Revista Sur 01

revista internacional de direitos humanos
Emilio Garca Mndez

2004 Ano 1 Nmero 1 1o Semestre Edio em Por tugus
Origem, sentido e futuro dos direitos humanos: Reflexes para uma nova agenda
Flavia Piovesan
Direitos sociais, econmicos e culturais e direitos civis e polticos
Oscar Vilhena Vieira e A. Scott DuPree

Reflexes acerca da sociedade civil e dos direitos humanos
Jeremy Sarkin
O advento das aes movidas no Sul para reparao por abusos dos direitos humanos
Vinodh Jaichand
Estratgias de litgio de interesse pblico para o avano dos direitos humanos em sistemas domsticos de direito
Paul Chevigny
A represso nos Estados Unidos aps o atentado de 11 de setembro
Sergio Vieira de Mello

Apenas os Estados-membros podem fazer a ONU funcionar Cinco questes no campo dos direitos humanos
ISSN 1806-6445 SUR REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS uma revista semestral, publicada em ingls, portugus e espanhol pela Sur Rede Universitria de Direitos Humanos. Est disponvel na internet em <http://www.surjournal.org>
CONSELHO EDITORIAL Christof Heyns Universidade de Pretria, frica do Sul Emlio Garca Mndez Universidade de Buenos Aires, Argentina Fifi Benaboud Centro Nor te-Sul do Conselho da Unio Europia, Portugal Fion a Macaulay Universidade de Oxford, Reino Unido Flavia Piovesan Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Brasil J. Paul Martin Universidade de Columbia, Estados Unidos Kwame Karikari Universidade de Gana, Gana Mustapha Kamel Al-Sayyed Universidade do Cairo, Egito Richard Pierre Claude Universidade de Maryland, Estados Unidos Roberto Garretn Alto Comissariado da ONU para os Direitos Humanos, Chile EDITOR Pedro Paulo Poppovic COORDENADOR EDITORIAL Andre Degenszajn PROJETO GRFICO Oz Design EDIO DE TEXTO Elzira Arantes PREPARAO E REVISO DE TEXTOS Cssio de Arantes Leite, Jos Roberto Miney, Nomia de A. Ramos TRADUTORES Angela Tijiwa, Cssio de Arantes Leite, Flor Maria Vidaurre da Silva, Francis Aubert, Regina de Barros Carvalho e Jonathan Morris, Vera Guarnieri EDIO DE ARTE Alex Furini CIRCULAO Andrea de Lima Camila Lissa Asano IMPRESSO Prol Editora Grfica Ltda.
COLABORAES Esta revista aceita contribuies de autores interessados em publicar seus trabalhos. Os artigos devem obedecer aos padres editoriais da publicao, que podem ser consultados no site da revista na internet. Todos os artigos no encomendados sero encaminhados ao Conselho Editorial, a quem cabe a deciso final sobre sua publicao. As afirmaes expressas nos artigos so de responsabilidade dos autores e no refletem, necessariamente, a opinio da Sur ou do Conselho Editorial da revista. ASSINATURA E CONTATO Sur Rede Universitria de Direitos Humanos Rua Pamplona, 1197 Casa 4 So Paulo/SP Brasil CEP: 01405-030 Tel. (5511) 3884-7440 Fax (5511) 3884-1122 E-mail: surjournal@surjournal.org Internet: <http://www.surjournal.org>
SUR REDE UNIVERSITRIA DE DIREITOS HUMANOS uma rede de acadmicos com a misso de fortalecer a voz das universidades do hemisfrio sul em direitos humanos e justia social e promover uma maior cooperao entre estas e as Naes Unidas. Internet: <http://www.surnet.org>
APRESENTAO
A Sur Rede Universitria de Direitos Humanos foi criada em 2002, com o objetivo de aproximar acadmicos do hemisfrio sul que atuam no campo dos direitos humanos e de promover a cooperao destes com agncias da ONU. A rede conta hoje com mais de 130 associados de 36 pases, incluindo professores e integrantes de organismos internacionais e de agncias das Naes Unidas. A iniciativa surgiu de uma srie de encontros entre professores e funcionrios das Naes Unidas interessados na questo. A motivao principal foi a constatao de que, principalmente no hemisfrio sul, os acadmicos desenvolvem seu trabalho de forma isolada, sendo pequeno o intercmbio entre os pesquisadores dos diversos pases. A Sur pretende aprofundar e fortalecer os vnculos entre acadmicos preocupados com a temtica dos direitos humanos, ampliando sua voz e sua participao diante de rgos das Naes Unidas, organizaes internacionais e universidades. Nesse contexto, est produzindo a Sur Revista Internacional de Direitos Humanos, com o objetivo de consolidar um canal de comunicao e de promoo de pesquisas inovadoras. A revista est aberta a contribuies de acadmicos e pesquisadores interessados em participar desse dilogo. Os artigos recebidos sero encaminhados ao Conselho Editorial. A revista Sur, que pretende acrescentar um outro olhar s questes que envolvem tal debate, utilizou como referncia publicaes j existentes nessa rea, com as quais busca estabelecer constante dilogo. Sua peculiaridade, no entanto, decorre de sua abrangncia, de sua pluralidade e da perspectiva adotada.
Abrangncia. O idioma com freqncia representa uma grande barreira para o estabelecimento de laos de cooperao mais duradouros entre os pesquisadores dos diversos pases. O ingls, apesar de sua crescente universalizao, no atende necessidade efetiva que organizaes e acadmicos tm de realizar discusses e reflexes em sua lngua original. Por isso, a Sur Revista Internacional de Direitos Humanos publicada em trs idiomas (ingls, portugus e espanhol ) e disponibilizada integralmente na internet <http://www.surjournal.org>. Busca-se assim facilitar o acesso ao maior nmero possvel de pessoas. Pluralidade. Outro diferencial da revista diz respeito instituio que promove sua publicao. Por ser uma rede, a Sur conta com a colaborao de pesquisadores de diversos pases, buscando identificar questes pertinentes a realidades diversas, com a preocupao constante de explorar novas fronteiras do debate sobre direitos humanos. Em vez de refletir as preocupaes e perspectivas de uma instituio fechada, a revista se abre a uma pluralidade de contextos e vises, que estaro presentes em cada uma das futuras edies. Perspectiva. Com o intuito de assegurar a coerncia interna e assumindo sua devida dimenso poltica, e no apenas acadmica, a publicao pretende abrir um espao privilegiado para discusses que tenham foco principal nos pases do sul. No se trata de fazer uma oposio ideolgica produo cientfica dos pases do norte, mas sim de inserir nos principais foros globais uma agenda pautada pelas demandas e prioridades identificadas pelos pases do sul na discusso dos direitos humanos. Esta edio tem o intuito de apresentar a revista aos leitores e introduzir alguns debates suscitados a partir do II Colquio Internacional de Direitos Humanos, realizado em So Paulo, Brasil, em maio de 2002. Sua publicao no teria sido possvel sem a confiana e a contribuio da Fundao das Naes Unidas e da Fundao Ford. Agradecemos ainda o trabalho pro bono de nosso editor, Pedro Paulo Poppovic.
SUMRIO
EMILIO GARCA MNDEZ
Origem, sentido e futuro dos direitos humanos: Reflexes para uma nova agenda Direitos sociais, econmicos e culturais e direitos civis e polticos Reflexes acerca da sociedade civil e dos direitos humanos
FLAVIA PIOVESAN
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OSCAR VILHENA VIEIRA e A. SCOTT DUPREE
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JEREMY SARKIN
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O advento das aes movidas no Sul para reparao por abusos dos direitos humanos Estratgias de litgio de interesse pblico para o avano dos direitos humanos em sistemas domsticos de direito A represso nos Estados Unidos aps o atentado de 11 de setembro Apenas os Estados-membros podem fazer a ONU funcionar
VINODH JAICHAND
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PAUL CHEVIGNY
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SERGIO VIEIRA DE MELLO
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Cinco questes no campo dos direitos humanos
EMILIO GARCA MNDEZ Professor de Criminologia na Faculdade de Psicologia da Universidade de Buenos Aires, Argentina.
RESENHA A proposta deste artigo reabrir o debate em torno de algumas questes conceituais dos direitos humanos, com o intuito de relanar e revitalizar uma agenda politicamente mobilizadora para a Amrica Latina. O autor defende a prioridade dos direitos civis e polticos sobre os econmicos e sociais ao reformular, por exemplo, o direito educao, tradicionalmente entendido como parte dos direitos econmicos e sociais. Para ele, tambm urgente e necessrio assumir a partir da poltica, e no dos direitos humanos, temas que provocam controvrsias de carter moral na sociedade. O caso do aborto, tratado ainda hoje como questo de direitos humanos nos Estados Unidos, bastante ilustrativo.
ORIGEM, SENTIDO E FUTURO DOS DIREITOS HUMANOS: REFLEXES PARA UMA NOVA AGENDA*
Emilio Garca Mndez
A linguagem dos direitos humanos existe para nos lembrar de que alguns abusos so realmente intolerveis e que algumas desculpas para tais abusos so realmente insuportveis.
Michael Ignatieff

Os direitos humanos: entre a histria e a poltica
* Gostaria de agradecer especialmente a Roberto Saba
Para quem assume uma postura crtica diante do mundo da produo intelectual sobre os direitos humanos, dois aspectos especficos devem chamar a ateno: a enorme dimenso quantitativa e o carter predominantemente pacfico de sua evoluo conceitual. Enquanto a primeira caracterstica pode ser explicada pelo aumento constante das violaes aos direitos dos indivduos por parte dos Estados, a segunda parece se referir gnese mesma do conceito de direitos humanos. Nascidos como resposta poltica, contingente e concreta a um acontecimento monstruoso, impensvel a priori, tal como o Holocausto, seu desenvolvimento terico esteve marcado por um extraordinrio consenso universal baseado no repdio mundial ao plano insano de aniquilao em massa de um povo. O enorme consenso poltico promoveu amplo consenso terico e este ltimo, objetivamente, o empobrecimento intelectual de seu desenvolvimento. O debate posterior acerca do fundamento dos direitos humanos orientou-se, inicialmente, com muita fora para um plano filosfico-metafsico que permitisse afirmar sua existncia e sua legitimidade, independentemente no s do reconhecimento dos governos, mas tambm da prpria
pela pacincia e pelo interesse ao discutir comigo uma verso preliminar deste texto. No entanto, no seria demais dizer que as muitas imperfeies e, por que no, excessos, so de minha total responsabilidade.
As referncias bibliogrficas das fontes mencionadas neste texto esto na pgina 19.
Ano 1 Nmero 1 1 semestre de 2004
ORIGEM, SENTIDO E FUTURO DOS DIREITOS HUMANOS: REFLEXES PARA UMA NOVA AGENDA
1. Um exemplo representativo
dessa conhecida perspectiva filosfico-metafsica, tributria, entre outros, do pensamento do filsofo argentino Carlos Nino, pode ser encontrado em Pedro Nikken (p. 21): O reconhecimento dos direitos humanos como atributos inerentes pessoa, que no so uma concesso da sociedade nem dependem do reconhecimento de um governo [...]. Por outro lado, argumentos decisivos para demonstrar a fragilidade do conceito de natureza humana com relao ao fundamento dos direitos humanos so apresentados por Norberto Bobbio (pp. 118 e ss.).
2. Para uma viso

radicalmente crtica da associao entre o pensamento humanista e a idia de progresso e, em conseqncia, para uma viso que trate da crise profunda do pensamento humanista, ver o recente trabalho de J. Gray (2002, sobretudo pp. 3-4).
sociedade.1 Nesse contexto, a concepo dos direitos humanos como inerente condio humana, embora tenha permitido, por um lado, neutralizar as tendncias negativas provenientes de posies ligadas a um conceito exacerbado da soberania, por outro lado agiu prejudicialmente, considerando hertica qualquer postura que reconduzisse a origem e a existncia dos direitos humanos histria e poltica. A forte hegemonia do humanismo em suas diversas verses apoiou essa perspectiva de fundamentao metafsica dos direitos humanos. Paradoxalmente, foi a associao plena do pensamento humanista com a idia de progresso e a crise profunda de tal idia2 que permitiu a abertura de uma brecha antifundacional no pensamento dominante sobre os direitos humanos. No h dvidas de que a concepo dos direitos humanos como direitos inerentes pessoa humana tenha contribudo, decisivamente, para uma viso idoltrica3 e anistrica de direitos que, de forma evidente, so histricos e contingentes. Contraposta viso metafsica de Carlos Nino, Eduardo Rabossi rejeita a idia de qualquer fundamentao que pretenda transcender a normativa que, em matria de proteo internacional de direitos humanos, vem se desenvolvendo desde a Segunda Guerra Mundial at nossos dias. 4 Essas idias foram retomadas com muita fora pelo filsofo americano Richard Rorty (pp. 120-1), em uma palestra da qual me parece pertinente citar um pargrafo realmente significativo:
Meu argumento bsico que o mundo mudou e que o fenmeno dos direitos humanos torna irrelevante e anacrnico o fundacionalismo em matria de direitos humanos. A tese de Rabossi, segundo a qual o fundacionalismo dos direitos humanos anacrnico, parece-me, ao mesmo tempo, verdadeira e importante, e ser, portanto, o tema central desta palestra. Ampliarei e defenderei a idia de Rabossi de que no vale a pena questionar se os seres humanos realmente tm seus direitos listados na Declarao de Helsinque. Em particular, defenderei que nada relevante para a deciso moral separa os seres humanos dos animais, exceto fatos histricos, continentes e naturais.
A idia central que quero defender aqui se refere ao fato de estar convencido de que o desenvolvimento de uma agenda vigorosa e confivel em matria de direitos humanos, que
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para sua efetiva vigncia recupere a capacidade de mobilizao social, depende em boa parte de recuperar seu sentido poltico original, presente em sua origem histrica. Essa perspectiva parece-me especialmente pertinente para a realidade concreta daquilo que, sem ignorar os aspectos problemticos dessa definio, pode ser entendido como o Sul poltico-geogrfico de nossa aldeia global. Nesse Sul, no s de um ponto de vista factual, mas tambm de um outro, que pode ser entendido como cultural, o carter absolutamente intolervel da violao aos direitos civis e polticos est muito longe de constituir um debate politicamente fechado. As discusses em torno do binmio garantias/eficincia policial nos assuntos relativos segurana do cidado so os melhores exemplos, embora, obviamente, no sejam os nicos. claro que os caminhos da legitimidade dos direitos humanos, condio imprescindvel para sua vigncia efetiva, remetem metafsica ou poltica. A histria e a experincia esto a para nos lembrar da solidez apenas aparente de qualquer legitimidade metafsica. Ao contrrio, e paradoxalmente, parece existir muito mais fora na fragilidade da legitimidade poltica. Vejamos algumas das razes para isso. Se a Declarao Universal dos Direitos Humanos afirma que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos, justamente porque os homens no so iguais por natureza, pois, se assim fosse, o contedo dessa declarao seria, no mnimo, suprfluo. Nesse sentido, parece-me bastante ilustrativo o contedo das seguintes citaes:
A esfera pblica, sempre inseparvel dos conceitos de liberdade e de distino, caracteriza-se pela igualdade: por natureza os homens no so iguais, precisam de uma instituio poltica para chegar a ser iguais, ou seja, das leis. S o ato poltico pode gerar igualdade [grifo meu]. (Fina Birules, p. 22) A Declarao [Universal dos Direitos Humanos] conserva um eco de tudo isso porque os homens, de fato, no nascem livres nem iguais [...] a liberdade e a igualdade dos homens no so um dado de fato, porm um ideal que deve ser perseguido; no uma existncia, porm um valor; no um ser, mas um dever [...]. (Norberto Bobbio, p. 134)
3. Tanto essa caracterizao

quanto essa crtica viso idoltrica dos direitos humanos esto muito bem explicadas no livro de Michael Ignatieff (2001, sobretudo p. 83).
4. Uma breve porm clara

reconstruo desse debate entre Nino e Rabossi pode ser encontrada em G. Carrio. Embora o assunto da fundamentao dos direitos humanos esteja presente e disperso em muitos lugares da vasta e brilhante obra de Carlos Nino, permito-me fazer referncia, especificamente neste ponto, a sua obra tica y derechos
humanos: un ensayo de fundamentacin . Quanto

