, tan extendida en Mxico. Desde luego, aunque el principio de igualdad entre los hombres y las mujeres fue originalmente incorporado a los textos constitucionales modernos para eliminar distintas situaciones de discriminacin contra estas ltimas, ello no impide que su aplicacin pueda ser tambin benfica para los primeros, como lo demuestra la siguiente tesis:
Separacin de los cnyuges y depsito de la mujer. El artculo 287, prrafos segundo y tercero, del Cdigo Procesal Civil para el Estado de Morelos que prev la forma en que se pueden decretar, viola la garanta de igualdad entre el varn y la mujer. Al establecer el referido precepto como diligencia para la separacin de personas, el depsito de la mujer, y en caso de que se seale como lugar del depsito el domicilio conyugal, la abstencin del esposo de concurrir a ste mientras la medida subsista, aun cuando de conformidad con lo dispuesto en el artculo 285 del propio cdigo, cualquiera de los cnyuges tiene derecho a solicitar la separacin, transgrede la garanta de igualdad entre el arn y la mujer ante la ley, preista en el artculo 4, segundo prrafo [ahora primero] de la Constitucin Federal que proscribe toda situacin que origine un trato distinto, de discriminacin, en atencin al sexo de las personas. Ello es as, porque el citado artculo 287, prrafos segundo y tercero, tratndose de diligencias para realizar tal separacin, establece una diferencia de trato entre los cnyuges basada en la condicin de su sexo, pues pre para el arn la obligacin de abandonar el domicilio conyugal si se seala ste como lugar de depsito de la mujer, lo cual implica una desigualdad legal a faor de esta ltima, ya que se le deja en el domicilio conyugal, mientras que al arn se le conmina a abstenerse de concurrir a ste, no obstante que ambos cnyuges tienen el mismo derecho a permanecer en l. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, 9 poca, Tomo XIII, mayo de 200, tesis  XXXIII/200, pp. 28-287.

Desde mi punto de ista, esta tesis contiene un criterio bastante simplista y literal de la igualdad entre hombres y mujeres; quiz con apoyo en algunos instrumentos internacionales de derechos humanos tendientes a proteger a la mujer y haciendo una interpretacin mucho ms matizada y aguda (incluso incorporando datos estadsticos de la iolencia contra las mujeres perpetrada precisamente por sus cnyuges y dentro del domicilio conyugal) la Corte podra haber sostenido un criterio ms protector.

Actualmente es el primer prrafo (Miguel Carbonell).

3

Otra tesis que no se encuentra entre las ms afortunadas de nuestra Suprema Corte es la siguiente:
DIVORCIO NECESARIO. CUANDO SE EJERCE LA ACCIN RELATIVA CON BASE EN LA CAUSAL DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, EN LA DEMANDA DEBEN EXPRESARSE PORMENORIZADAMENTE LOS HECHOS, PRECISANDO LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR EN QUE OCURRIERON. Cuando se ejerce la accin de diorcio necesario con base en la causal de iolencia intrafamiliar, no basta que en la demanda se narren genricamente los hechos que a juicio del actor actualicen dicha causal, sino que es necesario expresar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acontecieron. Lo anterior, no slo para que la parte demandada pueda preparar su contestacin y defensa, sino tambin para que las pruebas se ofrezcan y rindan en relacin precisa con la litis establecida y para que el juzgador pueda estudiar la procedencia de la accin intentada. Adems, si en los procedimientos contenciosos el actor debe narrar primero en su demanda los hechos y posteriormente probarlos en la etapa procesal correspondiente, resulta inconcuso que en el periodo probatorio no pueden subsanarse las omisiones de la demanda, pues las pruebas no son los instrumentos indicados para hacerlo. Contradiccin de tesis 55/200-PS. Entre las sustentadas por el Tribunal Colegiado del Vigsimo Quinto Circuito y el Sexto Tribunal Colegiado en materia Ciil del Primer Circuito. 20 de septiembre de 200. Mayora de tres otos. Disidente: Jos Ramn Cosso Daz. Ausente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, Ponente Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretario: Jess Antonio Sepleda Castro. Tesis jurisprudencial 59/200

El efecto del criterio que se acaba de transcribir es que a partir de su emisin los jueces del fuero comn le debern exigir a las ctimas de la iolencia intrafamiliar que quieran por esa razn disoler un nculo matrimonial (se aplicar el mismo criterio al concubinato, para efecto por ejemplo de demandar el pago de alimentos?, y a las sociedades de coniencia en el Distrito Federal y Coahuila?), que argumenten y prueben con detalle en qu consisti esa iolencia, desde el inicio mismo del proceso; es decir, desde la presentacin de su demanda. En otras palabras, las ctimas, mientras corren a su habitacin enueltas en sangre para que sus hijos no las ean sufrir, debern ir anotando la hora, el nmero y tipo de golpes recibidos, el lugar de la recepcin y cualquier otro detalle que les permita alcanzar el estndar tan acucioso que se a a exigir para que posteriormente un juez les reciba su demanda. De esa manera probablemente bajarn las denuncias por iolencia intrafamiliar, pero aumentarn las cifras de golpeadores impunes! Quien mejor ha descrito el drama que, en la prctica, genera la tesis que estoy analizando es Arturo Zaldar, quien escribe al respecto lo siguiente:7
7 Arturo Zaldar, Violencia intrafamiliar e indefensin, en Nexos, nm. 354, Mxico, junio de 2007, p. 43.

32

Para aquilatar la graedad de la tesis de la Corte no es necesario recurrir a sesudas interpretaciones jurdicas, sino apelar al ms elemental sentido comn. Basta un sencillo ejemplo, por lo dems bastante frecuente no slo en Mxico. Supongamos que una mujer acude a demandar el diorcio necesario alegando que de manera reiterada, casi todos los das, su esposo llega en estado de ebriedad, la insulta y la golpea, adems de que grita y maltrata a sus hijos menores de edad. Para acreditar lo anterior ofrece arios testigos a quienes les constan los abusos del marido. En el caso, la mujer maltratada estara imposibilitada para lograr el diorcio y el cese del maltrato, pues la narracin de los hechos es insuficiente a decir de la Corte, y los testigos no tendran releancia alguna. La mujer estara obligada a describir de manera detallada las circunstancias de tiempo: qu da sucedieron los hechos (da, mes y ao) y a qu hora exactamente (a las 0:33 de la noche, por ejemplo); de modo: qu palabras utiliz exactamente, cmo estaban estidos ella, l y los nios, cmo la golpe: con las manos? con el puo abierto o cerrado? con los pies? qu zapatos lleaba el agresor? en qu partes del cuerpo fue golpeada? qu tan fuerte le peg? Cuntas eces?, etctera; de lugar: fue en la cocina, en la habitacin o en la sala? en qu parte exactamente? cerca de la puerta o de la entana? Es fcil adertir la situacin de desentaja en la que se coloca a quien sufre de iolencia en la familia, pues se le exige que recuerde todos estos detalles, lo mismo que sus testigos, a pesar de que es claro que en muchos casos por la situacin deriada del miedo y el trauma que genera la iolencia no los recuerde, o que la naturaleza continuada de la conducta haga absurdo el reducirla a un solo eento.

En Amrica Latina, como se puede er a partir de los criterios del Poder Judicial Federal mexicano, los tribunales constitucionales no siempre se han empleado a fondo en el estudio del principio de igualdad entre el hombre y la mujer. Sin embargo, destaca la tarea muy seria y responsable de la Corte Constitucional de Colombia, que en este tema (como en tantos otros) se encuentra a la anguardia en la regin. La Corte colombiana ha entendido que iola dicho principio de igualdad, por ejemplo, el consagrar una causal de nulidad del matrimonio que slo se predica de la mujer; el negar de plano a la poblacin femenina el acceso a la nica escuela de cadetes del pas; que una entidad de seguridad social permita a los hombres, y no a las mujeres, afiliar a sus cnyuges; el exigir que el matrimonio se celebre exclusiamente en el domicilio de la mujer; que a sta se le prohba trabajar en horarios nocturnos y as por el estilo.8
8 Cfr., al respecto, Uniersidad del Rosario, Investigacin sobre derechos fundamentales, Bogot, Corte Constitucional-usaiD, 200, p. 49. Tambin pueden ser de inters las sentencias recientemente dictadas por el Tribunal Constitucional (tc) espaol sobre la constitucionalidad de ciertas medidas tomadas por la legislacin espaola contra la iolencia de gnero; ase por ejemplo las sentencias 2/2008, 59/2008 y 7/2008, entre otras. Los planteamientos originales del tc en materia de igualdad

33

A partir de este marco jurdico general (a pesar de sus debilidades y de sus discutibles interpretaciones) es que se emprende en Mxico una decidida batalla para garantizar los derechos de igualdad entre hombres y mujeres, pero entendiendo a esa igualdad no de manera formal (como mera prohibicin de discriminar), sino de forma sustantia, como igualdad de facto.9 No solamente lo dice el ya citado artculo  de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, sino que lo reitera expresamente la fraccin V de su artculo 2, cuando establece que es competencia del gobierno federal: Garantizar la igualdad de oportunidades, mediante la adopcin de polticas, programas, proyectos e instrumentos compensatorios como acciones afirmativas. Vamos a pasar ahora al anlisis de la Ley Federal para Preenir y Eliminar la Discriminacin.

II. La Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin En el anlisis de las normas que desarrollan el mandato de igualdad entre mujeres y hombres, creo que debe reserarse un lugar muy especial para la Ley Federal para Preenir y Eliminar la Discriminacin (lD, en lo que sigue), dado que constituye la columna ertebral del conjunto del ordenamiento jurdico mexicano en la materia y puesto que contiene normas muy aanzadas sobre el tema que nos ocupa.

pueden encontrarse en las sentencias 2/99 (caso de las mujeres aiadoras), 47/995 (caso esk, relativo a discriminacin indirecta por razn de sexo), 128/1987 (caso guarderas, sobre acciones afirmatias) y 42/993 (caso Fernndez, sobre igualdad en la aplicacin de la ley. Una exposicin ms detallada de los casos (as como la cita de otros muchos), se encuentra en Juan Mara Bilbao Ubillos, y Fernando Rey Martnez, El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia espaola en Miguel Carbonell, (com.), El principio constitucional de igualdad. Lecturas de introduccin, Mxico, cnDh, 2003, pp. 05 y ss. 9 La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacin de Aristteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Es decir, no sera justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacin igualitaria. Podramos suponer que los hombres y las mujeres son, en principio, iguales para el efecto de su tratamiento por la ley; pero si acudimos a las estadsticas comprobaremos que esa igualdad jurdica se materializa en severas desigualdades fcticas, lo cual significa por ejemplo que las mujeres estn relegadas en muchos mbitos, no porque la ley les prohba ingresar en ellos, sino porque las formas de coniencia social y muchos prejuicios se los impiden. Lo mismo sucede con algunas minoras; es erdad que no hay una ley que impida que las personas de color puedan acudir a las uniersidades en Estados Unidos, pero todas las eidencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior respecto a las personas de raza blanca.

34

La Ley tuo como origen remoto o mediato un proyecto redactado por la Comisin Ciudadana de Estudios contra la Discriminacin que estuo trabajando durante buena parte del ao 200 y que lleg a hacer pblico un anteproyecto articulado.0 En esa Comisin trabajaron ms de 0 personas, muchas de ellas pertenecientes a grupos sociales que han sido tradicionalmente discriminados en Mxico (personas con discapacidad, indgenas, personas con creencias religiosas o con tendencias sexuales distintas a las mayoritarias, mujeres, etctera). Aunque el texto de la Ley, como eremos enseguida, se apart en aspectos importantes del proyecto de la Comisin Ciudadana, es claro que los legisladores tuieron en ese proyecto su principal insumo de trabajo y que muchas de las propuestas novedosas que en l se establecieron finalmente pudieron adquirir fuerza de ley. La lD contiene ochenta y cinco artculos y cinco transitorios, distribuidos en seis diferentes captulos. La primera cuestin a destacar del contenido de la lD es la que tiene que er con el concepto de discriminacin. El artculo 4 de la lD nos presenta el concepto de discriminacin que le pareci adecuado al legislador; su texto es el siguiente:
Para los efectos de esta Ley se entender por discriminacin toda distincin, exclusin o restriccin que, basada en el origen tnico o nacional, sexo, edad, discapacidad, condicin social o econmica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religin, opiniones, preferencias sexuales, estado ciil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas. Tambin se entender como discriminacin la xenofobia y el antisemitismo en cualquiera de sus manifestaciones.

Como se puede obserar, el artculo 4 de la lD no se limita a transcribir el prrafo tercero del artculo  constitucional, sino que agrega algunos conceptos interesantes, como la cuestin de la xenofobia y el antisemitismo.
El texto completo puede encontrarse en Miguel Carbonell, Legislar contra la discriminacin, en Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, iij-unaM, 2002.  En este punto la lD recoge una de las grandes lneas de tendencia que se obsera en el derecho internacional de los derechos humanos; un antecedente de la regulacin de la lD puede encontrarse en la Declaracin y Programa de Accin de Viena dictada con motio de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos organizada por la onu en esa ciudad de Austria en 993; en ese documento puede leerse que [e]l respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales sin distincin alguna es una regla fundamental de las normas internacionales de derechos humanos. La pronta y amplia eliminacin de todas las formas de racismo y discriminacin racial, de la xenofobia y de otras manifestaciones conexas de intolerancia es una tarea prioritaria de la comunidad internacional (prrafo 5; en el
0

35

En el proyecto ciudadano de Ley contra la discriminacin se inclua en el concepto de discriminacin la llamada discriminacin indirecta; el artculo 4 del proyecto tena un prrafo tercero de acuerdo con el cual ser considerada discriminacin toda ley o acto que, siendo de aplicacin idntica para todas las personas, produzca consecuencias perjudiciales para las personas en situacin de ulnerabilidad. Fernando Rey Martnez define a las discriminaciones indirectas por razn de sexo aunque el concepto puede ser extendido a los otros tipos de discriminacin como aquellos tratamientos jurdicos formalmente neutros o no discriminatorios, de los que derian, por las diersas condiciones fcticas que se dan entre el colectio de los hombres y el de las mujeres en similar situacin, consecuencias desiguales por el impacto diferenciado y desfaorable que tienen sobre los miembros de uno u otro sexo.2 Un segundo tema interesante del texto de la lD es el que tiene que er con las cuestiones interpretatias. Los artculos  y 7 de la lD contienen algunas pautas interpretatias que deben tomarse en cuenta en la aplicacin de la propia Ley y que, en alguna medida, suponen una aportacin noedosa para el ordenamiento jurdico mexicano. El artculo  dispone que
...La interpretacin del contenido de esta Ley, as como la actuacin de las autoridades federales ser congruente con los instrumentos internacionales aplicables en materia de discriminacin de los que Mxico sea parte, as como con las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos multilaterales y regionales y dems legislacin aplicable.

Como se puede apreciar, el artculo  incorpora como un canon hermenutico de la lD a los instrumentos de derecho internacional relacionados con el tema de la igualdad y con la no discriminacin. Esto significa que el intrprete, al darle sentido a alguna disposicin de la lD, lo deber hacer tomando en cuenta esos instrumentos. En el proyecto ciudadano el artculo  tena una redaccin ms amplia y, a la ez, ms concreta; el texto que haba propuesto la Comisin Ciudadana era el siguiente:
mismo documento, sobre el tema, pueden erse tambin los prrafos 9 a 23). Esta Declaracin tuo continuidad en los trabajos de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminacin Racial, la Xenofobia y las formas conexas de Intolerancia, celebrada en Durbn, Sudfrica, en septiembre de 200. Tanto la Declaracin de Viena como las conclusiones de la Conferencia de Durbn pueden consultarse en Miguel Carbonell, Sandra Moguel y Karla Prez Portilla, (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos. Textos bsicos, 2 ed., Porra, cnDh, 2003, t. II, pp. 3-424. 2 Fernando Rey Martnez, El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, Madrid, McGraw-Hill, 1995, p. 64.

3

El contenido de esta Ley se interpretar tomando en cuenta la Declaracin Uniersal de Derechos Humanos, la Conencin Americana de los Derechos Humanos, los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano, as como las recomendaciones y resoluciones adoptadas en los organismos multilaterales y regionales, particularmente las que se refieren a la discriminacin, el racismo, la xenofobia y otras formas de intolerancia. La actuacin de las autoridades deber apegarse a lo establecido por dichos instrumentos y a la interpretacin de los mismos que hayan realizado los rganos internacionales especializados.

Una cuestin muy noedosa y positia del artculo  de la lD, que como se acaba de mencionar ya haba sido incorporada en la propuesta de la Comisin Ciudadana, es que los intrpretes no solamente deben tomar en cuenta el texto de los tratados internacionales, sino tambin las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos multilaterales y regionales, que se hayan expedido con fundamento en esos tratados. La consecuencia prctica de esta disposicin es muy releante; la lD incorpora al derecho mexicano un conjunto de recomendaciones y resoluciones muy amplio e importante, dictadas por los diersos Comits de la onu para dar contenido y sentido a los tratados internacionales en materia de derechos humanos.3 As, por ejemplo, en la materia que nos ocupa, se debern tomar en cuenta las Obseraciones Generales nmero 4 y 28 del Comit de Derechos Humanos de la onu (dedicadas, en ambos casos, a la interpretacin del artculo 3 del Pacto Internacional de Derechos Ciiles y Polticos que contiene una clusula de igualdad), las Obseraciones Generales nmero  y 20 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la propia onu y las Recomendaciones Generales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer; entre otros textos normatios.4 Por su parte, el artculo 7 de la lD seala que Para los efectos del artculo anterior, cuando se presenten diferentes interpretaciones, se deber preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias. Este precepto tambin incorpora una noedad importante en materia de derechos humanos. Por una parte, asume una postura moderna en materia de interpretacin jurdica al entender que un mismo texto puede
Una introduccin al rgimen jurdico de esas recomendaciones y a su significado para el ordenamiento jurdico mexicano puede encontrarse en Jorge Carmona Tinoco, El significado de la aceptacin de la competencia de los comits de Naciones Unidas, facultados para decidir peticiones indiiduales en materia de derechos humanos y su preisible impacto en la imparticin de justicia, en Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, ao , nm. , enero-junio de 2003, pp.  y ss. 4 Una compilacin muy amplia de las Obseraciones y Recomendaciones Generales expedidas por diersos Comits de la onu en materia de derechos humanos puede erse en Miguel Carbonell, Sandra Moguel y Karla Prez Portilla (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos. Textos bsicos.
3

37

tener distintos significados posibles, varios de los cuales pueden ser perfectamente congruentes con lo dispuesto en la Constitucin. Por otro lado, le seala al intrprete la obligacin de elegir de entre esos significados el que mejor proteja a los grupos en situacin de ulnerabilidad. Aunque la Ley no lo establece expresamente, se debe entender que al realizar esa eleccin el intrprete tendr que justificarla y explicarla, lo cual exige una argumentacin jurdica muy slida y rigurosa. El reconocimiento de que la Ley puede tener diersos sentidos interpretatios uno o ms de los cuales pueden ser lidos y que, en consecuencia, no siempre hay una nica respuesta correcta para todos los problemas, supone la aplicacin de las ms modernas teoras, no slo en materia de derecho constitucional, sino tambin en materia de interpretacin jurdica.5 Se puede decir, como queda de manifiesto en el texto de los artculos 6 y 7 de la lD, que es una ley muy sensible al derecho internacional. No slo porque explcitamente lo cita y lo recoge con notable amplitud, sino tambin porque de forma implcita toma arios textos de tratados internacionales y los conierte en legislacin interna. As por ejemplo, el artculo 3 de la lD dispone que
...Cada una de las autoridades y de los rganos pblicos federales adoptar las medidas que estn a su alcance, tanto por separado como coordinadamente, de conformidad con la disponibilidad de recursos que se haya determinado para tal fin en el Presupuesto de Egresos de la Federacin del ejercicio correspondiente, para que toda persona goce, sin discriminacin alguna, de todos los derechos y libertades consagrados en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en las leyes y en los Tratados Internacionales de los que Mxico sea parte. En el Presupuesto de Egresos de la Federacin para cada ejercicio fiscal, se incluirn las asignaciones correspondientes para promoer las medidas positias y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades a que se refiere el captulo III de esta Ley.

Es eidente que el precepto transcrito est claramente inspirado en el artculo 2.. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales cuyo texto es el siguiente:
Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresiamente, por todos los medios apropiados, inclu-

5 Sobre el tema puede erse la excelente obra colectia: Eduardo Ferrer MacGregor, (coord.), Interpretacin constitucional, Mxico, Porra, 2005, 2 tt.

38

sie en particular la adopcin de medidas legislatias, la plena efectiidad de los derechos aqu reconocidos.

Quiz el texto de la lD podra considerarse una mala copia del artculo 2.. del Pacto. El proyecto de la Comisin Ciudadana se haba apegado de forma ms estrecha a lo dispuesto por el Pacto; el texto de su artculo 3 seal: Cada una de las autoridades y de los rganos pblicos adoptar todas las medidas que estn a su alcance, tanto por separado como coordinadamente, hasta el mximo de recursos de que dispongan, para que toda persona que se encuentre en el territorio nacional goce, sin discriminacin alguna, de todos los derechos y libertades consagrados en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Adems de las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos, la lD tambin recoge influencias del derecho constitucional comparado. Por ejemplo, en su artculo 2 cuando establece que
...Corresponde al Estado promoer las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectias. Los poderes pblicos federales debern eliminar aquellos obstculos que limiten en los hechos su ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas as como su efectia participacin en la ida poltica, econmica, cultural y social del pas y promoern la participacin de las autoridades de los dems rdenes de Gobierno y de los particulares en la eliminacin de dichos obstculos.

Se trata de un precepto claramente inspirado en los artculos 9.2. de la Constitucin espaola de 978 y 3.2. de la Constitucin italiana de 947. El punto de partida del legislador mexicano se encuentra en el concepto de igualdad sustancial, que busca asegurar no solamente el igual trato frente a la ley, sino el goce de condiciones de igualdad reales, que permitan hacer efectias las libertades y los dems derechos fundamentales. La consecucin de este tipo de igualdad depende, en buena medida, de que el Estado se decida a aplicar medidas compensatorias y acciones positias en faor de los grupos discriminados. El captulo II de la Ley se denomina Medidas para preenir la discriminacin y contiene un solo artculo (el 9 de la lD). En ese precepto se realiza una enumeracin prolija de las conductas que se consideran discriminatorias en un total de XXIX fracciones. El proyecto ciudadano consider, quiz obserando una mejor tcnica legislatia, que era coneniente que se hicieran distinciones en relacin con arios de los grupos en situacin de ulnerabilidad y que, respecto a cada uno de ellos, la Ley describiera las conductas discriminatorias ms comunes que les afectaban (artculos 0 a  del proyecto); adems, el proyecto ciudadano comenzaba el captulo

39

de medidas contra la discriminacin sealando claramente que las conductas discriminatorias podan ser realizadas tanto por autoridades como por particulares y que podan afectar a cualquier persona que estuiera en el territorio nacional, con independencia de su estatuto jurdico; el texto del artculo 9 del proyecto ciudadano fue el siguiente: La presente Ley protege a toda persona o grupo de personas, nacionales o extranjeras, que puedan sufrir cualquier acto de discriminacin proeniente tanto de las autoridades, los rganos pblicos, as como de los particulares. Algunas fracciones del artculo 9 de la lD contienen trminos abstractos (incluso ambiguos) que tendrn que ir siendo progresiamente concretizados y dotados de sentido normatio por los intrpretes de la ley. As, por ejemplo, la fraccin XIII se refiere a la dignidad e integridad humana, pero no las define; la fraccin XIX habla de condiciones mnimas necesarias para el crecimiento y desarrollo, especialmente de las nias y los nios (se tendr que precisar cules son esas condiciones); en la fraccin XXIII se incorpora el concepto, muy difundido en el derecho internacional de los derechos humanos, de trato abusio o degradante. Desde luego, que se tenga que precisar el sentido y alcance de sus contenidos posibles no implica que esos preceptos sean superfluos o innecesarios; al contrario, justamente por su deliberada amplitud pueden generar una actiidad hermenutica muy generosa en cuanto a la tutela contra la discriminacin, siempre y cuando los intrpretes asuman posiciones progresistas y desligadas de prejuicios. Algunas de las fracciones del artculo 9 se aplican claramente a las relaciones entre particulares, con lo cual la lD reconoce una de las tendencias ms importantes del constitucionalismo de los ltimos aos. La Comisin Ciudadana consider, con todo acierto desde mi punto de ista, que en pases en los que, como sucede en Mxico, existen paisajes sociales profundamente desigualitarios y expresiones discriminatorias tan arraigadas, es necesario tomar medidas drsticas (por llamarlas de alguna forma) para combatir la discriminacin. Entre esas medidas se encuentran las que se suelen llamar acciones positias o medidas de discriminacin inersa.7
 Sobre el tema, Miguel Carbonell, Principio de no discriminacin y relaciones entre particulares, Documento de trabajo, nm. 79, iij-unaM, Mxico, enero de 200. 7 El concepto de las acciones positias y su legitimidad han sido objeto de una intensa discusin en el mbito del derecho constitucional y de la filosofa poltica en las ltimas dcadas; sobre el tema pueden erse, entre otras muchas, las siguientes obras: Mara Victoria Ballesttero, Acciones positias. Punto y aparte, en Doxa, nm. 9, Alicante, 99; Bianca Becalli (ed.), Donne in quota. E giusto riservare posti alle donne nel lavoro e nella politica?, Miln, Feltrinelli, 999; VV.aa., Mujer y Constitucin en Espaa, Madrid, cepc, 2000; Mara Elsegui Itxaso, Las acciones positivas para la igualdad de oportunidades laborales entre hombres y mujeres, Madrid, cepc, 2003; David Gimnez Gluck, Una manifestacin polmica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminacin inversa, Valencia, Tirant lo Blanch, 999; Andrea Giorgis, La costituzionalizzazione dei diritti alluguaglianza sostanziale, Turn, Jovene, 1999; Ada Kemelmajer de Carlucci, Las acciones posi-

40

Al disear el proyecto ciudadano de ley, la Comisin Ciudadana consider oportuno que su propuesta contuiera algunas acciones positias. El captulo III del proyecto ciudadano lleaba por ttulo, justamente, Medidas positias y compensatorias a faor de la igualdad de oportunidades (artculos 7 a 23). Siguiendo la metodologa que ya se haba elegido para el captulo II, el proyecto identificaba medidas positivas especficas para los grupos en situacin de vulnerabilidad; de esta manera, el proyecto estableca medidas positias a cargo de los poderes pblicos en faor de las mujeres (artculo 7), de las nias y los nios (artculo 8), de las personas mayores de 0 aos (artculo 9), de las personas con discapacidad (artculo 20), de la poblacin indgena (artculo 2); tambin contemplaba medidas positivas a cargo de las personas fsicas y morales no oficiales, en faor de las mujeres (artculo 22) y en faor de las personas con discapacidad (artculo 23). Algunas de las medidas contenidas en los artculos mencionados eran ciertamente radicales, como reflejo del carcter progresista que distingua a varios de los miembros de la Comisin Ciudadana; as, por ejemplo, el proyecto estableca una cuota del 50% de los cargos pblicos administratios y de representacin popular en faor de las mujeres (artculo 7, fraccin II); tambin dispona que toda propiedad inmueble otorgada mediante programas de desarrollo social quedara inscrita a nombre de la mujer o, en su defecto, a nombre de ambos cnyuges o coniientes (artculo 17, fraccin III). El proyecto estableca porcentajes fijos (del 5%) del total de recursos destinados a la educacin preescolar y bsica para la atencin de las personas con discapacidad (artculo 20, fraccin III). La lD sigui parcialmente el esquema del proyecto ciudadano, en la parte en que se identifica a los grupos en situacin de vulnerabilidad en favor de los cuales se establecen las cuotas, quedando en su texto los mismos que haba propuesto la Comisin Ciudadana (artculos 0 a 4 de la lD). Pero las medidas que fueron finalmente establecidas estn redactadas de tal manera que dejan grandes espacios
tias, en Miguel Carbonell (comp.), El principio constitucional de igualdad. Lecturas de introduccin, Mxico, cnDh, 2003; Mara ngeles Martn Vida, Fundamento y lmites constitucionales de las medidas de accin positiva, Madrid, Civitas, 2003; Karla Prez Portilla, Acciones positivas, en Enciclopedia Jurdica Mexicana. Anuario 2003, Mxico, iij-unaM, Porra, 2003; Luis Prieto, Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, en Miguel Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vzquez (comps.), Derechos sociales y derechos de las minoras, 3 ed., Mxico, iij-unaM, Porra, 2004; Miguel Rodrguez Piero, Nueas dimensiones de la igualdad: no discriminacin y accin positia, en Persona y derecho, nm. 44, 200; Michel Rosenfeld, Affirmative action and justice. A philosophical and constitutional inquiry, New Haven, Yale University Press, 1991; Elisa Sierra Hernaiz, Accin positiva y empleo de la mujer, Madrid, ces, 999. Un tratamiento original y muy lcido del tema se encuentra en Ronald Dworkin, Virtud soberana. Teora y prctica de la igualdad, Barcelona, Paids, 2003. En Mxico el mejor libro sobre la materia, hasta donde tengo informacin, es el de Mario Santiago Jurez, Igualdad y acciones afirmativas, Mxico, iij-unaM, 2007.

4

de discrecionalidad a los aparatos de la burocracia gubernamental para decidir el niel de compromiso real que se tendr hacia los grupos mencionados. Tomemos como ejemplo las medidas establecidas en faor de las personas mayores de 0 aos; el artculo 2 de la lD dispone lo siguiente:
Los rganos pblicos y las autoridades federales, en el mbito de su competencia, llearn a cabo, entre otras, las siguientes medidas positias y compensatorias a faor de la igualdad de oportunidades para las personas mayores de 0 aos: I. Garantizar el acceso a los sericios de atencin mdica y seguridad social, segn lo dispuesto en la normatiidad en la materia. II. Procurar un niel mnimo y decoroso de ingresos a tras de programas, coforme a las reglas de operacin que al efecto se establezcan: a) De apoyo financiero directo y ayudas en especie. b) De capacitacin para el trabajo y de fomento a la creacin de empleos. III. Garantizar, conforme a la legislacin aplicable, asesora jurdica gratuita as como la asistencia de un representante legal cuando el afectado lo requiera.

Con independencia de lo afortunado de la redaccin legislativa que finalmente qued en la lD, lo cierto es que a partir de su entrada en igor existe una obligacin expresa para diversas entidades de la administracin pblica, a fin de hacer efectios los mandatos de la propia ley. En el Programa Nacional para Preenir y Eliminar la Discriminacin, que es emitido por el Consejo Nacional para Preenir la Discriminacin (conapReD) conforme a lo establecido por el artculo 20, fraccin II, de la lD, se debern precisar las obligaciones concretas, los programas de trabajo, las metas precisas, el presupuesto requerido y los plazos de realizacin necesarios para hacer realidad lo dispuesto en el captulo III de la propia lD.

A modo de conclusin En los apartados precedentes se ha intentado aportar una descripcin del marco jurdico en materia de igualdad de gnero y de no discriminacin que tenemos en Mxico, sobre todo en el mbito federal. Para cerrar este ensayo quiz conendra realizar algunas reflexiones sobre las perspectivas y los temas pendientes en la materia. El paso ms importante que se podra dar en Mxico para robustecer el marco jurdico del derecho a no ser discriminado consiste en la expedicin de leyes locales en la materia. La Ley Federal, como ya ha quedado expuesto, supone un aance importante, pero cubre solamente una parte de las conductas discriminatorias (y una parte menor, si se me permite la obseracin). Va a ser muy importante que

42

los gobiernos locales tomen conciencia de la releancia del tema y que se comprometan a realizar esfuerzos para expedir y hacer eficientes leyes locales sobre el mismo. Otra cuestin que tendremos que abordar en los siguientes aos tiene que er con una posible reforma a la Ley Federal para Preenir y Eliminar la Discriminacin.8 Luego de algunos aos de experiencia prctica quiz conenga hacer distintos ajustes que la hagan ms operatia. Uno de ellos seguramente deber darse dentro de los preceptos dedicados a los procedimientos que llea a cabo el conapReD, pues la actual regulacin contiene algunas omisiones o imprecisiones que permiten, por ejemplo, que los particulares que enfrentan quejas ante el Consejo no se sientan del todo obligados a acudir al llamado de dicho rgano.9 Un tema que merece tambin ser reisado es el referido a las sanciones; si bien es cierto que debe eitarse la introduccin de medidas penales para combatir la discriminacin, tambin es erdad que la Ley Federal podra incorporar mecanismos que incrementen el grado de coercin de la misma; en particular, sera interesante establecer sanciones econmicas para los particulares que discriminen (sanciones que podran tomar la forma de multas y que deberan ser cuantiosas en algunos supuestos especialmente graes o cuando se dieran actos de discriminacin reiterados por parte de algn particular). Con todo, el marco jurdico es solamente un elemento dentro del conjunto de acciones que se deben tomar para combatir la discriminacin en Mxico y para aanzar hacia una mayor igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. Podemos tener buenas o regulares leyes, pero si los habitantes del pas y sus autoridades no toman conciencia de la importancia del combate a la discriminacin es muy poco lo que aldrn todas las regulaciones jurdicas. De hecho, actualmente uno de los principales obstculos para una adecuada aplicacin de la legislacin existente es la escasa cultura de la no discriminacin que sigue existiendo en Mxico.20 Los actos discriminatorios no son percibidos como tales y, en consecuencia, no son lleados ante las instancias que podran sancionarlos. Existe una especie de barrera isual que nos impide darnos cuenta de los miles de actos cotidianos de discriminacin que se cometen en el pas. Por eso es que el trabajo sobre la represen8 Miguel Carbonell, Estudio sobre la reforma a la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin, Mxico, conapReD, 2008, pp. -5. 9 Miguel Carbonell, Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin comentada, Mxico, conapReD, 2007, pp. 4 ss. 20 Al respecto son muy ilustratios los resultados de Primera Encuesta Nacional sobre Discriminacin en Mxico publicada por la Secretara de Desarrollo Social y el Consejo Nacional para Preenir la Discriminacin en junio de 2005; sus resultados pueden ser consultados tanto en la ersin impresa como en la pgina web de la Secretaria <www.sedesol.gob.mx>.

43

tacin cultural de la discriminacin tiene tanta importancia. Constituye un requisito para poder aplicar en la realidad el marco jurdico que tengamos en la materia. Para alcanzar el cambio cultural que necesitamos hay que estar adertidos de que la lucha contra la discriminacin no es neutral, sino que supone romper con modelos de relaciones sociales que durante dcadas han estado muy asentados. La ampliacin del sufragio hacia todas las personas mayores de edad, la abolicin de la esclaitud, el reconocimiento de los mismos derechos a las mujeres, la incorporacin de los extranjeros a la ciudadana plena, la equiparacin de las uniones entre personas del mismo sexo, etctera, son todas ellas conquistas que han enido a romper con mbitos de normalidad que se pensaba que podran durar para siempre. Todas esas luchas a faor de la igualdad y en contra de la discriminacin son a la ez luchas por la dignidad humana y por la racionalizacin de la coniencia. Por eso es tan importante que estn apoyadas por el mejor ordenamiento jurdico que seamos capaces de construir.

44

gnero y Proteccin de derechos en Mxico:

virtualidad y lMites de la jurisdiccin constitucional
Francisca Pou Gimnez

Introduccin El anlisis sistemtico de la jurisprudencia de la Suprema Corte mexicana desde una perspectia sensible al gnero y a los problemas de justicia en contextos como los arreglos familiares, la sexualidad o la reproduccin es una tarea que est todaa por hacer. En estos mbitos, como en tantos otros, el cuerpo del derecho heredado empieza a mostrar alguna fisura. Sea por la presin misma de los cambios que la sociedad ya ha experimentado, sea porque la perspectia de gnero comienza a permear la uniersidad, sea por la creciente incomodidad frente al statu quo que dejan translucir algunas reformas legislatias recientes pensemos en
 En el contexto de este artculo no ser necesario, a menos que se indique, conceder releancia especfica a la distincin sexo/gnero, orientada a enfatizar el carcter socialmente construido de las identidades de las personas y de los roles y expectatias de comportamiento a ellos asociadas (gnero), ms all de la base biolgica que las distingue (sexo). La distincin sexo/gnero marc profundamente el llamado feminismo de la segunda ola a partir de los aos 0 y 70 y fue productiamente usada para denunciar el confinamiento arbitrario de las mujeres a ciertas funciones y para combatir las opiniones que presentaban como naturales muchas de las limitaciones que enfrentaban. Desde esta perspectia, la distincin consera su potencial crtico. Recientemente, sin embargo, han tomado protagonismo los anlisis que enfatizan que la supuesta base biolgica del sexo es tambin algo social, poltica y culturalmente construido. Butler (1993) desarroll en su momento una influyente crtica a la supuesta realidad biolgica del sexo, argumentando que la materialidad misma del sujeto debe ser entendida como algo performatio, abierto a la transformacin. Saldiia (200), por su parte, muestra con detalle que en el niel biolgico-gentico las diferencias sexuales entre las personas deben ser isualizadas como un continuo y apunta algunos de los desafos que plantea ser social y legalmente consecuente con ello.

45

la aprobacin de las leyes federales y estatales sobre igualdad o iolencia de gnero,2 en la llegada de las cuotas de gnero al sistema electoral3 o en la profunda reforma del derecho de familia emprendida en el Distrito Federal,4 parece que por fin se dan en Mxico las condiciones para que las cosas empiecen a cambiar. En el transcurso de este proceso, los tribunales se en confrontados con preguntas nueas y no es seguro que ayan a poder mantener por siempre la tnica formalista y generalizadamente deferente con el legislador el legislador de un sistema que es, en conjunto, profundamente patriarcal5 que ha estado entre las constantes tradicionales de su jurisprudencia.
Vase infra, p. 79. Las medidas pro-equidad de gnero en las candidaturas presentadas por los partidos polticos a cargos legislatios se incorporaron al Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales en el 2002, establecindose un sistema de tope porcentual (70%) al nmero de candidatos de un mismo sexo. El nueo Cdigo electoral federal del 2008 dispone que las candidaturas deben tener al menos 40% de candidatos propietarios de un mismo gnero, procurando llegar a la paridad (art. 29). En el Distrito Federal se establecieron medidas similares en el 2003, con un porcentaje recomendado de 50% y mximo de 70% de candidatos del mismo gnero. El nueo Cdigo electoral capitalino, tambin del 2008, aade al sistema de tope para los candidatos escogidos por mayora relatia preisiones ms especficas y ms ambiciosas (se mencionan porcentajes de 54% y de 50%) para las listas de representacin proporcional y las candidaturas a jefes delegacionales (art. 224). Para una descripcin y ealuacin de los primeros aos de funcionamiento del sistema (en el mbito federal y en el Distrito Federal), ase Huerta y Magar, 200. Los cdigos electorales de los estados con la excepcin de Guanajuato, donde no se menciona el gnero, y de Nayarit, que cuenta slo con una clusula de buenos deseos contienen tambin preisiones en el mismo sentido, tanto para las candidaturas a cargos legislatios como para la integracin del gobierno municipal. El sistema de porcentajes ha sido analizado y declarado constitucional por la Suprema Corte en dos ocasiones: en la accin de inconstitucionalidad 2/2002, de 9 de febrero de 2002 (normatia de Coahuila) y en las acciones de inconstitucionalidad acumuladas 7/2009, 8/2009 y 9/2009, de 24 de septiembre de 2009 (normatia de Veracruz). En estas ltimas, sin embargo, la Corte afirma que los artculos 1, 4 41 y 116 constitucionales no contemplan la equidad de gnero en materia electoral como una exigencia a cargo de las Legislaturas Locales, de lo cual se desprende que pertenece al mbito de libertad de configuracin legislativa establecer acciones afirmativas o no (p. 7), eliminando, por consiguiente, el fundamento constitucional del sistema. 4 La primera reforma extensa sobre aspectos como el matrimonio, el diorcio, la custodia o la patria potestad en el Distrito Federal es del ao 2000. Entre las reformas recientes debe destacarse sin duda la introduccin en octubre de 2008 del diorcio judicial sin inocacin de causales en contraste con el sistema de diorcio oluntario/necesario que rega hasta el momento y la aprobacin del matrimonio entre personas del mismo sexo en diciembre de 2009. 5 Vese, infra, nota 2.  El tradicional formalismo de la Corte mexicana y su pobre desempeo en materia de proteccin de derechos indiiduales (en contraste con su mejor trayectoria como institucin garante de la diisin de poderes, lo que ahora suele denominarse su funcin de rbitro) son caractersticas que no suscitan gran discusin entre los analistas del tema (vase, al respecto, Helmke y Ros-Figueroa, 2010, Magaloni, 2007; Magaloni, Magar y Snchez, 200) y que estn, en cualquier caso, estrechamente ligadas al papel que ena desempeando en el contexto del sistema poltico que prealeci en el pas durante setenta aos (Cosso, 998).
2 3

4

En este contexto, es lgico que exista una gran curiosidad por saber qu est diciendo la Suprema Corte en materias sensibles desde una perspectia de gnero. Hay ya signos de cambio en su jurisprudencia? Ms all de lo decidido en casos importantes pero extraordinarios, como el de la legalizacin trimestral del aborto discutido en 2008,7 de qu modo est resoliendo nuestro ms alto Tribunal los juicios laborales, ciiles y penales en los que se baraja cotidianamente la equidad de gnero y la proteccin real de los reclamos de las mujeres?, cul parece ser el desempeo, desde la perspectia que nos preocupa, del rgano que culmina la estructura de los tribunales federales encargados de controlar la constitucionalidad de leyes y actos de autoridad? En el marco esbozado por las preguntas anteriores, este trabajo tiene dos objetivos principales, estrechamente relacionados entre s. El primero es identificar y sintetizar (seccin I) y comentar breemente (seccin II) un puado de sentencias de la Corte en un rea clsica, por as decirlo, de los anlisis de gnero: la regulacin de las estructuras familiares y de los derechos y obligaciones de las personas de distinto sexo en el interior de ellas.8 El anlisis de sentencias recientes de la Primera Sala (la especializada en materia ciil) sobre temas como las obligaciones alimentarias, el rgimen patrimonial en la familia, las uniones de hecho, el reconocimiento o la impugnacin de relaciones de filiacin, las reglas sobre patria potestad y custodia o la regulacin del diorcio, nos permitir tomar la temperatura de la jurisprudencia de la Corte en un rea acotada pero sin duda significativa desde la perspectia que nos interesa.9
7 El caso del aborto (accin de inconstitucionalidad 4/2007 y su acumulada 47/2007, de 28 de agosto de 2008) debe calificarse, a mi juicio, de extraordinario por la intensidad de sus reverberaciones polticas y sociales, porque fue discutido bajo el escrutinio de actores que no se hacen presentes en la generalidad de los casos, y porque se desaroll en un marco procesal distinto al habitual (se celebraron audiencias pblicas donde los ciudadanos pudieron exponer ante los ministros sus puntos de ista, se recibieron todo tipo de documentos y amicus curiae, se recabaron dictmenes de especialistas, se difundi el proyecto de resolucin en internet). En este sentido, no es representatio del modo en que la Corte resuele cotidianamente los casos. 8 Dejamos, por tanto, para otra ocasin la bsqueda y anlisis de resoluciones que (en caso de que existan) puedan reflejar el modo en que la Corte resuelve casos que involucran familias integradas por personas del mismo sexo o por personas que conien bajo un esquema distinto al de pareja (familias de abuelas y nietos, agrupaciones estables de coniencia entre personas no biolgicamente inculadas, etctera). 9 Como es sabido, el mbito familiar ha sido para el feminismo un rea priilegiada de anlisis terico y de accin poltica. El conocido eslogan lo personal es lo poltico es un modo rpido de aludir a los planteamientos tradicionales sobre este punto. Como destaca Satz (2004), son tres los argumentos bsicos que han sido usados para explicar por qu los mbitos de la familia, el sexo y la reproduccin deben sujetarse a principios de justicia: ) porque, a diferencia de lo sostenido quienes desean anclar la estructura tradicional de la familia en ciertos rasgos biolgicos y psicolgicos, se trata de una institucin que desde siempre ha sido moldeada por el derecho, donde se dan las circunstancias de la justicia, de

47

El anlisis tiene mucho de preliminar por arias razones. Primero, porque la seleccin de las resoluciones no tiene pretensiones de exhaustiidad, se basa en el seguimiento personal de la jurisprudencia de la Sala durante los pasados cinco aos (2004-2009) y est destinada a ser ampliada, profundizada y eentualmente revisada en el futuro; pero se trata, a fin de cuentas, de empezar e impulsar una tarea que hasta ahora no se ha hecho en Mxico: el seguimiento real y sostenido en el tiempo de la jurisprudencia cotidiana de la Corte y su ealuacin desde una perspectia preocupada por la injusticia de gnero. En segundo lugar, el foco temtico cubierto en esta ocasin es reducido: aunque los anlisis de gnero en el mbito familiar suelen referirse conjuntamente a las estructuras de pertenencia y inculacin familiar y a la sexualidad y la reproduccin, no incluimos sentencias centralmente concernidas por estos dos ltimos temas, ni la totalidad de las que tocan aspectos que podran de algn modo relacionarse con las condiciones de entrada y salida de los esquemas de inculacin familiar y el reparto de cargas y oportunidades en su seno; el anlisis tiene que ser, por tanto, sustancialmente extendido antes de extraer conclusiones globales sobre la jurisprudencia de la Corte en materia familiar lo cual no quita utilidad, creo, a los aances parciales en la tarea. Por ltimo, debemos aclarar que el comentario de las sentencias partir de bases ealuatias relatiamente genricas y compartidas desde la perspectia de la equidad de gnero, aceptables por la mayor parte de corrientes que, aun reconociendo los lmites del derecho como artefacto cultural irremediablemente inmerso en el sistema que se desea cambiar mediante su uso, conceden que el modo en que, desde los rganos estatales, se deciden ciertos temas, repercute al menos parcialmente en el aumento o la disminucin de las oportunidades de que disponen las mujeres.0
modo que la cuestin no es si el Estado debe o no interenir, sino cmo y de qu manera debe hacerlo; 2) porque lo que ocurre en la familia incide en el tipo de personas que sern los futuros ciudadanos y porque la sociedad depende de la labor de cuidado y crianza que se desarrolla en gran parte en su seno, y 3) porque lo que ocurre en la familia limita o ampla de modo determinante las oportunidades de las mujeres en la totalidad de mbitos de la ida. 0 Como es sabido existe un abanico muy amplio de corrientes, tanto en la academia como en el actiismo, cada una de ellas con un entendimiento distinto acerca del tipo de injusticia, opresin o desentaja que las personas sufren por motios de gnero, y cada una de ellas con ideas distintas acerca de qu es lo que puede contribuir a aminorarla o remediarla. Estos distintos puntos de ista suelen describirse distinguiendo entre el feminismo liberal (Friedan, 1963; Okin, 1989; Okin et al., 999; Nussbaum, 2000a y 2000b), maternal (Gilligan, 1982; Held 1995), radical (MacKinnon, 1987; 1989), agonsitico (Mouffe, 1992; 2000; 2005), analtico (Cudd y Clenk, 1995; Fricker y Honrsby, 2000; Duran 2001), democrtico (Benhabib, 992; 99), comunicatio (Young, 990; 2000), postmoderno, postestructuralista o crtico (Butler, 990; 993; 2004; Frug, 992), etctera. (Para una descripcin sinttica de las distintas aproximaciones al feminismo ase Beltrn, Maqueira, larez y Snchez, 200; Jaramillo, 2000; Jaramillo, Garca Villegas y Restrepo, 200 (pp. 35-4) y McAfee, 2009). As, por ejemplo, si para

48

Pero el artculo tiene un segundo objetio general, que nos ocupar en la seccin que sigue (seccin I): desarrollar una reflexin destinada a expresar una cautela que a mi juicio debe acompaar cualquier proyecto interesado hoy en da en ponderar el grado de justicia/injusticia de gnero que prealece en Mxico mediante el anlisis de sentencias de la Corte. En mi opinin, los lmites intrnsecos del ejercicio no derian de su recin aludido carcter preliminar y no exhaustio, sino de rasgos que singularizan la dinmica del cambio social y del cambio jurdico que parece estar dndose. Como sostendr, en Mxico se produce en estos momentos una interaccin particular entre, por un lado, los signos de buena oluntad y cambio a los que me refera, reflejados fundamentalmente en la aprobacin de un tipo particular de leyes sustantias, y el mantenimiento, por otro, de factores y dinmicas que garantizan ampliamente su inefectiidad y dejan el statu quo fundamentalmente intocado. Tomar en consideracin esta dinmica me parece importante para entender, por ejemplo, por qu encontramos sentencias sobre ciertos temas y no sobre otros (y por qu no las hay respecto de una infinidad de ellos), para entender qu puede influir en la obtencin del tipo de decisiones judiciales que comento en la segunda parte del artculo y, ms en general, para tener presente que, con independencia de la extensin y de la profundidad del anlisis jurisprudencial, las conclusiones por l arrojadas estn destinadas a ser poco representatias del estado de salud de la equidad de gnero en el pas. Acabar con un breve apartado conclusivo en el que la alusin a las reflexiones de la primera seccin serir para enfatizar que la isin del panorama ms amplio en materia de cambio social/cambio jurdico debe necesariamente atenuar tanto el pesimismo como el eentual optimismo de las conclusiones alcanzadas por el anlisis jurisprudencial.

algunos el derecho incide en la atribucin de poder y oportunidades en la sociedad y puede ser productiamente usado para redistribuirlo, para otros ello no tiene impacto alguno en la erradicacin de las erdaderas causas de la dominacin masculina, y para otros ms no sire ms que para inisibilizarla, renoarla o reforzarla; si para algunos la idea de reiindicacin y reconocimiento de derechos, o el establecimiento de acciones positias pro-gnero, son as lidas en el camino hacia una sociedad ms equitatia, para otros son modos de cooptacin y desmobilizacin poltica, o el producto de acuerdos supuestamente democrticos que en realidad atraen el consentimiento de los desaantajados en la perpetuacin de las condiciones responsables de su desventaja, o el reflejo del modo en que el poder se despliega difusamente en las estructuras que enmarcan la coniencia de las personas y moldean su misma conciencia de subjetiidad.

49

I. Jurisdiccin, cambio jurdico y cambio social en Mxico A mi juicio existen arios fenmenos conspicuos que deben tenerse presentes al momento de ponderar qu puede esperarse en Mxico en trminos de garanta jurisdiccional de derechos y pretensiones cuyo tratamiento jurdico moldea la justicia de los arreglos familiares. A continuacin destacar dos: los problemas deriados del tipo de material normatio que los jueces tienen entre sus insumos bsicos al resoler casos (contenido de las normas y defectuosa estructuracin del sistema de fuentes), y los problemas deriados de la alarmante falta de acceso a la justicia que prealece en un pas cuyo sistema de justicia constitucional excluye a la inmensa mayora, marcado como pocos por el desprestigio del derecho a los ojos de la gente, su generalizada inobserancia y su fracaso como medio de organizacin de la coniencia. a) El ejercicio de la jurisdiccin constitucional en materias sensibles desde la perspectia del gnero opera en Mxico sobre un unierso normatio muy heterogneo y con deficiencias estructurales claras. Desde 1974 la Constitucin Federal mexicana incluye una preisin orientada a poner un nfasis especial en la necesidad de garantizar la plena igualdad de mujeres y hombres, y el pas est incorporado al sistema mundial y regional de derechos humanos, en cuyo contexto ha firmado dos convenciones que lo comprometen a trabajar por cambiar una situacin manifiestamente deficiente:2 la Conencin sobre la Eliminacin de todas las
 La Constitucin mexicana incluye no solamente una clusula general de igualdad en su artculo  segn la cual todo indiiduo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece, quedando prohibida toda discriminacin motiada por el origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado ciil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana o tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas, sino tambin una previsin especfica en el artculo 4 (que tambin consagra el derecho a la salud, el derecho a decidir de manera libre respecto del nmero y espaciamiento de los hijos, el derecho a la iienda y arios derechos de los nios): El arn y la mujer son iguales ante la ley. A continuacin el artcuo 4 incluye una preisin con una presencia masia en la jurisprudencia que comentaremos: sta [la ley] proteger la organizacin y el desarrollo de la familia. 2 Hablar de desigualdad de gnero y de hegemona o dominacin patriarcal en Mxico, me parece como a referir lo que los juristas llaman un hecho notorio, cotidianamente enfrentado en incontables modalidades: horarios laborales y escolares incompatibles con la coniencia familiar y con una asuncin sostenible, o en su caso equitatiamente repartida, de trabajo domstico y labores de cuidado y crianza; precariedad laboral, diferenciales de ingreso y segregacin laboral de roles; discurso pblico sexista y cultura popular machista, etc. El ndice de diferenciales por gnero (gender gap index) que anualmente da a conocer el Foro Econmico Mundial y que mide qu tan bien reparten los pases los recursos entre hombres y mujeres con independencia de la cantidad global de ellos con la que cuentan, sita en el 2009 a Mxico en el lugar 99 de un total de 34, lo cual representa una cada en 2 lugares

50

formas de Discriminacin Contra la Mujer (la ceDaw, segn sus siglas en ingls), adoptada por Mxico en 1999 el protocolo facultativo sobre monitoreo se firm en 200 y la Conencin Interamericana para Preenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (la Convencin de Belem do Par), ratificada en 1998. Sin embargo, la estrategia adoptada para dar cumplimiento a estos compromisos internacionales y constitucionales no ha pasado en primera instancia por emprender una reisin exhaustia y detallada de la legislacin sectorial releante, sino que se ha traducido en la emisin de una oleada de leyes generales pro-igualdad de gnero. As, en el terreno federal se ha aprobado una Ley Federal para Preenir y Eliminar la Discriminacin (2003), una Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres (200) y una Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida libre de Violencia (2007). El Distrito Federal ha aprobado entre el 200 y el 2008 tres leyes homnimas, y los estados federados estn haciendo lo propio: hasta el momento la totalidad de ellos ha emitido leyes de acceso de las mujeres a una ida libre de iolencia, 2 han aprobado leyes contra la discriminacin y 2 ms cuentan con leyes de igualdad.3 A mi juicio, de esta estrategia deria un problema bsico: permite al Estado mexicano dar la apariencia de haber pulcramente adaptado su ordenamiento legal a los compromisos mnimos internacionales en la materia (as como a algunas de las preisiones centrales de su Constitucin), cuando en realidad se han emitido normas que los ciudadanos no tienen muchas formas de inocar cotidianamente ante los tribunales y que no se han isto acompaadas de una reisin exrespecto a la situacin en 2008 (lugar 97) y de  lugares respecto de la situacin en 2007 (lugar 93). El ndice se elabora sobre la base de cuatro indicadores crticos de igualdad/desigualdad entre hombres y mujeres: participacin y oportunidades econmicas (salarios, nieles de participacin y grado de acceso a ocupaciones que exigen alta formacin), logros educatios (acceso a educacin bsica y a educacin superior), empoderamiento poltico (representacin en las estructuras decisorias) y salud y superiiencia (expectatia de ida y ratio por sexo). Todos los pases de Amrica Latina, a excepcin de Guatemala, estn por encima de Mxico, que est mejor solamente que 35 pases, la mayora situados en las grandes reas de influencia de la religin musulmana. 3 La existencia separada de leyes de no discriminacin y de leyes de igualdad deja adiinar algunas superposiciones que, en efecto, se producen en algn grado. La diferencia bsica entre estos dos tipos de norma es que las leyes contra la discriminacin contienen preisiones para atajar problemas de desigualdad deriada del gnero, pero tambin la sufrida por otros grupos tradicionalmente desfaorecidos (personas de edad, discapacitados, portadores de VIH, nios [y en algunos casos jenes], personas sin techo, poblacin indgena), con clusulas de proteccin general ante discriminaciones sufridas por cualquier motivo; adems, estas leyes contienen ejemplificaciones bastante detalladas de qu conductas se consideran discriminatorias y cules no. Las leyes de igualdad se estructuran ms como normas destinadas a comprometer a las autoridades con polticas pro igualdad real o material, que asignan estas responsabilidades a las diferentes esferas de gobierno y organismos que se crean ad hoc, pren la formulacin de programas y sistemas (nacionales, estatales) de igualdad y pren su financiamiento con fondos pblicos.

5

haustia, desde la perspectia del gnero, de la legislacin sectorial que les ser centralmente aplicada cuando acudan a ellos. Las leyes de igualdad muy parecidas unas a otras son, en efecto, normas fundamentalmente situadas en el mundo de las autoridades: leyes que desarrollan definiciones, enumeran objetivos, establecen planes de accin, atribuyen responsabilidades y crean instituciones especficas de promocin y monitoreo; los ciudadanos pueden fundadamente esperar que su aprobacin conduzca con el tiempo al desarrollo de polticas pbicas que mejoren las cosas, pero los beneficios tangibles que su aprobacin les garantiza son muy limitados. Las leyes contra la discriminacin, por su parte ms concretas y ejemplificativas conceden el protagonismo a mecanismos extrajudiciales de monitoreo, y su inocacin cotidiana se enfrenta a la indefinicin que aqueja a la ordenacin del sistema de fuentes: del mismo modo que el uso cotidiano y directo de los tratados de derechos humanos encuentra por obstculo el siempre inconcluso debate sobre su prelacin jerrquica,4 la inocacin de estas leyes se enfrenta a las oscuridades que rodean la determinacin del locus regulatio de los derechos fundamentales en Mxico5 y a la
A diferencia de pases como Colombia, Brasil o Argentina, que han hecho reformas constitucionales que clarifican la jerarqua y funcin de estos instrumentos en el ordenamiento interno, enriqueciendo as el conjunto de herramientas disponibles para reclamar la efectiidad de los derechos, la Constitucin federal mexicana contiene un artculo, el 33, cuyo contenido sigue el del artculo VI de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, segn el cual la Constitucin, las leyes y los tratados son la ley suprema de la Unin. La cuestin ha sido abordada interpretatiamente por la Corte. El criterio que se ha enido aplicando estos aos es el contenido en la tesis plenaria LXXVII/999 (caso controladores areos), donde se establece que los tratados estn jerrquicamente por encima de las leyes federales y por debajo de la Constitucin. Recientemente, el asunto se rediscuti en casos que inolucraban tratados comerciales, no de derechos humanos, pero no hubo, en cualquier caso, ariacin apreciable. Las tesis plenarias VIII/2007 y IX/2007 (caso McCain) se refiere a la existencia de un orden jurdico nacional, que ocupara la cspide del ordenamiento, en cuyo seno estn la Constitucin, imediatamente por debajo los tratados y despus de ellos las leyes generales emanadas del Congreso de la Unin; por debajo del citado orden jurdico nacional el resto de leyes federales, las estatales y la normatia municipal, cada uno en sus mbitos de competencia. Sobre el tema de jerarqua de tratados, ase Cosso (2000) y Flores (2005). 5 No hay en Mxico un tipo de norma que desempee el papel que en materia de regulacin de derechos fundamentales desempean, por ejemplo, las leyes orgnicas en Espaa o las leyes estatutarias en Colombia. Sin querer decir que estas opciones tcnicas carezcan de inconenientes, o defender que un sistema que centraliza en algn grado este tipo de regulacin es necesariamente mejor que uno que no lo hace, no hay duda que otorgan claridad y definicin al rgimen regulativo de los derechos. Debe la capacidad de emitir leyes reguladoras de derechos seguir las reglas del reparto competencial por razn de la materia entre federacin, estados y Distrito Federal? Qu papel est destinada a realizar en la regulacin de derechos la recientemente reconocida categora de leyes generales, emitidas por el Congreso de la Unin? Sera exigible solicitar la aplicacin de las leyes federales sobre derechos en los estados cuando son ms faorables que las estatales aplicables respecto de las mismas cuestiones?
4

52

confusin que prealece acerca de cmo deben articularse sus preisiones con las contenidas en la normatia sectorial en materia ciil, penal, laboral o administratia. Y es que, aun cuando las leyes de igualdad mexicanas establecen de modo estndar que con el fin de promover y procurar la igualdad en la vida civil de mujeres y hombres, ser objetio de la Poltica Nacional [o de la Poltica Estatal]: I. Ealuar la legislacin en materia de igualdad entre mujeres y hombres, el aggiornamento normativo ha sido en muchos casos incompleto, superficial, o incluso internamente contradictorio. El derecho de familia, parte tradicional del derecho ciil, cae centralmente dentro de la esfera de competencia de los estados y del Distrito Federal, no de la Federacin, y si en algunas partes de Mxico las reformas han sido profundas, en otras se han mantenido y confirmado7 preisiones propias del siglo xix, aferradas al modelo de familia que contribuyeron a crear y estabilizar desde esa poca,8 incompatibles con la igual consideracin y respeto de mujeres
 Por ejemplo, y aunque se trata de normas penales y en este caso concernientes al tratamiento de las personas en razn de orientacin sexual, no de gnero, es difcil resistirse a mencionar el caso del Cdigo Penal de Aguascalientes, que penaliza la discriminacin contra las personas homosexuales (el artculo 205 bis, situado dentro del ttulo que contiene los delitos contra el honor y la dignidad, establece que quien prooque o incite al odio a a la iolencia, o a negar o restringir derechos laborales por razn de orientacin sexual, se le aplicar una pena de  meses a 2 aos de prisin y de 5 a 50 das multa), el artculo 191 del mismo cuerpo legal, tras tipificar el delito de corrupcin de menores, dispone que cuando los actos de corrupcin se realicen reiteradamente sobre el mismo menor y debido a ello adquiera el hbito del alcoholismo, o al [sic] uso de las sustancias establecidas en la Fraccin III, o se dedique a la prostitucin o a las prcticas homosexuales la punibilidad ser de 3 a 8 aos de prisin y de 00 a 400 dias de multa. Este contrasentido es una especie de representacin en pequeo del fenmeno general que deseo subrayar: se aprueba legislacin nuea (el artculo 205 bis es del ao 200) para cumplir con la normatia de fuente internacional o los compromisos incluidos en las leyes genricas contra la discriminacin, pero se dejan en los libros preisiones incompatibles con ellos. (Agradezco a Esteban Restrepo Saldarriaga que lleara a mi atencin los artculos anteriores y su abierta incongruencia.) En la legislacin ciil tambin hay ejemplos, algunos de los cuales tendremos oportunidad de encontrar ms adelante (el problemtico artculo 375 del Cdigo Ciil del Distrito Federal, analizado en el ADR 903/2008, sigue incluido en el cuerpo de legislacin ciil ms progresista del pas). La Constitucin federal misma retiene expresiones que dado el modo en que han sido tradicionalmente interpretadas deberan reisarse, como la que en el artculo 07, fraccin III, establece que ciertas condiciones para la interposicin del amparo no aplican en controersias sobre acciones del estado ciil o que afecten al orden y a la estabilidad de la familia. 7 Pensemos que se trata de cdigos que han sido objeto de muchas reformas que no se han considerado, por tanto, necesarias respecto de los puntos que inmediatamente comentamos. 8 Como ha destacado Isabel Cristina Jaramillo, el ideal de familia que se consolid en el siglo xix es el ideal de la familia nuclear entendida como orden natural donde se queda articulada una sexualidad natural (heterosexual y mongama), una reproduccin natural (heterosexual y con las madres como criadoras), una produccin natural (fuera del hogar y a cargo de los hombres) y una disciplina natural (de los hombres sobre las mujeres y los nios y de las mujeres sobre los nios (Jaramillo, 2008, p. 27).

53

y hombres. Casos dramticos los encontramos, por ejemplo, en el Cdigo Ciil de Jalisco (con reglas especficas para hombres y mujeres en puntos como las peticiones de diorcio motiadas por la existencia de hijos extramatrimoniales,9 las prohibiciones temporales de contraer matrimonio,20 o las reglas de reconocimiento de los hijos2) o en el de Guanajuato (igualmente con reglas distintas para hombres y mujeres en materia de causales de diorcio22 y prohibiciones temporales de matrimonio,23 pero adems en la totalidad del rgimen de obligaciones alimentarias24 y en su confluencia con disposiciones sucesorias,25 por no mencionar las alusiones a las leyes o naturales fines del matrimonio2 y a la imposiblidad de que las personas pacten al casarse condiciones contrarias a la perpetuacin de la especie,27 el tratamiento de las consecuencias legales del adulterio,28 o la persistencia de las categoras de hijos naturales y adulterinos).29 Ser consciente de este particular panorama normatio ayuda de entrada a entender el tipo de cuestiones (incluso la terminologa) presentes en la jurisprudencia de la Corte sobre los temas que nos interesan, pero tambin a aanzar en la elaboracin de un diagnstico general sobre las irtualidades de la a jurisdiccional como herramienta de aance. La jurisdiccin constitucional tiene un papel que cumplir en la denuncia y correccin de las desigualdades de gnero incluso en pases con normatia ordenada y aceptable, pero si en Mxico los problemas son tan burdos, cabe plantearse si no sera mejor tratar de resoler una buena cantidad de ellos de un modo ms eficiente, impulsando unas cuantas reformas legislativas bsicas. b) Un segundo factor que debe enmarcar o complementar en todo momento el anlisis jurisprudencial y la ealuacin de sus resultados son los enormes problemas de acceso a la justicia que existen en el pas, y que afectan especialmente a
Art. 404, fraccin II. Art. 270. 2 Art. 504. 22 Art. 323, fraccin II y fraccin III. 23 Art. 55. 24 Arts. 342, 32, 377, aunque el 379 establece que lo mismo es aplicable a la mujer cuando el marido se halle en las condiciones apuntadas, lo cual no elimina todo el dao que la norma hace, como no es eficaz para alterar tampoco la previsin del art. 362, segn el cual en el caso de los menores los alimentos comprenden la educacin bsica y lo necesario para proporcionarle algn oficio, arte o profesin honestos y adecuados a su sexo. 25 Art. 224, fraccin V. Tambin los arts. 288, 2882 y 2883 contienen disposiciones releantes desde la perspectia de gnero. 2 Art. 75. 27 Art. 44. 28 Art. 53, fraccin V. 29 Art. 70 y captulo 3.
20 9

54

las mujeres en cuanto quedan, como eremos, subrepresentadas dentro de la exigua minora que consigue acceder a los tribunales federales de garanta constitucional. Si ello no se toma en cuenta, mucho de lo que sucede en el terreno jurisdiccional en Mxico no se entiende. A mi juicio, la responsabilidad por los problemas bsicos debe ser atribuida a la regulacin y modo de operacin prctica del juicio de amparo, la a pensada para ser la puerta de acceso de los ciudadanos a un sistema judicial especializado en proteccin de derechos. En realidad, despus de muchos aos de andadura, el amparo se ha conertido en un procedimiento seltico e incomprensible, que obliga a recabar la asistencia de abogados sper-especializados (amparistas) mediante un desembolso econmico slo al alcance de una exigua minora;30 que, en cualquier caso dado el rgimen de improcedencia y sobreseimiento legalmente preisto, muy pocas eces desembocar en una sentencia de fondo; que probablemente derie en un muy largo camino de amparos encadenados, y que con alta frecuencia enfrentar problemas de cumplimiento que debern ser dilucidados en largos y rgidos procedimientos de inejecucin, queja e inconformidad.3 En Mxico, en efecto, y a diferencia de los modelos integrados en los que cualquier juez es juez de garanta constitucional, existe un sistema dual que separa la jurisdiccin ordinaria (tribunales estatales y federales) de la constitucional (tribunales federales), lo cual obliga a los ciudadanos ctimas de una iolacin de derechos a recorrer sucesiamente dos sistemas de tribunales distintos. Adems, la mezcla de legalidad y constitucionalidad hace que el amparo no constituya una a preferente y sumaria de proteccin de derechos fundamentales. Pero adems, la regulacin de la legitimacin, los requisitos de interposicin y el rgimen de procedencia de juicios y recursos difcilmente podra ser ms restrictia. El sistema de legitimacin actia preisto en la Ley de Amparo, por ejemplo, est todaa basado en la nocin de agraio personal y directo, concebido y aplicado en la ersin decimonnica de inters jurdico (no inters simple o inters
30 La defensora de oficio est ordinariamente presente slo en casos penales; en materia civil, su labor no tiene un efecto perceptible. 3 Con todo, me parece que el problema bsico que aqueja al sistema no es la tardanza en la resolucin de los juicios el rezago ha sido atajado eficazmente en los ltimas dcadas, que han visto multiplicar el nmero y el reparto geogrfico de los tribunales federales de control constitucional, sino lo poco que se consigue, en trminos de solucin real del problema planteado, en cada una de las etapas procedimentales y juicios que deben seguirse y, por encima de todo, la total oscuridad del sistema para un ciudadano interesado en conocer lo bsico: qu tipo de problemas puede llear a la justicia constitucional, a qu tribunales debe acudir y en qu momento, qu papeles necesitar, qu debe hacer una ez empiecen los procedimientos, qu resultado puede esperar del dictado de una sentencia faorable o desfaorable a sus pretensiones. Al lector curioso que crea que exagero lo inito a dar lectura al artculo 07 de la Constitucin federal, dedicado a sentar las bases de la regulacin del juicio de amparo. Ello le dar una idea de lo que encontrar si se anima a emprender la lectura de la Ley de Amparo.

55

legtimo), a lo cual se aade la inexistencia en el pas de acciones colectias o de grupo.32 Las reglas de legitimacin pasia, por su parte, no permiten su interposicin contra actos de particulares, slo contra los de autoridades pblicas, cuya identificacin completa y exhaustiva presupone conocimientos que los ciudadanos ordinariamente no tienen.33 Tras ponderar si se est en el caso de interponer un amparo indirecto (contra la ley o contra una acto de aplicacin no judicial de la misma) o un amparo directo (amparo contra sentencias), cuidando que la eleccin no sea errnea e impida adems la posterior interposicin de la otra a,34 lo ms complejo ser manejar la pretensin de uno dentro del sistema de reglas que dictan la posiblidad de desechar o sobreseer el juicio. As, en los amparos indirectos ser necesario, por ejemplo, pensar si la norma legal se tomar como autoaplicatia o heteroaplicatia rasgo del que dependen los plazos temporales para la impugnacin y esperar que el juez competente no estime que el acto est consumado de modo irreperable, o consentido expresa o tcitamente, o que han cesado sus efectos, o que el otorgamiento del amparo no podra tener efecto, o alguna de las otras eentualidades contempladas en el artculo 73 de la Ley de Amparo. En los amparos directos, que no son la a para denunciar icios graes de procedimiento,35 la deteccin de irregularidades procesales desemboca en rdenes de reposicin de procedimiento (amparos para efectos) que segmentan la litis constitucional y retrasan el abordaje de las iolaciones sustantias. Finalmente, y dejando de lado ahora la referencia a las restrictias reglas que rigen la posibilidad de interponer recursos, hay que recordar que los efectos de los fallos de amparo son clsica y estrictamente inter-partes, sin que la Corte haya encontrado el modo de crear jurisprudencialmente frmulas moduladoras que potencien o amplen la irtualidad de sus decisiones, forzando a los ciudadanos a
32 Despus de arios aos de ponderar el tema, en diciembre de 2009 el Senado mexicano aprob una reforma al artculo 7 de la Constitucin que permitir las acciones colectias. Sin embargo, falta todava la aprobacin de la Cmara de Diputados, la ratificacin de la reforma por parte de al menos 17 estados y la emisin de una reglamentacin que facilite su puesta en funcionamiento. 33 Es necesario identificar la totalidad de personas que ha tenido algo que en la ordenacin o ejecucin del acto reclamado debe ser notificada y llamada a juicio, pues quienes falten no estarn obligados a cumplir la sentencia. 34 Las llamadas iolaciones procesales de imposible reparacin deben ser atacadas mediante la interposicin ante los tribunales federales, en el transcurso del proceso judicial ordinario, de un juicio de amparo indirecto, no un amparo contra la resolucin que le pone fin. El resto de violaciones procesales deben ser combatidas mediante la interposicin de amparo directo contra la sentencia. Sin embargo, el juez de amparo slo las tomar en cuenta si en el proceso ordinario han sido denunciadas formalmente en todas y cada una de las oportunidades existentes, en forma de interposicin de todos los recursos preistos en la legislacin procesal aplicable, pues de lo contrario se considerarn consentidas. La carga que impone a los ciudadanos este proceso (la consabida preparacin del amparo) es muy alta. 35 Vase la nota anterior.

5

tramitar su amparo si quieren erse libres de la aplicacin de normas inconstitucionales.3 El panorama anterior contribuye a explicar arias de las cosas que sorprenden cuando uno se acerca al acero decisorio de la Corte. De entrada ayuda a explicar que la prctica totalidad de las sentencias se centren en temas que, en el contexto de la materia familiar, hay que calificar de litigiosamente obvios: reclamos sobre pago de pensiones, desacuerdos sobre reparticin de patrimonio, controersias de divorcio, problemas en el establecimiento de vnculos de filiacin, diferencias en materia de custodia y patria potestad. La magnitud de los intereses inolucrados en estos desacuerdos es tan grande que, aqu y en cualquier pas del mundo, las personas estn normalmente dispuestas a ir a los tribunales si no pueden resolerlos por sus medios. Pero no llegan asuntos que toquen temas o derechos menos comunes lo cual puede ser indicatio de que muchos desisten de plantear en los tribunales manifestaciones ms sutiles de inequidad; no hay todaa litigio en trminos argumentalmente complejos. Incluso en los mbitos litigiosamente obios, son muy pocos los casos en materia familiar que llegan hasta la Corte. Aunque he enfatizado que no haremos referencia exhaustia a todo lo dicho en los ltimos cinco aos, los asuntos son en cualquier caso increblemente pocos y, sintomticamente, llegan en su mayora por la a de la contradiccin de tesis, no a amparo.37 En un pas con ndices de desconfianza ciudadana en el derecho sin par en la regin38 y un sistema procesal diseado y operado en los trminos antes esbozados, el sistema de justicia constitucional es utilizado por una minora exigua, aentajada en trminos culturales, sociales y econmicos39 y mayoritariamente masculina en el periodo 2004-2009, las
3 Cuando la Corte o los Colegiados han fallado cinco eces en el mismo sentido, las declaraciones de inconstitucionalidad constituyen tcnicamente jurisprudencia, obligan a los juzgadores inferiores y ello simplifica el procedimiento, pero en cualquier caso es necesario acudir a los tribunales y sortear los obstculos procesales que pueden impedir llegar a la declaracin de inaplicabilidad que se busca. 37 Por tanto, son asuntos que llegan a la Corte a instancias de Tribunales Colegiados que han sostenido criterios distintos al resoler amparos, no a instancias de particulares. La sentencia que resuele la contradiccin unifica la intepretacin y aplicacin del derecho para el futuro, no tiene incidencia en los casos en los que se sentaron los criterios decisorios que se analizan. 38 Sobre el tema de la desobediencia generalizada del derecho en Mxico, ese Prez Correa, 2008, pp. 97-98 (apuntando a los muy distintos significados que las normas jurdicas tienen para las personas, de conformidad con las muy distintas funciones que de hecho desempean para unos y otros, y el modo en que su cumplimiento es isto por la mayora como necesario slo en la medida que es ineludible). 39 Desafortunadamente, no contamos todaa con una inestigacin que otorgue base emprica cierta a algo que es por dems subrayado por cualquier seguidor de la labor de la Corte mexicana: que no hay asuntos interpuestos por personas indgenas; que slo en casos penales lleados por defensores de oficio llegan casos de personas con escasos recursos econmicos; que no hay litigio constitucional sobre una asombrosa cantidad de temas; que la Corte sigue inundada de casos fiscales (impugna-

57

mujeres representaban en promedio 33% dentro del unierso de quejosos cuyos asuntos han llegado a la Corte en a del amparo directo y 3.2% en a de amparo indirecto.40

II. Las sentencias Las resoluciones que sintetizar en este apartado ataen al gnero y a la libertad y equidad en la familia por motios arios. Algunas se pronuncian, como eremos, sobre normas que usan expresamente las categoras hombre/mujer, marido/esposa, casado/no casado en la configuracin de su contenido normativo, o resuelen diferendos en que las partes anudan explcitamente sus pretensiones a la condicin de pertenecer a una u otra de estas categoras. La mayora se centra en problemas transersales, formalmente neutros en trminos de gnero, pero con una incidencia especialmente intensa sobre oportunidades o desentajas de las mujeres y en esa medida ilustratios de cmo se abordan cuestiones centrales para disminuir las desentajas de gnero y construir marcos de inculacin familiar ms justos o por alguna otra razn interesantes para obserar el utillaje (imgenes, lenguaje, modos de deducir, eitar o ealuar) del juicio constitucional respecto de ciertas personas y pretensiones. Su ordenacin poda haberse hecho de arias maneras incluso tomando slo en consideracin el limitado nmero de categoras que encabezan los subapartados.4 Tambin podran haberse presentado bajo descriptores alusios, por ejemplo, a las razones por las que son altamente comentables desde una perspectia
ciones encaminadas a no pagar impuestos), etctera. Para una descripcin detallada de la dinmica jurdico-social que da vida a la llamada industria del amparo fiscal, con datos elocuentes sobre la cantidad de tiempo y recursos que su atencin reclama en la Procuradura Fiscal y en el Poder Judicial, y su costo en trminos de lo que el fisco deja de ingresar, vase Elizondo Mayer-Serra, 2009, especialmente las pp. 352-354 y 35-370. 40 Vase los anexos I y II. Se toman en consideracin las personas fsicas (no jurdicas), en el periodo 2004-2009 y la totalidad del unierso de asuntos. Vase en los anexos el desglose global para el periodo 995-2009 (personas jurdicas, mujeres, hombres) y la metodologa. Agradezco mucho a Jacqueline Martnez, del rea de Planeacin de lo Jurdico de la Corte, que me proporcionara esta informacin. Naturalmente, para empezar a construir un diagnstico sobre los diferendos entre mujeres y hombres en materia de acceso efectio a la Corte, es necesario examinar muchas ariables: qu tipo de actos o normas impugnan las mujeres, qu tipo de resoluciones obtienen, cul es la ratio de desechamientos/ admisiones, con qu tipo de representacin y asistencia jurdica llegan, en calidad de qu acceden (actores, demandados, recurrentes, quejosos, terceros perjudicados) y por qu a procesal, etctera. 4 Es claro, por ejemplo, que los asuntos de alimentos incluidos en el primero de ellos bajo el rubro uniones de hecho son simultneamente casos sobre regulacin de las rupturas, lo cual hubiera permitido agruparlos con los incluidos en subapartado de diorcio, al igual que el asunto sobre la prdida de la patria potestad. En arios casos esta reordenacin podra hacerse.