perspectiva de Rabossi, permito-me tambm fazer referncia direta a seu texto La teora de los derechos humanos naturalizada.
Essa perspectiva abre as portas para uma fundamentao positiva e no-transcendente dos direitos humanos como instrumento poltico da igualdade. Perspectiva que, por outro lado, permitiria superar os impasses a que o prolongado debate antes mencionado tem levado a agenda internacional dos direitos humanos. Parece-me que ningum a formulou melhor que Michael Ignatieff (p. 83), quando afirma: [Os] direitos humanos so a linguagem mediante a qual os indivduos criaram uma defesa de sua autonomia contra a opresso da religio, do Estado, da famlia e do grupo.
O problema da relao entre direitos civis e polticos e direitos econmicos e sociais
A situao de guerra fria que se seguiu Segunda Guerra Mundial condicionou de forma direta o debate poltico e acadmico. Dois focos de tenso centrais surgiram a partir desse momento: (a) o debate a respeito da preeminncia dos direitos civis e polticos ou dos direitos econmicos e sociais que ps em confronto os pases ocidentais industrializados e os pases do bloco socialista; (b) o debate sobre o carter universal dos direitos humanos, que ps em confronto, de modo geral, os pases desenvolvidos e boa parte do mundo rabe e dos pases asiticos. Curiosamente, se o segundo debate permanece aberto, em grande medida pelo impulso permanente que as diversas variantes do relativismo cultural e do imperialismo moral lhe deram, o primeiro foi encerrado antes que se esgotasse. A abrupta e pattica queda do bloco socialista em 1989 deixou a descoberto o carter superficial e grosseiramente demaggico do debate sobre os direitos humanos que acompanhou todo o perodo da guerra fria. O interessante que, com o triunfo do Ocidente, venceu, de alguma forma, a posio do bloco socialista. O to mencionado e to superficial e pouco analisado carter indivisvel e interdependente dos direitos humanos funcionou, de fato, conforme tentarei demonstrar, como um elemento relativizador da prioridade dos direitos polticos. Segundo nos lembra Bobbio (pp. 150 e ss.), nunca demais insistir no fato de que os direitos humanos no so absolutos, nem constituem uma categoria homognea (contrariamente ao que pareceria indicar seu suposto carter indivisvel). O valor
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EMILIO GARCA MNDEZ
absoluto de alguns poucos direitos, ou seja, seu status privilegiado, provm do fato de sua violao ser condenada universalmente. Mesmo assim, por exemplo, o direito a no ser submetido escravido implica a eliminao do direito de possuir escravos e o direito de no ser torturado implica a eliminao do direito de torturar. Nesse contexto, cabe perguntar, alm da retrica e da ironia, qual o contedo ou o significado do conceito de indivisibilidade. Essa superficialidade no tratamento do assunto revelou que a preeminncia dos direitos civis e polticos sustentada pelo Ocidente durante o perodo da guerra fria, longe de ser produto de um imperativo tico ou moral, constituiu uma forma nada sutil de enfraquecer a j frgil legitimidade do bloco socialista. Mas, onde se situa hoje o problema da relao entre os direitos polticos e os direitos econmicos e sociais? Paradoxalmente, em um mundo cheio de problemas, o problema dessa relao parece ser o de no constituir problema algum. De maneira semelhante ao carter mgico da indivisibilidade, o carter interdependente dos direitos humanos, afirmando igual importncia e homogeneidade para ambos os tipos de direito, tem servido para suprimir qualquer debate sobre a eventual prioridade de um ou outro tipo, geralmente sob o rtulo de anacrnico.5 Adianto, por motivos e com argumentos que exporei depois, uma clara posio a favor de priorizar hoje os direitos polticos nos pases do Sul, em qualquer estratgia de reconstruo de uma agenda confivel e mobilizadora dos direitos humanos. Nesse sentido, o posicionamento a que me refiro parte do reconhecimento do carter contingente do contedo dos direitos polticos e dos direitos econmicos e sociais. Nada h na natureza das coisas que torne um direito inerente a uma ou outra categoria. Alm disso, no se trata, de forma alguma, de negar a importncia do contedo dos direitos econmicos e sociais. Trata-se, na verdade, de defender a necessidade de um debate pblico sobre a convenincia de priorizar algum tipo de direito e subtrair, ou no, da poltica (confiando-os exclusivamente ao direito) alguns aspectos da vida social pertencentes quilo que, em sentido amplo, pode ser denominado desenvolvimento econmico e social. Ao mesmo tempo, trata-se tambm de realizar uma operao que poderia ser entendida como contrria a essa tendncia. Refiro-
5. O suposto carter indivisvel

e interdependente dos direitos humanos no deriva de outro lugar que no seja de sua prpria declarao. Assim o consagra a declarao da Conferncia Mundial de Direitos Humanos de Viena, de junho de 1993. Nesse ponto, parece-me importante no confundir o carter no discutido (por algum tempo) de um conceito com o carter indiscutvel de um conceito. Esta ltima caracterstica s pode pertencer a alguma varivel do fundamentalismo. O documento mais completo e profundo sobre o tipo de relacionamento entre os direitos polticos e os direitos econmicos e sociais, que inclui uma identificao das causas mais determinantes de suas violaes, assim como recomendaes especficas para seu cumprimento, o Relatrio Final do Relator das Naes Unidas para os Direitos Econmicos e Sociais, Danilo Turk.
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me necessidade de considerar como um direito poltico (e, por conseguinte, no sujeito tolerncia nem negociao com uso da clusula de at o limite dos recursos disponveis, que caracteriza os direitos econmicos e sociais) alguns direitos que at agora eram considerados como tpicos do campo dos direitos econmicos e sociais. Aludo aqui, concretamente, ao direito educao. Na atual etapa do desenvolvimento tecnolgico, em que o acesso ao conhecimento constitui a varivel decisiva e fundamental de uma existncia humana digna, que constitui a finalidade ltima dos direitos humanos, o direito educao no pode ser submetido a qualquer tipo de negociao, devendo ser entendido como prioridade to absoluta quanto a abolio da escravido ou da tortura. Exatamente o mesmo pode e deve ser afirmado com relao sade bsica. Mais adiante, voltarei a tratar desse ponto. Uma postura tal como a que defendo se explica, principalmente, a partir de uma profunda insatisfao com o estado de coisas existente. Na verdade, trata-se de expor novos problemas e novas questes em um mundo no qual a guerra no Iraque detonou a j fragilizada e questionvel institucionalidade dos direitos humanos, implantada aps a Segunda Guerra Mundial. Parafraseando Ignatieff (p. 81) em uma referncia ao Holocausto, a guerra do Iraque atualiza tanto a conscincia acerca da fragilidade dos direitos humanos quanto, simultaneamente, sua imperiosa necessidade. Essa insistncia na necessidade de reviso crtica da agenda dos direitos humanos no um exerccio cego de mera onipotncia intelectual que pretenda apagar os fatos com palavras. Trata-se, ao contrrio, de se negar a continuar com o bussiness as usual nesse mutante cenrio de transformaes profundas e incertas. Para ser ainda mais claro, gostaria de deixar explcita minha suspeita, da qual surgem minha insatisfao e minha argumentao alternativa, de que a recusa em aceitar hoje a prioridade dos direitos polticos, mediante a afirmao de que todos os direitos so igualmente prioritrios, tem provocado, principalmente nos pases do Sul, um aumento nas violaes aos direitos polticos, ao mesmo tempo que no tem provocado qualquer avano significativo no campo dos direitos econmicos e sociais. Considerando o carter poltica e culturalmente hege-
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EMILIO GARCA MNDEZ
mnico que assumiu a dimenso dos direitos humanos que m a i s a d i a n t e c a r a c t e r i z a r e i c o m o p ro g r a m t i c a , estabelecer que todos os direitos so igualmente importantes e, em conseqncia, igualmente prioritrios, constitui uma forma sutil de confirmar a prioridade real daqueles direitos cujo no-cumprimento no chega a gerar fortes tenses polticas com os Estados. A possibilidade de estabelecer um relacionamento de constante cooperao no-conflitante com o Estado, se a prioridade real so os direitos econmicos e sociais, explica, em boa medida, o carter hegemnico dessa tendncia.
Direitos humanos: dimenses poltica, acadmica e programtica
Particularmente nestes ltimos anos, aquilo que poderia ser denominado a questo dos direitos humanos pode ser dividido, especialmente para fins analticos, em trs dimenses, s quais farei meno um pouco mais adiante. O que pode ser caracterizado como dimenso propriamente poltica dos direitos humanos se desenvolveu, fundamentalmente, em estreito vnculo com as lutas de carter nacional, em resposta concreta s violaes dos direitos dos indivduos por parte do Estado. A militncia ativa no-profissional, seu carter essencialmente conflituoso e a ausncia de reflexes tericas significativas (em particular quando medida em proporo ao tamanho das lutas) marcou profundamente a dimenso poltica dos direitos humanos. Por sua vez, a dimenso que poderia ser denominada acadmica em geral tem ficado circunscrita ao mundo universitrio e a centros especficos de conhecimento. A relao entre o direito interno e o direito internacional e, mais especialmente, a aplicabilidade no contexto nacional dos tratados internacionais ocuparam o centro desse debate. Em outras palavras, o desenvolvimento acadmico dos direitos humanos se tornou em boa parte sinnimo de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Mas a dimenso que apresenta mais arestas de complexidade e, ao mesmo tempo, talvez resulte a mais rica em implicaes poltico-conceituais, a dimenso que aqui se denomina programtica. Essa dimenso faz referncia incorporao, por parte de organismos internacionais de
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diferentes mbitos geogrficos e de competncia temtica muito diversificada, das formas e da semntica dos desenvolvimentos polticos e acadmicos em matria de direitos humanos. No entanto, engana-se completamente quem acha que esse processo se consumou com a incorporao passiva e a mera assimilao das duas dimenses antes mencionadas. A dimenso programtica dos direitos humanos, na forma em que efetivamente est acontecendo, supe uma profunda reformulao da teoria e da prtica, tanto acadmica quanto poltica, dos direitos humanos, cujas conseqncias (algumas delas) me proponho a identificar e comear a analisar nas linhas restantes. Uma perspectiva politicamente no-conflitante em relao ao Estado e ambgua em relao aos aspectos mais speros do debate acadmico caracteriza a dimenso programtica dos direitos humanos. Uma incorporao anistrica, ritualista, pragmtica, indiscutvel (mainstream) e totalizadora esvaziou lentamente o contedo da proposta poltica e acadmica original dos direitos humanos. Da mesma forma, visto que quando tudo prioritrio na verdade nada prioritrio, quando tudo direitos humanos (a comear por situaes que no implicam responsabilidade alguma por parte do Estado), nada direitos humanos. Essa colonizao burocrtica do discurso dos direitos humanos teve um profundo e desigual impacto na prtica e nos desdobramentos conceituais, especialmente nos pases do Sul do planeta. Neste ltimo caso, a fragilidade, quando no a inexistncia, de centros autnomos de conhecimento aumentou a eventual dependncia terico-cultural de organismos internacionais, principalmente daqueles que, especificamente, mais contriburam para a reformulao conceitual da questo dos direitos humanos. Como resultado, nada que pudesse parecer uma perspectiva crtica surgiu nos ltimos anos. Quase invariavelmente, os consensos nessa dimenso foram obtidos por agregao. A conseqncia prtica consiste em que toda agenda completa e integral de direitos humanos acabou se constituindo, na verdade, muitas vezes em um eufemismo para designar uma agenda to politicamente incua quanto imvel e intranscendente. Paradoxalmente, enquanto cresce o carter conflituoso da poltica em torno de temas crticos de direitos humanos, ou
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EMILIO GARCA MNDEZ
seja, enquanto se multiplicam as violaes flagrantes aos direitos humanos mais elementares, se expande incessantemente a lista de direitos humanos referentes ao desenvolvimento econmico e social. Parece que uma parte importante dos atuais avanos conceituais s foi capaz de refletir a aridez e a superficialidade de um mundo unipolar. Esse o contexto no qual me proponho a fazer uma anlise crtica tanto das conseqncias prticas de algumas suposies (no demonstradas) sobre as quais se baseiam o discurso e as aes atuais dos direitos humanos (universalidade, interdependncia e indivisibilidade) quanto das relaes entre a poltica e o campo dos direitos humanos. Na concepo ritualista que domina hoje o discurso sobre os direitos humanos, e que se expressa com total clareza em sua dimenso programtica, as suposies s quais aludi acima parecem constituir verdades evidentes que no precisam mas, principalmente, no admitem de debate e, muito menos, de crtica. Tal debate, ou mais precisamente a ausncia dele, se estrutura, basicamente, em torno do tipo de relao, tanto a existente quanto a desejvel, entre os direitos polticos e os direitos econmicos e sociais. A concepo programtica estruturada metodologicamente em torno do consenso por agregao constitui, na verdade, uma concepo acumulativa dos direitos humanos. Desse modo, os direitos econmicos e sociais so um tipo de camada geolgica posterior, que se encaixa harmoniosa e naturalmente nos direitos polticos. Torna-se interessante observar um certo parentesco dessa concepo linear e acumulativa com o desenvolvimento, no desprovido de um certo economicismo, da teoria de T. W. Marshall sobre o processo histrico de expanso dos direitos.6
Os direitos humanos: entre o direito e a poltica
6. Refiro-me especificamente
ao conhecido ensaio de 1950,
Ciudadana y clase social .

Ver T. H. Marshall & Tom
Por tudo que foi mencionado anteriormente, parece-me importante comear a questionar a idia politicamente correta de que a expanso incessante do contedo dos direitos humanos, ou seja, daquelas reas da vida social que se subtraem contingncia e negociao poltica, fortalece diretamente a agenda e as lutas pelos direitos humanos. Para tanto preciso, entre outras coisas, entender o carter
Botommore.
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7. A insistncia no vnculo
entre estabilidade poltica e vigncia efetiva dos direitos humanos est presente, com muita fora, no trabalho de Ignatieff.
8. Esse alerta especfico

pode ser encontrado, inclusive, no excelente trabalho de Vitor Abramovich & Christian Courtis (p. 42) que defendem, contrariamente ao que sustento aqui, uma concepo expandida dos direitos humanos.
complexo do relacionamento entre estes ltimos e a paz social.7 verdade que o maior acolhimento dos direitos humanos contribui para a paz social. No entanto, no menos verdade que a paz social e a estabilidade democrtica so o nico ambiente em que os direitos humanos podem se desenvolver de forma genuna e sustentvel. Costuma-se argumentar que, no plano dos direitos, a incorporao de aspectos anteriormente considerados exclusivos da poltica social possui a extraordinria vantagem de sua justiciabilidade. Sendo essa afirmao estritamente correta, no menos correto dizer que a ao individual da justia para prestar de fato os benefcios da poltica social pode se tornar no apenas fonte de reproduo ampliada de desigualdades sociais, mediante a desigualdade no acesso justia, 8 mas tambm uma concesso indesejada de legitimidade a governos que utilizam essa via para atender a bem poucos. Mas o problema mais importante e preocupante dessa concepo expandida dos direitos humanos no se encontra, na minha opinio, no exemplo anterior. O problema mais grave surge, especificamente, da transformao em tema de direitos humanos daqueles assuntos polticos que, ao mesmo tempo, se tornam altamente conflitantes do ponto de vista moral. Nas palavras do filsofo ingls John Gray (1997, p. 22):
Converter um assunto poltico profundamente conflituoso do ponto de vista moral em assunto de direitos fundamentais convert-lo em no-negocivel. Os direitos, ao menos como so entendidos na escola contempornea dominante da jurispr udncia anglo-americana, geram adjudicaes incondicionais, no suscetveis de discusso. justamente por essa razo que o direito no permite que assuntos altamente conflituosos possam ser objeto de compromissos legislativos. [No campo do direito] as possibilidades so s de vitria ou rendio incondicional. A questo do aborto nos Estados Unidos, onde o assunto tratado como objeto de direito constitucional em vez de ser tratado como problema de [poltica] legislativa, constitui o mais claro exemplo de um assunto conflituoso que se transformou em maior perigo para a paz social, desde que foi elevado a problema de direito constitucional e da teoria dos direitos.
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EMILIO GARCA MNDEZ
Efetivamente, o tratamento dado ao tema do aborto, em termos comparativos entre Europa e Estados Unidos, ilustra bem o que vem a ser o veio central do pensamento que tento aqui expor. Surgido praticamente de forma simultnea na Europa e nos Estados Unidos, no incio da dcada de 70, o tema do aborto rompeu literalmente o tecido social europeu, sendo provavelmente o caso italiano o mais claro desses exemplos. Foram anos de intensos e agitados debates, nos quais a Igreja Catlica, de um lado, e o movimento feminista, de outro, lideraram e arregimentaram uma sociedade profundamente dividida pela questo moral. Os primeiros vislumbres de consenso no chegaram pelo lado do contedo do debate, e sim pelo lado de um procedimento para dirimir o conflito. Esgotada a sociedade por anos de debate, houve finalmente acordo para entender a dimenso poltica de um problema de profunda raiz moral. Plebiscitos e leis resolveram politicamente a questo, de forma pacfica e duradoura. Concomitantemente, o rumo tomado nos Estados Unidos foi totalmente diferente. Pouco tempo depois do incio de um debate que prometia virulncia ainda maior do que a ocorrida na Europa, a Corte Suprema dos Estados Unidos, no conhecido caso Roe vs Wade, truncou o debate poltico declarando o aborto um direito constitucional.9 Exatamente trinta anos depois, a sociedade americana encontra-se mais dividida e a paz social mais ameaada, justamente por ter pretendido solucionar dentro do campo dos direitos humanos, e no dentro do campo da poltica, um problema que moralmente dividia (e at hoje divide) profundamente essa sociedade.
Palavras finais
9. Uma excelente descrio e