58

de gnero, con independencia de su tema general. La idea es, sencillamente, dar un cierto orden a una exposicin que har en trminos neutros y algn detalle, con el objeto de facilitar una ealuacin posterior que debe incluir todas las referencias temticas cruzadas necesarias las que haremos en la siguiente seccin y todas las que podran hacerse en un comentario ms detallado.

Uniones de hecho Un primer caso interesante, relacionado con el tratamiento de las uniones de hecho, es el ADR 529/2007 (reparticin patrimonial en rupturas de uniones de hecho).42 El amparo deriaba de un juicio de alimentos interpuesto por una mujer contra el hombre que haba iido con ella treinta aos. Ella haba trabajado cubriendo todas las tareas domsticas y el cuidado de los hijos y l en el sector transporte. Al separarse, ella solicit parte de los bienes (la casa, dos microbuses) incorporados al patrimonio de su ex pareja durante los aos de coniencia. El juez de lo familiar fall en faor de la actora; aplicando analgicamente las reglas de la copropiedad, le reconoci derecho a parte de esos bienes, determinacin que fue confirmada en apelacin. Su contraparte interpuso entonces un amparo alegando que la legislacin del Estado de Mxico, a diferencia de la de otros estados, no reconoce en faor de la concubina derechos gananciales sobre los bienes adquiridos durante el concubinato. En su estado, sostena, los efectos legales del concubinato se reducan al derecho a participar en la sucesin hereditaria y a recibir alimentos, de modo que era incorrecto equipararlo al matrimonio o aplicarle normas propias de ste. El Tribunal Colegiado le dio la razn. A su juicio, la Sala ciil no deba haber homologado el concubinato y el matrimonio construyendo la figura de la copropiedad entre concubinos. Su resolucin subrayaba que
la eolucin legislatia que paulatinamente ha regulado el concubinato no ha llegado a la Legislacin del Estado de Mxico, de modo que el derecho sustantio a la copropiedad de los bienes entre los concubinos, no existe, como por el contrario s existe en el matrimonio, de tal manera que si bien sera deseable dar mayor proteccin a las concubinas, esto ser materia legislatia, pero de ninguna manera a tras de una sentencia que debe ajustarse por imperatio constitucional al texto expreso de

ADR 529/2007, fallado por la Primera Sala el 5 de diciembre de 2007. Mayora de tres otos. Ponente: Sila Meza. En contra: Cosso Daz, quien formul oto particular, y Snchez Cordero, que se adhiri al mismo.

42

59

la Ley igente y la ausencia de tal legislacin impide una interpretacin que con llee [sic] al acto de creacin de una ley.43

El razonamiento conclua que si en la sentencia reclamada [se] consider lo contrario, ello es iolatorio del artculo 4 constitucional44 y otorgaba el amparo. La seora interpuso reisin, pero la Primera Sala estim que no se cumplan los requisitos para la procedencia del recurso porque el Tribunal Colegiado no [haba] desentra[ado] el sentido y alcance de un precepto constitucional45 la nica hiptesis de procedencia que poda prosperar en el caso4 y lo desech. El ministro Cosso suscribi un oto particular (al que se adhiri la ministra Snchez Cordero) para expresar su total desacuerdo con el modo en que la Sala haba sustraido releancia a la mencin del Colegiado al artculo 4 constitucional. En su opinin, tan pronto dicha mencin se interpretaba en el contexto del caso, era claro que encerraba un pronunciamiento de enorme energadura acerca del alcance del principio de legalidad, puesto que el Colegiado no slo sostena que no proceda aplicar analgicamente ciertas normas en el caso concreto, sino que en realidad desarrollaba una tesis general acerca de los lmites del razonamiento por analoga en materia civil. La oportunidad de confirmar o corregir esa interpretacin directa del artculo 14 de la Constitucin, sostena, daba base suficiente para estimar procedente el recurso, lo cual hubiera permitido a la Corte reisar a la luz de la Constitucin la aplicacin del derecho efectuada en el caso. Sobre esta ltima, Cosso apunta que la sentencia del Colegiado se construye sobre premisas que no respetan el principio de legalidad ni el amplio juego que la Constitucin concede al razonamiento por analoga en materia ciil. El ministro considera que el llamado del Colegiado contra el peligro de que los jueces incurran en actos de creacin de una ley si resuelen como los jueces ciiles lo haban hecho (aplicando por analoga las reglas de la copropiedad), es incompatible con un entendimiento tericamente iable de lo que son las normas jurdicas, las lagunas normatias o la operacin de aplicar el derecho. Finalmente, Cosso denuncia los lamentables efectos de la sentencia recurrida desde la perspectia sustantia, suVese la transcripcin incluida en las pginas 20-2 de la resolucin de la Primera Sala. Ibid., p. 2. 45 Ibid., p. 7. 4 Como es sabido, el recurso de reisin, en los juicios de amparo directo, procede slo excepcionalmente. Es la Corte quien conoce de la misma, pero slo cuando la sentencia contenga una interpretacin directa de la Constitucin o un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una norma con rango legal o reglamentario, cuya resolucin entrae adems el abordaje de una cuestin jurdica de importancia y trascendencia (art. 07, fraccin IX, de la Constitucin). La Corte ha emitido acuerdos generales que especifican los criterios con los que determina qu estima importante y transcendente a esos efectos.
44 43

0

brayando su desconocimiento de los derechos de la actora y del mandato constitucional de proteger a todas las familias, no slo las de base matrimonial. Pocos meses despus, la Sala tuo oportunidad de conocer otro asunto relacionado con la regulacin de las uniones de hecho: la CT 3/2007-PS (concesin cautelar de alimentos a convivientes de hecho).47 En este caso deba terciar en la dispar interpretacin que dos Tribunales Colegiados de Veracruz daban al artculo 20 del Cdigo de Procedimientos Ciiles estatal. Dicho precepto establece que, durante la sustanciacin del juicio de alimentos, los jueces pueden conceder una pensin alimenticia provisional si los acreedores justifican con las correspondientes copias certificadas del estado civil, el vnculo matrimonial o su parentesco con el deudor alimentista. Uno de los Colegiados haba considerado correcta la reocacin de la pensin proisional en un caso que inolucraba a una pareja no casada porque el solicitante de la medida cautelar, deca, deba probar la urgencia de adoptarla y la apariencia de buen derecho mediante pruebas preconstituidas, siendo las copias de las actas del estado ciil las nicas que la ley menciona. Ello, sostena, no afectaba la posibilidad de los coniientes de obtener una sentencia de fondo favorable: nicamente los privaba de un beneficio durante la tramitacin del juicio. El otro Tribunal, por el contrario, tomaba por premisa bsica el hecho de que el artculo 223 del Cdigo Ciil estatal otorgara sin lugar a dudas a los concubinos el derecho a recibir alimentos si se cumplan los requisitos mencionados en el artculo 58 del Cdigo,48 subrayaba el riesgo de dejar sin atender necesidades impostergables y conclua que, ante la obia imposibilidad de entregar las actas en el caso de las uniones de hecho, el juez deba decretarlas si con la demanda se aportaban datos que reflejaran de algn modo su existencia (en las circunstancias referidas en el artculo 58). La Primera Sala coincidi sustancialmente con este ltimo. La sentencia sostiene que negar la medida cautelar a falta de entrega de actas frustrara la eficacia de las preisiones estrictamente legales sobre el punto y lleara, adems, a un resultado incompatible con las preisiones constitucionales aplicables. As, la Sala destaca que el Cdigo Ciil del estado regula de modo idntico los deberes y derechos alimentarios de los casados y los de las personas cuya coniencia de hecho cumpla ciertos requisitos: las posiciones de acreedor y deudor alimentario no dependen de que las relaciones familiares respectias derien de documentos pblicos inscritos en el registro ciil.49 Lo que ocurre en la regulacin procesal paralela,
CT 3/2007, fallada por la Primera Sala el 9 de abril de 2008. Mayora de tres otos. Ponente: Cosso Daz. En contra: Gudio Pelayo y Valls Hernndez, quienes formularon oto de minora. 48 El artculo exige que exista coniencia bajo un mismo techo, como marido y mujer, durante los tres aos inmediatamente precedentes, o menos si se han tenido hijos, y que las personas hayan permanecido libres de matrimonio durante la relacin de concubinato. 49 CT 3/2007, pp. 47-48.
47



sostiene la Sala, es que existe una laguna normatia (un caso de legislacin no expresa pero requerida) que no puede llenarse extendiendo el deber de entregar las actas a las uniones de hecho porque ello frustrara el trato igual preisto en el Cdigo sustantio y originara un esquema asimtrico con procesos de primera clase y procesos de segunda clase procesos sin medidas cautelares, en perjuicio, quiz, de la atencin a necesidades de subsistencia. La Sala subraya adems que la opcin perfilada es la ms congruente con el imperatio de proteccin de la familia contenido en el artculo 4 de la Constitucin mexicana. Tras referirse a la creciente diversificacin de los modos de convivencia estable y aportar datos estadsticos sobre su huella en Mxico, la Sala destaca que
...nuestro derecho obliga a equiparar a muchos efectos las familias articuladas en torno al matrimonio con aqullas en las que el eje de inculacin es de una naturaleza distinta y eoluciona de este modo hacia un concepto de familia fundado en la afectividad, el consentimiento y la solidaridad libremente aceptada con la finalidad de llear a efecto una coniencia estable. Los artculos  y 4 de la Carta Magna, como hemos isto, cierran paso a la imposicin apriorstica de un concepto jurdico sectario, estrecho y predominante de familia y obligan a interpretar de la manera ms amplia lo que cabe dentro de esa nocin cuando lo que est en juego son derechos y necesidades bsicas de los indiiduos. Aunque la Constitucin no prohba cualquier distincin legislatia basada en un criterio como el matrimonio, sus imperatios hacen que las mismas deban ser analizadas siempre con mucho cuidado, y las edan cuando afectan a derechos fundamentales de las personas.50

La sentencia finaliza insistiendo en un punto respecto del cual la Corte mexicana por sorprendente que parezca haba sido esquia hasta hace poco, y que concentr buena parte de la discusin de los ministros sobre el caso: la necesidad de seleccionar la interpretacin de la legalidad ms armnica con la Constitucin al momento de resoler contradicciones de tesis, con el objeto de hacer efectia la fuerza normatia de la Constitucin y su irtualidad informadora de todo el ordenamiento jurdico.5
Ibid., p. 54. Algunos ministros consideraban que hacer interpretacin conforme con la Constitucin les estaba edado en las contradicciones de tesis, por ser esta a procesal un cauce para resoler desacuerdos sobre la interpretacin de la legalidad, no una a para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Por ello la sentencia remarca que una cosa no quita la otra, distingue las dos situaciones y subraya que seleccionar como criterio a prealecer el que es ms coherente con los contenidos constitucionales es hacer efectivo en el caso concreto lo que significa legalidad en el Estado constitucional: interpretacin y aplicacin de la ley de un modo que hace presente la fuerza normatia suprema de la Constitucin y su capacidad para moldear el entendimiento y la aplicacin de todo el ordenamiento jurdico. Aunque en las contradicciones de tesis no siempre resulta necesario o imprescindible recurrir a los contenidos de
50 5

2

Los ministros Gudio y Valls otaron en contra y suscribieron un oto de minora. A su juicio sus colegas haban desplegado un razonamiento fundamentado en la igualdad sustantia de las dos instituciones (matrimonio y concubinato) para alcanzar una conclusin igualitaria en el plano procesal, cuando a su entender esa igualdad no se produce. Los disidentes creen necesario mantener el debate en el plano estrictamente procesal, destacan la diferencia en el niel de certeza aportado por las actas del estado ciil en comparacin con cualquier otro material probatorio presentable con la demanda y concluyen que es necesario aplicar literalmente el artculo 20 a todos los casos, aunque ello implique negar pensiones proisionales en los juicios alimentarios deriados de relaciones de concubinato.

Divorcio A la Sala han llegado en los aos recientes algunos otros casos interesantes relacionados, en sentido amplio, con la regulacin de las rupturas. Uno de ellos es la CT 24/2004-PS (indemnizacin compensatoria en rgimen de separacin de bienes).52 En su contexto, la Corte se io instada a determinar si la aplicacin de la indemnizacin preista en el artculo 289 bis del Cdigo Ciil para el Distrito Federal en los juicios de diorcio interpuestos con posterioridad a la entrada en igor de esa norma, resultaba iolatoria de la prohibicin de retroactiidad contenida en el artculo 4 de la Constitucin Federal. El citado precepto, incorporado al Cdigo Ciil de la ciudad en julio del 2000, estableca que en los diorcios deriados de matrimonios con rgimen de separacin de bienes, el cnyuge que durante el matrimonio se hubiera dedicado preponderantemente al hogar y no hubiera adquirido bienes propios o lo hubiera hecho en proporcin muy inferior a su cnyuge, poda solicitar al juez la concesin de una indemnizacin de hasta 50% de los bienes adquiridos durante el matrimonio por este ltimo; el juez deba resoler atendiendo a las circunstancias especiales de cada caso.53

las normas constitucionales para determinar cul es la interpretacin preferible de la legalidad igente, sealar esos contenidos entre las razones por las cuales la Suprema Corte establece que un determinado criterio debe prealecer es un procedimiento adecuado y legtimo en un Estado constitucional (Ibid., pp. 57-58). 52 CT 24/2004-PS, fallada por la Primera Sala el 3 de septiembre de 2004. Unanimidad de cuatro otos. Ponente: Cosso Daz. 53 Las preisiones del artculo 289 bis pasaron al artculo 27, fraccin VI, del Cdigo Ciil del Distrito Federal tras la reforma de 3 de octubre de 2008. Adems, el legislador del Distrito Federal cambi la terminologa en lnea con el razonamiento de la Corte en la resolucin que nos ocupa, pues ahora ya no habla de indemnizacin sino de compensacin, la palabra usada por la Corte.

3

Uno de los Tribunales Colegiados haba sostenido que el artculo 289 bis no poda aplicarse en juicios de diorcio deriados de matrimonios contrados antes de su entrada en vigor, pues la indemnizacin en l prevista modificaba los efectos del rgimen patrimonial pactado en su momento por los cnyuges y alteraba la expectatia de conserar la propiedad y administracin de sus bienes en caso de diorcio. Aplicar el artculo a los demandados casados antes del 2000, apuntaba, ulneraba la garanta de constitucional de irretroactiidad. El otro Colegiado sostena por el contrario que conceder dicha indemnizacin no ulneraba la prohibicin de retroactiidad desfaorable, porque no constitua ninguna sancin o pena que se impusiera al cnyuge culpable,54 sino una compensacin al cnyuge inocente por haberse dedicado preponderantemente a actiidades que lo imposibilitaron para adquirir bienes propios o para hacerlo en una medida comparable con su contraparte. Ello no alteraba, conclua, el rgimen de propiedad de un modo contrario a la prohibicin constitucional de retroactiidad. La Primera Sala decidi sobre la base de dos consideraciones bsicas: primero, que no poda hablarse propiamente de retroactiidad, puesto que el artculo contiene una preisin sobre diorcio no sobre contraccin de matrimonio que se aplica a los diorcios que se produzcan a partir de la entrada en igor, no a los anteriores; y segundo, que el Octao Tribunal Colegiado haba detectado problemas de retroactiidad prohibida porque: i) no entenda adecuadamente la naturaleza de los regmenes econmicos matrimoniales, y ii) no entenda adecuadamente la naturaleza de la compensacin preista en el artculo 289 bis. La Sala destaca, en efecto, que el rgimen de separacin de bienes es, ante todo, un rgimen econmico para el matrimonio y, por tanto, condicionado en su naturaleza por ese hecho. Por ello no asegura un derecho subjetivo y definitivo a que la masa patrimonial de uno se mantenga intacta a menos que desee lo contrario. La Sala apunta que tambin en los matrimonios por separacin, hay que destinar recursos al sostenimiento de la familia por as cuyo impacto patrimonial es difcil de ponderar ex ante, que firmar separacin de bienes no es un blindaje al cambio, que nadie adquiere un derecho a que su situacin jurdica se rija por las normas igentes al momento de casarse (y pone como ejemplo los cambios legales en materia de causales de diorcio), y que por ello el matrimonio debe pensarse no como un contrato sino como una especie de acto condicin un acto de oluntad que coloca a una persona en una situacin jurdica general creada de anEn esta seccin uso las etiquetas cnyuge culpable y cnyuge inocente por fidelidad descriptia a lo que dicen las sentencias de la Corte, que en este punto citan simplemente lo que disponen todos los cdigos ciiles o de familia del pas (menos, desde hace unos meses, el del Distrito Federal). Como haremos notar en la seccin siguiente, estas denominaciones (y su total normalizacion dentro del discurso jurdico en materia de familia) son tremendamente indicatios de las nociones y presupuestos que han marcado la construccin jurdica de la familia en el pas.
54

4

temano por la ley, cuyos contornos estn fijados en atencin tanto a la voluntad de los contrayentes como a otros intereses releantes. Por otro lado, la Sala seala que la medida preista en el artculo referido no es una sancin, sino una compensacin por los efectos que tiene desempear un trabajo que el mercado no remunera, lo cual puede llear a situaciones de enriquecimiento o empobrecimiento injusto, y que es concedida slo si el juez las detecta en el caso. Aunque los dos cnyuges deben contribuir a las cargas del matrimonio, destaca, las formas de contribuir tienen efectos muy distintos: mientras la contribucin con dinero suele dejar una huella patrimonial real en el momento de la ruptura, el que contribuye mediante trabajo en el hogar y, en su caso, crianza de nios, no suele tener oportunidad de er ingresar un remanente econmico a su patrimonio. La preisin legislatia, concluye, toma en consideracin el costo de oportunidad de no desarrollar el mismo trabajo en un mbito en el que dejara una huella econmica en el patrimonio que las personas regidas por el sistema de separacin y pre una manera de atajar los casos en que los perjuicios parezcan excesiamente desproporcionados. Un segundo caso a tener en cuenta es la CT /200-PS (confeccin de la demanda de divorcio en casos de violencia intrafamiliar).55 En su contexto, la Sala deba fijar el modo correcto de interpretar las reglas sobre confeccin de la demanda en el contexto de juicios de diorcio fundamentados en la existencia de iolencia intrafamiliar. Las normas releantes establecan que la demanda deba, entre otras cosas, numerar y narrar los hechos, exponindolos sucintamente con claridad y precisin.5 La diferencia interpretatia se produca porque uno de los Tribunales sostena que, al ejercer la accin de diorcio necesario apoyada en la causal de iolencia intrafamiliar, la citada previsin exiga al actor relatar especfica y detalladamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos por los que solicita la disolucin del vnculo. Este rgano afirmaba que las vctimas de la iolencia intrafamiliar tienen un recuerdo ntido e imborrable de los sucesos iolentos,57 y que la identificacin detallada era imprescindible para dar al demandado la posibilidad de defenderse, refutando las afirmaciones de su contraparte, y para
55 CT /200-PS, fallada por la Primera Sala el 20 de septiembre de 200. Mayora de tres otos. Ponente: Gudio Pelayo. Ausente: Snchez Cordero. En contra: Cosso Daz, quien suscribi oto particular. 5 Los artculos releantes en el caso eran el 255 del Cdigo de Procedimientos Ciiles de Durango y el 255 de Cdigo de Procedimientos Ciiles del Distrito Federal, que son literalmente iguales. 57 En palabras del Colegiado: resulta lgico y comprensible que cualquier acto que implique iolencia intrafamiliar deja una huella profunda en la mente, pero sobre todo, en los sentimientos de las ctima, huella que por cierto es muy difcil de borrar; por lo que la ctima fcilmente puede recordar,

5

determinar si la demanda de diorcio haba sido promoida dentro de los plazos legales. El otro Tribunal consideraba, por el contrario, que era suficiente con narrar ciertos datos, hechos y acontecimientos relacionados con la iolencia familiar, sin necesidad de hacerlo de forma pormenorizada ni precisando las circunstancias de tiempo, modo y lugar, pues los hechos de iolencia familiar tienen implcita la caracterstica de que se pueden generar por conductas y omisiones ocurridas en diersos momentos, lo que aunado a la dinmica de la ida familiar en comn, prooca que muchas eces no se recuerden de manera precisa o exhaustia todas sus circunstancias;58 el Tribunal conclua que el juzgador deba tomar en cuenta lo narrado, la naturaleza de la causa de divorcio invocada y sus competencias de oficio en materia familiar para decidir acerca de la procedencia de la accin. La Primera Sala inicia haciendo una distincin entre diorcio oluntario (por mutuo acuerdo) y diorcio necesario (basado en alguna de las causas listadas en el cdigo), efectuando respecto del segundo una ulterior distincin que hay que transcribir literalmente: el divorcio remedio, definido como aquel que se ejerce con fundamento en una de las causas, cuya naturaleza es la proteccin a faor de los cnyuges o de los hijos, contra enfermedades crnicas o incurables que padezcan uno de los cnyuges, que adems sean contagiosas o hereditarias, y el diorcio sancin, entendido como el que se ejerce con fundamento en una de las causales que sealan un acto ilcito o bien un acto contra la naturaleza del matrimonio. El diorcio-sancin (modalidad que cubre el basado en iolencia), aade, trae como consecuencia, de manera ejemplificativa, la condena a pagar alimentos, la obligacin de deoler las donaciones, la obligacin de pagar daos y perjuicios al cnyuge inocente y la prdida de la patria potestad sobre los hijos. Pasando al tema central, la Sala sostiene que la demanda debe narrar los hechos aludiendo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar; entendindose por tiempo, el da, mes, ao y hora en que sucedieron los hechos; por modo, la forma como sucedieron, describindolos del modo ms exactamente posible, y por lugar al sitio o local en donde sucedieron.59 Ello, dice, por dos razones: una porque, dadas las consecuencias eentuales del diorcio deriado de iolencia (antes apuntadas), es necesario para garantizar el derecho del demandado a defenderse sin que las omisiones de la demanda le parezcan subsanables en el periodo probatorio, desde el punto de ista del derecho a la defensa; y dos, porque ese grado de precisin es necesario para que el juez pueda analizar las cuestiones de procedencia de la accin. La Sala concluye destacando que no es obstculo a la conmuchas veces con lujo de detalles, las palabras y las acciones que le profiri el agresor, as como los lugares y pocas en las que sucedieron (ase la transcripcin de la pgina 7 de la sentencia de la Sala). 58 CT /200-PS, p. 8. 59 Ibid., p. 27.



clusin alcanzada que el juez tenga facultades de oficio para analizar la procedencia conforme a elementos o pruebas rendidos durante la sustanciacin del juicio o recabados a peticin suya, porque dicha facultad no puede llegar al extremo de poder perfeccionar, adicionar, completar, modificar o alterar los hechos en que se basa la demanda de diorcio.0 El ministro Cosso suscribi un enftico oto particular que contrapuntea todas las premisas de la resolucin mayoritaria. En su opinin, la mayora refleja un agudo desconocimiento de la naturaleza de la iolencia domstica y propicia que el derecho acabe dando respuestas ilusorias a los problemas que en teora desea atajar. Tras describir el fenmeno de la iolencia y aportar datos sobre su incidencia en Mxico, Cosso destaca lo que los especialistas refieren acerca de sus efectos psicolgicos sobre las ctimas, haciendo hincapi en la frecuente anulacin de su capacidad de escapar a su situacin, el impacto del paso del tiempo y los efectos ciclo de la iolencia en relacin con el buscado olido de los episodios y concreciones especficas del fenmeno que se sufre. Una vez se toma todo ello en consideracin, apunta Cosso, el estndar de la pormenorizacin detallada hace que personas que de por s elean muy pocas eces su situacin a los Tribunales enfrenten dificultades casi insuperables para elaborar una demanda con posibilidad de ser admitida y unas cargas probatorias de la misma dimensin; finalmente, desarrolla un argumento para mostrar cmo quedara igualmente garantizado el derecho a defenderse con un estndar menos restrictio, destaca la importancia de las facultades oficiosas del juez y subraya el margen de que goza para separar la cuestin del diorcio de las otras consecuencias jurdicas que, segn la mayora, acarrea un diorcio necesario (criticando, en el camino, el manejo de las nociones de diorcio-remedio y diorcio-sancin). En el mbito temtico que nos ocupa debe ser tambin objeto de atencin el ADR 949/200 (rgimen alimentario en Aguascalientes), en el cual la Sala declar inconstitucional un artculo del Cdigo Ciil de Aguascalientes (el 30) segn el cual [e]n los casos de diorcio [necesario] la mujer inocente tendr derecho a alimentos mientras no contraiga nueas nupcias y ia honestamente. El marido inocente slo tendr derecho a alimentos cuando est imposibilitado para trabajar y no tenga bienes propios para subsistir.2
Ibid., p. 30. ADR 949/200, fallado por la Primera Sala el 7 de enero de 2007. Mayora de tres otos. Ponente: Valls Hernndez. En contra: Sila Meza y Snchez Cordero (quien formul oto particular). Cosso Daz suscribi oto concurrente. 2 Este artculo fue reformado en noiembre de 2007, con posterioridad precisamente a la sentencia que referimos. Su texto actual es el siguiente: En los casos de diorcio, el cnyuge inocente tendr derecho a recibir alimentos del cnyuge culpable, estos alimentos han de ser proporcionados a la posibilidad del que debe de darlos y a la necesidad del que debe de recibirlos, durante el mismo tiempo que
0 

7

El quejoso un hombre haba sido amparado por un Tribunal Colegiado, por estimar que el Tribunal ciil haba decidido una desaenencia en materia de obligaciones alimentaras aplicando un artculo el 30 discriminatorio para los hombres. Su ex pareja interpuso reisin ante la Corte, sealando que el precepto citado protega al cnyuge inocente que, a raz del diorcio, e producirse cambios econmicos en su ida, que proteger a la persona ms desalida mediante normas que tratan distinto a mujeres y hombres no genera una discriminacin por razn de sexo, y que el mandato del artculo 4 constitucional de proteger a la familia obliga a atender a las circunstancias especficas que permitan lograrlo. La recurrente apuntaba que la sentencia infringa el principio de legalidad porque la inaplicacin del artculo 30 ordenada por el Colegiado bloqueaba la aplicacin de otras partes del sistema de obligaciones alimentarias que le hubieran permitido obtenerlos y deba considerarse un acto de iolencia edado bajo la Conencin de Belm, pues el Poder Judicial mandaba a las mujeres de escasos medios el mensaje que no deban diorciarse, lo cual constitua un acto de iolencia. La Sala aborda estos planteamientos en una resolucin larga, argumentada de un modo muy defectuoso (despus nos referiremos a ella en razn de algunas de las cosas dichas al pasar) que permite obserar de cerca rasgos del modo tradicional de resoler amparos en Mxico por ejemplo, el modo en que se declara improcedente el examen de los argumentos sobre el impacto de la declaracin de inconstitucionalidad en la aplicabilidad del resto del rgimen alimentario y los relacionados con el derecho interamericano, por estimar que son consideraciones de mera legalidad ajenas a la materia del recurso3 o inoperantes por alguna otra razn.4 En cuanto al punto central, la Sala concluye que efectiamente el artculo discrimina a los arones. Despus de transcribir algunos criterios de la Corte sobre el principio de igualdad y referir, a modo de bsqueda de las razones del legislador, el historial de reformas al rgimen alimentario en el Distrito Federal pues seala que el Cdigo Ciil de Aguascalientes no cuenta con exposicin de motios pero
dur el matrimonio o mientras no contraiga nueas nupcias o ia en concubinato. Adems, cuando por el diorcio se originen daos y perjuicios a los intereses del cnyuge inocente, el culpable responder de ellos como autor de un hecho ilcito. En el diorcio por mutuo consentimiento, salo pacto en contrario, los cnyuges no tienen derecho a pensin alimenticia ni a la indemnizacin que concede este Artculo. 3 La sentencia seala que el Colegiado no apoy la declaracin de inconstitucionalidad del artculo en la Conencin, y que, en cualquier caso, si la Sala ciil que conoci del asunto no hubiere obserado la Conencin, ello constituira un problema de legalidad y no de constitucionalidad porque no se estara confrontando una disposicin secundaria con algn precepto de la Constitucin Federal (ADR 949/200, p. 22). 4 Vase, infra, nota 7.

8

fue copiado en su momento del que era entonces el Cdigo Ciil para el Distrito Federal y la Federacin5 la sentencia intenta una reconstruccin del contenido del artculo 30, con sus reglas tan distintas segn los culpables o inocentes del diorcio sean hombres o mujeres, y concluye que el precepto discrimina a los hombres por razn de gnero. La Sala considera que las obligaciones alimentarias preistas en el artculo 30 tienen una finalidad distinta a las que rigen durante el matrimonio; tras el divorcio, el deber de dar alimentos debe considerarse una sancin, un castigo para quien es declarado causante del diorcio y una compensacin para la otra parte. Sobre esa base, considera irrazonable que la mujer culpable slo tenga que satisfacerla si su ex marido est imposibilitado para trabajar y no tiene bienes propios, mientras un arn culpable debe hacerlo, segn la norma, siempre que su ex mujer no contraiga nueas nupcias y ia honestamente y hasta un momento que depender de la actitud que tome sta una ez disuelto el nculo matrimonial, derecho que, de proponrselo la mujer inocente, puede tornarse italicio.7 En estas condiciones, concluye, el precepto no cumple la funcin de ser un medio para sancionar a la mujer culpable, lo cual infringe la igualdad ante la ley que debe caracterizar la situacin de los implicados.8 El oto concurrente de Cosso apunta que la norma es discriminatoria tanto para los hombres como para las mujeres. Cosso parte de la necesidad de someter el artculo a intenso escrutinio al articularse su contenido normatio explcitamente en torno al sexo y no ser una medida relacionada con el combate estructural a las causas de desentaja femenina, sino una norma que simplemente reparte segn el sexo y concluye que no lo supera. Si su finalidad, destaca, se asocia a
5 El nombre completo de este cuerpo legal era Cdigo Ciil para el Distrito Federal en materia comn y para toda la Repblica en materia federal.  La resolucin identifica el momento en el que la evolucin legislativa sobre el punto en Aguascalientes se separa de la del Distrito Federal. En 974, el legislador ciil del Distrito Federal/de la Federacin, en respuesta directa a la introduccin ese mismo ao del principio de igualdad entre hombre y mujer en el artculo 4 de la Constitucin Federal, sustituy las referencias al arn y a la mujer en las normas sobre rgimen alimentario por referencias al cnyuge. El legislador de Aguascalientes no hizo lo propio respecto del artculo 30. 7 ADR 949/200, p. 7. 8 La resolucin finaliza dedicando una seccin a fijar los efectos del amparo, instando a la Sala civil a fijar los deberes alimentarios del seor sobre la base de la segunda parte del artculo 310 (que los condiciona a que su prospectio receptor est imposibilitado para trabajar y no tenga bienes propios), inaplicando los criterios de la primera parte (alusia al derecho a obtenerlos cuando se ie honestamente y sin oler a casarse). El oto particular de Snchez Cordero apunta que el quejoso no tena inters jurdico para ir al amparo: dado que se duele de lo que un arn se e en la necesidad de probar en un juicio de alimentos, en comparacin con la nula carga probatoria que enfrentara si fuese mujer, su argumento podra hacerse si fuera un cnyuge inocente ctima de estas preisiones, pero en el caso, el quejoso era cnyuge culpable.

9

la idea de sancin la oluntad de disear un paquete de consecuencias jurdicas desagradables para quienes son declarados causantes de un diorcio que la otra parte quiz no deseaba resulta instrumentalmente defectuosa, pues no se entiende que el paquete sancionador desaparezca para un hombre si su ex mujer se casa o pasa a llear lo que pueda considerarse una ida deshonesta; ni se entiende que slo castigue a la mujer que ha causado el diorcio en los casos en los que su ex marido no tiene medios de subsistencia. Si el objetio del artculo se asocia, por el contrario, a la oluntad de obligar a las personas a atender en algn grado las necesidades de aqullas con quienes han tenido un nculo especial cuando no pueden hacerlo por s mismas, apunta Cosso, la distincin por sexo tampoco es idnea, pues aunque la obligacin de dar pensin al hombre cuando no puede trabajar o no tiene bienes s resulta congruente, no puede decirse lo mismo de la otra porcin de la norma la que insta al hombre causante del diorcio a drselos a su ex mujer aun si sta tiene medios que la liberen de toda preocupacin material, pero olidndose totalmente de sus necesidades tan pronto ella se casa o ie deshonestamente. Por el uso de estos criterios Cosso considera que la norma discrimina tambin a las mujeres, pues inserta en el imaginario patriarcal tradicional, condiciona lo que les ocurra a decisiones de hombres (el juez que intepretar si ie honestamente, los proeedores que aparezcan o desaparezcan de su ida).9 Por ltimo, ale la pena hacer una mencin a la CT 4/2007-PS (efectos de la promocin del divorcio voluntario).70 En el caso, los Tribunales mantenan criterios distintos sobre la intepretacin de normas ciiles segn las cuales las personas no pueden promoer un juicio de diorcio necesario sobre la base de ciertos hechos cuando preiamente hubieran otorgado a su cnyuge el perdn expreso o tcito respecto de ellos. La discrepancia se daba porque uno de los Tribunales estimaba que la interposicin de un juicio de diorcio oluntario deba interpretarse como una concesin tcita de perdn respecto de los hechos que en ese momento pudieran fundar una demanda de diorcio contencioso: cuando las personas acceden a solicitar un diorcio por la a amistosa contando con hechos que les daran base para hacerlo por la a contenciosa, deca este Tribunal, deba entenderse que implcitamente los perdonaban, de modo que no podan esgrimirlos en el futuro si, por alguna razn, no prosperaban los procedimientos consensuales. El otro Colegiado consideraba que esta interpretacin era insostenible: aunque la
El voto cierra, al igual que la sentencia de mayora, con un apartado que reflexiona sobre la construccin de los efectos de amparar contra normas que parecen ser a la ez infrainclusias y sobreinclusias, y apoya la determinacin de la mayora al respecto, como manera de no desconocer los intereses de la mujer involucrada sin sacrificar tampoco por completo los de su contraparte masculina, que era quien haba pedido amparo contra una norma efectiamente declarada inconstitucional por la Sala. 70 CT 4/2007-PS, de 7 de octubre de 2007. Unanimidad de cuatro otos. Ponente: Sila Meza.
9

70

norma, efectiamente, tiene por objeto otorgar a los cnyuges la seguridad de saberse protegidos de la posibilidad de ser demandados por hechos que les han sido perdonados, el perdn slo puede concebirse en un contexto en el que la persona abandona la pretensin de diorciarse y reanuda la ida matrimonial, hiptesis que eidentemente no se actualiza cuando, en lugar de eso, interpone un juicio de diorcio por mutuo acuerdo (que despus por alguna razn queda inconcluso), pues ello no hace sino denotar claramente que no es su intencin continuar la ida conyugal lo esencial para que pudiera interpretarse como un perdn. La Sala coincidi esencialmente con este ltimo criterio: la solicitud de diorcio en a oluntaria no puede considerarse una expresin tacita de perdn de las causas aptas para desencadenar un diorcio contencioso. Por ello no poda concluirse que formular dicha solicitud, antes de promoer el juicio de diorcio necesario o durante su tramitacin, originaba la extincin de la accin. La Sala destaca que es imprescindible que la conducta que se interpreta como perdn tcito otorgue certeza acerca de la existencia de la decisin, y la promocin de un diorcio oluntario no permite inferir sin lugar a dudas que la oluntad del que lo promuee es olidar lo que le permitira solicitar el diorcio contra la oluntad del otro: lo nico que expresa con certeza es la oluntad de disoler el nculo matrimonial que lo une con l.

Determinacin de la paternidad El mbito del litigio sobre reconocimiento e impugnacin de paternidad, campo tradicional tambin desde la perspectia del enfrentamiento judicial de pretensiones entre hombres y mujeres empez a cambiar con el isto bueno que hace unos aos dio la Sala, por una estrecha mayora, a la imperatiidad de las pruebas de ADN. En la CT 54/2005-PS (determinacin de paternidad con pruebas de adn),7 la Corte deba determinar si, en los casos en que se ofreca la pericial en materia de gentica y el demandado se opona a su prctica, podan decretarse en su contra las medidas de apremio (multa o arresto) establecidas en la legislacin procesal o si ello supondra como debatan los Colegiados una iolacin de la intimidad o una pena infamante. La Corte seal que la certeza sobre la identidad del progenitor es un principio de orden pblico incluido en el ncleo del derecho fundamental a la personalidad jurdica, del que depende el derecho a tener una nacionalidad y el derecho de los menores a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin, salud, educacin, y en general a gozar de condiciones de ida adecuadas para su pleno desarrollo, y concluy que podan decretarse medidas de apremio contra
7 CT 54/2005-PS, fallada por la Primera Sala el 8 de octubre de 200. Mayora de tres otos. Ponente: Cosso Daz. En contra: Sila Meza y Gudio Pelayo, quienes formularon oto particular.

7

presuntos progenitores renuentes, pero slo para llearlos a un lugar apto para la extraccin del material orgnico, no para realizar la extraccin misma de la muestra. La consecuencia de negarse deba ser presumir a todos los efectos que el renuente tiene la calidad de padre, salo que ste aportara prueba en contrario. La importancia de la determinacin cierta de la paternidad mediante pruebas de ADN fue confirmada en un caso reciente, el AR 258/200972 (pruebas de adn en procedimientos de desconocimiento de paternidad), en cuyo contexto quien propona la pericial era un hombre y quien se opona a su prctica era una mujer. sta haba solicitado al primero el pago de una pensin para cubrir las necesidades de las hijas, pero su contraparte aleg que no era el padre y solicit la pericial de aDn. Cuando el juez admiti la prueba, la seora interpuso un amparo en el que sealaba que, a diferencia de lo que ocurre en los juicios en los que se busca el reconocimiento de la paternidad, en este caso la admisin de la prueba redundaba en una iolacin de los derechos de las menores, quienes podan quedar afectadas por la toma de muestras, el dao psicolgico de er que la persona a quien consideran su padre lo pona en duda y por el posible efecto de la prdida de esa relacin de filiacin en la cobertura de sus derechos y necesidades. La Sala confirm, sin embargo, la admisin de la prueba efectuada por el juez, subrayando que la Constitucin y la ley entendan la satisfaccin de los derechos de las menores como algo mediado en parte por los nculos de ascendencia y descendencia esto es, por la oluntad de hacer que sean precisamente los ascendientes los que tengan una responsabilidad distintiva a tal efecto, lo cual daba justificacin para la prctica de pruebas necesarias para arrojar certeza sobre el punto. En el ADR 754/2007 (plazos de impugnacin de la paternidad para hombres casados con la madre)73 se analiz si el establecimiento de plazos temporales distintos en las impugnaciones de paternidad, uno para los hombres casados y otro para el resto de personas, resultaba discriminatorio por razn de sexo. Las normas releantes daban un plazo mximo de  meses al esposo hombre para impugnar la paternidad de un hijo nacido de la mujer con quien estuiera casado, contado a partir del momento en que conociera la existencia del menor, y un plazo ilimitado (en cualquier tiempo) para cualquier persona interesada en impugnar la paterniAR 258/2009, fallado el 3 de mayo de 2009. Mayora de cuatro otos. Ponente: Cosso Daz. En contra: Gudio Pelayo, quien suscribi un oto particular en el que se opone a las conclusiones de la mayora porque estima que el actor en el juicio natural no tena legitimacin actia: dado que se trataba de menores cuya paternidad haba sido reconocida por la persona que ahora solicitaba la prctica de la pericial en gentica en el contexto de una unin de hecho. A juicio del ministro disidente, el tenor del artculo 20 del Cdigo Familiar de Morelos obliga a considerar que el reconocimiento de paternidad es irreocable en estos casos. 73 ADR 754/2007, fallado el 28 de noiembre de 2007. Unanimidad de cinco otos. Ponente: Gudio Pelayo. Voto concurrente de Cosso Daz y Snchez Cordero.
72

72

dad de un hijo nacido trescientos das despus de la disolucin del matrimonio entre ambos. El recurrente sealaba que esta distincin era discriminatoria, que la diferencia de plazo era injustificada y desproporcionada, y que el argumento del Colegiado, segn el cual la justificacin radica en la necesidad de proteger al hijo contra las consecuencias de un desconocimiento de paternidad inesperado, olidaba que las afectaciones al padre quien, si no reaccionaba en un plazo muy corto quedaba sujeto a muchas obligaciones respecto del menor eran igualmente graes. La Sala consider que no haba discriminacin. La resolucin subraya que las normas impugnadas se aplican a hiptesis tan distintas (para destinatarios tan distintos) que no se cumplan siquiera las precondiciones para iniciar un escrutinio de igualdad orientado a ealuar si la distincin descansaba sobre bases objetias y razonables. Los ministros Cosso y Snchez Cordero suscribieron un oto concurrente en el que, aun coincidiendo con la negacin del amparo, rechazaban la decisin de no entrar a examinar la razonabilidad de las normas. A su juicio, en cualquier caso, la distincin tena una finalidad razonable hacer ms difcil anular jurdicamente la calidad de miembro de una familia matrimonial atendiendo a las diferentes expectatias de continuidad y ayuda mutua asociados a los diferentes patrones familiares, resultaba instrumentalmente adecuada para alcanzarla pues limitaba temporalmente las posibilidades de alterar en ciertos modos la configuracin de las unidades de convivencia fundamentadas en el matrimonio, aun reconociendo poda haber sido construida de un modo ms preciso, pues se proyectaba a todos los que son formalmente cnyuges, con independencia de la existencia de coniencia real entre ellos y no era desproporcional, porque otorgaba a personas como el quejoso seis meses desde el conocimiento del hecho, lo cual garantizaba razonablemente su posibilidad de cuestionar el nculo, pero tambin daba incentios contra una eentual pasiidad excesia en el ejercicio de sus derechos procesales. Pero, sin duda, el caso ms comentable de los decididos recientemente es el ADR 903/200874 (reconocimiento de hijos registrados como descendientes de hombres casados), en el que la Sala no encontr motios para declarar inconstitucional un artculo segn el cual el hijo de una mujer casada no podr ser reconocido como hijo por hombre distinto del marido, sino cuando ste lo haya desconocido, y por sentencia ejecutoria se haya declarado que no es hijo suyo (artculo 374 del Cdigo Ciil para el Distrito Federal).

ADR 903/2008, fallado por la Primera Sala el  de marzo de 2009. Mayora de tres otos. Ponente: Gudio Pelayo. En contra: Cosso Daz y Sila Meza, cada uno de los cuales suscribi oto particular.

74

73

El actor haba solicitado la patria potestad, la correccin del acta de nacimiento y la concesin de un rgimen de isitas respecto de una menor que apareca en los documentos oficiales como hija del marido de la madre. El actor aportaba una prueba de aDn, practicada en su momento con su consentimiento y el de la madre, que acreditaba su calidad de progenitor con el habitual 99.9% de probabilidad. Los codemandados (la madre y su marido), sin embargo, negaron los hechos e hicieron aler la excepcin de falta de legitimacin actia, apuntando al contenido del artculo que hemos transcrito en el prrafo anterior. En primera instancia se admiti la prueba de aDn, pero el Tribunal de apelacin reoc esta determinacin y el Colegiado que conoci del amparo interpuesto por el actor declar inoperantes e infundados sus argumentos, desplegando un razonamiento al que nos referiremos unos prrafos ms adelante. La sentencia de la Sala inicia con una reconstruccin detallada del historial de reformas del Cdigo Civil de la ciudad sobre vnculos de filiacin y clasificaciones legales de los hijos elocuentemente informatia para los interesados en rastrear la construccin legal de la familia en Mxico, destaca que su mantenimiento en el Cdigo obedece a la confluencia de dos corrientes de regulacin legal muy distintas, pero a continuacin inicia la argumentacion central sealando que el artculo 374 no dice lo que aparentemente dice lo que actores, demandados y Tribunales inferiores haban entendido que deca: dado que el precepto usa la palabra reconocimiento, hay que entender que se aplica slo en la hiptesis de que no ha sido reconocido preiamente por nadie, pues slo puede reconocerse a quien no tiene filiacin; el precepto no estara prohibiendo, por tanto, que una persona en la posicin del quejoso inscriba en el primer momento un hijo nacido de su relacin con una mujer casada, slo que lo haga si el marido de ella lo ha reconocido con anterioridad. Pero en ese caso, dice la Sala, podra interponer una accin de impugnacin de paternidad por la a del artculo 38 del Cdigo.75 Por todo ello, la Sala concluye que el artculo 374 no es inconstitucional, pero otorga el amparo para el efecto de que la Sala ciil reponga el procedimiento y tenga por intentada en realidad la accin preista en el artculo 38, que permitir al quejoso satisfacer su pretensin. El oto particular que suscribi el ministro Cosso empieza con una crtica detallada, desde la perspectia de gnero, del razonamiento ertido por el Tribunal Colegiado en la sentencia recurrida ante la Corte. Veamos un extracto de lo que el Colegiado haba dicho:
75 El artculo 38 dispone que [e]l Ministerio Pblico tendr accin contradictoria del reconocimiento de un menor de edad, cuando se hubiere efectuado en perjuicio del menor y que la misma accin tendr el progenitor que reclame para s tal carcter con exclusin de quien hubiere hecho el reconocimiento indebidamente o para el solo efecto de la exclusin.

74

En efecto, el legislador, en los artculos 3 y 324, fraccin I, de ese mismo ordenamiento, prescribi que se presuman hijos de los cnyuges, salo prueba en contrario, los nacidos dentro del matrimonio, con lo cual estableci una presuncin legal que se traduce en una regla en el sentido de que el hijo nacido durante el matrimonio tiene como padre al marido de la madre, presuncin que eidentemente parte de uno de los derechos y obligaciones que derivan de las nupcias, que se traduce en el de fidelidad de toda esposa, por el exclusiismo sexual entre los cnyuges, y de aceptar que una accin como la indicada pudiera ejercitarla cualquier persona, se desquiciara el orden familiar, porque se pondra en duda la fidelidad de la esposa, partiendo siempre de imputarle infidelidad sin que hubiese un problema planteado por el marido; es decir, sin un desconocimiento o impugnacin de legitimidad por parte de este ltimo; por ello, el legislador reser la accin de desconocimiento de la paternidad al marido, queriendo que slo ste y no otro sea quien sustituya totalmente la situacin que resultaba de la presuncin legal por una nuea, al considerar que es el propio marido quien puede ser juez de su propia paternidad y el nico en posibilidad de saber si la presuncin que la ley estableci es o no fundada, todo lo cual, tiene como final propsito la preservacin de la familia, pues considerar lo contrario vendra precisamente a sentar las bases para su desintegracin, y al respecto debe tenerse en cuenta que al establecer el artculo 4 de la Constitucin Federal que la ley proteger la organizacin y desarrollo de la familia, le ha atribuido el carcter de clula bsica de la sociedad, segn lo seala incluso la exposicin de motios de la reforma a dicho precepto constitucional, reconocindola, as, como un subsistema de la sociedad, en la medida en que a tras de ella se tiende a la conseracin de la unidad estructural.

El oto desmenuza con algn detalle los presupuestos e implicaciones de un razonamiento tan prejuiciado sobre la familia: sus referencias exclusivas a la fidelidad de la mujer, su apelacin al desquiciamiento de la familia de permitirse el reconocimiento de hijos en las condiciones preistas en la norma examinada, para a continuacin eidenciar que sus riesgos no se asocian en realidad a su afectacin de la familia, sino nica y exclusiamente a los intereses del marido (pues el Tribunal halla la racionalidad del artculo en la necesidad de no permitir poner en duda la fidelidad de una esposa si no lo hace su marido); su retrato del marido-hombre-soberano en un mbito priado donde slo l decide si ciertos sucesos que inolucran la ida de otras personas tendrn releancia; su defensa de unas normas en cuyo contexto la mujer no slo carece de medios para defender adecuadamente sus intereses frente a los del marido, sino que ni siquiera e reconocida la titularidad de intereses distintos a los del marido, conirtindose en un traje adecuadamente cortado a la medida de los supuestos derechos de un solo titular: el derecho del marido-hombre al honor y al buen nombre, su derecho a determinar

75

su alcance en relacin con ciertos acontecimientos, su derecho a controlar a los dems mediante el control jurdico de la sexualidad.7 Posteriormente, Cosso critica tambin la sentencia de la Sala, por su construccin argumental subrayando su artificiosidad y lo inviable de la interpretacin sistemtica hecha por la Sala en su renuencia a declarar la inconstitucionalidad del artculo 374 e insiste en el modo en que este precepto, segn su inteleccin general, positiiza alores, derechos y obligaciones incompatibles con la Constitucin, desequilibrando los intereses de los adultos inolucrados y comprometiendo importantes intereses de los nios. El oto particular de Sila tambin cuestiona la reconstruccin dogmtica del sistema de acciones de paternidad propuesta por la sentencia y concluye que al quejoso le es ineitablemente aplicable el artculo 374, que considera contrario al derecho de acceso a la justicia, al principio de igualdad y al derecho de los menores a conocer su identidad.

Patria potestad y custodia Finalmente, haremos una parada bree en un mbito custodia y patria potestad cuya huella en la jurisprudencia histrica lo hacen merecedor de un estudio separado, especfico y detallado.77 De los criterios sentados en los ltimos cinco aos y dejando de lado ahora los que tratan cuestiones centralmente relacionadas con los derechos e intereses de los nios y con rasgos de su mecnica jurdica general aunque tambin sean importantes e ilustratios desde la perspectia que nos interesa destacaremos dos. El primero es la CT 2/200-PL (efectos del abandono del hogar en la patria potestad),78 donde el Pleno resoli una contradiccin de criterios entre las dos salas de la Corte. El diferendo exiga determinar si una norma que impone la prdida de la patria potestad como consecuencia de una declaracin de diorcio por abandono injustificado del hogar conyugal por ms de seis meses deba ser considerada una sancin ciil contraria a lo establecido en el artculo 22 de la Constitucin.
ADR 903/2008, p. 0 del oto. Segn he podido reisar, a diferencia de lo que ocurre respecto de otras cuestiones, la jurisprudencia de la Corte, de los aos 40 para ac, referida a estos dos temas, es notablemente amplia tambin la de los Tribunales Colegiados sobre los mismos temas y en conjunto ofrece un reflejo increblemente elocuente de lo que ha sido el papel del derecho y el ejercicio de la jurisdiccin en la ordenacin jerrquica de las oportunidades a lo largo de (inter alia) lneas de gnero. Muchos de los criterios son de la ahora extinta Tercera Sala. 78 CT 2/200-PL (ntese que este asunto fue fallado por el Pleno, no por la Primera Sala), fallado por el Pleno el 28 de junio de 2007. Mayora de seis otos. Ponente: Luna Ramos. En contra: Aguirre Anguiano, Luna Ramos, Franco Gonzlez Salas, Azuela Gitrn y Ortiz Mayagoitia.
77 7

7

Por la mayora ms estrecha, la Corte dijo que s. Segn se subraya, el artculo 22 prohibe las sanciones excesias de cualquier tipo (penales, administratias, ciiles, etctera), incluidas las que afecten a terceras personas ulnerables y no inolucradas, as como las que no contiene reglas que permitan a las autoridades aplicadoras ajustar su monto o cuanta a la graedad de las conductas. Y esto es lo que sucede, seala el Pleno, con la norma examinada, que no es graduable e impide al juzgador alorar la pertinencia de aplicar o no la medida en atencin a las particularidades del caso concreto, pudiendo afectar desproporcionalmente al cnyuge culpable que perder la custodia del menor y podr erse totalmente marginado de participar en su formacin y en la administracin sobre sus bienes as como al inters superior del nio (no siendo el abandono del hogar equialente al abandono de los hijos). El segundo caso es el ADR 07/2007 (preferencia de la mujer en la adjudicacin de la custodia),79 en cuyo contexto una persona del sexo masculino cuestionaba ante los jueces de control constitucional la decisin de los tribunales ciiles de otorgar la custodia de sus hijos a su expareja mujer. El actor sealaba que su contraparte no es una madre de tiempo completo, pues tiene actiidades econmicas fuera del hogar, incluso fuera del estado [] lo que se hace aler, no para decir que no es apta para cuidar a los menores, sino para ilustrar que es objetia y subjetiamente igual que el quejoso, que sus condiciones y circunstancias son iguales y que por lo tanto se les debe tratar como iguales.80 En segundo lugar sealaba que la fraccin V del artculo 282 del Cdigo Ciil para el Distrito Federal, aplicado a su caso por los tribunales ciiles para adjudicar la custodia, iolaba la igualdad entre hombres y mujeres garantizada por los artculos  y 4 de la Constitucin. La fraccin citada dispone que cuando no hay acuerdo entre las personas que se estn diorciando acerca de quin estar a cargo de los menores, el juez determinar de forma proisional con quin quedarn, y si son menores de siete aos, decretar en principio que quedan al cuidado de la madre, salo peligro grae para el normal desarrollo de los hijos. La Sala no aborda el primer planteamiento el relatio a los mritos relatios de uno y otro progenitor para tener la custodia de los nios por considerarlo inoperante: 8al ser una mera repeticin de lo alegado por el quejoso en la primera ins79 ADR 07/2007, fallado por la Primera Sala el 22 de agosto de 2007. Mayora de tres otos. Ponente: Valls Hernndez. En contra: Cosso Daz y Gudio Pelayo, quienes formularon oto de minora. 80 Vase la transcripcin (no entrecomillada) que se encuentra en la pgina 8 de la sentencia. 8 La declaracin de inoperancia de los argumentos es por ser repetitios de los presentados inicialmente en la demanda de amparo directo ante el Tribunal Colegiado, circunstancia de la cual se predica que entonces no controierten lo dicho por la sentencia de este ltimo en respuesta a ellos, no siendo consiguientemente aptos para fundar un recurso en su contra, es una prctica jurisdiccional estndar en la Corte. Hay arios motios o razones por las cuales un argumento podr ser declarado ino-

77

tancia del amparo, en realidad se trataba de planteamientos ya abordados por el Tribunal Colegiado. Para mostrarlo, la Sala transcribe parte de las consideraciones de la sentencia recurrida que, de nueo, es coneniente conocer en su tenor literal:
Tal disposicin no infringe la garanta de igualdad. Ya se ha expllicado lo que tal principio implica. Trasladado al plano familiar, es claro que la igualdad jurdica de los cnyuges expresa la igualdad humana, pero incluida la natural diferencia entre hombre y mujer. De ningn modo significa que hombre y mujer sean absolutamente iguales y sustituibles uno por otro. Hay dualidad entre los sexos que les permite colaborar entre s y precisamente por ello, se complementan. La diferencia entre hombres y mujeres es corprea, y la igualdad entre ellos tiene otros alcances, uno de ellos, su idoneidad para formar la pareja conyugal. Por esta razn, los consortes gozan de la misma dignidad y de iguales derechos respecto al matrimonio. En efecto, en cuanto a los deberes-derechos de los esposos, la ley establece aspectos de igualdad, como en lo patrimonial o en la asistencia con relacin a los dems integrantes de la familia. La igualdad de los cnyuges predomina, y slo requiere considerar las excepciones que atienden a las diferencias naturales a que se ha hecho referencia. Una de estas excepciones es la contemplada en el artculo 282, fraccin V, del Cdigo Ciil para el Distrito Federal. No es difcil destacar la razonabilidad de la solucin legal que dicho numeral propociona para decidir sobre la custodia de los menores de siete aos, pues responde el mayor apego y dependencia de los nios de esas edades hacia la madre, quien es considerada apta por cuestiones fsicas o naturales.82

Constatado entonces, simplemente, que los argumentos del quejoso en el plano de la aplicacin de la norma haban sido ya contestados, la Sala pasa a examinar la constitucionalidad de la norma misma y la declara lida. A su juicio, la norma no es inconstitucional porque, aunque en principio otorga un trato desigual entre padre y madre, ello no constituye una regla que el juzgador tenga que adoptar ineludiblemente en todos los casos.83 La Sala considera lida la presuncin [legal] de ser la madre la ms apta y capacitada para tener bajo su cuidado a dichos menores, precisamente porque si bien ello tiene sustento en la realidad soperante en un juicio de amparo (directo o indirecto, conocido por un juez, por un Tribunal Colegiado, o por la Corte) y todos ellos remiten, en teora, a aspectos prohibidos por la regulacin procesal del amparo; la consecuencia es, sin embargo, comn en todos los casos de inoperancia: el juzgador no entra al estudio del argumento. En los amparos directos en reisin, la inoperancia de la totalidad de argumentos formulados conduce al desechamiento del recurso, al no examen de lo planteado. Es difcil exagerar lo increblemente problemtico y lo increblemente determinante que resulta el recurso a las inoperancias en el desarrollo de los procedimientos de garanta constitucional en Mxico. 82 La transcripcin se encuentra en la pgina 5 de la sentencia de la Sala. 83 Ibid., p. 4.

78

cial y en las costumbres imperantes dentro del ncleo social nacional, en tanto casi siempre corresponde a la madre su atencin y cuidado, lo releante consiste en que reiste mayor trascendencia el inters supremo del menor84 (el criterio que los tratados internacionales obligan a priorizar), permitiendo la ley adjudicar la custodia al padre si ste demuestr[a] que la conducta de aqulla puede ser daina para la salud e integridad de los hijos.85 Los ministros Cosso y Gudio otaron en contra y suscribieron un oto de minora para destacar lo lamentable de que, por circunstancias relacionadas con la configuracin de la litis a lo largo de las distintas instancias, la Sala terminara por pronunciarse en el caso sobre las reglas de custodia proisional (a regir slo durante la tramitacin del juicio), contenidas efectiamente en la fraccin V del artculo 282, y no sobre el rgimen de custodia definitiva, previstas en el artculo 283, como hubiera exigido la situacin real del caso. Estar en uno u otro contexto, apuntan, altera por completo los contornos de la discusin de fondo.8

III. La mirada de la Sala87 El objetio de la seccin anterior ha sido sacar a la luz una jurisprudencia que no siempre tiene suficiente visibilidad y presentarla de un modo que deje apreciar en algn grado su textura esto es, que no d cuenta solamente del sentido de la decisiones, sino tambin la manera en que la Corte isualiza, construye y maneja las piezas que llean a ellas. Lo que pueda decirse sobre este cuerpo decisorio cuando se pasa del plano descriptio al ealuatio depende por completo de las preguntas que se hagan y,
Ibid., p. 5. Ibid. La sentencia es ambigua respecto de si el cambio de titularidad en la custodia debe basarse en una comprobacin de no-idoneidad que el padre tiene la carga de probar como parece sugerir la frase transcrita si el juez puede determinarlo siempre que as lo aconsejen las circunstancias del caso a la luz del estndar del inters superior del menor como parece sugerir, tomada en su globalidad, la argumentacin al respecto. 8 Los disidentes no acaban de perfilar, sin embargo, una posicin sobre esta discusin de fondo. El voto incluye un segundo apartado que se refiere a las reformas a las reglas de custodia hechas en 2004 y en 2007 en el Distrito Federal, y reflexionan, para cerrar, sobre las caractersticas que deben tener las estructuras y procedimientos judiciales para permitir a los jueces de familia desplegar adecuadamente las funciones que tienen encomendadas bajo estndares normatios ya muy distintos a los tradicionales. 87 Juego aqu con el ttulo del interesante libro impulsado por la Red Alas, La mirada de los jueces (Motta y Sez [eds.], 2008), dedicado a analizar jurisprudencia latinoamericana desde la perspectia del gnero y la sexualidad. Salo puntuales incursiones (pp. 27, 540, 54) no reisa jurisprudencia mexicana.
84 85

79

como hemos destacado al principio de este artculo, es un rasgo distintio de los anlisis de gnero la diersidad de opiniones respecto de cules son las preguntas pertinentes. Ciertamente parecera haber entendimientos compartidos suficientes para hacer algunos comentarios inmediatos sobre arias de las sentencias y otos reisados es difcil no pensar, por ejemplo, que la sentencia sobre los requisitos de la demanda de diorcio en casos de iolencia es una mala decisin desde la perspectia de la adecuada proteccin de una gran cantidad de pretensiones sustantias, que contribuir a mantener el matrimonio como un terreno frecuente de dao y subordinacin de los ms ulnerables; es difcil no concluir que la Corte contest de modo razonable en la CT 24/2004 los argumentos que presentaban la modulacin del rgimen de separacin de bienes realizada en el Distrito Federal como un ataque a los derechos adquiridos; es difcil no pensar que la sentencia del ADR 949/200 debera haber enfatizado los problemas que la norma impugnada planteaba para las mujeres, no slo para los hombres, pero en cualquier anlisis ms detenido, las conclusiones ariarn al comps de la ariacin de las premisas desde las que se emprenda. Mi objetio en las pginas siguientes no es, en cualquier caso, hacer un comentario indiidual de las decisiones reisadas que extraiga sus pros y contras desde una u otra teora sobre la libertad y la justicia en la familia88 o trate de darles algo as como una calificacin global, sino destacar varios rasgos transversalmente presentes en la jurisprudencia examinada. Estos rasgos capturan, a mi juicio, contornos bsicos de la actual mirada de la Sala sobre las cuestiones de gnero, y su identificacin puede ser til con independencia de la perspectiva desde la que se emprendan despus evaluaciones ms especficas. Los puntos que destacar son los siguientes: a) la jurisprudencia de la Sala usa las estructuras y recursos argumentales propios del entendimiento formalista del derecho de un modo que permite mostrar como adecuada la eitacin formal de las cuestiones releantes desde la perspectia de la justicia de gnero; b) cuando la conformacin de la litis hace ineitable el pronunciamiento directo sobre ellas, se inclina por estrategias minimalistas que la llean a decir lo menos posible o a mantener silencio frente a decisiones o estados de cosas deficientes desde la perspectia referida; c) lo que efectiamente acaba diciendo la Sala es distintiamente heterogneo: en su seno conien ahora lenguajes y paradigmas opuestos, imponindose a eces unos y a eces otros, alternancia que no alcanza a difuminar, sin embargo, la poderosa persistencia del modelo patriarcal de relaciones familiares; d) los pronunciamientos emergen de otaciones sistemticamente diididas, tomaVase en la contribucin de Isabel C. Jaramillo a la obra citada en la nota anterior (pp. 28 y ss) una bree descripcin de las posiciones generales sobre la familia del feminismo liberal, el feminismo cultural, el feminismo radical, el feminismo socialista y el feminismo crtico.
88

80

das tras discusiones cuya intensidad deja huella en forma de otos separados, lo cual hace impreisible el curso de la jurisprudencia futura y abre un espacio considerable para cambios que, efectiamente, se producen tanto en la jurisprudencia misma como en su confluencia con la accin del legislador.

Formalismo intensivo como mecanismo de invisibilizacin Uno de los rasgos conspicuos de los pronunciamientos reisados es la frecuencia y el protagonismo de los argumentos y los alores centrales del formalismo jurdico:89 hay una gran abundancia de discusiones sobre retroactiidad, seguridad jurdica, principio de legalidad, proteccin de expectatias y derechos adquiridos, as como un omnipresente juego decisorio de los requisitos procesales que ordenan la tarea jurisdiccional de los tribunales. Aunque no hay que soslayar que el modo en que las discusiones jurdicas llegan a ella depende en buena parte de cmo an concatenndose los planteamientos de los litigantes con los desarrollados por los Tribunales en la lnea de instancias que los asuntos recorren,90 la Corte tiene un margen de alteracin argumental (bastante extenso en las contradicciones de tesis y fcilmente ampliable en los am-

89 Como ha descrito de modo sinttico y certero Manuel Atienza, el formalismo jurdico es un entendimiento del derecho articulado en torno a las siguientes tesis bsicas: el derecho es un sistema completo y coherente, capaz de dar respuesta a toda cuestin jurdica; la analoga debe ser priilegiada como modo de resoler nueos casos a partir del derecho legal o jurisprudencial ya existente, en lugar de considerar las razones sustantias en los que stos se apoyan; slo los legisladores, no los tribunales, pueden crear derecho; el derecho tiene un carcter esencialmente esttico; el derecho lido, el erdadero derecho, consiste en reglas generales, tal y como se encuentran formuladas en los libros jurdicos (cdigos, obras doctrinales o recopilaciones jurisprudenciales; el derecho es tanto ms perfecto cuanto ms alto es su grado de generalidad y abstraccin; los conceptos jurdicos poseen una lgica interna que permite deducir de ellos soluciones sin necesidad de recurrir para ello a elementos extrajurdicos (sociales, morales, etc.); las decisiones judiciales slo pueden justificarse deductivamente, esto es, segn el esquema del silogismo subsuntio; la certeza y la predicibilidad (la seguridad jurdica) son los mximos alores o ideales jurdicos (Atienza, 2003, pp. 27-279). 90 Lo cual slo indica que estamos ante un problema que no es exclusiamente de la Corte, sino del conjunto del sistema judicial o legal, inserto en una dinmica que lo autoperpeta puesto que si un litigante intuye que le concedern el amparo con mucha ms probabilidad si denuncia iolaciones a los artculos 4 y  de la Constitucin (principio de legalidad, derecho de audiencia, irretroactiidad de disposiciones no faorables, seguridad jurdica) que si opta por denunciar desigualdades de gnero, le a a resultar muy difcil resistirse a hacerlo, lo cual contribuir a engrosar todaa ms el cuerpo jurisprudencial centrado en los citados derechos, lo cual seguir multiplicando los incentios de litigar sobre su base.

8

paros recurriendo a la suplencia de la queja) que raramente aproecha.9 El operar del utillaje formalista no carece, desafortunadamente, de efectos desde la perspectia del gnero, pues acta como un mecanismo que presenta como necesaria la marginacin de la discusin erdaderamente releante y dado que la no-decisin es una decisin en faor de lo que prealece si la decisin no lo altera desemboca en determinaciones que perpetan un panorama ampliamente deficiente desde la perspectia referida. Hay trazas del rasgo que comento en todos los asuntos reisados, pero los dos casos sobre parejas de hecho son especialmente ilustratios. En el primero (reparticin patrimonial en rupturas de uniones de hecho), la Sala utiliza un entendimiento muy restrictio de lo que es hacer una interpretacin directa de la Constitucin, que llea a desechar el recurso y no entrar al estudio del caso, lo cual tiene como efecto inmediato dejar firme la sentencia de un Tribunal Colegiado que en su momento se declar obligado a anular la aplicacin al caso de las reglas de la copropiedad para eitar conalidar lo que consideraba un acto de creacin de derecho edado a los jueces en el paradigma jurdico prealeciente. La discusin se externa as, a niel de Corte, como una discusin acerca de la correcta aplicacin de las reglas que disciplinan la procedencia de los recursos no como una discusin acerca del modo en que la legislacin ciil regula ciertos temas, lo cual permite atraer el alor positio que llea implcito todo lo que est al sericio de la igualdad en la aplicacin de la ley. A niel de Tribunal Colegiado, de modo similar, la discusin queda presentada como una cuestin de defensa de los ciudadanos contra la arbitrariedad y los males que endran de dejar que los jueces crearan derecho all donde la ley no dice nada no como un debate acerca del margen de operacin de la analoga en el tratamiento jurdico de las uniones de hecho, o del juego que tienen respecto de ellas las por dems clsicas reglas sobre enriquecimiento injusto en supuesta garanta, en este caso, del tambin positiamente alorado principio de diisin de poderes.

9 En materia familiar (al igual que en materia penal, agraria y laboral) rige la suplencia de la queja deficiente, que permite a los tribunales de amparo suplementar, mejorar o incorporar argumentos no aportados por el quejoso pero aptos para justificar que se le otorgue el amparo (vase los arts. 107, fraccin II, de la Constitucin y 7 de la Ley de Amparo). En las contradicciones de tesis, por su parte, la Corte debe limitarse a decidir acerca del punto que suscita dudas interpretatias a los tribunales inferiores pues debe ciertamente limitar el riesgo de pre-decidir innecesariamente, mediante determinaciones excesivamente generales, cuestiones que contempladas en un contexto ms especfico y matizado mereceran soluciones distintas. Pero ello no le impide resoler la cuestin jurdica disputada sobre la base de argumentos distintos a los usados por los Tribunales en disputa: la Corte puede decantarse por una u otra de las posiciones o argumentaciones desarrolladas por los Tribunales o puede como hace por regla general construir una tercera. Lo mismo aplica a la resolucin por parte del Pleno de las contradicciones que se suscitan entre las Salas.

82

De esta manera, un diferendo que haba sido resuelto por los jueces ordinarios sobre la base de normas ciiles igentes de un modo prudente y equitatio (pues lograba que los derechos de la actora no quedaran totalmente desconocidos y paliaba los efectos de un enriquecimiento experimentado por su contraparte gracias a su asta contribucin) queda tras su paso por la justicia constitucional resuelto de modo inadecuado e inisibilizado, sustituido por una discusin sobre las competencias de los jueces y las reglas de interposicin de los recursos. En el segundo caso (concesin cautelar de alimentos en uniones de hecho) sucede algo similar, slo que la posicin defensora de la ordenada prctica judicial, la seguridad jurdica, la preisibilidad, la congelacin de expectatias y la no-creacin del derecho representada en este caso por uno de los Tribunales Colegiados en contienda y por los dos ministros que suscribieron oto disidente queda desplazada por la que toma por preocupacin central eitar que un entendimiento errneo del derecho deje sin eficacia los intereses sustantivos en juego. A diferencia de lo que ocurra en el caso anterior, donde haba espacio para la discusin sobre el alcance exacto de los derechos de los ex conientes de hecho sobre el patrimonio acumulado (en contraste con la existencia de reglas explcitas sobre ello en el caso de las personas casadas), en la CT 3/2007 este punto no planteaba dudas, pues el Cdigo Ciil regula de manera identica los derechos y deberes alimentarios en las parejas/ex parejas matrimoniales y de hecho. Sin embargo, al acercarse a las normas procesales que establecen cmo reclamar esos alimentos a los que se tiene indudablemente derecho, el Colegiado y la posicin minoritaria en la Sala en exclusiamente una norma que dice lo que dice (y nada ms que eso): que la solicitud de pensin proisional debe enir acompaada de la entrega de las actas del estado civil lo cual es por definicin imposible en las uniones de hecho. Con independencia de sus resultados que en este caso hay que celebrar, la discusin queda de nuevo estructurada en trminos que evidencian la amplia influencia del formalismo (y de un punto iliberal de fondo ms preocupado por eitar el abuso de los derechos que por alcanzar su pleno disfrute): de nueo una discusin acerca de lo que dice o no dice un precepto legal en particular, de nueo la preocupacin por tener seguridad y preisibilidad no sobre lo que la ley otorga a los ciudadanos (posibilidad de recibir un apoyo econmico de ciertas personas en ciertas circunstancias), sino sobre lo que les exige (presentar actas, papeles, pruebas preconstituidas). Afortunadamente se acab imponiendo por un oto una solucin construida a partir de una concepcin muy distinta de la labor de identificar y aplicar las normas bajo la Constitucin. La sentencia sobre los requisitos de confeccin de la demanda en diorcios por iolencia intrafamiliar (CT /200) proee un tercer ejemplo claro. Como imos, la Sala despliega un razonamiento articulado en torno a la seguridad jurdica, la preisibilidad, la necesidad de saber equilibradas de ciertos modos las posiciones pro83

cesales de las partes, y por la necesidad de garantizar en todo momento que los jueces tendrn los elementos necesarios para desechar la demanda. El nfasis en el respeto a las reglas procesales con guio al principio de igualdad ante la ley y ahora tambin al derecho a la defensa funciona como mecanismo de inisibilizacin de arias cosas: primero, inisibiliza que en realidad no se est dando cumplimiento al derecho procesal, sino a una ersin acotada y no pertinente al caso del derecho procesal (puesto que se eoca un escenario propio del derecho contractual clsico, no los flexibles procedimientos y las amplias competencias oficiosas del juez que rigen en materia de familia); segundo, se inisibiliza que la discusin de forma no slo quita espacio a la discusin de fondo, sino que la pre-decide y en algunos casos la elimina: aunque aparentemente se discute acerca de cules deben ser las condiciones procesales adecuadas para resoler en los tribunales controersias de diorcio marcadas por la existencia de iolencia intrafamiliar, en realidad se sientan reglas que harn que estos casos no lleguen, que eliminan el acceso efectio a la justicia para un amplio porcentaje de los inolucrados y que tienen un impacto negatio sobre muchos de los intereses sustantios en juego (integridad fsica y psquica, autonoma). El nfasis en el necesario respeto a las reglas procesales como prerrequisito de la discusin jurdica inisibiliza la toma de decisiones que impedirn en un gran nmero de casos que la discusin empiece, actuando como paraguas protectores del statu quo. Finalmente, tambin me parece significativo que la CT 24/2004 (indemnizacin compensatoria en rgimen de separacin de bienes) llegue a la Corte como una discusin sobre las exigencias de los artculos 4 y 22 de la Constitucin. Este tipo de medidas suele ser objeto de debate con argumentos que apelan a la autonoma de la oluntad, a la igualdad o desigualdad relatia de las personas al momento de suscribir acuerdos, a la propiedad o a la remuneracin o expropiacin del trabajo. Sin embargo, la contradiccin citada deria de la resolucin de amparos interpuestos por ciudadanos que, perceptiamente, concluyeron que la mejor manera de tratar de librarse de la aplicacin del artculo 289 bis era atacarlo con los argumentos ms comunes en la jurisprudencia mexicana, bajo el amparo de derechos masiamente litigados. La controersia queda articulada as en trminos de retroactiidad, derechos adquiridos y sanciones. La sentencia de la Sala, en cualquier caso y aun iniciando el anlisis sobre las bases anteriores, es una de las pocas que adiciona consideraciones que consiguen ampliar y enriquecer notablemente el abanico de perspectias sustantias que presiden la resolucin del caso.

84

Minimalismo en los pronunciamientos Cuando los alegatos de las partes apuntan explcitamente a desigualdades de trato entre mujeres y hombres, la Corte se pronuncia, pero muestra preferencia por lneas argumentales que le permiten eitar desarrollos explcitos o extensos en materia de igualdad de gnero y justicia familiar en general. Recordemos los dos ltimos casos sobre determinacin de paternidad. En el ADR 903/2008 (reconocimiento de hijos registrados como descendientes de hombres casados con la madre), la Sala desarrolla un razonamiento muy extenso, que incluye una reconstruccin histrica detallada y completa del rgimen legal sobre relaciones de filiacin, y reconoce que el artculo 374 se qued de forma medio casual en el Cdigo, en lugar de desaparecer al comps de las reformas que en el Distrito Federal iban eliminando las diferencias entre hijos naturales, espurios, adulterinos, legtimos, ilegtimos, as como las muy diferentes maneras de establecer y registrar la filiacin en funcin de la calificacin legal de la relacin existente o habida entre los progenitores. Sin embargo, a la hora de abordar los argumentos que denunciaban su inconstitucionalidad, se apunta solamente que el reconocimiento preisto en el artculo 374 es distinto al reconocimiento preisto en los cdigos civiles mexicanos de 1870 a 1928 (que estableca la filiacin de hijos naturales o adulterinos) sin entrar a calificarlo y hace un giro argumental tcnica e interpretatiamente forzado que permite otorgar el amparo sin desarrollar un pronunciamiento directo sobre la compatibilidad o incompatibilidad de la norma impugnada con la Constitucin. Al sostener que no procede declarar inconstitucional el artculo 374 porque existe otro artculo que, bajo cierta interpretacin, permite atender los derechos e intereses en juego y conceder el amparo para el efecto de que los jueces ciiles aplicaran al quejoso este ltimo en lugar del primero, la Sala halla un modo de resoler aceptablemente el caso sin pasar por un pronunciamiento sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del poder que el artculo 374 otorga a los hombres casados. En el ADR 754/2007 (plazos de impugnacin de la paternidad para hombres casados), el minimalismo de la decisin es tambin especialmente palpable. La Sala recurre al entendimiento tradicional del principio de igualdad en Mxico basado en la idea segn la cual este principio se ulnera solamente cuando hay un trato dispar en el interior de un mismo supuesto de hecho, siendo irreleantes los tratamientos legales distintos de supuestos de hecho distintos92 y concluye que
92 La respuesta tradicional de la Corte a un alegato que denunciara, imaginemos, que una norma daba un trato injustificadamente distinto a las personas con hijos y a las sin hijos respecto de la ocupacin de ciertos puestos de trabajo, era que los tratamientos respectios no eran discriminatorios porque todas las personas con hijos eran tratadas del mismo modo y todas las personas sin hijos tambin, de

85

no se dan las condiciones para analizar la razonabilidad de la distincin. Tomar como premisa que los supuestos son tan distintos que no hay tertium comparationis iable para ellos, permite dar una respuesta formal a los agraios eitando darles una respuesta sustantia sin que ello elimine, en cualquier caso, que en trminos reales, se est tomando la decisin de no obstaculizar la aplicacin de normas que protegen a la familia matrimonial con hijos de ciertos cambios solicitados por uno de sus miembros. La isibilidad del no decir de la Sala eidencia la timidez de la mirada de la Sala sobre las cuestiones de gnero. Adelgazar las preguntas contenidas en los alegatos mediante declaraciones de inoperancia es una prctica con presencia transersal en, la jurisprudencia constitucional mexicana, en todos los mbitos, que permite lgicamente adelgazar la respuesta que se les debe dar. Los asuntos reisados nos ofrecen ilustraciones abundantes de este giro minimalista por excelencia, cuyo uso masio apela, de nueo, a los alores que se entienden asociados a la ordenada administracin de justicia y la igualdad ante la ley. En el ADR 07/2007 (preferencia de la mujer en la adjudicacin de la custodia) llea a no abordar el anlisis de los argumentos donde el quejoso con desafortunadas expresiones sealaba que, como su situacin laboral era equiparable a la de su ex esposa, era injustificado que slo ella hubiera sido declarada apta para tener la custodia. En el ADR 949/2007 (rgimen alimentario en Aguascalientes), por su parte, la declaracin de inoperancia deja sin respuesta arios planteamientos bien complejos (recordemos que la recurrente sealaba que la priacin que le proocaba la inaplicacin de la norma deba considerarse un acto de iolencia y que, como las pautas socioeconmicas hacen que las mujeres en conjunto necesiten con ms frecuencia alimentos de sus ex maridos que al res, era incorrecto hablar de ulneracin a la igualdad de gnero). Por esta u otras as las sentencias guardan silencio sobre cuestiones que, desde la perspectia del gnero, hablan por s solas. En el ADR 903/2008 el que analiza la norma que impide ser reconocido padre del hijo de mujer casada si el marido de sta no lo ha desconocido preiamente ante un juez, la Sala no hace ninguna mencin a una sentencia recurrida donde se asegura que es el propio marido quien puede ser juez de su propia paternidad y el nico en posibilidad de saber si la presuncin que la ley estableci [que los hijos de su esposa son hijos suyos] es o no fundada. En el ADR 07/2007, por su parte, s hay una mencin al razonamiento de la sentencia recurrida, pero slo en la medida en que remodo que no poda hablarse de infraccin de la igualdad. Como puede adiinarse, esta postura generaba una deferencia automtica a cualquier clasificacin legislativa, dejando al principio de igualdad sin dientes frente al legislador. Actualmente puede considerarse abandonada (ase, por ejemplo, las tesis /J. 37/2008, /J 55/200 y 2 LXXXIV/2008)

8

sulta funcionalmente necesario para materializar la respuesta que da la Sala a los agraios del recurrente (que no a a responderlos porque fueron atendidos por el Colegiado). Como vimos, la sentencia de este ltimo afirma, entre otras cosas, que hay una natural diferencia entre el hombre y la mujer y que esa dualidad es la que les permite colaborar entre s y precisamente por ello [complementarse], que dado que la diferencia entre ellos es corprea, la igualdad entre ellos tiene otros alcances, uno de ellos su idoneidad para formar la pareja conyugal, y que la preferencia de la madre en la adjudicacin de la custodia de los nios pequeos se basa en que sta es considerada apta por razones fsicas o naturales. La Sala seala que los alegatos del recurrente (al ser idnticos a los que plante en su demanda inicial) han recibido una respuesta, sin comentario adicional acerca de si esa respuesta es buena o (como alegaba el recurrente) mala. La Corte tampoco problematiza lo que ella misma dice en arias de las resoluciones. En ninguno de los casos se reflexiona sobre la institucin del divorcio necesario, sobre la estela de culpables e inocentes que deja tras s o sobre la dinmica penalizadora que introduce en el derecho de familia, y en la CT /200, la Sala utiliza en la argumentacin los conceptos de diorcio-remedio y el diorcio-sancin y los define con asepsia, como si la nocin de acto no ilcito pero contrario a los fines naturales del matrimonio no fuera problemtica y contestada, o como si la idea de proteger a ciertos miembros de la familia de las enfermedades hereditarias de los dems no fuera una manera extraa de aproximarse a las razones por las cuales las personas deben poder solicitar el diorcio por la a contenciosa. Pensemos igualmente en la ausencia de problematizacin de la pregunta que protagonizaba la CT 4/2007-PS (efectos de la promocin del divorcio voluntario). La Sala resuele sin duda en el sentido correcto: la solicitud del diorcio por la a oluntaria no puede hacerse equialente a una concesin de perdn de los hechos que en ese momento podran justificar, sobre la base de los listados legales, la interposicin de un diorcio necesario, de modo que ello no impide, en el futuro, si los procedimientos consensuales no culminan, alegar esos hechos en un diorcio por la a contenciosa, pero no hay signo argumental alguno destinado a sugerir que la pregunta misma es inentendible y absurda a menos que se proyecte contra un modelo en el que la funcin del derecho es asegurar que una unin matrimonial destinada a ser irrompible lo sea en los hechos lo ms posible, y garantizar que sus miembros no podrn escapar de ella a menos que satisfagan estrictsimas condiciones y no superen, adems, cierto nmero de intentos un paradigma de unin matrimonial esencialmente perpetua a la que la autonoma de la oluntad slo con grandes trabajos puede hacer mella.

87

Coexistencia de lenguajes y predominio de lo antiguo Un tercer punto a destacar es que en la Sala conien ahora dos lenguajes ntidamente distintos, uno antiguo y otro ms moderno; encontrar uno u otro depende mucho del ministro que redacte la sentencia o el oto de que se trate. Existe un contraste de conceptos y expresiones y un contraste de estilos argumentales. En las sentencias y otos redactados por Cosso, por ejemplo, hay presencia de fuentes argumentales distintas al ejercicio de inteleccin de la letra de la ley, con frecuencia calificadas de extrajurdicas en la tradicin formalista: en el oto particular de la CT /200 se incorporan datos estadsticos sobre la incidencia de la iolencia y se apela a las teoras de la psicologa contempornea sobre el ciclo de la iolencia o el sndrome de la mujer maltratada; en la CT 24/2004 se argumenta sobre la base de los costos de oportunidad de hacer unos trabajos y no otros; en la CT 54/2005 se incorporan explicaciones detalladas acerca del fundamento cientfico de las pruebas de aDn; en la CT 3/2007 se aportan datos de la cepal, la Conapo y el inegi para ilustrar la eolucion de la composicin de los hogares. La argumentacin es tradicional en los otros casos. De igual modo, en los otos y sentencias de Cosso hay alguna huella de preocupacin especfica desde la perspectia del gnero su referencia a las repercusiones e implicaciones para las mujeres de las reglas alimentarias sexuadas de Aguascalientes resulta destacable al respecto, aunque no se llegue a hacer un desarrollo extenso sobre los problemas que plantean las normas estereotipantes o paternalistas, pero la jurisprudencia contiene tambin muestras de exactamente lo contrario la referencia ms clara en este punto es el modo en que la sentencia de mayora, en el mismo caso de Aguascalientes, describe los benficos efectos que la norma examinada tiene para las mujeres, que no para los hombres.93

La sentencia refiere que cuando el artculo 310 da a la mujer derecho a recibir alimentos de su ex marido mientras no contraiga nueas nupcias y ia honestamente, aludi a aquellas condiciones que tienen que obserarse para que la mujer no pierda ese derecho, lo cual depender de la actitud o conducta que asuma sta una ez disuelto el nculo matrimonial; derecho que, de proponrselo la mujer inocente, puede tornarse italicio (CT 3/2007, p. 7). A continuacin apunta que por el contrario, no puede atribuirse a dicha preencin legal por la forma en que est redactada, que impida a la mujer inocente tomar estado ciil, considerando que en el caso, debe atenderse a su oluntad personal, porque de ella depender decidir si continua disfrutando de ese derecho alimentario decretado a consecuencia del diorcio, o bien, si contrae nueas nupcias (idem.). La redaccin del primer pasaje contiene una aposicin que suena a alusin elada al riesgo de que algunas mujeres abusen de su derecho, totalmente innecesaria para el curso de la argumentacin, y el segundo nos deja apreciar el juego de los argumentos que subrayan la autonoma de las mujeres a la hora de justificar que algo no les perjudica aunque se haga en el contexto de anlisis de una norma que, puesta en la mejor luz posible, es paternalista con ellas (sobre la presentacin contradictoria de las mujeres como seres al tiempo autnomos

93

88

Pero la lnea de disparidad ms isible es seguramente la que atraiesa la nocin de familia que, de modo expreso o implcito, articula la toma de decisiones. Nada tiene que er el desarrollo sobre la familia que encontramos en la CT 3/2007, el oto particular en el ADR 529/2007 o en la CT 2/200 de fondo consensual, sin priilegio del esquema matrimonial sobre otros y el que puede rastrearse en tantos otros casos. Hay muchos signos del lugar cannico que todaa se da a la familia tradicional, protegida por una fuerte presuncin pro-statu quo que hay que superar caso por caso: la no reaccin frente a un razonamiento segn el cual slo el marido es juez de su paternidad; la eitacin del anlisis de normas que dan un plazo muy bree para impugnar la paternidad de los hijos; las referencias a las costumbres al examinar las reglas de custodia; el no apuntar lo obio de la respuesta a lo que se discute en la contradiccin sobre el perdn; la preocupacin por eitar que la gente pida el diorcio apelando a la iolencia demasiado a la ligera; el uso argumental de nociones que apelan a los fines naturales del matrimonio. La Sala no objeta que el derecho proteja no incondicionalmente pero s como inters independiente la estabilidad de la familia matrimonial frente a la oluntad de terceros (en el ADR 903/2008, los padres biolgicos de hijos de mujeres casadas con otras personas), de los integrantes que sufren (en la CT /200, las ctimas de la iolencia domstica) e incluso de los que tienden a ocupar en ella la posicin dominante (en el ADR 754/2007, los hombres casados).

Divisin, imprevisibilidad y cambio En estrecha relacin con lo anterior, hay que destacar que la jurisprudencia en materia de familia parece ser uno de los mbitos ms dinmicos dentro del cuerpo decisorio de la Corte. Slo tres de las sentencias examinadas fueron otadas por unanimidad y la pauta 3/2 es por mucho la ms frecuente. Tanto el lenguaje empleado como el sentido de las decisiones parecen depender mucho de quin es designado ponente del caso y de su capacidad para conencer a sus colegas de la Sala. Hay dos ministros que mantienen posturas razonablemente identificables Gudio en un extremo con posturas ampliamente tradicionales en cuestiones fa-

y ulnerables y la alternancia entre una y otra en argumentaciones no faorables a sus pretensiones), Jaramillo (2008), p. 275, citando a MacKinnon (1989).

89

miliares94 y Cosso en el otro impulsando una isin opuesta95 y los dems son muy impreisibles9. Por descontado, decir que los ministros cambian de parecer y que sus posiciones sobre los temas examinados son muy impreisibles slo tiene sentido cuando se parte de ciertas premisas que inculan la consistencia interna de sus decisiones con el hecho de que en determinados asuntos oten en un sentido y en otro en otros por ejemplo, con el hecho de que si en un caso toman una decisin que confirma el privilegio matrimonial sobre otros modelos de articulacin familiar lo hagan tambin en otros donde uela a plantearse el tema lo cual implica operar con un apreciable grado de simplificacin y exige hablar solamente de grandes rasgos. Pero las decisiones de la Sala pueden calificarse de bastante imprevisibles con independencia de ello porque el anlisis de su jurisprudencia sugiere que los ministros no abordan los asuntos con el objetio bsico de ser consistentes con esas premisas. Lo que la jurisprudencia examinada parece mostrar es que el tipo de preocupacin asociada a la perspectia de gnero, con independencia de cules creamos que son sus implicaciones exactas en un caso concreto, no es el elemento determinante de la mirada de la Sala en cuestiones familiares en muchos casos, como imos, el sentido de la decisin iene dado por lo que se entiende deriado de la necesidad de respetar los lmites institucionales del juzgador en el entramado de poderes, o se incula con posiciones de base que se proyectan transersalmente sobre cualquier reclamo de derechos, no particularmente sobre los que inolucran a mujeres, etctera.

El ministro Gudio es, por ejemplo, el ponente de la CT /200, ota con la mayora en el ADR 529/2007, suscribe oto particular en la CT 3/2007, ota en contra y formula oto en la CT 54/2005 y es el tambin tmido ponente del ADR 903/2009. 95 Cosso es el ministro que menos entra al juego de la eitacin, el que usa modos de interpretar y aplicar el derecho ms constitucionalista y el que deja expresado con ms consistencia, con ms amplitud y persistencia en el tiempo isto lo que deja dicho en sus ponencias y otos separados su rechazo al modelo tradicional de familia patriarcal. Es, por ejemplo, el ponente de la CT 24/2004 y la CT 3/2007, tiene otos particulares en asuntos como la CT /200, el ADR 07/2007, el ADR 529/2007 y el 903/2008 y oto concurrente en el ADR 949/200. 9 El ministro Sila, por ejemplo, es el ponente formalista del ADR 529/2007 y ota con la mayora en la CT /200 (que obliga a precisar da y hora de los sucesos iolentos por los cuales uno desea diorciarse), pero con posterioridad ota con la mayora en la contradiccin 3/2007, por ejemplo, y suscribe oto particular en el ADR 903/2008. La ministra Snchez Cordero (que estaba ausente cuando se discuti la CT /200) muestra posturas y otaciones no muy distintas a las de Cosso: hace oto particular en el 949/200, se adhiere al oto de Cosso en el ADR 529/2007 y ota con la mayora en la CT 3/2007; sin embargo, apoya la estrategia minimalista en el ADR 903/2008, no apoya la postura en el caso de Sila y Cosso. El ministro Valls se sita prcticamente siempre en el lado de la mayora y hace pocos otos separados.

94

90

Ello deja, en cualquier caso, un espacio muy considerable para la eolucin de los criterios. El contraste entre los dos asuntos sobre parejas de hecho puede considerarse un cambio de criterio respecto del lugar de la analoga en la resolucin de asuntos que inolucran parejas de hecho. El criterio de la pormenorizacin detallada sentado en la CT /200 fue, por su parte, rediscutido y dejado de lado recientemente en el AR 4/2009 un caso no apto por motios de otacin para tener por superada la tesis de jurisprudencia inculante emanada de la CT /200, pero que no hay que descartar que pueda impulsar a la Sala a hacer una modificacin de jurisprudencia por la a preista para ello. El cambio iene a eces por a de respuesta legislatia a las sentencias de la Corte. As sucedi tras la resolucin de la CT 24/2004, que lle al legislador del Distrito Federal a modificar el 289 bis y a redactarlo sobre la base de la nocin de compensacin que haba usado la Corte al argumentar en la sentencia por qu la figura analizada no poda calificarse de sancin. El legislador de Aguascalientes, por su parte, elimin tras la sentencia sobre la discriminacin de los hombres las etiquetas sexuadas del artculo 30, e incorpor la referencia que la Corte haba hecho al construir los efectos de la concesin del amparo a la necesidad de que sean proporcionados a la capacidad de darlos y a la necesidad de recibirlos.

Conclusin Nuestro examen preliminar de la mirada de la Primera Sala sobre asuntos familiares no arroja conclusiones alentadoras. Las discusiones estn muy influenciadas por un formalismo que empequeece o inisibiliza los debates sustantios o llea a abordar los que son releantes desde la perspectia de la seguridad jurdica o la diisin de poderes, pero no los que lo son desde la perspectia de la autonoma o la igualdad. Por accin u omisin, la Sala toma decisiones que con demasiada frecuencia confirman las reglas sacrosantas de la familia patriarcal tradicional. La jurisprudencia muestra a una Corte que se siente ms cmoda siendo juez de legalidad que de constitucionalidad y que administra justicia de un modo fundamentalmente ajeno a aspectos que estaran incorporados a una aproximacin al derecho de familia sensible al gnero: la ausencia de una estructura familiar natural, el carcter artificial de los roles e identidades de gnero, el papel del derecho en la asignacin y jerarquizacin de los significados que marcan el reparto del reconocimiento, el poder y los recursos en nuestras sociedades. No faltan, con todo, motios para un relatio optimismo: hay excepciones a lo apuntado, hay presencia de lenguajes y aproximaciones sustantias que contrastan con las tradicionales, y el juego entre sentencias y otos, as como la deteccin de algunos cambios de criterio, dan fe de un dinamismo notable. Los ministros de 9

la Primera Sala se toman en serio las discusiones, dejan testimonio de sus razones por escrito y estn abiertos a dejarse conencer por los dems. Sera un error, sin embargo, sobredimensionar lo que supondra una mejora en la esfera jurisprudencial, un cambio interno a la Corte. Tendramos, s, un lenguaje mejor para nombrar y discutir las cosas lo cual es en s mismo importante y casos mejor resueltos, pero su impacto quedara fuertemente acotado si no cambiaran al mismo tiempo muchas otras cosas. La justicia en Mxico parece estar destinada a ser una va muy inefectiva de cambio, dada la desconfianza instintiva en el derecho que prealece y la existencia de un sistema de acceso ciudadano a la justicia constitucional que las personas no entienden, que slo es penetrable por unos pocos casi siempre aventajados y cuyos resultados finales estn excesivamente condicionados por el diseo de los procedimientos, la ordenacin del sistema de fuentes y el contenido del derecho legislado que preside la resolucin cotidiana de las controersias familiares. El anlisis y la crtica puntual de las discusiones que protagonizan la jurisprudencia sobre obligaciones alimentarias o sobre las reglas de establecimiento de la filiacin, por ejemplo, no debera oscurecer que en muchas ocasiones la Corte lidia con problemas que desapareceran mediante reformas que acercaran los cdigos ciiles a la Constitucin y a los tratados y que adems beneficiaran a todos, no slo al reducidsimo porcentaje de personas que interponen y en culminar con xito un juicio de amparo. En el peor de los casos, concentrarse demasiado en los cambios de jurisprudencia podra conertirse en otra de las as por las que se crea la ilusin de que las cosas mejoran, cuando en realidad lo hacen muy poco. La jurisdiccin constitucional en Mxico tiene un potencial real para construir un entorno social y poltico menos subordinante para las mujeres, pero tambin es parte real del entorno subordinante que hay ahora y su tarea no debe analizarse fuera de contexto. Seguramente sera un error dedicar todas las energas a reemplazar un par de rboles enfermos por rboles sanos, para quedar agotados por la tarea al momento de tomar conciencia de que el problema es la mala salud de un bosque inmenso. Pero tambin lo sera pensar que la isin de ese gran bosque quita sentido a cualquier iniciatia de cambio no global, o a la comparacin de arias as de reforma desde la perspectia de su efectiidad esperada. Ello debe apoyarse, sin embargo, en una amplia tarea de anlisis preio, que saque a la luz las particularidades del contexto y los desafos que stas plantean para el uso del derecho como herramienta de justicia de gnero.

92

ANEXOS. Tipo de recurrente ante la Suprema Corte (personas jurdicas/fsicas/mujeres/hombres) I. Amparos directos en revisin Expedientes
Recurrente en amparo directo en revisin Ao Total Admitidos Personas jurdicas 2  7 7 7 74 8 292 339 408 449 320 373 247 28 3 328 Personas fsicas 3 3 84 99 88 0 24 9 243 24 320 28 35 28 92 2 700 Personas jurdica y fsicas 0 3 7  4 5    7 0 2 0  5 92

1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Total

437 95  95  202  294  59  858  983  923  952 2 52 2 093 2 20 2 89 2 32 25 127

5 32 58 80 259 338 443 47 594 29 779 590 88 544 45 6 120

Expedientes admitidos
Recurrente Ao Total Admitidos 5 Personas jurdicas (%) 33.3% Personas fsicas (%) .7% Personas jurdicas y fsicas (%) 0.0% Porcentaje total 00.0%

1995

93

Expedientes admitidos
Recurrente Ao Total Admitidos 32 58 80 259 338 443 47 594 29 779 590 88 544 45 6 120 Personas jurdicas (%) 50.0% 42.2% 39.2% 4.7% 5.4% 42.0% 2.5% 57.% 4.9% 57.% 54.2% 54.2% 45.4% 52.5% 54.4% Personas fsicas (%) 4.7% 53.3% 54.9% 33.8% 47.2% 55.% 3.3% 4.0% 34.0% 4.% 45.4% 45.8% 52.% 4.3% 44.1% Personas jurdicas y fsicas (%) 8.3% 4.4% 5.9% .5% .4% 2.5% .3% .9% .% .3% 0.3% 0.0% 2.0% .2% 1.5% Porcentaje total 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 100.0%

1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Total

Expedientes admitidos de personas fsicas

Recurrente persona fsica Ao 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 Total 3 3 84 99 88 0 24 9 243  97 7  87  54 373 283 5 5 35 4 23 995 4 2 3.3% 28.4% 5.2% 4.4% 2.3% 4.% .0% 2.9%  4 3 5 4 54 332 22 8.8% 7.% 94.8% 58.% 87.7% 35.4% 89.0% 78.% Personas fsicas Mujeres (%) Hombres (%) Porcentaje total 0% 00% 00% 00% 00% 00% 00% 00% 00%

94

2004 2005 2006 2007 2008 2009 Total

24 320 28 35 28 92 2 700

 452 405 395 792 398 370 7 9

2 3 94 2 20 72 2 594

42.8% 27.9% 23.8% 2.% 30.2% 4.5% 3.%

83 292 30 58 278 98 4,597

57.2% 72.% 7.2% 73.4% 9.8% 53.5% 3.9%

00% 00% 00% 00% 00% 00% 00%

Fuente: Direccin General de Planeacin de lo Jurdico, con datos del Sistema de Control y Seguimiento de Expedientes, intranet, Suprema Corte de Justicia de la Nacin.

Para el periodo 2004-2009 la informacin reportada se hizo a partir del unierso de asuntos. Nota metodolgica para las estimaciones por muestreo probabilstico 9952003
Poblacin objetio: Amparos directos en reisin durante el periodo 995-2003. Marco muestral: Listado de expedientes tomado de Sistema de Control y Seguimiento de Expedientes (intranet, scjn). Diseo muestral: Muestreo aleatorio simple estratificado por ao. La muestra es probabilstica y permite hacer inferencia sobre la poblacin objetio. Tamao de la muestra: 3 000 asuntos. Estimadores: Para construir la representatiidad de la muestra de forma analtica se utilizan los factores de expansin (estimadores de Horwitz-Thompson) para obtener los estimadores de promedios y proporciones de inters. En cada estimacin se calcularon: el margen de error absoluto terico y los errores de muestreo. Calidad de las estimaciones: El error de estimacin absoluto terico para cada ao es de 5%, con un nivel de confianza del 95% . El error estndar estimado obtenido, considerando el diseo muestral, en cada proporcin estimada del presente reporte es menor al 20%. Considerando que en cada estimacin se utiliza de dos a tres particiones de la muestra, para el caso de los asuntos admitidos por tipo de persona (fsica o moral) y sexo en tipo de persona fsica, lo que genera una ariabilidad mayor.

95

II. Amparos indirectos en revisin Expedientes

Recurrente en amparo indirecto en reisin Ao 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Total Total  50 2 207 2 47 2 328 2 245  348 492  258 2 90  993 2 259 2 025  4  25 2 085 26 935 Admitidos 32 33 888  03  222 34 239 570  904  804  522 937 5 433 70 12 023 Personas jurdicas 74 82 58 59 27 93 72 477  754  47  34 4 34 257 03 8 590 Personas fsicas 44 7 29 390 528 3 58 8 27 293 354 2  58 59 3 064 Personas jurdicas y fsicas 4 32 29 27  8 9  23 40 34 30 9 8 8 368

Expedientes admitidos
Recurrente Ao Total Admitidos 32 33 888  03  222 Personas jurdicas (%) 5.4% 54.9% 3.9% 58.8% 5.4% Personas fsicas (%) 33.3% 35.3% 32.8% 38.5% 43.2% Personas jurdicas y fsicas (%) 0.3% 9.8% 3.3% 2.7% 5.4% Porcentaje total 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0%

1995 1996 1997 1998 1999

9

Expedientes admitidos
Recurrente Ao Total Admitidos 34 239 570  904  804  522 937 5 433 70 12 023 Personas jurdicas (%) 5.4% 72.% 83.8% 92.% 8.5% 74.5% 8.4% .% 59.4% 0.% 71.4% Personas fsicas (%) 38.5% 24.3% 4.3% .7% .2% 23.3% 28.4% 32.2% 3.5% 34.7% 25.5% Personas jurdicas y fsicas (%) 5.% 3.7% .9% .2% 2.2% 2.2% 3.2% .7% 4.2% 4.7% 3.1% Porcentaje total 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 00.0% 100.0%

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Total

Expedientes admitidos de personas fsicas

Recurrente persona fsica Ao 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 Total 44 7 29 390 528 3 58 8 27 293 354 Personas fsicas 440  88  23 2 753 8 234 228 2 3 038 24 849 2 22 Mujeres 257 3 30   2 70  58  24 03 94 735 (%) 58.5% 53.% 24.9% 58.7% 33.5% 2.9% 47.8% 40.0% 48.% 22.9% 33.0% Hombres 83 552 925  37 5 474  3  824  55  49 (%) 4.5% 4.4% 75.% 4.3% .5% 73.% 52.2% 0.0% 5.9% 77.% 7.0% Porcentaje total 00% 00% 00% 00% 00% 00% 00% 00% 00% 00% 00%

97

2006 2007 2008 2009 Total

2  58 59 3 064

 298 443  023 27 23 560

374 47 55 52 9 028

28.8% 33.2% 50.3% 8.8% 38.3%

924 29 508 224 14 532

7.2% .8% 49.7% 8.2% 61.7%

00% 00% 00% 00% 100%

Fuente: Direccin General de Planeacin de lo Jurdico, con datos del Sistema de Control y Seguimiento de Expedientes, intranet, Suprema Corte de Justicia de la Nacin.

Para el periodo 2004-2009 la informacin reportada se hizo a partir del unierso de asuntos. Nota metodolgica para las estimaciones por muestreo probabilstico en el periodo 995-2003: Poblacin objetio: Amparos en reisin en el periodo 995-2003. Marco muestral: listado de expedientes tomado de Sistema de Control y Seguimiento de Expedientes (intranet, scjn). Diseo muestral: muestreo aleatorio simple estratificado por ao. La muestra es probabilstica y permite hacer inferencia sobre la poblacin objetio. Tamao de la muestra: 2 83 asuntos. Estimadores: Para construir la representatiidad de la muestra de forma analtica se utilizan los factores de expansin (estimadores de Horwitz-Thompson) para obtener los estimadores de promedios y proporciones de inters. En cada estimacin se calcularon: el margen de error absoluto terico y los errores de muestreo. Calidad de las estimaciones: El error de estimacin absoluto terico para cada ao es de 5%, con un nivel de confianza del 95% . El error estndar estimado obtenido, considerando el diseo muestral, en cada proporcin estimada del presente reporte es menor al 20%. Considerando que en cada estimacin se utilizan de dos a tres particiones de la muestra, para el caso de los asuntos admitidos por tipo de persona (fsica o moral) y sexo en tipo de persona fsica, lo que genera una ariabilidad mayor.

98

BiBliografa

Beltrn, Elena y Virginia Maqueira (eds.), Silina larez y Cristina Snchez (200), Feminismos. Debates tericos contemporneos, Madrid, Alianza Editorial. Benhabib, Seyla (992), Situating the Self: Gender, Community, and Postmodernism in Contemporary Ethics, Nueva York, Routledge. __________, (99), Democracy and Difference: Contesting the Boundaries of the Political, Princeton, Princeton Uniersity Press. Butler, Judith (990), Gender Trouble: Feminism and the Subversion of Identity, Nueva York, Routledge. __________, (993), Bodies that Matter: On the Discursive Limits of Sex, Nuea York, Routledge. __________, (2004), Undoing Gender. Nueva York, Routledge. Cosso, Jos Ramn (998), Dogmtica constitucional y rgimen autoritario, Fontamara, Mxico. __________, (2000), La nuea jerarqua de los tratados internacionales, en Este Pas, febrero de 2000. Cudd, Ann E. y Klenk, Virginia (eds.) (1995), Hypatia: A Journal of Feminist Philosophy, Special Issue on Analytic Feminism, nm. 0, p. 3. Duran, Jane (200), Worlds of Knowing: Global Feminist Epistemologies, Nuea York, Routledge. Elizondo Mayer-Serra, Carlos (2009), La industria del amparo fiscal, en Poltica y Gobierno, nm. 2, ol. xVi, II semestre de 2009, pp. 349-383. Flores, Imer (2005), Sobre la jerarqua normatia de leyes y tratados. A propsito de la (eentual) reisin de una tesis, en Cuestiones Constitucionales, nm 3, julio-diciembre de 2005, pp. 235-249.

99

Fricker, Miranda y Jennifer Hornsby (2000), Feminism in Philosophy, Cambridge, Cambridge Uniersity Press. Friedan, Betty (93), The Feminine Mystique. Nueva York, Norton. Frug, Mary Joe (992), A postmodern Feminist Legal Manifesto, en Harvard Law Review, nm. 05, p. 045. Gilligan, Carol (982), In a Different Voice: Psychological Theory and Womens Development, Cambridge, Harard Uniersity Press. Held, Virginia (995), Justice and Care: Essential Readings in Feminist Ethics, Boulder, Colorado, Westview Press. Helmke, Gretchen y Ros-Figueroa, Julio (2010), Introduction: Courts in Latin America, en Helmke Gretchen y Julio Ros-Figueroa (eds.), Courts in Latin America, Cambridge Uniersity Press (en prensa). Huerta, Magdalena y Eric Magar (200), Mujeres legisladoras en Mxico: avances, obstculos, consecuencias y propuestas, Mxico, Distrito Federal, Instituto Nacional de las Mujeres. Jaramillo, Isabel Cristina (2000), Estudio preliminar en Robin West, Gnero y teora del derecho, Bogot Siglo del Hombre Editores- Uniersidad de los Andes, Facultad de Derecho, . __________ (2008), Familia en Motta y Sez (eds.), La mirada de los jueces, Bogot, Red Alas, Siglo del Hombre Editores, 2008, pp. 27-3. Jaramillo, Isabel Cristina, Garca Villegas, Mauricio, y Restrepo Saldarriaga, Esteban (200), Estudio preliminar, en Crtica Jurdica, Bogot, Ediciones Uniandes, Facultad de Derecho, Uniersidad Nacional de Colombia. MacKinnon, Catharine (1987), Feminism Unmodified, Cambridge, Massachusetts, Harard Uniersity Press. __________ (989), Towards a Feminist Theory of the State, Cambridge, Massachusetts, Harard Uniersity Press. Magaloni Kerpel, Ana Laura (2007), Por qu la Suprema Corte no ha sido un instrumento para la defensa de derechos fundamentales?, Documentos de Trabajo, nm. 25, Mxico, Distrito Federal, Diisin de Estudios Jurdicos, Centro de Inestigacin y Docencia Econmica (ciDe). Magaloni, Beatriz, Erik Magar y Arianna Snchez (2010), Activists vs. Legalists. The Mexican Supreme Court and its Ideological Battles en Gretchen Helmke y Julio Ros-Figueroa (eds.), Courts in Latin America, Cambridge Uniersity Press (en prensa). McAfee, Nelle (2009), Feminist Political Philosophy, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2009 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL= <http://plato. stanford.edu/archives/spr2009/entries/feminism-political/> Motta, Cristina y Macarena Sez (eds.) (2008), La mirada de los jueces, ol.  y 2, Bogot, Red Alas, Siglo del Hombre Editores. 00

Mouffe, Chantal (992), Dimensions of Radical Democracy: Pluralism, Citizenship, Community, Nueva York, Verso. __________ (2000), The Democratic Paradox, Nueva York, Verso. __________ (2005), On the Political. Thinking in Action, Nueva York Routledge. Nussbaum, Martha (2000a), The Future of Feminist Liberalism, en Proceedings and Addresses of the American Philosophical Association, nm. 74, pp. 47-79. __________ (2000 b), Women and Human Development, Cambridge, Cambridge Uniersity Press. Okin, Susan Moller (1989), Justice, Gender, and the Family, Nueva York, Basic Books. Okin, Susan Moller et al. (999), Is Multiculturalism Bad for Women?, Princeton, Princeton Uniersity Press. Saldiia, Laura (200), Reexaminando la construccin binaria de la sexualidad, en Derecho y sexualidades. Seminario en Latinoamrica de Teora Constiutcional y Poltica 2009, Buenos Aires, Libraria Ediciones (en prensa). Satz, Debra (2008), Feminist Approaches on Reproduction and the Family, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2008 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.stanford.edu/archives/fall2008/entries/feminism-family/> World Economic Forum (2009), The Global Gender Gap Report 2009, Ginebra, 2009. Disponible en: <www.weforum.org>. Young, Iris Marion (990), Justice and the Politics of Difference, Princeton, Princeton Uniersity Press. __________ (2000), Inclusion and Democracy, Oxford Political Theory, Nuea York, Oxford University Press.

0

02

gnero y liBertad de exPresin

Alejandro Madrazo Lajous

Introduccin Tanto el gnero como la libertad de expresin son temas de creciente importancia en Mxico. En el debate y desarrollo constitucional esto es innegable. La Suprema Corte ha decidido casos de enorme trascendencia en relacin con ambos temas en aos recientes. Por otra parte, y quiz como una reaccin al actuar de la Corte, algunos crculos de la academia jurdica mexicana comienzan a tomar el desarrollo constitucional y legislatio de ambos temas como un objeto de estudio prioritario. Resulta oportuno, en consecuencia, reflexionar sobre estos temas con la esperanza de contribuir al desarrollo sea jurisdiccional o acadmico de la doctrina constitucional en nuestro pas. Ms que eso: nuestro pas ie hoy una profunda crisis institucional que bien puede tornarse constitucional ms pronto que tarde; o al menos, encauzarse por medio de debates constitucionales en el Constituyente permanente o ante la Corte que seguramente darn forma a su desarrollo institucional y poltico en las dcadas por enir. En medio de la multifactica crisis que iimos, las diferencias polticas e ideolgicas en torno al gnero aborto, anticoncepcin, diersidad sexual, matrimonio, adopcin, iolencia de gnero, etctera ya constituyen uno de los escenarios clae en los que se debate el derrotero social, poltico, jurdico e institucional que habr de seguir el pas en el futuro inmediato. Por su parte, el desarrollo de la regulacin constitucional y legislatia inculada a la libertad de expresin los medios masios de comunicacin, la propaganda poltica, el creciente protagonismo poltico de las iglesias en general y de la catlica en particular es ya, y lo ser cada vez ms, determinante en definir las reglas del juego en que se desplegarn

03

los debates polticos, jurdicos, sociales e institucionales que se gestan en un escenario de crisis como el que ie hoy en da el pas. En este contexto, es que quiero ofrecer algunas reflexiones sobre gnero y libertad de expresin que espero sean de utilidad en los muchos debates que hoy existen en cada uno de estos dos temas y en sus intersecciones. El objetivo especfico de este trabajo es explorar las implicaciones tericas y normatias de entender al gnero como una forma de expresin. No pretendo explorar la interseccin entre la libertad de expresin y los diersos derechos fundamentales tutelados por nuestro rgimen constitucional y inculados necesaria o regularmente al gnero (como el derecho a la igualdad y su subsidiario derecho a la no discriminacin; el derecho a decidir sobre el nmero y espaciamiento de los hijos; la igualdad entre el arn y la mujer ante la ley; la proteccin constitucional de la familia; los derechos laborales que surgen durante los periodos de gestacin, puerperio y lactancia; el derecho a la salud; los derechos de integracin de las mujeres indgenas y un largo etctera). Ms bien, propongo que entendamos al gnero como una forma de expresin y, a partir de esa premisa, ofrezco reflexiones en torno a dos preguntas muy distintas pero deriadas ambas de ella: qu implicaciones normatias tiene entender al gnero como una forma de expresin? y qu consecuencias tiene en trminos de la exigibilidad del derecho a la libertad de expresin en casos en que la expresin consiste en o ersa sobre el gnero? El trabajo se estructura en dos grandes apartados y uno ms bree, a manera de conclusin. En el primer apartado (I) hago explcitos mis posicionamientos preliminares tratando de dejar en claro el marco terico desde el cual emprendo este trabajo. En el segundo apartado, titulado El gnero como expresin y expresiones sobre el gnero (II), justifico mi propuesta de entender al gnero como expresin y exploro las implicaciones normatias de entenderlo como tal desde dos ngulos distintos. Primero, planteo las razones por las cuales considero que el derecho a la libertad de expresin tutela al gnero como un tipo especfico de expresin. Enseguida, reflexiono sobre las implicaciones normativas que esta postura tiene para las expresiones que hacen del gnero su objeto, sin pertenecer a la forma de expresin que llamamos gnero. El resultado final de este ejercicio es el de encuadrar la problemtica constitucional en torno al gnero y la libertad de expresin dentro de la propuesta de Owen Fiss, consistente en analizar ciertos conflictos tradicionalmente entendidos como un contraste entre los alores de igualdad y liber-

 La idea de entender al gnero como una forma de expresin se desprendi de una obseracin que hizo Jos Antonio Caballero sobre la inculacin entre el derecho a decidir y la libertad de expresin durante mi Seminario de Ingreso al ciDe a finales de 2009. Quiero aqu reconocer y agradecer esa aportacin, pues este texto se perfilaba muy distinto antes de ese comentario.

04

tad, reformulndolos como un conflicto que se sucita entre dos manifestaciones contrastantes de un mismo alor, la libertad. En el ltimo apartado (III), titulado Exigibilidad de la libertad de expresin a tras del gnero, abordo breemente y a manera de conclusin los distintos tipos de obligaciones a cargo del Estado que emanan del derecho fundamental que nos ocupa la libertad de expresin en relacin con el tema especfico que nos ocupa: el gnero. La idea es explorar cmo cada uno de los tipos de obligacin de respeto, de proteccin, de garanta y de fomento genera distintas consecuencias normatias cuando el gnero es la expresin tutelada o bien el objeto de la expresin tutelada.

I. Precisiones preeliminares En primer lugar, debo sealar qu entiendo por gnero y qu es lo que considero es ms releante del gnero para un anlisis constitucional desde la libertad de expresin. En segundo lugar, quiero hacer explcito el marco terico y doctrinal del derecho fundamental a la libertad de expresin desde el cual emprendo mi anlisis. Finalmente, quisiera exponer algunos lugares comunes que se obseran en la discusin acadmica reciente sobre la libertad de expresin en nuestro pas y que pretendo, o bien eitar o bien controertir.

El gnero Es lugar comn definir gnero por oposicin al sexo. En su versin ms sencilla, la distincin nos dice que el sexo se refiere a las diferencias fisiolgicas entre hombres y mujeres, mientras que el gnero se refiere a los roles o identidades construidas, transmitidas y esperadas socialmente, normalmente inculadas a un sexo u otro. Mi sexo es el de hombre porque cuento con ciertas caractersticas fisiolgicas que permiten identificarme como tal;2 mi gnero es masculino porque de
Cules son esas caractersticas? La pregunta es en realidad mucho ms difcil de responder de lo que inicialmente parece. Laura Saldiia ofrece una sntesis que ilustra sobre la complejidad del problema al sealar al menos ocho ariables distinguibles mdicamente: ) el sexo gentico o cromosmico XY o XX; 2) el sexo gonadal (glndulas reproductias sexuales) testculos y oarios; 3) el sexo morfolgico interno (determinado luego de los tres meses de gestacin) esculas seminales/prstata o agina/tero/trompas de Falopio; 4) el sexo morfolgico externo (genitales) pene/escroto o cltoris/ labia; 5) el sexo hormonal andrgenos y estrgenos; ) el sexo fenotpico (caractersticas sexuales secundarias) pelo facial o en el pecho o senos; 7) el sexo asignado y el gnero de crianza; y 8) la identidad sexual. Ninguna de estas variables parece necesaria ni suficiente. Vase Laura Saldivia, Reexa2

05

nio y a raz de dichas caractersticas, me ensearon a preferir el futbol a las muecas, el color azul al rosa y, ms adelante, a desear sexualmente a las mujeres y no a los hombres. As, en su versin ms pedestre, el sexo se refiere al cuerpo, el gnero al rol social constitutio de la identidad subjetia frecuentemente en referencia al cuerpo sexuado. El concepto de gnero surge precisamente para eitar el determinismo biolgico de asignar papeles sociales como funcin de las diferencias de la fisiologa reproductia. Al respecto Joan Scott nos dice:
Parece que el gnero, en su empleo ms reciente, apareci primero entre las feministas estadounidenses que queran insistir en la cualidad fundamentalmente social de las distinciones basadas en el sexo. La palabra denotaba el rechazo al determinismo biolgico implcito en el empleo de trminos como sexo o diferencia sexual. El gnero tambin subrayaba el aspecto relacional de las definiciones normativas sobre la femineidad. Quienes se preocupaban porque los estudios sobre las mujeres se basaban de forma demasiado restringida e independiente en las mujeres, emplearon el trmino gnero para introducir una idea relacional en nuestro ocabulario analtico. Segn este punto de vista, mujeres y hombres se definan los unos respecto a los otros, y no se poda llegar a una comprensin mediante un estudio por separado.3

En consecuencia, hablar de gnero y no de sexo como lo hace nuestro texto constitucional en el prrafo tercero de su artculo primero subraya la dimensin social, por oposicin a la meramente biolgica, de la clasificacin que divide a las personas en hombres y mujeres. No es que al hablar de gnero se excluya la biologa, sino ms bien se refiere a cuestiones que van ms all de la misma. Adems, gnero apunta hacia el carcter relacional de los papeles sociales asignados con base en las diferencias biolgicas referentes principalmente a las capacidades reproductivas. No slo las mujeres son definidas a partir de este rol social, sino tambin los hombres. Entender el rol de gnero de la mujer exige y posibilita entender el rol de gnero del hombre y iceersa. Uno no puede entenderse sin referencia al otro. El gnero nos constituye e identifica tanto a hombres como a mujeres y lo hace en funcin las unas de los otros. En sntesis, el uso del trmino gnero apunta hacia una dimensin social por oposicin a biolgica, y que nos habla de la conformacin bidireccional de los roles

minando la construccin binaria de la sexualidad, trabajo presentado en Asuncin, Paraguay, durante la edicin 2009 del Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica (sela), por publicarse en la memoria del Seminario y visible en <www.law.yale.edu>. 3 Joan W. Scott, El gnero: una categora til para el anlisis histrico, en Marta Lamas (comp.), El gnero: la construccin cultural de la diferencia sexual, pueg/Miguel ngel Porra, p. 49.

0

sociales atribuidas tanto a hombres como a mujeres. Resumiendo, podramos decir con Scott que, en el discurso cientfico-social dominante,
el trmino gnero denota unas determinadas construcciones culturales, toda la creacin social de las ideas acerca de los roles apropiados para las mujeres y para los hombres. [] El empleo de gnero hace hincapi en todo un sistema de relaciones que puede incluir el sexo, pero que no est directamente determinado por ste ni tampoco es directamente determinante de la sexualidad.4

Ahora bien, la distincin entre biologa-sexo y construccin social-gnero, no es tan ntida como parece. La creciente isibilidad de la transexualidad y de la intersexualidad la controierten directamente y de una forma difcil de eludir: tambin el sexo tiene un fuerte componente de construccin social.5 Asignamos el sexo a partir de cmo interpretamos al cuerpo, en ocasiones literalmente interiniendo al cuerpo mismo, labrndole un sexo. Cuando un neonato cuenta con caractersticas sexuales ambiguas (un pene ms pequeo de lo esperado, un cltoris ms grande de lo esperado, pene y labia, o un largo etctera de posibilidades), interenimos y definimos a cul de las dos opciones socialmente aceptadas hombre o mujer ser ajustado el cuerpo del neonato, eliminando mediante ciruga, tratamiento hormonal o algn otro medio, las caractersticas correspondientes al sexo no elegido. Transexualidad e intersexualidad controierten el esquema binario y discreto en el que todo cuerpo y toda persona puede ser catalogado hombre o mujer, ya sea exigiendo que el esquema conceptual de dos categoras discretas cedan a una concepcin gradual en el que existen mltiples posibilidades entre dos polos, o bien rechazando que las categoras hombre/mujer, inclusie concebidas como dos polos en un espectro ms o menos continuo, representen adecuadamente la realidad de ciertos cuerpos, de ciertas personas. Por el momento y para efectos de este trabajo, no abundar en las implicaciones que transexualidad e intersexualidad tienen para nuestro armatoste analtico por medio del cual nos esforzamos por entender el cuerpo y las relaciones sociales que le inolucran; tampoco entrar en las implicaciones tericas y normatias mltiples y profundas que tendra el renunciar al uso de las categoras binarias y
Ibid., p. 52. La transexualidad se refiere a las personas que transitan entre un sexo y otro (hombre/mujer), asumiendo las caractersticas fisiolgicas sexuales primarias o secundarias, o bien las conductas y comportamientos, del sexo opuesto al original o preponderante. El trnsito no implica necesariamente el cuestionamiento de la distincin binaria entre sexos, pero s cuestiona la inamoilidad de dicha distincin. En contraste, la intersexualidad se refiere a las personas que no encuadran cabalmente en las categoras fisiolgicas de hombre o mujer y, en consecuencia, resisten la clasificacin dominante de los cuerpos. Vase supra, nota 2.
4 5

07

discretas que hoy prealecen en nuestro derecho. Esto es as porque las implicaciones tericas y normatias se islumbran tan fundamentales que exigen mucho mayor estudio y reflexin del que han recibido de la doctrina jurdica, antes de comenzar una reflexin sobre su tutela constitucional bajo la libertad de expresin. Para efectos de la tesis que quiero sostener aqu no es necesario abordar transexualidad e intersexualidad en especfico. En la medida en la que transexualidad e intersexualidad controierten las categoras de gnero y sexo establecidas, se les puede considerar como una expresin ms del gnero, o bien una expresin sobre el gnero: ser o entenderse como transexual expresa algo en la misma forma en la que ser o entenderse como hombre heterosexual expresa algo; negarse expresamente a ser catalogado dentro de un gnero es una expresin sobre el gnero. En todo caso, lo ms releante que la transexualidad y la intersexualidad nos dicen acerca de la distincin entre gnero y sexo para efectos de la libertad de expresin es que la construccin social es ms importante an de lo que pareca inicialmente: la fisiologa misma es una funcin de la interpretacin cultural que hacemos del cuerpo. En este sentido, se refuerza la importancia del gnero como constructor social y, en este sentido, como expresin sobre lo que se es o sobre lo que se debe ser. Continuando, la dimensin social por oposicin a la meramente biolgica y el carcter relacional del gnero son dos elementos que, por el momento, quiero destacar y que es importante tener en mente para el desarrollo de mi propuesta de entender el gnero como expresin para efectos de la tutela constitucional. Pero una tercera caracterstica de la categora gnero que resulta tambin importante subrayar desde ahora es su carcter necesariamente poltico. Explorar este aspecto con mayor abundancia en el segundo apartado (II), cuando elabore mi propuesta de entender al gnero como expresin para efectos de la tutela constitucional de la libertad de expresin con base en el trabajo de Scott. Basta por ahora sealar que el gnero, como otras categoras o saberes que se desarrollan a partir de la construccin y estudio de la sexualidad, se inserta necesariamente en el mbito de lo poltico. Foucault seal y analiz la construccin histrica y discursia de la sexualidad. Sostuo que los discursos que se generan en torno a ella generan tambin mltiples y ariopintas relaciones de poder entre las personas. Lo mismo podemos decir del gnero. Ms an, el gnero los estudios de gnero puede entenderse, entre otras cosas, como uno de los saberes que han brotado en torno al estudio de la sexualidad y tambin como una de las categoras especficas que se han incor Michel Foucault, Historia de la sexualidad. Tomo I: La voluntad de saber, Madrid, Siglo XXI Editores, 99.

08

porado a diersos saberes que han incuido a su ez a la sexualidad como uno de sus objetos de estudio (historia, ciencia poltica, medicina, derecho, etc.). Lo importante es que el gnero las prcticas, smbolos, ideas, costumbres, acciones, expresiones artsticas, doctrinas religiosas, polticas o jurdicas en torno al gnero produce relaciones de poder entre distintas personas. Se establecen relaciones de poder que inolucran a quienes asumen los roles de gnero, a quienes los predican, a quienes los resisten, a quienes los ien, a quienes participan o estn sujetos a las instituciones jurdicas, religiosas, polticas que los definen, etctera. Abundar ms en el aspecto poltico del gnero al entrar en detalle sobre por qu y cmo el gnero debe considerarse como una forma de expresin, pero no quiero dejar de subrayar su carcter poltico, pues es lo poltico el eje central del marco terico de la libertad de expresin sobre el que apoyo este trabajo.

El marco terico de la libertad de expresin El derrotero de la libertad de expresin en la interpretacin constitucional de nuestro Poder Judicial es incierto, como lo seala acertadamente Santiago Vzquez.7 En un periodo relatiamente corto, la Suprema Corte ha emitido fallos en torno a la libertad de expresin que llaman la atencin por su dispersin terica e inconsistencia metodolgica. Encontramos fallos prcticamente extintios de la libertad de expresin8 y otros que sorprenden por lo aanzado de la postura adopta7 Santiago J. Vzquez Camacho, Presentacin, en Santiago Vzquez Camacho (comp.), Libertad de expresin: anlisis de casos judiciales, Mxico, Porra, 2007, p. xxVii. 8 El ms conocido, en este extremo, fue el fallo de la Primera Sala de la Suprema Corte en el amparo en reisin 27/2003, mejor conocido como el caso del Poeta maldito, Sergio Witz, emitido en octubre de 2005. En l, la mayora concluy que la existencia de un ente protegido por la Constitucin (los smbolos patrios) deba de interpretarse, ipso iure, como un lmite a la libertad de expresin. Como acertadamente seala Francisa Pou, el poema de Witz que la Corte consider constitucionalmente punible por la a penal, difcilmente podra haber encuadrado mejor en lo que suele entenderse como el ncleo duro de las expresiones tuteladas por la Constitucin: se trataba de un caso de expresin lingstica, no de conducta expresiva no lingstica o simblica, como ocurre en los casos norteamericanos famosos de quema de banderas, cartillas o cruces; se analizaba una regulacin con un impacto central sobre la expresin de ideas, no una regulacin de fenmenos no directamente expresivos pero con influencia en las condiciones de ejercicio de la libertad de expresin, como ocurre cuando se debate la influencia del dinero en las campaas electorales; se trataba de una regulacin del contenido expresio, no simplemente de la forma y modo de expresin; la expresin gozaba adems de una dimensin poltica indudable, [...] la expresin tena un destinatario no indiidualizado, lo cual exclua la necesidad de entrar en juicios de ponderacin complejos entre la libertad de expresin y otros derechos fundamentales de las personas (honor, intimidad); la expresin se ehiculaba por un conducto sumamente clsico (el medio impreso), no mediante un soporte cuyo impacto lo conierte en un factor de discusin ms all del contenido del mensaje, como ocurre con la televisin... finalmente, el caso concerna al discurso de una

09

da por la Corte en su exigencia de que el Estado se ocupe de enriquecer el debate pblico con base en la libertad de expresin y su mancuerna constitucional, el derecho a la informacin.9 Poco se puede generalizar sobre lo que la Corte ha dicho en torno a la libertad de expresin. Si acaso, una constante es que la Corte le otorga un papel dominante al Estado como mediador de la libertad de expresin. Ya sea como censor o como garante de la pluralidad y diersidad de las expresiones que alcanzan el foro pblico, el papel del Estado en lo referente a la libertad de expresin dista mucho de ser pasivo en el entender de la Corte. Falta mucho por definir, pero se islumbra que los contornos del derecho fundamental a la libre expresin se dibujan en funcin del papel poltico e instrumental de dicho derecho. Dado el carcter embrionario que en nuestro pas tiene la doctrina constitucional elaborada judicialmente en torno a la libertad de expresin, es preciso buscar en otra parte el marco terico que permita alcanzar el objetio de este trabajo. Sin empersona individual, no de un sujeto de estatus constitucional menos definido (grupos de inters, personas jurdicas, comunidades culturales). Francisca Pou, El precio de disentir, en S. Vzquez Camacho (comp.), op. cit., pp. -2. Si el poema de Witz no encuentra tutela constitucional bajo la libertad de expresin es difcil imaginar qu expresiones s la merecen. 9 En este extremo encontramos el fallo que recay sobre de la accin de inconstitucionalidad 2/200, mejor conocida como el caso Ley Televisa, emitido el 7 de junio de 2007 por el Pleno de la Suprema Corte, en el que en la porcin final del Dcimo Quinto considerando (pgina 608 del engrose), la mayora calificada de la Corte habla explcitamente de una funcin del Estado como garante de la libertad de expresin y el derecho a la informacin, funcin que implica la obligacin del Estado de fomentar la pluralidad y diversidad en la comunicacin a fin de lograr una sociedad ms integrada, ms educada y, sobre todo, ms justa. Volver sobre este precedente al final de este trabajo. Por ahora, quisiera sealar que, en justicia, es importante precisar que existen buenas razones para ser optimista y tomar este pronunciamiento de la Corte sobre la libertad de expresin y en consecuencia, el entendimiento subyacente de tan importante derecho fundamental como teniendo ms peso en la eolucin de la doctrina constitucional de la Corte que el precedente del Poeta maldito: para empezar, el fallo es posterior si bien no muy distante; en segundo lugar, se trata de un pronunciamiento supermayoritario del Pleno de la Corte, en contraposicin con una mayora simple alcanzada en una Sala (lo que es ms, el fallo en Ley Televisa, en este considerando particular, estuo a un oto de reunir la unanimidad de la Corte); por ltimo, la reaccin y crtica de la comunidad jurdica al primer fallo y la abrumadora aceptacin y celebracin del segundo, debiera ser ledo por la Corte como un indicador de la calidad de uno y otro fallos. Adems, la propia Primera Sala parece haber pulido sus propios criterios al emitir un fallo, en noiembre de 200, que si bien no nos hablan de una Corte tan progresista como la Corte en el caso Ley Televisa, si nos habla de una Primera Sala ms sensata y seria que en el caso del Poeta maldito. Me refiere al fallo de la Primera Sala en el amparo en revisin 1595/2006, emitida en noviembre del 200, en el que se declar inconstitucional un bando del Ayuntamiento de Toluca con base en el cual se pretenda multar a Stephen Orla Searfoss por no haber obtenido un permiso preio antes de difundir propaganda de un concierto religioso. La Primera Sala consider que el bando constitua una forma de censura previa. En especfico, en este segundo amparo en revisin, el fallo de la Primera Sala se apoy de forma importante en la distincin entre reglas y principios constitucionales; distincin que de haberse tomado en cuenta en el caso Poeta maldito seguramente habra alterado la conclusin de la mayora.

0

bargo, la doctrina constitucional en torno a la libertad de expresin propuesta desde la academia mexicana tampoco es particularmente robusta. Sin dudas, los recientes fallos de la Corte han generado inters en el tema desde la academia, pero no veo an una propuesta de marco terico en la academia nacional lo suficientemente rica como para sostener la exploracin del gnero como expresin que quiero emprender.0 Por el momento, echo mano del marco terico articulado por Owen Fiss para analizar la libertad de expresin y, en el apartado correspondiente, explorar cmo se inserta el gnero dentro de este marco terico. Fiss empieza por cuestionar la presuncin de que la censura del Estado es la amenaza contra la que se erige el derecho fundamental a la libertad de expresin. Sin negar el papel de opresor que el Estado puede tener ante los indiiduos que buscan expresarse, nos propone que consideremos que el Estado tambin puede desempear el papel de fuente o garante de la libertad de estos indiiduos. Primero, porque no slo el Estado es capaz de oprimir al indiiduo: el poder priado tambin puede silenciarlo. Segundo, porque los alores que tutela la libertad de expresin son eminentemente sociales, no indiiduales. Si la constitucin alora tanto a la libertad de expresin, no es porque la libertad discursia sea una forma de expresar las ideas o sentimientos propios o para que el indiiduo se realice, sino porque la libertad discursia resulta indispensable para el autogobierno colectio; esto es, para la democracia.2 Contra esta concepcin, que llama libertaria, de la libertad de expresin la libertad de expresin tutela la expresin de los indiiduos por su alor en s misma, Fiss opone una concepcin democrtica: el propsito de este derecho fundamental
En fechas recientes se han publicado arios trabajos sobre libertad de expresin que dialogan justamente con los fallos de la Corte referidos (.g. la compilacin de Santiago Vzquez antes citada) o con fallos del Tribunal Electoral (.g. Alejandro Madrazo Lajous, Los lmites a la libertad de expresin, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, coMentaRios a las sentencias Del tRibunal electoRal, nm. , 2008), o bien en torno a temas de creciente isibilidad constitucional (.g. Pedro Salazar Ugarte y Rodrigo Gutirrez Rias, El derecho a la libertad de expresin frente al derecho a la no discriminacin, Mxico, iij-unaM y Consejo Nacional para Preenir la Discriminacin, 2008), pero la mayor parte de la obra doctrinal dogmtica jurdica que ersa sobre la libertad de expresin sigue estando contenida en libros de texto sobre garantas indiiduales con aras dcadas de aejamiento. Me parece que el anlisis acadmico releante en torno a la libertad de expresin tal como est cobrando ida en nuestro pas, apenas comienza y no existe an la masa crtica doctrinal para armar un marco terico robusto y frtil que facilite la construccin y anlisis de la doctrina constitucional judicial en la materia.  Los siguientes tres prrafos sintetizan la introduccin de The Irony of Free Speech,Cambridge, Mass., Harard Uniersity Press, 99, pp. -4. 2 Speech is alued so importantly in the Constitution, I mantain, not because it is a form of self-expression or self-actualization but rather because it is essential for collectie self-determination. Ibid., p. 3. Creo que el ejercicio realizado en este texto, considerar al gnero como expresin, tiene mucho que aportar a una reisin de la postura de Fiss sobre este punto. Desafortunadamente, por razones de espacio, he decidido dejar fuera ese anlisis y emprenderlo en un trabajo posterior.
0



es enriquecer y ampliar el mbito del debate pblico a fin de permitir al ciudadano comn conocer los temas que deben abordar y los argumentos que sustentan las distintas posturas en torno a ellos. Si Fiss tiene razn y la concepcin democrtica de la libertad de expresin es la lectura correcta de este derecho fundamental, entonces el Estado puede desempear dos papeles distintos: por una parte, puede jugar el papel de censor, en cuyo caso el derecho fundamental a la libertad de expresin es un mecanismo certero para preenir o cesar el abuso de su poder poltico. Por otra parte, puede cumplir la funcin de fomentar el debate pblico igoroso, cuando poderes distintos al Estado sean los que censuran, en cuyo caso tendr que intervenir a fin de garantizar que el dbil no sea silenciado por el fuerte. Ahora bien, cules son las consecuencias de adoptar la concepcin democrtica ofrecida?3 Fiss nos dice que la Corte estadounidense inicialmente resoli casos sobre libertad de expresin como un ejercicio de ponderacin entre el alor de la libertad representado justamente en la libertad de expresin y algn contraalor por ejemplo, la seguridad nacional, la priacidad y honra de los indiiduos, etc. Desde este esquema, el modelo libertario podra explicar el conflicto como una disputa entre libertad y algn otro alor. Si ence el otro alor, entonces estamos ante un lmite a la libertad de expresin que excluye a cierto tipo de discurso de la tutela constitucional. El problema con esta aproximacin es que, cuando el contraalor tiene la misma jerarqua constitucional, la ponderacin entre alor y contraalor se uele estrilmente casustica e imposible de resolerse mediante la aplicacin de principios generales, y en consecuencia, arbitraria en algn grado. Tal es el caso, por ejemplo, cuando el contraalor es la igualdad, digamos, en la forma del derecho fundamental a la no discriminacin. Bajo la concepcin libertaria habra que, en algn punto, elegir entre la libertad de quin discrimina haciendo uso de su libertad de expresin y la igualdad de quin es objeto del discurso discriminatorio. Fiss propone que desde el modelo democrtico se puede replantear la dicotoma de forma mucho ms fecunda: no como un conflicto entre libertad e igualdad, sino como un conflicto entre libertad y libertad. Veamos. Fiss explica que lo problemtico de, por ejemplo, las expresiones que discriminan no es slo que afecten al alor de la igualdad el derecho fundamental a la no discriminacin sino que, adems y con independencia de ello, las expresiones que discriminan tienen como consecuencia silenciar a quien es discriminado (o excluido, o exhibido, o difamado, o ignorado). Quien es discriminado, por ser discriminado, no participa en el debate pblico, sea porque no se le escucha (si el discrimi3 Los siguientes cuatro prrafos sintetizan la primera conferencia incluida en el multicitado texto de Fiss, titulada The Silencing Effect of Speech.

2

nante conence, logra la exclusin del discriminado del debate pblico; pensemos, por ejemplo, en el caso en el que se negaba el oto a las personas de cierta raza o sin cierto capital) o porque si se le escucha no se le valora por haber sido descalificado como interlocutor preiamente. A esto, Fiss le llama el efecto silenciador del discurso. Pero el efecto silenciador del discurso no slo se da en los casos en que el contenido del discurso de unos silencia a otros. Tambin se hace presente en casos en que los medios empleados para propagar el discurso son a tal grado asimtricos que tienen el efecto de marginar el discurso de una de las partes al grado de hacerlo inaudible.4 En cualquier caso, lo importante del modelo democrtico es que la libertad de expresin deiene en un derecho instrumental con el objetio inmediato de garantizar una deliberacin pblica influyente, deliberacin que se inserta necesariamente en el mbito de lo poltico, pues la deliberacin a su ez tiene por objeto posibilitar el autogobierno colectio, la democracia. En el modelo democrtico el Estado est constitucionalmente legitimado para interenir, restringiendo el discurso de un interlocutor, a fin de contener el efecto silenciador de su discurso, sea por su contenido, o bien por el medio que utiliza. Pero lo importante es que est legitimado para hacerlo en nombre de la libertad de expresin misma, no en nombre de otro alor y a pesar de ella. Cuando as lo hace, cumple una funcin anloga al de un moderador parlamentario: retira el uso de la palabra a algunos para asegurarse de que otros accedan tambin a ella.

Lugares comunes Quisiera breemente abordar algunos de los lugares comunes utilizados ms frecuentemente en las discusiones en torno a la libertad de expresin que no comparto y que quisiera controertir. El primer lugar comn que no comparto, es el que afirma que existen diferentes tipos de discurso y que la clasificacin de un discur4 En memoria reciente, en Mxico tenemos el episodio en el que la Suprema Corte resoli el caso de la Ley Televisa. Durante los das en que se discuta el caso ante la Corte, Teleisa y TV Azteca, las dos principales teleisoras nacionales y principales interesadas en el resultado del fallo transmitan en su noticiero estelar notas abundantes en las que acusaban a la Suprema Corte que ya perfilaba una derrota a los intereses de las teleisoras de ser chavista y totalitaria, y a los dos senadores que encabezaban la impugnacin de la ley de ser: en un caso, un corrupto agente de intereses extranjeros y, en el otro, un asesino. La Corte y los senadores distan mucho de ser grupos ulnerables: la Corte tena a su alcance medios de difusin como el Canal Judicial y los senadores contaban con amplia cobertura en los medios impresos y alguna cobertura en radio y teleisin restringida. Sin embargo, la diferencia entre la capacidad de comunicar de las dos principales teleisoras con red nacional y la Corte o los senadores resultaba tan abismal que tuo por efecto silenciar a estos ltimos interlocutores para una gran parte de la poblacin nacional.

3

so bajo cierto tipo es el eje central para determinar si se encuentra tutelado constitucionalmente o no. Desde este concepto, ciertas categoras de discurso estn tuteladas por la libertad de expresin y otras no, o no tanto.5 En mi opinin, lo que tutela la libertad de expresin no es la expresin en s misma que puede ser ms o menos aliosa, sino la funcin que desempea asegurar que la pluralidad y diersidad de temas y posiciones respecto de ellos no sea sofocada. El ejercicio de clasificar distintos tipos de discurso de alguna forma prejuzga sobre qu discursos cumplen o no cumplen la funcin, sin atenerse al discurso concreto que pretende la tutela constitucional; esto es, la categorizacin prejuzga sobre la ala del discurso. Adems, al prejuzgar, constrie el anlisis sobre los efectos de incluir, excluir o potenciar un discurso especfico y en consecuencia sobre qu aporta dicho discurso a la coniencia democrtica. Por supuesto, es ms fcil tener cajones en los que se clasifican los discursos y dependiendo de su clasificacin se les tutela ms o menos, pero flaco favor se le hace a la deliberacin colectiva, pues empobrece el potencial de conocer e interpretar los discursos que se llegan a ofrecer. Lo importante no es preguntarnos sobre qu tipo de expresin se le otorga o niega tutela; lo importante es preguntarnos sobre qu se dice con la expresin que se tutela o se descobija. No importa si lo que se dice encuadra en tal o cual categora de expresin; importa tambin er quin emite ese mensaje y en qu circunstancias lo hace.
Por ejemplo, Juan Antonio Cruz Parcero sostiene que hay categoras de discurso priilegiadas: el discurso religioso, el poltico y el artstico: ..hay especialmente tres aspectos de estas libertades que resultan en todo momento cruciales en una sociedad libre. La libertad de manifestar creencias religiosas, la de manifestar ideas polticas y, una generalmente ignorada en los escritos tericos, la libertad de creacin artstica, es decir, de manifestarse artsticamente. J. A. Cruz Parcero, De poemas, banderas, delitos y malas decisiones. La sentencia de la Suprema Corte sobre el caso Witz en S. Vzquez Camacho (comp.), op. cit., p. 8. Ms adelante sostiene que La libertad de creacin artstica es una forma de manifestar ideas que merece especial proteccin, el que un ser humano pueda expresarse artsticamente es considerado algo alioso intrnsecamente..., ibid., p. 2.  Supongamos que aceptamos que el discurso religioso, por serlo, merece una tutela preferencial al discurso pornogrfico u obsceno (una categora de discurso a la que histricamente se le ha negado ala constitucional). No me queda claro por qu debemos presumir que una tesis teologal necesariamente sea de mayor vala que una imagen pornogrfica. Supongamos que la tesis teologal que poco o nada aporte a las discusiones teologales, polticas, culturales y sociales (.g. argumentar a faor de la adopcin de la tesis de la inmaculada concepcin de Mara, tesis eleada a dogma de fe desde el siglo xix). En contraste, supongamos que la imagen pornogrfica aporta una nueva perspectiva sobre cmo disfrutar sanamente del erotismo para miles de personas (estoy pensando en la pornografa feminista, o el post-porn que dejan atrs el perfil machista que domina a la pornografa comercial, sin sacrificar la celebracin del erotismo). Porqu habra de aler ms uno que otro a priori? En caso de tener que optar entre tutelar sea protegiendo o fomentando un tipo de discurso por encima del otro, sera ms sensato fijarnos en qu aporta cada uno a los individuos o a la colectividad, en el contexto histrico y cultural existente.
5

4

En segundo lugar, quiero desechar la idea de que la expresin se distingue ntidamente de la accin.7 Lo releante que debemos preguntarnos no es cul es el medio por el cual nos expresamos lingstico, simblico, pictrico, material, omisin, sino si lo que hacemos es comunicar algo o no. El tercer lugar comn que quiero rechazar es, que la libertad de expresin es un derecho fundamentalmente oponible al Estado.8 Histricamente, no me cabe la menor duda que se fue el paradigma desde el cual se consagr el derecho a la libertad de expresin: se trataba de proteger al disidente poltico de la iolencia del Estado. Sin embargo, la genealoga de este derecho fundamental no me parece razn suficiente para acotar su funcin. Hoy es simultneamente ms visible y ms frecuente que los poderes priados funjan como opresores. En particular, la comunicacin, en comunidades polticas tan amplias como las que hoy existen, tiene como principal ehculo y en consecuencia, como principal fuente del efecto silenciador del discurso a los medios de comunicacin masia priados, en nuestro pas innegablemente ms importantes, tanto cuantitatia (hay ms) como cualitatiamente (tienen mayor difusin), que los medios de comunicacin pblicos. Este ltimo punto es importante precisarlo. Es ya una tesis aceptada ampliamente que los grandes poderes priados son una amenaza a la libertad de expresin,9 pero creo que se les otorga este carcter por analoga con el Estado. Esto es, se refiere a quienes derivan su poder de un servicio pblico por ejemplo, la radiodifusin; un poder econmico que les otorga influencia desmedida sobre el Estado, el mercado, la sociedad o todos por ejemplo, una empresa o familia de empresas que monopolizan sericios bsicos como la telefona; o bien una lealtad o una estructura que histrica o prcticamente rializa o compite con el Estado; por ejemplo, la Iglesia catlica. En todos estos casos, estamos todaa muy cerca del Estado como figura paradigmtica del censor.
7 Francisa Pou, por ejemplo, cita a Pablo Salador distinguiendo dichos y escritos de los hechos como el espritu de la materia. F. Pou, El precio de disentir, en S. Vzquez Camacho (comp.), op. cit., p. 2. La distincin entre dichos y hechos es cada ez menos releante en el mbito de la libertad de expresin. El ejemplo clsico en que un general le dice fuego a un pelotn de fusilamiento ya no es la excepcin para controertir la regla. En la sociedad de la informacin, decir y actuar se confunden cada ez ms. 8 Nueamente, Pou cita a Pablo Salador sosteniendo que una premisa dominante de la libertad de expresin es que se ha de proteger a quien se enfrente indiidualmente al poder constituido, preferentemente al pblico, aunque tambin al poder priado, ibid. 9 Por ejemplo, Pedro Salazar y Rodrigo Gutirrez abundan sobre ste punto, refirindose explcitamente a los posibles o actuales transgresores priados de la libertad de expresin: los grandes poderes econmicos medios de comunicacin, empresas multinacionales, grupos delincuenciales. Seguramente no tendran inconeniente en incluir en la lista a poderes no econmicos o no slo econmicos como las iglesias, pero parecen tener en mente a poderes anlogos al Estado en algn sentido. El derecho de la libertad..., pp. -7.

5

Si nos tomamos en serio que la libertad de expresin no tutela la expresin en s misma, sin calificativos, sino la pluralidad y diversidad de la expresin con fines influyentes para la deliberacin poltica, entonces tenemos que soltar el anclaje al paradigma dominante. Propongo ampliar nuestra perspectiva a fin de incluir dentro de nuestra lista de potenciales agentes capaces de ulnerar la libertad de expresin capaces de silenciar a otros interlocutores; no slo a los agentes priados que, por decirlo de alguna manera, tienen un poder desproporcionado en trminos absolutos, sino tambin a los agentes priados que tienen un poder desproporcionado en trminos relatios al interlocutor silenciado.20 Un marido que considera que las mujeres tienen la obligacin de llear a trmino un embarazo no deseado puede no tener un poder silenciador sobre los candidatos a un cargo de eleccin popular que proponen como plataforma de campaa despenalizar el aborto en su estado, pero bien puede tener la capacidad de silenciar a su esposa en una conersacin con su hija embarazada que est por decidir si iaja al Distrito Federal para interrumpir el embarazo no deseado.2

II. El gnero como expresin y expresiones sobre el gnero Entrando en materia, en este apartado expongo por qu considero que el gnero debe entenderse como expresin. Hecho esto, pasar a explorar las implicaciones normatias de entender al gnero como expresin desde dos ertientes: el gnero como expresin tutelada y el gnero como expresin que, a su ez, se yergue como un lmite a las expresiones de otros sobre el gnero.

20 Por lo dems, no creo que mi propuesta genere resistencias. Ms bien creo que explicita lo que puede entenderse como implcito por irreleante en las discusiones usuales sobre la libertad de expresin. La ampliacin que propongo puede ser irreleante al discutir la regulacin de la propaganda poltica o los usos del espectro radioelctrico, pero es toral al abordar el gnero. Al menos creo que, por ejemplo, Salazar y Gutirrez coincidiran sin mayor problema ya que al explicar porqu los agentes priados tambin pueden amenazar a la libertad de expresin se apoyan en una concepcin relacional del poder y la libertad. Cfr. op. cit. p. . 2 No propongo que el estado deba de interenir directamente en las expresiones entre priados, como la que refiere el ejemplo. Lo que pretendo al plantear el ejemplo es ilustrar lo relativo del poder de un priado y lo relatio de su capacidad para silenciar a otros. Quiero ilustrar el efecto silenciador, aunque en la ponderacin final se concluya que la privacidad pesa ms que la libertad de expresin en un caso como este, ello no implica que se presente el fenmeno del efecto silenciador aqu. Agradezco a Estefana Vela Barba el haberme hecho notar la necesidad de esta aclaracin.



El gnero como expresin Para entender en qu sentido el gnero es expresin, es preciso adentrarnos un poco ms en el anlisis de a qu nos referimos cuando empleamos el trmino hoy en da. Para ello me apoyo nueamente en Joan Scott. Despus de analizar la eolucin histrica del uso del concepto gnero, Scott expone una concepcin rica y compleja de gnero, que pone de manifiesto mucho de lo que es importante entender del gnero como forma de expresin: El ncleo de la definicin depende de la conexin integral entre dos propuestas: el gnero es un elemento constitutio de las relaciones sociales, las cuales se basan en las diferencias percibidas entre los sexos, y el gnero es una forma primaria de las relaciones simblicas de poder.22 La primera propuesta, el gnero como elemento constitutio de las relaciones sociales, a su ez se desdobla en cuatro elementos ninguno de los cuales resulta operatio sin los dems.23 El primer elemento lo constituyen los smbolos disponibles que eocan mltiples (y a menudo contradictorias) representaciones y nos ofrece a Ea y Mara como ejemplo de los smbolos de gnero de la tradicin cristiana occidental. El segundo elemento son los conceptos normatios que orientan la interpretacin de estos smbolos, conteniendo y limitando sus posibles interpretaciones.
Estos conceptos [normatios] se expresan en las doctrinas religiosas, educatias, cientficas, legales y polticas, y adquieren bsicamente la forma de oposiciones binarias fijas y afirman de forma categrica e inequvoca el sentido de hombre y mujer, de lo masculino y lo femenino. De hecho, estos juicios normatios dependen del rechazo o de la represin de otras posibilidades alternatias, y algunas eces se presenta una lucha abierta sobre ellos [...] Sin embargo, la posicin dominante queda establecida como la nica posible. Y la historia subsecuente se escribe como si estas posiciones normatias fueran el resultado de un consenso social, en lugar de ser el resultado de un conflicto.24

Me detengo un momento aqu, porque este segundo elemento de la definicin es particularmente releante para la libertad de expresin. El segundo elemento que nos propone Scott es un conjunto de conceptos normatios, doctrinas religiosas, jurdicas, polticas, etc., que nos dicen cmo deben ms precisamente, como pueden interpretarse esos smbolos. Los conceptos normatios dominantes conJ. Scott, en op. cit., p. 5. Los prrafos subsecuentes sintetizan la primera propuesta de Scott, ibid., pp. -8. 24 Ibid., p. .
22 23

7

trastan y suprimen a otras posibles interpretaciones de los smbolos, naturalizando las posibilidades interpretatias que logran imponerse. Esto es, la interpretacin de los smbolos se forja mediante el contraste de opciones interpretatias que, una ez que domina una de ellas, suprime a sus riales. Lo que est en juego es la interpretacin de los smbolos que nos dice cmo somos en tanto hombres y mujeres (y, habra que aadir antes, que somos hombres o mujeres) y cmo debemos ser como hombres o como mujeres. El gnero consiste, en parte, en una interpretacin que se pretende hegemnica y que suprime interpretaciones diersas sobre lo que somos. En el gnero, estamos netamente en el mbito del discurso, y ms especficamente un discurso que se pretende imponer como hecho fijo, desplazando cualquier alternatia. El tercer elemento que contempla Scott son las instituciones sociales y las organizaciones que adoptan y reproducen (permitiendo as que opere) la interpretacin de los smbolos que se presenta como fija y como producto del consenso, sin serlo. Scott habla, al menos, de cuatro instituciones en las que esto sucede: el parentesco, el mercado de trabajo, la educacin y el rgimen de gobierno. Tenemos ya un panorama ms o menos completo del gnero como construccin de significados sobre qu somos y cmo podemos/debemos relacionarnos en sociedad. Falta an un cuarto elemento: la identidad subjetia. Los smbolos, las indicaciones sobre cmo interpretarlos y las instituciones sociales que adoptan y reproducen estas interpretaciones tienen un impacto directo en cmo nos entendemos a nosotros mismos. Pero igual tendramos que reconocer que nuestra identidad subjetia adopta las interpretaciones normatias, lo que posibilita que los smbolos signifiquen, que las instituciones sociales operen y que se acepten los conceptos normatios sobre la interpretacin de los smbolos. Este anlisis del gnero nos hace difcil negar la ntima inculacin entre la libertad de expresin y el gnero. El gnero se conforma mediante un cmulo de expresiones: smbolos, doctrinas que nos dicen cmo interpretar esos smbolos, instituciones y organizaciones que nos exigen aceptar esos smbolos e ideas sobre nosotros mismos que reflejan y posibilitan todo lo anterior. El gnero es uno de los discursos que ms nos atraiesan y nos inculan los unos con los otros; el gnero dota de sentido a nuestras instituciones, a nuestras doctrinas, a los smbolos que compartimos y, finalmente, a nuestras identidades subjetivas. Cuando uno acta conforme a su rol de gnero est tomando sentido de los smbolos y doctrinas, est utilizando ese sentido para poder actuar dentro de las instituciones y organizaciones sociales primordiales familia, escuela, religin, gobierno y est confirmando y reafirmando ese sentido al entenderse a s mismo por medio del marco interpretatio resultante. El gnero, como expresin, como discurso, dota de sentido y define a las personas, las instituciones, las relaciones y los smbolos. Vestir a

8

un neonato de azul, dice algo sobre lo que se espera de l, sobre lo que, a partir de ese momento, es: se lo dice a l y nos lo dice a los dems. Scott nos dice que [e]l esquema que he presentado sobre el proceso de construccin de las relaciones de gnero puede ser utilizado para discutir sobre la clase, la raza, la etnicidad o sobre cualquier otro proceso social.25 Tiene razn, pero ello no le resta fuerza a la dimensin discursia y expresia del gnero. El gnero nos dice mucho sobre lo que somos, sobre lo que debemos ser e incluso y esto sea tal ez lo ms importante de fomentar la diersidad de discursos/gnero y discursos sobre el gnero sobre lo que podemos ser. Hasta aqu la dimensin discursia y expresia del gnero. Pasemos a explorar el perfil especficamente poltico de la expresin que nos ocupa. Scott remite a su segunda propuesta sobre lo que es el gnero a aquello que considera le es ms especfico (sin llegar a plantearlo como exclusivo), su capacidad para articular las relaciones de poder:
el gnero es una forma primaria de las relaciones simblicas de poder. Sera mejor decir que el gnero es un campo primario dentro del cual, o por medio del cual, se articula el poder. El gnero no es el nico campo, pero parece que ha sido una forma persistente y recurrente que ha hecho posible la significacin del poder en occidente, en la tradicin judeo-cristiana y en la islmica. [...] Los conceptos sobre el gnero, establecidos como objetios o un conjunto de referencias, estructuran la percepcin y la organizacin concreta y simblica del conjunto de la ida social. Y el gnero queda implicado en la concepcin y construccin del poder en s mismo, en la medida en que tales referencias establecen determinadas distribuciones de poder (el control diferencial sobre los recursos materiales o simblicos y el acceso a ellos).2 El gnero proee las directrices que naturalizan y legitiman la distribucin de poder. Es un discurso profundamente (ms no exclusiamente) poltico.