uma anlise desse processo foram publicadas em um relatrio especial da revista inglesa The Economist : The War that Never Ends (Special Report Abortion in America), 18-24 jan. 2003, pp. 24-6.
Por ltimo, sem nenhuma pretenso conclusiva, mas principalmente com o intuito de estimular o debate, gostaria de enfrentar o tema da relao entre poltica e direitos humanos. O problema complexo em aparncia e muito mais em essncia. Sob a perspectiva de uma democracia ser levada a srio, existe um amplo consenso no sentido de exigir e aceitar a necessidade de vedar poltica algumas reas da vida social e institucional, como condio necessria para o funcionamento
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do Estado de direito. No entanto, isso no deveria ser confundido com o fato de se pensar os direitos humanos margem ou acima da poltica. Em geral, o consenso de vedar determinados assuntos poltica no resultado de outra coisa seno de acordos polticos, cuja solidez e durabilidade esto em relao direta com o grau de consenso moral em que se apiam. Segundo afirma Ignatieff (p. 22), a linguagem dos direitos humanos existe para que nos lembremos que alguns abusos so realmente intolerveis e que algumas desculpas por esses abusos so realmente insuportveis. Se concordarmos com a citao anterior, deveremos estar dispostos a admitir ento a possibilidade de que a falta de prioridade explcita dos direitos polticos contribuiu para esvaziar o contedo e relativizar a existncia de um ncleo resistente dos direitos humanos. A insistncia em expandir incessantemente as reas da vida econmica e social que devem ser entendidas como direitos humanos debilita de forma considervel qualquer agenda poltica confivel e sobretudo mobilizadora em matria de direitos humanos. No me parece que seja expandindo a lista dos direitos humanos, como uma espcie de fuga para o futuro, que se recupere a credibilidade perdida. Aos partidrios da interdependncia e da indivisibilidade dos direitos humanos, principalmente queles com responsabilidades no desenvolvimento da dimenso programtica dos direitos humanos, convm lembrar que no se conserva indefinidamente uma hegemonia cultural fugindo sempre do debate e demonizando as posturas crticas nessa matria, consideradas inconvenientes ou anacrnicas.
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EMILIO GARCA MNDEZ
BIBLIOGRAFIA
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FLAVIA PIOVESAN Professora de Direitos Humanos dos programas de ps-graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e da Pontifcia Universidade Catlica do Paran.
RESENHA Este artigo aborda os direitos sociais, econmicos e culturais e os direitos civis e polticos, sob a perspectiva do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Analisa a concepo contempornea dessa questo luz do sistema internacional de proteo, desvendando seu perfil, seus objetivos, sua lgica e sua principiologia e questionando a plausibilidade de uma viso integral dos direitos humanos. Em um segundo momento, analisa os principais desafios e perspectivas para sua implementao, sustentando que esse enfrentamento essencial para que os direitos humanos assumam seu papel central na ordem contempornea.
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DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS E DIREITOS CIVIS E POLTICOS*

Flavia Piovesan
Como compreender a concepo contempornea de direitos humanos?
*Este texto baseia-se na palestra Direitos sociais, econmicos e culturais e
Enquanto reivindicao moral, os direitos humanos nascem quando devem e podem nascer. Como reala Norberto Bobbio, no nascem todos de uma vez, e nem de uma vez por todas. Para Hannah Arendt, os direitos humanos no so um dado, mas um constructo, uma inveno humana, em constante processo de construo e reconstruo. 1 Considerando a historicidade desses direitos, pode-se afirmar que a definio de direitos humanos aponta para uma pluralidade de significados. Entre estes, destaca-se a chamada concepo contempornea de direitos humanos, introduzida com a Declarao Universal de 1948 e reiterada pela Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993. Tal concepo fruto de um movimento extremamente recente de internacionalizao dos direitos humanos, surgido no ps-guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos pelo regime nazista. Apresentando o Estado como o grande violador de direitos humanos, a era Hitler foi marcada pela lgica da destruio e da descartabilidade da pessoa humana que resultou no envio de 18 milhes de pessoas a campos de concentrao, com a morte de 11 milhes, sendo 6 milhes de judeus, alm de comunistas,
direitos civis e polticos, proferida em So Paulo, em 27 de maio de 2003, no 3 Colquio Internacional de Direitos Humanos, que teve como tema central Estado de direito e a construo da paz.
Ver as notas deste texto a partir da pgina 40. As referncias bibliogrficas das fontes mencionadas neste texto esto na pgina 45.
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homossexuais, ciganos O legado do nazismo foi condicionar a titularidade de direitos, ou seja, a condio de sujeito de direitos, pertinncia a determinada raa a raa pura ariana. No dizer de Ignacy Sachs (1998, p. 149), o sculo 20 foi marcado por duas guerras mundiais e pelo horror absoluto do genocdio concebido como projeto poltico e industrial. nesse cenrio que se desenha o esforo de reconstruo dos direitos humanos como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea. Se a Segunda Guerra significou uma ruptura com os direitos humanos, o ps-guerra deveria significar sua reconstruo. Como marco maior desse esforo, a Declarao Universal dos Direitos Humanos aprovada em 10 de dezembro de 1948. Introduz ela a concepo contempornea de direitos humanos, caracterizada pela universalidade e pela indivisibilidade desses direitos. Universalidade, porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade. Indivisibilidade, porque a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa. Quando um deles violado, os demais tambm o so. Os direitos humanos compem, assim, uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e polticos ao catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais. Consagra-se, desse modo, a viso integral dos direitos humanos. Ao examinar a indivisibilidade e a interdependncia dos direitos humanos, explica Hector Gros Espiell (1986, pp. 16-7):
S o reconhecimento integral de todos esses direitos pode assegurar a existncia real de cada um deles, j que sem a efetividade de gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais. Inversamente, sem a realidade dos direitos civis e polticos, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econmicos, sociais e culturais carecem, por sua vez, de verdadeira significao. Essa idia da necessria integralidade, interdependncia e indivisibilidade quanto ao conceito e
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realidade do contedo dos direitos humanos, que de certa forma est implcita na Carta das Naes Unidas, se compila, amplia e sistematiza em 1948, na Declarao Universal de Direitos Humanos, e se reafirma definitivamente nos Pactos Universais de Direitos Humanos, aprovados pela Assemblia Geral em 1966, e em vigncia desde 1976; na Proclamao de Teer, de 1968; e na Resoluo da Assemblia Geral, adotada em 16 de dezembro de 1977, sobre os critrios e meios para melhorar o gozo efetivo dos direitos e das liberdades fundamentais (Resoluo n. 32/130).
A Declarao Universal de 1948, na qualidade de marco maior do movimento de internacionalizao dos direitos humanos, fomentou a incluso desse tema no legtimo interesse da comunidade internacional. Como observa Kathryn Sikkink (p. 413): O direito internacional dos direitos humanos pressupe como legtima e necessria a preocupao de atores estatais e no-estatais a respeito do modo pelo qual os habitantes de outros Estados so tratados. A rede de proteo dos direitos humanos internacionais busca redefinir o que matria de exclusiva jurisdio domstica dos Estados. 2 Fortalece-se, assim, a idia de que a proteo dos direitos humanos no deve se limitar ao domnio reservado do Estado, isto , no deve se restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica exclusiva, porque revela tema de legtimo interesse internacional. Por sua vez, essa concepo inovadora aponta para duas importantes conseqncias: (1) A reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativizao, na medida em que so admitidas intervenes no plano nacional em prol da proteo dos direitos humanos isto , transita-se de uma concepo hobbesiana de soberania centrada no Estado para uma concepo kantiana de soberania centrada na cidadania universal.3 (2) A cristalizao da idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condio de sujeito de direito. Prenuncia-se, desse modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, decorrncia de sua soberania. O processo de universalizao dos direitos humanos
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permitiu, por sua vez, a formao de um sistema normativo internacional de proteo. Na lio de Andr G. Pereira & Fausto de Quadros (p. 661): Em termos de cincia poltica, tratou-se apenas de transpor e adaptar ao direito internacional a evoluo que no direito interno j se dera, no incio do sculo, do Estado-polcia para o Estadoprovidncia. Mas foi o suficiente para o direito internacional abandonar a fase clssica, como o direito da paz e da guerra, para passar era nova ou moderna da sua evoluo, como direito internacional da cooperao e da solidariedade. 4 A partir da aprovao da Declarao Universal de 1948, e da concepo contempornea de direitos humanos por ela introduzida, comea a se desenvolver o direito internacional dos direitos humanos, mediante a adoo de inmeros tratados internacionais voltados para a proteo de direitos fundamentais. A Declarao de 1948 confere lastro axiolgico e unidade valorativa a esse campo do direito, com nfase na universalidade, na indivisibilidade e na interdependncia dos direitos humanos. Como afirma Norberto Bobbio (p. 30), os direitos humanos nascem como direitos naturais universais e desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada constituio incorpora declaraes de direito), para finalmente encontrarem sua plena realizao como direitos positivos universais. O sistema internacional de proteo dos direitos humanos integrado por tratados internacionais de proteo que refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de parmetros mnimos de proteo (o mnimo tico irredutvel). Nesse sentido, cabe destacar que, at agosto de 2002, conforme dados do Human Development Report (UNDP, 2002), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos contava com 148 Estadospartes; o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, com 145 Estados-partes; a Conveno contra a Tortura, com 130 Estados-partes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Racial, com 162 Estados-partes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher, com 170 Estados-partes; e a Conveno sobre os Direitos da Criana apresentava a mais ampla adeso, com 191 Estados-partes. Ao lado do sistema normativo global surgem os sistemas
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regionais de proteo, que buscam internacionalizar os direitos humanos nos planos regionais, particularmente na Europa, na Amrica e na frica. Adicionalmente, h um incipiente sistema rabe e a proposta de criao de um sistema regional asitico. Consolida-se, assim, a convivncia do sistema global da ONU com instrumentos do sistema regional, por sua vez integrado pelos sistemas americano, europeu e africano de proteo aos direitos humanos. Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares. Inspirados nos valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo instrumental de proteo dos direitos humanos no plano internacional. Sob essa tica, os diversos sistemas interagem em benefcio dos indivduos protegidos. O propsito da coexistncia de distintos instrumentos jurdicos garantindo os mesmos direitos , pois, ampliar e fortalecer a proteo dos direitos humanos. O que importa o grau de eficcia da proteo e, por isso, deve ser aplicada a norma que oferea melhor proteo vtima, em cada caso concreto. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, esses sistemas se complementam, interagindo com o sistema nacional de proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e na promoo de direitos fundamentais. Essas so inclusive a lgica e a principiologia prprias do direito internacional dos direitos humanos, todo ele fundado no princpio maior da dignidade humana. A concepo contempornea de direitos humanos caracteriza-se pelos processos de universalizao e internacionalizao desses direitos, compreendidos sob o prisma de sua indivisibilidade. 5 Ressalte-se que a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepo da Declarao de 1948, quando, em seu pargrafo 5o, afirma: Todos os direitos humanos so universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Logo, a Declarao de Viena, subscrita por 171 Estados, endossa a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, revigorando o lastro de legitimidade da chamada concepo contempornea de direitos humanos introduzida pela Declarao de 1948. Note-se que enquanto consenso do ps-guerra, a Declarao de 1948 foi adotada por 48
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Estados, com oito abstenes. Assim, a Declarao de Viena de 1993 estende, renova e amplia o consenso sobre a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, e afirma a interdependncia entre os valores dos direitos humanos, da democracia e do desenvolvimento. No h direitos humanos sem democracia, tampouco democracia sem direitos humanos. Vale dizer, o regime mais compatvel com a proteo dos direitos humanos o regime democrtico. Atualmente, 140 Estados dos quase duzentos que integram a ordem internacional realizam eleies peridicas. Contudo, apenas 82 deles (representando 57% da populao mundial) so considerados plenamente democrticos. Em 1985, esse percentual era de 38%, compreendendo 44 Estados. 6 O pleno exerccio dos direitos polticos pode implicar o empoderamento das populaes mais vulnerveis e o aumento de sua capacidade de presso, articulao e mobilizao polticas. Para Amartya Sen, os direitos polticos (incluindo a liberdade de expresso e de discusso) so no apenas fundamentais para demandar respostas polticas s necessidades econmicas, mas tambm centrais para a prpria formulao dessas necessidades econmicas (2003). Alm disso, ante a indivisibilidade dos direitos humanos, h de ser definitivamente afastada a equivocada noo de que uma classe de direitos (a dos direitos civis e polticos) merece inteiro reconhecimento e respeito e outra (a dos direitos sociais, econmicos e culturais), ao contrrio, no. Sob a tica normativa internacional, est definitivamente superada a concepo de que os direitos sociais, econmicos e culturais no so direitos legais. A idia da noacionabilidade dos direitos sociais meramente ideolgica, e no cientfica. So eles autnticos e verdadeiros direitos fundamentais, acionveis, exigveis, e demandam sria e responsvel observncia. Por isso, devem ser reivindicados como direitos, e no como caridade, generosidade ou compaixo. Como frisam Asbjorn Eide & Allan Rosas (pp. 17-8): Levar os direitos econmicos, sociais e culturais a srio implica, ao mesmo tempo, um compromisso com a integrao social, a solidariedade e a igualdade, abrangendo a questo da distribuio de renda. Os direitos sociais, econmicos e culturais incluem como preocupao central
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a proteo aos grupos vulnerveis. [...] As necessidades fundamentais no devem ficar condicionadas caridade de programas e polticas estatais, mas sim definidas como direitos. A compreenso dos direitos econmicos, sociais e culturais demanda ainda que se recorra ao direito ao desenvolvimento. Para desvendar o alcance do direito ao desenvolvimento, importa realar, como afirma Celso Lafer (1999), que, no campo dos valores, em matria de direitos humanos, a conseqncia de um sistema internacional de polaridades definidas Leste/Oeste, Norte/Sul foi a batalha ideolgica entre os direitos civis e polticos (herana liberal patrocinada pelos Estados Unidos) e os direitos econmicos, sociais e culturais (herana social patrocinada pela ento Unio Sovitica). Nesse cenrio surge o empenho do Terceiro Mundo em elaborar uma identidade cultural prpria, propondo direitos de identidade cultural coletiva, como o direito ao desenvolvimento. , assim, adotada pela ONU a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, em 1986, por 146 Estados, com um voto contrrio (Estados Unidos) e oito abstenes. Para Allan Rosas (1995, pp. 254-5): A respeito do contedo do direito ao desenvolvimento, trs aspectos devem ser mencionados. Em primeiro lugar, a Declarao de 1986 endossa a importncia da participao. [...] Em segundo lugar, a Declarao deve ser concebida no contexto das necessidades bsicas de justia social. [...] Em terceiro lugar, a Declarao enfatiza tanto a necessidade de adoo de programas e polticas nacionais, como da cooperao internacional [...]. O artigo 2 o da Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, consagra: A pessoa humana o sujeito central do desenvolvimento e deve ser ativa, participante e beneficiria do direito ao desenvolvimento. Acrescenta o artigo 4o da Declarao que os Estados tm o dever de adotar medidas, individual ou coletivamente, voltadas formulao de polticas de desenvolvimento internacional, com vistas a facilitar a plena realizao de direitos, acrescentando que a efetiva cooperao internacional essencial para prover aos pases em desenvolvimento meios que incentivem o direito ao desenvolvimento. O d i r e i t o a o d e s e n vo l v i m e n t o d e m a n d a u m a globalizao tica e solidria. No entender de Mohammed
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Bedjaoui (p. 1.182): Na realidade, a dimenso internacional do direito ao desenvolvimento nada mais que o direito a uma repartio equitativa concernente ao bemestar social e econmico mundial. Reflete uma demanda crucial de nosso tempo, na medida em que os quatro quintos da populao mundial no mais aceitam o fato de um quinto da populao mundial continuar a construir sua riqueza com base na pobreza deles. As assimetrias globais revelam que a renda dos 1% mais ricos supera a renda dos 57% mais pobres na esfera mundial (UNDP, p. 19). Joseph E. Stiglitz (p. 6) registra: O nmero de pessoas vivendo na pobreza na verdade aumentou para quase 100 milhes. Isso aconteceu quase ao mesmo tempo em que a renda total do mundo cresceu a uma mdia anual de 2,5%.7 Para a Organizao Mundial de Sade: a pobreza a maior assassina do mundo. Ela impe sua influncia destrutiva em todos os estgios da vida humana, da concepo sepultura. Conspira com as doenas mais mortferas e dolorosas para desgraar a existncia de todos que dela padecem (Farmer, p. 50).8 O desenvolvimento, por sua vez, h de ser concebido como um processo de expanso das liberdades reais de que as pessoas podem usufruir, para adotar a concepo de Amartya Sen. 9 Acrescente-se ainda que a Declarao de Viena de 1993 enfatiza ser o direito ao desenvolvimento um direito universal e inalienvel, parte integral dos direitos humanos fundamentais. Reitere-se que a Declarao de Viena reconhece a relao de interdependncia entre a democracia, o desenvolvimento e os direitos humanos. Desse modo, passamos reflexo final.
Quais os desafios e as perspectivas para a implementao dos direitos humanos na ordem contempornea?
O enfrentamento dessa questo remete a seis desafios:

1. Consolidar e fortalecer o processo de afirmao da viso integral e indivisvel dos direitos humanos, mediante a conjugao dos direitos civis e polticos com os direitos econmicos, sociais e culturais
Os direitos humanos, enquanto adquirido axiolgico, esto em constante processo de elaborao e redefinio.
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Se, tradicionalmente, a agenda de direitos humanos centrou-se na tutela de direitos civis e polticos, sob o forte impacto da voz do Norte, testemunha-se, atualmente, a ampliao dessa agenda tradicional, que passa a incorporar novos direitos, com nfase nos direitos econmicos, sociais e culturais, no direito ao desenvolvimento, no direito incluso social e na pobreza como violao de direitos. Esse processo permite ecoar a voz prpria do Sul, capaz de revelar as preocupaes, demandas e prioridades dessa regio. So, assim, necessrios avanos na expanso contnua do alcance conceitual de direitos humanos, contemplando as necessidades bsicas de justia social. Nesse cenrio, fundamental consolidar e fortalecer o processo de afirmao dos direitos humanos, sob essa perspectiva integral, indivisvel e interdependente.
2. Incorporar o enfoque de gnero, raa e etnia na concepo dos direitos humanos, e criar polticas especficas para a tutela de grupos socialmente vulnerveis
A efetiva proteo dos direitos humanos demanda no apenas polticas universalistas, mas tambm especficas, endereadas a grupos socialmente vulnerveis, enquanto vtimas preferenciais da excluso. Isto , a implementao dos direitos humanos requer a universalidade e a indivisibilidade desses direitos, acrescidas do valor da diversidade. Ao processo de expanso dos direitos humanos soma-se o processo de especificao de sujeitos de direitos. A primeira fase de proteo dos direitos humanos foi marcada pela tnica da proteo geral, que expressava o temor da diferena (que no nazismo havia sido orientada para o extermnio), com base na igualdade formal. Torna-se, contudo, insuficiente tratar o indivduo de forma genrica, geral e abstrata. Faz-se necessria a especificao do sujeito de direito, que passa a ser visto em sua peculiaridade e em sua particularidade. Nessa tica, determinados sujeitos de direitos, ou determinadas violaes de direitos, exigem uma resposta especfica e diferenciada. Em tal cenrio, as mulheres, as crianas, a populao afro-descendente, os migrantes, as pessoas portadoras de deficincia, dentre outras categorias vulnerveis, devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades de sua condio social. Ao lado do direito
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igualdade surge, tambm, como direito fundamental, o direito diferena. Importa o respeito diferena e diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial. Nas lies de Paul Farmer (p. 212): O conceito de direitos humanos s vezes pode ser empunhado como uma panacia universal, mas ele foi criado para proteger pessoas vulnerveis. O verdadeiro valor dos principais documentos do movimento de direitos humanos se revela apenas quando eles servem para proteger os direitos daqueles com maiores probabilidades de terem seus direitos violados. Os beneficirios mais adequados da Declarao Universal dos Direitos Humanos [...] so os pobres e aqueles que so de alguma forma despossudos. Para Nancy Fraser (pp. 55-6), a justia exige, simultaneamente, redistribuio e reconhecimento de identidades: O reconhecimento no pode se reduzir distribuio, porque o status na sociedade no decorre simplesmente da classe. Tomemos o exemplo de um banqueiro afro-americano de Wall Street, que no consegue um txi. Nesse caso, a injustia da falta de reconhecimento tem pouco a ver com a m distribuio. [...] Reciprocamente, a distribuio no pode se reduzir ao reconhecimento, porque o acesso aos recursos no decorre simplesmente do status. Por exemplo, um trabalhador industrial especializado fica desempregado aps o fechamento da fbrica em que trabalha, em vista de uma fuso corporativa especulativa. Nesse caso, a injustia da m distribuio tem pouco a ver com a falta de reconhecimento. H, assim, o carter bidimensional da justia: redistribuio somada ao reconhecimento. No mesmo sentido, Boaventura de Souza Santos (2003, pp. 56 e 429-61) afirma que apenas a exigncia do reconhecimento e da redistribuio permite a realizao da igualdade. Boaventura (p. 458) ainda acrescenta: temos o direito a ser iguais quando nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando nossa igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente ou reproduza as desigualdades. Considerando os processos de feminizao e etnicizao da pobreza, percebe-se que as maiores vtimas de violao dos direitos econmicos, sociais e culturais, na experincia
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brasileira, so as mulheres e as populaes afro-descendentes (consultar, a respeito, Piovesan & Pimentel). Da a necessidade de adoo, ao lado das polticas universalistas, de polticas especficas, capazes de dar visibilidade a sujeitos de direito com maior grau de vulnerabilidade, visando o pleno exerccio do direito incluso social. Acrescente-se, ainda, o componente democrtico a orientar a formulao de tais polticas pblicas. Isto , h que se assegurar o direito efetiva participao de grupos sociais no que tange formulao de polticas que diretamente lhes afetem. A sociedade civil clama por maior transparncia, democratizao e accountability na gesto do oramento pblico e na construo e implementao de polticas pblicas.
3. Otimizar a justiciabilidade e a acionabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais
Como recomenda a Declarao de Viena de 1993, fundamental adotar medidas para assegurar a maior justiciabilidade e a maior exigibilidade aos direitos econmicos, sociais e culturais, tais como a elaborao de um Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (que introduza a sistemtica de peties individuais) e a elaborao de indicadores tcnico-cientficos capazes de mensurar os avanos na implementao desses direitos. No sistema global, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais apenas contempla o mecanismo dos relatrios a serem encaminhados pelos Estados, como forma de monitoramento dos direitos que enuncia. J no sistema regional interamericano h a previso do sistema de peties Comisso Interamericana de Direitos Humanos para a denncia de violao do direito educao e dos direitos sindicais, enunciados no Protocolo de San Salvador. Alm de instituir a sistemtica de petio no mbito global, mediante a adoo de Protocolo Facultativo, tambm essencial otimizar o uso desse mecanismo regional, qual seja, o direito de petio, para a proteo de direitos educao e direitos sindicais. Ademais, h que se potencializar a litigncia dos demais direitos econmicos, sociais e culturais, por meio, inclusive, da
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violao de direitos civis como porta de entrada para demandas afetas aos direitos econmicos, sociais e culturais. A ttulo ilustrativo, merecem destaque os casos: (a) fornecimento de medicamentos para portadores do vrus HIV (com fundamento na violao ao artigo 4 o da Conveno Americana direito vida); e (b) demisso sumria de trabalhadores (com fundamento na violao do devido processo legal caso Baena Ricardo vs Panam). Percebe-se a potencialidade da litigncia internacional em propiciar avanos internos no regime de proteo dos direitos humanos. Esta a maior contribuio que o uso do sistema internacional de proteo pode oferecer: fomentar progressos e avanos internos na proteo dos direitos humanos em um determinado Estado. A incorporao da sistemtica de petio individual, ademais, reflexo do processo de reconhecimento de novos atores na ordem internacional, com a conseqente democratizao dos instrumentos internacionais. Se os Estados foram ao longo de muito tempo os protagonistas centrais da ordem internacional, vive-se hoje a emergncia de novos atores internacionais, como as organizaes internacionais, os blocos regionais econmicos, os indivduos e a sociedade civil internacional. O fortalecimento da sociedade civil internacional, mediante uma network que alia e fomenta uma rede de interlocuo entre entidades locais, regionais e globais, 10 bem como a consolidao do indivduo como sujeito de direito internacional, demandam a democratizao dos instrumentos internacionais. Demandam, ainda, o acesso aos mecanismos internacionais e prpria justia internacional. O surgimento de novos atores internacionais requer a democratizao do sistema internacional de proteo dos direitos humanos. A ttulo de exemplo, merece destaque o Protocolo n. 11 do sistema regional europeu, que permitiu o acesso direto do indivduo Corte Europia de Direitos Humanos. Acrescente-se ainda a recente aprovao do Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher, de 1999, que incorpora a sistemtica de petio individual. Nesse mesmo sentido, cabe meno ao projeto de Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais que, do mesmo modo, introduz o direito de petio individual.
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Contudo, vale ressaltar a resistncia de muitos Estados em admitir a democratizao do sistema internacional de proteo dos direitos humanos, especialmente no que tange aceitao da sistemtica de petio individual. 11 Essa sistemtica cristaliza a capacidade processual do indivduo no plano internacional, constituindo um mecanismo de proteo de marcante significao, alm de conquista de transcendncia histrica, como ensina Antnio Augusto Canado Trindade (p. 8). Mostra-se ainda fundamental que os tratados de proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais possam contar com uma eficaz sistemtica de monitoramento, prevendo os relatrios, as peties individuais e as comunicaes interestatais. Seria importante acrescentar ainda a sistemtica das investigaes in loco, apenas prevista na Conveno contra a Tortura e no Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher. Nesse cenrio, fundamental encorajar os Estados a aceitar tais mecanismos. No mais admissvel que Estados aceitem direitos e neguem as garantias de sua proteo. Alm desses mecanismos, crucial que se fomente a elaborao de indicadores tcnico-cientficos para avaliar o cumprimento e a observncia dos direitos econmicos, sociais e culturais, especialmente no que tange s suas necessrias progressividade e proibio de retrocesso social. Outra estratgia propiciar a visita de relatores especiais da ONU ou da OEA sobre temas afetos aos direitos econmicos, sociais e culturais. As relatorias temticas constituem um meio eficaz de catalisar as atenes e dar visibilidade a determinada violao de direitos humanos, bem como propor recomendaes. Mais que simbolizar um diagnstico sobre a situao dos direitos humanos, a maior contribuio dos relatores, ao elaborar esses documentos, fazer com que sirvam de instrumento para a obteno de avanos internos no regime de proteo dos direitos humanos em determinado pas. A respeito, vide o impacto positivo da visita ao Brasil do relator da ONU para a tortura, em 2000. Acrescente-se ainda o impacto da visita do relator sobre o direito alimentao no Brasil, em 2002. Destaca-se, ainda, a indita experincia no Brasil de adoo de relatorias temticas sobre os direitos econmicos, sociais e culturais, sob inspirao das relatorias da ONU.
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Foram, assim, criadas as relatorias para: (a) sade; (b) moradia; (c) educao; (d) alimentao; (e) trabalho e (f ) meio ambiente. Tal como no sistema da ONU, prope-se que tais relatorias formulem um diagnstico da situao de cada rea e faam recomendaes para assegurar o pleno exerccio de tais direitos. Em suma, so necessrios esforos para otimizar a justiciabilidade e a acionabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais, fortalecendo a efetivao do direito incluso social.
4. Incorporar a pauta social de direitos humanos na agenda das instituies financeiras internacionais, das organizaes regionais econmicas e do setor privado
Para enfrentar os desafios da implementao dos direitos humanos, no basta apenas focar o Estado. A prpria Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais enfatizam a necessidade tanto da adoo de programas e polticas nacionais como da cooperao internacional. O artigo 4o da Declarao ressalta que a efetiva cooperao internacional essencial para prover aos pases em desenvolvimento meios de encorajar o direito ao desenvolvimento. No contexto da globalizao econmica, faz-se premente a incorporao da agenda de direitos humanos por atores no-estatais. Nesse sentido, surgem trs atores fundamentais: (a) agncias financeiras internacionais; (b) blocos regionais econmicos; e (c) setor privado. Em relao s agncias financeiras internacionais, h o desafio de que os direitos humanos possam permear a poltica macroeconmica, de forma a envolver as polticas fiscal, monetria e cambial. As instituies econmicas internacionais devem considerar cuidadosamente a dimenso humana de suas atividades e o forte impacto que as polticas econmicas podem ter nas economias locais, especialmente em um mundo cada vez mais globalizado (ver Mary Robinson). 12 Embora as agncias financeiras internacionais estejam vinculadas ao sistema das Naes Unidas, na qualidade de agncias especializadas, o Banco Mundial e o Fundo Monetrio Internacional, por exemplo, carecem da
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formulao de uma poltica voltada para os direitos humanos. Tal poltica medida imperativa para o alcance dos propsitos da ONU e, sobretudo, para a coerncia tica e principiolgica que h de pautar sua atuao. A agenda de direitos humanos deve ser, assim, incorporada ao mandato de atuao dessas agncias. H que se romper com os paradoxos que decorrem das tenses entre, por um lado, a tnica inclusiva voltada para a promoo dos direitos humanos, consagrada nos relevantes tratados de proteo dos direitos humanos da ONU (com destaque para o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais) e, por outro, a tnica excludente ditada pela atuao especialmente do Fundo Monetrio Internacional, na medida em que sua poltica, orientada pela chamada condicionalidade, submete pases em desenvolvimento a modelos de ajuste estrutural incompatveis com os direitos humanos.13 Alm disso, h que se fortalecer a democratizao, a transparncia e a accountability dessas instituies.14 Note-se que 48% do poder de voto no FMI est nas mos de sete Estados (Estados Unidos, Japo, Frana, Inglaterra, Arbia Saudita, China e Rssia) e que no Banco Mundial 46% do poder de voto se concentra nas mos desses mesmos Estados (ver UNDP, 2002). Na percepo crtica de Joseph E. Stiglitz: [...] temos um sistema que pode ser chamado de controle global sem um governo global, em que poucas instituies o Banco Mundial, o FMI, a OMC e uns poucos jogadores os ministrios da fazenda e do comrcio, estreitamente vinculados a determinados interesses financeiros e econmicos dominam o cenrio, mas no qual muitos dos que so afetados por suas decises acabam ficando quase sem voz de representao. chegada a hora de mudar algumas regras que regem a ordem econmica internacional [...] (p. 21-2). Quanto aos blocos regionais econmicos, vislumbramse, do mesmo modo, os paradoxos que decorrem das tenses entre a tnica excludente do processo de globalizao econmica e os movimentos que intentam reforar a democracia e os direitos humanos como parmetros para conferir lastro tico e moral criao de uma nova ordem internacional. De um lado, portanto, lana-se a tnica excludente do processo de globalizao econmica; de outro, emerge a tnica inclusiva do processo de internacionalizao
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dos direitos humanos, somada ao processo de incorporao das clusulas democrticas e de direitos humanos pelos blocos econmicos regionais. Embora a formao de blocos econmicos de alcance regional, tanto na Unio Europia como no Mercosul, tenha buscado no apenas a integrao e a cooperao de natureza econmica, mas tambm, posterior e paulatinamente, a consolidao da democracia e a implementao dos direitos humanos nas respectivas regies (o que se constata com maior evidncia na Unio Europia e de forma ainda bastante incipiente no Mercosul), observa-se que as clusulas democrticas e de direitos humanos no foram incorporadas na agenda do processo de globalizao econmica. No que se refere ao setor privado, h tambm a necessidade de acentuar sua responsabilidade social, especialmente a das empresas multinacionais, na medida em que constituem as grandes beneficirias do processo de globalizao, bastando citar que das cem maiores economias mundiais, 51 so empresas multinacionais e 49, Estados nacionais. importante, por exemplo, incentivar empresas a adotar cdigos de direitos humanos relativos atividade de comrcio; demandar sanes comerciais a empresas violadoras dos direitos sociais; adotar a taxa Tobin sobre os investimentos financeiros internacionais, dentre outras medidas.
5. Reforar a responsabilidade do Estado na implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais e do direito incluso social, bem como no reconhecimento da pobreza como violao de direitos humanos
Considerando os graves riscos do processo de desmantelamento das polticas pblicas estatais na esfera social, h que se redefinir o papel do Estado sob o impacto da globalizao econmica e reforar sua responsabilidade no tocante implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Como adverte Asbjorn Eide (p. 383): Caminhos podem e devem ser encontrados para que o Estado assegure o respeito e a proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais, de forma a preservar condies para uma economia de mercado relativamente livre. A ao governamental deve promover a igualdade social, enfrentar as desigualdades
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sociais, compensar os desequilbrios criados pelos mercados e assegurar um desenvolvimento humano sustentvel. A relao entre governos e mercados deve ser complementar.15 No mesmo sentido, pontua Jack Donnelly (1998, p. 160): Mercados livres so economicamente anlogos ao sistema poltico baseado na regra da maioria, sem contudo a observncia aos direitos das minorias. As polticas sociais, sob essa perspectiva, so essenciais para assegurar que as minorias, em desvantagem ou privadas pelo mercado, sejam consideradas com o mnimo respeito na esfera econmica. [...] Os mercados buscam eficincia e no justia social ou direitos humanos para todos. 16 Acrescente-se ainda que a efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais no apenas uma obrigao moral dos Estados, mas uma obrigao jurdica, que tem por fundamento os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, em especial o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Os Estados tm, assim, o dever de respeitar, proteger e implementar os direitos econmicos, sociais e culturais enunciados no Pacto. Esse Pacto, que conta atualmente com a adeso de 145 Estados-partes, enuncia um extenso catlogo de direitos, incluindo o direito ao trabalho e justa remunerao, o direito a formar a sindicatos e filiar-se a eles, o direito a um nvel de vida adequado, o direito moradia, o direito educao, previdncia social, sade etc. Nos termos em que esto previstos pelo Pacto, esses direitos apresentam realizao progressiva, estando condicionados atuao do Estado, que deve adotar todas medidas, at o mximo de seus recursos disponveis,17 com vistas a alcanar progressivamente a completa realizao desses direitos (artigo 2o, pargrafo 1o do Pacto). 18 Como afirma David Trubek: Os direitos sociais, enquanto social welfare rights, implicam a viso de que o governo tem a obrigao de garantir adequadamente tais condies para todos os indivduos. Reitere-se que, em razo da indivisibilidade dos direitos humanos, a violao aos direitos econmicos, sociais e culturais propicia a violao aos direitos civis e polticos, eis que a vulnerabilidade econmico-social leva vulnerabilidade dos direitos civis e polticos. No dizer de Amartya Sen (1999, p. 8): A negao da liberdade econmica, sob a forma da pobreza extrema, torna a pessoa vulnervel a violaes de outras formas de liberdade. [...] A
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negao da liberdade econmica implica a negao da liberdade social e poltica. Se os direitos civis e polticos mantm a democracia dentro de limites razoveis, os direitos econmicos e sociais estabelecem os limites adequados aos mercados. Mercados e eleies, por si s, no so suficientes para assegurar direitos humanos para todos (Donnelly, 1998, p. 160).
6. Fortalecer o Estado de Direito e a construo da paz nas esferas global, regional e local, mediante uma cultura de direitos humanos
Por fim, cabe enfatizar que, no contexto ps-11 de setembro e ps-guerra no Iraque, emerge o desafio de prosseguir no esforo de construo de um Estado de direito internacional, em uma arena que est por privilegiar o Estado-polcia no campo internacional, fundamentalmente guiado pelo lema da fora e da segurana internacional. O risco que a luta contra o terror comprometa o aparato civilizatrio de direitos, liberdades e garantias, sob o clamor de segurana mxima. Basta atentar nova doutrina de segurana adotada nos Estados Unidos, pautada por: (a) unilateralismo; (b) ataques preventivos; e (c) hegemonia do poderio militar norteamericano. Atente-se s nefastas conseqncias para a ordem internacional da hiptese de cada um dos quase duzentos Estados invocar para si o direito de cometer ataques preventivos, com base no unilateralismo. Seria lanar o prprio atestado de bito do direito internacional, celebrando o mais puro hobbesiano Estado da natureza, em que a guerra o termo forte e a paz se limita a ser a ausncia da guerra. A escusa de combater o chamado imprio do mal tem propagado, sobretudo, o mal do imprio. Pesquisas demonstram o perverso impacto do ps-11 de setembro na composio de uma agenda global tendencialmente restritiva de direitos e liberdades. A ttulo de exemplo, cite-se a pesquisa publicada por The Economist19 referente legislao aprovada, nos mais diversos pases, para entre outras coisas: ampliar a aplicao da pena de morte e demais penas; tecer discriminaes insustentveis; afrontar o devido processo legal e o direito a julgamento pblico e justo; admitir a extradio sem a garantia de direitos; e restringir direitos, como a liberdade de reunio e de expresso.
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Contra o risco do terrorismo de Estado e do enfrentamento do terror com instrumentos do prprio terror, s resta uma via a via construtiva de consolidao dos delineamentos de um Estado de direito no plano internacional. S haver um efetivo Estado de direito internacional sob o primado da legalidade, com o imprio do direito, com o poder da palavra e a legitimidade do consenso. luz desse contexto, marcado pelo fim das bipolaridades definidas (desde o trmino da guerra fria), pela incerteza do destino de organismos internacionais e pelo poderio de uma nica superpotncia mundial, o equilbrio da ordem internacional exigir o avivamento do multilateralismo e o fortalecimento da sociedade civil internacional, a partir de um solidarismo cosmopolita. So essas as nicas foras capazes de deter o amplo grau de discricionariedade do poder do imprio, civilizar esse temerrio Estado da natureza e permitir que, de alguma forma, o imprio do direito possa domar a fora do imprio. Diante desses desafios, resta concluir pela crena na implementao dos direitos humanos como sendo a racionalidade de resistncia e nica plataforma emancipatria de nosso tempo. Hoje, mais do que nunca, h que se inventar uma nova ordem, mais democrtica e igualitria, capaz de celebrar a interdependncia entre democracia, desenvolvimento e direitos humanos e que, sobretudo, esteja centrada em valorizar a absoluta prevalncia da dignidade humana.
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NOTAS
1. A respeito, ver tambm Lafer (1988, p. 134). No mesmo sentido, afirma
Ignacy Sachs (1998, p. 156): No se insistir nunca o bastante sobre o fato de que a ascenso dos direitos fruto de lutas, que os direitos so conquistados, s vezes, com barricadas, em um processo histrico cheio de vicissitudes, por meio do qual as necessidades e as aspiraes se articulam em reivindicaes e em estandartes de luta, antes de serem reconhecidos como direitos. Para Allan Rosas (1995, p. 243), O conceito de direitos humanos sempre progressivo. [...] O debate a respeito do que so os direitos humanos e como devem ser definidos parte integrante de nossa histria, de nosso passado e de nosso presente.
2. Acrescenta ainda a autora (p. 441): Os direitos individuais bsicos no