El uso poltico del gnero no se limita a las relaciones entre las diferencias sexuales percibidas entre hombres y mujeres. Citando al antroplogo Maurice Godelier, Scott sostiene que las diferencias sexuales se inocan con frecuencia con relacin a fenmenos sociales que no tienen que er con la sexualidad, pero que al incularse con las diferencias sexuales, se les legitima. El gnero funge como clae para interpretar relaciones sociales que no tienen que er con la sexualidad, y las legitiman.27 El gnero ha sido literal o analgicamente utilizado en la teora poIbid., p. 8. Idem. 27 Para ella, la funcin legitimadora del gnero se manifiesta de mltiples formas y lo sostiene refiriendo a mltiples ejemplos en los que la organizacin econmica o poltica de una sociedad, o un fenmeno histrico concreto como la dominacin colonial de Amrica o la espiritualidad medieal se ar25 2

9

ltica para justificar o criticar el reinado de los monarcas, y para expresar la relacin entre el gobernante y los gobernados.28 Ms adelante contina:
El gnero es una de las referencias recurrentes a tras de las cuales el poder poltico ha sido concebido, legitimado y criticado. El gnero se refiere a la oposicin hombre/mujer, pero al mismo tiempo tambin establece el significado de sta. Para reivindicar el poder poltico, la referencia debe parecer segura y fija, fuera de cualquier construccin humana, y debe formar parte del orden natural o diino. En este sentido, la oposicin binaria y el proceso social de las relaciones de gnero pasan a formar parte del significado del propio poder; y el hecho de cuestionar o alterar algn aspecto del mismo representa una amenaza para el conjunto del sistema.29

As, el gnero est tan imbricado con el lenguaje simblico del poder, que problematizar al gnero es, necesariamente, una empresa poltica en el sentido estricto del trmino. El gnero es poltico en los sentidos estricto y lato de la palabra: configura relaciones de poder entre los individuos, sea en la alcoba, en la escuela, en el consultorio o en el juzgado; pero tambin es poltico en la medida en la que el discurso sobre el poder se lee, frecuentemente, en clae de gnero. En sntesis, el gnero es expresin y, en forma importante, expresin poltica en todos sus sentidos.

La tutela del gnero como expresin Existen buenas razones para tutelar al gnero como expresin, sea que el gnero se manifieste en la forma de expresiones lingsticas o de conductas, pero en todo caso, que reflejen o informen las interpretaciones de lo que somos en tanto hombres y mujeres (o en su caso, ni lo uno ni lo otro) y, sobretodo, porque se trata de una expresin profundamente poltica. Qu implica concederle al gnero la tutela constitucional como expresin? Quiero ejemplificar la riqueza del anlisis que se desprende de asumir la premisa de que el gnero es expresin desde dos perspectias: cuando se pretende reafirmar un papel de gnero dominante y cuando se pretende combatir algn aspecto de un papel de gnero dominante. En ambos casos tendramos, en principio, que tutelar constitucionalmente al gnero como expresin, sin que ello sea obstculo para que, considerando cuestiones diersas si la expresin que pretende tuteticul en trminos de la distinciones entre hombres y mujeres, entendidas como naturales. Cfr. J Scott, en op. cit. p. 9. 28 Ibid., p. 73. 29 Idem.

20

lar tiene un efecto silenciador sobre otras expresiones, por ejemplo, pueda matizarse o derrotarse dicha tutela. Comencemos por expresiones de gnero que reafirman un papel de gnero establecido. Es ampliamente conocida la controersia que se suscit en torno al uso del elo por mujeres islmicas en ciertos espacios pblicos en Europa occidental, particularmente el uso del elo por estudiantes islmicas en las escuelas francesas, el cual les es prohibido por ley. Usualmente, el caso se ha analizado como un conflicto entre la percibida discriminacin de que son objeto estas jvenes por portar el elo y su libertad de expresin, entendiendo su expresin como una expresin sobre creencias religiosas y culturales. Salazar y Gutirrez nos dicen al respecto: Esas prcticas tienen un talante comunitario-religioso y, segn el informe de la Comisin [Stasi, que realiz los trabajos preios que dieron lugar a la legislacin prohibitia] rompen con el principio de la igualdad entre hombres y mujeres porque colocan a estas ltimas en una situacin de marginacin.30 As, el conflicto se ha entendido como uno entre el derecho a la no discriminacin de las jenes musulmanas y el derecho a la libertad de expresin religiosa. Aqu es donde comienza el problema del planteamiento del conflicto como uno entre la libertad de expresin religiosa y la no discriminacin. Quin detenta el derecho a la libertad de expresin (religiosa) que debe ponderarse? En realidad, el legislador francs presumi que la expresin consistente en portar el elo no es una expresin oluntaria de las jenes, sino una imposicin de sus padres y comunidades. As la expresin sera impuesta, no propia. Como lo sealan Salazar y Gutirrez, esta presuncin desarticula el conflicto: en realidad no hay derecho de libre expresin tutelado, la expresin no es libre.3 Bajo este supuesto, el elo se debe prohibir, pues ulnera dos derechos fundamentales de las jenes musulmanas: el de la no discriminacin y el de la libre expresin. El problema est en que la imposicin del elo a las jenes no debiera presumirse, sino demostrarse. Negarle, a priori, el reconocimiento pleno de autonoma a estas jenes e imputarle la expresin religiosa no a ellas, sino a sus padres o comunidades, es un recurso retrico y argumentatio mientras no se demuestre en los hechos y eso slo se puede hacer caso por caso, no a una ley general. Bien puede ser que sea el caso que estas prcticas son impuestas, coaccionadas y no oluntarias, pero el Estado no debe presumirlo. Creo que el caso se puede analizar en forma mucho ms frtil si lo replanteamos como un conflicto entre dos derechos a la libertad de expresin. En primer lugar, creo existe una imprecisin importante en cmo se ha entendido la conducta expresia consistente en portar un elo. No creo que portar el elo tenga como
30 3

P. Salazar y R. Gutirrez, El derecho a la libertad..., p. 75. Ibid. p. 7.

2

principal funcin expresar algo sobre la religin de estas jenes. Creo, ms bien, que expresan algo sobre su papel de gnero. Por supuesto, lo que expresa el papel de gnero que asumen y reflejan al portar el velo se vincula ntimamente con ciertos smbolos, doctrinas e instituciones ligadas a la religin, pero dicen algo sobre ellas como mujeres antes que decir algo sobre ellas como musulmanas. Las mujeres portan el elo fuera de sus hogares o cuando estn en presencia de ciertas personas (los ajenos a su hogar), no en todo momento o en ciertos rituales religiosos. As, el uso del elo tiene que er con cmo se deben relacionar como mujeres. En los pases con gobiernos teocrticos islmicos todas las mujeres deben cubrirse, no slo las que profesan la fe oficial. Los hombres musulmanes no portan el elo, ni en casa ni en el espacio pblico. Adems, la profesin de la fe islmica no se representa directamente por el elo: el elo no tiene la misma funcin entre los musulmanes que la cruz tiene entre los catlicos. La analoga es imprecisa y, por decirlo de alguna forma, cristiano-centrista. El elo expresa, principalmente, algo sobre qu son las mujeres y cmo deben de interactuar con los hombres, con las personas ajenas a su hogar, y en general en espacios pblicos, por ser mujeres. As, desde la perspectia que propongo, el anlisis del caso arrojara las siguientes expresiones en conflicto: por una parte, la expresin del Estado que pretende comunicar la importancia de la laicidad y de la igualdad sustantia entre hombre y mujer (esto es, concibo a la prohibicin de portar el elo como un mensaje del Estado a faor de la laicidad y la igualdad entre el hombre y la mujer) y, por el otro, la libertad de expresin de las jenes musulmanas32 sobre cmo deben de ser y aparecer las mujeres algo sobre su papel de gnero y no tanto algo sobre la religin que profesan. La disputa es simblica y discursia. El replantear el conflicto en estos trminos no obliga a arribar a una solucin determinada. Podra argumentarse que el Estado tiene un inters legtimo o, ms an, una obligacin de promoer la laicidad entre sus jenes, suprimiendo cualquier smbolo asociado con (aunque no necesariamente expresio de) una religin que permita distinguir a las personas (por ejemplo, la Constitucin mexicana ordena explcitamente que la educacin sea laica), o bien suprimir actos expresivos que reflejen una aceptacin o promocin de desigualdades entre hombres y mujeres en su interaccin pblica. Pero tambin se puede argumentar que las jenes musulmanas en Francia tienen derecho a expresar, mediante el uso del elo, aquello que ellas consideran que son o deben ser como mujeres (son responsables de eitar ser una tentacin para los hombres, o bien deben de ser rigurosamente discretas fuera del hogar respecto de
Aqu asumo que la expresin consistente en portar el elo es libre y oluntaria, pues de no serlo, no hay tutela constitucional, al menos mediante de la libertad de expresin, pero sospecho que bajo ningn otro concepto tampoco.
32

22

su apariencia fsica). En todo caso, lo que parece que expresan las jenes musulmanas en Francia, al portar el elo en la escuela, es conformidad con el papel de gnero establecido en su entorno cultural. La ponderacin entre discursos puede as operar bajo los mismos principios y procurar un mismo fin: garantizar que ningn discurso sea suprimido y fomentar la diersidad y pluralidad de posiciones. Por ejemplo, la solucin podra orientarse hacia proteger el discurso de gnero de las jenes musulmanas para que no sea tajantemente suprimido, pero autorizara al Estado a expresar la importancia del carcter laico de la enseanza y de la igualdad sustantia entre hombres y mujeres: proponer, sin imponer, que las mujeres, musulmanas o no, no tienen porqu aceptar un papel de gnero que les exige esconder parte de su cuerpo, con todo lo que ello implica. La prohibicin del uso del elo sera inconstitucional, pero se permitira al Estado expresarse por la igualdad de gnero y laicidad de las instituciones pblicas. O bien, tomndose en consideracin la edad de las jenes y el medio educatio en el que se encuentran, el resultado de la ponderacin podra faorecer a la supresin de distinciones de gnero en su totalidad, incluso las ms aceptadas en la sociedad francesa como el uso de faldas o pantalones, imponiendo a hombres y mujeres el uso de un uniforme estandarizado en que hombres y mujeres usen pantalones cortos o batas largas (a esta propuesta, por supuesto, tambin se le pueden encontrar problemas constitucionales). En cualquier caso, es importante reconocer que mientras el elo sea libremente adoptado y no impuesto las mujeres musulmanas estn expresando algo acerca de lo que entienden que son y lo que entienden que deben ser, en tanto que mujeres. Ningn derecho fundamental es absoluto y el derecho a la libre expresin del gnero de las jenes puede derrotarse, pero es importante que se le reconozca la dimensin expresia inculada al gnero de su conducta. Pasemos a otro ejemplo, uno en el que los papeles de gnero establecidos son controvertidos mediante conductas expresivas, no reafirmados: los matrimonios homosexuales. Una de las expectatias de gnero que an debe considerarse dominante es que a las mujeres les atraigan los hombres y a los hombres les atraigan las mujeres. Si uno es hombre, parte de su funcin de gnero es sentirse sexualmente atrado hacia el sexo opuesto y iceersa (y tener la capacidad de hacerse corresponder, podra agregarse). La homosexualidad contraiene este aspecto de los papeles de gnero establecidos en nuestra sociedad. Las mujeres que se sienten atradas hacia otras mujeres y los hombres que se sienten atrados hacia otros hombres son an istos como una desiacin de lo que se espera y acepta por irtud de su gnero. En el Distrito Federal, la Asamblea Legislativa instaur la figura jurdica de la sociedad de coniencia desde el ao 200. Esta institucin imputa a los coniientes una parte importante de los derechos patrimoniales y obligaciones perso23

nales que el matrimonio imputa a los cnyuges en un matrimonio. Sin embargo, a finales de 2009, el mismo rgano legislativo decidi simplificar la definicin de matrimonio a fin de eliminar el requisito de conformarse por un hombre y una mujer, permitiendo as matrimonios homosexuales. Por qu?, no bastaba a las parejas homosexuales la figura de convivencia para regular jurdicamente su unin? La posibilidad de adoptar que tanto debate pblico y poltico ha proocado no puede ser la razn, pues conforme a la legislacin aplicable, los coniientes podan adoptar como pareja incluso antes de la reforma de diciembre de 2009.33 Creo que lo que justifica y motiva la equiparacin de parejas heterosexuales y homosexuales para efectos del matrimonio existiendo un equialente funcional jurdico al matrimonio como lo es la sociedad de coniencia es la dimensin expresia de la institucin del matrimonio. El matrimonio tiene una funcin expresia una carga simblica importantsima. Las parejas comunican su compromiso por medio del acto de contraer nupcias. Se lo comunican entre s, se lo comunican a su entorno y se lo comunican al Estado. Si no atribuyramos una funcin comunicatia, expresia, celebratoria al matrimonio, las parejas tramitaran sus matrimonios ante el Registro Ciil como obtienen licencias de conducir. La mayora de las personas contraen matrimonio por su alor simblico y por lo que representa el matrimonio en la sociedad: porque es una forma de comunicar a su entorno social el compromiso que adquieren y el afecto que les une. Me atreo a afirmar que pocas parejas estn preocupadas primordialmente, o siquiera conscientes, de las implicaciones jurdicas de contraer nupcias. En muchos casos, lo que importa al menos al momento de contraer nupcias es comunicar la unin, ms que regularla. Los derechos inculados a alimentos, sucesiones, interdiccin, incluso adopcin no difieren mayormente entre el matrimonio y la sociedad de convivencia. Lo que difiere entre el matrimonio y la sociedad de convivencia es la carga simblica, el gran bagaje cultural e histrico que est implicado en el acto de contraer matrimonio. Tal ez eso explique el escaso uso que se ha dado a las sociedades de coniencia desde su entrada en igor. En todo caso, eremos si poder hablar de esposo o esposa y no de coniiente hace una diferencia en qu tantas parejas homosexuales formalizan jurdicamente su unin. Entre las partes inolucradas y ante la sociedad se dice algo distinto cuando se contrae matrimonio que cuando se celebra una sociedad de coniencia. No se dice algo ms importante o menos importante, pero s algo distinto. De haber existido las sociedades de coniencia cuando yo contraje nupcias, habra preferido si
33 La Ley de Sociedad de Coniencia para el Distrito Federal, en su artculo 5o equiparaba a los coniientes con los concubinos en lo que a la aplicacin de los ordenamientos jurdicos distintos se refiere; y los artculos 391 y 392 del Cdigo Civil para el Distrito Federal equiparan a cnyuges y concubinos en lo que adopcin se refiere.

24

mi ahora esposa hubiera estado de acuerdo unirme por sociedad de coniencia y no mediante matrimonio precisamente por lo que entiendo que el matrimonio implica en trminos de roles de gnero. Habiendo estudiado los orgenes teolgicos del contrato de matrimonio, hubiera preferido no inolucrar esa carga simblica, histrica y cultural en mi propia unin. Pero, al igual que las parejas homosexuales no tenan la opcin de expresar su unin mediante del matrimonio, hasta la reforma jurdica de finales del 2009 no tuve la opcin de decir algo distinto en aquel entonces. No sostengo que slo la funcin expresiva del matrimonio justifique o motive la tutela jurdica de las parejas homosexuales mediante la figura del matrimonio, pero s creo que es un elemento central para entender la exigencia y ahora, la legitimidad de los matrimonios homosexuales. No podemos dejar de lado la funcin expresia del matrimonio homosexual si pretendemos entender la importancia de la reforma legislatia recin aprobada (o la polmica que ha suscitado). La exigencia de reconocimiento de los matrimonios homosexuales pretende, creo yo, decirnos algo sobre el carcter desiado de la homosexualidad: si la ley reconoce la igual legitimidad y el idntico estatus de una unin homosexual en relacin con una unin heterosexual, se nos est diciendo, como personas y como sociedad, que la homosexualidad no es o no debe ser alorada como una desiacin. La pareja homosexual que contrae matrimonio dice algo a la sociedad: nuestra unin es tan legtima como cualquiera. Mediante del matrimonio las parejas homosexuales tienen un ehculo ms un ehculo jurdico y simblico de enorme poder para controertir los roles de gnero que desafan y que an se les pretenden imponer. En este sentido, el Estado tiene la obligacin constitucional de dar acceso a las parejas homosexuales al medio expresio que llamamos matrimonio, no slo, o no principalmente, bajo el derecho a la no discriminacin (a fin de cuentas, se podra argumentar que en cuanto a derechos personales y patrimoniales se refiere, la sociedad de convivencia equipara o puede equiparar a homosexuales y heterosexuales), sino bajo la tutela del derecho a la libertad de expresin. Al respecto, y para efectos de la discusin en Mxico, habra que traer a colacin el precedente judicial de la Ley Televisa. En su fallo sobre la Ley Televisa la Corte explcitamente atribuy mejor, reconoci que la Constitucin atribuye al Estado un papel de garante de la pluralidad y la diersidad en el debate pblico. Pues bien, el matrimonio entre homosexuales es un caso claro que amerita proteccin del efecto silenciador del discurso de otros a fin de garantizar la diversidad de un interlocutor dbil en el debate pblico. Por supuesto, el precedente de la Ley Televisa se refera a los medios masios de comunicacin, no a una institucin jurdica como es el matrimonio. Pero si desiamos la atencin de la eidente diferencia entre una ceremonia social y cultural y un medio masio de comunicacin, la diferencia entre ambas situaciones no es tanta: tanto en el caso de las concesiones so25

bre el espectro radioelctrico, como en el caso del matrimonio, el Estado es quin tiene la llae para dar acceso a las personas a ambos medios de expresin. Es el Estado quien, por a de la concesin, decide y autoriza en cada caso quin tendr control del espectro radioelctrico como medio para la expresin, y le establece condiciones especficas para el uso de dicho medio. En el caso del matrimonio, el Estado tambin fija los criterios sobre quin califica para expresarse utilizando ese medio, establece condiciones a los usuarios y autoriza caso por caso. La diferencia, en lo que al Estado se refiere, estriba en que en el caso del espectro, el vehculo de comunicacin es necesariamente escaso, mientras que en el caso del matrimonio, el vehculo del comunicacin es artificialmente escaso. Pero la funcin del Estado es la de ser portero, restringiendo y permitiendo el acceso a un medio de expresin. Otra diferencia es la magnitud del auditorio: la radiodifusin tiene un auditorio tumultuario, el matrimonio tiene un auditorio ms o menos restringido al mbito social de quienes se expresan por medio de esa institucin. Pero sa es una cuestin de grado; no ara el carcter de medio de comunicacin de ambas figuras jurdicas controladas por el Estado. En ese sentido, radiodifusin y matrimonio se asemejan ms el uno al otro de lo que cualquier de ellos se asemeja, por ejemplo, a quien reparte panfletos en la calle: este ltimo no requiere de la autorizacin del Estado ni debe cumplir requisitos establecidos por l. En este sentido, con independencia de las declaraciones. Pues bien, si el portero tiene el mandato constitucional de diversificar y ofrecer una pluralidad de mensajes, tendra que hacerlo tanto en el caso del espectro radioelctrico como en el caso de la institucin matrimonial. En ese sentido, el Estado tiene la obligacin de permitir la diersidad de expresiones inculadas a los roles de gnero extendiendo el uso del matrimonio como expresin en particular a quienes expresan roles de gnero que aportan diersidad al mercado de ideas sobre las relaciones de gnero en la sociedad. Abundar ms sobre las implicaciones constitucionales de los matrimonios homosexuales en el ltimo apartado, pero por ahora basta sostener que los matrimonios homosexuales deben analizarse constitucionalmente como expresiones mediante la contraencin del gnero establecido, con independencia de que se analicen bajo los derechos fundamentales a la igualdad, la no discriminacin, la proteccin de la familia, la salud, etctera. Portar un elo o contraer matrimonio son actos comunicatios que merecen tutela constitucional bajo el derecho a la libertad de expresin, sin que se agote su ala en su dimensin expresia.

2

Las expresiones sobre el gnero Qu consecuencias tiene entender al gnero como expresin en el caso de las expresiones que ersan sobre el gnero? Esto es, cules son las implicaciones normatias de entender al gnero como expresin para efectos de la libertad de expresin cuando se trata de expresiones que dicen algo sobre el gnero sin ser expresiones de gnero? Tomando por bueno el modelo democrtico de la libertad de expresin, se torna aqu releante la funcin del Estado como moderador que busca eliminar o atenuar el efecto silenciador del discurso de unos a fin de que no suprima el discurso de otros. Veamos. El gnero como expresin (en particular mas no exclusiamente las conductas y expresiones de gnero que controierten los roles de gnero) debe ser protegido cuando el discurso sobre el gnero amenaza con silenciarle. El efecto silenciador se potencia en la medida en que la expresin silenciadora descalifica o intimida a los interlocutores. Descalificar, en la medida en la que dice algo sobre el interlocutor y no sobre el tema en disputa, tiene un efecto silenciador particularmente potente y nocio, adems de que no aporta argumentos a la discusin de fondo. Para muestra, un botn: tomar como ejemplo nueamente el matrimonio entre homosexuales, recientemente legalizado en el Distrito Federal. En los das que siguieron a la reforma legislatia que abri la posibilidad a los matrimonios homosexuales en el Distrito Federal, el arzobispo primado de Mxico, Norberto Riera, emiti declaraciones muy fuertes al respecto. Cito algunos pasajes:
[la reforma legislatia que permiten matrimonios homosexuales] ha abierto las puertas a una perersa posibilidad para que estas parejas puedan adoptar a nios inocentes, a quienes no se les respetar el derecho a tener una familia constituida por una madre y un padre, con los consecuentes daos sicolgicos y morales que proocar tal injusticia y arbitrariedad. [...] La Iglesia considera una aberracin equiparar las uniones entre personas del mismo sexo con el matrimonio, pues stas son incapaces de alcanzar los fines que dieron origen a esta imprescindible institucin que, para los cristianos, no obedece slo a una forma de organizacin social, sino que es un orden instituido por Dios desde la creacin del mundo, y sobre esta oluntad diina que rige la moral conyugal no puede estar ninguna ley humana.34

34 Innmorales y aberrantes, las reformas aprobadas: Norberto Riera, en La Jornada, martes 22 de diciembre de 2009.

27

De entrada, la retrica del cardenal es obstculo para el intercambio de posturas sobre el tema: nunca llama al matrimonio homosexual matrimonio sino unin; asimismo, la oposicin entre la perersidad de la pareja homosexual adoptante y la inocencia del nio adoptado, deja en una situacin difcil a los interlocutores las parejas homosexuales, pues les descalifica como perversos y les sita como contrapartes no del arzobispo, sino del nio inocente a ser adoptado. Pero el corazn del mensaje descalificador del interlocutor est en sealar que la pareja homosexual es necesariamente incapaz de alcanzar los fines del matrimonio: se trata de un claro mensaje sobre el gnero. Por definicin los homosexuales no pueden expresarse mediante del matrimonio. Las personas deben ser atradas por el sexo opuesto pues el objetio de la interaccin sexual debe ser la reproduccin, cuestin que las parejas homosexuales no pueden alcanzar (por s solas). Se est atribuyendo una finalidad necesaria al matrimonio, que excluye necesariamente a las parejas homosexuales. Adems, el cardenal cimienta su sentencia sobre la necesaria finalidad del matrimonio en un orden inalterable divino y fijo que existe desde la creacin del mundo. Los pronunciamientos del cardenal siren de ejemplo perfecto para ilustrar las doctrinas normativas a las que se refiere Scott: presenta como unvoca su interpretacin de los smbolos que dan sentido a las instituciones (la institucin del matrimonio), la fija de forma inexpugnable. Con ello, suprime la posibilidad de interpretaciones simblicas alternatias y, en consecuencia, reclama el monopolio sobre el sentido de las instituciones, en este caso el matrimonio. Tal como lo describe Scott, se trata de una interpretacin (discurso) que busca suprimir a su rial. Dudo mucho que los pronunciamientos del cardenal ayan a inhibir a las parejas abiertamente homosexuales de contraer matrimonio. Tambin dudo que quin sea homosexual deje de serlo en irtud de lo dicho por el cardenal. Sin embargo, creo que, al menos entre la poblacin homosexual catlica, los pronunciamientos del cardenal inhibirn a algunas parejas o personas de buscar expresar su compromiso ntimo o su amor por la a del matrimonio. En su mensaje, el cardenal amedrenta a los homosexuales, al menos a los que son fieles a su fe, de la conducta que se espera de ellos: en su comunicado sentencia que los matrimonios homosexuales no tienen futuro, pues son pocas las personas homosexuales que desean unirse bajo este esquema con su pareja...35 El comunicado del cardenal parece diseado especficamente para inhibir el uso del matrimonio por parte de las parejas homosexuales. Aceptando el modelo democrtico de la libertad de expresin en que el Estado debe interenir, retirando o restringiendo el uso de la palabra a un interlocutor para asegurar que otros no sean excluidos de participar en la deliberacin colecti35

Idem.

28

a, y entendiendo al gnero como libertad de expresin, debemos asumir las consecuencias normatias inmediatas en el presente caso: el Estado debe proteger la expresin (el cuestionamiento del rol de gnero establecido mediante la celebracin de un matrimonio entre homosexuales) por medio de la restriccin (que no supresin total) del discurso del cardenal, a fin de evitar o minimizar las descalificaciones y amenazas veladas. Esto es as porque el tono amenazante y descalificador del cardenal Riera produce un efecto silenciador entre potenciales parejas homosexuales (especialmente las catlicas) que pudieran o quisieran expresarse mediante la celebracin de un matrimonio ciil, pero que son inhibidas por ese tono y esa forma. El cardenal puede expresarse respecto del matrimonio, pero no de forma que suprima la expresin de los dems. El Estado debe proeer un remedio para contrarrestar las palabras del cardenal, sea el remedio multarle a fin de dejar en claro al pblico en general que el cardenal se sobrepas en su dicho e infringi los derechos de terceros, exigirle que emita una disculpa pblica, realizar una campaa nacional de concientizacin sobre la posibilidad de contraer matrimonio en el Distrito Federal con independencia de la posicin de una asociacin religiosa o cualquier otro remedio establecido en ley, especficamente en la legislacin que regula a las asociaciones religiosas.

A manera de conclusin: exigibilidad de la libertad de expresin de gnero A manera de conclusin y con la finalidad de dotar las reflexiones anteriores de alguna utilidad prctica, quiero explorar las distintas posibilidades de exigibilidad del derecho a la libertad de expresin cuando tutela al gnero como expresin. Tradicionalmente, se utilizaba la distincin entre obligaciones de hacer y de no hacer como base de una clasificacin binaria en la que se asociaba a los derechos ciiles y polticos con obligaciones de no hacer por parte del Estado, y a los derechos econmicos, sociales y culturales como el derecho a la salud con un hacer; esto es, con la obligacin del Estado de destinar recursos a fin de proveer una prestacin a faor de los titulares de derechos. Hoy, la teora constitucional contempornea reconoce que los derechos fundamentales tienen una complejidad mucho mayor que la distincin binaria entre hacer y no hacer.3 Entendemos que los derechos fundamentales que se identificaban con un no hacer como el derecho a la propiedad implican tambin distintos tipos de hacer que a su ez inolucran gastos considerables para el Estado por ejemplo, sostener registros pblicos de la propiedad o sufragar los abundantes costos del funcionamiento de juzgados
3 Las lneas que siguen se basan en el texto de Vctor Abramoich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, 2 ed.,Trotta, 2004, captulo .

29

a fin de tutelar con eficacia la propiedad. Asimismo, se reconoce que los derechos econmicos, sociales y culturales se traducen, generalmente, en obligaciones de hacer a cargo del Estado prestar servicios de salud, financiar vivienda econmica, pero que tambin implican, como mnimo, obligaciones de no hacer no daar la salud mediante una campaa publicitaria que fomente el tabaquismo, no priar de la iienda a las personas que ya la tienen, etctera. La doctrina constitucional contempornea propone que los derechos fundamentales se traducen en obligaciones de distinta naturaleza a cargo del Estado, que an desde la no interencin o no afectacin del goce de un bien (el no hacer), hasta distintos grados de hacer que implican mayor o menor aportacin de recursos. Se habla de distintos nieles de obligaciones a cargo del Estado: la obligacin de respetar esto es, de no afectar, la obligacin de proteger esto es, de cuidar que terceros no afecten, obligaciones de garantizar esto es, asegurar que el titular de un derecho acceda a un bien determinado, y finalmente, obligaciones de promoer esto es, establecer condiciones para que los titulares del derecho accedan a un bien. No todo derecho implica todos los nieles de obligacin, pero distintos nieles normalmente se en inolucrados en hacer efectio cada derecho. Partiendo de esta forma de entender a los derechos fundamentales, se pueden esbozar algunas obligaciones del Estado que se desprenden de la tutela constitucional de la expresin de gnero. Abordar los cuatro tipos de obligacin, ofreciendo ejemplos de casos en los que son releantes tales obligaciones. En lo que se refiere a la obligacin ms elemental del Estado, ste no debe censurar el gnero como expresin. Aqu iene al caso el ejemplo del uso del elo por las jenes musulmanas en Francia. La legislacin igente en Francia estara incumpliendo con la obligacin de respetar la expresin de gnero de las jenes musulmanas, estara censurando y directamente suprimiendo esa expresin por medio de la fuerza coercitia del Estado. En cuanto a la obligacin de proteger se refiere, el Estado tendra la obligacin de contener las expresiones cuyo efecto silenciador suprimiera la expresin de gnero. El caso de las declaraciones del cardenal Riera es paradigmtico: su discurso tiene el objetio explcito de suprimir la expresin que, mediante la celebracin del matrimonio entre homosexuales, cuestiona directamente un aspecto del rol de gnero, la preferencia sexual. Aqu el Estado estara obligado a preenir o contrarrestar el discurso del cardenal, o bien, de ser necesario, sancionar al cardenal conforme a la legislacin aplicable en materia de instituciones religiosas. En lo que a garantizar se refiere, el mejor ejemplo lo ofrece nuevamente la legislacin que autoriza los matrimonios entre homosexuales. No siendo un bien naturalmente escaso, el matrimonio es un ehculo de expresin que puede otorgrsele a todo aquel que quiera expresar lo que entiende de s y de su debido papel de gnero. En este sentido, las parejas homosexuales tienen la posibilidad de exi30

gir acceso a ese medio de expresin, sin necesidad de limitar sus ambiciones a la obtencin del reconocimiento de derechos patrimoniales y personales que ofrece la sociedad de coniencia. Ser el Estado quien cargue con la obligacin de justificar el restringir artificialmente un medio de expresin simblico tan poderoso a un grupo slo con base en su orientacin sexual. El ltimo tipo de obligacin, el fomento, da oportunidad de ofrecer un ejemplo interesante. La pornografa ha sido criticada como un medio de expresin que alienta la subordinacin de gnero y, ms an, la impone. Catherine MacKinnon ha realizado, en mi opinin, una crtica ms, una denuncia deastadora de la pornografa comercial en este sentido.37 En un esfuerzo por traducir la crtica en polticas pblicas, MacKinnon cabilde con xito que la ciudad de Indianpolis prohibiera la pornografa definindola especficamente como aquellas representaciones que subordinan a las mujeres. La norma fue declarada inconstitucional a la postre. Supongamos que aceptamos la crtica de MacKinnon: que la pornografa subordina a las mujeres, discriminndolas e instrumentando su explotacin. Debemos entonces prohibir ese discurso porque tiene un efecto silenciador para las mujeres? Prohibir un discurso no es la nica forma de combatir el efecto silenciador de un discurso dominante; el Estado puede directamente fomentar subsidiando, por ejemplo un discurso alternatio pero marginal. Podra, por ejemplo, subsidiar la produccin y comercializacin de pornografa que no subordine a las mujeres y les ofreciera un discurso alternatio sobre el placer sexual y el erotismo. De hecho, el gobierno sueco hizo precisamente una inersin de este tipo, llamada Dirty Diaries. Mia Engberg, una directora de documentales feminista, produjo y comercializ 2 cortos pornogrficos con financiamiento del Estado.38 Reconocer la dimensin expresia del gnero abre las posibilidades interpretatias y normatias sobre la tutela constitucional a la libertad de expresin. Mi intencin es que estas pginas sirvan slo como un estmulo para reflexionar ms al respecto y contribuir as con las incipientes construcciones constitucionales sobre libertad de expresin y sobre el gnero en nuestro pas.

Catharine MacKinnon, Only Words, Cambridge, Harard Uniersity Press, 99. Feminist porn film funded by taxpayers opens in Sweden, afp, 3 de septiembre de 2009, isible en <http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5js_ymJDOzx-bXlcwbeBtWIF_K40w>. Agradezco a Estefana Vela Barba el haberme mostrado el caso, pero ms an el insistir encontrar opciones a la propuesta de MacKinnon de suprimir la pornografa. La pgina de internet de la pelcula es <www. dirtydiaries.se>.
37 38

3

32

los derechos reProductivos desde la PersPectiva

constitucional
Pedro Morales Ach

Introduccin Los mbitos de la sexualidad y de la reproduccin humana histricamente han sido los escenarios de la ida social en donde se ha potencializado la iolencia en contra de las mujeres, y por ello es eidente la importancia que tiene para la teora de gnero y sus inculaciones con el Derecho, el anlisis de la regulacin jurdica sobre la sexualidad y la reproduccin. Sin embargo, como consecuencia de que actualmente es factible disasociar por entero el ejercicio de la sexualidad y la reproduccin, por la posibilidad de que exista reproduccin que no est precedida del ejercicio de la sexualidad, o de que se ejercite sta en condiciones que impidan de manera absoluta la reproduccin, nos hemos pronunciado por la coneniencia de separar conceptualmente el estudio jurdico de la sexualidad y de la reproduccin (y de los denominados derechos sexuales y derechos reproductios), sin que ello implique desconocer la ntima inculacin existente entre sexualidad y reproduccin, como consecuencia de mltiples relaciones que recprocamente se condicionan, y que todaa es un lugar comn en los ordenamientos jurdicos establecer de manera conjunta regulaciones para ambas esferas.
 Cfr., Pedro Morales Ach, Los derechos sexuales desde una perspectia jurdica, en Sexualidad, derechos humanos y ciudadana. Dilogos sobre un proyecto en construccin, Ionne Szasz y Guadalupe Salas, (coords.), Mxico, D.F., El Colegio de Mxico, 2008, pp. 57-59. En contra de tal separacin conceptual se pronuncian diersas autoras, entre las que se encuentran Silia Pimentel y Valeria Pandjiarjian, quienes sealan: nos parece mejor abordar los derechos sexuales y reproductios en for-

33

Si bien es cierto que el anlisis de la regulacin jurdica de la reproduccin podra limitarse a un trabajo de ndole bsicamente descriptia, o que podra adoptar un enfoque de lege data, coincidimos plenamente con Ferrajoli cuando plantea la necesidad de que los juristas realicen una crtica del derecho,2 de modo tal que en este ensayo tenemos la pretensin de ocuparnos de aspectos aloratios, que trasciendan el formalismo que mayoritariamente es caracterstico de los estudios jurdicos de nuestro entorno, as como de identificar los fenmenos sociales, biomdicos y jurdicos que en las ltimas dcadas han influido de manera determinante en una transformacin cualitatia y no slo cuantitatia, de la regulacin normatia de la reproduccin. En efecto, la reproduccin humana ha sido objeto de regulacin por el Derecho, desde los tiempos ms remotos, de modo tal que hay quien ha calificado a la heteronormatiidad reproductia como la institucin ms antigua y extendida del mundo,3 al tiempo que ha sido la base de estructuracin de diersas ramas del Derecho, y ha permitido normar a las mujeres, estableciendo criterios ordenadores que distinguen entre las que han sido madres dentro de uniones reconocidas jurdicamente (preponderantemente del matrimonio), y por tanto, han ejercitado una sexualidad socialmente aceptable, o al margen de tal reconocimiento; entre las mujeres que cuentan con capacidad de gestar y las que carecen de la misma; entre las mujeres que pagan el costo de haber ejercido su sexualidad con su capacidad de gestacin y las que atentan contra la santidad de la ida que estn gestando; en fin, entre las buenas y las malas mujeres, imponiendo consecuencias
ma conjunta, ale decir, mantenindolos relacionados, pero cambiando la forma de tratamiento de esa relacin. Consideramos, sobre la base de nuestra experiencia, que no es buena idea trabajar los dos temas por separado. Silvia Pimentel, Derechos reproductivos. Fragmentos de reflexiones, en Derechos sexuales. Derechos reproductivos. Derechos humanos, Lima, Comit de Amrica Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (claDeM), 2002, p. 9. Dicho artculo fue realizado en colaboracin con Valeria Pandjiarjian. 2 Por cuanto hace al papel que debe desempear la ciencia jurdica, Ferrajoli seala que sta slo podr responder con xito al difcil reto de la actual complejidad social si [...] uele a ser crtica del derecho existente y al mismo tiempo ciencia de la legislacin y ciencia de las constituciones . Este autor agrega que para ello es menester que los objetios de la ciencia jurdica consistan en: la coherencia, perseguible a tras de la crtica interna del derecho igente, dirigida a exigir la anulacin de las normas invlidas; la plenitud, que demanda la identificacin de los incumplimientos del ordenamiento y por tanto el diseo de garantas idneas para impedirlos; la unidad, que requiere la elaboracin de un constitucionalismo mundial idneo para restaurar una jerarqua mnimamente cierta y racional de las fuentes en el cuadro de la unidad del ordenamiento internacional. Luigi Ferrajoli. Derechos y garantas. La ley del ms dbil, 2 ed., trad. de Perfecto Andrs Ibarra y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 200, pp. 33-34. 3 Gayatri Chakravorty Spivak, Por qu los estudios de las mujeres?, Introd. y trad. Isabel Carrera Surez, en Nacin, diversidad y gnero, Patricia Bastida Rodrguez y Carla Rodrguez Gonzlez, (eds.), e Isabel Carrera Surez (coord.), Barcelona, Anthropos, 200, p. 8.

34

jurdicas a quien se aparte de los estndares normatiamente establecidos y de la caracterizacin de las mujeres como instrumentos reproductios, cuyo destino biolgico es la potencializacin de sus capacidades de gestacin. Es as como la regulacin jurdica de la reproduccin humana, al igual que lo acontecido con la normatiidad del ejercicio de la sexualidad, de manera sistemtica fue considerada como una materia por completo disponible para el legislador ordinario, por cuanto hace a los parmetros que deban ser satisfechos por la legislacin en la materia, ya fuera mediante la prohibicin o penalizacin de ciertas prcticas, o la sola carencia de legislacin, que fortaleca la replicacin de las prcticas sociales existentes, sin que el poder estatal tuiere limitantes para determinar el contenido especfico de la regulacin legal, que las ms de las veces quedaba supeditado a las polticas de poblacin (ya fueran stas de carcter natalista o, por el contrario, que tuvieren la finalidad de controlar el crecimiento poblacional), a los criterios derivados de los grupos de presin con capacidad para influir en el contenido de la legislacin, o de la moralidad social hegemnica, o al menos predominante. Estamos conencidos de que, si bien existen mltiples aspectos que resultan comunes a la eolucin que ha tenido la regulacin jurdica de la reproduccin en los diersos ordenamientos jurdicos, entre los que se encuentran los reclamos de los moimientos de mujeres y las consecuencias que ha producido la biomedicina, las especificidades que presenta cada sistema jurdico no slo corresponden a un distinto niel de desarrollo democrtico y al mayor o menor xito poltico que han tenido los moimientos que propugnan por la plena titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales de las mujeres, sino que tambin son reflejo del diseo constitucional que impera en cada pas, por lo que en este ensayo tenemos la pretensin de identificar las causas que son determinantes en el estado que guarda la normacin jurdica de la reproduccin en Mxico.

I. Las transformaciones en la reproduccin humana que son resultado del desarrollo cientfico y tecnolgico Si bien los mtodos anticonceptivos han sido utilizados desde la antigedad,4 fue a fines de la dcada de los cincuenta del siglo pasado cuando se generaliz la
Los documentos ms antiguos que tenemos relatios a las prcticas anticonceptias proienen de Egipto. Se trata de papiros que datan del 900 al 00 a.C. Contienen recetas para elaborar tapones aginales que, impregnados bien con goma de acacia y miel y excrementos de cocodrilo, tienen la misin de bloquear el esperma o destruirlo. Uta Ranke-Heinemann. Eunucos por el reino de los cielos. La Iglesia catlica y la sexualidad, 2 ed., trad. de Vctor Abelardo Martnez de Lapera, Madrid, Trotta, 2005, p. 8.
4

35

produccin y comercializacin masia de los primeros anticonceptios medicados y de los dispositios intrauterinos, mtodos cuyo uso estuo prohibido e incluso penalizado en diversos pases, por lo que fue necesario desafiar judicialmente tales prohibiciones,5 lo que tambin aconteci respecto a la restriccin para la utilizacin de mtodos anticonceptios quirrgicos de carcter permanente, que en diersos pases requera obtener una autorizacin judicial para su realizacin. El desarrollo de la biomedicina (en sentido amplio), expresado entre otros aspectos, en el surgimiento y posterior perfeccionamiento de las tecnologas reproductias, los estudios sobre el genoma humano, el diagnstico pre-implantacional y prenatal, con manifestaciones reproductias y teraputicas, as como el desarrollo de nuevos anticonceptivos medicados y de la pldora abortiva, han modificado el binomio naturaleza-biologa y atenuado en gran medida la fatalidad biolgica (en la reproduccin), permitiendo de manera creciente que la procreacin tenga una connotacin de acto oluntario, lo que ha representado un desafo a las tradicionales regulaciones normativas sobre la la reproduccin humana y la filiacin, de modo tal que ha proocado profundas transformaciones en aqullas, dada su capacidad de subvertir todas las regulaciones ancestrales sobre la reproduccin y la filiacin (tero gestante, presuncin de paternidad, parentesco por grados y lneas rectas o transersales, entre otras), haciendo obsoletas instituciones jurdicas tradicionales (como las reglas establecidas para la inestigacin y la impugnacin de la paternidad), determinando la conveniencia de nuevas regulaciones, o modificando las prcticas sociales al dotar de una mayor autonoma a las personas para regular sus procesos reproductios (por ejemplo, en el caso de la pldora abortia), al tiempo que tambin representan un potencial efecto inasor de la intimidad (es el caso de las tcnicas de identificacin del aDn, cuando no se exige un principio de prueba para proceder a su realizacin), al tiempo que generan el surgimiento de nueos
5 En 95 la Suprema Corte de los Estados Unidos resoli el caso Griswold vs. Connecticut. El asunto Griswold fue la culminacin de una batalla de cincuenta aos dirigida a organizar una oposicin formal frente a las leyes de control de la natalidad. Por una mayora de siete contra dos, la Corte Suprema inalid una ley de 879 que haba declarado ilegal el uso de cualquier droga o producto para eitar la concepcin, sosteniendo que la relacin marital est incluida en una esfera de intimidad que prealece sobre cualquier inters legtimo del Estado por eitar la inmoralidad en materia sexual [] Ahora bien, Griswold se aplicaba solamente a las parejas casadas y de esto, por s solo, no poda extraerse el derecho a la intimidad personal sobre el que Roe se basaba. El argumento que siri como puente lo proporcion en 972 el caso Eisenstadt vs. Baird, donde el juez Brennan, transcribiendo la opinin de la mayora, afirm que en los casos de contracepcin si el derecho a la intimidad ha de tener algn significado, se es precisamente el derecho del individuo, soltero o casado, a no sufrir la intromisin del Gobierno en asuntos que afectan tan esencialmente a una persona como la decisin de engendrar o tener un hijo. Ian Shapiro, El derecho constitucional en materia de aborto en Estados Unidos: Una introduccin, trad. Victoria Roca, Ian Shapiro, Pablo de Lora Deltoro y Carmen Toms-Valiente, en La Suprema Corte de Estados Unidos y el aborto, Madrid, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, 2009, pp. 55-5.

3

derechos (por ejemplo, el derecho a conocer el origen biolgico), o discusiones sobre la coneniencia de expedir nueas regulaciones (como es el hecho de establecer una edad lmite para el embarazo que es resultante de fecundacin in vitro, con embrin resultante de un ulo heterlogo). Adems, tienen la potencialidad de dejar a la zaga a las regulaciones jurdicas, por recientes que stas sean, y de requerir que las leyes en la materia tengan un grado bajo de abstraccin, como la nica posibilidad de regular los pormenores de los desarrollos cientficos y tecnolgicos, y el otorgamiento de amplias facultades de regulacin y configuracin a las autoridades sanitarias, lo que obiamente representa un riesgo para el respeto de los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, el desarrollo cientfico en la materia ha determinado el involucramiento de nueos sectores poblacionales en las prcticas reproductias (particularmente tratndose del personal de la salud que presta sericios en el rea de reproduccin asistida), as como la aplicabilidad de diersos derechos humanos, entre los que cabe enunciar el derecho de toda persona a gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones (artculo 15, pargrafo 1, inciso b, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), la libertad para la investigacin cientfica (pargrafo 3 del artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), y la libertad de pensamiento (artculo 8 de la Declaracin Uniersal de los Derechos Humanos, artculo 8, pargrafo , del Pacto Internacional de Derechos Ciiles y Polticos, y artculo 3, pargrafo , de la Conencin Americana sobre Derechos Humanos).

II. Los cuestionamientos feministas de las regulaciones jurdicas y de las prcticas sociales en torno a la reproduccin humana Correspondi al pensamiento feminista7 identificar, denunciar y criticar el carcter androcntrico del derecho, y el hecho de que histricamente ha existido una

 Una de las formas de concrecin de la libertad de pensamiento se traduce en la libertad de inestigacin cientfica. 7 Por razones de espacio no podemos ocuparnos en analizar en detalle tal aspecto. Sin embargo, consideramos que resultan representatias para tal efecto, la obra de Tamar Pitch, Un derecho para dos. La construccin jurdica de gnero, sexo y sexualidad. primera edicin en espaol, trad. Cristina Garca Pascual, prl. de Luigi Ferrajoli y epl. de Miguel Carbonell, Trotta, 2003, pp. 25-9 y 233-288, y el artculo de Sonia Correa y Rosalind Petchesky, Los derechos reproductivos y sexuales: una perspectia feminista, en Elementos para el anlisis tico de la reproduccin, Juan Guillermo Figueroa (coord.), Mxico, Programa Uniersitario de Estudios de Gnero, unaM, Miguel ngel Porra, 200, pp. 99-35.

37

tendencia a sobrerregular normatiamente el cuerpo de las mujeres, a diferencia de lo que ha acontecido con el cuerpo de los hombres.8 Tambin el feminismo ha identificado que el Derecho opera como una tecnologa de gnero, dando lugar a un proceso de produccin de identidades y de subjetiidades, que asigna a la Mujer (considerada abstractamente) determinados roles (entre los que de manera destacada se encuentra el ser madre), de modo tal que se construye la idea de Mujer en contradistincin del Hombre, lo que llea a ignorar las diferencias existentes dentro de las categoras de Mujer y Hombre, otorgando un mayor peso a una supuesta diferenciacin preia a la que existe entre los sexos, por lo que parte de la tarea de la teora feminista en el campo de la sociologa jurdica consiste en deconstruir a la Mujer del Derecho, sin crear una Mujer normatia que reimponga la homogeneidad que postulan algunas feministas.9

8 Al referirse a la obra de Tamar Pitch, Ferrajoli seala: Su tesis central es que la autonoma indiidual, es decir, la libertad de ser uno mismo y de disponer del propio futuro est mucho ms condicionada para las mujeres que para los arones por el no pleno dominio de su cuerpo. El cuerpo de las mujeres, a diferencia del cuerpo de los varones, siempre ha sido un espacio conflictivo sometido a los discursos pblicos jurdicos, ticos, polticos, a prcticas mdicas, interenciones pedaggicas, reglas, disciplinas, controles. Dicho de otro modo ha sido, y es todaa, objeto de derecho y de derechos de otros, como cuerpo no autnomo, sometido a poderes heternomos: maritales, jurdicos, morales, religiosos, sanitarios. Asimismo, Ferrajoli afirma:De modo que la libertad femenina se concibe, se teoriza, como una reiindicacin en estrecha conexin con el cuerpo. La libertad femenina es, directa o indirectamente, una libertad del cuerpo, y precisamente de un cuerpo sexuado, de un cuerpo femenino: bien se trate de la libertad sexual; es decir, de la inmunidad del cuerpo de la mujer frente a iolaciones, abusos sexuales, acoso, mutilaciones genitales o seridumbres conyugales; bien se trate de autodeterminacin de la maternidad y de sus formas, y en cualquier caso de no constriccin a embarazos forzados [] bien se trate, en general, de libertad como autodeterminacin del propio futuro ital y laboral. Desde este aspecto, este ensayo de Tamar Pitch se sita en la estela de la mejor tradicin del pensamiento feminista de la diferencia: pensamiento que ha hecho de la libertad femenina su punto central. Esta libertad es esencialmente una libertad negatia antes que una libertad positia o mejor dicho es una libertad positia en la medida en que preiamente sea una libertad negatia. La autodeterminacin de la maternidad, por ejemplo, antes que una libertad de abortar, es una liberacin de esa clase de seridumbre personal que se representa en la obligacin de la mujer de ser madre y en la instrumentalizacin de su cuerpo para la consecucin de un fin que no es suyo porque no lo ha querido. Se trata, en resumen, de una libertad del cuerpo Luigi Ferrajoli, Prlogo, en Tamar Pitch, op. cit., pp. y 3. 9 Cfr., Carol Smart, La mujer del discurso jurdico, trad. Elisabet Almeda, en Mujeres, derecho penal y criminologa, Elena Larraur (comp.), Madrid, Siglo xxi, 994, pp. 7-89. De acuerdo con el pensamiento de Boino correspondera al derecho penal, en gran medida, construir a la Mujer normatia, dado su alor simblico como asignador de negatiidad social. Alberto Boino, y Christian Hurtado, Justicia penal y derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, p. 288, lo que cobra particular relevancia tratndose de la tipificacin del aborto como delito, que en nuestra opinin es la figura jurdica que ha sido mayormente utilizada por el derecho para atribuir un alor a las mujeres (positio o negatio, segn sea el caso, en la lgica de su penalizacin).

38

De igual manera, el pensamiento feminista ha tenido el indiscutible mrito de identificar la tensin existente entre el derecho a la igualdad y el derecho a la diferencia, por cuanto hace a la normacin jurdica de la reproduccin (y de la sexualidad), y que, por tanto, el reto esencial a ser resuelto consiste en delimitar adecuadamente cundo debe prealecer el derecho a la igualdad y cundo el derecho a la diferencia, puesto que a contrario de otros mbitos de la ida social, en donde el Derecho puede tratar a las personas como sujetos neutros y asexuados, ello no acontece as en el mbito de la reproduccin y la sexualidad, pues tal tratamiento no presupone la igualdad, razn por la cual las distinciones biolgicas entre mujeres y arones deben ser tomadas como punto de partida para establecer un derecho a la diferencia, sin que ello se traduzca en una sexualizacin de los sujetos. Tal derecho a la diferencia, es magistralmente expuesto por Ferrajoli, quien afirma que:
[H]ay [] un derecho relatio nicamente a las mujeres, que es el derecho a la autodeterminacin en materia de maternidad (y consecuentemente de aborto), del que hay que decir enseguida que no slo no se encuentra reconocido todaa en ninguna legislacin, pues, por lo general, su ejercicio no est ni siquiera enteramente despenalizado, sino que a lo sumo se encuentra sujeto a formas de legalizacin ms o menos controladas. Se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusio de las mujeres por mltiples y fundadas razones: porque forma un todo con la libertad personal, que no puede dejar de comportar la autodeterminacin de la mujer en orden a la opcin de conertirse en madre [] porque cualquier decisin heternoma, justificada por intereses extraos a los de la mujer, equivale a una lesin del segundo imperativo kantiano segn el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento aunque sea de procreacin- para fines no propios, sino slo como fin en s misma; porque, en fin, a diferencia de cualquier otra prohibicin penal, la prohibicin del aborto equiale a una obligacin la de conertirse en madre, soportar un embarazo, parir, criar un hijo en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [] No se trata slo de un derecho de libertad, sino tambin de un derecho-pretensin, al que deben corresponder obligaciones pblicas, concretamente exigibles, de asistencia y de cuidado, tanto en el momento de la maternidad como en el del aborto.

Es importante sealar que los grupos feministas no slo tuieron que pronunciarse en contra de la instrumentacin normatia de la maternidad, sino que tambin han tenido que enfocar sus esfuerzos en contra de una poltica de signo contrario, puesto que en muchos de los pases que adoptaron polticas de control de la natalidad la imposicin de los mtodos anticonceptios, sin contar con el consentimiento informado de las personas usuarias, lleg a tener un carcter generalizado, habindose documentado prcticas de esterilizacin forzada o la implantacin de 39

dispositios intrauterinos sin contar con la oluntad de la mujer e incluso, ocultndole a sta tal implantacin, ello como consecuencia de que no exista un enfoque de derechos para su utilizacin o a las presiones existentes para cumplir con las metas demogrficas establecidas.0 Si bien en su origen (y creemos que de manera correcta, ello an subsiste en la actualidad), las reiindicaciones del pensamiento feminista proienen del mbito poltico, diversos sectores del feminismo optaron por la juridificacin de sus reclamos, inicialmente siguiendo la prctica de los Estados Unidos, en donde el control judicial de la constitucionalidad de las leyes data del siglo xViii, el sistema del common law acepta la creacin judicial de los derechos y hay una amplia prctica social de litigation, ante la insuficiencia de tal estrategia en pases carentes de tal tradicin, han optado por la juridificacin de sus demandas, en algunos casos, desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, o en la incidencia en las actiidades legislatias, as como en la elaboracin de una doctrina jurdica de carcter feminista. Como es de sobra conocido, al discurso liberalizador del lenguaje de los derechos, usado por el pensamiento feminista, los conseradores han opuesto un discurso de los derechos del concebido y no nacido (a quien se le pretende atribuir las categoras de infante e hijo), del arn (en su carcter de potencial padre) y de las propias mujeres, caracterizadas como ctimas del hedonismo y del libertinaje, y a quienes postulan que es necesario proteger de los proclamados y no probados daos supuestamente causados por los mtodos anticonceptios y por la interrupcin del embarazo, al tiempo que han reforzado la pretensin de imponer un modelo hegemnico de familia, en donde tiene un papel central la maternidad de la mujer ejercitada dentro del matrimonio, de modo tal que el debate entre liberales y conseradores se expresa con una yuxtaposicin de discursos jurdicos, normati0 Para diersas autoras femeninas, si bien, en ltima instancia, la regulacin jurdica de la reproduccin es una expresin respecto a cmo son consideradas o caracterizadas las mujeres por un determinado ordenamiento jurdico, en relacin con los hombres, tambin es expresin de cmo son caracterizados mujeres y hombres por diersos grupos de poder, tales como las iglesias.  En el caso de la regulacin legal del aborto que se encuentra igente en la Ciudad de Mxico, correspondi al movimiento de mujeres ejercer una marcada influencia en la aprobacin de las reformas legales aprobadas en diciembre de 2003 y el 24 de abril de 2007, aportando el contenido tcnico de las modificaciones aprobadas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, as como la argumentacin que dio sustento a la fundamentacin constitucional de los procesos de reforma legislatia, que tratndose de la reforma de 2007 posteriormente fue alidada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resoler la accin de inconstitucionalidad 4/2007 y su acumulada, al retomar en gran medida la argumentacin formulada por el moimiento de mujeres, todo ello en el marco de un proceso social de apropiacin de los derechos fundamentales, que para satisfacer un principio de lgica inmanente, fue encabezado y definido por las propias mujeres, y que ha dado lugar a lo que hemos denominado el proceso de juridificacin del aborto.

40

os no jurdicos (por ejemplo, los discursos bioticos, con una impronta religiosa o laica, segn el caso), siendo frecuente que en un mismo plano discursio se entremezclen el lenguaje de los derechos fundamentales (desde un punto de ista jurdico-positio) con el lenguaje de los derechos morales, y que coexistan posiciones iuspositiistas con posiciones iusnaturalistas.2 Ello ha determinado que ante la imposibilidad de alcanzar consensos bsicos sobre el tema en el mbito legislatio, que estn a salo de las mayoras parlamentarias contingentes, haya sido necesario utilizar los esquemas de democracia constitucional para dirimir el conflicto ideolgico existente, por lo que ha correspondido a los jueces, mediante la aplicacin de principios abstractos deriados de la interpretacin constitucional, delimitar el marco dentro del cual los legisladores deben regular la reproduccin,3 por lo que una parte importante de los actuales contenidos de la regulacin jurdica de la reproduccin, por cuanto hace a Europa Occidental y algunos pases de Amrica, se defini por los tribunales, ya sea porque se cuestion ante ellos la regulacin del aborto, la constitucionalidad de las leyes sobre reproduccin asistida o porque se impugn la utilizacin de mtodos anticonceptios, destacando en los ltimos aos el caso de la anticoncepcin de emergencia, o pldora del da despus, a la que los grupos conseradores le han atribuido efectos abortios.4 Se trata de litigios que encuadran en lo que Zagrebelsky ha denominado casos crticos, en [l]os que no existe acuerdo, sino diisin, entre los intrpretes acerca del sentido y del alor que hay que atribuirles.5

III. La constitucionalizacin de la regulacin normativa de la reproduccin humana Si atendemos a la especificidad histrica de los diversos sistemas jurdicos nacionales y a las diferencias de carcter sustantio que existen entre los mismos,
2 Evidentemente se trata de lo que ha sido denominado la profileracin del lenguaje de los derechos, o el uso expansio del lenguaje de los derechos, Juan Antonio Cruz Parcero, ase El lenguaje de los derechos. Ensayo para una teora estructural de los derechos, Madrid, Trotta,2007, pp. 53-73. 3 Cfr. Beln Barreiro, Democracia y conflicto moral: la poltica del aborto en Espaa e Italia, Madrid, Ediciones Istmo, 2000. 4 Cfr., Roco Villanuea Flores, La anticoncepcin oral de emergencia: el debate legal en Amrica Latina, San Jos Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2008. Tratndose de Mxico, despus de que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha resuelto las acciones de inconstitucionalidad 0/2000 y 4/2007 y su acumulada, promoidas en contra de las reformas de 2000 y 2007 a la legislacin penal de la ciudad de Mxico. 5 Cfr., Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, trad. Mara Gascn, 3 ed., Madrid, Trotta, 999, p. 39.

4

resulta sencillo entender que han sido dismiles las as que han seguido los procesos mediante los cuales ha sido sustrada de la competencia del legislador ordinario la ordenacin esencial de la reproduccin humana, o al menos matizadas sus atribuciones de libre configuracin en tal materia. En el caso de los Estados Unidos en donde tradicionalmente se ha considerado que los derechos son pre existentes a la Constitucin y al gobierno, y en donde los jueces no le reconocen a los rganos legislativos el privilegio de la libre configuracin (salo tratndose de cuestiones polticas), con su tradicin litigiosa y mediante la aplicacin de las reglas del common law, han sido los tribunales a quienes les ha correspondido, en ltima instancia, definir los parmetros que determinan que las leyes que regulan aspectos sobre la reproduccin sean consideradas constitucionales. Por cuanto hace a Europa occidental, la promulgacin de las constituciones de Italia (947), Alemania (949), Portugal (97) y Espaa (978), que contienen un nueo enfoque sobre los derechos fundamentales. As como los pronunciados procesos de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico7 que se han generado dando surgimiento al neoconstitucionalismo,8 y que en suma caracterizan lo que ha sido denominado el Estado constitucional, en donde se han escindido los derechos de la ley, puesto que se entiende que sta se encuentra subordinada a la Constitucin, concebida como un marco abierto de principios de un mismo peso jerrquico que en todos los casos deben ser justipreciados por parte del legislador
Ibid., pp. 54-58 [P]or constitucionalizacin del ordenamiento jurdico propongo entender un proceso de transformacin de un ordenamiento al trmino del cual el ordenamiento en cuestin resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin extremadamente inasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos, as como las relaciones sociales. Se trata de un proceso gradual, que admite diersos grados de desarrollo. Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, trad. Jos Mara Lujambio, en Neoconstitucionalismo(s), Miguel Carbonell (ed.), Madrid, Trotta, 2003, p. 49. Para este autor, las condiciones de constitucionalizacin de un ordenamiento jurdico, consisten en: . Una constitucin rgida, 2. La garanta jurisdiccional de la constitucin, 3. La fuerza inculante de la constitucin, 4. La sobreinterpretacin de la constitucin, 5. La aplicacin directa de las normas constitucionales, 6. La interpretacin conforme de las leyes, y 7. La influencia de la constitucin sobre las relaciones polticas, ibid., pp. 50-58. 8 Martnez Zorrila entiende el neoconstitucionalismo [c]omo un conjunto de cambios y transformaciones en los contenidos de los textos constitucionales en las ltimas dcadas (o, redondeando, en el ltimo medio siglo), que han conlleado tambin una importante transformacin en el papel desempeado por sta [la constitucin] en el conjunto del ordenamiento, adems de ciertos cambios importantes en el plano institucional, como se manifiesta, por ejemplo, en el margen de libertad del legislador o en el papel de los jueces, Daid Martnez Zorrila, Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, 2007, pp. 59-0.
 7

42

ordinario que conserva una amplia libertad de configuracin legislativa, que es validada o corregida como consecuencia del traslado de las facultades de ponderacin de los derechos de la sede legislatia a la sede judicial. Al mismo tiempo, tambin implica cuestionar la caracterizacin clsica de los derechos fundamentales como lmites exclusiamente impuestos a las autoridades, lo que permite postular que tambin se traducen en la imposicin de lmites a los particulares, en sus relaciones entre s.9 En el caso de Europa occidental, si bien la caracterizacin de los derechos fundamentales como principios (por definicin) contribuye a acrecentar la indeterminacin normatia, y tendencialmente pria a la ley de su carcter de regla, entendida como una apuesta de todo o nada, no menos cierto es que representa un coto a las pretensiones de los diersos grupos sociales respecto a la existencia de derechos de carcter absoluto y excluyente de los restantes, al generar la conciencia de que ello resulta ajeno al orden constitucional. Ante la existencia de mltiples sistemas jurdicos que fueron incapaces, por s mismos, de alcanzar una adecuada constitucionalizacin de la regulacin de la reproduccin, como una reiindicacin de los derechos (fundamentales) de las mujeres (y de otros grupos poblacionales) fue planteada la juridificacin de los derechos sexuales y reproductios, a partir de las Declaraciones de El Cairo20 y Beijing,
9 Ello independientemente de que la a de incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares se produzca mediante la denominada mediacin legislatia, por la mediacin judicial o instrumentalizacin alemana, o por medio de la denominada incidencia inmediata y limitada de los derechos fundamentales o instrumentalizacin espaola. Cfr. Jaier Mijangos y Gonzlez, Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Anlisis del caso mexicano, Mxico, Porra, 2007, pp. 0-28. Tratndose de casos de la jurisprudencia constitucional espaola por discriminacin entre particulares por razn de sexo (algunos con implicaciones reproductias), ase, Juan Mara Bilbao Ubillos, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, Boletn Oficial del Estado/Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 997, pp. 454-472. 20 Correspondi a la Declaracin de la Organizacin de las Naciones Unidas suscrita en Tehern en 98, ser la primera expresin estructurada, desde una isin normatia, en postular el derecho a la procreacin como humano, con un enfoque bsicamente de control de la natalidad. Ser necesario el transcurso de poco ms de un cuarto de siglo para que el nfasis sea puesto en la perspectia de los derechos fundamentales. En el pargrafo 2.3. del Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo, celebrada en El Cairo en 994, se seala: Los derechos reproductios abarcan ciertos derechos humanos, que ya estn reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho bsico de todas las parejas e indiiduos a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el interalo entre stos y a disponer de la informacin y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el niel ms eleado de salud sexual y reproductia. Tambin incluye su derecho a adoptar decisiones relatias a la reproduccin sin sufrir discriminacin, coacciones ni iolencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos. A su ez, en el pargrafo 7.2. se

43

las cuales en s mismas consideradas, no tienen un carcter inculante para los Estados, puesto que se trat de conferencias internacionales carentes de poderes legislatios (mediante la redaccin de un tratado o conencin, que posteriormente fuera sometido a la ratificacin de los Estados), por lo que resulta cuestionable que se proclame que la existencia de los derechos sexuales y reproductios (en un sentido jurdico-positio) deria de tales documentos, sin que ello implique desconocer que en la esfera internacional ambas representan la formalizacin del inicio del proceso de especificacin por multiplicacin de tal clase de derechos, entendidos como fundamentales.2
define a la salud reproductiva como un estado de bienestar fsico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedad o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductio y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductia entraa la capacidad de disfrutar de una ida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cundo y con qu frecuencia. 2 Para Bobbio, adicionalmente a los tres procesos de eolucin (positiacin, generalizacin e internacionalizacin) que han sido considerados caractersticos de los derechos humanos, desde mediados del siglo pasado, debe agregarse un cuarto proceso, por l denominado de especificacin por multiplicacin, consistente en el paso gradual, pero siempre muy acentuado, hacia una ulterior determinacin de derechos humanos, con base en tres causas: a) un incremento de bienes que son considerados merecedores de tutela jurdica; b) la ampliacin de la titularidad sobre los derechos, a sujetos distintos del hombre, y c) por el hecho de que, al igual que aconteci con la idea abstracta de libertad, que se fue determinando en libertades concretas y singulares, se ha venido produciendo una especificacin de sujetos, de modo tal que del abstracto sujeto hombre, se ha dado una especificacin, ya sea respecto al gnero (mediante el reconocimiento progresio de las diferencias existentes entre las mujeres y los hombres), o en relacin con las distintas fases o estados de la ida, que hace referencia a las diversas maneras de estar en la sociedad, as como a la especificidad de los diversos estatus sociales que corresponden a las personas, a partir de distintos criterios de diferenciacin, tales como el sexo, la edad, las condiciones fsicas, etctera. Norberto Bobbio, El tiempo de los derechos, trad. Rafael de Asis Roig, Madrid, Sistema, 1991, pp. 109-115. Es evidente que la especificacin por multiplicacin parte del reconocimiento de la historicidad de los derechos humanos, en donde asume un papel determinante la idea de necesidades sociales, que requieren ser reguladas adecuadamente por el derecho, por lo que es a partir del reconocimiento o surgimiento de tales necesidades sociales, de donde debe partir la construccin de los nueos derechos. Por ejemplo, en la Recomendacin General nmero 24, emitida por el Comit de Expertas de la Conencin para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, relatia al artculo 2 de dicha Conencin, se parte de la existencia de necesidades en materia de salud que son propias de la mujer. Tericamente tambin se ha sustentado la idea de los derechos humanos de las mujeres, a partir de sus necesidades. ase Alda Facio, De las necesidades bsicas a los derechos humanos, en Derechos humanos de la mujer. Perspectivas nacionales e internacionales, Rebeca J. Cook (ed.), Bogot, pRofaMilia, primera edicin traducida al espaol, 997, pp. 35-35. Por su parte, Correa y Petchesky sealan: el concepto de derechos sexuales y reproductivos ha sido ampliado para incluir las necesidades sociales que tienen un efecto negatio en las elecciones reproductias y sexuales, para la mayora de las mujeres que son pobres en el mundo. Asimismo, estiman que uno de los propsitos de las tericas y actiistas feministas en su esfuerzo por eliminar la uniersalidad abstracta, el formalismo, el indiidualismo y el antagonismo que ha entorpecido el lenguaje de los derechos, con-

44

Ante la insuficiencia de la sola proclamacin de los derechos reproductivos como derechos humanos para que stos adquieran el carcter de fundamentalidad, propio de los derechos humanos,22 y ante la existencia de sistemas jurdicos en donde exista una plena disponibilidad legislatia en la determinacin de la regulacin jurdica de la reproduccin (y de la sexualidad), de las Declaraciones de El Cairo y Beijing tambin deria el planteamiento de que los derechos sexuales y reproductios se encuentran contenidos en los tratados y conenciones internacionales en materia de derechos humanos,23 por lo que ms que tratarse de nueos derechos (desde un punto de ista jurdico-positio), se trata de concreciones o manifestaciones de derechos humanos preiamente existentes, esto es, se trata de la adjetivacin de derechos fundamentales previamente existentes; con el fin de poner nfasis en las conductas y necesidades humanas que se pretende sean reguladas por los mismos, o en el mejor de los casos, de la pretensin de una reformulacin del contenido normatio de los derechos humanos histricos.24
siste en poner en primer plano las bases sustantias de los derechos en las necesidades humanas y en la redistribucin de recursos. Estas autoras proponen como fundamentos de los derechos reproductios y sexuales de las mujeres cuatro principios ticos, entre los que se encuentra la diersidad, que entre otros aspectos, parte del reconocimiento de las distintas necesidades de las mujeres. S. Correa y R. Petchesky, en op. cit., pp. 04, 0, 3 y 23-25. 22 Empleamos el trmino desde un criterio formal, segn el cual para que una determinada norma sea considerada como derecho fundamental (o derecho humano, en la terminologa clsica), se requiere que tenga un nivel jerrquico superior a la ley, y que su modificacin requiera un proceso ms complicado que el utilizado para la modificacin de la legislacin. Por tanto, descartamos expresamente el dierso criterio material, segn el cual es el contenido de la norma el que determina su fundamentalidad, puesto que ello implica la posibilidad de que existan derechos humanos reconocidos en las leyes o en normatiidades infra-legales, lo que desde un punto de ista jurdico-positio es impropio, pues son disponibles para las autoridades normatias ordinarias. 23 Adicionalmente, existe la pretensin de que la determinacin del contenido esencial de los derechos humanos escapa a las soberanas nacionales, y que corresponde a la comunidad internacional su caracterizacin ltima, mediante la celebracin de tratados y conenciones en la materia, determinando el desideratum de que los derechos humanos terminen siendo normatiamente indisponibles para los rganos constituyentes nacionales, para el legislador ordinario y para los diseadores e instrumentadores de las polticas pblicas, quienes quedan obligados a su acatamiento, por cuanto hace al ncleo esencial de tal clase de derechos. 24 En la Carta de la Federacin Internacional de Planificacin de la Familia se invocan doce derechos como integrantes de los derechos sexuales y reproductios: El derecho a la ida, el derecho a la libertad y la seguridad de la persona, el derecho de igualdad y a estar libres de todas las formas de discriminacin, el derecho a la intimidad, el derecho a la libertad de pensamiento, el derecho a la informacin y la educacin, el derecho a optar por contraer matrimonio o no y a formar y planear una familia, el derecho a decidir tener hijos o no tenerlos, o cundo tenerlos, el derecho a la atencin de la salud y a la proteccin de la salud, el derecho a los beneficios del progreso cientfico, el derecho a la libertad de reunin y a la participacin poltica, y el derecho a no ser sometido a torturas y maltrato. Por su parte, Alda Facio considera que existen doce derechos fundamentales (a los que adscribe lo que podra de-

45

Sin embargo, debe reconocerse que la nocin de derechos reproductios ha producido que de manera creciente deje de tener releancia (discursia) lo que dice o regula la ley, respecto a la reproduccin, puesto que el nfasis se pone ahora en lo que dice o regula el plexo normatio de los derechos fundamentales, ya sea mediante su aplicacin directa o por el hecho de que la ley debe satisfacer los parmetros deriados de los propios derechos fundamentales. En el caso particular de Mxico, el proceso de constitucionalizacin de la regulacin normatia de la reproduccin ha seguido un camino peculiar, determinado por las caractersticas especficas de nuestro orden jurdico; y como ha sido comn en nuestro rgimen constitucional, las principales adecuaciones se han producido por a de la reforma constitucional, destacando por cuanto hace al reconocimiento de nueos derechos fundamentales la adicin de la garanta de igualdad entre el

nominarse subderechos) que integran los derechos reproductios: El derecho a la ida (el derecho a no morir por causas eitables relacionadas con el parto y el embarazo); el derecho a la salud (el derecho a la salud reproductia); el derecho a la libertad, seguridad e integridad personales (el derecho a no ser sometida a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, el derecho a estar libre de iolencia basada en el sexo y el gnero, el derecho a iir libre de la explotacin sexual); el derecho a decidir el nmero e interalo de hijos (el derecho a la autonoma reproductia, el derecho a realizar un plan de procreacin con asistencia mdica o de una partera reconocida, en un hospital o en un ambiente alternatio); el derecho a la intimidad (el derecho de toda persona a decidir libremente y sin interferencias arbitrarias, sobre sus funciones reproductias); el derecho a la igualdad y a la no discriminacin (el derecho a la no discriminacin en la esfera de la ida y salud reproductia); el derecho al matrimonio y a fundar una familia (el derecho de las mujeres a decidir sobre cuestiones relatias a su funcin reproductora en igualdad y sin discriminacin, el derecho a contraer o no matrimonio, el derecho a disoler el matrimonio, el derecho a tener capacidad y edad para prestar el consentimiento para contraer matrimonio y fundar una familia); el derecho al empleo y seguridad social (el derecho a la proteccin legal de la maternidad en materia laboral, el derecho a trabajar en un ambiente libre de acoso sexual, el derecho a no ser discriminada por embarazo, el derecho a no ser despedida por causa de embarazo, el derecho a no sufrir discriminaciones laborales por embarazo o maternidad); el derecho a la educacin (el derecho a la educacin sexual y reproductia, el derecho a la no discriminacin en el ejercicio y disfrute de este derecho); el derecho a la informacin adecuada y oportuna (el derecho de toda persona a que se le d informacin clara sobre su estado de salud, el derecho a ser informada sobre sus derechos y responsabilidades en materia de sexualidad y reproduccin y acerca de los beneficios, riesgos y efectividad de los mtodos de regulacin de fecundidad y sobre las implicaciones de un embarazo para cada caso); el derecho a modificar las costumbres discriminatorias contra la mujer (el derecho a modificar las costumbres que perjudican la salud reproductia de las mujeres y las nias), y el derecho a disfrutar del progreso cientfico y a dar su consentimiento para ser objeto de experimentacin (el derecho a disfrutar del progreso cientfico en el rea de la reproduccin humana y el derecho a no ser objeto de experimentacin en el rea de la reproduccin humana). Alda Facio, Los derechos reproductivos son derechos humanos, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2008, pp. 2-28.

4

arn y la mujer25 y de la libertad reproductia,2 mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de 31 de diciembre de 1974; del derecho a la proteccin de la salud,27 por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de 3 de febrero de 983, y el tardo reconocimiento del derecho a la no discriminacin,28 mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de 14 de agosto de 200; en cuanto a mecanismos de proteccin de los derechos fundamentales el otorgamiento de atribuciones de Tribunal Constitucional a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, mediante la reforma al artculo 05 de la Constitucin Federal, por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de 31 de diciembre de 994, que otorg al mximo Tribunal del pas atribuciones para conocer de las controersias constitucionales (en su igente regulacin) y de las acciones de inconstitucionalidad, y la posterior adicin del inciso g) a la fraccin II del artculo 05 de la Constitucin Federal, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de 4 de septiembre de 200, por medio del cual se otorg legitimacin a las Comisin Nacional de los Derechos Humanos y a las Comisiones Estatales de Derechos Humanos y a la del Distrito Federal para promoer acciones de inconstitucionalidad, en contra de leyes que ulneren los derechos humanos consagrados en la Constitucin Federal. Sin embargo, la generalizada inaplicacin de las disposiciones jurdicas que regulan la reproduccin (particularmente por cuanto hace al delito de aborto), as como la carencia de una legislacin que regule la reproduccin asistida,29 aunadas
25 La parte inicial del prrafo primero del artculo 4 de la Constitucin Federal seala: El arn y la mujer son iguales ante la ley 2 El prrafo segundo del artculo 4 de la Constitucin Federal establece: Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nmero y el espaciamiento de sus hijos. 27 El prrafo tercero del artculo 4 de la Constitucin Federal dispone: Toda persona tiene derecho a la proteccin de la salud. La Ley definir las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecer la concurrencia de la Federacin y las entidades federatias en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fraccin XVI del artculo 73 de esta Constitucin. 28 El igente prrafo tercero del artculo primero de la Constitucin Federal establece: Queda prohibida toda discriminacin motiada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado ciil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. 29 Es indiscutible que la fecundacin in vitro tiene pleno sustento constitucional en nuestro pas, en la medida en que es un medio para hacer efectia la libertad reproductia (en todos los casos), y el derecho a la proteccin de la salud (tratndose de personas con problemas de esterilidad o infertilidad o cuando se pretende eitar la transmisin de una enfermedad), y que tambin es una manifestacin del derecho de toda persona a gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones, reconocido en el artculo 5, pargrafo , inciso b, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Adicionalmente, consideramos que si bien se trata de actiidades que no se encuentran

47

a las seeras limitaciones existentes para la procedencia del juicio de amparo, han impedido una apropiacin de derechos por a judicial. Tales limitaciones explican que haya sido recientemente cuando en Mxico se han planteado ante la Suprema Corte de Justicia casos en torno a la constitucionalidad de la regulacin jurdica sobre la reproduccin,30 y que preiamente a ello, la discusin haya sido ms ideolgica que jurdica.
prohibidas, tambin deben ser reguladas: la seleccin de sexo tratndose de embriones pre implantatorios, con el fin de evitar la descendencia con enfermedades genticas graves ligadas al cromosoma X, que son transmitidas por las mujeres (portadoras) y slo afectan a los hombres, la realizacin del diagnstico gentico preimplantacional, con fines diversos al tratamiento de la infertilidad humana, con el objetio de detectar enfermedades hereditarias graes, de aparicin precoz y no susceptibles de tratamiento curatio postnatal, y de otras alteraciones que puedan comprometer la iabilidad del embrin, con la finalidad de seleccionar los embriones que no presentan tales condiciones de salud, para su posterior transferencia al tero de la mujer; la permisin y regulacin del diagnstico gentico preimplantacional, practicado conjuntamente con la determinacin de antgenos de histocompatibilidad con fines teraputicos a faor de terceros, mediante la seleccin de un embrin histocompatible para su posterior transferencia al tero, lo que permite el tratamiento de enfermedades cuya nica alternatia teraputica es el trasplante (de clulas del cordn umbilical o de mdula sea), y que de manera expresa se debe normar y permitir la investigacin cientfica en embriones pre implantatorios no viables para su transferencia al tero, dentro de los catorce das posteriores a la fecundacin (plazo durante el cual est autorizada dicha inestigacin en diersos pases). 30 Es el caso de la accin de inconstitucionalidad 0/2000, de la accin de inconstitucionalidad 4/2007 y su acumulada, de las acciones de inconstitucionalidad /2009 y 2/2009 (pendientes de ser falladas), promoidas en contra de las reformas a las constituciones de Baja California y de San Luis Potos, respectiamente, mediante las cuales se reconoci el derecho a la ida desde el momento de la concepcin. Es deseable que la Suprema Corte de Justicia reitere el sentido de lo resuelto durante las sesiones plenarias celebradas los das 25, 2, 27 y 28 de agosto de 2008, en donde resoli la accin de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada, declarando por una mayora calificada de 8 votos contra 3 otos, la constitucionalidad de la legislacin de la Ciudad de Mxico, y estableciendo una nuea delimitacin del marco constitucional del aborto, puesto que durante la discusin, la mayora de los integrantes de la Suprema Corte parti del reconocimiento expreso de que los derechos fundamentales de las mujeres constituyen bienes constitucionalmente releantes, que no deben ser afectados de manera preponderante por la proteccin de la vida en gestacin (que slo configura un bien constitucional). Entre los derechos fundamentales a que antes se ha hecho referencia cabe enunciar el derecho a la ida, el derecho a la libertad, el derecho a la proteccin de la salud, la libertad de la mujer sobre su cuerpo, el derecho a la igualdad de gnero, el derecho a la no discriminacin, la libertad reproductia, la libertad sexual, el derecho a la libre maternidad, el derecho a la intimidad o priacidad (sexual), la libertad de religin y los derechos sexuales y reproductios, el derecho a la educacin en materia de salud sexual y reproductia, el derecho a la autodeterminacin, el derecho al libre desarrollo personal y el derecho a la dignidad, derechos fundamentales que derian de los artculos , 3, 4, , 4, , 20, 22 y 24 de la Constitucin Federal; as como de los tratados y conenciones internacionales en materia de derechos humanos que han sido celebrados y ratificados por Mxico, en trminos del artculo 133 de la propia Constitucin Federal, por lo que consideramos que tales discusiones plenarias pueden ser calificadas como los debates ms importantes en la historia constitucional de nuestro pas, por cuanto hace al pleno reconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres, al delimitar el marco constitu-

48

Sin embargo, en el seno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en gran medida ha prealecido un control de constitucionalidad de las leyes de carcter ms objetio u orgnico, y se ha alejado de las posiciones garantistas que caracterizan a otros Tribunales constitucionales, lo que explica que en nuestro pas los derechos contenidos en los tratados internacionales sigan siendo de difcil aplicacin en el orden jurdico interno.3 Si bien es eidente la importancia que tiene el cumplimiento por parte del Estado de derecho a la proteccin de la salud (o del derecho a la proteccin de la salud reproductia) en el mbito de la reproduccin,32 a grado tal que diersos autores
cional y definir los parmetros constitucionales dentro de los cuales los legisladores deben regular temas tales como el ejercicio de la libertad reproductia y sexual de las mujeres, el aborto, o la proteccin de la ida en gestacin, para que dichas regulaciones legales puedan ser consideradas acordes con la Ley Fundamental del pas. Tambin se encuentran pendientes de ser resueltas las controersias constitucionales 2/2009, 82/2009 y 04/2009, promoidas en contra de reformas constitucionales locales similares a las antes mencionadas. 3 Si bien la Corte le ha reconocido a los tratados internacionales una mayor jerarqua que la corresponde a las leyes, de manera reiterada ha sostenido el criterio de que la inconstitucionalidad de una ley slo puede deriar de su contraposicin con la Ley Fundamental, por lo que estima que el control de la conencionalidad (cumplimiento de las disposiciones de los tratados internacionales por las leyes) es una cuestin de legalidad. Asimismo, recientemente ha establecido que las Comisiones de Derechos Humanos carecen de legitimacin para inocar iolaciones de las leyes a los tratados y conenciones internacionales en materia de derechos humanos, en las acciones de inconstitucionalidad que promuean. 32 En la Obseracin General nmero 4, que fue aprobada el  de mayo de 2000 por el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (relatia al artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que pre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto niel posible de salud fsica y mental y la obligacin de los Estados de adoptar las medidas necesarias a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho), entre otras consideraciones, se reconoce a la libertad sexual y gensica como un componente del derecho a la salud (pargrafo 8), y el derecho al acceso a la educacin e informacin sobre cuestiones relacionadas con la salud sexual y reproductia (pargrafo ); se hace referencia a la obligacin de los Estados de adoptar medidas para mejorar la salud infantil y materna, los sericios de salud sexuales y gensicos, incluido el acceso a la planificacin de la familia, la atencin anterior y posterior al parto, los servicios obsttricos de urgencia y el acceso a la informacin, as como a los recursos necesarios para actuar con arreglo a esa informacin (pargrafo 4, en donde se asienta la nota de pie de la pgina 2, que seala: La salud gensica significa que la mujer y el hombre estn en libertad para decidir si desean reproducirse y en qu momento, y tienen el derecho de estar informados y tener acceso a mtodos de planificacin familiar seguros, eficaces, asequibles y aceptables de su eleccin, as como el derecho de acceso a los pertinentes sericios de atencin de la salud que, por ejemplo, permitirn a la mujer pasar sin peligros las etapas de embarazo y parto); se pre la obligacin de los Estados de establecer programas de preencin y educacin para hacer frente a las preocupaciones de salud [] que afectan de forma adersa a la salud sexual y gensica (pargrafo ); a la obligacin de los Estados de incorporar la perspectiva de gnero en las polticas, planificacin y programas en materia de salud, con el fin de promover la salud de las mujeres, y se seala que tratndose de la reproduccin humana los factores biolgicos

49

de ideologa conseradora han propuesto su limitacin,33 es menester adertir que tambin genera el riesgo de que se traduzca en una excesia medicalizacin de la reproduccin humana. Por cuanto hace a la interpretacin de este derecho, particularmente a su delimitacin constitucional, a la determinacin de sus contenidos normatios y, por ende, a la identificacin de sus componentes exigibles y justiciables, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sido oscilante, puesto que, dependiendo de las repercusiones prcticas y costos econmicos que pueda representar para el gobierno, ha enido utilizando una interpretacin restringida o amplia del derecho, segn cada caso concreto, y muchas de las eces, reconociendo su carcter inculante, literalmente lo ha aciado de contenido normatio.34
ejercen una influencia importante en la salud de las mujeres (pargrafo 20); se afirma que para suprimir la discriminacin contra la mujer, es preciso elaborar y aplicar una amplia estrategia nacional con miras a la promocin del derecho a la salud de la mujer a lo largo de toda su ida. Esa estrategia debe preer, en particular, las interenciones con miras a la preencin y el tratamiento de las enfermedades que afectan a la mujer, as como polticas encaminadas a proporcionar a la mujer acceso a una gama completa de atenciones de la salud de alta calidad y al alcance de ella, incluidos los sericios en materia sexual y reproductia [...] El ejercicio del derecho de la mujer a la salud requiere que se supriman todas las barreras que se oponen al acceso de la mujer a los sericios de salud, educacin e informacin, en particular en la esfera de la salud sexual y reproductia. Tambin es importante adoptar medidas preentias, promocionales y correctias para proteger a la mujer contra las prcticas y normas culturales tradicionales perniciosas que le deniegan sus derechos gensicos (pargrafo 2); se seala la obligacin de los Estados de abstenerse de imponer prcticas discriminatorias en relacin con el estado de salud y las necesidades de la mujer, y de abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptios u otros medios de mantener la salud sexual y gensica (pargrafo 34); y la obligacin de contar con infraestructura de salud pblica para proporcionar sericios de salud sexual y gensica, y de organizar campaas de informacin relatias a la salud sexual y gensica (pargrafo 3); y se hace referencia a la obligacin de elar por la atencin de la salud gensica y materna (prenatal y postnatal) (inciso a del pargrafo 44). 33 ...Sin desconocer [...] la trascendencia sociopoltica y jurdica del reconocimiento uniersal de este derecho [a la salud] tampoco puede prescindirse del enorme riesgo que comporta concebirlo como un derecho absoluto, en especial, si a referido a la sexualidad y procreacin humana, realidades esencialmente relacionales, en las que siempre concurren, como mnimo, los derechos de dos personas [...] a su ez recprocamente limitados. Cuando este horizonte antropolgico se oscurece, la llamada salud sexual y reproductia exigencia del derecho a la ida, a una ida saludable, acaba por transformarse en un derecho contra la ida. Vega Gutirrez, Los derechos reproductios en la sociedad postmoderna: una defensa o una amenaza contra el derecho a la ida?, en Derechos reproductivos y tcnicas de reproduccin asistida, Jaime Vidal Martnez, (coord.), Granada, Editorial Comares, 998, p. 2. 34 Ejemplo de ello, lo tenemos en el reconocimiento del derecho a la seguridad social como una garanta indiidual, que con el carcter de jurisprudencia realiz el Pleno de la Corte al resoler los juicios de amparo promoidos en contra de la Ley del issste, y la reciente jurisprudencia establecida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, mediante la cual al resoler una contradiccin de tesis que ersaba sobre si los seridores pblicos del Instituto Mexicano del Seguro Social tenan el carcter de autoridades, para efectos del juicio de amparo, tratndose del derecho de peticin cuando tiene el carcter de ente asegurador, esto es, como institucin encargada de brindar sericios de seguridad social;

50

Tratndose del derecho a la no discriminacin, se trata de un derecho que apenas comienza a ser delineado jurisprudencialmente por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, la cual ha iniciado un proceso de deconstruccin de la caracterizacin de las mujeres como personas que requieren una especial tutela de las normas jurdicas, mediante la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas que de manera irrazonable establecen tal tutela, pues si bien aparentemente benefician a las mujeres, en realidad desempean la funcin de reforzar el estereotipo social de que stas son personas dbiles que requieren una proteccin especial. Adems, es necesario que la Corte establezca criterios claros que permitan identificar cuando se actualiza la discriminacin por razn de gnero, con el objeto de que sea posible la anulacin de las normas que la configuren.35

resoli que en tal caso el Instituto Mexicano del Seguro Social acta como particular, esto es, que se actualiza una relacin de coordinacin entre particulares, por lo que es improcedente el juicio de amparo, restando tan slo los procedimientos de la jurisdiccin ordinaria como medio de tutela, con sus conocidas limitaciones. Asimismo, debe destacarse la contraposicin existente entre los criterios, en apariencia progresistas, del Pleno y de las Salas de la Suprema Corte de Justicia, en torno al derecho a la proteccin a la salud, tales como el hecho de que al resoler el caso de la reasignacin del sexo de una persona transexual se determin que el derecho a la proteccin de la salud no se limita al aspecto fsico, sino que se traduce en la obtencin de un pleno bienestar general (lo que sera un erdadero aance en la interpretacin judicial sobre el derecho a la proteccin de la salud, de no ser porque en la prctica tal reconocimiento se limita a la obtencin de documentos de identidad), o que al fallar los juicios de amparo promoidos en contra de la regulacin de las cirugas estticas o cosmticas que es producto de una reforma a la Ley General de Salud, se reconoci expresamente que la regulacin del derecho fundamental que nos ocupa, debe ser complementada con los tratados internacionales en materia de derechos humanos, y otros criterios que generan una autntica regresin, tales como la caracterizacin del derecho a la proteccin de la salud como una responsabilidad social, interpretacin que sienta las bases para que la gratuidad en el goce del derecho, contrariamente a la caracterstica de los derechos fundamentales, sea una excepcin y no una regla general, o la caracterizacin del derecho como de libre configuracin legislativa, e inclusive como de necesaria configuracin legislativa. 35 Resulta tambin imperatio que la Suprema Corte de Justicia entienda el derecho a la no discriminacin en un sentido amplio, de modo tal que no slo comprenda la discriminacin expresa (que generalmente es poco comn encontrar), sino que tambin abarque la denominada discriminacin normatia. Las discriminaciones normatias, tcitas o expresas, son aquellas que se producen por el tratamiento diferenciado y desigual que una o ms normas jurdicas generalmente dos o ms normas, dan a distintas clases de personas que bajo un criterio de razonabilidad deberan recibir un mismo tratamiento jurdico. La identificacin de esta clase de discriminacin presupone un anlisis relacional de los contenidos y efectos de la regulacin normatia ms faorable y la regulacin normatia ms desfaorable (o discriminatoria, por no satisfacer un criterio de razonabilidad tal de trato desfaorable), puesto que si se realiza el anlisis normatio de manera indiidualizada no es posible adertir el tipo de discriminacin que nos ocupa. La inconstitucionalidad por discriminacin normatia no deria de la comparacin de dos o ms leyes, en s mismas consideradas, sino que se actualiza por la transgresin directa que a los derechos fundamentales de igualdad y de no discriminacin; se produce con la existencia de una norma jurdica que establece un trato discriminatorio para sus destinatarios. Cfr., Markus Gonzlez

5

Eplogo Si bien resulta indiscutible que en el trasfondo de los disensos sociales sobre cul debe ser el contenido de la regulacin jurdica de la reproduccin se encuentra la diersidad de concepciones sobre cul debe ser el papel asignado a las mujeres en la reproduccin y sobre la necesidad de su pleno reconocimiento como titular de derechos fundamentales, as como la histrica confrontacin entre los conservadores (en gran medida, con una marcada influencia religiosa), que sostienen que la ida humana comienza desde el momento de la fecundacin, y los liberales, que sin desconocer que estamos frente a un bien jurdicamente tutelado, estiman que el carcter de persona, titular de derechos fundamentales, comienza con el nacimiento, y que por tanto, se debe establecer una legislacin que garantice la salaguarda de los derechos de las mujeres, resultara reduccionista otorgarle un carcter binario o dilemtico a las causas que generan la problemtica que surge en la definicin del contenido normativo de la regulacin sobre la reproduccin, y caracterizarlo exclusivamente como un conflicto entre conservadores y liberales, puesto que es evidente que en el conflicto tambin confluyen otros intereses,3 y mltiples posturas ideolgicas. As encontramos que dentro de las corrientes feministas, siendo comn en ellas la pretensin de garantizar la autonoma reproductia de las mujeres, existen profundas diferencias sobre el significado que las tcnicas de reproduccin asistida tienen para esos fines, pues hay quienes consideran que tales tcnicas pueden contribuir a una instrumentalizacin de las mujeres, y por tanto, se oponen a las mismas, tambin existen opiniones en el sentido de que producirn una liberalizacin de las mujeres, y que las prohibiciones o restricciones para acceder a ellas producen el efecto de reducir la autonoma reproductia de las mujeres, disenso que tambin se expresa en relacin con la permisin o prohibicin de la maternidad subrogada. Es coneniente sealar que algunos de los consensos que actualmente existen sobre cul debe ser el contenido de la regulacin de la reproduccin tienen un carcter transitorio, deriado del estado actual de la ciencia, como de manera enun-

Beilfuss, Tribunal Constitucional y reparacin de la discriminacin normativa, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, pp. 7-3 3 En el caso del aborto ello se corrobora por el hecho de que, en gran medida, el origen de las legislaciones prohibicionistas del aborto ms que partir de la equiparacin del concebido y no nacido con una persona humana, radic en la existencia de polticas natalistas o poblacionistas y, en algunos casos, en la pretensin de preserar la estirpe o especie (entendidas como la pureza de la raza), siendo ejemplo de ello el pensamiento de los juristas alemanes de las dcadas de los 30 y 40 del siglo pasado, que justificaban la penalizacin del aborto como una forma de preservar la estirpe aria.

52

ciativa podemos ejemplificar en relacin con la prohibicin de la clonacin reproductia.37 Es necesario que la regulacin jurdica de la reproduccin parta del reconocimiento de que tanto la faceta positia de la reproduccin (decisin de reproducirse), como la faz negatia (decisin de no reproducirse) implican el establecimiento de obligaciones positias y negatias a cargo del Estado, por cuanto hace a la generacin de condiciones y la prestacin de sericios, que en un marco de libertad y autonoma de las personas, no tengan la pretensin de impedir o prohibir la reproduccin o la no reproduccin, sino de respetar las decisiones de las personas concretas.38 Esta regulacin debe ser resultante de la generacin de consensos sociales bsicos, construidos a partir de la delimitacin del marco constitucional aplicable por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que necesariamente debe ser consecuente con un enfoque de los derechos fundamentales de las mujeres, as como de exigibilidad y justiciabilidad de los mismos,39 en donde
37 Al referirse a la clonacin reproductia, Rodolfo Vzquez seala: El debate est abierto, pero lo que s parece claro y en esto hay unanimidad es que los riesgos y la incertidumbre ante la noedad de este mtodo de reproduccin exigen la mayor de las cautelas posibles. Comparto, en este sentido, las preocupaciones y la prudencia manifestadas por los cientficos mexicanos, Rubn Lisker y Ricardo Tapia, cuando recomiendan enfticamente no realizar la clonacin en humanos por lo menos, hasta que la eficiencia sea muy elevada y despus de que se haya desarrollado en otras especies de mamferos y los resultados hayan sido analizados. Rodolfo Vzquez, Una justificacin liberal de la clonacin, en Biotica y derecho. Fundamentos y problemas actuales, id. (comp.), Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (itaM), Fondo de Cultura Econmica (fce), Mxico, 999, p. 23. La cita que se hace corresponde a Rubn Lisker y Ricardo Tapia, Clonacin en humanos, en Ciencia, Revista de la Academia Mexicana de Ciencias, ol. 48, nm. 3, septiembre de 997, p. 9. 38 Miguel Carbonell sostiene que es menester tomar en cuenta la modestia con la que el derecho debe regular ciertas cuestiones o, en otras palabras, la impotencia del orden jurdico en materia de sexualidad o maternidad, por ejemplo [puesto que] ni la prohibicin del aborto, ni el no reconocimiento o la penalizacin de tcnicas de fecundacin asistida o de contratos reproductios o incluso, de forma todaa ms bsica, de relaciones sexuales no tradicionales han impedido que se lleen a cabo. Las ha hecho, eso s, ms complejas y han arrojado ciertas prcticas a la ilegalidad, pero las prohibiciones legales nunca han sido capaces de impedir su realizacin [lo que] nos obliga, a quienes trabajamos en el campo de la reflexin jurdica, a ser conscientes de los lmites del ordenamiento y de la regulacin jurdica en todos los mbitos de la ida. Miguel Carbonell, Eplogo. Un derecho para todos, en Tamar Pitch, op. cit., p. 299. 39 Lo que presupone que se le otorgue a tales derechos fundamentales una connotacin de derechos subjetios, en la acepcin que por tal trmino entiende la situacin particular en que se encuentra una persona en relacin con el derecho objetio (un determinado sistema normatio, por ejemplo, el derecho mexicano o el derecho constitucional), del cual deria el derecho subjetio que tiene como correlato una obligacin actia a cargo de un tercero, o una obligacin negatia, y del cual resultan parcialmente sinnimos, entre otras, las expresiones: libertad, permiso, licencia, atribucin, priilegio, facultad y poder. Vase Carlos Santiago Nino, Introduccin al anlisis del derecho, 4a ed., Barcelona, Ariel, 1991, pp. 195-208. Por su parte, Ferrajoli define a los derechos subjetivos como las expectativas

53

se ponderen por los rganos legislatios las razones propias y ajenas, de modo tal que se pueda producir un debate racional, laico y cientfico, que trascienda las interpretaciones que se sustentan en consideraciones de ndole moral, religioso o ideolgico, como la nica manera de evitar una permanente situacin de conflicto, en la que pierden por igual todos los actores involucrados, y son sacrificados tanto los derechos fundamentales como los alores constitucionales que se pretenden salaguardar, y que sea resuelta la tensin que se actualiza entre la coneniencia de que la reproduccin humana se encuentre regulada por normas de derecho pblico, que potencialmente pueden tener efectos inasores de la priacidad, con el fin de acotar las relaciones privadas en las que se produce la procreacin, y la necesidad de que sea salaguardada la priacidad y la autonoma de las personas.

positias (o de prestaciones) o negatias (de no lesiones) atribuidas a un sujeto por una norma jurdica L. Ferrajoli, Derechos y garantas. La..., p. 59.

54

BiBliografa

Barreiro, Beln, Democracia y conflicto moral: la poltica del aborto en Espaa e Italia, Madrid, Ediciones Istmo, 2000. Bilbao Ubillos, Juan Mara, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, Boletn Oficial del Estado/Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997. Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, traduccin de Rafael de Ass Roig, Madrid, Editorial Sistema, 99. Boino, Alberto, con la colaboracin de Christian Hurtado. Justicia penal y derechos humanos. Editores del Puerto, S. de R. L., primera edicin, Buenos Aires, 2005. Correa, Sonia y Rosalind Petchesky, Los derechos reproductivos y sexuales: una perspectia feminista, en Elementos para el anlisis tico de la reproduccin, Juan Guillermo Figueroa (Coord.), Mxico, Programa Uniersitario de Estudios de Gnero, unaM, Miguel ngel Porra, 200, pp 99-35. Cruz Parcero, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos. Ensayo para una teora estructural de los derechos, Madrid, Trotta, 2007. Facio, Alda, De las necesidades bsicas a los derechos humanos, en Derechos Humanos de la Mujer. Perspectivas nacionales e internacionales, Rebeca J. Cook (ed.), Bogot, pRofaMilia, primera edicin traducida al espaol, 997, pp. 350-35. _________, Los derechos reproductivos son derechos humanos. San Jos, C.R., Instituto Interamericano de Derechos Humanos, primera edicin, 2008. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, trad. Perfecto Andrs Ibarra y Andrea Greppi, 2 ed., Madrid, Trotta, 200. Gonzlez Beilfuss, Markus, Tribunal Constitucional y reparacin de la discriminacin normativa, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000.

55

Guastini, Riccardo, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, trad. Jos Mara Lujambio, en Neoconstitucionalismo(s), Miguel Carbonell (ed.), Madrid, Trotta, 2003, pp. 49-73. Martnez Zorrila, Daid, Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, 2007. Mijangos y Gonzlez, Jaier, Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Anlisis del caso mexicano, Mxico, Porra, S.A., 2007. Morales Ach, Pedro, Los derechos sexuales desde una perspectia jurdica, en Sexualidad, derechos humanos y ciudadana. Dilogos sobre un proyecto en construccin, Ionne Szasz y Guadalupe Salas, (coords.), Mxico, El Colegio de Mxico, 2008, pp. 37-83. Pimentel, Silia y Valeria Pandjiarjian, Derechos reproductios. Fragmentos de reflexiones, en Derechos sexuales. Derechos reproductivos. Derechos humanos, Lima, Comit de Amrica Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (claDeM), 2002. Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construccin jurdica de gnero, sexo y sexualidad, primera edicin en espaol, trad. Cristina Garca Pascual, prl. Luigi Ferrajoli y eplogo de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2003. Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del Derecho, 4 ed., Barcelona, Ariel, 99. Ranke-Heinemann, Uta, Eunucos por el reino de los cielos. La Iglesia catlica y la sexualidad, 2 ed., trad. Vctor Abelardo Martnez de Lapera. Editorial Trotta, S.A., segunda edicin, Madrid, Trotta, 2005. Shapiro, Ian, El derecho constitucional en materia de aborto en Estados Unidos: Una introduccin, trad. Victoria Roca, en La Suprema Corte de Estados Unidos y el aborto, Ian Shapiro, Pablo de Lora del Toro y Carmen Toms-Valiente. Madrid, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, 2009, pp. -85. Smart, Carol, La mujer del discurso jurdico, trad. de Elisabet Almeda, en Mujeres, derecho penal y criminologa, Elena Larraur (comp.). Madrid, Siglo XXI de Espaa Editores, 994, pp. 7-89. Spivak, Gayatri Chakravorty. Por qu los estudios de las mujeres?, Introd. y trad. de Isabel Carrera Surez, en Nacin, diversidad y gnero, Patricia Bastida Rodrguez y Carla Rodrguez Gonzlez (eds.), Isabel Carrera Surez (coord.), Barcelona, Anthropos, 200, pp. 5-40. Villanuea Flores, Roco, La anticoncepcin oral de emergencia: el debate legal en Amrica Latina, San Jos, C.R., Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2008. Vzquez, Rodolfo, Una justificacin liberal de la clonacin, en Biotica y derecho. Fundamentos y problemas actuales, Rodolfo Vzquez (coomp.). Mxico, Insti-

5

tuto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 999, pp. 20-23. Vega Gutirrez, Ana Mara, Los derechos reproductios en la sociedad postmoderna: una defensa o una amenaza contra el derecho a la ida?, en Derechos reproductivos y tcnicas de reproduccin asistida. Jaime Vidal Martnez (coord.), Granada, Editorial Comares, 998, pp. -52. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, trad. Marina Gascn, 3 ed., Madrid, Trotta, 999.

57

58

los derechos reProductivos de las Mujeres:

interruPcin voluntaria del eMBarazo y Maternidad suBrogada
Francesca Puigpelat Mart

I. Feminismo y derechos reproductivos a) Que los hombres y las mujeres son iguales y tienen los mismos derechos es una creencia compartida mayoritariamente, al menos de forma abstracta, en las sociedades occidentales actuales. Desgraciadamente, esta aspiracin no tiene an su correlato apropiado en la regulacin jurdica, y mucho menos, efectiidad en la realidad social. Pese a todo, uno de los cambios ms significativos en la agenda poltica de las organizaciones internacionales y de los estados nacionales, desde finales del siglo pasado, ha sido, precisamente, tomarse en serio el tema de la igualdad entre los hombres y las mujeres. El moimiento feminista ha sido determinante para forzar este cambio. El feminismo es una de las tradiciones polticas de la modernidad, igualitaria y democrtica, que se opone a una de las jerarquas ms antiguas en la sociedad, la que existe entre arones y mujeres. A partir del siglo xVii, a medida en que se fue construyendo la nocin de indiiduo como ente abstracto que carece de toda determinacin, empez a cuestionarse tambin esta jerarqua (Valcrcel, 2002, pp.5ss.). El moimiento sufragista del siglo xix, al reiindicar para las mujeres el derecho al oto y a la educacin, sent las bases imprescindibles para la remocin de la jerarqua masculina. Sin embargo, y pese a este punto de partida comn, el moimiento feminista no es uniforme. Existen en su seno distintas corrientes que sostienen diferentes opiniones sobre las causas que han dado lugar a la situacin de subordinacin de las 59

mujeres y los mecanismos que deben articularse para acabar con ella, pero tambin respecto a la cuestin de cundo se alcanza el ideal de la igualdad entre los hombres y las mujeres. La institucin familiar, la reproduccin y el ejercicio de la sexualidad han sido siempre objeto de reflexin intelectual y de regulacin jurdica, social, moral y religiosa, as como de confrontaciones ideolgico-polticas muy encendidas. El moimiento feminista se ha ocupado de estos temas con una atencin especial. Ello se debe a que la posicin de desentaja social de las mujeres respecto de los hombres se ha explicado, en buena medida, como una consecuencia de lo que para unos y otras comportan el ejercicio de la sexualidad, la procreacin y las instituciones poltico-sociales construidas en torno a ellas. En coherencia con ello una de las grandes reiindicaciones del moimiento feminista del siglo xx ha sido, y sigue siendo todaa, el reconocimiento formal y efectio de los derechos sexuales y reproductios de las mujeres. La diersidad apuntada en el seno del feminismo determina, sin embargo, la existencia de distintos puntos de ista acerca de su contenido, lmites y fundamentacin. b) Los derechos reproductios, como tales, no suelen estar expresamente formulados en las legislaciones nacionales ni en las principales declaraciones internacionales de derechos, a no ser que se isualicen como parte integrante del derecho a fundar una familia, del derecho a la libertad, a la intimidad, a la integridad y a la salud. Es relatiamente reciente el reconocimiento explcito de estos derechos, como derechos humanos, en una Declaracin internacional. La Primera Conferencia de la onu sobre Derechos Humanos, celebrada en Tehern en 98, declar en su artculo  que los padres tienen el derecho fundamental para decidir libre y responsablemente el nmero y el espaciamiento de sus hijos. Derecho que se reitera en la Conferencia Mundial de Poblacin de Bucarest en 974 y en la Declaracin Final de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo de El Cairo de 994. La Declaracin de la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres de Beijing de 995 y su Plataforma para la Accin reiteraron que los derechos reproductios se basan en el reconocimiento del derecho fundamental de todas las parejas e indiiduos a decidir libre y responsablemente el nmero y el espaciamiento de sus hijos. En estas Conferencias se proclam, tambin, el derecho a la salud sexual y reproductia de las mujeres. La libertad reproductia no slo requiere la garanta de estos derechos, sino que se isualiza como una condicin preia necesaria para que las mujeres puedan alcanzar una igualdad efectia respecto a los hombres ( Alkorta, 2003, pp. 294ss.) Sin que tengan exactamente el mismo mbito, es frecuente asociar los derechos sexuales y los derechos reproductios. En el artculo 9 del documento Plataforma para la Accin, aprobado en la citada Conferencia de Beijing, se establece: 0

Los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones relatias a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductia, y decidir libremente respecto de estas cuestiones, sin erse sujeta a la coercin, la discriminacin y la iolencia. Las relaciones igualitarias entre la mujer y el hombre respecto de las relaciones sexuales y la reproduccin, incluido el pleno respeto de la integridad de la persona, exigen el respeto y el consentimiento recprocos y la oluntad de asumir conjuntamente la responsabilidad de las consecuencias del comportamiento sexual.

Esta asociacin es pertinente en la medida en que hasta hace poco la reproduccin ha sido siempre una consecuencia deriada del ejercicio de relaciones sexuales. Hasta el punto que, como seala MacKinnon, En la experiencia de las mujeres, sexualidad y reproduccin son inseparables una de la otra y del gnero (MacKinnon 1995: 329). Sin embargo, desde hace tiempo es posible tener descendencia sin tener sexo. El uso de las tcnicas de reproduccin asistida (tRa) aade nueos problemas a los que se derian de poder tener sexo sin tener hijos y que tambin afectan al alcance de los derechos reproductios. Tiene derecho una mujer a que se le implanten los embriones crioconserados, una ez separada de su marido, si ste se opone a ello? En la resolucin de esta cuestin, y de otras situaciones complejas deriadas del uso de las tRa, los Tribunales se han isto forzados a pronunciarse sobre la existencia y los lmites de este derecho. Son muchas las cuestiones inolucradas en el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductios de las mujeres. En este trabajo no examinaremos el alcance de los derechos a la libertad sexual y a unos sericios de salud sexual, ni se abordar la cuestin de si la autodeterminacin en materia sexual justificara considerar la prestacin de sericios sexuales como una actiidad laboral reconocida y tutelada por el Estado. Tampoco nos ocuparemos de todos los problemas relacionados con los derechos reproductios. En la reproduccin sexuada y asexuada estos derechos se articulan en torno a la capacidad de decidir si se quiere o no tener descendencia, con quin, cunta, cundo y cmo. Los temas ms discutidos en la reproduccin sexuada son la libertad de eleccin de la pareja, el acceso a los mtodos anticonceptios y a los sericios de salud reproductia y el aborto. En la reproduccin asexuada, adems de los anteriores, son polmicos la seleccin embrionaria, la clonacin, la maternidad por sustitucin, el anonimato de las donaciones y a quines puede restringirse el acceso a las tcnicas de reproduccin asistida. Excepto que se rechace totalmente la legitimidad de su uso, se acepta normalmente que puedan utilizarlas las parejas heterosexuales. Las posiciones no son coincidentes en relacin a las mujeres solas, hombres solos, parejas lesbianas y homosexua-



les, y exponente de ello son las distintas regulaciones jurdicas existentes en esta materia. De todas estas cuestiones slo nos interesa analizar algunos de los argumentos que, desde el feminismo, se alegan para fundamentar la licitud del aborto y la maternidad subrogada. Cada una de estas realidades plantea conflictos distintos, pero en ambas est en juego el alcance de los derechos reproductios de las mujeres. Si en el aborto se discute el derecho de las mujeres a poner fin a una gestacin, en la maternidad por sustitucin se cuestiona que las mujeres puedan llearla a cabo en beneficio de otras personas. Mientras que el derecho al aborto, como forma de control de la reproduccin o como control de la sexualidad, ha sido una reiindicacin mayoritaria del moimiento feminista, las posiciones en torno con la maternidad por sustitucin estn ms diididas, igual que lo estn en relacin a las propias tcnicas de reproduccin asistida. La entaja de tomar como punto de referencia el aborto y la maternidad por sustitucin es que permite situarnos frente a una realidad procreatia ms compleja desde la que puede contrastarse mejor la pertinencia de algunos de los argumentos que se han utilizado para la fundamentacin y lmites de los derechos reproductios de las mujeres.

II. La interrupcin voluntaria del embarazo Planteamiento La demanda mayoritaria del feminismo de que la mujer pueda decidir libremente interrumpir o no una gestacin no es admitida en todos los ordenamientos jurdicos. Las distintas regulaciones existentes son un reflejo de la disparidad valorativa que sobre este tema hay en la sociedad. Segn datos de 2008 del Center for Reproductive Rights, las legislaciones ms restrictias (8 pases, 25.7% de la poblacin mundial) son las que prohben totalmente la interrupcin oluntaria del embarazo o slo la admiten para salar la ida de la madre. Las menos restrictias (5 pases, 39.3% de la poblacin mundial) son las que la permiten sin tener que alegar razn alguna dentro de un periodo que ara segn cada legislacin. En una posicin intermedia se hallan aquellas que la permiten no slo para salar la ida de la madre, sino tambin para preserar su salud fsica (35 pases, 9.% de la poblacin mundial), o su salud mental (23 pases, 4.2% de la poblacin mundial), o por razones socioeconmicas (4 pases, 2.3% de la poblacin). Muchos de estos pases admiten, adems, que pueden existir otras indicaciones para permitir la interrupcin de la gestacin: cuando el embarazo ha sido fruto de una iolacin o de un incesto, o cuando entraa posibilidad de malformaciones 2

fetales. Los pases que permiten el aborto por la sola decisin de la mujer durante un periodo determinado tambin admiten que, una ez transcurrido ste, se pueda llear a cabo cuando concurren algunas de las indicaciones. De todas estas regulaciones, las ms compatibles con el reconocimiento de los derechos reproductios de las mujeres son las que permiten que sean stas las que decidan libremente si quieren o no interrumpir la gestacin. Plantean serias objeciones, las cuales se ajustan al modelo intermedio del sistema de indicaciones. Un ejemplo de este modelo ha sido la regulacin igente en Espaa ante la probable entrada en igor de la Ley de Salud Sexual y Reproductia e Interrupcin Voluntaria del Embarazo, que se est discutiendo en las Cmaras, y que introducir el sistema de plazos. La LO 9 /985 incorpor al Cdigo Penal el artculo 47 bis. Segn ste, el aborto est despenalizado en tres supuestos: cuando el embarazo suponga un grae peligro para la ida o la salud fsica o psquica de la madre, cuando el embarazo sea consecuencia de una iolacin y cuando el feto pueda tener graes malformaciones fsicas o psquicas. Esta ley fue objeto de un recurso preio de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional resoli el recurso declarando inconstitucional el texto y orden que el legislador incluyera una serie de garantas formales para eitar que se practicasen interrupciones de la gestacin fuera de los casos establecidos y con garantas para la ida y la salud de las mujeres. Pero, en contra de los que alegaban que era inconstitucional por ulnerar el derecho a la ida del nasciturus, consider que el sistema de indicaciones que instauraba no era contrario a la Constitucin. Fundament su decisin en que el nasciturus no es titular del derecho a la ida reconocido en la Constitucin espaola en el artculo 5, aunque su ida sea un bien protegido constitucionalmente. Que esta proteccin no tiene un carcter absoluto y puede estar sujeta a ciertos lmites. Los lmites se derivan del conflicto entre la ida del nasciturus y los derechos de la madre. Los derechos en juego de la embarazada son el derecho a la ida y a la salud y el de la autodeterminacin consciente y responsable de la propia ida que se incula al alor jurdico fundamental de la dignidad de la persona. La dignidad de la persona a ligada al libre desenolimiento de la personalidad (art. 0), a los derechos a la integridad fsica y moral (art. 5) a la libertad de creencias e ideas (art. ), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1). La dignidad se manifiesta en la posibilidad de autodeterminarse y conducir de forma responsable la propia ida exigiendo el respeto de los dems. En la concrecin de este principio no puede ignorarse la especificidad de la condicin femenina y la concrecin de estos derechos en el mbito de la maternidad. Sentado el conflicto entre la vida del nasciturus y los derechos de la madre, entendi que no puede prealecer incondicionalmente slo la perspectia de los de3

rechos procreatios de las mujeres o slo la de la proteccin de la ida del nasciturus. Ambas deben ser tenidas en cuenta en una regulacin del aborto compatible con la Constitucin. De la lectura de esta sentencia parece desprenderse que el sistema de indicaciones es respetuoso con los derechos reproductios de las mujeres. Es ms, la legislacin espaola, al no poner lmites temporales a la posibilidad de interrumpir la gestacin cuando se halla en peligro la ida y la salud fsica o psquica de la madre, acreditada por informes mdicos, ha dado lugar, de facto, a una prctica del aborto mucho ms permisia que la de otros pases europeos en los que existen las legislaciones menos restrictias. Este modelo es, sin embargo, muy discutible desde la perspectia de los derechos reproductios de las mujeres. Ello es as porque la oluntad de la embarazada, cuyos derechos entran en conflicto con la vida del nasciturus, es slo un elemento ms en el marco de un sistema en el que la ltima palabra para decidir la interrupcin del embarazo depende del informe de terceros. Son los informes mdicos los que determinan la posibilidad o no de la interrupcin. Esta interencin de terceros es, a la ez, una fuente de desigualdades entre las mujeres, dado que la aloracin de la indicacin teraputica, sobre todo la referida a la salud psquica de la madre, por otro lado la ms alegada, puede ser muy ariable en funcin de los criterios de cada ealuador. Adems, en la medida en que la licitud de la interrupcin de la gestacin depende del cumplimiento de circunstancias objetiamente predeterminadas siempre queda abierta la posibilidad de que los Tribunales puedan entrar a alorar si en cada caso concurren o no las razones alegadas en los informes mdicos. Es razonable sostener, por todo ello, que hay otros modelos legislatios que garantizan de forma ms apropiada los derechos reproductios de las mujeres. Algunos sectores del feminismo apuestan por un modelo en el que las mujeres puedan decidir en todo momento del embarazo si quieren seguir o no con la gestacin. La ida embrionaria slo merecera proteccin jurdica plena, en contra de la oluntad de la embarazada, a partir de su nacimiento. Las partidarias de no limitar temporalmente la posibilidad de abortar suelen fundamentarlo en un derecho al propio cuerpo, como parte esencial del ejercicio de la autonoma.

El argumento del derecho al propio cuerpo La propiedad del propio cuerpo es sin duda el punto de partida necesario de una sociedad democrtica en la que cada indiiduo tiene igual alor. El derecho al propio cuerpo es la primera y principal propiedad indiidual que traza un lmite infranqueable a las exigencias de otros individuos. Con base en ello se justifica que 4

las personas puedan negarse a dar aquella parte de su cuerpo que podra serir para salar la ida de otra persona que se est muriendo o para paliarle una grae discapacidad, sobre todo en un momento en el que la tcnica de los transplantes de rganos empieza a ser una prctica mdica segura. Para las mujeres, la defensa de este derecho tiene, adems, una especial significacin pues su cuerpo se ha visualizado tradicionalmente como un objeto al servicio de la satisfaccin de necesidades de otros. Pero, aunque la autopropiedad sea un postulado irrenunciable, ello no significa que sea irrestricta y que no pueda justificarse, en ciertos casos, la posibilidad de su limitacin. Los lmites del derecho al propio cuerpo pueden establecerse cuando se plantea un conflicto con otros valores, intereses o derechos. As, la capacidad de disponer libremente est expresamente prohibida en muchos ordenamientos jurdicos en relacin a la enta de rganos, ulos, alquiler del tero, aunque en algunos casos es dudosa su justificacin. Con relacin al aborto, es discutible que la disposicin sobre la ida del nasciturus pueda defenderse simplemente como un mero ejercicio de disposicin sobre el propio cuerpo cuyo tratamiento pudiese ser equiparado al de los denominados delitos sin ctima, tales como el consumo de drogas, la homosexualidad, la prostitucin y la enta de rganos o partes del cuerpo. En el aborto la conducta no es autorreferente sino que se proyecta sobre otra entidad corprea aunque sta sea incapaz de desarrollar sus potencialidades itales sin el concurso de la embarazada. Es cierto que la relacin entre la embarazada y el feto es bastante singular. La frase de Adriana Reich, citada por MacKinnon, el nio que llevo durante nueve meses no puede ser definido ni como yo ni como no yo (MacKinnon 1995, 337 nota 3) expresa acertadamente esta especial relacin. Pero la total dependencia del nasciturus del cuerpo de la mujer, al menos hasta que alcanza la iabilidad, no puede llear a diluir su propia entidad corporal ni su alor como bien digno de proteccin (Ruiz Miguel 990: 79). Por ello no me parece apropiado considerar el aborto slo como un ejemplo de limitacin paternalista sobre el uso de nuestro propio cuerpo. En el aborto tiene un papel destacado el alor que atribuimos a la ida humana embrionaria cuando sta entra en conflicto con la voluntad de la embarazada de poner fin a la gestacin. Slo si se parte de que la vida embrionaria tiene significacin moral, ms all de la que pueda atribuirle o no la embarazada, tiene sentido que se reconozca la objecin de conciencia al aborto del personal sanitario como expresin del respeto a la libertad de creencias y religiosa. No hay consenso, sin embargo, sobre el alor de la ida humana embrionaria por lo que tampoco es pacfico cul debe ser el grado de su proteccin. En la actualidad esta disparidad aloratia se ha manifestado, ms all del tema del abor-

5

to, en relacin con las tcnicas de reproduccin asistida, aunque tambin en este mbito los grupos antiabortistas siguen teniendo una oz destacada. Las nueas tecnologas no slo permiten, como hace la fecundacin in vitro, generar ida humana embrionaria fuera del cuerpo de las mujeres y isualizarla desde sus inicios, sino tambin obserarla durante sus distintas fases de desarrollo. La percepcin de la ida embrionaria como una realidad separada del cuerpo de la embarazada cobra un reliee especial cuando se implantan en el tero de una mujer embriones crioconserados en las clnicas de reproduccin y que no proceden necesariamente de la fecundacin de sus propios ulos. Ahora, sin embargo, las discordancias no se limitan a si debe protegerse o no la ida embrionaria, sino que afectan tambin a la cuestin de hasta qu punto los embriones y fetos pueden ser objeto de diagnstico, de tratamiento, de inestigacin, de experimentacin y de comercializacin (Puigpelat, 2008a, p. 3). La posicin ms extrema es la que sostiene que el embrin es persona y como tal sera titular del derecho a la ida desde el momento de su concepcin (De Miguel, 2004, p. 73ss.). Precisamente por ello es muy interesante la propuesta de Judith Jaris Thomson sobre la licitud del aborto, basada en el derecho al propio cuerpo, presuponiendo que el feto sea una persona y tenga derecho a la ida. En ella intenta mostrar que, pese a que el derecho al propio cuerpo de la madre parece de menor rango que el derecho a la ida del feto, es permisible, aunque no siempre, que la embarazada pueda disponer de la ida del feto. Desarrolla su argumentacin comparando la situacin de la mujer durante el embarazo a la de una persona a la que sin su consentimiento se la obliga a estar en un hospital durante nuee meses con sus riones conectados a los de un iolinista famoso para poder salaguardar la superiencia de ste. (Thomson, 983, pp. ss.). Entiende que el derecho a la ida del iolinista no comporta el derecho a usar los riones de otra persona, a menos que sta le haya dado su consentimiento, ni a poder exigirle que se lo otorgue. En el caso de que sta consintiese estaramos ante una muestra de amabilidad pero no de cumplimiento de un deber. Esto es, tener derecho a la ida no garantiza que se tenga derecho a usar o disponer de forma continua del cuerpo de otra persona sin su consentimiento, aunque se necesite para la ida misma (ibid., p. 20). En el caso de un embarazo se tratara de er si el embrin tiene unos derechos especiales respecto de la madre, que le facultan a disponer de su cuerpo. Cuando el embarazo es fruto de una iolacin parece claro que la madre nunca ha concedido este derecho. En los casos de un coito consentido, sabiendo que existe la posibilidad de que derie en embarazo, podra parecer que la madre es parcialmente responsable de que el feto est en su cuerpo y que no puede compararse su posicin a la situacin del iolinista (ibid., p. 22). Despus de plantearse distintas posibilidades de las que puede deriar un embarazo, considera que a nadie se le 

puede requerir que sacrifique su salud, sus intereses e inquietudes y todos sus deberes y compromisos durante nuee aos, o incluso nuee meses, para mantener ia a otra persona excepto en los casos en los que el no nacido tenga derecho a exigirlos (ibid., p. 27). Si los padres han tomado todas las precauciones razonables para eitar un nio no tienen una especial responsabilidad hacia l slo en irtud de la relacin biolgica que les une al nio que han concebido. Puede que quieran asumir esta responsabilidad, pero puede que no quieran (ibid., p. 3). Probablemente ello incluira los casos de embarazos por ignorancia, descuido o fallo del mtodo anticonceptio (Singer, 995, p. 47). Muchas son las objeciones que se han hecho a esta concepcin (Singer, 995, pp. 47ss.; Farrell, 985, pp. 8ss.; Ruiz Miguel, 990, pp. 58ss.). No me detendr en su anlisis al no compartir el presupuesto del que parte la argumentacin de Thomson: que el nasciturus sea titular del derecho a la ida como el ya nacido. Sostener que el feto tiene el mismo derecho a la ida que los ya nacidos, no slo es incoherente con instituciones y creencias sociales muy arraigadas, sino que tambin es incompatible con la existencia de las tcnicas de reproduccin asistida y algunos de los procedimientos que posibilitan la interencin sobre los embriones (De Lora y Gascn, 2008, p. 7). Entiendo que ste no es un argumento suficiente y especialmente convincente para los que defienden que el embrin es titular del derecho a la vida, pues con ello pretenden denunciar y transformar aquellas prcticas sociales igentes que consideran infundadas por ser incompatibles con su tesis. Este trabajo, sin embargo, no cuestiona la prctica del aborto ni la de las tcnicas de reproduccin asistida como manifestaciones posibles del ejercicio de los derechos reproductios de las mujeres. Su objetio es examinar cul puede ser su fundamentacin ms apropiada y en qu medida parece razonable poner lmites a su ejercicio en determinados supuestos.

El argumento del derecho a la intimidad personal y familiar El derecho a la intimidad personal y familiar es otro de los argumentos utilizados para fundamentar la licitud del aborto. As lo hizo el Tribunal Supremo de Estados Unidos en la sentencia Roe v. Wade, cuando declar no slo inconstitucional una ley de Texas que prohiba los abortos, excepto para salar la ida de la madre, sino tambin cualquier ley estatal que con el fin de proteger al feto prohibiera el aborto durante los dos primeros trimestres del embarazo es decir, antes del sptimo mes (Dworkin, 1994, p. 14). En respuesta a las alegaciones de la parte recurrente de que la prohibicin del aborto limitaba su derecho a la priacidad personal, el Tribunal consider que, aun7

que la Constitucin no menciona expresamente este derecho, ste ya se haba reconocido anteriormente en sede jurisdiccional respecto de ciertas reas o zonas prescripcin y uso de anticonceptios y que en ellas habra que incluir la decisin de abortar. Afirm, tambin, que si bien al Estado le est vedado interferir en la esfera ntima de las personas durante los tres primeros meses del embarazo, a partir de este momento puede regular el aborto cuando esta regulacin tiene como objetio la preseracin y proteccin de la salud materna (Farrell, 993, pp. 83ss.). El fundamento del aborto basado en el derecho a la intimidad ha sido especialmente criticado por algunas pensadoras feministas. Segn MacKinnon, este argumento parte del presupuesto de que hay cuestiones priadas sobre las que el Estado no debe interferir, como las cuestiones sexuales de las parejas, y cuestiones pblicas sobre las que s debe. El hecho de que la intimidad sea iniolable por el Estado y se defina como derecho individual parece dar a entender que se considera implcitamente que la intimidad garantiza una simetra de poder. El dao surge por la iolacin de la esfera priada, no dentro, por y a causa de esta (MacKinnon, 1995, p. 340). Esta conceptualizacin de lo priado pasa por alto que las mujeres, circunscritas tradicionalmente a este mbito, no han gozado en l de libertad sino que all el poder masculino se ha ejercido muchas eces sin ninguna limitacin (Puigpelat 2005: 92ss). La referencia a un derecho a la priacidad puede ser contraproducente no slo porque permite justificar que el Estado se desentienda de lo que les pasa a las mujeres dentro de su domicilio, cuando se sabe que este es un espacio especialmente peligroso para ellas, donde pueden ser apaleadas, ioladas y explotadas, sino porque faorece las tesis de que el Estado no asuma los gastos derivados de la prctica del aborto (MacKinnon (2005: 263). El problema en el tema del aborto es, segn MacKinnon, que tanto los defensores como los detractores parecen presuponer que las mujeres controlan el sexo. Por este motio, la discusin se centra sobre todo en el control de la reproduccin presuponiendo que ste es esencial para la libertad sexual de las mujeres. Si se considera que la desigualdad sexual entre hombres y mujeres slo proiene de una socializacin sexual represia para las mujeres y del embarazo como consecuencia del acto sexual, el derecho al aborto constituye el instrumento necesario para paliar la desigual consecuencia reproductia de la actiidad sexual. Se consigue la igualdad sexual cuando las mujeres pueden tener relaciones sexuales con los hombres en las mismas condiciones que las tienen ellos; esto es, sin consecuencias. Pero con ello se est encubriendo lo que para MacKinnon es fundamental: que la relacin sexual que precede a la concepcin no es igualitaria. La poltica del aborto tradicional nunca se ha abordado en el contexto de cmo quedan embarazadas las mujeres, como consecuencia de un coito en condiciones de desigualdad entre los sexos, o sea, como cuestin de sexo forzado (ibid., 8

p. 332). La desigualdad sexual iene determinada por el hecho de que las mujeres estn definidas como mujeres por los usos, sexuales y reproductivos, a que desean someterlas los hombres (ibid., p. 33). En estas condiciones de desigualdad lo que posibilita el aborto es eliminar la nica consecuencia real que los hombres no podan obiar fcilmente, la nica razn legitimada que quedaba a las mujeres para negarse al sexo adems del dolor de cabeza (ibid., p. 339). El derecho al aborto, por ello, no puede basarse en las desiguales consecuencias reproductias de la relacin sexual, sino que ha de situarse en el marco ms general de la desigualdad social y poltica de los sexos. Remoer estas desigualdades requiere interencin y la doctrina del derecho a la intimidad en el aborto no slo no promuee un cambio social sino que presupone que la no interencin del Estado en la esfera priada faorece la eleccin de las mujeres (ibid., p. 34). Lo que para el feminismo son elementos determinantes en el sometimiento de la mujer el mismo lugar, el cuerpo; las mismas relaciones, heterosexuales; las mismas actiidades, el coito y la reproduccin; y los mismos sentimientos, ntimos- forman el ncleo de la cobertura de la doctrina de la intimidad (ibid., p. 345). Dworkin no comparte las tesis de MacKinnon de que el Tribunal Supremo al reconocer la priacidad en el sexo presuponga que las mujeres sean realmente libres cuando deciden en materia sexual, que las leyes no han de proteger a las mujeres en las relaciones sexuales de pareja o que deba negarse la financiacin pblica de los abortos. Considera que sta confunde diersos sentidos de priacidad. En algunos casos la priacidad alude al espacio territorial en el que una persona es libre de hacer lo que quiera. En otros se refiere a la confidencialidad, esto es, no tener por qu reelar datos personales. Pero tambin connota, a eces, soberana en la toma de decisiones. ste sera, segn l, el sentido de priacidad en la sentencia Roe vs. Wade (Dworkin, 1994, pp. 73ss.). S comparte con ella la creencia de que hay una relacin especfica entre el feto y la embarazada, y que todo lo que puede ser especial, trgico y complejo en el tema del embarazo y el aborto queda desdibujado en la concepcin liberal segn la cual las mujeres tienen derecho al aborto porque tienen derecho a la soberana en la toma de decisiones personales. sta sera una explicacin que se aplicara con igual fuerza al derecho de la mujer a eligir su propia ropa (ibid., p. 7). La complejidad del aborto y la perspectia de las mujeres frente a l queda muy bien reflejada en un estudio de Gilligan, basado en unas entrevistas a veintinueve mujeres que haban decidido abortar, y que le sirve para ejemplificar su tesis ms general de que las mujeres se plantean la resolucin de dilemas morales no con base en los derechos y la justicia, sino en la responsabilidad y el cuidado (Gilligan, 1985). Como bien seala Dworkin, cada una de las mujeres entrevistadas trataba de calibrar su responsabilidad de respetar el alor intrnseco de su propia ida, situar en este contexto la tremenda decisin de que haba de tomar y considerar las 9

decisiones acerca de si interrumpir o no una nuea ida en el marco de la exigencia ms general de mostrar respeto por cualquier ida, empezando por la propia y con la responsabilidad inherente (Dworkin, 1994, p. 82) Ruiz Miguel tambin ha sealado los lmites de la fundamentacin basada en el derecho a la intimidad. En primer lugar, la cobertura que proporciona la intimidad a perdiendo fuerza a medida que el aborto se aleja del momento propio de los anticonceptios, en los que interiene slo la mujer, o todo lo ms la pareja, y no es precisa la colaboracin directa de un mdico. En segundo lugar, su fuerza deria en ltimo trmino del alor de la autonoma de las personas (Ruiz Miguel, 990, p. 8). Por ello entiende tambin que el Tribunal, al aludir a los perjuicios que la maternidad puede causar a la mujer por el embarazo o el parto o en la ida futura, estaba enlazando el right of privacy ms bien con el derecho a la autonoma que con el derecho a la intimidad estrictamente entendido (ibid., p. 9). Que el derecho a la intimidad, como mbito priado en el que no puede interenir el Estado, no es el ms apropiado para fundamentar el aborto, se percibe ms claramente cuando hay que abordarlo en el contexto de las tRa. Y no slo porque stas se llean a cabo fuera del dormitorio y requieren la interencin de extraos a la pareja y a la mujer embarazada sino tambin porque, como podremos er en la maternidad subrogada, pueden darse situaciones problemticas que deberan ser delimitadas por a legislatia.

El argumento del derecho a la autonoma procreativa Un argumento con ms peso que el del derecho al propio cuerpo y a la intimidad, para fundamentar la interrupcin oluntaria del embarazo, es el del respeto a la autonoma procreativa, cuando el conflicto no se plantea entre la vida del feto y la vida y salud de la embarazada. Las sociedades democrticas actuales se autorrepresentan como un conjunto de indiiduos libres, iguales y solidarios. La libertad implica no slo la facultad de actuar sin constricciones externas sino tambin la posibilidad de autolegislarse. La autonoma alude, precisamente, a la capacidad que tienen las personas para decidir sobre todos los asuntos que les conciernen y a que estas decisiones sean respetadas por los dems. Una de las decisiones que pueden afectar a ms largo plazo a la ida de las personas es la de tener o no descendencia. Pero ms all de sus consecuencias para la realizacin de un plan de ida personal satisfactorio, esta decisin tiene tambin para muchas personas un componente simblico y religioso. Por ello en una sociedad democrtica la autonoma procreatia debe ser respetada al mximo. Si tener o no un hijo/a es siempre una decisin crucial tanto para los hombres como para las mujeres, en el caso de las mujeres lo es an ms. Y no slo porque 70

son las que llean a cabo el embarazo y el parto, sino tambin porque socialmente tienen atribuidas las labores de cuidado de la descendencia. Esta asignacin de las tareas de cuidado a las mujeres socialmente construida, pero que parece deriar naturalmente del sustrato biolgico de la maternidad, ha sido y sigue siendo una de las causas, aunque no la nica, que impide la igualdad entre hombres y mujeres. En la medida en que cuestionamos esta construccin es eidente que el cuidado de los hijos debera corresponder por igual a hombres y mujeres. Pero algo tan obio es hoy an un desidertum que dista de ser alcanzado. En la actual situacin de desigual reparto de las cargas de la reproduccin, y para eitar que la desigualdad se amplifique, la autonoma procreativa de las mujeres ha de prevalecer sobre la de su pareja en caso de conflicto. Sin embargo, aun cuando el reparto de las tareas de cuidado llegara a ser equitatio, la mujer que ha de asumir el embarazo y el parto ha de poder decidir tambin prioritariamente si acepta o no la reproduccin. Respetar la autonoma cuando se proyecta a la esfera reproductia no es incompatible con que el legislador imponga lmites a su ejercicio. Aqulla puede satisfacerse en mayor o menor grado y no queda anulada cuando no puede ejercerse en su mxima extensin para salaguardar un bien que socialmente se considera digno de proteccin jurdica, como es en el aborto la ida del embrin. Aunque pueden erse como alores contrapuestos el respeto a la decisin reproductia de las mujeres y la ida del embrin, es necesario adertir que muchas mujeres, cuando demandan este respeto, suelen isualizarlo como una medida tendente a eitar causar un dao a su descendencia por la asuncin de una maternidad no responsable. Existe amplio consenso social en que la ida del embrin tiene alor en s misma y que ste alor aumenta segn a aanzando el proceso de desarrollo embrionario. Esta aloracin gradual explica que el delito de aborto slo se comete, incluso cuando se realiza contra la oluntad de la mujer, a partir de los catorce das despus de la fecundacin. La fase que transcurre desde la fecundacin del ulo hasta su implantacin en el tero (4 das) no es objeto de proteccin penal, y por ello el uso del dispositio intrauterino y la pldora del da despus se consideren mtodos anticonceptios y no abortios. Tambin durante esta etapa, pero no ms all, est permitida en muchas legislaciones la inestigacin y/experimentacin sobre los embriones, aunque no se admita que puedan ser creados especialmente para dicha finalidad (Puigpelat, 2008b, pp. 1002ss.). Sin embargo, no hay consenso acerca del momento en que el alor de la ida embrionaria es superior al de la autonoma reproductia de la mujer. Algunas legislaciones consideran que la decisin de la mujer debe primar durante los tres primeros meses del embarazo sobre la ida del embrin, pero que ms adelante debe tener ms peso la proteccin de la ida embrionaria. 7

Creo que, pese a que tres meses parece un tiempo suficiente para tomar decisiones responsables sobre la maternidad, el plazo debera extenderse a todo el tiempo durante el cual el feto no sea considerado iable, esto es, mientras el feto no haya alcanzado aquel grado de desarrollo que le permitira, llegado el caso, alguna posibilidad de sobreiir fuera del claustro materno sin secuelas neuronales graves posteriores. Por otra parte, viabilidad no significa seguridad de supervivencia si se prooca el parto, sino que tal periencia no es imposible. De hecho, las posibilidades de superiencia independiente disminuyen a medida que se anticipa el parto, llegando a ser escasas en los primeros momentos de iabilidad. Pero esta iabilidad del feto no equiale todaa a ida independiente, porque mientras sigue en el cuerpo de la madre el feto depende de ella. Por todo ello, incluso en las ltimas semanas del embarazo, ste ha de poder interrumpirse cuando se adierte que supone peligro para la ida y la salud de la madre o cuando se descubren en el feto enfermedades graes e incurables en el momento del diagnstico. Cuando se da esta circunstancia es probable que cualquier plan de ida de la embarazada se ea tan comprometido por esta maternidad que no le sea exigible su asuncin y pueda destruirse la ida del feto pese a su etapa tan aanzada de desarrollo. Asumir de forma responsable una maternidad a ms all de tomar una decisin sobre el uso del propio cuerpo. El consentimiento inicial de la mujer sobre la gestacin no es una razn suficiente para excluir la posibilidad de la interrupcin de la gestacin cuando sta se fundamenta en la autonoma procreatia. Ello se debe a que en una decisin procreatia, que afecta al plan de ida futuro de la mujer, estn inolucradas determinaciones emocionales, morales, sociales y econmicas. Aunque todos estos elementos se hayan considerado de forma abstracta antes del embarazo, slo adquieren significacin real cuando se va desarrollando la gestacin. No puede desconocerse, adems, que en este momento tienen lugar transformaciones qumicas y psicolgicas que inciden en el proceso deliberatio. Si se quiere faorecer una decisin procreatia responsable en la que estas circunstancias personales se ponderen reflexivamente en relacin al valor de la vida embrionaria, considero coneniente alargar al mximo el tiempo para tomar una decisin y que sta aya precedida de un asesoramiento no inculante que informe a la embarazada de los aspectos mdicos de la interencin, de su consecuencias y de los recursos que la sociedad pone a su disposicin para que pueda asumir una maternidad responsable. Es probable, tambin, que cuanto menos tiempo se tenga para decidir, ms probabilidades habr de que la decisin se incline por la interrupcin de la gestacin para eitar una posterior incriminacin penal.

72

III. La maternidad subrogada Feminismo y maternidad subrogada Las tcnicas de reproduccin asistida han hecho posible que los gametos femeninos sean fecundados fuera del cuerpo de la mujer. Esto ha posibilitado, a su ez, que estos embriones puedan ser transferidos a mujeres distintas de las que aportan los vulos. Con ello pueden beneficiarse de las tcnicas de reproduccin asistida tanto las mujeres que no tienen ulos fecundables pero s pueden gestar, como aquellas que teniendo ulos fecundables no pueden gestar. De esta forma se han ido ampliando las modalidades procreatias. Una de stas es la maternidad subrogada o maternidad por sustitucin, en la que por medio de un contrato, preio al embarazo, una mujer se compromete a entregar a otra persona el beb que ella ha gestado a cambio de una contraprestacin econmica. La maternidad subrogada puede ser plena o parcial. Es plena cuando la mujer no slo aporta la gestacin sino tambin el ulo. Es parcial cuando slo aporta la gestacin. El ulo puede ser de la mujer a la que entregar el beb que ha gestado o un ulo donado. Examinada con ms detenimiento, la maternidad por sustitucin remite a una realidad bastante compleja en la que pueden distinguirse arios supuestos: la mujer presta su tero para gestar un embrin fecundado con el ulo y el semen de los miembros de la pareja contratante; la mujer presta su tero para gestar un embrin fecundado con los ulos de la mujer contratante y semen donado; la mujer presta su tero para gestar un embrin donado; la mujer presta el tero y ulos que sern fecundados con el semen del arn de la pareja contratante; la mujer presta el tero y ulos que sern fecundados con semen donado. Es razonable sostener, como hace Alkorta, que no cabe hablar de maternidad subrogada cuando la madre gestante es tambin la gentica, pues este caso no hay sustitucin de ningn tipo y la tcnica de reproduccin no es otra que la entrega del propio hijo al nacer (Alkorta, 2003, p. 276). No todos los pases permiten la maternidad por sustitucin, por ello es frecuente que algunas personas contraten los sericios de una madre sustituta en los pases en que s lo est, engrosando con ello las filas del denominado turismo reproductivo. La prohibicin de la maternidad por sustitucin se ha justificado con diferentes argumentos. Los ms frecuentes en su contra son: que es contraria a la dignidad de la madre y el hijo, que altera el orden natural, que entroniza la compraenta de los hijos, que puede dar lugar a la explotacin de las mujeres pobres y que faorece slo a las mujeres y parejas de las clases altas (Puigpelat, 200, p. 22). Como ya se seal, dentro del feminismo las posiciones en torno a la maternidad por sustitucin no son coincidentes, como tampoco lo son respecto a las tcnicas de reproduccin, en relacin con su idoneidad para contribuir a la liberacin de 73

las mujeres. Algunos de los argumentos alegados en su contra son tambin compartidos por el feminismo, pero me parece de especial inters examinar las tesis de Shale y Pateman a faor y en contra, respectiamente, de la maternidad por sustitucin. En ellas pueden verse reflejadas, a su vez, dos corrientes importantes dentro del pensamiento feminista: el feminismo liberal y el feminismo radical. Carmel Shale (992) admite, como sostienen muchas feministas, que en el contexto social actual las tRa han aumentado el control de los hombres sobre los procesos reproductios, disminuyendo el que tradicionalmente tenan las mujeres sobre ellos. Pero cree que stas contienen tambin elementos liberadores al permitir, siguiendo a Roberston, ir ms all del derecho a reproducirse o no, que haban introducido los mtodos anticonceptios. Est a faor de la maternidad por sustitucin porque en ella percibe un elemento liberador al refutar la cultura patriarcal: la madre subrogada engendra fuera del nculo conyugal, rompe la conexin entre maternidad biolgica y maternidad social y permite participar a las mujeres en la economa de mercado por medio del embarazo como un trabajo remunerado. Oponerse a ella es negar a las mujeres su autonoma y mantenerlas en una isin tradicional de la maternidad como un acto altruista y desinteresado. Pero no slo se limita la autonoma y la responsabilidad de las mujeres cuando se prohbe celebrar contratos de subrogacin. Se acta de forma paternalista cuando se permite que las mujeres gestantes ulneren el acuerdo inicial alegando que ello se justifica en el instinto materno que se desencadena de forma natural durante la gestacin y el parto (Shale, 992, p. 2). Para Carol Pateman (995), sin embargo, el contrato de sustitucin no es una a para el reconocimiento de la autonoma de las mujeres. Ms bien lo contrario. ste no es ms que una nuea forma del contrato sexual, una nuea forma de acceso y uso de las mujeres por parte de los hombres. Le parece especialmente sospechoso, cuando se dice que es un sericio que una mujer presta a otra mujer, que no se ea especialmente problemtica la forma en la que los hombres participan en el contrato y que significa la solicitud de este servicio. Cree que lo que realmente esconde este contrato es que la madre sustituta recibe un dinero a cambio de que un hombre haga uso de la propiedad especfica de la mujer, su tero. Pero no slo de su tero, sino tambin del derecho sobre su capacidad fisiolgica, emocional y creativa de su cuerpo, es decir, de s misma como mujer (Pateman, 995, p. 295). Extender a las mujeres la concepcin del indiiduo como propietario de su persona, y concebir la libertad como capacidad de hacer lo que uno quiera consigo mismo, comporta, segn Pateman, barrer toda relacin intrnseca entre la mujer como propietaria, su cuerpo y sus capacidades reproductias (ibid., p. 296). De esta forma, no hay nada especfico a la condicin de la mujer. Si hasta el presente la condicin de mujer se haba considerado inse-

74

parable de la maternidad, con el contrato de sustitucin la maternidad ha sido separada de la condicin de mujer. Considera, sin embargo, que no deja de ser paradjico que una mujer pueda ser madre sustituta porque, en cuanto indiiduo que presta un sericio, su condicin de mujer es irreleante, pero, a su ez, puede ser una madre sustituta slo porque es una mujer (ibid., p. 298) Cuando se examina lo que subyace a los dos planteamientos que hemos expuesto emos, de acuerdo con Pitch, que lo que se discute son las distintas formas de concebir la subjetiidad. En Shale la subjetiidad, en consonancia con el planteamiento liberal, no iene mediada por el cuerpo. Slo sera la capacidad abstracta de eleccin racional. En Pateman, por el contrario, la subjetiidad tiene que er con todo aquello que hace de m lo que soy, y esto ineitablemente incluye mi cuerpo y mi sexo (Pitch, 998, p. 38). Tomadas en su totalidad de forma excluyente, ninguna de las dos posiciones me parece satisfactoria. El respeto de la autonoma y la responsabilidad personal no se garantiza slo mediante el contrato, ni excluye que puedan establecerse restricciones a la libertad de disposicin de las partes en una relacin contractual. Estas limitaciones se fundamentaran en el hecho de que parece dudoso que un mercado reproductio, basado en la ley de la oferta y la demanda y la libertad de contratacin, sea la forma ms apropiada para conciliar los derechos de los progenitores y los de los descendientes y para crear un marco propicio a las relaciones de inculacin e interdependencia afectia. Por otra parte, tampoco el contrato de sustitucin puede erse slo como un nueo acceso de los hombres al cuerpo de las mujeres. Como hemos isto, en algunos de los casos mencionados la maternidad por sustitucin es la nica forma por medio de la cual una mujer puede satisfacer su proyecto de maternidad biolgica. Esto es as cuando por razones de salud no puede llear a cabo por s misma la gestacin pero tiene ulos fecundables. S me parece ms problemtica la maternidad por sustitucin cuando es utilizada para satisfacer un proyecto de paternidad biolgica de los arones, heterosexuales u homosexuales y un proyecto de adopcin prenatal de mujeres y hombres; esto es, cuando entre el embrin y los comitentes no existe ninguna relacin biolgica. Considero por ello que la maternidad por sustitucin debera admitirse cuando recurre a ella una mujer que tiene ulos fecundables pero problemas mdicos que le impiden llear a cabo la gestacin.

75

La maternidad por sustitucin parcial y los derechos procreativos de las mujeres La maternidad por sustitucin parcial en la que los ulos proceden de la madre comitente, que no puede gestar por causas mdicas, plantea algunas cuestiones relativas al alcance de los derechos reproductivos de las mujeres: Est justificada su prohibicin? Afecta sta a los mismos derechos de las dos mujeres que interienen en la relacin? Ante una interrupcin oluntaria de la gestacin, cul de las dos mujeres debera tener la decisin ltima? i) Prohibir a una mujer, que no puede gestar por causas mdicas, que se ponga de acuerdo con una madre sustituta para gestar un embrin con el que la comitente tiene una relacin biolgica, me parece una limitacin injustificada de sus derechos reproductios. La maternidad biolgica forma parte del proyecto de ida de muchas mujeres y es, precisamente, la que constituye el ncleo del derecho a la reproduccin. El deseo de ser madre no puede minusalorarse, y despreciarlo supone no slo una falta de respeto a la autonoma personal, sino tambin desconocer el alcance que la reproduccin tiene para el mantenimiento de cualquier sociedad. La crtica necesaria a los estereotipos sociales existentes sobre la maternidad no puede llear a desconocer que la frustracin de este proyecto de ida puede, adems, causar fuertes sufrimientos psquicos. Es cierto que dar importancia excesia en el mbito personal a la consecucin de la maternidad biolgica es problemtico y que sera positio faorecer aquellos cambios que siran para relativizar la identificacin de la maternidad o paternidad social con la biolgica. Podra parecer que las tRa no son, precisamente, el mecanismo ms adecuado pues refuerzan el deseo de maternidad biolgica al generar la expectatia de que gracias a ellas se podrn resoler todos los problemas de infertilidad. Ahora bien, en la medida en que implican la donacin de gametos estn contribuyendo a que se acepte que la maternidad y paternidad sociales no siempre coinciden con los biolgicos (Birke, Himmelweit y Vines, 1992, p. 244). Si es cierto, sin embargo, que abordar la solucin de los problemas de infertilidad como un problema indiidual subsanable desde las tRa impide que se interenga seriamente sobre las otras causas que pueden proocarlos. Sabemos que la infertilidad femenina aumenta con la edad de la mujer que opta por la maternidad. Como hoy en da las mujeres acceden ms tarde a la maternidad para poder competir en el mercado laboral, cada ez se hacen ms necesarias las tRa. Una mejor solucin sera, sin duda, transformar las condiciones sociales para que las mujeres pudiesen tener los hijos antes y sin que ello comprometiera su promocin social. Estar a faor de la maternidad por sustitucin parcial no obliga necesariamente a admitir que esta modalidad procreatia slo pueda constituirse mediante un con7

trato sujeto a las leyes del mercado. Es comprensible que la figura contractual puede parecer especialmente idnea para dar cauce a la autonoma personal, pues histricamente el contrato ha supuesto y supone todaa una forma de establecer nculos ms all de las formas tradicionales predeterminadas por la adscripcin a un estatus. Sin embargo, dadas las caractersticas de la prestacin no me parece conveniente, desde una perspectiva feminista, que la sustitucin se configure como una relacin puramente contractual y econmica, exigible siempre segn los trminos establecidos en el momento de suscribir el acuerdo y que finaliza necesariamente despus del parto. Particularmente problemtico es que estas relaciones contractuales engan mediadas por agencias privadas que obtienen beneficios en este mercado reproductio. Sin compartir totalmente la tesis del efecto degradante de los mercados creo que las pginas de presentacin de las agencias de intermediacin son un ejemplo claro de un modelo de maternidad de sustitucin que no comparto. As puede leerse en la pgina de presentacin de la agencia Extraordinary Conceptions de San Diego: [...] nuestra base de datos es en lo absoluto una de las ms importantes en la industria porque nosotros verificamos las credenciales de nuestras donantes de ulos y madres de alquiler, su disponibilidad cada mes y actualizamos nuestra informacin remoiendo las donantes de ulos y madres de alquiler que ya no pertenecen al programa. Tambin agregamos nueas donantes de ulos y madres de alquiler cada semana. Tampoco me parece deseable el modelo indio de madres de alquiler que conien conjuntamente durante el embarazo bajo el cuidado del personal de las clnicas en las que se llea a cabo la implantacin del embrin. A mi juicio, la maternidad subrogada debera isualizarse como una forma de colaboracin entre dos mujeres que se relacionan entre s como personas concretas para llear a cabo un proyecto parental. El procedimiento adecuado para encauzar esta ayuda podra ser mediante un organismo pblico de sustitucin, cuyo concurso no sera necesario cuando la ayuda para la sustitucin parcial la prestase una familiar de la mujer que no puede gestar. La gestante podra estar remunerada, pero slo debera poder llear a cabo un nmero muy limitado de sustituciones y deberan establecerse mecanismos que facilitasen la existencia de lazos afectios entre la madre gestante y la criatura. ii) Uno de los problemas que plantea la maternidad por sustitucin, cuando se aborda desde una perspectia contractual, es el de determinar cul es el objeto del contrato. Es frecuente hablar de maternidad subrogada, maternidad por sustitucin o maternidad de alquiler, por lo que parece que el objeto del mismo es el alquiler del tero de una mujer a cambio de una contraprestacin econmica. As entendido podra sostenerse que la prohibicin de la maternidad por sustitucin afectara de forma distinta a la madre gestante y a la madre gentica. Para la primera, la prohibicin afectara fundamentalmente al derecho al uso del propio 77

cuerpo, mientras que para la segunda restringira su derecho a la autonoma reproductia. La limitacin del derecho de la gestante al uso del propio cuerpo que la prohibicin supone se fundamentara, para algunas feministas contrarias a la maternidad por sustitucin, en que sta significa una instrumentalizacin del cuerpo femenino, de algn modo parecida a la que se da en la prostitucin. Pero esta analoga pasa por alto algunas diferencias importantes. En primer lugar, la admisin de la maternidad subrogada parcial no significa solamente que la gestante pueda disponer libremente de su cuerpo durante un periodo determinado. La madre sustituta se compromete, adems, a entregar a la criatura que ha formado y a ceder sus derechos de maternidad, teniendo en cuenta que en la mayora de legislaciones la filiacin viene determinada por el parto. Precisamente, por este motio se alega contra la maternidad por sustitucin que sta, ms que un arrendamiento de sericios procreatios lo es de obra. Y a considerar, por ello, que la maternidad por sustitucin es una forma de enta de nios que atentara a la dignidad de stos. Pero ello a demasiado lejos, puesto que olida que el nio, en el caso de la subrogacin parcial, es hijo de la madre biolgica y que ha sido ella la que ha iniciado el procedimiento para poder tener descendencia. En segundo lugar, a diferencia de la prostitucin femenina, la maternidad subrogada parcial con ulo de la comitente no tiene por qu erse como un instrumento al sericio de los hombres, sino como ampliacin de los derechos reproductios de la madre biolgica cuya capacidad de decisin no debe minusalorarse, como hacen las autoras que afirman que el deseo de ser madre biolgica responde bsicamente a presiones de su pareja. Para ello, me parece oportuno dejar en un segundo plano el aspecto econmico del acuerdo de sustitucin, que no debera basarse fundamentalmente en el nimo de lucro de la gestante, y enfatizar que la maternidad por sustitucin parcial extiende los derechos reproductios de las mujeres. De ah mi propuesta de concebirla ante todo como un mecanismo de cooperacin entre dos mujeres para poder llear a cabo un proyecto de maternidad biolgica. iii) Este proceso compartido de maternidad no est, sin embargo, exento de dificultades. Durante el embarazo pueden plantearse conflictos entre la autonoma de la gestante y su deber de diligencia. Es discutible hasta qu punto la autonoma de la madre gestante pueda restringirse en relacin con su forma de ida durante el embarazo ms all de las limitaciones que se consideran socialmente adecuadas, como abstenerse de fumar, tomar alcohol o drogas y llear a cabo las isitas mdicas ordinarias. Tambin puede haber conflictos despus del parto si la madre gestante se niega a entregar al beb. Con relacin al periodo de gestacin un problema difcil de resoler es el de la interrupcin oluntaria del embarazo. En el caso de la reproduccin sexual normal 78

hemos sostenido que la decisin ltima sobre la interrupcin oluntaria del embarazo debera corresponder a la madre gestante. Lo mismo ha de aler para los casos de tRa sin maternidad subrogada. As, cuando la mujer gestante aporta ulos propios, fecundados con semen de donante o de su pareja, para satisfacer un propio proyecto maternal o parental compartido, la decisin de interrumpir la gestacin ha de recaer en ella. Tambin debera ser as cuando la mujer gesta un ulo donado, fecundado con el semen de su pareja, para satisfacer un proyecto parental compartido. En cambio, cuando se utilizan las tRa en casos de maternidad por sustitucin, esta regla no parece tan eidente. Si la mujer gesta un ulo procedente de otra mujer, fecundado con el semen de la pareja de sta o ajeno, para satisfacer un proyecto maternal o parental de la mujer que ha aportado el ulo, puede parecer ms discutible que la decisin ltima corresponda a la gestante. En este caso se dan algunas circunstancias especficas. En el aborto el conflicto se plantea normalmente entre el alor de la ida embrionaria y los derechos de la madre, pero en la maternidad por sustitucin parcial hay que aadir el conflicto que puede darse entre la madre gestante y la madre comitente sobre si seguir adelante o no con el embarazo. Si lo que fundamenta el aborto oluntario es, como hemos sealado, el respeto de la autonoma reproductia y no el derecho al propio cuerpo ni el derecho a la intimidad, lo ms coherente sera en este caso que la decisin ltima se confiase a la madre comitente, excepto en el caso de que tal decisin ya sea la de interrumpir el embarazo, ya sea la de continuarlo ponga en peligro la ida o la salud de la embarazada. Lo deseable sera que la interrupcin del embarazo requiera el consentimiento de las dos mujeres implicadas. No puede desconocerse, sin embargo, que una interrupcin del embarazo afecta derechos legtimos de la gestante, que sta no puede imponerse en contra de su oluntad y que puede llearla a cabo a espaldas de la madre comitente. Por ello es aconsejable que la regulacin sobre la maternidad subrogada delimite los supuestos en los que cabe la interrupcin del embarazo y las consecuencias de su incumplimiento. Es en el momento del acuerdo de sustitucin cuando la gestante podra reserarse el derecho a negarse a la interrupcin del embarazo. Tambin es en dicho acuerdo donde, por el contrario, podran ambas partes acordar que el embarazo se interrumpa cuando cualquiera de ellas no desee su continuacin, dentro de los supuestos legales. Finalmente, cabe tambin acordar que la decisin de interrumpir el embarazo quede en manos de la madre comitente. Si la gestante no acepta que la madre gentica pueda decidir la interrupcin del embarazo por cualquier circunstancia legalmente permitida, desde luego puede no aceptar la sustitucin, pero puede tambin acordar con la madre comitente que, si sta no desea proseguir el embarazo, pueda continuarlo la gestante asumiendo la maternidad de la criatura que nazca. Ello puede ser de aplicacin cuando se detec79

tan, por ejemplo, malformaciones fetales que justificaran la interrupcin voluntaria del embarazo para la madre gentica pero no para la gestante: la discrepancia podra resolerse asumiendo la gestante la maternidad. En la medida en que la madre comitente ha sido la que ha implicado en un proyecto parental a otra persona, y el inters del menor ha de ser protegido, podra acordarse asimismo que en tal caso debiera contribuir al mantenimiento del beb. La maternidad por sustitucin aunque supone una ampliacin de los derechos reproductios de las mujeres, plantea problemas complejos, ms all del de la interrupcin oluntaria del embarazo. Para abordarlos de forma satisfactoria sera coneniente, como ya sealbamos, su regulacin legal. sta debera incluir controles institucionales para decidir en caso de conflicto a favor de los intereses de las criaturas implicadas en los acuerdos. Desde una perspectia feminista, orientada a lo concreto y personal, sera necesario, sin embargo, un cambio de orientacin en todo el mbito de la reproduccin asistida. Un ulo es slo un ulo, aunque su extraccin debera estar controlada para eitar donaciones poco informadas y abusias. Un espermatozoide es slo un espermatozoide. Pero cuando el resultado de la fecundacin alcance entidad suficiente para hacerse preguntas razonables sobre s mismo debera poder conocer, si quiere, de quin era el ulo, de quin era el espermatozoide y de quin era el tero. Si abogamos por la inculacin y el cuidado y no por la separacin y la indiferencia estas preguntas deben poder responderse. El objetio no es obstaculizar las donaciones de ulos, espermatozoides y embriones y con ello impedir la extensin de los derechos reproductios. Se trata, simplemente, de acabar con el anonimato como mecanismo que sire para encubrir las implicaciones no biolgicas que subyacen al uso de las tcnicas de reproduccin asistida. Es probable que con ello descienda la afluencia de donantes y la actividad del mercado reproductio, pero tambin que se eiten sus posibles externalidades a largo plazo.