so do domnio exclusivo do Estado, mas constituem uma legtima preocupao da comunidade internacional.
3. Para Celso Lafer (1999, p. 145), de uma viso ex parte principe , fundada
nos deveres dos sditos em relao ao Estado, passa-se a uma viso ex parte
populi , fundada na promoo da noo de direitos do cidado.
4. Acrescentam os autores: As novas matrias que o direito internacional

tem vindo a absorver, nas condies referidas, so de ndole variada: poltica, econmica, social, cultural, cientfica, tcnica etc. Mas dentre elas o livro mostrou que h que se destacar trs: a proteo e a garantia dos direitos do homem, o desenvolvimento e a integrao econmica e poltica. Na viso de Hector Fix-Zamudio (p. 184): [...] o estabelecimento de organismos internacionais de tutela dos direitos humanos, que o destacado tratadista italiano Mauro Cappelleti tem qualificado como jurisdio constitucional transnacional, enquanto controle judicial da constitucionalidade das disposies legislativas e de atos concretos de autoridade, tem alcanado o direito interno, particularmente a esfera dos direitos humanos, e tem se projetado no mbito internacional e inclusive comunitrio.
5. Note-se que a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de

Discriminao Racial, a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher e a Conveno sobre os Direitos da Criana contemplam no apenas direitos civis e polticos, mas tambm direitos sociais, econmicos e culturais, o que vem endossar a idia da indivisibilidade dos direitos humanos.
6. Ver Deepening Democracy in a Fragmented World, in Human

Development Report , UNDP, 2002.
7. Acrescenta o autor: O desenvolvimento diz respeito transformao das

sociedades, melhoria das condies de vida dos pobres, capacitao de
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todos para que tenham chances de sucesso e de acesso ao sistema de sade e educao (p. 252).
8. De acordo com dados do relatrio Sinais vitais, do Worldwatch Institute

(2003), a desigualdade de renda se reflete nos indicadores de sade: a mortalidade infantil nos pases pobres treze vezes superior dos pases ricos; a mortalidade materna 150 vezes maior nos pases menos desenvolvidos do que nos industrializados. A falta de gua limpa e de saneamento bsico mata 1,7 milho de pessoas por ano (90% crianas), ao passo que 1,6 milho de pessoas morrem de doenas decorrentes da utilizao de combustveis fsseis para aquecimento e preparo de alimentos. O relatrio ainda atenta para o fato de que a quase totalidade dos conflitos armados se concentra no mundo em desenvolvimento, que produziu 86% de refugiados na ltima dcada.
9. Ao conceber o desenvolvimento como liberdade, sustenta Amartya Sen

(pp. 35-6 e 297): Nesse sentido, a expanso das liberdades vista concomitantemente como: (1) uma finalidade em si mesma; e (2) o principal significado do desenvolvimento. Tais finalidades podem ser chamadas, respectivamente, de funo constitutiva e funo instrumental da liberdade em relao ao desenvolvimento. A funo constitutiva da liberdade relacionase com a importncia da liberdade substantiva para o engrandecimento da vida humana. As liberdades substantivas incluem as capacidades elementares, como a de evitar privaes como a fome, a subnutrio, a mortalidade evitvel, a mortalidade prematura, bem como as liberdades associadas com a educao, a participao poltica, a proibio da censura [...]. Nessa perspectiva constitutiva, o desenvolvimento envolve a expanso destas e de outras liberdades fundamentais. Desenvolvimento, nessa viso, o processo de expanso das liberdades humanas. Sobre o direito ao desenvolvimento, ver tambm Vasak.
10. Quanto sociedade civil internacional, atente-se que das 738 ONGs
acreditadas na conferncia de Seattle, nos Estados Unidos, em 1999, 87% eram de pases industrializados. Esse dado revela as assimetrias ainda existentes no tocante prpria composio da sociedade civil internacional, no que tange s relaes Sul/Norte.
11. Com efeito, ainda grande a resistncia de muitos Estados em aceitar as

clusulas facultativas referentes s peties individuais e comunicaes interestatais. Conforme dados de 2001, basta destacar que: (a) dos 147 Estados-partes do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, apenas 97 aceitaram o mecanismo das peties individuais (tendo ratificado o Protocolo Facultativo para esse fim); (b) dos 124 Estados-partes na
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Conveno contra a Tortura, apenas 43 aceitaram o mecanismo das comunicaes interestatais e das peties individuais (nos termos dos artigos 21 e 22 da Conveno); (c) dos 157 Estados-partes na Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, apenas 34 aceitaram o mecanismo das peties individuais (nos termos do artigo 14 da Conveno); e, finalmente, (d) dos 168 Estados-partes na Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, apenas 21 aceitaram o mecanismo das peties individuais, tendo ratificado o Protocolo Facultativo para esse fim.
12. Robinson esclarece: A ttulo de exemplo, um economista j advertiu que

o comrcio e a poltica cambial podem ter maior impacto no desenvolvimento dos direitos das crianas do que propriamente o alcance do oramento dedicado sade e educao. Um diretor do Banco Central incompetente pode ser mais prejudicial aos direitos das crianas que um ministro da Educao incompetente.
13. Afirma Jeffrey Sachs (pp. 1.329-30): Aproximadamente 700 milhes de

pessoas as mais empobrecidas esto em dbito com os pases ricos. Os chamados highly indebted poor countries [pases pobres altamente endividados] compem um grupo de 42 economias financeiramente falidas e largamente desestruturadas. Eles devem mais de 100 milhes de dlares ao Banco Mundial, ao Fundo Monetrio Internacional, a outros bancos de desenvolvimento e a governos [...]. Muitos desses emprstimos foram feitos em regimes tirnicos para atender aos propsitos da guerra fria. Muitos refletem idias equivocadas do passado. [...] O Jubileu 2000, uma organizao que tem o apoio de pessoas to diversas como o papa Joo Paulo II, Jesse Jackson e Bono, o cantor de rock, tem defendido a eliminao da dvida externa dos pases mais pobres do mundo. A idia freqentemente considerada irrealista, mas so os realistas que fracassam ao tentar compreender as oportunidades econmicas da ordem contempornea. [...] Em 1996 o FMI e o Banco Mundial anunciaram um programa de grande impacto, mas sem prover um dilogo verdadeiro com os pases afetados. Trs anos depois, esses planos fracassaram. Apenas dois pases, Bolvia e Uganda, receberam 200 milhes de dlares, enquanto quarenta pases aguardam na fila. No mesmo perodo, a bolsa de valores dos pases ricos cresceu mais de 5 trilhes, superando em cinqenta vezes o dbito dos 42 pases pobres. Assim, um jogo cruel dos pases mais ricos do mundo protestar que no teriam como cancelar as dvidas.
14. A respeito, ver Stiglitz. Para esse autor: Quando a crise chega, o FMI
prescreve solues antiquadas, inadequadas, quando no padronizadas, sem
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levar em conta os efeitos que poderiam ter sobre os povos dos pases aos quais tais polticas so recomendadas. Raramente vi previses sobre as conseqncias dessas polticas para os pobres. Raramente vi discusses e anlises cuidadosas das conseqncias das polticas alternativas. Houve uma nica prescrio. Opinies alternativas no foram ouvidas. A discusso franca e aberta foi desestimulada no existe espao para isso. A ideologia guiava as prescries polticas e esperava-se que os pases seguissem as diretrizes do FMI sem question-las. Atitudes como essa deixam-me revoltado. O problema no que freqentemente geram resultados pobres; o problema que so antidemocrticas (p. xiv).
15. O autor complementa: Onde a renda igualmente distribuda e as

oportunidades razoavelmente equnimes, os indivduos esto em melhores condies para tratar de seus interesses e h uma menor necessidade de despesas pblicas por parte do Estado. Quando, por outro lado, a renda injustamente distribuda, a demanda por iguais oportunidades e igual exerccio de direitos econmicos, sociais e culturais requer maior despesa estatal, baseada em uma tributao progressiva e outras medidas. Paradoxalmente, entretanto, a tributao das despesas pblicas nas sociedades igualitrias parece mais bem-vinda que nas sociedades em que a renda injustamente distribuda (p. 40).
16. Ainda Donnelly (2001, p. 153): Aliviar o sofrimento da pobreza e adotar

polticas compensatrias so funes do Estado, no do mercado. Essas so demandas relacionadas justia, a direitos e a obrigaes, e no eficincia. [...] Os mercados simplesmente no podem trat-las porque no so vocacionados para isso.
17. Cabe realar que tanto os direitos sociais como os direitos civis e
polticos demandam do Estado prestaes positivas e negativas, sendo equivocada e simplista a viso de que os direitos sociais s demandariam prestaes positivas, enquanto os direitos civis e polticos demandariam prestaes negativas, ou a mera absteno estatal. A ttulo de exemplo, cabe indagar qual o custo do aparato de segurana mediante o qual se asseguram direitos civis clssicos, como o direito liberdade e o direito propriedade ou, ainda, qual o custo do aparato eleitoral que viabiliza os direitos polticos, ou do aparato de justia que garante o direito de acesso ao Judicirio. Isto , os direitos civis e polticos no se restringem a demandar a mera omisso estatal, j que sua implementao requer polticas pblicas direcionadas, que contemplam tambm um custo.
18. A expresso aplicao progressiva tem sido freqentemente mal

interpretada. Em seu General Comment n. 3 (1990), a respeito da natureza
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das obrigaes estatais concernentes ao artigo 2 o, pargrafo 1 o , o Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU (UN doc. E/1991/23.) afirma que se a expresso realizao progressiva constitui um reconhecimento do fato de que a plena realizao dos direitos sociais, econmicos e culturais no pode ser alcanada em um curto perodo de tempo, essa expresso deve ser interpretada luz de seu objetivo central, que estabelecer claras obrigaes aos Estados-partes, no sentido de adotar medidas, to rapidamente quanto possvel, para a realizao desses direitos.
19. For Whom the Liberty Bell Tolls, The Economist , 31 ago. 2002, pp. 18-20.
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OSCAR VILHENA VIEIRA Coordenador da Sur Rede Universitria dos Direitos Humanos e professor de Direito da Pontifcia Universidade Catlica e da Fundao Getlio Vargas, em So Paulo. A. SCOTT DUPREE Diretor de programas da Conectas Direitos Humanos
RESENHA Por que nossas sociedades ainda aceitam, e at mesmo perpetuam, violaes aos direitos humanos? Na primeira parte deste artigo discutimos por que as pessoas, individualmente, respeitam ou deixam de respeitar os direitos das demais. Entre outros fatores, esse desrespeito emerge da persistente desigualdade que cria a excluso moral e, conseqentemente, promove a invisibilidade dos excludos e a demonizao dos que lutam por seus direitos. A segunda parte do texto mostra o papel crucial da sociedade civil que, com seus variados interesses, proporciona um discurso plural, torna pblicas as injustias, protege o espao privado, interage diretamente com os sistemas legais e polticos e promove a inovao social. Tendo em vista montar uma agenda que fortalea a futura discusso dos direitos humanos, os autores sugerem trs estratgias: aperfeioamento da capacidade de comunicao e educao; investimento em alternativas inovadoras como, por exemplo, a abordagem proativa, e a implantao de redes que proporcionem um dilogo ativo entre diversidades.
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REFLEXES ACERCA DA SOCIEDADE CIVIL E DOS DIREITOS HUMANOS

Oscar Vilhena Vieira e A. Scott DuPree
PARTE 1
Direitos humanos: um desafio permanente

Na ltima metade do sculo passado, a linguagem dos direitos tornou-se lugar comum. Para horror de muitos, converteuse em ferramenta poltica durante o perodo da guerra fria e invadiu a poltica externa como uma arma altamente seletiva para atacar inimigos. Sob uma perspectiva positiva, a guerra fria desempenhou um papel importantssimo, ao favorecer que a linguagem dos direitos humanos fosse ouvida no mundo todo. Difcil imaginar que a ONU pudesse sozinha efetivar uma disseminao to ampla. Indiscutivelmente, a demanda por um sistema internacional justo est na ordem do dia. O protesto mundial pela paz, no dia 15 de fevereiro de 2003, reuniu milhes de pessoas em todos os continentes, no apenas para demonstrar a oposio ofensiva no Iraque, mas tambm para apoiar a ONU. Uma das razes para esse senso de injustia est no fato de termos falhado em dar um basta s violaes dos direitos humanos bsicos. Os direitos sociais, culturais, civis, econmicos e polticos se incorporaram aos sistemas legais nacionais e internacionais, mas, na realidade, so desfrutados por poucos. Por que esse contnuo desrespeito aos direitos? E o que podemos fazer para mudar isso?
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Quem deve respeitar os direitos humanos?
A primeira questo pode parecer bvia, mas convm explor-la: quem deve respeitar os direitos humanos? Em outras palavras, quem responsvel pela contnua falta de respeito? Uma resposta simples a essa questo que o Estado deve respeitar os direitos humanos. Ela est correta. Os piores abusos, omisses e transgresses so de responsabilidade do Estado, tomado aqui como a autoridade governante (polcia, judicirio, legislativo, servios pblicos e poltica externa) que nasce de alguma forma de pacto social. A presena e o poder da autoridade estatal so to dominantes em todas as esferas de nossas vidas que os direitos humanos freqentemente so concebidos como um conjunto de princpios, ou pactos, entre o Estado e os que so governados por ele. Argumenta-se aqui, no entanto, que os direitos humanos vo alm da relao entre o Estado e o indivduo por trs razes: (1) eles exigem submisso individual voluntria a uma obrigao correlata de respeitar o direito dos outros e criam, portanto, obrigaes intersubjetivas; (2) so afetados, tanto positiva quanto negativamente, por autoridades no-estatais; (3) o encolhimento dos mandatos dos Estados face ao processo de globalizao, promove a reduo do papel da autoridade pblica. Em reconhecimento ao conjunto mais amplo dos agentes que devem respeitar os direitos, o artigo 28 da Declarao Universal dos Direitos Humanos menciona explicitamente uma ordem social e internacional que implica outros agentes, incluindo indivduos, comunidades, outras autoridades no-estatais, corporaes e a comunidade internacional como sujeitos de obrigaes em relao aos direitos humanos. Acima de tudo, o respeito aos direitos humanos responsabilidade de indivduos. Mesmo os maiores abusos contra os direitos humanos so cometidos freqentemente, ainda que nem sempre, por falha de um indivduo. A atuao dos indivduos ampliada mediante o acesso autoridade estatal, corporativa ou informal. Separar os indivduos dos contextos nos quais so gerados, nutridos e prosperam insensato. Mas, claramente, eles precisam ter respeito aos direitos. A iluso de que o Estado a nica parte responsvel pelos direitos humanos deveria ser desfeita de vez. A autoridade
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est em qualquer poder que um indivduo ou um grupo detenha sobre outro, e no unicamente no poder do Estado. Os grupos sociais detm essa autoridade sobre seus membros. O Estado pode restringir ou desencorajar seus abusos, mas no isent-los do poder que exercem. Nossa hiptese deve explicar tambm por que essas foras sociais, que agrupadas formal ou informalmente compem um nvel de autoridade, no respeitam os direitos humanos. O setor privado assume de fato o controle de muitas reas crticas dos direitos humanos e assim, ao colocar o foco apenas na autoridade do Estado, no explica por que os direitos das pessoas no so respeitados. Os enormes esforos para a criao de um conceito de responsabilidade social do setor corporativo, nas ltimas dcadas, deveriam servir para ilustrar a necessidade de uma discusso dos direitos humanos que inclua e transcenda a dualidade Estado-cidado. O Global Compact, promovido pela ONU, um exemplo de tal discusso. Voltando a nossa questo, buscamos uma razo para ns (lembrando aqui que ns inclui indivduos, Estado, setor privado e grupos sociais) escolhermos respeitar ou no os direitos humanos. Comearemos por examinar as razes pelas quais as pessoas respeitam os direitos humanos.
Por que as pessoas respeitam os direitos humanos?
Este texto discute trs razes para que as pessoas respeitem os direitos humanos: cognitivas, instrumentais e morais. Razo cognitiva. Precisamos saber o que so direitos. A informao, um elemento essencial para se fazer escolhas, nos chega por diversas fontes culturais, educacionais e pela mdia. As que se referem aos direitos humanos devem vincular os indivduos aos princpios universalizados que integram os direitos humanos, ou dizer claramente onde eles no se encontram, dentro de valores desenvolvidos em cada contexto. No se trata de um ponto trivial. Em muitas sociedades e lnguas, palavras e termos do vocabulrio dos direitos s vezes inexistem, ou esto sendo inventados. O conceito de que as pessoas so dotadas de direitos freqentemente contrariado no dia-a-dia, pela existncia de privilgios, a ttulo religioso ou hierrquico, conforme os sistemas
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culturais vigentes. Isso comprovado no s por prticas como a mutilao de rgos genitais femininos ou os sistemas de castas, mas tambm pelo direito, reconhecido em vrias sociedades, de portar armas, punir com pena de morte ou usar crianas como soldados. Na medida em que os direitos humanos no so respeitados por falta de maior entendimento, crucial investir na educao. Todavia, a cognio no s resultado da educao formal. O dilogo e a ativa participao na evoluo da linguagem dos direitos so essenciais para uma lgica cognitiva sustentvel. Nesse sentido, a educao cria uma linguagem comum. Ela no fora as pessoas a seguir as regras dos direitos humanos, mas capacita-as a fazer melhores escolhas com base em informaes. A razo cognitiva, portanto, uma fora necessria, mas no motriz para a lgica dos direitos humanos. Basta dizer que algumas das maiores violaes aos direitos humanos na histria moderna foram perpetradas por sociedades com alto grau de instruo. Razes instrumentais: as pessoas respeitam os direitos para obter benefcios ou escapar de punies. Levando-se em conta uma viso instrumental estreita, o respeito aos direitos reforado quando o desrespeito a eles claramente prejudicial prpria imagem, ao bem-estar psquico ou integridade fsica, sendo vantajoso respeit-los. Para ter valor instrumental, o respeito aos direitos deve trazer um benefcio. Por esse raciocnio instrumental, chamado utilitarismo na tradio de Bentham, os indivduos procuram maximizar suas vantagens sociais e econmicas. Trs razes instrumentais so aqui postas em discusso: (1) coero do Estado; (2) presso social; (3) reciprocidade. 1. Na medida em que as pessoas temem punies ou esperam recompensas por parte do Estado, elas respeitam as normas legais que incorporem os direitos humanos. Este um argumento que poderia ser chamado hobbesiano. A coero do Estado pode ser um instrumento efetivo dos direitos humanos, em certas circunstncias, e tambm uma condio necessria, pois sempre possvel a existncia de algum nvel de comportamento anti-social que no pode ser controlado. Entretanto, as pessoas tambm respeitam direitos na ausncia de coero. Seria insustentvel para qualquer sociedade arcar
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com os custos do nvel de coero estatal necessrio para assegurar o cumprimento de todos os direitos legais. Vamos imaginar, por exemplo, que a ameaa de uma multa, ou coisa pior, fosse a nica razo pela qual as pessoas no ultrapassam sinais vermelhos. Razo muito mais forte o instinto de evitar um acidente, associado compreenso de que infringir a regra pode causar um. O espectro da punio ou da recompensa que os Estados podem usar como instrumento vem sendo minimizado, principalmente nas ltimas dcadas. Os Estados mantm um monoplio sobre a violncia (guerras) e a punio (sistemas legais), mas sua atuao tem se reduzido visivelmente na rea dos servios sociais mais especificamente, emprego, educao, sade, previdncia social e outras reas vinculadas aos sub-respeitados direitos sociais e econmicos. Alm do mais, no podemos nos esquecer, como parte da soluo, que os Estados tm sido os piores violadores dos direitos humanos. Devemos, fortalecer tanto a coero restritiva quanto a positiva do Estado, tendo em vista sua responsabilidade e os limites razoveis de sua autoridade. 2. As razes instrumentais vo alm das estruturas legais. As pessoas fazem parte de grupos e de comunidades que modelam e determinam suas aes. Uma segunda razo instrumental para se respeitar os direitos humanos est na expectativa de retaliao ou recompensa por parte da comunidade qual se pertence. Por motivos bvios, a presso social uma razo complexa e indireta para os direitos humanos. Os indivduos no pertencem a um nico grupo. Eles so influenciados por vrios grupos e pouqussimos deles so alheios aos direitos. Mas a aproximao e a participao dos indivduos em grupos sugerem que a presso social tem considervel influncia. 3. Concedemos aos outros os direitos que desejamos que eles nos concedam. Teoricamente, reciprocidade se relaciona com diferena. Ela nos d uma razo para esperar que pessoas diferentes necessariamente devam ser tratadas como desejamos ser tratados. Portanto, ouvimos porque queremos ser ouvidos, e respeitamos a propriedade alheia porque queremos assegurar nossa propriedade. A reciprocidade no expressa qualidade transcendental alguma, de bem ou mal. Ela no implica que assassinato, tortura, fome, analfabetismo e doenas evitveis
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1. Para maiores detalhes a

respeito de reciprocidade, ver Brian Barry, Justice as
sejam maus em si mesmos. Reciprocidade significa que no posso aceitar certas coisas para os outros, a menos que as aceite para mim mesmo. No afirma, tampouco nega, a existncia de uma estrutura moral mais profunda. Alm disso, h pouco a dizer acerca das situaes de desigualdade. A reciprocidade como razo para se respeitar os direitos humanos varivel. Partindo de uma estrutura de vantagem mtua, os indivduos tm um incentivo para trapacear, julgando que o que me interessa que todos cooperem, e eu no. Em outras palavras: que todos aceitem as regras que so mutuamente vantajosas, quando h adeso, mas eu, de minha parte, posso quebr-las quando for vantajoso para mim.1 Razes morais: as pessoas respeitam os direitos porque acreditam que os seres humanos so dotados de igual valor moral. Os direitos no fazem sentido, a menos que aceitemos uma dimenso humana moral fundamental, e que cada ser humano merea ser tratado como um fim, e no um meio. o argumento kantiano de respeito aos direitos. fcil entender a moralidade, mas ela resiste ao reducionismo. Uma razo moral para respeitar os direitos pode ser elaborada de uma perspectiva mais procedente; temos de respeitar os direitos de outras pessoas porque, pelo consenso democrtico, admitimos que os seres humanos os possuem, no importando o status, a condio social, a raa ou quaisquer outras diferenas existentes. O essencial que os direitos humanos devem ter uma autoridade moral com um mnimo de princpios operacionais, e no como uma viso utpica. Aquilo que testemunhamos na dcada passada em Ruanda, Kosovo, Colmbia e Mianmar, apenas para citar alguns poucos exemplos, demonstra que ainda estamos longe de realizar essas protees. Sem elas, milhes de pessoas continuaro vtimas do poder e da ambio desenfreados. Em resumo, propomos elementos centrais para explicar que o respeito aos direitos inclui: saber o que so e refletir sobre eles; simetria e consonncia com a lgica instrumental; e crena na igualdade, enquanto dimenso moral de todas as pessoas. Na prtica, essas trs condies implicam que as normas dos direitos em si sejam dinmicas e surjam dos processos sociais. Jrgen Habermas, ao desenvolver seu
Imparciality. Oxford, 1999, p. 51.
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discurso tico, teoriza como tal processo se apresenta: Para uma norma ser vlida, as conseqncias e os efeitos colaterais que podem ser esperados de seu cumprimento em geral, para satisfazer aos interesses particulares de cada pessoa envolvida, devem ser tais que todos os afetados possam aceit-los livremente. 2 A validao de normas a partir de diversas perspectivas proporciona a autoridade cognitiva, instrumental e moral de um respeito aos direitos implantado profundamente no seio da sociedade. Assim, vemos o discurso social contnuo como o processo que cria as condies lgicas para o respeito aos direitos humanos.
Por que as pessoas no respeitam os direitos dos outros?
2. Jrgen Habermas, Moral

Consciousness and Communicative Action, p. 120.
Massachusetts Institute of Technology, 1990.
Hoje, um dos temas mais prementes para quem promove os direitos humanos a desigualdade social e econmica. A desigualdade atualmente avassaladora e crescente. A ttulo de ilustrao, consideremos a desigualdade econmica medida pelo acesso a recursos financeiros (como poderamos tambm discutir as persistentes desigualdades provenientes de preferncias religiosas, sociais, de classe, de raa ou sexuais). Cerca de uma em cada cinco pessoas no mundo vive com menos de um dlar por dia. Em pases como o Brasil, a parcela mais rica da populao, equivalente a 1%, controla o mesmo volume de recursos que os 50% mais pobres. Como aponta o Relatrio do Desenvolvimento Humano, das Naes Unidas, a falta de recursos significa tambm carncia de educao adequada, condies de sade, moradia, gua e infra-estrutura sanitria. A ausncia dessas condies bsicas para a maioria cria uma situao de disparidade e inferioridade entre os que tm e os que no tm acesso a elas. Tais circunstncias ocorrem tanto nas naes mais afluentes quanto nas menos. A desigualdade social e a econmica acionam a excluso moral. Elas reduzem a percepo da igualdade entre os seres humanos, destruindo as condies de respeito aos direitos humanos. Em 2002, na campanha presidencial no Brasil, um dos principais candidatos declarou que iria defender os direitos humanos, mas tambm defenderia os seres humanos direitos (que obedecem s leis).3 Isso significa que as pessoas podem ser menos do que humanas, se no se ajustarem categoria de pessoa vlida. fcil demais assegurar nosso prprio bem quando se focaliza um inimigo fcil. Sob tais
3. [...] defender os direitos

humanos, mas tambm os seres humanos direitos, Jos Serra, em reportagem do jornal Folha de S. Paulo , 17 set. 2002.
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circunstncias, os direitos podem freqentemente parecer uma farsa, uma questo de poder daqueles que esto entre os poucos felizardos que negociam os termos para os excludos. A excluso moral se manifesta em duas caractersticas distintas: Invisibilidade dos excludos. O verdadeiro estado de sofrimento e dor desses indivduos no partilhado pelos includos. Embora existam enquanto fora coletiva (economicamente, utilizados na produo; e politicamente, como sujeitos a serem governados), eles tm pouca voz e poucos meios diretos para mobilizar ou constranger aqueles que se encontram no topo. Sua submisso opaca e silenciosa s mais altas realidades hierrquicas torna-os invisveis. Essa invisibilidade reforada por um aspecto cultural algumas vezes aceito, e at aprofundado, com a conivncia de membros desses grupos invisveis. As percepes negativas de capacidade e desigualdade se tornam o statu quo, se arraigando em todos os nveis de ao e criando uma impermeabilidade s mudanas. Demonizao dos que esto sendo marginalizados e podem desafiar o statu quo. A fora e a quantidade das populaes excludas quer busquem igualdade religiosa ou de raa, tentem obter bens, como terra, emprego e servios de sade; ou quer se comportem de maneira anti-social so uma ameaa direta aos elementos da sociedade mais prsperos e mais bem-colocados, e aos interesses destes em manter ou expandir seus privilgios. Desse modo, a luta dos excludos emerge como um problema a ser eliminado. A violncia freqentemente o instrumento utilizado para tratar os que contestam a injustia. Polticas, prticas sociais e at mesmo leis que negam a igualdade de valor para os que pertencem a grupos vulnerveis so ainda lugares-comuns. Para se tornarem viveis, so sempre justificadas em termos de prioridade social ou como imperativos econmicos. O medo engendrado nos Estados Unidos, por exemplo, depois do ataque ao World Trade Center, em 11 de setembro de 2001, permitiu que o governo norte-americano ignorasse os direitos dos soldados afegos capturados na guerra subseqente em retaliao quele pas, e que empreendessem
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uma campanha global contra os inimigos demonizados, ignorando a possibilidade de justificar tais aes pela legislao internacional. No mundo em desenvolvimento, os direitos mnimos individuais esto sendo desrespeitados em nome de princpios econmicos ortodoxos. Em certa dimenso, o temor pela segurana nacional e internacional prevalece sobre os direitos humanos. Todavia, uma base social forte, na qual os direitos humanos estejam compreendidos, com sistemas de punio e recompensa e com uma linguagem moral compartilhada, estabelecer os limites mnimos para que eles sejam respeitados. As conseqncias desse processo de desvalorizao da humanidade so muito negativas para o respeito aos direitos humanos e respondem, pelo menos parcialmente, questo das causas do desrespeito aos direitos humanos no mundo atual. Os que esto na parte mais baixa da pirmide social, cujos direitos deveriam ser protegidos, so tratados como objeto, ou como inimigos. Ao mesmo tempo, a impunidade e o privilgio dos que esto no topo so reforados. O problema a necessidade de desenvolver uma lgica dos direitos humanos que podemos chamar de cosmopolitismo tico que convena os indivduos, os grupos e as sociedades a tratar cada indivduo como um sujeito de igual valor intrnseco. Este seria um cosmopolitismo no qual os direitos humanos estariam tanto integrados nos currculos (razo cognitiva), como promovidos por sistemas de coero e recompensa (razo instrumental), e tornados bvios graas a uma norma compartilhada sobre a dignidade da humanidade (razo moral). A partir da citao de Habermas acima, enfatizamos que a concepo de direitos humanos tem uma dinmica tanto moral quanto poltica, compreendida por meio do discurso social. Esse discurso tico necessita de um dilogo atualizado e de estruturas que permitam mudanas contnuas, de modo que uma norma seja vista sob todas as perspectivas. Isso requer simetria, imparcialidade e abertura que devem ser conduzidas por uma associao voluntria que maximize a escolha e a plena participao do indivduo. Voltamo-nos para a sociedade civil como o ambiente em que naturalmente cada uma das diversas perspectivas e o dilogo acerca das normas um processo contnuo. A lgica da sociedade civil a ao de indivduos e de grupos para expressar e realizar
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os diversos e vlidos desejos e necessidades da sociedade. A prxima seo deste texto refletir o papel da sociedade civil na construo do cosmopolitismo tico global para a realizao dos direitos humanos.
PARTE 2
Sociedade civil e direitos humanos