80

BiBliografia

Alkorta, I. (2003), Regulacin jurdica de la medicina reproductiva. Derecho espaol y comparado, Naarra, Aranzadi. Birke,L., S. Himmelweit y G. Vines (1992), El nio del maana. Tecnologas reproductoras en los aos 90, Barcelona, Ediciones Pomares Corredor. Dwokin, R. (1994), El dominio de la vida. Una discusin acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual. Barcelona, Ariel. Lora, P. de y M. Gascn (2008), Biotica: principios, desafos, debates, Madrid, Alianza. Miguel, I. de (2004), El embrin y la biotecnologa. Un anlisis tico-jurdico, Granada, Comares. Farrell, M. D. ( 985), La tica del aborto y la eutanasia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot. Gilligan, C. (985), La moral y la teora. Psicologa del desarrollo femenino, Mxico, fce. MacKinnon, C. (1987), Feminism Unmodified, Cambridge, Harard Uniersity Press. ___________ (995), Hacia una teora feminista del Estado, Editorial Ctedra, Madrid. ___________ (2005), Womens Lives-Mens Laws, Cambridge, Harvard University Press. Pateman, C. (995), El contrato sexual, Barcelona, Antrophos. Pitch, T. (998), Un diritto per due, Miln, Il Sagitario. Puigpelat F. (200), Feminismo y Maternidad por sustitucin, en Zona Franca, 9/0, 2-27. ___________ (2005), Libertad y seguridad en un nueo contrato social, en Anuario de Filosofa del Derecho, pp 83-09.

8

___________ (2008a), Los embriones y la nuea legislacin espaola en inge-niera gentica, en H.C. Sileira (ed.), El derecho ante la biotecnologa, Barcelona, Icaria, pp. 3-87. ___________ (2008b), Legislacin. Diccionario. Embriones, en Teora de la justicia y derechos fundamentales. Estudios en Homenaje al profesor Peces-Barba, vol. III, Madrid, Dykinson, pp. 1017-1036. Shale, C. (992) Nascere per contratto, Miln, Dott. A Giufr Editore. Singer, P. (995), tica prctica, Barcelona, Ariel. Thomson, J.J. (983) Una defensa del aborto, en J. Finnis et al., Debate sobre el aborto. Cinco ensayos de filosofa moral, Madrid, Ctedra. Valcarcel, A. (2002), El feminismo, en J. Rubio-Carracedo, J.M Rosales y M. Toscano, Retos pendientes en tica y poltica, Madrid, Trotta.

82

la autonoMa de las Mujeres y la PersPectiva

adversarial
Adriana Ortega Ortiz1

Introduccin El derecho de las mujeres a la autonoma es particularmente controersial cuando se afirma que este derecho debe incluir la posibilidad de que las mujeres opten por una interrupcin del embarazo. El debate sobre la legalidad de dicha prctica ha tenido un escenario particular en las cortes constitucionales de algunos pases, incluido Mxico: sea que stas reisen las decisiones legislatias que optan por la despenalizacin parcial de la interrupcin del embarazo o que reoquen decisiones legislatias que criminalizan la interrupcin del embarazo. En ambos casos, las cortes constitucionales han reconocido que existe una tensin entre los derechos de las mujeres y la legtima pretensin del Estado de proteger la ida en gestacin. Aun en el caso de que las constituciones nacionales protejan el derecho a la ida desde la concepcin, las determinaciones de los tribunales constitucionales de permitir o confirmar las decisiones legislativas que autorizan o facilitan la prctica del aborto en determinado periodo de la gestacin o bajo circunstancias extremas se han basado, entre otras cosas, en el argumento de que ningn derecho es absoluto y que, por lo tanto, los conflictos de derechos o intereses deben decidirse mediante la ponderacin. A este respecto, los ejercicios de ponderacin de la mayora de las cortes constitucionales que han enfrentado este dilema han faorecido
 Agradezco a Adriana Alfaro y a Regina Larrea su colaboracin y apoyo en la elaboracin del presente artculo.

83

los derechos de las mujeres a la libertad o autonoma, a la dignidad, a la integridad personal o a la seguridad personal y, en algunos casos, han introducido argumentos basados en la libre configuracin legislativa. Este artculo reflexiona sobre la importancia del derecho a la autonoma de las mujeres para sustentar la permisin legal de la interrupcin del embarazo, sin soslayar o restar pertinencia a los argumentos basados en otros derechos, y en la releancia de la ponderacin para resoler el dilema jurdico que la interrupcin del embarazo supone.

I. El derecho a la autonoma La autonoma de las mujeres Si reconocemos que la autonoma indiidual es la capacidad de decidir conforme a la propia ley, a obedecer las consideraciones, deseos, condiciones y caractersticas que expresan nuestro ser autntico, as como de elegir el plan de ida que se considere ms alioso, tendremos que aceptar el alor de la autonoma, justo en la medida en que nos libera de la opresin de autoconstruirnos en irtud de las consideraciones, deseos y condiciones impuestas por otros. Sin embargo, sabemos que es lcito para la comunidad, en algunas ocasiones representada por el Estado, imponer ciertos lmites a esta produccin espontnea de autonomas indiiduales en aras de garantizar el sostenimiento de una coniencia razonable entre sus integrantes. Lo que corresponde, entonces, es delimitar el grado de interencin de la comunidad o el Estado que soporta la autonoma indiidual, en cada caso, sin quedar anulada en aras de garantizar una coniencia razonable entre sus integrantes o de conserar alores que conforman una determinada comunidad de juicio y sustentan la igencia de una cierta sociedad. Precisamente porque las discusiones jurdicas respecto a la autonoma cobran igencia plena en el rgimen constitucional de derecho, cuya construccin obedece a la tradicin liberal y dado que quien esto escribe participa, sin duda, de esa comunidad de juicio, abordar el tema fundamentalmente desde esta perspectia, entendiendo la autonoma como una especie de inmunidad frente a las interferencias ajenas2 expresadas por medio del Estado, reproduciendo, incluso, las definiciones que respecto de este derecho han introducido algunas cortes constitucionales. Por otra parte, no desconozco, aunque slo sea para reconfigurar mis conclusiones, otros entendimientos respecto a la auto2 Desde mi punto de ista, no constituyen injerencias ajenas, aquellas expresiones de la identidad colectia, que dan sentido y contexto a las decisiones indiiduales.

84

noma que, sin embargo, tal como lo expresa Jennifer Nedelsky,3 no pueden abandonar la libertad como alor y, por ende, el reconocimiento de la capacidad humana para construir su propio ser y su ida. La Corte Constitucional colombiana, en la sentencia C-355/0, relatia a la inconstitucionalidad de la penalizacin absoluta del aborto, considera a la autonoma, relacionndola ntimamente con la dignidad esto es, el derecho a que se nos reconozca la categora de persona humana, como la capacidad para disearse un plan de ida y determinarse de acuerdo con l (iir como se quiere).4 Desde esta perspectia, cualquier interferencia indebida o excesia del Estado o de otros agentes en el diseo de este plan de vida configurara una ofensa de la dignidad, al arrebatar [a la persona] su condicin tica, reducirla a la condicin de objeto, cosificarla, convertirla en un medio para los fines que por fuera de ella se eligen.5 Si partimos de esta concepcin de autonoma, identificaremos dos importantes componentes: a) el reconocimiento de que existen ciertas decisiones que slo competen a la persona respecto de s misma, y b) la aseeracin de que estas decisiones deben estar libres de interferencia estatal o de otras interferencias auspiciadas o legitimadas indebidamente por el orden jurdico. La pregunta es, entonces, si la decisin de interrumpir un embarazo corresponde a este mbito priilegiado de decisiones, por un lado, por el otro, qu puede considerarse como una interencin estatal indebida a este respecto. Para quienes se oponen tajantemente a la interrupcin del embarazo, el aborto no est contenido en el mbito priilegiado en el que las mujeres pueden autNi las feministas [relacionistas] ni los comunitaristas estn preparados para abandonar la libertad como alor y, por lo tanto, el reconocimiento de la capacidad humana para construir su propio ser y su vida, Jennifer Nedelsky, Reconceiving autonomy: Sources, Thoughts and Possibilities en Yale Journal of Law and Feminism, ol , 7, 989, p. 8 (la traduccin es ma). 4 Sentencia C-355/0, pp. 24-50 5 Ibid., pp. 247-50.  Al utilizar la frase auspiciadas o legitimadas por el orden jurdico, he querido hacerme cargo de las crticas expresadas contra el concepto liberal de autonoma por los comunitaristas como Michael Sandel, y feministas relacionistas como Jennifer Nedelsky, las cuales comparto hasta cierto punto. Desde mi punto de ista, es innegable que las personas formamos parte de comunidades o grupos que forjan nuestra identidad y que expresamos nuestras decisiones en ciertos contextos de los que no podemos escindirnos al ser parte nuestra configuracin. Las relaciones de interdependencia determinan lo que hacemos, qu nos gusta, nuestras consideraciones acerca de lo bueno y, por lo tanto, dan contenido a nuestras decisiones. Aceptar esta realidad, sin embargo, no elimina el hecho que nuestras decisiones deben estar protegidas por el orden jurdico en ciertos temas que pueden representar tensiones entre la persona y su comunidad, o entre la persona y aquellas a quienes est ligada. Finalmente, la permisin legal de algo no determina forzosamente que lo asumamos. En todo caso, el concepto de autonoma suscrito por la ley debiera, en mi opinin, flexibilizarse para reconocer la diversidad en que la identidad de las personas puede expresarse.
3

85

nomamente actuar, pues el embrin o feto o incluso un cigoto es un sujeto autnomo, a quien no solamente son atribuibles derechos, sino que stos prealecen sobre diersos derechos de las mujeres. Para quienes sostienen una posicin moderada, es permisible cierta interencin estatal, restringiendo los supuestos de permisin para dicha prctica en mayor o menor grado, los cuales daran un menor o mayor espacio a la decisin autnoma7 de las mujeres, atendiendo a las circunstancias en que inicia o transcurre el embarazo (rgimen de indicaciones)8 o al estadio del proceso de gestacin (lmites gestacionales). Estas posturas son representativas del debate social y acadmico en torno al tema y, a su vez, prefiguran las distintas soluciones que las cortes constitucionales han adoptado para resolerlo, hayan otorgado o no un peso especfico a la autonoma de las mujeres en sus ejercicios de ponderacin.9 Con el propsito de asignar un peso especfico a la decisin autnoma de la mujer, conendra argumentar de qu manera la decisin respecto a la interrupcin del embarazo est incluida en un mbito de decisiones priilegiado en el cual las interferencias deben ser mnimas. Con independencia de la postura que se adopte, es necesario, de inicio, comprender el carcter nico en el sentido estricto de la palabra del proceso de gestacin. En palabras de Tamar Pitch,0 la mujer es una y dos a la ez durante dicho proceso. En principio, este carcter impedira lgicamente pensar que pueden adoptarse esquemas de colisin de derechos o intereses idnticos a los que se adoptaran entre indiiduos cuyo espacio ital est claramente delimitado por la separacin fsica. Este esquema ha lleado el debate social en torno al aborto al cuerpo de la mujer lo cual no es forzosamente inadmisible, por las razones que expondr ms adelante; ha resultado til para resoler
7 Al adoptar el trmino decisiones autnomas, no supongo que una decisin es, o debiera ser, forzosa e indefectiblemente la expresin de una esfera indiidual librada de toda contingencia, como lo supone el liberalismo contractual, y recojo, por el contrario, la importancia del contexto y las relaciones en la produccin de una decisin que, en todo caso, ser acogida por el orden jurdico. 8 Supuestos de licitud o excluyentes de responsabilidad penal como la iolacin, el peligro de muerte, el riesgo de salud, las circunstancias econmicas, la enfermedad fetal y la inseminacin artificial no consentida. 9 Destacan, por su nfasis en la autonoma de las mujeres, la resolucin del Consejo Constitucional Francs de 975 y la sentencia Roe v. Wade de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Estudios interesantes sobre autonoma pueden encontrarse, igualmente, en la sentencia C-355/0 de la Corte Constitucional de Colombia y en el oto minoritario concurrente del ministro Wilson en el caso Morgentaler, resuelto, en 985, por la Suprema Corte de Justicia de Canad, igualmente en los otos minoritarios concurrentes de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en Mxico: Sergio Valls Hernndez, Genaro Gngora Pimentel, Juan N. Sila Meza y de la ministra Olga Snchez Cordero, en la Accin de Inconstitucionalidad 4/2007 y su acumulada 47/2007. Dan preeminencia a los derechos a la salud, la integridad personal, a la seguridad personal y la dignidad de las mujeres los tribunales constitucionales de Canad, Alemania, Portugal y Espaa. 0 Tamar Pitch El aborto, en El gnero en el derecho. Ensayos crticos, p. 358.

8

el dilema legal respecto al aborto, y en cierto sentido, reconoce la realidad de que la mujer puede lidamente no aceptar lo que sucede en su cuerpo y tener, frente al embarazo, una reaccin antagnica. Ahora bien, ms all de las reacciones antagnicas que la mujer puede tener frente al embarazo, lo cierto es que la solucin que la mujer adopte pasar, sin duda, por su cuerpo, por la relacin ms ntima en la acepcin de cercana posible, aun cuando en ella puedan intervenir significados externos. El mbito de nuestro cuerpo es el lugar de interpretacin de nuestra identidad misma y, por ende, debera representar en los hechos nuestra mayor esfera de inmunidad, pues constituye, a su ez, nuestra mayor esfera de ulnerabilidad, precisamente porque lo que se haga con l nos afecta de la manera ms directa. Aun aceptando que las reiindicaciones basadas en el derecho de propiedad y concentradas en la expresin este cuerpo es mo son, de cierta manera, inadecuadas para argumentar a faor de la despenalizacin del aborto, porque justo el carcter nico de ser dos y una a la ez impide suponer que el embrin o feto equialen estrictamente al apndice de la mujer, sigue siendo cierto que el cuerpo, sea que se le reiindique como posesin o no, es parte innegable de quienes somos. El cuerpo puede ser o no ser nuestro, pero innegablemente somos nuestro cuerpo. Si alguien que me iera pasar por la calle dijera Hey, miren, ah a caminando el cuerpo de Adriana, la afirmacin sonara bastante extraa; lo convencional es decir: Hey, miren, ah va caminando Adriana. En todo caso, lo que representa mi presencia en la calle es mi cuerpo. El cuerpo puede o no pertenecernos, pero lo cierto es que la aspiracin de que, como recinto de nuestra identidad, en l se expresen nuestras decisiones libres de interferencias indebidas, es legtima. Si bien la mujer no es, en sentido estricto, duea del embrin o feto, por cuanto fruto de su cuerpo, el embarazo, como proceso biolgico, s ocurre en ese recinto de identidad, en esa esfera de intimidad profunda, y, en este sentido, las decisiones que las mujeres tomasen respecto de lo que pasa en su cuerpo, seran decisiones contenidas en el mbito de priilegio protegido por la autonoma. Sostener lo contrario nos conducira a suponer que la naturaleza nica del proceso de reproduccin humana puede lcitamente implicar que el cuerpo de la mujer es expropiable e, incluso, cosificable como si ella y su mundo de relaciones dejaran de existir para serir a los intereses de otros: la colectiidad, el Estado, los padres, las parejas, los profesionales de la medicina, etc. Quienes sustentan que la interencin estatal debe ser lleada al extremo de prohibir el aborto en toda circunstancia o que las mujeres debern justificar sus deciEl liberalismo, desde Locke, ha tendido a considerar el cuerpo como propiedad. Susan Okin, en su libro Justice, Gender and the Family, critica esta aproximacin al tema de la interrupcin del embarazo.


87

siones en etapas tempranas del embarazo, s ejercen, o pretender ejercer, sobre el cuerpo de las mujeres, dada su diferencia reproductia, los atributos de la propiedad,2 reducindolas a incubadoras carentes de deseos, sensaciones, confusiones, aspiraciones, construcciones personales y planes de ida. Todo lo anterior, en aras de un inters que, al menos en etapas tempranas del embarazo, es contingente y precario. Este grado de interencin afectacin es insostenible, en la medida en que nulifica la presencia de la mujer como sujeto, niega su identidad y cancela su posibilidad de definir su plan de vida. Puesto que el Estado no puede ejercer tutela alguna sobre la ida del producto de la concepcin sin disponer del cuerpo de la mujer,3 y dado que, si bien el embrin o feto no integran el cuerpo de la mujer, su desarrollo y superiencia son imposibles o impensables sin l lo que obiamente no ocurre en el caso inerso, las decisiones respecto de la interrupcin del embarazo estaran protegidas por el margen normatio del derecho a la autonoma, reduciendo, por tanto, las interenciones estatales aceptables. Reconocer jurdicamente que la decisin respecto a la interrupcin del embarazo corresponde a la mujer no excluye el dilema tico personal, ni el hecho de que la mujer toma estas decisiones en contexto; lo que s excluye es que estas razones deban ser justificadas legalmente. En este sentido, el respeto a la autonoma frente a la decisin de interrumpir un embarazo estara basado en la relacin de la mujer con su cuerpo y en el hecho de que el proceso de gestacin slo puede llearse a cabo en un cuerpo de mujer. Debido a este carcter nico de la reproduccin humana, seguira, en todo caso, definir legalmente los supuestos de colisin con otros derechos a faor del embrin o feto en la medida que sus posibilidades autnomas crecen y que el Estado puede aspirar a proteger sin anular el derecho a la autonoma de la mujer. Sera jurdicamente aceptable, de alguna manera, que el Estado optara por la modulacin de la proteccin legal a la autonoma de la mujer, aumentando el umbral de la justificacin necesaria para sus decisiones respecto a la interrupcin del embarazo conforme el proceso de gestacin aanza, por ejemplo. Sustentar la legislacin permisia sobre el aborto en la autonoma de las mujeres tiene la entaja de contener en la norma jurdica en una especia de hermenutica gadameriana4 los diferentes significados que la maternidad y el embarazo tienen en particulares circunstancias para cada una, reconociendo as la
Alejandro Madrazo Lajous, Taller, 24 de noiembre 2009. An en las tcnicas de reproduccin asistida, esta realidad es irremontable. Diferentes soluciones jurdicas pueden ser adoptadas cuando los embriones no han sido implantados. La pertinencia de estas soluciones jurdicas no es, por cierto, el tema del presente artculo. 4 Gadamer en La actualidad de lo bello en el arte argumenta a faor de las interpretaciones pertinentes de la obra artstica y considera que las mltiples interpretaciones proocadas por la obra estn contenidas en ella desde el momento en que emerge. Reconocer que la decisin respecto de la inte2 3

88

agencia moral de las mujeres para ealuar esas circunstancias y tomar una decisin buena,5 a partir de la consideracin de sus intereses y los de la comunidad (si es que aceptramos que se puede reiindicar un inters colectio en la continuacin de un embarazo).

La autonoma de las mujeres y su relacin con otros derechos Ahora bien, los argumentos basados en la autonoma de la mujer, en su relacin con el derecho a la priacidad, han sido problematizados por cuanto a su capacidad para sustentar la exigencia de garantizar sericios de aborto seguro a cargo del Estado, suponiendo incorrectamente, desde mi punto de ista, que estos dos derechos implican para l slo obligaciones de no hacer y eliminan su obligacin de proeer condiciones de ejercicio. Esta postura es eidentemente contradicha por la doctrina de los derechos humanos que sostiene que todos los derechos implican obligaciones positias a cargo de los Estados. Esta comprensin de la autonoma permite, entonces, sostener que apelar a ella no excluye los argumentos basados en el derecho a la salud de la mujer ni en la igualdad de las mujeres frente a los hombres y frente a otras mujeres, sino que los completa. Respecto del derecho a la salud, la obligacin del Estado de proeer acceso razonable y equitatio a sericios seguros de interrupcin de embarazo se basara, por ejemplo, en la necesidad de eitar que las decisiones autnomas de las mujeres afecten adersamente su salud, colocando en riesgo su bienestar fsico, mental o social, como resultado de la prctica inadecuada o peligrosa de un aborto. El argumento basado en la salud de la mujer parece, incluso, adecuado para adoptar lmites gestacionales en la permisin legal del aborto.7 En trminos de igualdad de las mujeres entre s, resultara inadmisible que las opciones jurdicas tomadas por el Estado propiciaran que diferentes mujeres, segn su situacin socioeconmica, su edad o su estado ciil, estn en una mayor aptitud para tomar decisiones autnomas y, por tanto, menos sujetas a la interencin estatal, y que las consecuencias fsicas o emocionales de estas decisiones
rrupcin del embarazo corresponde a las mujeres, colocara bajo el mbito de proteccin de la norma jurdica todas las interpretaciones de las mujeres en torno a la propia maternidad. 5 Ruth Hursthouse, Virtue Theory and Abortion en Roger Crisp y Michael Slote (comps.), Virtue Ethics, Nueva York, Oxford University Press, 2005, pp. 217-238.  Basado en Jean Cohen, ampliando el significado y alcance de la sentencia Roe v. Wade, citada y criticada por Tamar Pitch, El aborto, en El gnero en el derecho. Ensayos crticos, pp.35-373. 7 As lo argument el Ministerio de Salud francs, al proponer la legalizacin del aborto hasta la dcima semana de gestacin en 975.

89

fueran ms adersas para unas respecto de otras, pues esto constituira discriminacin por edad, razones socioeconmicas o estado ciil. En materia de igualdad de las mujeres frente a los hombres, no pueden soslayarse, por un lado, las condiciones reales de ejercicio de la autonoma de las mujeres en cuanto a sus decisiones reproductias respecto de los hombres, surgidas de las relaciones de subordinacin entre los gneros, como por ejemplo: la construccin social de estereotipos en torno a la maternidad como actiidad de mxima abnegacin o sacrificio, la cual impone a las mujeres postergaciones que no necesariamente demanda de la paternidad; la capacidad de las mujeres de negociar efectiamente el inicio de las relaciones sexuales y la utilizacin de mtodos anticonceptios; las consecuencias diferenciadas de la iolencia sexual, y el acceso oportuno a sericios de salud reproductia. Por otro lado, tampoco puede soslayarse que, aun cuando las condiciones antes mencionadas cambien, persiste la diferencia sexual que posibilita a los hombres a poner distancia fsica del embarazo que no desean,8 cuestin que a las mujeres les es imposible. La igualdad demandara, entonces, reconocer esta diferencia y aceptar, como una medida necesaria para igualar a las mujeres en cuanto al ejercicio de su derecho a la autonoma, la posibilidad de la interrupcin de un embarazo.

II. La ponderacin en el escenario de la interrupcin del embarazo Sea que el inters del Estado en proteger la ida en gestacin se exprese en la proteccin de la ida desde el momento de la concepcin en el texto constitucional o en el reconocimiento explcito de las cortes constitucionales, como en Alemania,9 o bien en el reconocimiento del embrin o feto como un bien jurdicamente releante, como en el caso de las decisiones de los tribunales constitucionales de Colombia, Francia, Espaa y Estados Unidos; entre otros, estas considera-

8 Cierto es que paulatinamente los aances tecnolgicos han implicado que la paternidad y las obligaciones deriadas de sta resulten menos elusias; sin embargo, estas determinaciones jurdicas no destruyen el hecho de que el embarazo, hasta ahora, no ocurre en un cuerpo de hombre. Ni siquiera en el caso de quien manifiesta una identidad masculina habiendo nacido como mujer, pues esto slo es posible en la medida que el cuerpo de mujer no desaparece completamente de la configuracin fsica de quien manifiesta esta identidad masculina. 9 Interencin de Terceros, preparada por el Centro de Derechos Reproductios y la Comisin Internacional de Juristas presentada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (referencia: coayudancia a la Accin de Inconstitucionalidad 4/2007 y su acumulada 47/2007, p. 34: Aunque la ley permite el aborto sin restricciones en cuanto a las razones, el Tribunal Constitucional alemn ha subrayado, durante tres dcadas, que el feto tiene un derecho constitucional a la ida y ha declarado que el Estado tiene el deber de proteger la ida fetal.

90

ciones no excluyen a priori20 la posibilidad de que este reconocimiento, tal como lo demuestran las decisiones adoptadas por dichas cortes, conia con la adopcin de una legislacin permisia en materia de interrupcin de embarazo. Esto ha ocurrido bajo el esquema de la ponderacin de derechos o intereses en colisin; es decir, con la adopcin de una perspectia adersarial, donde los derechos de las mujeres y el inters del Estado en proteger la ida en gestacin compiten por la preeminencia jurdica. La necesidad de la ponderacin como tcnica jurdica descansa en la consideracin, surgida de la doctrina constitucional y de la doctrina internacional de los derechos humanos, respecto a la idntica importancia jerarqua de los derechos protegidos por las constituciones o por los instrumentos internacionales de derechos humanos, y en la posibilidad fctica de que los derechos o intereses de uno pueden entrar en conflicto con los derechos o intereses de otro; as, otorgar preeminencia absoluta2 e incondicional a un derecho, sin ealuar el eentual escenario de colisin con otro u otros, equialdra a desproteger injustamente al resto de los derechos y privarlos de eficacia normativa. Corresponde, entonces, al legislador y al intrprete constitucional dados los diersos arreglos constitucionales decidir, bajo criterios de razonabilidad, adecuacin y proporcionalidad, qu derecho prealece en cada circunstancia. En este sentido, los ejercicios de ponderacin estn llamados igualmente a determinar cunto puede afectarse un derecho para potenciar la eficacia normativa de otro, sin privar de la misma al primero. Si bien los ejercicios de ponderacin encuentran su mejor expresin en la casustica, lo cierto es que, por medio de la tcnica de interpretacin constitucional, esta prctica se ha extendido para establecer resoluciones o supuestos de carcter general en una suerte de mnimo normatio. Si reconocemos que el Estado puede reiindicar un inters legtimo en la ida en gestacin o que puede inocarse un derecho a la ida a faor del embrin o feto, seguira establecer qu tanta afectacin es aceptable sobre los derechos de la mujer para potenciar la eficacia normativa de este inters o derecho segn se reconozca por cada sistema, cuando ambos intereses o derechos colisionan en el mbito de la persecucin penal de la interrupcin del embarazo. Sabemos que la proteccin constitucional de un derecho condiciona el accionar del Estado fren20 No escapa para quien esto escribe la redaccin de algunas constituciones locales que explcitamente restringen la permisin legal del aborto a supuestos especficos. Esta redaccin puede resultar problemtica si se pretende ampliar el rgimen de indicaciones, aunque no lo es tanto si la pretensin es lograr la reglamentacin de los supuestos de permisin incluidos expresamente en el texto constitucional. 2 Debe anotarse la excepcin del derecho a estar libre de tortura o de tratos crueles inhumanos degradantes, el cual, por su propia naturaleza, no admite excepcin ni relatiizacin, aun cuando la excepcin estuiera contenida en una norma jurdica.

9

te a l, incluyendo la delimitacin de obligaciones especficas a su cargo. Por otra parte, su reconocimiento constitucional no implica, en primer trmino, su consagracin como presupuesto absoluto ni, en segundo trmino, que su proteccin efectia quede reducida a la penalizacin de las conductas que atentan contra l, o que esta penalizacin sea obligatoria para expresar esa proteccin de forma adecuada. Ms bien, el Estado est obligado a garantizar, con la diersidad de recursos legalmente permisibles a su alcance, las condiciones necesarias para que ese derecho sea efectiamente ejercido. Al reiindicar un inters sobre la ida en gestacin, el Estado debe admitir prima facie que la ficcin jurdica en que descansa la perspectiva adversarial esto es, la construccin del embrin o feto como sujeto plenamente independiente de la mujer que lo gesta no tiene correspondencia exacta en la ida real. Por lo tanto, sus principales esfuerzos para dotar de proteccin efectia a la ida en gestacin debern encaminarse a proteger efectiamente los derechos de las mujeres; por ejemplo, asegurando atencin prenatal a todas las mujeres bajo su jurisdiccin; adoptando medidas efectias de compatibilidad de la maternidad-paternidad con los intereses laborales y educatios; abatiendo la mortalidad materna o garantizando a las mujeres igualdad de acceso a oportunidades educatias y laborales.22 Penalizar el aborto en toda circunstancia, como consecuencia del reconocimiento de un derecho del embrin o feto a la ida, o de un inters del Estado en su preseracin, no slo no parece una estrategia de proteccin efectia, sino que otorga carcter absoluto a un derecho o inters sobre otro, generando para la autonoma de la mujer, y otros derechos implicados, una afectacin desproporcionada que, en el escenario especfico de la penalizacin de la interrupcin del embarazo, los priva de toda eficacia normativa. En lisas y llanas palabras, la penalizacin absoluta del aborto implica que la decisin autnoma de la mujer respecto de lo que ocurre en su cuerpo no tendra posibilidad alguna de aspirar a alidacin o proteccin jurdica por parte del Estado. Sin embargo, el Estado puede optar por esquemas de modulacin gradual de la autonoma de la mujer y de los derechos o intereses que asigna al embrin o feto, requiriendo a la mujer una mayor justificacin de sus decisiones conforme el embarazo aanza, con la intencin de proeer a la proteccin del inters del Estado en la vida en gestacin de eficacia normativa. Este esquema parece, hasta el momento, jurdicamente adecuado en la medida que faorece el derecho a decidir de la mujer y lo equilibra con los derechos adjudicados al embrin o feto, o bien con los intereses en su conseracin reiindicados por el Estado, adoptando esquemas de ponderacin que inclinan la balanza hacia uno u otro lado dependiendo del estadio del
22 Rebecca J. Cook et al., Salud reproductiva y derechos humanos. Integracin de la medicina, la tica y el derecho, 2 ed., trad. Adriana de la Espriella, Colombia, Profamilia, 2005.

92

embarazo. Adems, tiene la irtud de corresponder a la comunidad de juicio, o sentido comn, de que el proceso de gestacin tiende a culminar con el nacimiento de una persona indiidual. Este esquema de ponderacin gradualista reconoce plenamente la realidad biolgica del embarazo, el carcter de sujeto autnomo de la mujer y la autonoma que, de completarse el proceso, desarrollar el embrin o feto. En este sentido, pareciera razonable y proporcional permitir el aborto durante el primer trimestre del embarazo sin restricciones en cuanto a la razn, bajo el entendido de que la autonoma de la mujer prealecera incondicionalmente frente al embrin en esta etapa del embarazo, donde las capacidades de ida autnoma del mismo son totalmente nulas. A partir de ese momento, el Estado podra demandar de la mujer un grado de justificacin mayor para sus decisiones autnomas, acudiendo a supuestos de permisin que reflejen normativamente circunstancias extremas. Sin embargo, los requerimientos al respecto de estas justificaciones tampoco deben ser excesivos de manera tal que priven de eficacia normativa a los derechos de las mujeres implicados en estas circunstancias extremas, restringiendo desproporcionadamente su ejercicio.23 Ahora bien, la adopcin del esquema gradualista exigira del Estado algunas acciones concretas que daran sustento y eficacia normativa a la autonoma de la mujer, mientras se le imponen lmites. Es decir, si permite el aborto en el primer trimestre del embarazo sin restricciones en cuanto a las razones, es preciso que garantice el acceso oportuno a una interrupcin del embarazo en esta etapa, para eitar que la mujer transite al siguiente estadio en donde exige un umbral de justificacin mayor para sus decisiones. Si prohbe el aborto durante el tercer trimestre del embarazo, adems de conserar un rgimen de indicaciones para circunstancias extremas con el propsito de eitar la imposicin de cargas desproporcionadas sobre la mujer, debe garantizar que las mujeres puedan seguir produciendo decisiones autnomas respecto al ejercicio de la maternidad, mejorando, por ejemplo, las regulaciones estatales sobre adopcin. La perspectia adersarial tiene, sin duda, resonancia con el lenguaje de los derechos y da presencia a los dos extremos (por llamarlos de algn modo) del debate sobre la interrupcin del embarazo, lo cual es propio de la deliberacin democrtica que debe tener lugar en el mbito de los poderes pblicos que pretenden construir legitimidad. Quizs sta sea la razn por la cual ha sido adoptada tanto por los poderes legislatios, o por los tribunales constitucionales que despenalizan el
23 Para diersos estudios de cmo las cargas desproporcionadas inciden en los ejercicios de ponderacin ase la sentencia del Tribunal Constitucional espaol de 985, la del Tribunal Constitucional alemn de 993 y las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos Roe v. Wade y Planned Parenthood v. Casey.

93

aborto o que confirman las decisiones legislativas a este respecto, quienes han resuelto la controersia bajo el esquema de la ponderacin entre derechos o intereses en conflicto. En este punto, debe anotarse, sin embargo, el hecho de que esta perspectia traslada el debate pblico sobre el aborto al interior del cuerpo de la mujer, por as decirlo, conirtindolo en el centro de la conciliacin de las distintas posturas presentes en este debate. Este traslado es cualitatiamente distinto del intercambio entre pares (entre sujetos autnomos) que supone la democracia deliberatia. Por otra parte, la adopcin seria de la perspectia adersarial debe eliminar el peligro de que la reiindicacin de los derechos o intereses asociados al embrin o feto desdibuje la proteccin debida a la autonoma de la mujer. Lo anterior, porque construir al ulo fecundado, embrin o feto como sujeto autnomo oponible a la mujer que lo gesta, no debe ser tal que incline indefectiblemente la balanza en faor suyo, penalizando la interrupcin del embarazo en cualquier circunstancia, incluido el hecho de que el embarazo ponga en peligro la ida de la mujer, o prohibiendo o haciendo inaccesible cualquier medio de anticoncepcin postcoital por sus potenciales efectos en la implantacin de un ulo fecundado. Esta inclinacin resultara jurdicamente inadecuada no slo por lo que se ha argumentado en trminos de eficacia normativa de los derechos, sino porque, desconociendo la naturaleza simbitica de la relacin de la mujer con el cigoto, embrin o feto que reside en su cuerpo, se impondran a la mujer diersas cargas desproporcionadas,24 por el hecho de contar con una potencia nica no compartida con el hombre;25 o se le exigira, mediante el poder punitio del Estado, conductas heroicas, asegurando al Estado una interencin inaceptable en la relacin ntima de la mujer con su cuerpo. Ms an, si se considera que lo anterior sera en aras de proteger un derecho a la ida cuya titularidad plena es contingente, suponiendo que el Estado est en capacidad real remontando la ficcin jurdica en que descansa la perspectiva adversarial de separar al cigoto, embrin o feto del cuerpo en que reside y asegurarle una proteccin allende de la proteccin que el Estado podra lograr por medio de la mujer embarazada. III. La colisin de derechos y la libre configuracin legislativa Tanto la sentencia de Mxico2 como la de Colombia, dictadas sobre el tema mencionan y reconocen, a favor del legislador, la facultad de libre configuracin leIdem. Luigi Ferrajoli y Miguel Carbonell, Igualdad y diferencia de gnero, Mxico, Consejo Nacional para Preenir la Discriminacin, 200, p. 2. 2 Accin de Inconstitucionalidad 4/2007 y su acumulada 47/2007.
24 25

94

gislatia en materia penal. En el caso de Colombia, la decisin legislatia sometida a reisin constitucional consista en la criminalizacin total del aborto. Por lo que respecta a Mxico, la Asamblea Legislatia del Distrito Federal opt por la despenalizacin del aborto durante el primer trimestre del embarazo y esta decisin fue sometida a reisin constitucional. Ambos tribunales constitucionales establecieron que las decisiones que, en materia penal, toma el legislador estn sujetas a escrutinio constitucional y encuentran su lmite en los derechos fundamentales protegidos por la Constitucin. La libre configuracin legislativa opera, entonces, como una especie de presuncin de legitimidad asociada a un cuerpo electo democrticamente para tomar decisiones respecto de quienes lo eligieron. Sin embargo, sus decisiones quedan siempre sujetas al mecanismo contra-mayoritario del control constitucional de acuerdo con las normas establecidas para que dicho control se ejerza. Algunas eces, este control les dar la razn; otras, rechazar, por inconstitucionales, las determinaciones tomadas por el legislador. En el caso de Colombia, la Corte describe exhaustiamente cules derechos son oponibles como lmites a la decisin legislatia de criminalizar dicha prctica, por erse afectados por la criminalizacin absoluta. Una ez hecho el anlisis, opta por reocar parcialmente la decisin preia del legislador e introducir supuestos de permisin para el delito de aborto, bajo el esquema de ponderacin de derechos y bienes jurdicamente relevantes en conflicto. En el caso mexicano, la sentencia aprobada por la mayora seala que el ejercicio de ponderacin realizado por el legislador aprueba el escrutinio constitucional y confirma la decisin de la Asamblea Legislativa de despenalizar el aborto en el primer trimestre del embarazo, al considerar que ste era el escenario de mayor proteccin menor afectacin de los derechos de la mujer:27
Este Tribunal considera que la medida utilizada por el Legislador resulta de este modo idnea para salaguardar los derechos de las mujeres, pues la no penalizacin de la interrupcin del embarazo tiene como contraparte la libertad de las mujeres para que decidan respecto de su cuerpo, de su salud fsica y mental e, incluso, [] su ida (p. 83).

En ambos casos qued establecido con toda claridad que la proteccin constitucional de un bien jurdicamente releante (derecho, para los otos minoritarios concurrentes de los ministros Juan N. Sila Meza, Jos Fernando Franco Gonzlez-Salas y la ministra Olga Snchez Cordero de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin) no impone sobre el Estado la obligacin constitucional de recurrir a su
27

Ibid, pp.8-83.

95

poder punitio para criminalizar las conductas que atenten contra l. En el caso particular de Mxico se insisti, adems, en que no exista mandato constitucional explcito para penalizar el aborto, como s exista respecto de conductas como el abuso de autoridad, por ejemplo. En mi opinin, es importante retener el sentido completo de las sentencias referidas, en especial la sentencia mexicana, y el contexto en el cual aluden a la libertad de configuracin del legislador en materia penal (ms all de otras crticas que podran hacerse a la resolucin y que no han sido abordadas en el presente artculo), para evitar una interpretacin inexacta respecto de la libre configuracin legislatia reconocida en la sentencia. Es decir, la interpretacin que sostiene que dicho reconocimiento entrega al legislador una libertad ilimitada para decidir, en forma casi arbitraria, qu conductas penalizar y hasta qu grado. Esta libertad, como ya ha sido expuesto, debe encontrar su lmite en los derechos fundamentales, de tal forma que las decisiones legislatias adoptadas pueden o no aprobar el escrutinio constitucional.

Conclusiones En primer trmino, ha quedado claro el papel que tiene la autonoma de la mujer en la decisin respecto a la interrupcin del embarazo y la importancia de hacerlo participar en el debate jurdico sobre la permisin legal del aborto. La identidad de la mujer se expresa en su cuerpo, por lo tanto la aspiracin de que ste refleje sus decisiones respecto de lo que ocurre en l, es legtima y debe ser reconocida y protegida por el orden jurdico. Por otro lado, la realidad biolgica del embarazo no es suficiente para justificar la expropiacin del cuerpo de la mujer y provocar la desaparicin de sta como sujeto, reducindola a incubadora carente de deseos, sensaciones, confusiones, aspiraciones, planes de ida y construcciones personales. En este sentido, se ha argumentado que la decisin respecto a la interrupcin del embarazo integra el mbito de decisiones priilegiado que est protegido por el contenido normatio del derecho a la autonoma. Dado que la tensin entre el derecho a la autonoma de la mujer y la construccin del embrin o feto como sujeto independiente de la mujer que lo gesta asignndole el derecho a la ida o reiindicando un inters estatal en su conseracin, persiste y representa el debate social en torno al aborto, los tribunales constitucionales y los poderes legislatios en tanto espacios pblicos de deliberacin democrtica han enfrentado ese dilema y conciliado las distintas posturas recurriendo a la ponderacin de intereses o derechos en conflicto, adoptando, con ello, una perspectia adersarial.

9

A pesar de las crticas a la perspectia adersarial, esta aproximacin parece, hasta el momento, jurdicamente adecuada, pues, dada su resonancia con el lenguaje de los derechos, ha permitido la isibilidad de los derechos de las mujeres comprometidos por la continuacin forzada de un embarazo y ha sustentado distintas resoluciones faorables a propsito de la legalidad del aborto, basadas en esquemas gradualistas. La pertinencia de los esquemas gradualistas estriba en que reconocen la realidad biolgica del embarazo, el carcter de sujeto autnomo de la mujer y la autonoma que, de completarse el proceso, desarrollar el embrin o feto. Por otra parte, la proteccin jurdica de la ida del producto de la concepcin ya sea en forma de inters estatal o derecho no obliga al Estado a expresar esta tutela penalizando la interrupcin oluntaria del embarazo en todo momento, ms bien lo obliga a emprender acciones concretas encaminadas a proteger y garantizar efectiamente el derecho a la salud y a la integridad personal de las mujeres embarazadas. Por lo que hace a la facultad del legislador de decidir libremente qu conductas penalizar y hasta qu grado, es preciso retener el sentido de la resolucin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en Mxico que confirma la decisin de la Asamblea Legislatia del Distrito Federal de despenalizar el aborto ocurrido en el primer trimestre del embarazo a este respecto. Esta decisin deja claro que dicha libertad encuentra su lmite en el escrutinio constitucional y en los derechos fundamentales protegidos por la Constitucin. Sin embargo, un punto crtico de nuestro sistema jurdico sigue siendo el acceso limitado que las personas tienen a los mecanismos de control constitucional de las decisiones mayoritarias en Mxico y los restringidos efectos de estos mecanismos cuando son accesibles a cualquier persona. Al respecto, es coneniente recordar que la despenalizacin parcial del aborto fue posible en Colombia merced al impulso procesal de una sola persona, quien, a pesar de no encontrarse en el supuesto jurdico contenido en la norma, encontr, segn la legislacin de su pas, legitimacin actia para comparecer ante la Corte Constitucional y someter a reisin una ley cuya igencia alcanzaba los  aos.

97

98

BiBliografa

Cook, Rebecca J. y Simone Cusack, Gender Stereotyping. Transnational Legal Perspectives, Filadelfia, University of Pennsylvania Press, 2010. Cook, Rebecca J. et al., Salud reproductiva y derechos humanos. Integracin de la medicina, la tica y el derecho, 2 ed., trad. Adrian de la Espriella, Bogot, Profamilia, 2005. Deller Ross, Susan, Womens Human Rights. The International Comparative Law Casebook, Filadelfia, University of Pennsylvania Press, 2008. Eser, Albin y Hans-Georg Koch, Abortion and the Law. From International Comparison to Legal Policy, trad. Emily Silerman, La Haya, TMC Asser Press, 2005. Ferrajoli, Luigi y Miguel Carbonell, Igualdad y diferencia de gnero, Mxico, Consejo Nacional para Preenir la Discriminacin, 200. Hursthouse, Ruth, Virtue Theory and Abortion en Roger Crisp y Michael Slote (comps.), Virtue Ethics, Nuva York, Oxford University Press, 2005, p. 217-238. McBride Stetson, Dorothy (ed.), Abortion Politics, Womens Movements, and the Democratic State. A Comparative Study of State Feminism, Nueva York, Oxford Uniersity Press, 200. Moller Okin, Susan, Justice, Gender and the Family, Nueva York, Basic Books, 989. Nedelsky, Jennifer, Reconceiving autonomy: Sources, Thoughts and Possibilities, en Yale Journal of Law and Feminism, ol , 7, 989, pp. 8-3 Valdz M., Margarita (comp.), Controversias sobre el Aborto, Mxico, Uniersidad Nacional Autnoma de Mxico (unaM)y Fondo de Cultura Econmica (fce), Mxico, 200. Womens Link Worldwide (comp.), C-355/2006. Extractos de la Sentencia de la Corte Constitucional que Liberaliz el Aborto en Colombia, Womens Link Worldwide, 2007.

99

200

igualdad de oPortunidades y rePresentatividad deMocrtica en el Poder judicial

Paola Bergallo

En la dcada de 880, Elida Passo debi solicitar a los tribunales autorizacin para conertirse en la primera mujer inscrita en una carrera superior uniersitaria en la Argentina. En 922, doa Angela Camperchioli se io obligada a llegar hasta la Corte Suprema buscando la confirmacin de su capacidad para ejercer la escribana luego de que se le negara su inscripcin en la matrcula.2 En 995, Mara Teresa Merciadri de Morini tuo que recurrir a los tribunales, y luego a la Comisin Americana de Derechos Humanos, para demandar su inclusin en una lista electoral de la Unin Cica Radical en cumplimiento de la Ley 24.02 que estableca el sistema de cupo femenino en elecciones nacionales.3 Mucho parece haber cambiado desde los tiempos en que las mujeres deban pedir permiso a los jueces para estudiar en la uniersidad, trabajar, o ejercer sus derechos polticos. Los cambios, sin embargo, no han sido lineales y, en ocasiones, han sucedido tan slo para hacer lugar a nueas expresiones de desigualdad. Esa desigualdad se manifiesta, a su vez, en diversas formas de opresin (Young, 997) que las mujeres experimentan segn sus otras posiciones de exclusin y a eces tambin de parte de otras mujeres. El mbito del Poder Judicial es uno de los espacios en que los proyectos de una justicia desde y para el gnero permanecen an irrealizados. Predomina en l el control masculino del poder. Las mujeres disfrutan slo a eces de un poder marginal, y las instituciones judiciales, en las que participan ms mujeres que antao,
 2

Palermo (200). Fallos 3:374 (922). 3 Fallos 38:98 (995). Comisin Americana de Derechos Humanos, Caso .307. 999.

20

padecen un dficit serio a la hora de brindar justicia.4 Por otra parte, la escasa eidencia emprica disponible no ofrece sustento para la expectatia feminista de una conexin fuerte entre el incremento de la presencia femenina en la magistratura y mayor justicia en los sericios impartidos para las mujeres y otros grupos marginados (Malleson, 2003; Dixon, 2009).5 Tampoco se obsera un aance en trminos de la diersidad de las mujeres ya presentes. Pese a ello, el diagnstico de la ausencia de cambios en las estructuras de gnero no es compartido. En Amrica Latina, y Argentina no es la excepcin, todaa resulta necesario eidenciar las dinmicas de marginacin para fundar un proyecto de justicia de gnero en el Poder Judicial. se es uno de los propsitos de este trabajo. El otro es ofrecer algunos ejemplos de iniciatias posibles para implementar ese proyecto. En especial, el trabajo busca justificar e insistir en la necesidad de contrarrestar la marginacin de las mujeres como una de las formas de la inequidad de gnero en la administracin de justicia.7 El programa feminista de un sistema judicial sensible al gnero puede enfocarse, al menos, desde dos compromisos. Esos compromisos, basados en principios de anclaje constitucional, incluyen:8 la obligacin de una mayor inclusin de mujePueden hallarse datos que apoyan esta isin en diersas inestigaciones recientes. Sobre Argentina, ase, por ejemplo, ela (2009); para el contexto latinoamericano, ase, Corporacin Humanas (2007). 5 Las inestigaciones empricas sobre la conexin entre el gnero y los estilos y resultados en la proisin de justicia por parte de hombres y mujeres y para hombres y mujeres constituyen un rea de estudio en el que abundan las inestigaciones en el contexto sajn y en el que han comenzado a sumarse inestigaciones comparadas en los ltimos aos. Para una reisin de los estudios empricos disponibles hasta el 2003, ase Malleson (2003). Para una actualizacin de las consideraciones de resultados de nuevos estudios, vase Feenan (2008). En Argentina, el trabajo de Beatriz Kohen sobre la justicia de familia representa una contribucin de anguardia a la indagacin cualitatia sobre la conexin entre mujeres en el Poder Judicial y el gnero, Kohen (2007). Ms recientemente, se ha sumado otro importante estudio de inestigacin cuantitatia desarrollado por Andrea Gastrn (2008).  La inexistencia de consensos sobre las problemticas de gnero en el Poder Judicial no se limita a la percepcin de la ausencia de cambios. Tampoco da cuenta de la continuidad de dinmicas de lo que Siegel ha denominado la preservacin a travs de la transformacin (Siegel, 99). Segn ha mostrado Siegel en diersos contextos, las estructuras del gnero se sostienen, en parte, por medio de la misma transformacin de las reglas y las prcticas otrora denunciadas como ejes de la dominacin. 7 En las ltimas dcadas arias perspectias han cuestionado el uso feminista de la categora gnero por lo que incluye y excluye simultneamente. Han objetado, en especial, los usos que pretenden una simbiosis entre las dimensiones biolgica y cultural de las categoras sexo/gnero. Es posible, que como lo han denunciado estas crticas, lo que los feminismos excluyen pueda socaar los cimientos del proyecto. Soy de las que sigue creyendo que si bien, como proponen esas crticas, no debe perderse de isa todo lo que se excluye y reconstruye mediante la idea gnero, el gnero es todaa una categora conceptual y poltica necesaria. 8 En Argentina, esos principios fueron reforzados por la reforma de 994 a partir de compromisos como el incorporado en el artculo 75, inciso 23 y las mltiples preisiones de los tratados de derechos humanos preistos en el artculos 75, inciso 22, de la Constitucin.
4

202

res en la magistratura, y el deber de la proisin de sericios equitatios respecto al gnero para quienes utilizan (y deberan de poder utilizar) el sistema. Ambas dimensiones pueden considerarse de forma independiente o interconectada. En este trabajo he de adoptar esta ltima opcin concentrndome en las interenciones que promueen la inclusin de mujeres en el poder de impartir justicia. La conexin que propongo no es, sin embargo, causal y emprica, sino normatia. Su articulacin requerir, adems, poner en marcha propuestas que concientemente procuren orientar y re-dirigir hacia las agendas feministas las contribuciones de actores con poder institucional en la judicatura. Las dos dimensiones de ese programa feminista encuentran justificacin en la interaccin de los principios de igualdad y representacin democrtica. Por un lado, la inclusin de las mujeres es una cuestin de igualdad de oportunidades en el empleo y en el ejercicio del poder poltico. Pero su mayor inclusin conllea tambin una forma de representacin democrtica del gnero. Esa mayor representacin tiene el potencial de contribuir a la persecucin de la igualdad y la lucha contra la subordinacin de las mujeres en la proisin del sericio de justicia. Ello, no porque las mujeres necesariamente aporten alores o atributos diferentes a los de los hombres o porque tengan mayor capacidad de representar los intereses o las opiniones de las mujeres, sino porque las mujeres son parte de un grupo que se diferencia en la experiencia de ciertas formas particulares de la exclusin social. Como parte de ese grupo excluido, las mujeres pueden aportar una perspectia que enriquecer la prctica de impartir justicia. Si las diferencias en la experiencia social pueden ser un recurso positio, el aporte de las mltiples perspectias de las mujeres sobre su opresin (Young, 2000) es un objetio a procurar mediante mecanismos que fomentan el proceso de su inclusin y representacin. La contribucin desde esa pluralidad de experiencias constituir en s misma una forma adicional de justicia sustantia. Pero para que esa justicia logre alterar las dinmicas de la dominacin ser necesario poner en marcha iniciatias que persigan tambin la transformacin del gnero de la provisin del servicio de justicia. Segn ejemplificar, entre otras, esas intervenciones podran desarrollarse en tres mbitos elementales del campo jurdico: la organizacin de los actores, el niel de diagnstico y generacin de informacin, y el de la implementacin de medidas de accin positia. El resto del trabajo se organiza en tres partes. Para comenzar, con base en algunos estudios empricos recientes, describir los rasgos de las desigualdades de gnero en la magistratura y en la proisin real del sericio de justicia (I). Reisar luego los argumentos y las crticas de la literatura que defiende una mayor participacin de las mujeres en la justicia y esbozar lo que considero como las mejores defensas de la reiindicacin de una justicia de y para el gnero en la magistratura (II). A continuacin considerar algunas experiencias comparadas de reformas 203

institucionales e iniciatias para la promocin de la justicia de gnero en el Poder Judicial (III).

I. Un perfil emprico de la desigualdad y los factores que la construyen La sub-representacin de las mujeres en la administracin de justicia ha sido denunciada reiteradamente. Lo mismo ha sucedido con la discriminacin que las mujeres sufren como usuarias del sericio de justicia o cuando se en priadas del derecho de acceso a ella. Repasemos breemente algunos de los datos que dan cuenta de esas formas de la desigualdad en el Poder Judicial.

Qu muestran los nmeros? La cuantificacin de la presencia de las mujeres en el ejercicio de la magistratura en Argentina y algunos pases de la regin puede rastrearse a la dcada del ochenta cuando algunos estudios pioneros comenzaron a ofrecer los primeros datos (MacKinson y Goldstein, 1988).9 En aquel entonces, las indagaciones eidenciaban una presencia marginal de las mujeres en la magistratura y su agrupamiento en los escalafones inferiores y unos pocos fueros. Los datos para la dcada siguiente comenzaron a mostrar un incremento moderado de la participacin femenina en la magistratura (Gastrn, 993). Nmeros ms recientes sugieren la continuidad del incremento gradual del nmero de juezas en la regin. Sin embargo, una inestigacin lleada a cabo en seis pases de Amrica Latina muestra tambin que la segregacin ertical por sexo no desaparece.0 Las mujeres siguen concentrndose en los cargos de menor jerarqua en la judicatura. En este sentido, el Informe Regional: Iguales en mritos,
9 Vase, sobre Argentina, los estudios citados de Mackinson y Goldstein (1988), Gastrn (1993) y Kohen (2007). En Latinoamrica, vanse las citas de varios estudios precursores en Casas (2007) y Htun (998). 0 Las feministas describen este fenmeno tambin como la presencia de un techo de cristal, es decir, algn lmite inisible que restringe el ascenso de las mujeres a los ms altos escalafones de las oportunidades laborales o de ejercicio del poder, en este caso, el Poder Judicial. Me he referido a posibles explicaciones de este fenmeno en un trabajo sobre el gnero de la seleccin de jueces en la magistratura con asiento en Buenos Aires desarrollado hasta diciembre de 2003 publicado como Bergallo (2007).  Si bien este trabajo se concentra en la magistratura, la eidencia disponible para otras posiciones en el sistema de administracin de justicia como los puestos de fiscales o defensores pblicos sugiere una situacin similar de segregacin horizontal y ertical por sexo a la que se describe en este acpite (Rodrguez, 2007).

204

desiguales en oportunidades (Corporacin Humanas, 2007), en el cual se reis las judicaturas de Argentina, Boliia, Colombia, Chile, Ecuador, y Per, seala que en promedio en estos pases, mientras 43% de las mujeres se desempea como juezas de instancias inferiores, slo 2% de las posiciones en tribunales de apelacin y 7% de los cargos de las altas cortes estn en poder de mujeres (Corporacin Humana,s 2007, p. 5). Esos nmeros promedio encierran adems grandes desigualdades entre los pases y dentro de ellos, que dan cuenta de la mayor subrepresentacin de las mujeres en algunos tribunales y su agrupamiento en otros. As, por ejemplo, respecto de las mujeres que integran altas Cortes, si bien en Argentina 22% de los cargos del ms alto Tribunal eran ocupados por mujeres, en Chile slo 4% de esas posiciones estaba en poder de mujeres; y en pases como Uruguay y Ecuador an no haba ninguna mujer en ese sitial (Brquez, Dami y Rioseco, 200). Por otro lado, en pases como Paraguay, Uruguay o Chile las mujeres ocupan ms del 50% de las posiciones de los juzgados de primera instancia. Estos datos encubren tambin diergencias entre jurisdicciones de un mismo pas, como ocurre, por ejemplo, en el acceso a las altas Cortes proinciales en la estructura federal argentina, pues si bien en promedio las mujeres tienen 20% de los cargos, en 7 de las 24 proincias, ninguna mujer integra los Tribunales superiores de proincia (ela, 2009, p. 95). La comparatiamente reducida presencia de mujeres en las altas esferas del ejercicio del Poder Judicial se e acompaada, a su ez, por el fenmeno de concentracin relatia de las mujeres en ciertos fueros que, a eces, aparecen incluso sobrefeminizados; es decir, con una presencia mayoritaria de mujeres en contraste con los fueros que permanecen bajo el monopolio masculino. El incremento relatio de la presencia de mujeres en ciertos fueros y su ausencia en otros es lo que se identifica como segregacin horizontal por sexo. As, por ejemplo, en Argentina a diciembre de 2008 se obseraba una mayor concentracin de hombres en la justicia federal donde 77% de los cargos eran ocupados por hombres, mientras que en la justicia nacional en la ciudad de Buenos Aires 8% de los cargos estaba en poder de hombres (ibid., p. 98). La diferencia entre los fueros distinguidos temticamente tambin es otra expresin de esta forma de segregacin. En el 2008, por ejemplo, no haba ninguna mujer en los juzgados de primera instancia y de apelacin en lo penal econmico basados en Buenos Aires, ni haba mujeres a cargo de los juzgados de primera instancia en lo ciil y comercial federal y tan slo una mujer se ubicaba junto a siete jueces en la cmara de apelaciones de la seguridad social (ibid). La realidad del empleo judicial sigue pautas similares de segregacin por sexo. Datos de la presencia de hombres y mujeres en el Poder Judicial nacional y federal con asiento en Buenos Aires mostraban para el 2004 pautas de concentracin de

205

las mujeres en los estamentos inferiores de la carrera judicial entre oficiales, relatores, prosecretarios y secretarios, y el trabajo de ordenanzas (Bergallo, 2007). La presencia cuantitatiamente inferior de mujeres tambin suele ser una constante en los cargos de gestin de las instituciones a cargo de la carrera judicial o la seleccin de magistrados/as cuando existen mecanismos especiales en ese sentido. As, por ejemplo, slo 3 mujeres integraban en el 2008 en Argentina el Consejo de la Magistratura de la Nacin cuyos 2 miembros son responsables, entre otras funciones, de parte de los procesos de seleccin y remocin de magistrados de la justicia federal y nacional. En una reisin de la participacin de mujeres en los jurados de ealuacin de los exmenes y antecedentes de candidaturas en este mismo Consejo, en el 2004 se obseraba que slo 9% de los jurados de concursos eran hombres (idem.). La situacin es similar en la participacin de mujeres en tribunales y organismos con jurisdiccin internacional. Por ejemplo, a diciembre de 2009, slo 2 de los integrantes de la Comisin Americana de Derechos Humanos son mujeres, y slo una jueza ocupa un sitial en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En la Corte Internacional de Justicia, slo una de los 5 miembros era mujer a diciembre de 2009. Segn sugieren los datos presentados, los nieles de sub-representacin de las mujeres en el sistema de justicia son variados y difieren sobre distintos ejes en distintas jurisdicciones. Quizs en la Argentina de hoy en da, los nmeros de mayor preocupacin son los que se obseran en la esfera proincial. Por otra parte, la extensin de la sub-representacin debe apreciarse con relacin a la presencia de las mujeres en el estudio del derecho, la profesin, el empleo jurdico en el sector pblico, mbitos acadmicos de docencia e inestigacin, los ministerios de justicia, las escuelas judiciales y mecanismos de seleccin de magistrados, y los espacios de ejercicio del poder institucional profesional como los colegios de abogados y las asociaciones profesionales oluntarias.2 Mujeres y magistratura, algo sobre la calidad de la experiencia Los nmeros acerca del sexo de los jueces pueden ser tiles para plantear superficialmente un problema, pero no bastan para pintar la sustancia de las experiencias de la desigualdad.3 Esos nmeros pueden ayudar a imaginar hiptesis
2 Para una reisin relatia en el contexto del proceso de seleccin de jueces para Buenos Aires en Argentina, ase Bergallo (2007). 3 Esas experiencias de desigualdad suelen encontrar adems sus races en las condiciones de ingreso y desempeo en el empleo judicial que precede en la mayora de los casos a la llegada a la magistratura y en donde la mayora de los trabajadores son mujeres (Bergallo, 2007).

20

sobre la marginalidad. La presencia de pocas mujeres en el Consejo de la Magistratura a cargo de la gestin y administracin del Poder Judicial podra repercutir en el poder de intercambiar influencias en la contratacin o promocin de personal, en el diseo y la gestin de la carrera judicial, a cargo de un funcionario designado por quienes dirigen el Consejo con el poder de decidir quin forma a los empleados y en qu temas se los entrena, y definitivamente, en el manejo del presupuesto. As una podra imaginar que esos nmeros bajos refuerzan el ejercicio masculino del poder en la administracin justicia en una ariedad de aspectos. Para aprehender la cotidianidad y la diersidad de la exclusin del poder es, empero, necesario desplegar mtodos de inestigacin que permitan superar el dato cuantitativo del sexo e indagar sobre las historias, los perfiles, las experiencias de las mujeres que han logrado acceder a la magistratura. En este plano la informacin es siempre ms escasa, en especial, en Amrica Latina, y Argentina no es la excepcin. Poco se sabe en trminos agregados y desagregadamente respecto del perfil demogrfico de los hombres y mujeres que ejercen el Poder Judicial. Contar con informacin sobre la pertenencia de clase, educacin, religin, y otros rasgos identitarios sera crucial para complejizar la comprensin de la injusticia del contexto y del consiguiente reclamo de justicia ms all de la categora del gnero limitado binariamente. El desafo de lograr un perfileo a los hombres y mujeres que efectiamente ejercen el poder queda pendiente en el contexto de la informacin disponible. Gracias al aporte del estudio regional coordinado por la Corporacin Humanas comenzamos a quebrar la ausencia de las miradas ms detalladas. Las encuestas realizadas a jueces y juezas en  pases de la regin para ese estudio nos ofrecen algunos datos interesantes sobre la desigualdad en la magistratura. Por ejemplo, 39% de las mujeres entrevistadas explica la dificultad de las mujeres para ascender en la carrera judicial en trminos del carcter discriminatorio de los mecanismos de seleccin y promocin (Corporacin Humanas, 2007), mientras que 29% alude a la falta de inters por los espacios de poder. En este sentido, cuando se indaga sobre las razones de la autoexclusin que ese desinters parece presuponer, las entreistadas apelan a los roles de gnero, las cargas familiares y la falta de conexiones polticas cruciales en los procesos de designacin (ibid.). Por otra parte, reporta el estudio, el aumento relatio de la participacin de las mujeres, donde ha ocurrido, es explicado por las entreistadas como consecuencia del retiro de los hombres del Poder Judicial motiado en su desalorizacin econmica. En relacin con la experiencia de la discriminacin en el sistema de justicia,4 el mismo reporte indica que 59% de las entreistadas y 25% de los hombres con4 Para un detalle de las diersidad de respuestas esgrimidas por los/as encuestados/as, ase los Anexos 0 a 3 del Informe.

207

sideran que el sistema de justicia discrimina a sus funcionarias mujeres. Adems, para las mujeres que perciben la discriminacin, 5% de esos prejuicios se debe a subaloracin, prejuicios, machismo, miedo. El 23% de los hombres que acepta la discriminacin, la atribuyen tambin a esas razones (ibid.). En cambio, quienes entienden que no hay discriminacin, consideran en promedio en 38% de los casos que ello se explica porque hay igualdad, normas y no hay impedimentos.

La sub-representacin y las experiencias: algunos intentos de explicacin Desde diersas miradas se ha intentado desentraar los factores que contribuyen a las experiencias descritas en los acpites anteriores.5 El informe coordinado por la Corporacin Humanas nos aporta una primera aproximacin que confirma el alineamiento de los y las entreistadas con las explicaciones ofrecidas por arios estudios empricos sobre las mujeres en el Poder Judicial. As, las explicaciones esgrimidas en el Informe y los estudios comparados diferencian entre las centradas en las restricciones institucionales y culturales del sistema de justicia y las que se concentran en las elecciones de las mujeres. Si bien es probable que en la prctica esos factores se afecten mutuamente reforzando nmeros y experiencias de desigualdad, eamos un mapa posible de los intentos por distinguirlos. Entre las explicaciones de demanda que ofrece la literatura sobre el gnero en instituciones y, entre ellas, el Poder Judicial, puede mencionarse, primero, a las que describen el mismo fenmeno de segregacin ertical y horizontal como causa de la continuidad de la presencia marginal de las mujeres en la judicatura o su agrupacin en ciertas reas, usualmente menos aloradas o en las que est en juego menos ejercicio de poder poltico. As, la segregacin de facto actuara constriendo las opciones de eleccin de las mujeres al reducir los modelos de roles disponibles o la expectatia de oportunidades laborales reales que hacen las mujeres cuando ciertos espacios de prctica profesional o escalafones son monopolio de los hombres. En segundo lugar, otros hacen hincapi en el diseo y la implementacin de los mecanismos de ingreso y promocin en la carrera judicial, cuando existe, o la magistratura, cuando lo que hay es la competencia por los cargos de jueces. En este caso, como los requisitos formales que obstruan el ingreso o la promocin de las mujeres en la magistratura ya no existen, suele insistirse en la potencial interaccin de mecanismos informales y diseos meritocrticos falsamente neutrales
Sigo en esta seccin algunas de las hiptesis reisadas en un trabajo anterior (Bergallo 2007). He completado algunas ideas siguiendo las propuestas de los trabajos de Casas (2007) y Rodrguez (2009).
5

208

ante el gnero (Bergallo, 2007) en la seleccin y promocin judicial. Para estas explicaciones, los mecanismos informales pueden consistir, por ejemplo, en el mayor acceso de los hombres a las redes sociales y polticas que suelen controlar los mecanismos de promocin en el Poder Judicial. As, tanto la segregacin por sexo de las prcticas y las redes de socializacin que conforman lo que se ha dado en llamar old boys networks como el mayor acceso a esas redes en su faz poltica puede resultar clae. Esa entaja relatia e informal puede operar en el contexto de una entreista personal o en las instancias polticas de procesos de seleccin hbridos, cuando stos combinan aspectos meritocrticos y polticos, como es el caso de la seleccin de jueces federales en Argentina. Asimismo, estas entajas relatias pueden acrecentar su impacto en los mecanismos puramente profesionales de seleccin de jueces, donde puede ser especialmente difcil romper una tradicin de ejercicio monoplico del poder dentro de una corporacin extremadamente cerrada como la judicial. En relacin con los diseos supuestamente neutrales de los procesos de seleccin que emplean algn estadio de aloracin de criterios profesionales para el ingreso o la promocin en la magistratura, podra pensarse tambin que la acumulacin de antecedentes desarrollados durante y fuera del horario de trabajo, como la docencia, la inestigacin, la publicacin y la formacin de posgrado pueden afectar desigualmente a hombres y mujeres. Ms an cuando adems esas exigencias se acumulan con distribuciones sexuadas de las cargas domsticas y las tareas de cuidado y oportunidades tambin inequitatias en esos otros mbitos en los que se supone deben acumularse antecedentes. De esta forma, la definicin de un modelo de mritos insensible a las desigualdades experimentadas en los mbitos en los que esos mritos se obtienen puede resultar implcitamente discriminador. En este sentido, tambin la propia sobrealoracin del ingreso temprano al empleo judicial signado por las condiciones de informalidad que rodean ese ingreso, frente al ejercicio independiente de la profesin como un antecedente importante para el acceso a la magistratura, puede representar otro requisito de falsa neutralidad. Requisito ste que podra afectar desigualmente a hombres y mujeres, proengan ellos de adentro o de afuera de la judicatura, y quizs ms an en este ltimo caso. Un tercer conjunto de explicaciones de la desigualdad basadas en la obseracin del funcionamiento del Poder Judicial como una combinacin de estructu En el proceso de seleccin de magistrados federales para Argentina, ese proceso se materializa en la etapa poltica de la designacin que es la que se da ante el Ministerio de Justicia de la Nacin y la recomendacin de un candidato nico de parte del Poder Ejecutio de la Nacin a la Comisin de Acuerdos del Senado. ste es claramente un mbito de trabajo de los operadores polticos a los que podran tener un acceso diferenciado hombres y mujeres. E incluso, al que podran tener un acceso diferenciado, las mujeres solteras de las casadas. Agradezco la sugerencia de este punto a una candidata soltera.

209

ras institucionales e interacciones indiiduales se centra en los mecanismos ms explcitos de discriminacin que se ha comprobado siguen funcionando an hoy. Esos mecanismos pueden consistir en diseos supuestamente neutrales como los mencionados, pero tambin pueden incluir prcticas discriminatorias ejercidas intencionalmente por los sujetos a cargo de la contratacin del personal o la seleccin para la carrera judicial, cuando sta existe, o el concurso para la magistratura. Esas prcticas pueden incluir el acoso sexual o la preferencia no encubierta de la seleccin o promocin de un hombre antes que una mujer por razones sexistas, prejuicios machistas, estereotipos indiiduales o supuestas proyecciones estadsticas de la candidata o empleada mujer promedio como menos capaz, responsable, etctera. Finalmente, de otro lado, las explicaciones que obseran la conducta de las candidatas potenciales a participar en la magistratura, o explicaciones de oferta, suelen referirse a la multiplicidad de condicionantes de las elecciones profesionales y de ida de las mujeres y de las que son madres, en especial. La ausencia y sub-representacin en ciertos tipos de tareas y escalafones de las instituciones se explica por razones diersas que llean a la autoexclusin.7 Se apela, as, a la falta de ambicin de las mujeres, su conformismo, su renuencia al esfuerzo necesario para progresar en el empleo judicial, su temor al ejercicio del poder sustantio y poltico, su falta de capacidad y preparacin tcnica, la mayor preocupacin por la compatibilizacin del trabajo y la familia, su preferencia o gusto por el trabajo de cuidado, entre otros. Aparecen tambin aqu como explicaciones posibles ciertos estereotipos sobre las diferencias biolgicas y sociales entre los sexos que determinaran algunas capacidades innatas en los hombres para impartir el sericio de justicia y ciertas limitaciones en el grupo de las mujeres para ese fin. Por otra parte, suele afirmarse, observando las elecciones de las mujeres, la preferencia por la prctica del derecho en ciertas reas como el derecho de familia, las sucesiones, o el derecho laboral. reas stas histricamente ms feminizadas y ms amigables a las mujeres que, por ejemplo, el derecho penal o la competencia federal. Aqu el argumento resalta la ocacin de las mujeres por ciertas formas de la prctica del derecho al comienzo de sus carreras profesionales.8 No obstante, es necesario ealuar estas explicaciones en el contexto de las opciones efectiamente abiertas en los momentos de eleccin de las especializaciones profesionales y la disponibi-

En el caso de la seleccin de jueces por el Consejo de la Magistratura de la Nacin esa autoexclusin es sugerida por las presencias diferenciadas de mujeres en los pooles de potenciales candidatos y su efectia participacin en los concursos donde son una minora. La reisin de esos nmeros hasta diciembre de 2003 puede hallarse en Bergallo (2007). Obseraciones actualizadas a diciembre de 2008 se encuentran en Zayat (2009). 8 Para un desarrollo de la idea, ase Casas (2007).

7

20

lidad efectia de modelos de rol que permitan imaginar caminos posibles en reas histricamente monopolizadas por los hombres.