O que entendemos por sociedade civil e o que nos leva a pensar que uma sociedade civil forte importante para o respeito aos direitos humanos? A expresso sociedade civil tem sido apropriada por tradies intelectuais e polticas diferentes, e algumas vezes antagnicas. De uma perspectiva normativa, definimos sociedade civil como a esfera da vida que no foi colonizada pelo etos instrumental do Estado e do mercado. Na tradio maquiavlica, a luta pelo poder entre os Estados e no interior deles se baseia em uma ao estratgica, na qual a legitimidade dos meios medida pelos resultados. Esse etos instrumental colide com a moralidade dos direitos, para a qual as pessoas so um fim em si mesmas e a moralidade no pode ser usada para conquistar outros objetivos. No mercado, esse etos instrumental tambm prev alece, uma ve z que a lgica da economia a maximizao dos benefcios (econmicos), mediante o uso de recursos mnimos, dos quais as pessoas (os trabalhadores) so um meio para a produo de lucros. Em um mundo dominado pelo mercado e por Estados, o contnuo debate social, poltico e econmico que tem lugar na sociedade civil essencial para a criao e o fortalecimento das condies necessrias para o respeito aos direitos humanos. Isso no diminui a importncia estratgica de desenvolver um bom governo democrtico e nele incorporar a responsabilidade social. No entanto, modelos de direitos humanos mais responsveis somente sero catalisados por uma sociedade civil saudvel. A definio de sociedade civil proposta por Jan Aart Scholte um ponto de partida til: A sociedade civil o espao poltico no qual associaes voluntrias buscam explicitamente formular as regras (em termos de polticas especficas, normas mais abrangentes e estruturas sociais
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mais profundas) para governar um ou outro aspecto da vida social. 4 As organizaes e associaes da sociedade civil assumem diferentes formas, mas tm em comum a caracterstica de ampliar as vozes dos interesses particulares e advogar naturalmente em favor dos grupos excludos e invisveis. Jean Cohen e Andrew Arato apontam quatro caractersticas da sociedade civil que tomamos como estrutura para entender a amplitude do impacto potencial que a discusso dos direitos humanos causa na sociedade civil: publicidade (instituies de cultura e comunicao); pluralidade (diferenciao de interesses e formas); privacidade (um ambiente que sustente o desenvolvimento e a expresso do indivduo); e legalidade (a estrutura de leis e direitos bsicos que propiciem a publicidade, a pluralidade e a privacidade). 5 As associaes que lutam em defesa dos direitos humanos freqentemente surgiram em resposta ao abuso governamental, a restries genricas ou especficas aos direitos humanos ou em outras circunstncias adversas. O movimento inclui uma gama de organizaes que formulam um discurso libertador e de justia social em termos de direitos. Essas associaes tomaram uma deciso estratgica de promover o discurso dos direitos humanos em oposio a outras formas de ao poltica. Elas se dividem, refletindo o desenvolvimento desses conceitos nos acordos das Naes Unidas, em: direitos civis e polticos (participao no governo, proteo e segurana individual, associao e expresso, acesso justia); direitos sociais e econmicos (renda, emprego, educao e formao, servios de sade, acesso informao); e direitos culturais.
Como a sociedade civil um ator essencial para os direitos humanos?
4. Jan Aart Scholte, Civil

Society and Democracy in Global Governance. CSGR
Working Paper n. 65/01, Centre for the Study of Globalization and Regionalization, Universidade de Warwick, jan. 2001.
5. Jean L. Cohen & Andrew

Arato, Civil Society and
Political Theory , p. 347.

Massachusetts Institute of Technology, 1994.
O avano na questo dos direitos humanos requer o estabelecimento de condies que conduzam ao respeito por eles. Essas condies criam normas tendo em conta os aspectos cognitivo, instrumental e moral surgidos do dilogo progressivo, juntando diversas perspectivas e recriando constantemente tais normas como princpios dinmicos e universais. Se o que se busca justia, impossvel escapar
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desse processo, porque o dilogo em si um componente da justia. A efetivao dos direitos um processo, que no se d unicamente pela incorporao de direitos em estruturas legais nacionais e internacionais. A sociedade civil cria e recria as condies para validar e concretizar os direitos humanos. Enfatizamos cinco aspectos dessa ao: (1) oferecer uma esfera de ao para todos os grupos sociais; (2) tornar pblica a injustia; (3) proteger o espao privado da incurso do Estado e do mercado; (4) intervir e interagir diretamente nos sistemas legais e polticos; (5) promover a inovao social. Um discurso de pluralidade. O discurso dos direitos humanos deve ser prtico, responsvel e acessvel a uma pluralidade de perspectivas. Ele deve engajar os grupos desprezados e invisveis como proponentes das mudanas que considerem necessrias justia. Obviamente, a sociedade civil a origem dos conflitos entre os clamores por justia, e um aspecto do dilogo a negociao entre vrios direitos e a distribuio dos recursos para serem investidos em solues. Por exemplo, para certo indivduo a segurana pessoal e um bom tratamento por parte da lei podem corresponder idia de justia. A perspectiva ser outra para uma pessoa que viva em estado de insegurana, ou seja diretamente afetada por uma ao legal. A discusso dos direitos humanos no um mecanismo para a resoluo dessas questes; um espao no qual elas podem ser resolvidas atravs da interao e do dilogo entre todos os envolvidos no problema. Injustia pblica. Grupos da sociedade civil so bons ces de caa para injustias, pois do voz a perspectivas e pontos vantajosos que, de outro modo, no seriam ouvidos. Para que isso se torne realidade, a associao e o dilogo devem estar abertos e com um mnimo de interveno. Assim, a sociedade civil contribui para a efetivao dos direitos humanos, ao levar a injustia esfera pblica. Podem surgir problemas quando grupos mais influentes e poderosos abafam as vozes dos menos poderosos, na prpria sociedade civil. Isso em parte protegido pelo princpio associativo indivduos se associam em vrios nveis e com vrios interesses, baseados em suas prprias necessidades de expresso social e particular e tambm pelo fato de a fora da sociedade civil advir diretamente da coexistncia de diversas perspectivas. Desse
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modo, diversos grupos atuam nos direitos humanos ao divulgar e trazer luz a injustia, ao defender mudanas ou exercer presso para que ocorram. Os grupos podem exercer presso produzindo e fornecendo informaes, educando o pblico e outros grupos, propondo polticas pblicas e dando encaminhamento a aes legais. Proteo ao espao privado. A sociedade civil define um espao para a expresso e o desenvolvimento do indivduo, que se distingue da lgica do cidado e do consumidor a respeito do Estado ou do mercado. A individualidade expressa mediante a associao ou a no-participao sendo, portanto, amplamente eletiva. Em termos de direitos, essa viso do indivduo crucial, porque considera cada pessoa como um fim em si mesma. Os grupos de direitos humanos protegem esse espao, ao buscar condies necessrias e positivas que propiciem a expresso individual e reforcem os limites da ao do Estado e do mercado. Participao direta nos sistemas legais e polticos. Em cada pas e no nvel internacional, tm sido promulgadas, at certo ponto, leis e polticas pblicas que conduzem realizao dos direitos humanos. As leis e normas incorporadas a esses sistemas s se tornam efetivas na medida em que so usadas, refinadas e aprovadas e assim validadas pela sociedade civil. Grupos de direitos humanos tm participado diretamente desse processo, ao levar casos legais aos tribunais, fornecer informaes e dados essenciais para o refinamento das polticas pblicas e propor novos mecanismos ou a erradicao dos que so ineficazes para a criao de um sistema de apoio aos direitos humanos. Essa interveno deve ser estratgica, com foco na mudana paradigmtica e na presso sobre a poltica governamental, para que se torne mais consistente com o discurso progressivo dos direitos humanos. Conduzir a inovao social. A inovao social uma abordagem proativa dos direitos humanos, que precisa ocorrer em nveis exeqveis, em que o dilogo, o feedback e os resultados estejam em aberto e sejam explicveis sob diversas perspectivas. A inovao ocorre por meio da criao de modelos em menor escala que mostrem a possibilidade de
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6. Para informaes acerca

do modelo SCAT, ver o
Sourcebook on Foundation Building , do Synergos

Institute, 2000, ou acesse o site <http://www.scat.org.za>. Acesso em 22 abr. 2004.
solues para questes de intransigncia da justia em escala, mais ampla. A inovao social na sociedade civil emerge como uma resposta direta a injustias localizadas. Os inovadores esto profundamente conscientes e envolvidos com aqueles que foram afetados pela injustia e, trabalhando com eles, experimentam e criam maneiras de encontrar solues. Foi o que ocorreu, por exemplo, na frica do Sul, onde o Social Change Assistance Trust criou e manteve estruturas de assistncia jurdica comunidade durante o perodo do apartheid, demonstrando que possvel, com uma infraestrutura mnima e de baixo custo, tornar a justia acessvel em reas rurais.6 Atualmente, vrios grupos sociais buscam, no Brasil, maneiras mais efetivas de usar os tribunais e a Constituio para reparar casos de antigas injustias. O Instituto Pro Bono (So Paulo, Brasil),7 que fornece advogados voluntrios altamente qualificados para grupos sociais, um exemplo desse tipo de ao. Em suma, a sociedade civil um ator central na criao de condies para a efetivao dos direitos humanos. Ela promove o discurso dos direitos humanos que legitima as normas dos direitos, particularmente por incluir os grupos desprezados e invisveis. As formas desse discurso tambm variam e conduzem a diferentes estratgias e meios que permitem efetivar a lgica dos direitos humanos na sociedade. A rpida discusso do papel da sociedade civil nos remete a uma questo bvia. Se a sociedade civil um agente poderoso e importante para a implementao dos direitos humanos, o que a impede de efetiv-los?
O que impede a sociedade civil de exercer maior impacto sobre os direitos humanos?
7. Sobre o Instituto Pro Bono, ver

<http:/www.institutoprobono.org.br>. Acesso em 14 maio 2004.
Flexibilidade, diversidade e voluntariado, algumas das foras da sociedade civil, so tambm sua fraqueza. Ela no est protegida contra o Estado e o mercado, tampouco tem poder sobre eles; muito dividida e carece de financiamentos e outros recursos. Vrias dessas caractersticas se refletem nos desafios do atual movimento de direitos humanos. Este texto discutir trs delas: a fragmentao (tanto a temtica quanto a geogrfica); a neutralizao do discurso; e a dependncia de recursos.
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Fragmentao
A fragmentao do movimento criou uma competio por espao, voz e recursos que rompe a solidariedade em torno dos direitos humanos. De modo a se tornarem mais efetivas, as organizaes de direitos humanos devem buscar meios para unir as aes e os discursos dos diversos atores. Os grupos de direitos humanos se dedicam a uma variedade de temas e questes, incluindo tortura, abuso policial, aids, moradia, direitos sociais e econmicos, discriminao e at mesmo temas como proteo e desenvolvimento ambiental. A fragmentao temtica apresenta aspectos positivos e negativos. Um aspecto positivo que a diversidade de ao e envolvimento reflete a diversidade de interesses no discurso social, conduzindo a um sistema significativo de direitos humanos. Os trabalhos abrangem muitas reas importantes para os excludos, dando voz aos grupos invisveis e trazendo luz aqueles que esto esquecidos ou so ignorados. E h vrios aspectos negativos: (1) a diversidade de interesses pode criar uma competio pela ateno e pelos recursos pblicos necessrios para encaminhar determinados direitos, minimizando o sentido de uma causa compartilhada; (2) associada ao primeiro aspecto est a canalizao da energia social em diferentes direes, empobrecendo o discurso social. Outra diviso a ser tratada a Norte/Sul. Relaciona-se menos com a geografia do que com um conceito perifrico de acesso a recursos pela maioria da populao mundial. Alguns dos acordos internacionais, tal como os que se referem aos direitos humanos, contaram com pequena participao das populaes menos afluentes no passado. preciso observar que as conferncias das Naes Unidas no Rio de Janeiro, 1992; em Viena, 1993; em Beijing, 1995; e em Durban, 2003, contaram com um acrscimo muito bem-vindo da participao dos pases do Sul. Os atores do Sul precisam se tornar proponentes mais fortes nos movimentos internacionais dos direitos humanos. Reconhecendo que as organizaes mais fortes naturalmente se desenvolvem sombra das agncias governamentais internacionais e com recursos e poder dos pases do Norte, precisamos trazer a questo dos direitos humanos para c. O Sul deve participar em maior escala
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no nvel internacional da ao dos direitos humanos, pois tem grande necessidade de proteo e de acesso aos direitos humanos suas populaes so as menos atendidas pela infra-estrutura legal de direitos j existente. Um aspecto da diviso entre Norte e Sul a necessidade de reforar a credibilidade dos direitos humanos locais deste ltimo em seus prprios governos e sociedades. Freqentemente, eles trabalham sombra das organizaes do Norte, ou como subsidirios delas, vinculando-se proteo de organizaes baseadas em Washington, Nova York, Londres, Paris e Genebra. Trata-se, sem dvida, de uma estratgia de sobrevivncia em pases que reprimem ativamente os direitos humanos e quem advoga a seu favor. Mas no uma boa estratgia, na medida em que so conquistadas protees mnimas, porque os direitos humanos precisam ser pblicos e visveis. As organizaes de direitos humanos no Sul precisam aperfeioar seu alcance e sua credibilidade em seus prprios contextos e na arena internacional.
Neutralizao do discurso
Os direitos humanos estiveram no auge da evidncia durante as lutas contra os regimes autoritrios na Amrica Latina, na Europa, na frica e na sia. No Norte, os direitos humanos constituem um importante subtexto neste exato momento. As organizaes de direitos humanos precisam compreender isso e agir no espao poltico. Quando as crises terminam, as organizaes de direitos humanos freqentemente passam para segundo plano. Alguns dos lderes mais qualificados entram para o governo; outros, tendo cumprido a tarefa a que se propuseram, abandonam a esfera social. Mas com o restabelecimento das estruturas democrticas e com a regulamentao das leis, os movimentos de direitos humanos encaram seu mais rduo desafio: transformar os direitos em realidade. Findo um perodo de represso, confundimos a luta pelos direitos com uma revoluo que pode ser vencida com uma carta constitucional, eleies diretas e liberdade de imprensa. ento que se tornam mais necessrias polticas especficas, normas mais amplas e estruturas sociais mais profundas para se efetivar os direitos humanos. Tudo isso deve ser
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experimentado e se desenvolver nas comunidades em que vivemos, em parceria com o governo e o setor privado. Por isso, um equvoco as organizaes de direitos humanos buscarem a neutralidade poltica (na medida em que isso possvel), para tornar seu discurso mais aceitvel e confivel para o pblico e o Estado. Se a neutralidade poltica do discurso evita conflitos, afasta tambm o debate crtico. Sem dvida, as organizaes de direitos humanos devem evitar lutas partidrias, mas tambm precisam saber entendlas. Afastar-se da esfera poltica tira a legitimidade dos esforos daqueles que buscam mudanas mediante meios polticos. Desse modo, os movimentos por justia social, em Chiapas, no Mxico; o movimento dos sem-terra, no Brasil; os movimentos relacionados aids, na frica do Sul, entre outras rebelies sociais, so vistos com cautela por algumas organizaes de direitos humanos. Os direitos humanos devem ser relevantes para as reais demandas dos desprivilegiados. A realizao dos direitos brota de processos profundos, graduais e progressivos de negociao social. A profissionalizao dos direitos humanos qualificao, capacitao e apoio institucional uma atividade importante, mas deveria ser complementada pela tendncia geral dos direitos humanos na esfera poltica e por maiores vnculos com os movimentos de justia social.
Dependncia de recursos e ao orientada para o financiamento
A necessidade de financiamentos e de outros recursos cresce medida que as organizaes passam a atuar em novas reas, que sua fora de trabalho se transfere de ativistas voluntrios para advogados profissionais altamente treinados, e que os desafios requerem abordagens de longo prazo. No obstante, apenas um punhado de fundaes e outros patrocinadores investem em direitos humanos e, entre estes, bem poucos se dispem a investir em organizaes mais heterodoxas, menores e transitrias. Os recursos esto sendo obtidos de governos e associaes governamentais (dos Estados Unidos e Europa e, em certa medida, de outros grupos regionais e de alguns governos do eixo sul), fundaes criadas pelo setor privado, fundaes
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8. Ver Supporting Human Rights