Una nota sobre el impacto de la presencia Segn adelant en la introduccin, el proyecto de una justicia de gnero depende tambin de una segunda dimensin central del programa feminista de reaccin frente a las estructuras de gnero en el sistema de administracin de justicia. Esa dimensin se preocupa por la marginacin de las mujeres del acceso a la justicia. Se interesa a su ez por las desigualdades experimentadas tambin entre mujeres en posiciones diersas. Poco o casi nada se sabe sobre estos dos puntos. Sobre el acceso a la justicia de las mujeres y otros grupos desaentajados algo se ha comenzado a conocer recientemente. Los obstculos y restricciones en el acceso a la justicia pueden obserarse en materia de denegacin del acceso de las mujeres a los sericios, por un lado, o al ealuar la sustancia de los sericios recibidos por quienes efectiamente acceden. En ambos, las brechas entre las promesas constitucionales y la realidad siguen siendo importantes. Hasta bien entrados los aos noenta escaseaban en la regin los diagnsticos de las desigualdades en materia de acceso a la justicia de las mujeres y las ealuaciones crticas del rol del Poder Judicial en la perpetuacin de la opresin de las mujeres. Empero, en los ltimos aos, arios estudios de energadura han aportado informacin sobre la marginacin en las dos dimensiones sealadas del gnero y el acceso a la justicia. En el caso de Argentina, sobre el acceso de las mujeres a los sericios de justicia pueden mencionarse los hallazgos de publicaciones como el trabajo coordinado por Birgn y Kohen (2006) y los informes del Grupo de Justicia y Gnero del Centro de Inestigacin para el Estudio de Polticas Pblicas (ciepp) (Rodrguez, 2007; Asensio y Rodrguez, 2009). En el espacio regional, el reciente informe de la Comisin Americana de Derechos Humanos Acceso a la Justicia para las Mujeres Vctimas de Violencia en las Amricas (Secretara General, oea, 2007) constituye un documento de crucial importancia. En estos trabajos se sealan diersos problemas estructurales que restringen el acceso de las mujeres y, en especial, a las mujeres de sectores mltiplemente marginados, en el uso de los sericios del Poder Judicial. Tambin han aumentado en la ltima dcada las reisiones crticas de la jurisprudencia nacional y regional y su funcin en la instauracin y preseracin de las estructuras de gnero. Varios trabajos producidos por organizaciones de mujeres y ms recientemente en mbitos acadmicos han posado su mirada crtica en la produccin de decisiones judiciales. Esos trabajos denuncian que bajo un manto de supuesta neutralidad los jueces naturalizan el punto de ista masculino y hete2

rosexual y refuerzan la opresin de las mujeres y de otros grupos de mltiples y ariadas formas a eces por lo que dicen y muchas otras por lo que omiten er y erbalizar.9 Esas crticas muestran a los sistemas de administracin de justicia como productores y negadores de las desigualdades distributias de recursos y poder entre hombres y mujeres y entre personas heterosexuales y de sexualidades diersas, y como autores y negadores de las identidades sexuales y de gnero. Ahora bien, es especialmente importante resaltar la conexin (o falta de ella) entre las opresiones e inequidades que denuncian las inestigaciones citadas hasta aqu y la creciente presencia de mujeres en la magistratura. Esta relacin ha preocupado por aos a sectores acadmicos anglosajones,20 pero an ha sido poco explorada en Latinoamrica y en Argentina, en particular. Entre nosotros, al testear la hiptesis gilliganeana de una posible contribucin diferente de mujeres y varones en la justicia de familia en Buenos Aires, Kohen no encontr diferencias significativas entre hombres y mujeres, aunque observ una presencia importante de rasgos de conducta tpicos de una tica del cuidado en ambos (Kohen, 2007). Ms recientemente, en un original estudio cuantitativo para el que se reisaron 0 decisiones de juezas y jueces, Gastrn encontr que las mujeres no faorecan tanto como los hombres a las litigantes mujeres. Sin embargo, entendi que el hecho de que las juezas no faorecieran a las mujeres como sus pares varones, no necesariamente implica una actitud de conflicto de gnero entre jueza y actora, sino que tal ez el propio asunto y la interpretacin judicial del mismo ameritaba no faorecerla (Gastron, 2008, p. 20). Los dos estudios citados representan contribuciones importantes a la exploracin de la conexin juezas-justicia de gnero. Sin embargo, sera inadecuado
Sera imposible hacer justicia aqu a la importante produccin acadmica y actiista de crtica de la mirada de los jueces en la regin. Slo por mencionar algunas publicaciones o proyectos sin pretender ser exhaustia, cabe citar, sobre Argentina, por ejemplo: Motta y Rodrguez (200); Cardenas y Tandete (2008); ela (2009). En materia de reisiones crticas desde una perspectia de gnero de la jurisprudencia de arios pases latinoamericanos pueden consultarse: Cabal, Lemaitre y Roa (2002); Motta y Senz (2008). 20 Los estudios empricos desarrollados sobre esta temtica han empleado una multiplicidad de tcnicas de inestigacin (i.e., el anlisis de decisiones, regresiones estadsticas, entreistas cualitatias, entre otros) y han definido de formas diversas las variables a testear. Mientras algunos simplemente han indagado sobre las diferencias entre las contribuciones de hombres y mujeres a la hora de juzgar, otros se han preocupado por variables de impacto que intentan definir supuestos beneficios para las mujeres como grupo por la incorporacin de mujeres magistradas. Tambin se obsera gran ariedad en los tipos de beneficios que preocupan a los y las investigadoras. Las conclusiones de las heterogneas indagaciones sobre la contribucin diferente o beneficiosa para las mujeres de la presencia de mujeres juezas son diersas, contradictorias, con frecuencia, y tornan difcil la extraccin de conclusiones contundentes y generalizantes. Para reisiones de estos estudios anse las referencias de la nota 5 supra.
9

22

aenturar conn base en slo dos indagaciones la posibilidad (o su negacin) de una correlacin entre la presencia de juezas en Buenos Aires y resultados de un sistema de justicia ms sensible a las inequidades de gnero.

II. Las razones para un programa de justicia de gnero En la ltima dcada arios estudios han reisado tambin los argumentos normatios en pos de un aumento de la magistratura a cargo de mujeres. Los trabajos de Malleson (2003) y Kohen (2004), de los ms difundidos en Argentina, consideran los argumentos tradicionales basados en la igualdad y la legitimidad democrtica pero han puesto tambin particular atencin sobre las razones basadas en la diferencia. Nos dicen las autoras que quienes insisten en esta idea apelan a diersas conceptualizaciones de la supuesta diferencia de oz, de rasgos de personalidad, de habilidades y de impacto, entre otros, que las mujeres podran aportar o que, se afirma, aportan de hecho. Esas reisiones junto a estudios ms recientes (Dixon, 2009) presentan un paneo completo de los perfiles del debate y las dificultades del argumento de la diferencia y su dimensin emprica. Aqu, en cambio, me concentrar en otros dos principios tambin considerados por la literatura comparada que creo funcionan mejor en el contexto argentino donde adems encuentran anclaje constitucional. Estos argumentos adquieren ms fuerza all donde la escasez de la eidencia emprica constituye una barrera difcil de franquear para especulaciones centradas en la idea de diferencia. Esa escasez de eidencia o su tono no conclusio no puede cerrar, sin embargo, el debate de las razones para promoer la presencia de las mujeres en el Poder Judicial. Como procurar demostrar, los factores de la desigualdad identificados en la primera parte, y los principios de igualdad y democracia, ofrecen argumentos suficientes para justificar la instauracin de mecanismos reparadores. Esas reparaciones pueden promoer el gnero en la justicia mediante la presencia de mujeres y la accin institucional para poner en marcha medidas sensibles al gnero como las que ejemplificar en la tercera parte. Ello no quita, claro est, que debamos revisar nuestras concepciones normatias a la luz de eidencia emprica contundente (positia o negatia) sobre alguna forma de relacin juezas-equidad de gnero, si esa eidencia estuiera disponible en algn momento.

23

Magistratura e igualdad de oportunidades Los datos reisados en la primera parte nos muestran a las mujeres como un grupo histricamente excluido en la administracin de justicia. Se trata de un grupo al que se le negaron tambin sus necesidades e intereses especficos en el acceso a la justicia. Esa exclusin histrica, no ha desaparecido completamente a pesar del desmantelamiento de las reglas que instauraban la discriminacin. Dinmicas sociales complejas, instituciones, prcticas e ideologas explican hoy la persistencia de las estructuras de subordinacin y resultados desentajosos para ciertos grupos, las mujeres entre ellos. Esa exclusin fue y sigue siendo, en algunos contextos, parte de una pauta que autoras como Young (2000) caracterizan como formas de desigualdad estructural o sistmica. Los nmeros de la sub-representacin y las experiencias cualitatias de las mujeres en el Poder Judicial parecen sugerir que nos encontramos ante instancias de esas desigualdades estructurales que constituyen una injusticia y no un mero resultado de la suerte. Los datos reisados en la primera parte nos muestran una ez ms el incumplimiento de las promesas liberales de igualdad, neutralidad, imparcialidad y uniersalidad para las mujeres, como juezas, empleadas o usuarias del sistema de justicia. La brecha entre la retrica liberal clsica y la prctica de exclusin de las mujeres y sus necesidades e intereses debe y puede ser corregida, y en la misma reinterpretacin del principio de igualdad se encuentran, en parte, las bases para un programa de institucionalizacin del trato diferenciado. En el orden constitucional argentino, la igualdad de oportunidades en el trabajo y la participacin poltica justifican la adopcin de medidas correctivas de la desigualdad entre hombres y mujeres en la magistratura. Ese mandato encuentra sustento en los artculos , 4, 4bis, y 75, inciso 23, de la Constitucin,2 y en las mltiples disposiciones de los tratados de derechos humanos sobre igualdad. En particular, ese mandato encuentra especificacin en el articulado de la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.22 En un sentido, la magistratura es un tipo de empleo pblico, y como en todo empleo, las oportunidades de acceso y promocin en l deben distribuirse en condiciones de igualdad. El gnero es una de las dimensiones a tomar en cuenta para
2 Segn el primer prrafo del artculo 75, inciso 23, es atribucin del Congreso 23. Legislar y promoer medidas de accin positia que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales igentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. 22 Para una revisin completa de las normas del derecho internacional que justifican la mayor participacin de mujeres en el sistema de justicia como cuestin de igualdad, ase Brquez, Dami y Rioseco (200).

24

esa distribucin y, por ello, se uele una categora releante para ealuar la situacin de exclusin o discriminacin de las mujeres en las oportunidades de acceso y promocin en el empleo judicial. El trabajo en la magistratura exige ciertas capacidades especiales regladas en la Constitucin y especificadas en los procesos de seleccin por medio de instituciones como los Consejos de la Magistratura. Sin embargo, las especificidades del trabajo judicial no justifican la distorsin o exclusin en ese plano del principio de igualdad de oportunidades en el trabajo. Por otra parte, la seleccin de jueces alora significativamente la experiencia en el empleo judicial, en la medida en que la mayora de los elegidos proiene de esa trayectoria laboral.23 Con ms razn, entonces, se vuelve relevante insuflar de criterios igualitarios en cuanto al gnero la regulacin y prctica del empleo judicial, en todas sus esferas. As, la comprensin del trabajo en la magistratura como regido, entre otros, por el principio de igualdad de oportunidades de gnero en el empleo, llea a justificar la adopcin y desarrollo de la multiplicidad de medidas correctivas de la inequidad. Esas medidas tienen por fin reparar la interaccin de los factores que crean y refuerzan la marginacin de las mujeres. Se habilita entonces la discusin de herramientas como las de los programas de igualdad de oportunidades en el empleo.24 Esos programas incluyen, entre otros, el diseo y la implementacin efectiva de las diversas modalidades de polticas de accin afirmativa ante casos de sub-representacin, las polticas de cuidado, la reconsideracin de las licencias parentales,25 las polticas ante casos de acoso sexual u otras formas de iolencia de gnero en el empleo, o la promocin de la igualdad en la representacin sindical. Por otra parte, la magistratura tambin es un mbito de ejercicio del poder poltico, y lo es ms an en los sistemas de control de constitucionalidad difusos como el argentino y en el contexto de prcticas como las que caracterizan el neoconstitucionalismo en la regin.2 La reparacin de la exclusin de las mujeres en el ejercicio de ese poder se torna, pues, una exigencia de igualdad poltica. Ello es as porEn la reisin de los currculos de los jueces designados para la justicia federal y nacional con asiento en Buenos Aires hasta diciembre de 2003, ms de 80% de los ocupantes de cargos se haba desempeado en el Poder Judicial. 24 Para una reisin de mltiples propuestas sobre igualdad de oportunidades en el empleo, ase el informe reciente de la Organizacin Internacional del Trabajo (oit) (2009). Vanse tambin, los documentos publicados en la Oficina de Igualdad de Gnero de la Organizacin Mundial del Trabajo, <http://www.ilo.org/gender/lang--en/index.htm> (isitado el .2.09); y la Diisin de Asuntos de Gnero de la Comisin Econmica para Amrica Latina, en <http://www.cepal.org/mujer/> (isitado el .2.09). 25 Por ejemplo, para extender el plazo de las licencias de los hombres o reconocer licencias a padres y madres que adoptan. 2 Para una definicin de un concepto en evolucin, vase Garavito (2009).
23

25

que el monopolio masculino del poder es injusto cuando es resultado de factores de exclusin que las mujeres no controlan o no pueden controlar. Si bien es erdad que los intereses en la participacin en actiidades diersas no son compartidos por todos y pueden distribuirse tan azarosamente como el gusto por el teatro o la msica, cuando la distribucin coincide ntidamente con diisiones de clase, gnero, o raza, la participacin poltica es inequitativa por definicin y la influencia poltica resultante es necesariamente sesgada para esos grupos (Phillips, 998, p. 23). Entonces, si las mujeres deben estar representadas en el Poder Judicial como cuestin de igualdad poltica, se justifica la adopcin de herramientas correctivas como las acciones afirmativas para el acceso y la promocin a la magistratura. Por otro lado, dado que el poder poltico en el Poder Judicial se ejerce tambin en funciones como las de su gestin y administracin, el principio de igualdad poltica tambin justifica las polticas de inclusin de mujeres en los diversos mbitos de la gestin y administracin del Poder Judicial. En el caso de la justicia federal argentina, por ejemplo, ello implica la justificacin de acciones afirmativas que tiendan a incorporar a las mujeres a espacios a cargo de la gestin en el Consejo de la Magistratura de la Nacin y la Corte Suprema de Justicia.

Magistratura y representacin democrtica Las desigualdades descritas en la primera parte reflejan y contribuyen a reforzar tambin la infrarrepresentacin democrtica de las mujeres en el sistema judicial. En la medida que reconocemos el carcter poltico del sistema judicial, el dficit de representacin de las mujeres en el ejercicio de la magistratura y el diseo de la instituciones judiciales se convierte tambin en un dficit del principio democrtico. Ese principio exige la representacin de los grupos excluidos y justifica garantizar su presencia utilizando remedios como la institucionalizacin de tratos diferenciados. Los demcratas radicales desconfiaron histricamente de la representacin democrtica que entendan como un mal necesario o un segundo mejor frente a la democracia directa. Sin embargo, en los ltimos aos algunas autoras, como Young o Urbinati, han replanteado la discusin sobre la democracia representatia para mostrar que la representacin es un fenmeno complejo e inescapable, pero tambin positio del funcionamiento de la democracia moderna, en especial, a la luz del ideal de la democracia deliberatia.27 Con ese fin, han propuesto desmarcar la idea de representacin de su versin puramente electoral para definirla como
27 Entre los intentos ms recientes y celebrados en este sentido se encuentra el trabajo de Urbinati (200). Tambin el trabajo de Young representa una contribuicin central en este sentido (2000).

2

sntesis dinmica de dos formas de representacin, la electoralista y formal, y la virtual e ideolgica. As, afirma Urbinati, (l)a poltica representacional convierte a la sociedad democrtica en una fbrica intricada de significados e interpretaciones de las creencias y las opiniones de los ciudadanos sobre cules son sus intereses creencias que son especficas y diferenciadas y que estn sujetas a variacin en lnea con la realidad de las idas de las personas(Urbinati, 200, p. 30). Como resultado, la representacin se concibe como un proceso diferenciado y mediado en el espacio y el tiempo. En franco contraste con las isiones minimalistas, para esta concepcin, la representacin democrtica se integra por un continuo formado por la combinacin de momentos que incluyen pero no se agotan en- el momento de la autorizacin del representante en la eleccin. La representacin democrtica demanda una serie de interacciones que se materializan en instancias de eleccin y accountability (Pitkin, 1971; Young, 2000), a las que Urbinati ha propuesto sumar las de advocacy. En primer lugar, la eleccin es un momento importante de la representacin en la medida en la que dispara o formaliza la autorizacin del representante. Pero si la representacin es tambin representacin de ideas esa autorizacin no se da slo en el acto de eleccin, es un proceso de participacin y deliberacin en el que los indiiduos y los potenciales representantes interactan y se conectan unos con otros en diersos mbitos. En segundo trmino, la accountability aparece en los nueos actos electorales en los que las decisiones de representacin son ealuadas por sus otantes, que a su ez tienen la oportunidad de ajustar, renoar o cambiar sus mandatos. Esa accountability es, segn Young, tambin ms que el acto electoral, un conjunto de interacciones en el que los indiiduos se inolucran en nueas participaciones y debates sobre la sabidura y las implicancias de las decisiones de los representantes que ocurren en el proceso electoral pero tambin en los mbitos de accin de la sociedad ciil (Young, 2000). Pero adems, segn Urbinati, la representacin democrtica demanda tambin instancias de advocacy justamente porque la desigualdad poltica que sufren los ciudadanos necesita de esas instancias para su rectificacin. El concepto de advocacy como componente del proceso de representacin apela aqu a la independencia que tienen y necesitan los representantes, un espacio de autonoma y al mismo tiempo de conexin con sus representados. Y esto es particularmente importante para los integrantes de grupos excluidos que buscan un abogado y no sellos de goma para resistir las tendencias del poder a silenciar sus reclamos o ulnerar su igualdad (Urbinati, 200, p. 4). Si bien en el Poder Judicial las interacciones exigidas por el principio de representacin democrtica entre representantes y representados adquieren formas diferentes que en el juego de los otros dos poderes, no dejan de estar presentes en l. Esas interacciones aparecen de forma ms indirecta, pero con fuerza, en mo27

mentos como las instancias de designacin, promocin y remocin de jueces; pero median tambin la realidad del ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes.28 Y cuando las dinmicas de esas interacciones reflejan la exclusin no buscada de ciertos grupos del proceso de representacin, justifican la implementacin de correctios. En su obra clsica sobre la representacin, Pitkin (1967) introdujo la distincin entre la representacin simblica o descriptia, entendida como el standing for en el cual la representacin ofrece una descripcin de rasgos de los representados, y la representacin de intereses capturada en la idea de acting for, es decir, en la promocin actia de los intereses de los representados. Es esa representacin descriptia, que Phillips (995) ha completado con su idea de la poltica de la presencia, un prerrequisito de la representacin deseable para la transformacin de las dinmicas de eleccin, accountability y advocacy. La demanda de presencia y potencia descriptiva de la representacin se justifica porque los grupos subordinados, como las mujeres, suelen encontrar dificultades y obstculos para ejercer poder en la transformacin de instituciones pblicas en los momentos de eleccin, accountability y advocacy. Al mismo tiempo, la desventaja y la invisibilidad de las mujeres y sus problemas suelen reflejar la relegacin de sus intereses y perspectias. La persistencia de la desigualdad estructural se conierte entonces en causa y efecto de los lmites de la representatiidad democrtica en todos los espacios de ejercicio del poder poltico y en las diersas instancias en las que se ejerce esa representacin. De esta forma, la adopcin de mecanismos de inclusin de las mujeres en la judicatura se justifica para paliar el dficit de representatividad democrtica. Si bien, como lo sugieren algunas indagaciones empricas, la presencia de las mujeres en la magistratura no garantizar la representacin de los intereses y las opiniones de las mujeres, su presencia puede serir, como mnimo, para isibilizar y reducir potenciales obstculos en la comunicacin de las necesidades de las mujeres. La presencia de mujeres puede representar adems la presencia de sus perspectivas, entendidas segn la definicin de Young como una predisposicin psicolgica para percibir ciertos problemas o aspectos de la ida social que se encuentran ntimamente ligados a la experimentacin de lo que significa estar en cierta posicin social. En palabras de Young, entre los tipos de conocimiento situado que tienen las personas en posiciones sociales diferenciadas se encuentran:

Para una reisin de las funciones de accountability en el Poder Judicial, ase por ejemplo, el debate sobre el impacto de instituciones como los Consejos de la Magistratura en materia de rendicin de cuentas en Garoupa y Ginsburg (2009), Malleson y Russell (2007).
28

28

() una comprensin de su posicin y cmo ella se presenta frente a esa posicin; (2) un mapa social de otras posiciones relevantes, su definicin y su relacin con la posicin que representan; (3) un punto de ista sobre la historia de la sociedad; (4) una interpretacin sobre cmo operan las relaciones y los procesos de toda la sociedad, especialmente en la medida en que afectan su propia posicin, y (5) una experiencia y un punto de vista especficos de la posicin sobre el ambiente natural y fsico (Young, 2000, p. 7).

Ese conocimiento situado no sustituir ni representar, sin embargo, a una identidad colectia. Los grupos son internamente diferentes y por ello esa representacin no podr dar cuenta de intereses u opiniones compartidos por todas las mujeres, pero debera ser reflejo de aquello que las conecta. Finalmente, algunas autoras refuerzan estas ideas resaltando la funcin instrumental de la mayor representatividad del Poder Judicial para alcanzar otros fines. Aenturan as que el incremento de la representatiidad democrtica del Poder Judicial a partir del aumento de la participacin de las mujeres serira para dotar de legitimidad democrtica a la produccin del sistema de justicia (Malleson, 2003). Otras apelan tambin a la contribucin que esa presencia hara en trminos del rule of law y del aumento de la confianza pblica en un Poder Judicial que aumenta en diersidad (Feenan, 2008).

Dos objeciones Entre las crticas ms frecuentes a la aplicacin de iniciatias como las que justifican los principios de igualdad de oportunidades y representatividad democrtica, se insiste que ellas ulneran los mandatos de neutralidad e imparcialidad centrales al ejercicio de impartir justicia (Malleson, 2003). Ese tipo de objeciones ha sido planteada en los litigios que cuestionaron reglas de accin afirmativa adoptadas, como eremos en la prxima seccin, en Blgica o Colombia, y suelen objetar la concentracin de recursos en oficinas judiciales especializadas en cuestiones de gnero con el argumento de que la justicia debe ser ciega al sexo. La literatura feminista ha ofrecido mltiples respuestas a objeciones de este tipo. En primer lugar, y como en tantas otras ocasiones, las feministas han denunciado la falsa neutralidad de las prcticas apuntando a los sesgos de la historia de imparcialidad del accionar judicial. Han desenmascarado adems la naturalizacin de la justicia de la idea de impartir justicia ciegamente, cuando la ceguera es parcial. Han denunciado tambin el presupuesto de que la imparcialidad requiere la negacin de la desigualdad real y la subordinacin de ciertos grupos, las mujeres entre ellos, y de que las polticas de inclusin redundarn en nueos e injustos sesgos. Basten 29

estas apelaciones a la larga tradicin de crtica feminista a los postulados de un liberalismo clsico como una primera respuesta a estas crticas. Si bien est claro que el ideal de imparcialidad judicial es alioso, el problema reside en que los sistemas judiciales que conocemos no lo han realizado an. Otro tipo de objeciones a las propuestas que he descrito es la que formulan quienes cuestionan la estabilidad de conceptos como mujeres o representacin (Butler, 1990) y su estatus de ficcin fundacionalista. Para autoras como Butler, los lmites de la idea de identidad son eidentes. Ello, tanto por lo que errneamente presuponen compartido entre las mujeres como por lo que generan en trminos de exclusin de lo diferente. Las polticas de identidad son parte del problema y se equiocan quienes las conciben como solucin. Lo necesario, para estas crticas, es repensar o abandonar el feminismo. El alor de estas crticas y las de otras que en el derecho han seguido esta tradicin (Halley, 200) es indudable. Como todo discurso crtico, han contribuido a llamar la atencin sobre la dialctica y los costos ineitables de toda interencin poltica. Han alumbrado la dominacin que pueden ejercer las mujeres y que puede resultar de la agenda feminista. No puede obiarse, sin embargo, que las crticas de este tipo han sido formuladas en un contexto en el que la presencia y la realidad de la gobernanza feminista es muy diferente a la que conocemos en lugares como Argentina. No estoy segura, sin embargo, de que esas crticas justifiquen abandonar todava el proyecto feminista de una justicia de gnero para el Poder Judicial en nuestro medio. Creo, en cambio, que nos exigen repensarlo continuamente para no quedar rehenes de sus lmites. Exigen tambin implementarlo con la conciencia de la ineitabilidad de nueas opresiones que ser necesario detectar y combatir.

III. Iniciativas para una justicia de gnero en y desde el Poder Judicial. El feminismo de la segunda ola detect tempranamente la importancia de trabajar en la reforma del sistema judicial como mbito de lucha contra la hegemona masculina y la desigualdad. Las primeras iniciatias que perseguan desarmar el rol del Poder Judicial en la generacin y preseracin de las estructuras de gnero cobraron fuerza en la dcada del setenta en Estados Unidos. Desde entonces se han multiplicado transformndose sin detenerse a tras de distintas latitudes.29 Surgieron as infinidad de intervenciones que buscaban reformar al Poder Judicial. Esas interenciones se adaptaron ms tarde con base en las experiencias de enPara una reisin comprensia de diersas propuestas en este sentido, anse los trabajos desarrollados en el marco del Proyecto Acceso a la Justicia, Reforma Judicial y Gnero del ciepp, en Rodrguez (2007); y Asensio y Rodrguez (2009).
29

220

sayo y error. Cambiaron tambin en funcin de la complejizacin y la fragmentacin de la reflexin feminista. La eolucin de esos proyectos no ha sido lineal ni sus efectos, cuando pueden ealuarse, han redundado necesariamente en la desarticulacin de las desigualdades estructurales entre los gneros en el sistema de justicia y los sericios que ste ofrece. Como en toda interencin social, es posible tambin que esos mismos proyectos reprodujeran iejas formas de exclusin abriendo camino a nueas modalidades de opresin. Pese a ello, reisar algunas de esas experiencias puede ser til a la hora de pensar y abordar los mltiples desafos pendientes. Con ese fin, en el resto del trabajo repasar tres tipos de intervenciones institucionales promoidas por el feminismo en el Poder Judicial.30 Medidas de ese tipo podran sumarse a proyectos muy concretos ya en marcha que resultan clae para la agenda de gnero en el Poder Judicial. En el caso de la justicia federal argentina, esos proyectos incluyen, por ejemplo, iniciatias incipientes como la organizacin de dos oficinas especficas de trabajo a cargo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: la Oficina de Violencia Domstica y la Oficina de la Mujer.3

Movilizacin y organizacin de las mujeres del derecho La creacin de organizaciones de mujeres dentro de espacios institucionales diersos ha sido parte de la tradicin de moilizacin de las mujeres. Experiencias como las comisiones de abogadas, la creacin de asociaciones de mujeres abogadas, o juezas encuentran sus races en esa tradicin. La conformacin en 979 de la National Association of Women Judges [Asociacin Nacional de Mujeres Juezas) (nawj) es un ejemplo de las organizaciones que, en una poca temprana, se establecieron para promoer la igualdad para sus integrantes mujeres, el Poder Judicial y la sociedad (Clark, 2002). La creacin de la nawj marc el comienzo de una ola que lle a multiplicar las asociaciones de mujeres juezas a tras de las fronteras. Ellas se multiplicaron en el mundo luego de la creacin de la Asociacin Internacional de Mujeres Juezas (aiMj) que incenti la apertura de captulos locales. En Argentina, esos esfuerzos desembocaron en la fundacin de la Asociacin de Mujeres Juezas de Argentina (aMja) (Kohen, 2007).

Dado el objetio principal de este trabajo, no me referir aqu a un aspecto obio pero inabarcable en estas pginas de la moilizacin feminista, el de promocin de organizaciones de mujeres con capacidades tcnicas jurdicas y de accin en el sistema de justicia. 3 Dada la juentud de ambos proyectos es muy pronto para ealuar su desempeo. Sin embargo, puede revisarse algunos datos oficiales, sobre la Oficina de Violencia Domstica, que comenz a funcionar primero, en <http://www.csjn.gov.ar/ovd/ovdhome.jsp> (visitado el 1.12.09).

30

22

Moilizaciones similares, aunque de grupos de menos poder que las juezas, se dieron en la organizacin de las primeras comisiones de la mujer, reemplazadas ms tarde, por las reas de gnero, en algunos colegios de abogados u otras asociaciones profesionales. Sin embargo, los espacios y las organizaciones de mujeres juezas, abogadas, profesoras de derecho, estudiantes de derecho, no siempre se tradujeron en proyectos de accin en torno a una agenda de justicia de gnero. Por eso, la mera moilizacin no puede ser un dato positio. Como lo han sealado oces crticas, la moilizacin de mujeres podra incluso excluir ms de lo que incluye. Por esa razn, las experiencias ms interesantes de la tradicin de organizacin de las mujeres que creo ale la pena obserar modernamente son las que se han montado con una agenda feminista. Si bien ellas no estn exentas de los riesgos de reproduccin de desigualdades, se trata de iniciatias que ale la pena explorar como los programas y comits sobre iolencia, sexo y derecho, mujeres en el derecho, transgnero creados en la New York Bar Association;32 o las organizaciones de profesoras/es de derecho como la Red Alas, en nuestra regin, o la seccin de mujeres en la educacin legal de la American Association of Law Schools.33 Otro ejemplo particularmente importante porque representa la posibilidad de dar los primeros pasos en la organizacin de la accin coordinada en el derecho, lo proeen las organizaciones de estudiantes que se nuclean sobre temas especficos de la agenda feminista como los grupos de estudiantes de derecho como Law Students for Reproductive Justice.34 En el contexto argentino, podra resultar de inters la inclusin de lneas de accin feminista en las agendas de las organizaciones de mujeres como la aMja y la creacin de espacios dedicados a la persecucin de la equidad de gnero en las instituciones del derecho donde no existen. As, podran armarse espacios especficos en las asociaciones de magistrados, las facultades de derecho, los colegios de abogados proinciales y la federacin de esas instituciones. Un contexto particularmente releante para el fomento de la agenda de la igualdad de gnero en el empleo judicial ser tambin el de la representacin sindical. Ello porque los sindicatos han sido actores funcionales a la preseracin de las desigualdades en las oportunidades laborales de los sexos.

32 Vase al respecto algunas iniciatias de la New York Bar Association en <http://www.abcny2.org/ source/members/C_list.cfm> (isitado el .2.09). 33 Vase las iniciatias feministas de esta organizacin que coordina a las profesoras de derecho feministas en: <http://www.aals.org/documents/sections/women/SectionOnWomenNewsletter01-09.pdf> (isitado el .2.09). 34 Vase, informacin sobre este grupo de estudiantes que tiene captulos en las diersas facultades de derecho de los Estados Unidos, en <http://lsrj.org/> (isitado el .2.09).

222

Por otra parte, las experiencias comparadas sugieren que los efectos sustantios de este tipo de organizacin dependen tambin de que este tipo de iniciatias no sea mera retrica y se traduzca en compromisos presupuestarios sustantios y de inersin en capital humano.

Informacin y ejercicios de introspeccin sobre el gnero en el sistema de justicia En un trabajo reciente, Luciana Snchez (2009) repasa las distintas recomendaciones internacionales que exigen la produccin y difusin de informacin judicial sobre derechos de las mujeres. Segn Snchez, desde la Plataforma de Accin de Beijing, pasando por declaraciones de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas hasta los comunicados de la Comisin Interamericana de Mujeres (ciM),35 han reconocido la importancia y urgencia de generar datos sobre el gnero en el Poder Judicial. La falta de esa informacin representa un obstculo para el acceso de las mujeres a sus derechos, incluyendo el acceso a la justicia y la promesa de equidad de gnero (Snchez, 2009). Sin embargo, todaa hoy los sistemas de generacin de informacin sobre el Poder Judicial su estructura y organizacin, y los sericios que presta estn plagados de dficit (Rodrguez, 2007). Esas deficiencias se acrecientan cuando se indaga sobre el gnero y las mujeres. Algo parecido sucede respecto de la informacin relevante para planificar, monitorear y evaluar la actuacin judicial. As, no existe informacin de calidad sobre cuestiones tan bsicas como aborto, iolencia familiar, femicidios, acoso sexual; la poca disponible es disgregada, incompleta y slo apoyada en fuentes y nociones de jerga jurdico-policial (Snchez, 2009, p. 37). Sobre la base de algunas de las propuestas desarrolladas por Rodrguez (2007), Snchez propone en su trabajo una ariedad de iniciatias institucionales que podran adoptarse para generar la informacin ausente. Esas iniciatias incluyen la aplicacin de estndares mnimos, por ejemplo, mediante una encuesta nacional sobre iolencia contra las mujeres, un banco de datos sobre acoso sexual en el Poder Judicial, y la generacin de informacin jurisdiccional, administratia y operatia sobre los derechos de las mujeres en el sistema de justicia (Snchez, 2009). Quisiera reparar aqu en una moilizacin feminista centrada en la produccin de informacin que podra complementar las sugerencias formuladas por Snchez
35 Vase al respecto, ciM, Seguimiento del Programa Interamericano Reunin Gnero y Justicia, Washington, DC, sepia II, citado por Snchez (2009).

223

y Rodrguez. Si bien las propuestas de esas autoras apuntan a respuestas ms ambiciosas, de mayor estabilidad institucional y largo plazo, la experiencia que sugiero revisar tiene algunos aspectos polticos que la tornan interesante. Me refiero a la puesta a partir de los aos ochenta de ms de cuarenta Gender Bias Task Forces ([Equipos de Estudio del Sesgo de Gnero (eegj)]) creadas en Estados Unidos con el objetio de indagar sobre el rol del gnero en los sistemas judiciales de ese pas.3 Me refiero a una propuesta que veinte aos despus de su primera instauracin alcanz lo que se consider un erdadero moimiento de eegj (Hensler y Resnik, 2002). La historia de los eegj se remonta a comienzos de 980.37 Sus races se rastrean a la articulacin de un conjunto de proyectos desarrollados por dos importantes organizaciones de mujeres estadounidenses: now Legal Defense and Education Fund (now), y la, por entonces recientemente creada, nawj.38 En especial, la historia de los eegj se inicia con el establecimiento del primer eegj en el estado de Nuea Jersey en 98. Este esfuerzo fue el resultado de la creacin por parte de now en 980 del Programa Nacional de Educacin Judicial para la Promocin de la Igualdad entre Hombres y Mujeres, al que nawj inmediatamente sum su apoyo (Schafran, 98).39 Los eegj fueron equipos de trabajo, organizados oficialmente por los poderes judiciales, primero estatales, y luego en la dcada de 990, en el terreno federal, para inestigar la existencia de discriminacin de gnero en el Poder Judicial. Si bien la composicin de los eegj, sus objetios de trabajo, y sus resultados fue heterognea, es posible encontrar ciertas pautas comunes a ellos. En general, los eegj fueron conocados por la dirigencia del Poder Judicial, e integrados por represen3 Emprendimientos similares se han organizado ms recientemente en Canad, Australia y el Reino Unido. 37 La prctica de las task forces organizadas para documentar la discriminacin de gnero se remonta a la Commission of the Status of Women que haba establecido en 1961 el presidente Kennedy. 38 La organizacin de ambas instituciones fue consecuencia del desarrollo alcanzado por el moimiento feminista estadounidense durante la dcada del setenta, y de la llegada de las mujeres en grandes nmeros a la uniersidad y el ejercicio de las profesiones liberales y la magistratura. Pero estas organizaciones fueron y son tambin reflejo del reconocimiento de nuevas generaciones de mujeres del papel del gnero en sus idas y las de sus congneres, y del compromiso con la nuea agenda feminista de la poca. Tanto now como la nawj fueron instituciones concebidas por mujeres con el objetio de promoer la igualdad entre los gneros, y fueron desde la poca de su creacin instituciones fundamentales del moimiento feminista estadounidense. 39 Dentro de estas organizaciones un nmero reducido de mujeres desempe un papel fundamental en el desarrollo del proyecto. Sylia Roberts, directora general de now; de las profesoras Norma J. Wikler y Lynn Hecht Schafran; y de la jueza Marilyn Loftus, del estado de Nueva Jersey, son citadas usualmente como las fundadoras del primer eegj en el sistema judicial estatal de Nueva Jersey. Wikler y Schafran tendran luego un papel central en desarrollo subsiguiente de los eegj en el resto de los estados, Atchinson (998).

224

tantes de la magistratura, los colegios de abogados,40 empleados de los tribunales, la academia jurdica y, en ocasiones, actores de las legislaturas locales (Swent, 99).4 Las asociaciones de magistrados tambin desempearon una funcin importante al conocar a la organizacin de eegj en declaraciones en sus encuentros anuales.42 Los eegj definan su objetivo como el fin de indagar sobre los efectos del gnero en la aplicacin sustantia de la doctrina, la interaccin en el tribunal, y la adopcin de decisiones jurdicas formales e informales (Ninth Circuit Report, 993, 73). Mediante una combinacin de mtodos de inestigacin emprica generaron informes muy completos que documentaron una multiplicidad de interacciones sesgadas y discriminatorias en las que el gnero era el eje estructurante de la desigualdad entre arones y mujeres en el sistema de justicia. Los informes denunciaron formas de discriminacin en el discurso judicial, las percepciones de las usuarias, y las dinmicas de interacciones entre abogados, abogadas, clientes, jueces en el tribunal, y usuarios y trabajadores de distintos mbitos del sistema de administracin de justicia. Los mtodos de inestigacin empleados43 ariaban de jurisdiccin en jurisdiccin y a medida que el moimiento de los eegj eolucionaba, incorporaban usualmente el anlisis del discurso en la jurisprudencia, entreistas en profundidad con actores claves, la recoleccin de datos cuantitativos sobre los perfiles de distintos actores del sistema de justicia, y el diseo y la aplicacin de encuestas y grupos focales. Cuando la informacin cuantitatia se prestaba a ello, ofrecan anlisis estadsticos de correlaciones mltiples para tratar de indagar sobre el papel de la ariable gnero en explicar algunas desigualdades numricas. Al finalizar la recopilacin de datos, la informacin recolectada por equipos interdisciplinarios se expona en un informe final que la analizaba crticamente y efectuaba diersas recomendaciones de reforma institucional. El informe publicado era luego sometido a eentos de presentacin, difusin y discusin en las comunidades de actores releantes del sistema de justicia. El proceso consista entonces
40 Los informes de Arkansas, Illinois, Indiana, Kansas, New Hampshire, y Nuevo Mxico fueron patrocinados y publicados por los colegios de abogados de esas jurisdicciones (Resnik, 1995; p. 954). 4 El liderazgo de las iniciatias fue ariado, mientras en algunos estados como en Nuea Jersey eran las organizaciones de mujeres las que conencieron a los lderes de la magistratura sobre la necesidad de organizar la indagacin, en otros lugares, como Utah o California, fue la misma dirigencia del Poder Judicial la que inici las conersaciones sobre la necesidad de un eegj (Swent 1996). 42 En 988 y 993, la Conferencia de Jueces de Cortes Supremas instaron a que cada estado organizara un eegj sobre gnero y raza en los tribunales (Schafran, 998). Por otra parte, despus de la emisin del primer informe de una jurisdiccin federal, el del Noeno Circuito, la Conferencia de Jueces Federales de los Estados Unidos hizo pblico su apoyo a los eegj (Resnik, 1995; Schafran, 1998). 43 Para una reisin de los mtodos de inestigacin cuantitatia y cualitatia utilizados en el eegj del Noeno Circuito, ase por ejemplo, Hensler (993).

225

en la utilizacin poltica de la informacin para motiar reformas institucionales diersas. En algunos estados, las legislaturas financiaron las iniciativas, mientras que en otros fue el mismo Poder Judicial quien se encarg de solentar las demandas econmicas de los eejg (Schafran, 998). Por su parte, el Congreso Federal incluy el financiamiento de eejg en su aprobacin de la Violence against Women Act (Vawa) que inclua la Equal Justice for Women in the Courts Act que preva el financiamiento de esas iniciatias en los distritos federales y la implementacin de sus recomendaciones. En todo caso, se trat de una experiencia importante de moilizacin en torno a la inestigacin de las condiciones del gnero en el Poder Judicial implementada con mltiples variaciones que podran contribuir significativamente a las instancias de interaccin entre representantes y representadas que, como imos en la segunda parte, conllea entender la representacin poltica y judicial como proceso.44 En ese sentido, algunas de las irtudes de los eegj ms deseables residan en la educacin, participacin y la deliberacin que generaron en el proceso mismo de su funcionamiento (Resnik, 1996). Bien podran replicarse en jurisdicciones como las de Amrica Latina donde la pobreza de la informacin judicial sobre el gnero es ms bien la regla y donde la desmoilizacin de los actores responsables es comn. En el caso argentino, este tipo de inestigacin debiera priorizarse quizs en las jurisdicciones proinciales donde est disponible mucha menos informacin sobre el sistema de justicia y el gnero. Siguiendo las modalidades ms recientes de las eegj, debera tal ez indagar sobre la discriminacin ms all del gnero para incorporar otras perspectias de la marginacin.

Los programas de accin afirmativa en la magistratura Como intent demostrar, la institucionalizacin de instancias diferenciadas de representacin democrtica como las que pueden aportar las acciones afirmativas son un mecanismo idneo para instalar la igualdad de oportunidades y de representatiidad democrtica, prometidas a las mujeres normatiamente pero no concedidas en los hechos. Ahora bien, las polticas de accin afirmativa para la pro44 Vese, por ejemplo, las citas de las iniciatias referidas por Casas (2007) de la consulta lleada a cabo en Gran Bretaa en el 2004, Department for Constitutional Affairs, Increasing Diversity in the Judiciary, Responses to DCA Consultation Paper CP 25/04, marzo de 2005, p. 3, disponible en: <http:// www.dca.gov.uk> (isitado el .2.09). Vase tambin, Opinion Leader Research, Judicial Diversity: Findings of a Consultation with Barristers, Solicitors and Judges. Final Report prepared for Department for Constitutional Affairs, enero de 2006, disponible en <http://www.dca.gov.uk/publications/reports_reviews/jd_cbs06.pdf> (isitado el .2.09).

22

mocin de un mayor acceso de las mujeres a todos los mbitos de la magistratura pueden adoptar modalidades ariadas. De hecho, los ejemplos disponibles muestran la diersidad de programas de este tipo, que incluyen: (i) criterios de diersidad y preferencia, (ii) cuotas, (iii) compromisos polticos, y (i) aloracin especial de antecedentes y conocimientos. (i) Los criterios de diversidad y preferencia Este tipo de accin afirmativa se implementa a partir de la definicin de objetios de diersidad que suelen incluir al gnero pero tambin a otras pautas identitarias. En la historia de la designacin poltica de magistrados se han utilizado en diversos contextos criterios, como el origen geogrfico, para integrar cortes supremas en estados federales. Con el tiempo, esos criterios se fueron expandiendo para incluir, por ejemplo, la religin; ms tarde, la raza, y luego el gnero. As, con distintos tipos de integracin en las reglas escritas, se han ido desarrollando prcticas y, a eces, normas, que incorporan la promocin de la diersidad como un criterio para la seleccin poltica de magistrados. Las primeras normas que instauraron criterios de bsqueda de diersidad de gnero en el Poder Judicial pueden rastrearse en el gobierno del presidente Carter en los Estados Unidos. As, cuatro semanas despus de su asuncin, Carter emiti el Decreto .972 que creaba paneles de seleccin de jueces que deban incluir a ambos sexos, miembros de grupos minoritarios, y un nmero aproximadamente igual de abogados y no abogados (Kenny, 2009). Esa primera iniciativa debi ser complementada luego por el Decreto 2.059, cuando el resultado de las propuestas de los paneles de seleccin no haba generado diersidad alguna en la nominacin de candidatos. Entonces, Carter implor a los paneles que llearan adelante esfuerzos especiales e identificaran nominados potenciales bien calificados que fueran mujeres y miembros de grupos minoritarios. En la Argentina, los criterios de diersidad para la seleccin de magistrados han sido empleados en el mbito federal en el Decreto PEN 222/2003 que establece en su artculo 3ro. el objetio de que la inclusin de nueos miembros a la Corte Suprema refleje las diversidades de gnero, especialidad y procedencia regional en el marco del ideal de representacin de un pas federal. Otra forma posible de definicin de este requisito es el previsto en el artculo 111 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires para la integracin del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad que establece que [e]n ningn caso podrn ser todos [los jueces] del mismo sexo.45
45 La clusula transitoria duodcima establece el mismo requisito para la integracin de los Tribunales ecinales de la ciudad.

227

Por otra parte, estos criterios pueden emplearse en los procesos polticos de seleccin como en el citado mecanismo argentino para la nominacin de candidatos a la Corte Suprema, o en aqullos puramente profesionales/meritocrticos, o mixtos. As, cuando existen mecanismos especiales para la seleccin de jueces, se puede preer la promocin de un objetio de diersidad en el cual se priilegiar la posicin de las candidatas mujeres, por ejemplo, para cubrir cargos en tribunales la situacin refleja el monopolio masculino de los cargos. se es el caso del modelo empleado en Gran Bretaa y en las normas de Irlanda del Norte donde la Constitutional Reform Act de 2005 establece en su pargrafo 4.), el requisito de que la Judicial Appointments Commission (Comisin de Nombramientos Judiciales) considere la necesidad de promoer la diersidad en el rango de personas disponibles para la seleccin en los nombramientos, mientras que la Justice Act del 2004 establece el deber de la Judicial Appointments Commission de asegurar un Poder Judicial que refleje a la comunidad de Irlanda del Norte (Feenan, 2008). Adicionalmente, los requisitos de diersidad pueden aplicarse a los resultados de los procesos de seleccin; pero tambin a quienes integran los rganos decisorios o de ealuacin en tales procesos. En esos casos, la diersidad de gnero podra regir el proceso de identificacin de los integrantes de los jurados de evaluacin de antecedentes o los integrantes de instituciones como las comisiones de acuerdo senatorial o el Consejo de la Magistratura, cuando stos tienen a su cargo la seleccin de jueces o parte del procedimiento.

(ii) Las cuotas y reglas de paridad Otra de las opciones para instaurar un mecanismo de accin afirmativa consiste en separar algn nmero o proporcin de sitiales en el Poder Judicial para su ejercicio por parte de mujeres. En este caso, los requisitos pueden definirse en trminos de un porcentaje del total de los cargos. Cuando se asigna a hombres y mujeres una cantidad igual de cargos, se habla de mecanismos de paridad. Una norma de este tipo pretendi ponerse en marcha en Colombia. En ese pas, se estableci por ley una cuota de 30% de los cargos en el empleo pblico para las mujeres. Pero la interpretacin que extenda la aplicacin de la cuota al Poder Judicial fue desafiada ante la Corte Constitucional4 y sta entendi que no proceda la imposicin de dicha cuota al Poder Judicial. Otro ejemplo de aplicacin de un mecanismo de cuotas en la institucin a cargo de la seleccin de jueces es la regla establecida en Blgica para los cargos del Consejo Superior de Justicia que recomienda los candidatos a jueces. Segn el
4

Sentencia C-37/00, Corte Constitucional de Colombia, 29 de marzo de 2000.

228

artculo bis de la Constitucin, se debe garantizar al menos la nominacin de 4 mujeres entre los  candidatos a ese Consejo Superior de Justicia.47

(iii) Los compromisos polticos Los compromisos polticos adoptados en caucus, declaraciones o documentos de partidos polticos han sido otras de las instancias de implementacin de acciones positias. En este sentido son destacables los compromisos adoptados por presidentes de los Estados Unidos como Carter, Reagan, Bush (padre) y Clinton, que llevaron a acrecentar de forma significativa la presencia de mujeres en el poder federal de ese pas.48 En especial, las feministas han resaltado las dinmicas polticas que llearon a que en la dcada del setenta el presidente Carter designara ms mujeres en la magistratura de las que haban designado conjuntamente todos los presidentes de la historia hasta ese momento (Kenny, 2009). Segn varios estudios, en esas designaciones tambin result clave el papel del senador Edward Kennedy, a cargo de la presidencia del Judiciary Committee del Senado, que comparta el compromiso del presidente Carter de integrar un Poder Judicial dierso y representatio y facilit los procesos de designacin de las candidatas nominadas por Carter (Goldman, 997). En otro contexto, esos compromisos polticos pueden ser extrados de las autoridades dentro de los propios organismos de seleccin del Poder Judicial. ste fue el caso, en los procesos que siguieron a la reforma del sistema de seleccin de jueces que precedi a la Constitutional Reform Act en Gran Bretaa. All, Lord Falconer, el presidente de la Corte de Inglaterra y Gales, cabeza del Poder Judicial, quien reemplaz al Lord Chancellor en la funcin de nominacin de candidatos, nombr a una mujer de origen indio como primera encargada de la Judicial Appointements Commission en octubre de 2005 (Maute, 2007).
La adecuacin de este mecanismo al Pacto Internacional de Derechos Ciiles fue cuestionado ante el Comit de Derechos Humanos que rechaz la pretensin. Vase al respecto, Comit de Derechos Humanos, Jacobs v. Blgica, Comunicacin No 943/2000: Belgium. 7/08/2004, CCPR/C/8/ D/943/2000. 48 En ese sentido, cabe recordar las palabras de la jueza Ruth Bader Ginsburg de la Corte Suprema de los Estados Unidos, segn quien una ez que Carter nomin mujeres a la magistratura en un cierto nmero ya no hubo uelta atrs. El presidente Reagan hizo un aporte histrico al designar para la Corte Suprema de los Estados Unidos a mi estimada colega, la jueza Sandra Day OConnor. Nombr tambin 28 mujeres en otros puestos de tribunales federales. El presidente Bush en un solo mandato design 3 mujeres juezas federales. El presidente Clinton nombr un total de 04 mujeres, y el actual presidente ha designado hasta hoy a 52 mujeres, Bader Ginsburg (2007).
47

229

(iv) Valoracin especial de antecedentes y conocimientos En los citados primeros esfuerzos del presidente Carter por efectuar nominaciones de mujeres result importante el cuestionamiento de las definiciones tradicionales de los mritos que deban reunir los candidatos. Entonces, las feministas se organizaron para cuestionar los estndares de ealuacin de antecedentes que propona la American Bar Association (aba) e incluso en cinco ocasiones el presidente Carter nomin candidatas que haban sido evaluadas como no calificadas por la aba. La estrategia de denuncia de la supuesta neutralidad de los criterios de seleccin con eidencia que lo sustente y la propuesta de criterios alternatios sensibles a las desigualdades y discriminaciones que pueden sufrir los candidatos es una de las dimensiones de la reisin del contenido de las ealuaciones de postulantes a la magistratura propuesta en diersas instancias comparadas. Por otra parte, la inclusin de estndares de ealuacin y aloracin del conocimiento de los y las candidatas en cuestiones de gnero y de igualdad ha sido otra de las propuestas a implementar en los procesos de seleccin a la magistratura. Estas propuestas incluyen la elaboracin de cuestionarios para las entreistas, la introduccin de temas de ealuacin y la especial aloracin de la satisfaccin de esos requisitos de conocimiento (Rodrguez, 2009). En el mismo sentido, cabe mencionar el requisito establecido por el Estatuto de Roma que adems de introducir por primera ez una demanda de integracin a un tribunal internacional, en este caso, la Corte Penal Internacional, que incluya mujeres, exige la incorporacin de magistradas/os con conocimientos de cuestiones de iolencia contra las mujeres y maltrato infantil, y requiere la contratacin por parte de la Fiscala, de expertas/os en violencia sexual y gnero a fin de garantizar la inestigacin y el juzgamiento de crmenes sexuales y de gnero (Brquez, Dami y Rioseco, 200).

A modo de conclusin Las propuestas revisadas hasta aqu ejemplifican algunas de las iniciativas puestas en marcha sobre y desde los sistemas de justicia de otros pases que encuentran fundamento en las formulaciones de los principios de igualdad y representatiidad democrtica que ofrec en la segunda parte. El objetio de esas propuestas es que las mujeres desde sus diversas experiencias puedan influir en la administracin de justicia y las cuestiones de gnero puedan hacerse isibles en una de las estructuras sociales que ha reforzado histricamente las dinmicas de privilegio y opresin. Ello con el fin de atacar una de las tantas fuentes de marginacin de las mujeres en la sociedad. 230

BiBliografa

Asensio, Raquel y Marcela Rodrguez, Una agenda para la equidad de gnero en el sistema de justicia. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009. Atchinson, Rena M., A Comparison of Gender Bias Studies: Eight Circuit Court of Appeals and South Dakota Findings in the Context of Nationwide Studies, en South Dakota Law Review 43 (998), pp. -40. Bergallo, Paola, Un Techo de Cristal Judicial?, en El derecho a la igualdad, Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coords.), Buenos Aires, LexisNexis, 2007. Birgin, Hayde y Beatriz Kohen, Acceso a la justicia como garanta de igualdad, Buenos Aires, Biblos, 200. Brquez, Rita, Carolina Dami y Luz Rioseco, Participacin de las mujeres en organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos y sistemas de justicia sudamericanos, (Serie Documentos Tcnico Jurdicos 3), Santiago de Chile, Corporacin de Desarrollo de la Mujer DoMos, 200. Butler, Judith, Gender Trouble: Feminism and the Subversion of Identity. Nuea York, Routledge, 1990. Cabal, L., Julieta Lemaitre y Mnica Roa, Cuerpo y derecho, Bogot, Temis, 2002. Cardenas, Edurne y Leah Tandeter, Derechos sexuales y reproductivos en argentina. Buenos Aires, conDeRs, 2008. Casas, Lidia, La mujer en el Poder Judicial, Santiago de Chile, 2007. Disponible en: <http://www.centrojusticia.udp.cl/accion/docs/ChileXXI_Mujer_y_Poder_Judicial.pdf> (visitado el 1.12.2009). Clark, Mary, Changing de Face of the Law: How Womens Advocacy Groups Put Women on the Federal Judicial Appointments Agenda, Yale Journal of Law and Feminism,4 (2002), p. 243.

23

Corporacin Humanas, Informe Regional: Iguales en mritos, desiguales en oportunidades: Acceso de las Mujeres a los Sistemas de Administracin de Justicia, Santiago de Chile, Andros, 2007. Dixon, Rosalind, Female justices, feminism and the politics of judicial appointments, en The Law and Legal Theory Working Papers Series. Chicago University School of Law, 2009. Disponible en: <http://www.law.uchicago.edu/academics/publiclaw/index.html> (isitado el .2.2009). ELA, Participacin de Mujeres en Cargos Pblicos, en Informe sobre Gnero y Derechos Humanos 2005-2008, by Equipo Latinoamericano de Justicia y Gnero (ela), Buenos Aires, Editorial Biblos, 2009. Feenan, Dermot, Women Judges: Gendering Judging, Justifying Diersity, en Journal of Law and Society, 35, nm. 4 (2008), pp. 490-59. Garoupa, Nino y Tom Ginsburg, Guarding the Guardians: Judicial Councils and Judicial Independence en American Journal of Comparative Law, 57 (2009), pp. 03-34. Gastrn, Andrea, Paradigmas y Paradogmas: Una Visin desde el Gnero acerca de la Justicia en Argentina, Abril de 2008. Disponible en: <http://www.uces. edu.ar/departamentos/inestigacion/archios/paradigmas_paradogmas.pdf> (isitado el .2.2009). _________, Situacin actual de la mujer en el Poder Judicial Argentino. Buenos Aires, Asociacin de Fabricantes Argentinos de Coca-Cola, 993. Gilligan, Carol, In a Different Voice, Cambridge, Harard Uniersity Press, 992. Ginsburg, Ruth Bader, Remarks on Womens Progress at the Bar and the Bench, en Harvard Journal of Law and Gender, 30 (2007). Goldman, Sheldon, Picking Federal Judges, New Haven, Yale University Press, 997. Halley, Janet, Split Decisions. Why and How to Take a Break From Feminism, Cambridge, Harard Uniersity Press, 200. Hensler, Deborah, Stories and Statistics, en Stanford Law Review, 45 (993), p. 287. __________ y Judith Resnik, Contested Identities: Bias Task Forces and the Obligations of the Legal Profession, en In Ethics in practice, Deborah Rhode, Oxford, Oxford Uniersity Press, 2002. Kenny, Sally, Femocrats and Judicial Selection: Reconceptualizing Social Movement Insiders. Draft paper. 2009. <http://www.hhh.umn.edu/people/skenney/ pdf/femocrats_judicial_selection.pdf> (isitado:  de 2 de 2009). Kohen, Beatriz, El gnero en la justicia de familia. Miradas y protagonistas, Buenos Aires, Ad Hoc, 2007. __________, Ms Mujeres en la Justicia: los Argumentos Ms Frecuentes, en Academia (Uniersidad de Buenos Aires) 3, nm.  (2004), pp. 33-337. 232

MacKinson, Gladys y Mabel Goldstein, La Magistratura de Buenos Aires: Un estudio sociolgico, Buenos Aires, Literaria Jurdica, 988. Malleson, Kate, Justifying Gender Equality on the Bench: Why Difference Wont Do, en Feminist Legal Studies, , nm.  (2003), pp. -24. Malleson, Kate y Peter H. Russell, Appointing Judges in an Age of Judicial Power, Toronto, Uniersity of Toronto Press, 2007. Maute, Judith, English Reforms to Judicial Selection: Comparatie lessons for American States, en Fordham Urban Law Journal 34, nm.  (2007), pp. 387423. Motta, Cristina y Macarena Senz, La mirada de los jueces. Bogot, Siglo del Hombre Editores, 2008. Motta, Cristina y Marcela Rodrguez, Mujer y justicia: el caso argentino. Buenos Aires, Banco Mundial, 200. Ninth Circuit Gender Bias Task Force, The Effects of Gender in the Federal Courts: The Final Reports of the Ninth Circuit Gender Bias Task Force, Sacramento, Reimpreso en Southern California Law Review 67 (1994), p. 727 [1993]. Organizacin Internacional del Trabajo (oit) La Igualdad de Gnero como Eje del Trabajo Decente, Conferencia Internacional de Trabajo 98, Sesin VI, Ginebra, oit, 2009. Palermo, Alicia I, El acceso de las mujeres a la educacin uniersitaria, en Revista Argentina de Sociologa, 4, nm. 7 (200), pp. -4. Palmer, Barbara, To Do Justly: The Integration of Women into the American Judiciary, Political Science and Politics, en Political Science and Politics, 34, nm. 2 (200), pp. 235-239. Phillips, Anne, Democracy and representation: Or, why should it matter who our representaties are?, en Feminism and Politics, 224 id., Oxford, Oxford Uniersity Press, 998. __________, The politics of presence, Oxford, Oxford Uniersity Press, 995. Pitkin, Hanna, The Concept of Representation, Berkeley, University of California Press, 97. Resnik, Judith, Asking about Gender in Courts, en Signs, 2, nm. 4 (99), pp. 952-99. Rodrguez Garaito, Csar, Globalizacin del Estado de derecho: el neoconstitucionalismo, el neoliberalismo y la transformacin institucional en Amrica Latina, (ed.), Uniersidad de Los Andes. Bogot, cijus, 2009. Rodrguez, Marcela, Reformas judiciales, acceso a la justicia y gnero, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2007. __________, Gnero y procesos de seleccin y remocin de jueces/zas, fiscales, y defensores/as nacionales, en Una agenda para la equidad de gnero en el

233

sistema de justicia, Raquel Asensio y Marcela Rodrguez (eds.), Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009. Snchez, Luciana, Informacin Judicial y Derechos Humanos de las Mujeres, en Una agenda para la equidad de gnero en el sistema de justicia, Raquel Asensio y Marcela Rodrguez (eds.), Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009. Schafran, Lynn H., Educating the Judiciary About Gender Bias: The National Judicial Education Program to Promote Equality for Women and Men in the Courts and the New Jersey Supreme Court Task Force on Women in the Court. now, Womens Right Law Report, 98. __________, Will Inquiry Produce Action? Studying the Effects of Gender in the Federal Courts, en University of Richmond Law Review, 32 (998), pp. 5-44. Secretara General, oea, Organization of American States, and Inter-American Commission on Human Rights. 2007. Acceso a la Justicia para las Mujeres Vctimas de Violencia en las Amricas. Organizacin de Estados Americanos, Washington DC, 2007. Siegel, Rea, The `Rule of Loe: Wife Beating as Prerogatie and Priacy, en Yale Law Journal (99), pp. 27-220. Swent, Jeannette F, Gender Bias at the Heart of Justice: An Empirical Study of State Task Forces, en Southern California Review of Law and Womens Studies, , nm.  (99), 87. Urbinati, Nadia, Representative Democracy, Chicago, The Uniersity of Chicago Press, 200. Young, Iris Marion, Inclusion and Democracy, Oxford, Oxford Uniersity Press, 2000. __________, Gender as Seriality: Thinking about Women as a Social Collective, en Intersecting Voices: Dilemmas of Gender, Political Philosophy and Policy, Princeton, Princeton Uniersity Press, 997. Zayat, Demin, Between Merits and Politics: The Selection of Federal Judges in Argentina, Tesis del Programa spils, Stanford, Stanford Law School, 2009.

234

las cuotas de gnero en Mxico: alcances y retos

Isabel Zapata Morales

Introduccin Puede resultarnos difcil de imaginar, pero hace menos de sesenta aos las mujeres mexicanas no gozaban del fundamental derecho de elegir a sus representantes. No fue hasta 953 cuando, durante la presidencia de Adolfo Ruiz Cortines, la plena ciudadana fue otorgada a la mujer en el mbito federal. Sin embargo, el derecho a ser elegido permaneci en manos de slo la mitad de la poblacin hasta bien entrada la dcada de los noenta, cuando se implementaron por primera ez las cuotas de gnero. Estos intentos por establecer mecanismos que abrieran posibilidades de representacin poltica a las mujeres fueron sin duda desarticulados y perfectibles en muchos sentidos todaa lo son, pero simbolizaron la incorporacin del tema en la agenda y su discusin en la arena pblica. La intencin primordial del presente ensayo es analizar las bases tericas e histricas de las cuotas de gnero en Mxico, as como determinar el impacto que stas han tenido en la cantidad de mujeres electas como legisladoras, tanto en el Congreso Federal como en los congresos locales. En este sentido, nuestro pas constituye un excelente laboratorio de obseracin, puesto que su organizacin poltica permite que cada entidad haya incorporado este tipo de legislacin en distintos momentos y con diferente diseo. En el primer apartado se examinan las consideraciones tericas que justifican las cuotas de gnero. Entre la gran ariedad de argumentos a faor de la participacin femenina en la ida poltica, los que parten de los fundamentos tericos de la democracia son, desde mi punto de ista, los ms slidos. Por lo tanto, analizo tambin dos conceptos esenciales para defender la importancia de la representa-

235

cin femenina en un contexto democrtico: representatiidad e igualdad. Ms adelante presento una bree reisin de las crticas que se han hecho desde el moimiento feminista a la democracia liberal. Dedico el segundo apartado al tema de las cuotas, con el fin de tener un panorama general del funcionamiento de este mecanismo de accin afirmativa que ha sido objeto de controersia alrededor del mundo. El tercer apartado se refiere al contexto histrico mexicano. En l, reviso breemente el progreso que ha tenido la participacin femenina en la ida poltica a partir de la Reolucin Mexicana, suceso que represent un parteaguas en este sentido. Posteriormente, algunas pginas son dedicadas al tema de las cuotas de gnero en nuestro pas. En el cuarto apartado intento determinar el impacto que han tenido las cuotas en Mxico. Para ello me apoyo en eidencia emprica y en algunos estudios que se han realizado al respecto.

I. Para qu las cuotas? Una justificacin desde la teora poltica Hay conceptos que coniene tener claros antes de iniciar una discusin que tenga que er con gnero. Las preguntas bsicas a responder son: por qu es importante procurar la plena participacin femenina en el mbito poltico?, cul es el problema de que haya tan pocas mujeres en los aparatos de decisin del gobierno?, qu papel desempea la tradicin liberal en la solucin o empeoramiento de dicho problema? Hay una gran ariedad de argumentos a faor de la participacin femenina en la ida poltica: desde los que tienen que er con la opinin pblica o con la percepcin de las propias legisladoras, hasta los que parten del feminismo o de los fundamentos tericos de la democracia. Propongo aproximarnos al problema desde estos ltimos, no sin antes definir el concepto gnero.

Qu es el gnero? Paradjicamente, a medida que prolifera la inestigacin sobre gnero, prolifera tambin la tendencia a olvidar lo problemtico que resulta el significado del trmino (Lamas, 999). Es por esto que, antes de realizar cualquier estudio sobre la condicin poltica, social o econmica de la mujer, es fundamental tener claro este concepto.


Para una discusin ms amplia al respecto, ese el captulo  de Huerta y Magar, 200.

23

Fue Simone de Beauoir quien, en su libro El segundo sexo, plante por ez primera una idea que marcara profundamente la historia del moimiento feminista: las caractersticas femeninas no se derian naturalmente del sexo, son adquiridas mediante un proceso social. La mujer, por lo tanto, no nace, se hace. Durante el auge del feminismo en los aos setenta, el trmino gnero comenz a usarse de manera sistemtica, pero no fue hasta los aos ochenta que la denominada perspectiva de gnero se consolid como una visin significativa en la academia y en el mbito de las polticas pblicas. Finalmente, el debate sobre el significado y los alcances del concepto cobr gran importancia a partir de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en septiembre de 995. Como elemento estructurador de la sociedad, el gnero condiciona el quehacer cientfico (Cobo y Osborne, 2004). Adems, en lo que al mbito profesional se refiere, podemos encontrar varios ejemplos de cmo los supuestos sobre el gnero han repercutido en las oportunidades que una mujer tiene de desempearse en el plano que ella prefiera. En Occidente, la identificacin de varias profesiones con la masculinidad ha lleado a que la participacin de las mujeres en algunas actiidades, particularmente en las que forman parte de la ciencia moderna, haya sido siempre escasa y muchas eces tormentosa. Esto se debe a que los sistemas de gnero ponen como opuestos a lo masculino y lo femenino, por lo general en un orden jerrquico (Conway, et. al., 99) y al hecho de que la diferencia biolgica entre hombres y mujeres es interpretada como una diferencia sustantia o de capacidades. Tengmoslo muy claro: el sexo y el gnero son conceptos distintos, biolgico el primero, social el segundo. En otras palabras, la diisin cultural entre hombres y mujeres no se desprende de la naturaleza, sino de un hecho social y, por lo tanto, transformable. En este ensayo el gnero queda entonces definido como la construccin cultural de la diferencia sexual (Cfr. Lamas, 99). La siguiente seccin estar dedicada a dos conceptos esenciales para defender la importancia de la representacin femenina en un contexto democrtico: representatiidad e igualdad.

i) Representatividad El concepto de representatiidad es fundamental en lo que a las bases tericas de la democracia se refiere. Dada la enorme variedad de definiciones que pueden drsele al trmino, resulta importante mencionar que, en lo que sigue, me basar en la que propone Bobbio (982): la representacin poltica es un mecanismo mediante el cual se forma el nculo de decisin entre gobernantes y gobernados, y tiene que er con la oposicin bsica entre un rgimen poltico representatio y un 237

rgimen autoritario o absolutista. En este sentido, el propsito de la representacin poltica es tener la posibilidad de controlar el poder poltico atribuido a quien no puede ejercer el poder en persona (Bobbio, 982, p. 42, tomo II). De acuerdo con Pitkin (1971), resulta conveniente diferenciar entre dos tipos de representacin poltica: la descriptia y la sustantia. Un grupo adquiere representacin poltica descriptia mediante la eleccin de sus miembros a ciertos cargos de eleccin popular, logrando as representar al grupo en algn rgano tomador de decisiones. En cambio, la representacin sustantia a ms all de eso, puesto que implica que la poltica pblica tome en cuenta los intereses de dicho grupo. Idealmente, cualquier subconjunto de la sociedad, por ms reducido que ste sea, debera tener ambos tipos de representacin poltica. Al respecto hay una discusin en la que se intenta determinar qu importa ms, la cantidad de miembros del grupo que participan en la toma de decisiones o el impacto que dichas decisiones tienen en sus idas (sin importar la manera en que se lleg a ellas). La capacidad de un grupo poltico para incidir de manera sistemtica en las decisiones y llear a buen puerto sus propuestas dentro de entidades que como los parlamentos estn integradas por una ariedad de fuerzas, no es independiente del porcentaje de integrantes del grupo dentro del organismo en cuestin (Dahlerup, 993). No olidemos que en poltica lo prctico es esencial, por lo que es natural que obtener escaos constituya un objetio medular para las mujeres. se es justamente el mbito de funcionamiento de los sistemas de cuotas de gnero como mecanismos temporales para ampliar las bases de legitimacin de los sistemas democrticos (Pacheco, 2007). Dichos sistemas se implementan en pases en los que se considera importante que la totalidad de los grupos sociales se encuentren representados proporcionalmente en las asambleas legislatias. Realmente hay diferencias significativas entre hombres y mujeres en cuanto a la forma de ejercer el poder poltico o en cuanto a las preferencias de poltica pblica? Al respecto hay opiniones encontradas. Segn un estudio realizado por Camp (979), el impacto del gnero en las preferencias de poltica pblica es poco o nulo. La ideologa de los hombres y mujeres que se mueen en esferas polticas, asegura, tienen ms que er con su partido que con su gnero. Claro que las diferencias se acentan cuando nos concentramos en mujeres con una pauta de pensamiento tradicionalista, pero stas suelen permanecer en casa y rara ez se inolucran actiamente en asuntos pblicos. Por el otro lado, Thomas (99) examin la relacin entre el porcentaje de mujeres en las legislaturas y las prioridades de dichas legislaturas en materia de polticas pblicas con enfoque de gnero. Sus hallazgos sugieren que la presencia de mujeres s hace una diferencia: la fuerza de esa diferencia depende, en gran medida, del niel de apoyo de sus colegas. ii) Igualdad

238

Como ocurre con cualquier concepto tan cambiante como ste, tratar de definir la igualdad concepto tradicionalmente inculado con la democracia de manera objetia es imposible. Para empezar, ale la pena preguntarnos: qu tipo de igualdad debera buscarse en las democracias liberales? Tomemos como ejemplo la nocin clsica liberal de igualdad, la cual implica igualdad de condiciones y no de resultados. En principio es una idea intuitiamente atractia: nos corresponden a todos las mismas oportunidades, es decir, la posibilidad de partir de un mismo punto hipottico, pero lo que hagamos a partir de ello depende exclusiamente de nuestro propio esfuerzo, por lo que el Estado no debera interferir en eso. Basta introducirnos con un poco ms de profundidad en la anterior concepcin de igualdad para darnos cuenta cun engaosa puede resultar. Considerar que la igualdad consiste exclusiamente en la estricta neutralidad puede llearnos a conclusiones equiocadas, puesto que la igualdad formal, que a niel terico puede resultar interesante y atractia, no necesariamente funciona en la prctica. No olidemos que existen grupos que, de entrada, se encuentran en una posicin de desentaja en la que las situaciones de opresin se reproducen fcilmente. El ejemplo de la representacin femenina en los congresos locales ilustra muy bien los riesgos de conformarnos, como sociedad, con la igualdad como estricta neutralidad. No olidemos que el hecho de que se hayan remoido las barreras legales para que las mujeres participen en poltica no les otorga igualdad de facto. Uno de los factores que hay que tomar en cuenta en el anlisis de la brecha que se abre entre la teora y la prctica es la identidad, especficamente su componente social. Como argumenta el brillante filsofo canadiense Charles Taylor (1994), la identidad personal no se construye aisladamente, sino por medio del dilogo con los dems. Es por ello que sta depende de manera primordial de la relacin con los otros. Dicho de otro modo: dado que la identidad del indiiduo es multidimensional, sta se sustenta tanto en cimientos indiiduales como sociales. Cul es entonces la relacin entre identidad personal e identidad social, y de qu manera se inculan con el tema de la igualdad? Segn explica Taylor (994), la proyeccin de una imagen degradante de un sujeto que pertenece a cierto grupo representa una forma de discriminacin para los otros miembros de ese mismo grupo, incluso si ellos no sufrieron algn incidente de manera directa. Esto implica que, en la bsqueda de una sociedad comprometida con la igualdad, es trascendental que se combata toda forma de discriminacin directa o indirecta. Entendida as, la nocin de identidad otorga un alor crucial al tema del reconocimiento, cuya importancia se admite hoy en casi todas las sociedades del mundo, aunque de distintas formas. En contextos democrticos, generalmente se tiene una poltica de reconocimiento basada en la igualdad. Se trata de un concepto que

239

ha cobrado una importancia mayscula, imponiendo as a los gobiernos democrticos la obligacin de reconocer a todos sus ciudadanos en un plano de igualdad. No perdamos de ista que, aun retirando los obstculos legales u objetios que oprimen a algn grupo social marginado, la imagen depauperada que se form durante la etapa de marginacin aprisiona a sus integrantes y les impide liberarse de dichos obstculos en la prctica. Es as como los dominados en este caso las mujeres no pueden ms que erse a tras de la mirada del dominador, fenmeno mediante el cual la autodepreciacin se conierte en una de las formas ms brutales y efectias de opresin. Por otro lado, en la medida en que los ciudadanos son agentes autnomos que participan en el gobierno, la democracia requiere que stos sean tratados de manera igualitaria en materia de derechos y obligaciones. Y, dado que el derecho a otar y ser otado es fundamental, en tanto el Estado no lo respete, su legitimidad democrtica se er mermada.

Lo personal es poltico: crticas feministas a la democracia liberal Las crticas que las diersas corrientes feministas han hecho a la democracia liberal2 han sido fuertes y ariadas. Muchas de ellas giran alrededor de lo que Cobo y Osborne (2004) llaman el sesgo androcntrico de los discursos tericos recientes, el cual seala que stos no toman lo suficientemente en cuenta la dinmica de la relacin que, a lo largo de la Historia, se ha establecido entre hombres y mujeres y las injusticias que han deriado de sta. En esta misma lnea, numerosas feministas han asegurado que la omisin del tema de la familia y la falsa neutralidad en el pensamiento poltico contemporneo han hecho que el asunto de gnero quede en el olido. En otras palabras, las teoras de justicia contemporneas no contemplan algunas diferencias tan fundamentales como las que hay entre hombres y mujeres. Al respecto Iris Young hizo una interesante reflexin en su libro Justice and the Politics of Difference (990). Otra de las crticas primordiales es la que hace Susan Moller Okin en su clebre libro Justice, Gender, and the Family (989). Viimos en una sociedad que se basa en la caracterstica del gnero para legitimar diferencias injustas de derechos y obligaciones entre hombres y mujeres, formal e informalmente. Okin seala que la mayora de los grandes tericos contemporneos de la justicia han dejado de lado

2 Para una discusin ms amplia al respecto, ase el captulo  de Huerta y Magar, 200 o el captulo 3 de Gargarella, 999.

240

este punto.3 Es decir, han olidado que las sociedades estn profundamente marcadas por la injusticia de gnero. Esto ocurre porque aceptan y asumen la existencia de la familia estructurada tradicionalmente, que de entrada no funciona sobre bases justas. Por otro lado, Okin nos advierte que, dado que los tericos actuales no excluyen explcitamente a la mujer (como se hizo durante muchos aos), estamos tentados a creer que sus teoras son inclusias y neutrales. Pero se trata de una falsa neutralidad, nacida slo como respuesta a ciertas exigencias feministas. Con su lenguaje presuntamente neutral, intentan disimular que escriben exclusiamente sobre hombres, y sobre mujeres que siguen pautas de ida que han sido desarrolladas conforme a las necesidades de esos hombres. La diisin que usualmente se hace en la democracia liberal entre la esfera pblica y la esfera de la ida priada es materia de otra de las grandes crticas feministas a dicho sistema. Esta divisin, seala Okin, se basa en una visin masculina del mundo, en la que la mujer tiene asignados ciertos papeles de los que difcilmente puede salir. De ah que una rama del moimiento feminista adoptara el eslogan lo personal es poltico, queriendo decir que, para las mujeres, las distintas reas de la vida no pueden ser comprendidas de forma aislada. Lo que significa para nosotras es que [] lo que sucede en la ida personal, particularmente en las relaciones entre sexos, no es inmune a la dinmica de poder (Okin, 1998). En el tercer captulo de su ya clsico libro Las teoras de la justicia despus de Rawls (999), Roberto Gargarella hace un excelente recuento de las miradas crticas que la teora de la justicia de Rawls ha recibido. Las objeciones que se han hecho desde el frente feminista son muchas, por lo que stas ocupan un lugar primordial en este conjunto. A continuacin mencionar dos de ellas, formuladas originalmente por Catharine MacKinnon y retomadas por Gargarella en la obra antes mencionada. La primera crtica que considero esencial es la que tiene que er con el indiidualismo excesio? que constituye uno de los pilares del liberalismo. En palabras de Gargarella: el liberalismo no reconoce que los indiiduos son algo ms que tomos desconectados entre s (Gargarella, 999, p. 87). Esta crtica es releante para las feministas porque, como resultado de esta isin centrada en el indiiduo, el liberalismo corre el riesgo de desconocer que las personas pueden sufrir ciertos tipos de discriminacin que resultan difciles de descifrar desde una posicin radicalmente indiidualista. Otro de los ataques feministas al liberalismo consiste en sealar que ste considera como libres ciertas elecciones que no deberan ser consideradas como tales. Desde la perspectia feminista, el tema del maltrato en el hogar constituye un muy
3 Tericos como Bruce Ackerman, Ronald Dworkin, William Galston, Robert Nozick, y John Rawls, entre otros.

24

buen ejemplo. Puede afirmarse que una mujer a la que su marido golpea constantemente es enteramente culpable de esta situacin? Es decir, su permanencia en casa debe interpretarse como una simple eleccin suya? Desde cierta clase de liberalismo podra considerarse que s, y se es justamente el liberalismo hacia el cual MacKinnon dirige su crtica. En realidad, la autora acusa a este tipo de liberalismo de no tomar en cuenta que ciertas preferencias, lejos de ser absolutamente libres, estn contaminadas por el contexto en el que son formadas; es decir, no son establecidas de manera autnoma por el indiiduo. Dichas preferencias han sido denominadas adaptatias, dado que estn construidas con base en el abanico de restringidas posibilidades del cual dispone el sujeto que sufre una situacin de opresin. Por eso que resulta falso que la mujer maltratada elija seguir iiendo con su ofensor, puesto que su decisin responde ms bien a un mecanismo pererso que la hace desear solamente aquello que en la precariedad de sus circunstancias sabe que puede obtener. Este ejemplo nos ayuda a entender por qu MacKinnon insiste en que el liberalismo debera tener en cuenta el proceso de formacin de este tipo de preferencias. Adems de las isiones feministas exploradas, Michael Walzer es uno de los pocos tericos polticos contemporneos que dedica algunas pginas al asunto de gnero en su libro Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality (983). Ah, el autor descarta que la opresin de la que ha sido ctima la mujer proenga slo de la dinmica familiar. La dominacin real, asegura, tiene ms que er con la manera en que ha sido excluida de las dems esferas, tradicionalmente masculinas. Cercano al argumento de Okin, Walzer explica que la familia reproduce ciertas estructuras en el resto de las esferas, lo cual impone la dinmica de los roles de gnero a mbitos para los que ste debera resultar irreleante. Tal y como las fuerzas del mercado no deberan irrumpir en los lazos familiares, la dinmica familiar no debera tener influencia en las esferas que le son ajenas. El porqu de la importancia de la representacin poltica femenina puede ser analizado desde una infinidad de ngulos. Es importante que quede claro que el sucinto acercamiento terico que este primer captulo representa es slo un intento de dar a conocer la dimensin que tiene el problema en un nivel filosfico. En lo personal, considero que estos argumentos constituyen la base de cualquier discusin respecto a mujeres y poltica, de modo que tener un entendimiento al menos parcial de ellos es una condicin necesaria que no suficiente para poder estudiar de manera seria asuntos como los mecanismos de accin afirmativa.

242

II. Qu son las cuotas? Las cuotas son el mecanismo de accin afirmativa ms aplicado alrededor del mundo, y su objetio es asegurar un niel de participacin mnimo para los grupos que, por uno u otro motivo, tienen dificultades insuperables para conseguirla. Dicho de otro modo, su finalidad es asegurar a grupos sociales desfavorecidos el acceso a ciertos cargos o posiciones. En particular, las cuotas de gnero se emplean para asegurar que una mayor cantidad de mujeres obtengan escaos en los parlamentos, mejorando as la proporcionalidad entre la poblacin y sus representantes. Idealmente, estas medidas especiales son de carcter temporal, y duran solamente el tiempo necesario para que la balanza alcance el equilibro deseado y los objetios que se tenan en mente hayan sido cumplidos.

Controversia La isin actual sobre las cuotas est lejos de ser homognea. Mientras que una gran parte de la poblacin mundial las considera la nica opcin iable para compensar a las mujeres por las barreras ya sean institucionales, culturales, sociales o econmicas que impiden una competencia justa, para otros constituyen una clara iolacin al principio de equidad, fundamental en cualquier democracia. Un claro ejemplo de este encuentro de isiones es el debate que surgi cuando las cuotas empezaron a aplicarse en algunas de las uniersidades ms prestigiadas de Estados Unidos. Con la idea de brindar oportunidades de ingreso a miembros de grupos desfaorecidos personas de raza negra, particularmente se tomaba en cuenta su pertenencia a dichos grupos en el desarrollo del proceso normal de admisin. Desde que se empez a poner en marcha este tipo de medidas, ha habido quienes han declarado pblicamente su inconformidad al respecto, incluso por a legal. Sin duda el debate da para mucho, pero es innegable que las cuotas han resultado ser una de las pocas herramientas eficaces para ayudar a superar la enorme cantidad de obstculos que las mujeres tienen que enfrentar para poder competir mano a mano con un hombre (Dahlerup, 2003). Como caso ilustratio, resulta interesante lo ocurrido hace algunos aos en Coahuila, cuando miembros del Partido Accin Nacional, oponentes a la cuota de gnero (aprobada en el estado en 200), llearon su caso a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin con el argumento de que stas atentaban contra el principio de igualdad, establecido en el artculo 4 de la Constitucin. En febrero del 2002 la Corte fall en su contra, sealando que las cuotas no transgredan en forma algu-

243

na dicho principio, puesto que no impedan que hombres y mujeres participaran en la contienda electoral en igualdad de circunstancias (Huerta, 200).

Tipos de cuotas de gnero En principio, es posible diidir los sistemas de cuotas de gnero en tres tipos: las que aplican a la resera de candidatos potenciales, las que aplican a las mujeres nominadas y las que aplican a las candidatas que resulten elegidas.4 La mayora de los sistemas de cuotas alrededor del mundo, incluyendo al mexicano, pertenecen al segundo tipo. Otra posible clasificacin es la que las divide en constitucionales, legislativas o de partido. La primera categora goza del marco legal ms robusto, pues est respaldada en la Constitucin. Nepal, Filipinas, Uganda, Tanzania y Francia5 son ejemplos de pases que han optado por este tipo de cuotas. Por ltimo, pero no menos importante, las cuotas pueden diidirse en obligatorias y recomendadas. Las cuotas obligatorias son las que, de no cumplirse, proocan algn tipo de sancin para los partidos. Las cuotas recomendadas son menos eficaces, dado que se parecen ms a una declaracin de principios que a una verdadera norma. Si se opta por establecer estas ltimas, los partidos gozan de un amplsimo margen de discrecionalidad para incumplirlas.

Tabla . Clasificacin de las leyes de cuotas de gnero y su aplicacin en Mxico

Mxico Resera de candidatas Espacio de aplicacin Nominaciones Candidatas elegidas Aplican en la resera a partir de la cul se seleccionan las candidaturas. Aplican al nmero de candidatas nominadas por un partido poltico. Reseran escaos que solamente pueden ocupar mujeres. No S No

Clasificacin tomada de Dahlerup, 2003. Cabe mencionar que en este pas los partidos tienen oportunidad de pagar para liberarse de la cuota.
5

244

Tabla  (Continuacin)
Constitucionales Marco legal Legislatias De partidos polticos La cuota est establecida en la Constitucin. La cuota est establecida en alguna Ley. La cuota est establecida en los estatutos internos de los partidos. Sealan un porcentaje recomendado, pero no Recomendadas Sancin Obligatorias especifican cmo satisfacerlo ni definen ninguna sancin por incumplimiento de ste. Sealan un porcentaje y cmo debe satisfacerse. Pre algn tipo de sancin en caso de incumplimiento. Fuente: Elaboracin propia, con base en clasificaciones de Dahlerup (2003). S S S S S

Cuotas de gnero alrededor del mundo En 90, Finlandia se conirti en el primer pas en reconocer para sus mujeres los derechos a otar y a ser otadas. En la actualidad, todos los pases del mundo han seguido esa tendencia, a excepcin de Kuwait y los Emiratos rabes Unidos. Segn datos del Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral (iDea), para marzo del 2003, 50.2% de los pases del mundo haban ya adoptado algn mecanismo de cuotas de gnero. La gama en que se hizo es muy amplia: desde las constitucionales y obligatorias, hasta las establecidas por partidos polticos que tardaron ms en establecerlas que en encontrar la manera de no cumplirlas. La regin en que las cuotas de gnero han resultado ms exitosas es la pennsula escandinaa, pues su efecto fue estimulado por un conjunto de factores que impulsaron enormemente la participacin femenina en poltica. En el 2002, por ejemplo, haba 45% de mujeres en el Parlamento sueco y 38% en el dans y en el finlands. Para Dahlerup (2003), este fenmeno se debe a ciertos cambios estructurales que se presentaron en estos pases a mediados del siglo pasado, por ejemplo, el proceso de secularizacin, el desarrollo del Estado de bienestar, la fuerza de partidos socialdemcratas, el boom educatio de los aos sesenta, la presin
 iDea (Institute for Democracy and Electoral Assistance) y la Uniersidad de Estocolomo se encargaron de hacer la base de datos ms grande al respecto, la Global Database of Quotas of Women. sta puede consultarse a travs de Internet <www.quotaproject.org>, y resulta de gran utilidad para quien tenga inters de adentrarse en el tema en un niel internacional. Otra base de datos interesante sobre el tema puede consultarse en < www.ipu.org>, la pgina de la Unin Interparlamentaria.

245

de grupos feministas y la incorporacin masia de las mujeres al mercado laboral. Resulta interesante que, en estas naciones, las cuotas entraron en igor cuando las mujeres ya ocupaban aproximadamente 25% de los asientos legislatios. La tabla que se presenta a continuacin exhibe la clasificacin de los diez primeros y de los ltimos cuatro pases en cuestin del porcentaje de mujeres en la Cmara baja, as como la posicin de Mxico.

Tabla 2. Clasificacin de pases segn el porcentaje de mujeres en la Cmara baja

Posicin  2 3 4 5  7 8 9 0 41 29 30 3 32 Pas Ruanda Suecia Cuba Finlandia Argentina Pases Bajos Dinamarca Costa Rica Espaa Noruega Mxico Bahrain Egipto Papua Nuea Guinea Yemen Ao de la eleccin 2003 200 2008 2007 2007 200 2007 200 2004 2005 200 200 2005 2007 2003 % de mujeres en la Cmara baja 48.8% 47% 43.2% 4.5% 40% 39.3% 38% 3.8% 3.% 3.% 23.2% 2.5% .8% 0.9% 0.3%

Parlamentos sin presencia femenina en el mundo: 2 Fuente: Elaboracin propia con base en la clasificacin de mujeres en los parlamentos hecha por la Unin Interparlamentaria: <http://www.ipu.org/wmn-e/classif.htm> (ltima actualizacin disponible: junio 2008).

De los pases que ocupan los primeros diez lugares, slo dos (Finlandia y Cuba) no tienen ningn tipo de cuota de gnero, cuatro aplican cuotas establecidas en forma constitucional o legal (Rwanda, Costa Rica, Argentina y Espaa) y tres utili24

zan cuotas de partido oluntarias (Suecia, Noruega y Pases Bajos) (Mujeres en el Parlamento, 2007). Por otro lado, de los ltimos cuatro lugares de la lista, slo en Egipto se ha puesto en marcha algn sistema de cuotas de gnero, pero ste fue cancelado en 98. Cuotas de gnero en Amrica Latina La dcada de los noenta fue testigo de la reaccin en cadena que ocurri en Amrica Latina en materia de cuotas de gnero. Fue en 99 cuando, con la Ley de Cupos, Argentina se conirti en el primer pas latinoamericano que las puso en marcha. Con el impulso de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, lleada a cabo en Beijing en 995, el moimiento se aceler considerablemente, y para 998 once pases ms las haban implementado. La diersidad de los sistemas de cuotas en los pases latinoamericanos es notable. Adems, en algunos pases la introduccin de stos ha estado acompaada de algn tipo de ley de igualdad entre gneros, como la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, en Mxico, o la Ley de Igualdad Real, en Costa Rica. Cul ha sido el impacto real de las cuotas en la regin? Para analizar este punto, resulta til examinar los datos que se presentan en la siguiente tabla: Tabla 3. Composicin por gnero de algunos congresos en Amrica Latina
Pases con cuotas Pas Argentina Boliia Brasil Costa Rica Ecuador Mxico Panam Paraguay Per Repblica Dominicana Elecciones 200 997 998 2002 998 2003 999 998 200 998 % de cuota 30 30 30 40 30 30 30 20 30 25 % de diputadas 30.7 . .8 35 4. 23.2 9.9 2.5 7.5 . Promedio 16.7%

247

Tabla 3 (Continuacin)
Pases sin cuotas Pas Chile Colombia El Salador Guatemala Honduras Nicaragua Uruguay Venezuela Elecciones 200 2002 2000 999 997 200 999 2000 % de diputadas 2.5 2. 9.5 8.8 9.4 20.7 2. 9.7 Promedio 11.9% Adaptado de Peschard (2003).

A primera vista se puede afirmar que las cuotas han tenido un impacto positivo pero limitado en la regin, puesto que, dejando de lado los exitosos casos de Argentina y Costa Rica,7 no hay una diferencia estadstica importante entre los pases que las han adoptado y aquellos que no lo han hecho. Al respecto, Peschard (2003a) adierte que, aunque las cuotas resultan muy tiles, no son el factor decisio para garantizar la equidad de gnero. En otras palabras, el xito de las cuotas no depende simplemente de que existan, sino del diseo de stas. Es por eso que las leyes al respecto deben ser muy claras y especficas, ya que cualquier imprecisin corre el peligro de conertirse en un recoeco en el cual los partidos polticos pueden albergarse para no cumplirla. Adicionalmente, no est de ms la existencia de un organismo confiable que vigile su cabal cumplimiento.

III. El voto femenino en Mxico: un largo camino Durante las ltimas dcadas han ocurrido procesos de cambio que conergieron en la necesidad de abrir oportunidades y otorgar ms poder a las mujeres. Esto ha intentado hacerse desde diferentes frentes y mediante un sinfn de medidas: aumentar la equidad poltica, social y econmica, garantizar el respeto a los derechos humanos o asegurar el acceso a la salud y educacin de calidad.
7

Sobre este par de casos vale la pena consultar los artculos de Mark Jones (1998 y 2004).

248

En la gran mayora de las naciones, este proceso de empoderamiento ha sido lento y spero. Mxico ejemplo perfecto de supremaca masculina, escisiones sociales profundas y poltica autoritaria no es la excepcin. La Reolucin Mexicana fue el primer momento histrico en que las mujeres tomaron un papel activo en la vida poltica y social del pas. En este sentido, signific un parteaguas en asuntos de gnero. Durante aquellos aos, la participacin de las mujeres fue importante en arios mbitos, desde el de sus ocupaciones tradicionales como amas de casa hasta el militar. Se dedicaron a difundir las ideas reolucionarias, fueron enfermeras, cocineras, espas e incluso algunas llegaron a ocupar puestos de mando, alcanzando grados dentro del escalafn militar.8 Sin embargo, cuando fue momento de redactar la Constitucin de 97, se decidi negar el oto a las mujeres, con la eidencia de que la ausencia de un moimiento femenino colectio implicaba que stas no estaban interesadas en participar en asuntos pblicos (Tun, 200). Tambin se argument que el hecho de que algunas mujeres, de manera excepcional, tuieran la capacidad de ejercer ciertos derechos polticos no quera decir que dichos derechos pudieran cedrsele a todas. Y la dificultad que implicaba hacer la seleccin sustentaba la negativa de estos derechos (Rascn, 979). Adems de las ya mencionadas, hay arias razones por las que los primeros gobiernos posreolucionarios tomaron la decisin de excluir a las mujeres. Peschard (2003b), por ejemplo, seala que algunas de ellas fueron la escasa preparacin educatia que stas tenan, su alejamiento de los asuntos pblicos y la fortaleza del papel domstico tradicional que, aunado al catolicismo dominante, constitua una barrera difcil de superar. Por otro lado, la estructura poltica mexicana funcionaba todaa lo hace a partir de cdigos masculinos de los cuales las mujeres estaban absolutamente marginadas. El cambio comenz a partir de los aos einte, cuando la clase media que haba empezado a forjarse durante la Reolucin empez a robustecerse. En 923, se formaron las dos primeras organizaciones femeniles mexicanas: el Consejo Feminista Mexicano dirigido por Elena Torres y Refugio Garca en el Distrito Federal, y la Unin de Mujeres Americanas al mando de Margarita Robles de Mendoza en Morelos. A pesar de las diferencias que surgieron entre estos grupos, el moimiento femenino obtuo frutos rpidamente: para 925 se concedi igualdad poltica a las mujeres en Yucatn, San Luis Potos y Chiapas. Para la dcada de los treinta el moimiento haba adquirido gran importancia, sobre todo debido al impulso dado por el cardenismo. En 937 el entonces presidente Lzaro Crdenas afirm que: En Mxico el hombre y la mujer [padecen]
8 Quien est interesado en este tema encontrar atractio el libro La mujer en la Revolucin Mexicana, de ngeles Mendieta Alatorre (ed. Talleres Grficos de la Nacin, 1961).

249

paralelamente de la misma deficiencia de preparacin, de educacin y de cultura, slo que aqul se ha reservado para s derechos que no se justifican.9 Esta declaracin exalt los nimos del moimiento feminista que lleaba ya ms de una dcada de ida. Muchas mujeres se moilizaron: organizaron manifestaciones, conferencias e incluso una huelga de hambre frente a la casa del presidente Crdenas quien, ante la presin, prometi eniar al Congreso una iniciatia de ley para otorgar el derecho a oto a la poblacin femenina. Durante su Informe al Congreso, en ese mismo ao, el mandatario present y defendi su propuesta. Pocos das despus la iniciatia se turn a la Cmara de Diputados, donde se aprob por unanimidad. Las felicitaciones no se hicieron esperar: grupos nacionales e internacionales celebraron con entusiasmo la medida. Desafortunadamente, por motios polticos, la publicacin del decreto se pospuso durante todo el periodo: se tema que las mujeres influidas por la Iglesia mostraran preferencias polticas conservadoras y apoyaran al candidato del Partido Revolucionario de Unificacin Nacional (pRun), el general Juan Andrew Almazn (Tun, 2006 y Peschard, 2003b). Tuieron que pasar ms de einte aos para que las mujeres adquirieran el derecho a otar, al menos parcialmente. Digo parcialmente porque, en 947, esto ocurri slo en el mbito municipal. No fue hasta 953 que, durante la presidencia de Adolfo Ruiz Cortines, la plena ciudadana fue otorgada a la mujer en el mbito federal. De esta manera, el derecho a elegir a sus representantes se conirti en una realidad para todos los mexicanos, pero el derecho a ser elegido aanz lentamente hasta antes de la dcada de los noenta. En 954, un ao despus de que las mujeres adquirieran el derecho a otar, la primera diputada en la historia de nuestro pas se incorpor, por Baja California, a la XLII Legislatura Federal. A partir de entonces, la participacin femenina en los tres mbitos del aparato estatal ha estado en crecimiento constante. Las proporciones ms significativas se advierten en el Poder Judicial, donde en 1994 constituan 9.2 % de los ministros de la Suprema Corte de Justicia, 33 % del Tribunal Superior de la Federacin y 5 % de las magistraturas (Martnez y Liedo, 995). En el otro extremo est el Poder Ejecutio, en que los porcentajes no superan el dgito de las unidades en secretaras, subsecretaras y direcciones generales en las tres esferas de gobierno. La rama legislatia est en el punto medio, dado que el crecimiento ha sido lento pero sostenido desde mediados de la XLII Legislatura (9521955). En trminos cuantitativos, apenas al final del decenio se ha podido sobrepasar el lmite de minora marginal, de carcter testimonial o simblico (De Barbieri, 2003).

Expediente 544/, Fondo Lzaro Crdenas, Archio General de la Nacin.

250

Las cuotas de gnero en Mxico En nuestro pas, la Constitucin Poltica prohbe, en su artculo primero, toda discriminacin, y en el artculo cuarto garantiza el derecho de igualdad entre el arn y la mujer. Adems, la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres ordena poner en marcha medidas para lograr dicha igualdad en todos los mbitos. La Ley destaca, en su artculo 35, que la poltica nacional propondr los mecanismos de operacin adecuados para la participacin equitatia entre mujeres y hombres en la toma de decisiones polticas y socioeconmicas. Ms adelante, en el artculo 3, plantea ealuar por medio del rea competente de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, la participacin equilibrada entre mujeres y hombres en los cargos de eleccin popular y promoer la participacin y representacin equilibrada entre mujeres y hombres dentro de las estructuras de los partidos polticos (lgiMh, 200). En materia de cuotas de gnero, fue en 993 cuando se hizo la primera mencin de la necesidad de alentar una competencia electoral ms equitatia entre hombres y mujeres en el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (cofipe). A partir de entonces, ste se ha modificado en dos ocasiones, en el intento de corregir las ambigedades que estaban presentes en 1993.

Tabla 4. La legislacin de cuotas de gnero en el cofipe

Ao 1993 Comentario Se modifica la fraccin 3 del artculo 175 del cofipe, con lo que queda establecido que Los partidos polticos promoern, en los trminos que determinen sus documentos internos, una mayor participacin de las mujeres en la ida poltica del pas mediante su postulacin a cargos de eleccin popular. Se aprueba la adicin al transitorio XXII del cofipe que seala: Los partidos polticos nacionales considerarn en sus estatutos que las candidaturas por ambos principios a diputados y senadores no excedan de 70% para un mismo gnero. Asimismo promoern la mayor participacin poltica de las mujeres.

1996

25

Tabla 4 (Continuacin)
Art. 75-A: De la totalidad de solicitudes de registro, tanto de diputados como de senadores, que presenten los partidos polticos o las coaliciones ante el IFE, en ningn caso incluirn ms de 70% de candidatos propietarios de un mismo gnero. Art. 75-B: Las listas de representacin proporcional se integrarn por segmentos de tres candidaturas. En cada uno de los tres primeros segmentos de cada lista habr una candidatura de gnero distinto. Lo anterior sin perjuicio de lo que seale la normatiidad interna y el procedimiento de cada partido poltico. El Art. 75-C integra lo que sigue: .- Hecho el cierre del registro de candidaturas, si un partido poltico o coalicin no cumple con lo establecido en los artculos 75-A y 75-B, el Consejo General del IFE le requerir en primera instancia que, en el plazo de 48 horas contadas a partir de la notificacin, rectifique la solicitud de registro de candidaturas y lo apercibir de que, en caso de no hacerlo, le har una amonestacin pblica. 2.- Transcurrido el plazo al que se refiere el prrafo anterior, quien no realice la sustitucin de candidatos ser acreedor a una amonestacin pblica. En caso de reincidencia, se sancionar con la negatia del registro de las candidaturas correspondientes. 3.- Quedan exceptuadas las candidaturas de mayora relatia que sean resultado de un proceso de eleccin mediante el oto directo

2002

Fuente: Reynoso y Dangelo, 200.

Como podemos ver en la tabla anterior, la modificacin aprobada en 1993 simplemente ordenaba a los partidos promoer una mayor participacin de las mujeres en la ida poltica del pas. Dada la generalidad del mandato y la falta de sancin en caso de incumplimiento, dicha reglamentacin constitua, en el mejor de los casos, una sencilla declaracin de principios. Su releancia fue ms bien simblica, dado que ubic el tema en la agenda poltica. Las modificaciones posteriores incorporaron especificaciones sobre el funcionamiento de las cuotas de gnero. En la reforma de 99 se estipul 70 % como mximo para candidatos del mismo gnero, pero dejaba un hueco al no especificar si se trataba de candidaturas efectias o seguras.0 Seis aos despus, la reforma de 2002 elimin este problema al aplicar dos candados en las listas de representacin proporcional: el mandato de posicin en las cinco circunscripciones plurinominales y la ordenacin en segmentos de tres candidaturas en la lista plurinominal. En este mismo sentido, se estableci una sancin en caso de incumplimiento. Por el otro lado, se agreg otro punto esencial mediante el cual se establece que la Ley no aplica para los partidos que recurren a elecciones primarias para establecer sus candidaturas. En principio, sta es una medida por dems razonable, puesto que las cuotas no pueden aplicar cuando los candidatos no estn designados directaLos primeros lugares de las listas plurinominales, as como las candidaturas en distritos uninominales respecto de los cuales el partido conoce de antemano una probabilidad de xito segura, son consideradas candidaturas seguras.
0

252

mente por el partido poltico. El problema no es la excepcin en s, sino los mecanismos para comprobar que efectiamente se celebr una eleccin interna para elegir a los candidatos. Dado que en nuestro pas resulta sencillo reportar que dichas elecciones fueron lleadas a cabo sin que haya sido as, el hecho de que se establezca una excepcin al cumplimiento de las cuotas de gnero por eleccin interna corre el peligro de generar recoecos en que los partidos pueden encubrirse para incumplir la Ley (Reynoso y Dangelo, 200).

III. El xito de las cuotas de gnero en Mxico Si nos detenemos a obserar la tendencia histrica del porcentaje de mujeres en la Cmara de Diputados Federal, podemos darnos cuenta de que, a excepcin de 994, ste ha ido en aumento lenta pero sostenidamente (Cfr. ibid.). Pero dicho aumento no puede atribursele por completo a las cuotas de gnero, pues algo similar ha ocurrido en el Senado de la Repblica (donde stas no se han adoptado). Es bien sabido que, en las elecciones legislatias de julio de 2003, el pan sufri una rotunda derrota: perdi 54 escaos en la Cmara de Diputados, la gubernatura del estado de Nueo Len y a todos sus representantes de mayora en la Asamblea Legislatia del Distrito Federal (alDf). Pero en esa eleccin ocurri otro fenmeno, menos atendido por los medios pero de gran relevancia. Las modificaciones hechas al cofipe en materia de cuotas de gnero en 2002 rindieron frutos, eleando el porcentaje de mujeres en la Cmara de Diputados en siete puntos porcentuales, alcanzando as un 23 % nunca antes isto. Al respecto, Baldez (2004) hizo algunos hallazgos interesantes. Para empezar, en la eleccin mencionada, todos los partidos cumplieron e incluso rebasaron con el porcentaje de candidatas estipulado en la legislacin. Pero no podemos dejar de lado la otra cara de la moneda: muchos partidos, particularmente el pRi, recurrieron a elecciones primarias, o bien fingieron haber recurrido a ellas, para designar a sus candidatos, por lo tanto quedaron exentos de la Ley. Adems, los tres principales partidos colocaron a la mayora de sus candidatas en posiciones en que la probabilidad de acceder al escao eran pocas o ninguna. Esto resulta releante porque, como mencion algunas pginas atrs, el xito de las cuotas no depende de su mera existencia, sino de los candados que se apliquen en su diseo para impedir que sean cumplidas de manera parcial y engaosa. De lo contrario, la Ley es slo un cmulo de buenas intenciones, e incluso parecera que sta ha funcionado ms como incentio para que los partidos recurran a elecciones primarias para elegir a sus candidatos que como un mecanismo de accin afirmativa (Cfr. Baldez, 2004).

253

Cuotas de gnero en los congresos locales Dado que se pretende estudiar las legislaturas estatales mexicanas, es fundamental tener un panorama claro de la manera en que la participacin femenina en stas ha eolucionado a raz de la introduccin del sistema de cuotas. En pocas palabras, qu es lo que determina que las mujeres estn mejor representadas en un estado que en otro? El tema resulta releante por arios motios. Principalmente, es necesario saber qu medidas resultan eficientes para incentivar a las mujeres (o, en todo caso, a sus partidos) a lanzarse a competir por escaos legislatios. Asimismo, es importante establecer los mecanismos adecuados que permitan a dichas mujeres ir ms all de las campaas y tener una posibilidad real de ganar. Tengamos en mente que, como seala Fugiero (2003), una persona, sea hombre o mujer, solamente a a lanzarse como candidato si dicha posibilidad existe. Mxico es una repblica representatia, democrtica y federal, cuyo gobierno est basado en un sistema presidencial. Los 3 estados que constituyen la federacin son soberanos y gozan de autonoma en su administracin interna. Adems, cada uno tiene su propia Constitucin y su propio cdigo de procedimientos electorales, as como autoridades electorales propias (los consejos e institutos electorales estatales). En materia legislatia, cada entidad cuenta con un Congreso de tamao ariable, que elige a sus legisladores en una combinacin de distritos uninominales de mayora relatia y un distrito plurinominal de representacin proporcional. Este bresimo esbozo de nuestro sistema poltico basta para adiinar que no existe una regla homognea para la aplicacin de cuotas de gnero, ni entre los partidos polticos ni entre las legislaciones electorales estatales. Como era de esperarse, la primera modificacin en materia de gnero hecha al cofipe en 99 ocasion un efecto bola de niee en las legislaturas locales: el proceso comenz en Chihuahua y, para 2003, 75 % de los estados haban implementado algn tipo de cuota de gnero en sus congresos. Hoy son 84 por ciento. La mayora de las leyes de cuotas en los estados establecen un porcentaje mximo de 70 % de legisladores de un mismo gnero, lo cual, en la prctica, significa un mnimo de 30 % de mujeres. Pero para que esto suceda es imprescindible que la Ley al respecto sea clara y no deje lugar a ciertas trampas, como cubrir la cuota con suplentes o colocar a las mujeres en los ltimos lugares de las listas. Tambin es esencial establecer sanciones en caso de incumplimiento si no queremos que las cuotas se coniertan en una simple declaracin de principios. Cmo medir el xito de las cuotas? Tanto en Estados Unidos como en algunos pases de Europa el tema llea arias dcadas en la agenda. Un estudio de


Las excepciones son Baja California, Chiapas, Nayarit, Nueo Len y Tabasco.

254

Werner (1968), por ejemplo, seala que hasta finales de la dcada de los sesenta hubo muy pocos reportes sobre participacin femenina en las legislaturas locales alrededor del mundo. En esos aos, ellas reportaban tener dificultades para incorporarse a la ida pblica, como el sentir aderso de la ciudadana, las limitaciones impuestas por las costumbres sociales, los conflictos entre permanecer al cuidado de la familia e iniciar una carrera poltica y ciertas caractersticas emocionales o fsicas. En 987, Rule se propuso aeriguar cules son las condiciones que aumentan las oportunidades para que las mujeres ocupen cargos en los Congresos Nacionales de eintitrs pases democrticos. La autora concluye que el tipo de sistema electoral es el factor que mejor predice el porcentaje de mujeres en una legislatura determinada. En cuanto a estudios sobre los efectos de cuotas en legislaturas estatales, existen dos ejemplos notables. Para hacerlo por orden cronolgico, empiezo con el que Jones realiz sobre las cuotas en las proincias argentinas en 998. El caso de Argentina es particularmente importante, por ser el pas pionero en este tipo de mecanismos y por las similitudes y diferencias que tiene con el sistema electoral mexicano. Los resultados de su estudio mostraron que las cuotas efectiamente tienen un efecto sobre la participacin de mujeres en las legislaturas locales. Sin embargo, tambin recalc que hay que poner especial atencin al ambiente en el cual se implementan las cuotas. Es decir, hay que reisar otros factores institucionales como el tipo de lista, la magnitud de los distritos electorales, grado de centralizacin e institucionalizacin del partido y las reglas de financiamiento de los partidos. El segundo estudio es el de Reynoso y Dangelo (200). En l, los autores analizan el incremento que ha tenido a lo largo del tiempo el porcentaje de mujeres electas en las legislaturas subnacionales mexicanas a partir de dos aspectos: una tendencia histrica a un incremento paulatino y constante desde 952 y las reformas institucionales de la ltima dcada. El anlisis se realiza a partir de un modelo de regresin longitudinal con efectos fijos. Los hallazgos son interesantes: en los estados cuya Ley electoral posee una legislacin de cuotas adecuadamente diseada, se suelen presentar entre 5 y .4 puntos porcentuales ms de mujeres que los que no poseen esta reglamentacin. En un estudio realizado el ao pasado (Zapata, 2009), se propusieron un par de modelos de regresin lineal que intentaban medir el impacto de ciertas ariables2

2 Variables poltico-institucionales: cuota, porcentaje de la cuota, lista, posicin, propietario, sancin, excepcin por eleccin interna, gobernadora. Variables socioeconmicas y culturales: participacin femenina en la economa, ndice de desarrollo humano, porcentaje de hogares encabezados por mujeres, porcentaje de poblacin indgena. Para una explicacin ms detallada de estas ariables y de cmo se incluyeron en el modelo, ase Zapata, 2009.

255

en el porcentaje de mujeres en las legislaturas locales. Entre los hallazgos ms interesantes de dicha inestigacin estuieron los siguientes: El niel de desarrollo humano de una sociedad tiene un impacto maysculo en la participacin femenina en poltica, lo cual puede deberse a que las mujeres que ien en sociedades aanzadas en este sentido estn mejor preparadas y, por consiguiente, tienen ms herramientas y una mayor disposicin a inolucrarse en la vida pblica. Por otro lado, los resultados del estudio confirman que la participacin poltica femenina est altamente relacionada con la educacin y la calidad de ida (medida en esperanza de ida), as como con el pib per cpita. Es importante tener esto en mente, pues constituye una seal de las reas en donde hay que concentrar esfuerzos para aumentar la participacin femenina. En este sentido, los resultados arrojaron que, en los estados que han sido gobernados por una mujer, el porcentaje de mujeres aumenta. Lo mismo ocurre con el porcentaje de hogares encabezados por mujeres: el porcentaje de mujeres en la legislatura de un estado aumenta a medida en que hay ms hogares que tienen como jefe de familia a una mujer. En el segundo modelo del estudio, la ariable cuota3 se descompuso en los candados con que se asegura su buen funcionamiento. Con candados me refiero a los componentes que se incluyen en el diseo de la cuota para eitar que sta sea iolada. Por ejemplo, el porcentaje de la cuota, el que sta aplique en propietarios y no en suplentes (propietarios), el que las mujeres nominadas no estn en los ltimos lugares de las listas de representacin proporcional (listas) o el que se especifique alguna sancin por incumplimiento. El haber trabajado con dos modelos distintos ambos con porcentaje de mujeres en la legislatura como ariable dependiente, pero uno con cuota y el otro con sus componentes como independientes permite sacar algunas conclusiones interesantes. Por ejemplo, aunque en el primer modelo la variable cuota resulta positiva y estadsticamente significativa, cuando es analizada de manera desagregada (por componentes), solamente lista y propietario presentan una correlacin significativa y positiva con la variable dependiente. Esto significa, quiz, que stos son los dos candados ms importantes y los que ms deben atenderse en el diseo de las cuotas de gnero.

Conclusin Sin duda alguna, la participacin de las mujeres se ha conertido en un tema esencial en la agenda poltica de la mayora de los pases del mundo. Se trata de
3 Se trata de una ariable dicotmica a la que se le asigna el alor de uno si la cuota existe y de cero si no existe en la legislacin.

25

un asunto que no puede dejarse en el olido, puesto el sector de la sociedad en el que ha encontrado eco no est dispuesto a serenar sus exigencias. No debe olidarse que la equidad de gnero, como se le ha llamado en un sentido amplio, no es una demanda exclusia de mujeres sino un principio fundamental en el funcionamiento de cualquier democracia que pueda ser considerada como tal. En Mxico an no alcanza a verse el final del largo camino que se ha recorrido desde que surgieron las primeras demandas feministas. Debemos tener en mente que el xito de las cuotas de gnero depende en gran parte de su diseo. Es decir, su sola existencia es insuficiente, es necesario que stas tengan candados que eiten que los partidos puedan incumplirlas. Si no se toma en cuenta esto, se corre el riesgo de que las cuotas de gnero permanezcan siendo una linda declaracin de principios con cierto alor simblico pero sin impacto efectio alguno. En segundo lugar quiero recalcar que, para realmente aanzar en materia de equidad de gnero, es esencial que haya un cambio social profundo. No cabe duda que las sociedades aanzadas en este aspecto representan un campo ms frtil para la participacin femenina. En ellas, las mujeres tienen ms herramientas para integrarse en la ida pblica. Aumentar las condiciones de equidad de gnero es una tarea que no puede ser aplazada, pero la prisa no debe hacer que se tome con ligereza. De nada siren las buenas intenciones, es necesario establecer cuotas que funcionen de manera eficiente y que no dejen lugar a la inobserancia por parte de los partidos polticos.

257

258

BiBliografa

Baldez, Lisa, Elected Bodies II: The Impact of Gender Quotas in Mexico, artculo presentado en Pathways to Power: Political Recruitment and Democracy in Latin America, Wake Forest University, 2-4 Abril 2004. Bobbio, Norberto y Nicola Matteucci, Diccionario de poltica, Espaa, Siglo XXI, 982. Camp, Roderic, Women and Political Leadership in Mxico: A Comparatie Study of Female and Male Political Elites, en The Journal of Politics, ol. 4, nm.2, 979. Cobo, Rosa y Raquel Osborne, Gnero, feminismo y teora poltica, en Eric Herrn (coord.), Filosofa poltica contempornea, Mxico, unaM, 2004. Conway, Jill, Susan Bourque y Joan Scott, El concepto de gnero, en Marta Lamas (coord.), El gnero: La construccin cultural de la diferencia sexual, Mxico, unaM, 99. Dahlerup, Drude, De una pequea a una gran minora: una teora de la `masa crtica en la poltica escandinaa, en Debate Feminista, nm.8, 993. ________, Quotas are changing the History of Women, ponencia presentada en International Institute for Democracy and Electoral Assistance (iDea) / Electoral Institute of Southern Africa (eisa) / Southern Africa Deelopment Community (saDc) / Parliamentary Forum Conference: The Implementation of Quotas. African Experiences, Pretoria, Sudfrica, -2 noiembre 2003. De Barbieri, Teresita, Gnero en el trabajo parlamentario: La legislatura mexicana a fines del siglo XX, Mxico, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, 2003. Fugiero et.al., Electoral System and Gender Representation in Sub-National Legislatures: Is There a National--Sub-National Gender Gap?, en Political Research Quarterly, ol. 5, nm.2, 2003.

259

Gargarella, Roberto, Las teoras de la justicia despus de Rawls, Barcelona, Espaa, Paids, 999. Huerta, Magdalena y Eric Magar (coords.), Mujeres legisladoras en Mxico: avances, obstculo, consecuencias y propuestas, Mxico, 200. Jones, Mark P., Gender Quotas, Electoral laws, and the Election of Women: Lessons from the Argentine Proinces, en Comparative Political Studies, 3, 998. ________, Quota Legislation and the Election of Women: Learning from the Costa Rican Experience, en Journal of Politics, , 2004. Lamas, Marta (coord.), El gnero: La construccin cultural de la diferencia sexual, Mxico, unaM, 99. ________, Gnero, diferencias de sexo y diferencia sexual, en Debate Feminista ao 0, ol. 20, 999. Okin, Susan, Justice, Gender, and the Family, Nueva York, Basic Books, 1989. Pacheco, Lourdes (coord.), Cuando la democracia nos alcance: sistemas de cuotas y agendas de gnero en Baja California Sur, Coahuila, Colima, Durango, Guerrero, Jalisco y Nayarit, Mxico, Casa Juan Pablos, 2007. Peschard, Jacqueline, The Quota System in Latin America: General Overview, en Women in Parliament: Beyond Numbers, iDea, 2003a. ________, Medio siglo de participacin poltica de la mujer en Mxico, en Revista Mexicana de Estudios Electorales, nm. 2, julio 2003b. Pitkin, Ana, The Concept of Representation, Berkeley, University of California Press, 97. Rascn, Mara Antonieta, La mujer y la lucha social en la historia de Mxico, en Cuadernos Agrarios, nm. 9, Mxico, 979. Reynoso, Diego y Natalia Dangelo, La ley de cuota y su impacto en la eleccin de mujeres en Mxico, en Poltica y Gobierno, ol.3, nm.2, 200. Taylor, Charles, La tica de la autenticidad, Espaa, Paids, 994. Thomas, Sue, The impact of Women on State Legislatie Policies, en The Journal of Politics, ol. 53, nm.4, 99. Tun, Enriqueta, La incorporacin de las mujeres a la ida poltica nacional, en Avances de la perspectiva de gnero en las acciones legislativas: Compendio, Mxico, Santillana, 200. Walzer, Michael, Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality, Nuea York, Basic Books, 1983. Werner, Emmy, Women in the State Legislatures, en The Western Political Quarterly, ol. 2, nm., 98. Young, Iris, Justice and the Politics of Difference, Nuea Jersey, Princeton Uniersity Press, 990. Zapata, Isabel, Cuotas de gnero en los congresos locales mexicanos: una aproximacin emprica a un debate normatio, itaM, 2009. 20

Leyes Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (cofipe). Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, promulgada en agosto de 200.

2

22

derecho de inters PBlico, acciones colectivas

y gnero
Martin Bhmer

Introduccin Hace unos quince aos, hacia fines de 1995, escrib un artculo en el que analizaba las dificultades para el desarrollo de la prctica del derecho de inters pblico (Dip) en la Argentina. Su ltimo prrafo afirmaba lo siguiente:
La preocupacin por la presencia en la deliberacin pblica de los afectados (tanto de las mayoras como de las minoras silenciosas) que se logra reduciendo los costos de organizacin y de informacin y que tiende a una mayor imparcialidad, la confianza en el proceso legal como una prctica de anlisis crtico de argumentos que tiende a promoer una mayor racionalidad en la discusin, y el contar con un procedimiento de recoleccin de eidencias que garantiza mejor que otros el conocimiento de los hechos releantes hacen del derecho de inters pblico no slo el resultado necesario de una concepcin particular de la democracia, sino tambin una de sus mejores estrategias.

La falta de este tipo de prctica democrtica, en realidad, la existencia de una prctica que la niega, explica la ausencia del Dip en la Argentina. Optar por hacerlo realidad requerira una serie de cambios en los presupuestos culturales y filosficos (e institucionales) tal, que cierto escepticismo se encuentra justificado.

 Martin Bhmer, Sobre la inexistencia del Derecho de Inters Pblico en la Argentina, en Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, ao 3, nm. , abril, 998.

23

A pesar de la nota pesimista del final, yo formaba parte de quienes, ya en esa poca y en toda la regin trabajaban para refutar mi aticinio. En efecto, en los aos finales del siglo xx y acompaando una serie de transformaciones radicales del espacio pblico latinoamericano (y global), las profesiones del derecho llearon adelante una transformacin de sus prcticas slo comparable a la que produjo el movimiento codificador del siglo xix. Lo que hace slo quince aos en Latinoamrica parecan moimientos espordicos, situaciones excepcionales y decisiones indiiduales hoy es prctica institucional aceptada. La prctica del Dip ha modificado el trabajo de los abogados y las abogadas, ha creado instrumentos para aumentar la incidencia de las organizaciones de la sociedad ciil en el diseo, discusin, implementacin y control de las polticas pblicas, ha obligado a los parlamentos a debatir cuestiones a las que se resistan, ha permitido aumentar el control de la administracin pblica y de los actos de gobierno en general, ha logrado forzar el cumplimiento judicial de normas despreciadas por los poderosos y ha puesto en la agenda de la deliberacin pblica temas que eran ignorados, entre otros logros que analizar ms adelante. Sin embargo, estos desarrollos pasan a eces inadertidos y son como el agua para el pez, aspectos de la prctica diaria que ya tomamos como dados. La relacin entre el Dip y el gnero es una parte de esa prctica y una buena excusa para oler sobre ella desde un ngulo particularmente priilegiado. En el contexto del Dip, el tema del gnero fue desde el comienzo un rea de releancia fundamental. El retraso de la legislacin en reconocer la igualdad y el derecho a la no discriminacin de las mujeres, el aance de las organizaciones sociales, la existencia de textos constitucionales y de tratados internacionales con mandatos explcitos y la multiplicacin de las jurisdicciones dispuestas a or los reclamos y a actuar en consecuencia conformaban el contexto perfecto para la unin de la lucha por la reiindicacin de los derechos y los procesos que el Dip intentaba articular. Como eremos ms adelante, el Dip es una de las prcticas que nacen con el adenimiento de la fase constitucional de la poltica latinoamericana. Es una de las formas que adquiere la poltica cuando se le agregan a las reglas del juego de la democracia mayoritaria el lenguaje y las prcticas de los derechos constitucionales. En el caso particular del gnero esta transformacin puede agregar un argumento que por ser cuantitatio no deja de ser poderoso. En efecto, las democracias latinoamericanas tienen el clsico problema de que la regla de la mayora puede producir daos a las minoras insulares, a las que excluye por la dinmica que ella impone al juego de la poltica al brindar incentios para hablar siempre a los mismos, dado que son quienes aseguran el control de los aparatos mayoritarios del poder: los rganos ejecutios y los legislatios. Pero adems de esa falla clsica de toda democracia, nuestros sistemas democrticos 24

dejan afuera de la deliberacin y (por lo tanto) de los beneficios de las polticas pblicas tambin a colectios mayoritarios y de esta manera los asla y discrimina an ms sumando la iolacin de los derechos constitucionales a las ofensas histricas que nuestra regin se distingue por continuar produciendo. Son ejemplos de grupos que se encuentran en esta circunstancia las personas en situacin de pobreza e indigencia, los pueblos originarios y las mujeres. Estas brutales fallas del sistema poltico son parte importante de la justificacin de la intervencin judicial en el mbito de las iolaciones a los derechos en irtud del gnero y la explicacin de la cercana de la prctica del Dip con esta lucha.

I. De dnde venimos Las fallas del sistema mayoritario en muchos de los pases de la regin no son sino la consecuencia de la forma de gobierno que estos pases acordaron en su fundacin o mediante las reformas que fueron realizando, sobre todo durante el siglo XIX. Fue durante ese siglo que las lites dirigentes, luego de luchar la guerra de la independencia y las diersas guerras ciiles, deciden tener como enemigo principal a la anarqua, suponiendo que el orden y la cuidadosa creacin y administracin del Estado nacional atraeran capitales y produciran el anhelado crecimiento econmico. La cuestin de la democracia y el acceso a los derechos quedara para ms adelante. De esta forma se prefiri el presidencialismo al parlamentarismo, la necesidad de la sancin de cdigos federales y la formacin de los operadores del derecho en el formalismo dogmtico a la deliberacin judicial, la concentracin de poder en megalpolis a la distribucin de la palabra en comunidades con capacidad de auto gestionarse. As, en la medida en que el sistema deba producir una alta concentracin de poder para eitar la anarqua de los caudillos, esa pesadilla de la permanente disputa territorial por la hegemona en la distribucin del poder poltico, entonces la respuesta ino de la mano de la creacin de un rgano ejecutio poderoso que tuiera la posibilidad de exorbitar su poder cada ez que fuera necesario. Con esta decisin se produce la irreleancia del rgano parlamentario, que acompaa acrticamente a la figura presidencial cuando ella es exitosa en la acumulacin de poder. En la faz jurdica, los cdigos producen la unitarizacin de los sistemas federales cuando los hay, y acentan el unitarismo cuando ste es el caso. En efecto, en los primeros la sancin de los cdigos nacionales produce la expropiacin ipso facto de todos los temas que ellos regulan por parte del gobierno nacional a los gobiernos proinciales, pero en ambos esta tendencia se acenta cuando se agrega

25

a este gesto la importacin de la ideologa codificadora y formalista de la dogmtica jurdica. La codificacin es la manera en que se articula la idea formalista que pretende que los sistemas jurdicos son sistemas normatios completos y consistentes y que las palabras de la ley pueden estar exentas de problemas semnticos. Los cdigos, que son las herramientas jurdicas por excelencia de esta ideologa, pasan a poseer una legitimidad que los pone por encima de las leyes ordinarias, siendo ellos mismos una de ellas, de tal forma que la reforma legislatia de sus contenidos se hace muy difcil y slo posible cuando se plantea (en irtud de su pretendida coherencia interna) in totum. Una ez dictados los cdigos, es poco lo que les queda por hacer a los parlamentos, puesto que su aplicacin regula la mayor parte de la ida de la sociedad ciil en casi todos los mbitos de la ida humana, desde la cuna hasta la tumba. As, queda en manos de los poderes ejecutios el da a da de la administracin y en los judiciales la aplicacin relativamente pacfica de la ley. Digo relativamente pacfica porque ello depende de la capacidad de la cultura jurdica codificadora de establecerse como un dogma no discutido entre los operadores del derecho y es aqu donde iene el auxilio de la enseanza del derecho en primer trmino y de la doctrina despus. La enseanza dogmtica (memorista, basada en los textos de la ley, negadora de las dificultades de la aplicacin de las palabras del derecho o de los problemas que acarrea su prctica) reproduce el texto del cdigo y lo presenta como un sistema cerrado y completo, excluyente de otros sistemas y en particular independiente de la Constitucin. A medida que pasa el tiempo y que la jurisprudencia a descubriendo problemas y solucionndolos pretendiendo que lo hace dentro de las cuatro esquinas del cdigo, la doctrina enriquece la prctica formulando tratados para aumentar los recursos lingsticos de la actividad dogmtica y manuales para ensearlos en las facultades de derecho. Este desarrollo dogmtico despolitiza el derecho, alejndolo de las exigencias constitucionales con lo cual a la irreleancia de los poderes legislatios le agrega la irreleancia del Poder Judicial que es ahora un mero aplicador de los acuerdos semnticos de la codificacin dogmtica. En definitiva, el sistema vuelve irrelevante a la Constitucin (lo que los iejos constitucionalistas llamaban el efecto meramente programtico de los textos) dejando en manos del Poder Ejecutio la administracin de la cosa pblica. Este sistema institucional se encarna en una prctica diaria del derecho en la cual la discusin se centra en iolaciones indiiduales de derechos, en general mediante demandas para lograr la aplicacin de la ley en casos en los cuales la contraparte se niega a cumplir con sus obligaciones o en los menos numerosos en los que se hace difcil decidir sobre el entendimiento correcto de alguna norma. Las 2

decisiones en estos casos suelen ser remediales en el sentido en que llegan despus de ocurrido el dao y que slo estn disponibles para aquellos que puedan acceder a la jurisdiccin. Respecto de este ltimo requisito, el de la posibilidad de acceso, el sistema al que estbamos acostumbrados tomaba como natural el hecho de que slo aquellos que conocan sus derechos y las particulares (por complicadas) formas de acceder a ellos, llegaban a estas instancias (como la de contratar un abogado cuando la profesin mantiene el monopolio de este acceso) y podan pagar los costos (que muchas eces inclua el de la corrupcin), recin entonces estaban habilitados a discutir su reclamo en la instancia judicial. As, los colectios tradicionalmente excluidos de la deliberacin pblica sumaban una ofensa ms a la prctica histrica de la desigualdad estructural. As, iimos durante dcadas dentro de una prctica poltica excluyente que permeaba no slo las instituciones fundadas en la regla de la mayora, sino tambin aquellas llamadas a contrarrestar las fallas de la democracia defendiendo los derechos que surgen de la promesa constitucional. Mi pesimismo respecto de la posibilidad de trabajar desde el Poder Judicial en la defensa de los derechos estaba fundado en la sensacin de que esta prctica era un trasfondo asumido por todos y en ese sentido fundamento de inteligibilidad del sistema y su reconfiguracin se encontraba ms all de las fuerzas de mi generacin.

II. La transicin democrtica Sin embargo, ya en 995 mi pesimismo no tena mayores fundamentos que la incapacidad para er lo que estaba sucediendo a mi alrededor, incluyendo mi propia actiidad. En efecto, en esa poca comenzaban a crearse organizaciones de la sociedad ciil cuyos objetos sociales apuntaban a la defensa de derechos constitucionales de grupos tradicionalmente ignorados, as como organizaciones de abogados (tanto asociaciones ciiles como clnicas jurdicas de facultades de derecho) dispuestos a defender esos derechos por medio de procedimientos judiciales. Y al mismo tiempo que se creaban los actores sociales capaces de llear adelante una prctica poltica nuea, surgan (en un moimiento de creacin mutua) las herramientas procedimentales que les permitiran poner en funcionamiento la respuesta institucional deseada: el inolucramiento del Poder Judicial en la discusin de las polticas pblicas. Nada de esto puede entenderse sin recordar los acontecimientos que desgarraron Latinoamrica en las dcadas de los setenta y los ochenta. Tal ez enraizada en la prctica autoritaria y excluyente nacida en el siglo xix, la dinmica desatada por la iolencia poltica lle a la regin a una sucesin de eentos que culminaron en 27

la iolacin masia y sistemtica de derechos humanos orquestada desde los aparatos estatales y utilizando el monopolio de la fuerza sin restricciones institucionales. Pero nada de lo que sigui podra haberse dado sin la conceptualizacin de estos eentos justamente en esos trminos. Hasta las transiciones democrticas de finales del siglo xx Latinoamrica haba sufrido atropellos incontables; pero hasta ese momento ninguno de ellos haba sido caracterizado por la sociedad ciil como iolaciones de derechos, ni se haba exigido como respuesta la interencin judicial ni menos an se haba propugnado la interencin de instancias internacionales como una forma de poner lmites a la actuacin de Estados que se entendan, aun respecto de estos actos, como soberanos. Lo que caracteriza las transiciones democrticas de nuestra regin es el protagonismo de la sociedad ciil, la demanda por enfrentar las consecuencias de las iolaciones masias de derechos humanos, la puesta en alor de las promesas constitucionales como lmites al actuar de las instituciones polticas y el rol actio de los tribunales, tanto nacionales como internacionales, en la exigencia del cumplimiento de dichas promesas. As, la prctica poltica se judicializa y se globaliza, se ampla de lo estatal a lo pblico ms general, se multiplican las instancias de deliberacin de las polticas pblicas y el rol de los operadores del derecho adquiere una releancia hasta ese momento impensada.

III. Derechos, violaciones, actores, acciones y remedios colectivos Vuelo entonces a mi punto anterior. Los procesos y los actores que caracterizan la prctica del Dip son resultado de esta reconfiguracin de la poltica regional, y articulan, mediante de su actuar en casos concretos, las aspiraciones de esta nuea forma de acceder a lo pblico. Esta caracterizacin del impacto de las decisiones pblicas como iolaciones de derechos no se circunscribi al mbito indiidual. A pesar de que la transicin democrtica fue signada por la impronta de la iolacin indiidual (aunque mltiple) de derechos ciiles y polticos y, en particular en la Argentina, por la respuesta penal que por su naturaleza concibe a la iolacin de derechos, a los actores (ctima y ictimario) y al remedio (la sancin penal) en trminos indiiduales, aun esa respuesta se colectiviz al entender que la agravante de la planificacin, la sistematicidad y la masividad de los delitos cometidos por las dictaduras modificaban las respuestas tradicionales, justificando la excepcin a principios tales como la prescripcin y la no retroactiidad de la ley penal. Las reiindicaciones de gnero siguieron el mismo camino. Las iolaciones de los derechos de las mujeres no se conciben slo como iolaciones indiiduales. Temas como la igualdad laboral, la no discriminacin, el acceso a los beneficios de 28

la seguridad social, la iolencia, el acoso y los derechos reproductios, abren un espacio de discusin en el cual es posible no slo identificar y actuar en trminos indiiduales, sino caracterizar la iolacin de derechos en trminos estructurales, como emergentes de una iolacin sistemtica y masia (una ez ms) de derechos de un grupo determinado. De esta forma, en la medida en que los daos son concebidos como estructurales, la forma de abordarlos se modifica. Las organizaciones de la sociedad ciil creadas para defender los derechos de las mujeres, son ahora no slo un mero instrumento legal para cobijar iniciatias indiiduales agregadas, sino actores colectios con poder para entrar en la discusin pblica. Esta irtualidad slo fue posible gracias al derecho. En efecto, a partir de la dcada del noenta y tanto por incidencia de la ampliacin de la agenda poltica a la reiindicacin de los derechos econmicos, sociales y culturales, como por la necesidad de contar con herramientas legales para darle poder a los consumidores y usuarios frente a la oleada priatizadora de los sericios pblicos, los Estados de la regin comenzaron a legitimar colectiamente a actores con la idea de que representen intereses y derechos colectios en instancias de deliberacin pblica, sean estas administratias o judiciales. La forma de colectiizar a actores depende necesariamente de la regulacin de la legitimacin actia; es decir, la manera mediante la cual el derecho les reconoce una oz para entrar en la discusin as como de la caracterizacin del dao que el actor en cuestin iene a reclamar. Por eso la irtualidad colectia de una accin no depende necesariamente del tipo de demandante sino, de la capacidad que el derecho le otorga para conertir su caso en un caso de impacto colectio. Por eso una mujer puede demandar indiidualmente y conseguir una decisin de impacto colectio en la medida en que su caso sea isto como un caso testigo y, como eremos, esto depende de que en el caso la decisin consiga ser entendida por los dems actores del sistema como una decisin que los afecta ms all del caso concreto; es decir, que tenga una irtualidad erga omnes. Adems del caso indiidual que deiene colectio, un caso puede conertirse en colectio una ez detectado en un grupo un inters homogneo que alga la pena colectiizar, ahorrando la discusin caso a caso. Un ejemplo de esta situacin es la ieja herramienta procesal del litisconsorcio actio, presente desde siempre en los cdigos de procedimiento de la regin. Pero ms all de estos casos, la democracia ha agregado actores institucionales priados y pblicos con capacidad de colectiizar la discusin. Cuando la legislacin o la jurisprudencia le otorgan a las organizaciones de la sociedad ciil legitimacin colectia o la Constitucin o las leyes crean defensoras del pueblo con capacidad para representar intereses colectios (o incluso difusos), aumentan los espacios de la deliberacin pblica incentiando la presencia de demandas que de otra manera quedaran excluidas. 29

As, junto con la colectiizacin de los daos y de las ctimas de los daos nacieron las acciones colectias, formas jurdicas por las cuales a iolaciones estructurales de derechos, un actor colectio responde con una accin administratia o judicial que representa al grupo tendiente a lograr un remedio estructural que modifique la poltica ilegal y beneficie al colectivo. Esta capacidad de las acciones colectias para remoer los obstculos que las fallas de la democracia impone a los grupos excluidos, no est sujeta a una sola forma de regulacin. La irtualidad colectia de una accin puede estar sostenida de arias formas. Puede, por ejemplo, surgir del mero reconocimiento de que la lgica no se detiene en el umbral de los tribunales. En efecto, una decisin para un caso cualquiera debera ser la misma en la medida en que el caso sea el mismo. El Poder Judicial no puede iolar el principio lgico de no contradiccin porque de hacerlo estara iolando el principio moral, poltico y jurdico de la igualdad ante la ley. En este caso, los efectos erga omnes de la sentencia simplemente surgen del stare decisis implcito en los principios que acabo de mencionar. Es eidente entonces que la colectiizacin de los efectos de la sentencia tambin se da cuando el sistema jurdico acepta la obligacin de los precedentes judiciales, el stare decisis explcito. Una enorme cantidad de energa se ahorrara si nuestros tribunales aceptaran finalmente esta mnima regla de juego contra la cual es difcil encontrar buenas razones. Sucede algunas eces que las sentencias tienen efectos colectios de hecho, como por ejemplo, cuando obligan la construccin de accesos para personas con discapacidad motriz a ciertos edificios. En este caso, aun cuando la actora fuera una persona indiidual, la rampa no se construye con exclusiidad para ella. En otros, los efectos surgen de la presentacin de un actor colectio y slo por su presentacin. As, si una mujer demanda el acceso a un trabajo que le fue edado por su condicin de mujer y gana el caso en trminos indiiduales, slo consigue ingresar a trabajar ella sola. Si, en cambio, el caso fue iniciado por un colectio de mujeres o un actor social con capacidad para representar colectiamente cuestiones de gnero, el triunfo en este caso modifica la poltica de contrataciones de tal modo de beneficiar al conjunto de las mujeres. Otras formas de la representacin explcita de derechos colectios es la llamada accin de clase por la cual un indiiduo se presenta como caso testigo de una clase afectada y busca la indemnizacin del dao a la clase. De triunfar, el actor se compromete a distribuir los beneficios entre todos los miembros de la clase. En este caso, los honorarios profesionales que suelen ser abultados son un incentio para que los abogados y las abogadas funcionen como defensores de intereses colectios que no son lleados a la discusin pblica porque la atomizacin de los daos y de las ctimas les impide juntarse para reclamar.

270

Este ltimo punto nos llea nueamente a la cuestin del rol de la prctica profesional de la abogaca y su relacin con el derecho de inters pblico. Quiero olver a la discusin sobre la definicin del Dip, dado que de ella depende en buena medida la relacin de las abogadas con sus clientes (el tema de la tica profesional) y tambin la concepcin de xito (cundo se gana) en este contexto. La releancia del Dip para la agenda de gnero est ntimamente inculada con el rol de las profesiones del derecho en una democracia constitucional y las posibilidades de la prctica jurdica para hacer realidad sus promesas.

IV. Qu es el derecho de inters pblico, una vez ms Si bien todos los profesionales del derecho estn obligados a defender el inters pblico, la prctica del Dip tiene caractersticas particulares. Comencemos analizando breemente la prctica cotidiana. Cualquier caso que llegue a la atencin de una abogada supone un conflicto que otras instancias no han resuelto. Nadie concurre a una oficina de abogados por puro placer, sino buscando la satisfaccin de un inters. Sin embargo, la defensa jurdica de un inters priado est condicionada a la capacidad de traducir ese inters al lenguaje del inters pblico, dado que en definitiva a quien hay que persuadir es a la jueza encargada de resolver el caso y la instancia judicial no escucha intereses priados desnudos, sino slo cuando ellos han sido exitosamente articulados en trminos jurdicos. Para simplificar, a los jueces les interesa la defensa de la ley democrtica, la defensa de los derechos, la defensa de los procesos deliberatios y la defensa de una cierta estabilidad de los acuerdos respecto de qu se entiende por las palabras de la ley. En definitiva, a los jueces no les interesan los beneficios que el caso deparar a las partes, y menos an a los abogados, sino que les interesa decidir si las partes tienen derecho a eso que pretenden conseguir. Es en este sentido que la prctica priada del derecho contribuye a realizar el inters pblico en ocasin de la defensa de un inters priado.

A diferencia de esta forma de ejercer el derecho [...] La prctica del Dip es aquella que utiliza conscientemente las formas del derecho para incluir en la deliberacin democrtica a quienes han quedado excluidos, para mantener los procesos que garantizan esa deliberacin y para preserar los acuerdos semnticos en los que se expresa el lenguaje del derecho.2

2 Introduccin, en Gustao Maurino, Ezequiel Nino y Martn Sigal, Las acciones colectivas, anlisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 200.

27

Es decir, que al contrario de la defensa priada, el Dip contribuye a defender un inters priado pero slo en ocasin de la defensa del inters pblico. Si de la prctica del Dip se desprende un beneficio para una persona, grupo u organizacin, este beneficio es una ventaja derivada del objeto principal que es la bsqueda explcita de la defensa del inters pblico. De esta forma, el Dip ocupa un lugar transicional en las estrategias de acceso a los derechos de los ciudadanos. No es una defensa que busca en ltimo trmino el triunfo de un inters priado, y tampoco goza de la libertad de buscar el desarrollo del inters pblico ms all de todo inters particular. La peculiaridad de la prctica del Dip es su necesidad de articular aspiraciones pblicas dentro de los lmites de un caso judicial particular. Tiene, junto con las formas de incidencia poltica, la libertad de buscar el aance del inters pblico, pero tambin, con la forma tradicional de ejercer el derecho, la limitacin que supone el ancla de la defensa de algn inters priado, aun cuando tenga caractersticas colectias. Es por este motio que la concepcin de cliente cambia cuando el caso es un caso de inters pblico. Las personas que son titulares de la legitimacin actia en el caso deben ser conscientes de que su inters particular ser utilizado como medio para la consecucin de un fin pblico ulterior, por lo cual su consentimiento debe ser debidamente informado y el contrato con sus abogados debidamente claro. Esta necesidad de entender la peculiar forma de relacionar al profesional del derecho con quien ejerce la accin es fundamental debido que adems de modificarse el concepto de cliente, tambin se modifica el concepto de triunfo, o xito judicial. En efecto, en la medida en que el caso se llea adelante para defender una causa pblica, no necesariamente el triunfo del inters particular en el caso concreto constituye un triunfo de la causa, de la misma forma que una derrota del inters particular no constituye un triunfo del inters pblico. Ambas resignificaciones de conceptos fundamentales de la prctica jurdica impactan en la multiplicacin de los espacios deliberatios mediante la ampliacin de la incidencia judicial. Y es en este aspecto del Dip que crece su releancia respecto de la defensa de las causas de iolacin de derecho en funcin del gnero. Muy breemente, si bien es cierto que las iolaciones de los derechos de las mujeres se dan indefectiblemente en el terreno indiidual, no es menos cierto, como sabemos desde hace tiempo, que estas violaciones configuran rasgos estructurales de la sociedad patriarcal y que no son meras sumatorias de iolaciones indiiduales. En la medida en que la desigualdad es estructural, los remedios que buscan luchar contra ella no pueden adquirir la forma de remedios indiiduales. El tipo de remedio debe seguir al tipo de iolacin, y por ello la plasticidad, la ubicuidad y la irulencia que han asumido las iolaciones de derechos con motio del gnero deben ser replicadas en los remedios que el derecho debe proeer a quienes buscan en sus decisiones respuestas dignas a las promesas que las constituciones les han hecho. 272

V. Diferentes formas de triunfar En lo que sigue, y para terminar, oy a ofrecer una lista no exhaustia de objetios que la prctica del derecho de inters pblico ha perseguido o puede perseguir al asumir un caso. Insisto en este tema porque una discusin recurrente cuando se plantea la posibilidad de asumir causas de Dip consiste en la puntualizacin de la posibilidad de que la judicializacin de la poltica puede proocar la desmoilizacin y el desencanto, dejando en manos de los abogados la lucha por la defensa de los derechos. Si bien resulta fundamental oler a insistir en que la estrategia judicial no puede reemplazar a la estrategia poltica a la cual se debe, sera una actitud lamentable el negar a la sociedad ciil una amplia gama de instrumentos de incidencia por desconocimiento de la potencia del ejercicio de la prctica del Dip. Muchas eces los primeros triunfos de un caso de Dip estn inculados con lograr la creacin de un actor social. En efecto, una de las primeras tareas en el trabajo con organizaciones de la sociedad ciil consiste en formalizarlas, es decir definir sus estatutos, registrarlas debidamente, cuidar la forma en la que redactan su objeto social, en que distribuyen el poder dentro de la organizacin, identificar los beneficios econmicos, tributarios, jurdicos de las diferentes formas asociativas, entre otras necesidades. En la medida en que esta creacin de un actor jurdico acompaa el nacimiento de un actor social, su asuncin de un caso de Dip le otorga de ms poder jurdico y en este caso el triunfo llega cuando el tribunal acepta a la organizacin como parte en un caso. Correctamente articulado con la prctica poltica del grupo o de la causa en cuestin, este aumento del poder jurdico puede ir de la mano del aumento de su poder social y poltico. El posible impacto meditico, poltico o jurisprudencial de la existencia de un caso cumple con el objetio bsico de denunciar una injusticia. Pero adems el doloroso proceso de poner en palabras una prctica de iolacin estructural de derechos, la recepcin de testimonios, el relato de las ctimas, la publicacin de los datos empricos que comprueban esas iolaciones, son parte necesaria de la redaccin de una demanda judicial. En los casos de Dip esa explicitacin, esa puesta en palabras de las iolaciones muchas eces preiamente silenciadas, es en s misma un triunfo para quienes estn inolucrados en el proceso. En muchos casos de Dip inculados con temas de gnero, la excusa de lo priado atenta contra la posibilidad de isibilizar daos de las prcticas iolatorias de derechos. La judicializacin del tema trae a la luz una cantidad de testimonios y de datos que estaban ocultos y lo hace con la legitimidad que le brinda el hecho de que el relato se da en el contexto de una institucin fundamental del Estado. Este comienzo de reconocimiento puede ser incluso un primer paso en el proceso de reparacin parcial.

273

Cuando las iolaciones son tan extendidas y han sido naturalizadas por muchos aos, como por ejemplo, el caso de la iolencia de gnero, un caso de Dip puede focalizar la lucha. El efecto de ejemplaridad que un caso correctamente elegido, correctamente presentado y defendido puede brindar una rpida referencia a quienes necesitaban de un ejemplo para entender la dinmica de la iolacin de derechos en cuestin, un modelo que puede ser sealado y que explica ms que mil palabras. El caso correcto acta como una obra de arte, generando una imagen que refleja muchas otras y que atrae la mirada de los que antes se negaban a ver. En tiempos de elocidades ertiginosas en la aparicin y desaparicin de los temas en la agenda pblica, los pausados tiempos procesales de un caso judicial tienen la irtud no slo de poner una preocupacin en la atencin de la gente sino tambin de hacerlo permanecer all, al menos por un tiempo mayor que el de la noticia ordinaria. En efecto, en un caso judicial la presentacin de la demanda es una noticia, pero tambin lo son las declaraciones de las partes, las de los testigos, la sentencia de primera instancia (tanto cuando sea presentada como un triunfo como cuando se la caracterice como una brutal injusticia), la apelacin, la sentencia de instancias superiores y ms an las decisiones de rganos jurisdiccionales extranjeros o internacionales. Latinoamrica se distingue por sus generosas definiciones de derecho en largas constituciones, cuando no en detallados pactos internacionales que multiplican las listas de derechos a los cuales puede apelar la sociedad ciil. Pero paralelamente a esa inflacin jurdica la regin tambin se distingue por la extendida tendencia a incumplir las normas. Es por eso que el Dip tiene tambin como objetio el de hacer cumplir las normas y no slo las normas escritas por los rganos mayoritarios. ltimamente, con el aance de la tendencia de los tribunales a aumentar su rol de control de las polticas pblicas, tambin forma parte de la necesidad de nuestros sistemas jurdicos la de hacer cumplir las sentencias y llear adelante procesos a eces complejos de ejecucin de los mandatos judiciales. El Dip no se conforma con el dictado de la orden del tribunal sino que acompaa al caso hasta la satisfaccin final del resultado buscado. En este sentido, los procesos de interpretacin de los textos normatios y de ejecucin de sentencias conllevan un beneficio ulterior, el de probar el alcance de las reglas jurdicas. Muchos de los casos del Dip tensionan los acuerdos interpretatios de la sociedad, obligndola a oler a pensar, en los lmites de la aplicacin de la ley, los consensos a los que haba llegado con la limitada imaginacin de quienes no han escuchado a todas las oces releantes. As, otro objetio de esta prctica y otra razn para la celebracin de un triunfo consiste en la mejora de la interpretacin de las normas. Si bien la integridad y la permanencia de los acuerdos semnticos son parte fundamental de los rasgos de un derecho democrtico, la posibili-

274

dad de que ellos se mantengan abiertos a la discusin es el contrapeso necesario de aquella tendencia conseradora. En el mismo sentido, pero en el rea del Poder Judicial, a medida que los tribunales van acordando lneas jurisprudenciales que cortan mediante casos definindolos como similares o no, los casos de Dip tienen la irtualidad de sostener o poner en crisis estos acuerdos entre jueces de tal manera de obligarlos a discutir nueamente los rasgos releantes que haban generado aquel acuerdo. Los casos pueden traer nueos argumentos que pongan en crisis las conicciones que se haban formalizado o al contrario que muestren los peligros de la modificacin de una jurisprudencia determinada. Dado que una de las funciones primarias del Dip consiste en remediar las fallas de la democracia mayoritaria, los casos llean a la deliberacin pblica, mediante la actiidad de los tribunales, temas que quienes ostentan la representacin democrtica han dejado de lado o han tratado con exclusiones injustificadas. De esta forma, el litigio de inters pblico hace regresar a la discusin pblica argumentos que no fueron escuchados o que deberan haber ganado en la discusin mayoritaria, por lo menos proisionalmente hasta que otros actores polticos produzcan mejores argumentos dentro del juego de la democracia constitucional. Este ltimo moimiento es fundamental dado que de no existir, le quitara credibilidad al argumento de la constitucionalidad en la arena poltica. Slo si los tribunales ingresan en ella a limitar el juego de las agencias mayoritarias basados en el discurso de los derechos, la Constitucin se conierte en herramienta de persuasin en la deliberacin pblica. De esta forma, los jueces multiplican los espacios deliberatios, no slo en sus estrados sino tambin en otros mbitos de las polticas pblicas en los cuales, a partir de esta interencin judicial, el derecho y los derechos tendrn su lugar como formas efectias de persuasin. Por ltimo, y en particular en Latinoamrica, la prctica del litigio de inters pblico tiene como objetio, y por lo tanto como una de las formas de la ictoria, el de crear autoridad legtima. En efecto, si bien ha sido planteado hasta el hartazgo el hecho generalizado de la desobediencia a la ley, pocas eces se insiste en que parte de esa desobediencia tiene como justificacin (o excusa) la de que la autoridad que reclama obediencia no ha hecho el ms mnimo esfuerzo para legitimarse. No ha deliberado con aquellos a los que quiere obligar a hacer cosas que no quieren, no los ha persuadido con argumentos que puedan compartir, no ha cumplido con su palabra, ha iolado sistemticamente sus promesas. El litigio de inters pblico es tambin un gesto de esperanza, es la mano tendida a las autoridades para ofrecerles la oportunidad de legitimarse frente a los nicos que pueden responder cuando ellas reclaman obediencia. Sin el litigio de inters pblico las discusiones terminan antes de lo que deberan, los daos quedan en cabeza de los que no los merecen, la poltica mayoritaria 275

socaa sus propios fundamentos y las autoridades no tienen cmo reclamar obediencia. Por eso resulta sencillo unir los reclamos de las mayoras excluidas con el rol poltico del Poder Judicial. En particular, la alianza entre quienes luchan contra las iolaciones de derechos basadas en el gnero y quienes asumen la prctica de las profesiones del derecho en trminos de lo que aqu caracteric como derecho de inters pblico, tiene de natural los evidentes beneficios que acabo de enumerar. Pero tambin tiene de difcil las mltiples ariables de una prctica que todaa es noedosa y cuya expansin en la complicada cultura poltica latinoamericana es todaa un desafo.

27

colaBoradores

Paola Bergallo Profesora-inestigadora de la Uniersidad de San Andrs e integrante de la Red Alas. Maestra en Inestigacin Jurdica y candidata a doctora por la Uniersidad de Stanford y maestra en Derecho por la Uniersidad de Columbia. Fue becaria de la Fundacin Hewlett y la Universidad de Stanford. Ha publicado: Un techo de cristal judicial?: el procedimiento de seleccin de jueces para Buenos Aires (2005); Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de derecho pblico, Revista Jurisprudencia Argentina, (200); Equidad de gnero: Perspectias para su exigibilidad judicial, CELS (200); Derecho y propiedad (comp., 2009); Gnero y justicia reproductiva (comp., en prensa, 200).

Martn Bhmer Profesor en la Uniersidad de San Andrs y en la Uniersidad de Buenos Aires. Maestro en Derecho y candidato a doctor (J.S.D) por la Uniersidad de Yale. Fue director del rea de Derecho de la Uniersidad de San Andrs, decano de la Facultad de Derecho de la Uniersidad de Palermo y director de su Clnica de Derecho de Inters Pblico. Ha publicado: La globalizacin y el nueo espacio pblico en la Argentina, Res Publica Argentina (2009); La enseanza del derecho y el ejercicio de la abogaca (comp.,999); Feminismo radical y feminismo liberal. Pasos preios para una discusin posible, Revista Doxa, nm. 3.

Miguel Carbonell Inestigador del Instituto de Inestigaciones Jurdicas de la unaM. Doctor en Derecho por la Uniersidad Complutense de Madrid. Miembro del Sistema Nacional

277

de Inestigadores del Conacyt, Mxico, y del Consejo Consultio de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos. Ha publicado: Los derechos fundamentales en Mxico (2004); La enseanza del derecho (2004); Elementos del derecho constitucional (2004); Constitucionalismo y democracia (2004); Una historia de los derechos fundamentales (2005); Qu son y para qu sirven los juicios orales? (coautora, 2008).

Juan A. Cruz Parcero Investigador en el Instituto de Investigaciones Filosficas de la unaM. Doctor en Derecho por la Uniersidad de Alicante. Se especializa en Filosofa y Teora del Derecho, en temas de derechos humanos, teoras de los derechos y argumentacin jurdica. Ha publicado: El concepto de derecho subjetivo (999) y El lenguaje de los derechos (2007). Desde 200 es director de Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho. Luigi Ferrajoli Profesor de la Uniersidad de Roma Tre. Jurista por la Uniersidad de Roma. Doctor honoris causa por las Uniersidades de Buenos Aires, La Plata, Lomas de Zamora, Rosario, Monteideo y ha sido reconocido como profesor distinguido en el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico. Ha publicado: Derechos y razn. Teora del garantismo penal (995); Derechos y garantas. La ley del ms dbil (99); Los fundamentos de los derechos fundamentales (200); Razones jurdicas del pacifismo (2004); Epistemologa jurdica y garantismo (2004); Garantismo. Una discusin sobre el derecho y la democracia (200); Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia (2007); Democracia y garantismo (2008). Alejandro Madrazo Lajous Profesor-inestigador del Centro de Inestigacin y Docencia Econmicas (ciDe), donde coordina el Programa de Derecho a la Salud. Doctor en Derecho por la Uniersidad de Yale. Litiga temas de inters pblico especializndose en controersias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte. Ha publicado: Transparencia y procuracin de justicia en el Distrito Federal (coautora, 2008): Los lmites a la libertad de expresin (2008). Pedro Morales Ach Director de Medilex Consultora Mdico Legal, socio fundador y secretario ejecutio del Colegio de Biotica A.C. Licenciado en Derecho por la Uniersidad Na278

cional Autnoma de Mxico. Autor de diersas iniciatias de reformas legales en materia de anticoncepcin de emergencia, reproduccin asistida, derechos sexuales y reproductios y de interrupcin legal del embarazo.

Adriana Ortega Ortiz Directora de Equidad de Gnero de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Maestra en Derecho por la Uniersidad de Toronto, con especialidad en derechos sexuales y reproductios. Ha sido consultora jurdica de diersas organizaciones de la sociedad ciil en gnero, iolencia contra las mujeres y derechos sexuales y reproductios. Autora de diersos artculos que abordan temas relacionados con derechos humanos de las mujeres, tratamiento jurdico de la iolencia de gnero e interrupcin legal del embarazo.

Francisca Pou Gimnez Secretaria de Estudio y Cuenta en la ponencia del Ministro Jos Ramn Cosso Daz en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Doctora y maestra en Derecho por la Uniersidad de Yale. Ha sido profesora en la Uniersidad Pompeu Fabra, en la Universidad Europea de Humanidades (Minsk, Bielorrusia) y en el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, donde es profesora de asignatura. Autora de artculos y captulos de libros centrados en la regulacin del multilingismo, la justicia constitucional, los derechos fundamentales y la jurisprudencia de la Suprema Corte.

Francesca Puigpelat Mart Profesora-inestigadora en la Uniersidad Autnoma de Barcelona (uab). Doctora en Derecho por la misma uniersidad. Fue decana de la Facultad de Derecho de la uab (2003-2007). Ha publicado: Los embriones y la nueva legislacin espaola en ingeniera gentica (2008); Feminisme i Biotica (200); Teoria del Dret (99); Derecho del ser y Estado del juez (983).

Rodolfo Vzquez Profesor-inestigador en el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (itaM). Doctor en Filosofa por la Uniersidad Nacional Autnoma de Mxico y licenciado en Derecho por el itaM. Miembro del Sistema Nacional de Inestigadores y del Colegio de Biotica, as como becario del Conacyt y de la John Simon Guggenheim Foundation. Ha publicado: Educacin liberal (997), Liberalismo, Estado de dere279

cho y minoras (200), Del aborto a la clonacin (2004), Entre la libertad y la igualdad (200), Las fronteras morales del derecho (2009), y Qu hacer con las drogas? (comp.) (200).

Isabel Zapata Morales Actualmente forma parte del rea editorial del Centro de Estudios Espinosa Yglesias. Licenciada en Ciencia Poltica por el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico. Se ha interesado en el tema de las cuotas de gnero en Mxico.

280

ndice

Presentacin................................................................................................. Mnica Maccise Duayhe y Rodolfo Vzquez Introduccin .................................................................................................. Juan A. Cruz Parcero y Rodolfo Vzquez El principio de igualdad y la diferencia de gnero.......................................... Luigi Ferrajoli La perspectia de gnero en el anlisis constitucional. Comentario a la Ley Federal para Preenir y Eliminar la Discriminacin .......................... Miguel Carbonell Gnero y proteccin de derechos en Mxico: irtualidad y lmites de la jurisdiccin constitucional ..................................................................... Francisca Pou Gimnez Gnero y libertad de expresin ..................................................................... Alejandro Madrazo Lajous Los derechos reproductios desde la perspectia constitucional .................... Pedro Morales Ach Los derechos reproductios de las mujeres: interrupcin oluntaria del embarazo y maternidad subrogada ......................................................... Francesca Puigpelat Mart

ii

ix

27

45

03

33

59

28

La autonoma de las mujeres y la perspectia adersarial ............................ Adriana Ortega Ortiz Igualdad de oportunidades y representatiidad democrtica en el Poder Judicial ....................................................................................... Paola Bergallo Las cuotas de gnero en Mxico: alcances y retos ....................................... Isabel Zapata Morales Derecho de inters pblico, acciones colectias y gnero ............................ Martn Bhmer Colaboradores ..............................................................................................

83

20

235

23

277

282