and Democracy: the US Record 2002-2003 no site <http://
www.state.gov/g/drl/rls/shrd/ 2002/>. Acesso em 14 abr. 2004.
familiares e indivduos. A fonte dos financiamentos tem um significativo impacto na conceituao das prioridades e na definio dos direitos humanos em si mesmos. Por exemplo, os financiamentos do governo dos Estados Unidos tradicionalmente tm enfatizado os direitos civis e polticos em detrimento dos direitos econmicos e sociais, refletindo a viso desse pas em relao aos direitos humanos. 8 A competio por esses escassos recursos cria um ciclo perverso, no qual as organizaes de direitos humanos adaptam suas iniciativas e sua linguagem s prioridades do financiamento. Os recursos so canalizados para as organizaes confiveis do ponto de vista do objetivo dos controladores dos fundos. Mas o problema no tanto o das prioridades das organizaes capitalistas, mas principalmente do alinhamento em relao a elas. As organizaes de direitos humanos ficam tentadas a mimetizar o discurso hegemnico, para sua prpria credibilidade e sobrevivncia. Um modo de reverter esse quadro pode ser os financiadores adotarem estratgias para desencadear o dilogo aberto e a ligao entre movimentos de direitos humanos de vrios tamanhos, idades e localizaes geogrficas e ajudarem a desenvolver financiamentos mais consistentes. Alm do mais, os movimentos de direitos humanos devem expandir todo o espectro de seus recursos: novas idias, habilidades, conhecimento, tempo, espao e comprometimento. Os recursos estratgicos financeiros podem alavancar essas contribuies, mas no substitu-las.
Como fortalecer a ao dos movimentos de direitos humanos?
No futuro, o movimento de direitos humanos deveria, estrategicamente, se focalizar no fortalecimento e no aprofundamento da validao de normas que levem criao de uma lgica de respeito aos direitos humanos. Sua atuao, como discutimos acima, deve promover esse processo pela participao em uma pluralidade de perspectivas divulgao de injustias, proteo ao espao privado e promoo da inovao social. A fragmentao, a neutralizao do discurso e a dependncia de recursos so obstculos que dificultam o avano de cada uma dessas reas. Mas acreditamos que h
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vrias estratgias importantes que propiciaro mais impacto e melhores resultados, como nas reflexes a seguir.
Melhorar nossa capacidade de comunicao e educao
Atualmente, tanto os sistemas de comunicao quanto os de educao no se focalizam na promoo de um discurso social ou na difuso de informaes sobre direitos humanos. As organizaes de direitos humanos precisam melhorar sua capacidade de fazer uso desses sistemas, pois eles existem para ampliar o alcance do dilogo social. Isso significa dar continuidade e aperfeioar as iniciativas educacionais que no apenas apresentem s pessoas a linguagem dos direitos humanos, mas tambm abram caminho para dilogos proativos com os governos, o setor privado e outros movimentos sociais. Abrem-se novas modalidades de mdias acessveis manuais, guias, currculos escolares, msica e arte , nas quais o movimento pelos direitos humanos precisa se tornar fluente. A simples exposio dos direitos humanos, de seus benefcios potenciais e do valor da humanidade constitui uma mensagem essencial que precisa penetrar na variada gama de experincias educacionais destinadas a atingir maior audincia. Alm da divulgao dos princpios e da linguagem sob formas acessveis, necessrio frisar que os direitos humanos no constituem um corpo de conhecimentos fechado. Precisamos divulg-los, utilizando os sistemas de educao e de comunicao existentes, meios pelos quais so obtidos mecanismos de progressivo feedback e de dilogo permanente.
Investir em modelos socialmente inovadores
As organizaes de direitos humanos esto cada vez mais experientes na divulgao de injustias, tal como devem fazer. Contudo, a histria negativa dos direitos humanos deve ser contrabalanada com a existncia de alternativas viveis. Acreditamos que isso requer uma abordagem proativa. No que diz respeito aos direitos civis e polticos, por exemplo, devem ser criados modelos para mostrar como pode ser melhorado o acesso aos sistemas judicirios, como os
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criminosos podem ser tratados de forma mais humana, como um maior nmero de cidados pode participar do governo e como corrigir prticas discriminatrias. Na rea dos direitos econmicos e sociais, alm da contnua presso para que o governo e o mercado atuem na direo de sua realizao, tambm precisamos de modelos para mostrar como esse objetivo pode ser atingido. A inovao na abordagem dos direitos humanos em menor escala demonstrar que so possveis melhores sistemas, em escala mais ampla, proporcionando s organizaes de direitos humanos uma posio mais slida.
Construir redes de direitos humanos que interrompam a fragmentao e fortaleam o uso dos recursos
Por meio da identificao com determinadas redes e da participao nelas, as organizaes de direitos humanos trocam informaes, aprendem com a experincia das outras, estimulam a solidariedade internacional e criam um ambiente de dilogo que favorece o protagonismo equilibrado no debate universal dos direitos humanos. Por definio, as redes so horizontais. Elas facilitam o discurso, sem monopoliz-lo, permitem que as organizaes individuais aprimorem a utilizao efetiva dos recursos e oferecem oportunidades a grupos menos visveis. Existem hoje inmeras redes, desde aquelas formalmente constitudas at aquelas ligadas por laos to tnues que se torna difcil dar-lhes um nome. O que consideramos trabalho em rede corresponde a tomar a realidade do processo social como elemento crucial para a efetivao dos direitos humanos. Esse engajamento deve ocorrer ao longo dos nveis da sociedade, com indivduos, grupos comunitrios, universidades, rgos governamentais e corporaes; implica tambm um ativo e constante dilogo com interesses variados e no somente com os que estiverem de acordo conosco.
Uma reflexo, a ttulo de concluso
Este texto pretendeu explorar os motivos pelos quais as pessoas no respeitam os direitos e propor algumas idias prticas para mudar essa situao. Para isso sugerimos que preciso desenvolver a lgica do sistema de direitos e que um caminho
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promissor para isso est em compreender o respeito aos direitos humanos como algo que emerge de um processo que deve ser continuamente concretizado por meio do discurso social. Isso tem implicaes no movimento dos direitos humanos hoje. Ao mesmo tempo que ele conquista alguns xitos, particularmente nas reas do direito e da educao, poderia ser bem mais efetivo em convocar perspectivas e grupos sub-representados e criar espao para o fortalecimento das normas de direitos humanos. Tais argumentos no pretendem oferecer uma resposta nica e simples. Todavia, sugerem algumas razes otimistas, se o despertar da conscincia da sociedade civil em vrias partes do mundo puder conduzir a um maior respeito aos direitos humanos. Acreditar em um processo de discurso social pode ser insuficiente para aqueles cujos direitos esto sendo violados hoje, mas sem esse processo a situao dessas pessoas permanece invisvel e a dimenso moral a que tm direito continua sendo uma construo terica. O otimismo est garantido porque os processos sociais discutidos neste texto so atingveis e, em alguns casos, j esto encaminhados.
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JEREMY SARKIN Professor de Direito Pblico da Faculdade de Direito da Universidade de Western Cape, frica do Sul.
RESENHA Reparaes por violao dos direitos humanos e abusos humanitrios constituem um desafio central tanto no mbito domstico como no internacional. Apesar dos novos avanos em relao questo das indenizaes pelos abusos cometidos, inmeras violaes ocorridas na frica e em outros lugares, durante o perodo colonial, permanecem sem soluo. Este artigo faz um resumo desses avanos e os contextualiza contra o pano de fundo de processos que tm sido movidos por africanos com o objetivo de obter reparao por abusos contra eles perpetrados no perodo colonial e durante o apartheid. Examinam-se aqui processos movidos por namibianos e sul-africanos nos Estados Unidos, nos termos do Alien Torts Claim Act e so analisadas outras leis, tambm em outras jurisdies. Procura-se assim identificar a probabilidade de xito desses processos, luz dos problemas legais que tm de enfrentar. Os contextos polticos dos processos tambm so examinados, bem como o porqu de as aes recarem mais sobre as multinacionais do que sobre os Estados.
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O ADVENTO DAS AES MOVIDAS NO SUL PARA REPARAO POR ABUSOS DOS DIREITOS HUMANOS
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As questes relacionadas responsabilidade pelo abuso dos direitos humanos nunca receberam tanto destaque nos jornais nem foram vistas de maneira to favorvel quanto atualmente.1 Processos civis e criminais presenciaram grandes avanos nos ltimos anos.2 A responsabilidade criminal foi estabelecida tanto no plano internacional quanto no domstico.3 A criao do Tribunal Criminal Internacional para a Iugoslvia, do Tribunal Criminal Internacional para Ruanda e do Tribunal Criminal Internacional teve como resultado tornar bem mais concreta a responsabilidade criminal por violaes graves dos direitos humanos. No mbito domstico, a forma de os Estados lidarem com os abusos dos direitos humanos cometidos no passado depende muitas vezes de como as mudanas polticas ocorreram e de como o Estado lida com as tenses entre justia,4 verdade e conciliao.5 Os pedidos oficiais de desculpas e de reparao por violaes cometidas durante o colonialismo, 6 a escravido e o apartheid tambm ganharam grande destaque na agenda. Trata-se de uma questo crucial, pois, durante os anos de colonialismo e apartheid, um nmero incontvel de abusos dos direitos humanos foi cometido na corrida pela posse e pela explorao dos recursos dos pases colonizados. Os crimes cometidos durante o processo de repartio do butim entre os colonizadores incluem crimes contra a humanidade,7
Ver as notas deste texto a partir da pgina 111. As referncias bibliogrficas das fontes mencionadas neste texto esto na pgina 126.
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crimes de guerra,8 genocdio [mesmo antes de o termo ter sido cunhado], 9 extermnio, desaparecimentos, tortura, deslocamentos forados, escravido, discriminao racial, tratamento cruel, desumano ou degradante e outros mais. Na verdade, uma questo fundamental, e um argumento de defesa que tem sido levantado pelos pases ou corporaes que perpetraram tais atos, que naquela poca eles no eram considerados criminosos. Argumenta-se que apenas posteriormente foram definidos como crime.10 Muitos pases que passaram pelo colonialismo permanecem subdesenvolvidos 11 e, nesses lugares, o legado dos anos coloniais constitui ainda um componente essencial da paisagem.12 Em alguns desses pases, certas comunidades afirmam que a forma de explorao a que foram submetidas no passado a causa da atual carncia econmica e de outras dificuldades. Nesse sentido, a questo da compensao para vtimas de abusos dos direitos humanos se tornou uma preocupao crucial para tais pases e seus habitantes. At recentemente, acreditavase que fosse impensvel uma soluo para o problema e que o nico mecanismo para obteno de algum tipo de reparao fosse a assistncia dos antigos senhores coloniais, que poderiam ser levados a se sentir culpados com relao ao passado e, conseqentemente, fornecer alguma ajuda. A questo das reparaes ganhou importncia no s pelo dinheiro que est sendo pedido, mas tambm porque parece cumprir pelo menos trs funes. Primeiro, ela auxilia diretamente as vtimas que lidam com os prejuzos financeiros sofridos; segundo, constitui reconhecimento oficial do que aconteceu no passado; e terceiro, talvez sirva para coibir futuros abusos dos direitos humanos. 13 Entre as razes pelas quais a reparao desses abusos se tornou uma questo de grande significado esto a conscientizao e a aceitao internacional crescentes da necessidade de reparao e do direito a ela, por parte das vtimas de violaes dos direitos humanos. Muitos instrumentos internacionais de direitos humanos reconhecem que uma vtima tem direito a uma reparao jurdica que inclua os meios para a completa reabilitao.14 Na verdade, o recebimento de alguma reparao por danos sofridos constitui um princpio bem estabelecido do direito internacional.15 Esse direito tambm encontrado atualmente em instrumentos
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regionais de direitos humanos, assim como na jurisprudncia de tribunais regionais de direitos humanos. 16 Tambm tem conhecido avanos a noo, na legislao internacional de direitos humanos, de que essa legislao, em princpio, governa a conduta tanto de atores estatais como dos particulares, incluindo pessoas jurdicas, como as corporaes. H ainda uma aceitao crescente dos princpios da jurisdio universal.17 Tais avanos foram sustentados por aes e indenizaes feitas recentemente em vrios casos relacionados ao Holocausto.18 Essas aes e sua importncia sero discutidas posteriormente. Alm disso, um nmero crescente de aes civis est sendo proposto em relao a esse tipo de delito. A maioria delas ocorre nos Estados Unidos, de acordo com o Alien Torts Claims Act* (ATCA). 19 H tambm pelo menos trs grandes aes judiciais contra multinacionais em curso nos tribunais americanos 20 por delitos cometidos durante o perodo colonial e o de apartheid. Uma delas foi movida pelo povo herer da Nambia, por violaes ocorridas nesse pas no incio do sculo 20, e mais duas foram propostas por vtimas sulafricanas, por violaes cometidas durante o apartheid. Um outro motivo para a atualidade da questo o fato de o tema das reparaes por escravido e colonialismo ter sido um item importante e intensamente discutido na agenda da Conferncia Mundial Contra Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Formas Conexas de Intolerncia, realizada em Durban, na frica do Sul, de 31 de agosto a 8 de setembro de 2001.21 Parte considervel da conferncia foi dedicada a esses temas. Um pedido de desculpas formal, combinado a um compromisso de fazer reparaes de algum modo, foi solicitado daqueles que foram os beneficirios da escravido e do colonialismo.22 A declarao da conferncia 23 apresenta muitas sees relevantes para essa discusso.24 O presente ensaio examina a questo das reparaes relacionadas ao colonialismo e ao apartheid. Mas ao faz-lo admite que, embora a opinio mundial ou a autoridade moral possam considerar que h razes muito vlidas para que os pases colonizadores paguem indenizaes, improvvel esses Estados admitirem e se desculparem por abusos dos direitos humanos, ou se disporem a indenizar algum por tais atos. Se as reparaes forem acessveis no
* Lei que confere jurisdio a cortes dos Estados Unidos para apreciar casos de responsabilidade civil por danos causados pelo governo norte-americano vida ou propriedade de estrangeiros. [N.T.]
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futuro, isso ter sido resultado de mudanas no clima poltico e realizao de acordos.25 Por essa razo, mais provvel que venham a ser processadas corporaes multinacionais ou outras empresas que tenham conduzido negcios e obtido benefcios nas regies onde as violaes foram cometidas, ou que tenham se beneficiado ao longo desse perodo. Como observou Joel Paul:
Por que o direito internacional voltou os olhos para as corporaes multinacionais nesse momento e dessa forma? Afinal, muitas das reivindicaes contra as companhias multinacionais procedem do Holocausto e da Segunda Guerra Mundial. Depois de mais de meio sculo, por que os litigantes esto buscando indenizao desses gigantes corporativos? Uma resposta simples para a pergunta que as empresas talvez sejam as nicas culpadas ainda ao alcance para fornecer alguma compensao. Os agentes funestos individuais esto geralmente mortos, desaparecidos e alm da alada jurisdicional dos tribunais domsticos, ou se mostram incapazes de atender a grandes pedidos de indenizao. A imortalidade da entidade corporativa multinacional, seu tamanho, sua riqueza e sua onipresena em uma diversidade de jurisdies a tornam singularmente atraente para a condio de r. 26
Tais instituies so perseguidas tambm porque pouco provvel que os tribunais internacionais acolham casos desse tipo. Por vrios motivos, esses tribunais no esto de fato disposio das vtimas que buscam reparao. improvvel que tal situao se altere. Em todo caso, as vtimas tm dificuldade de obter acesso a tais tribunais porque, de modo geral, eles no permitem a agentes no-estatais litigar perante eles e entidades corporativas particulares quase no tm obrigaes perante o direito pblico internacional. Tudo somado, o status legal das corporaes multinacionais em relao ao direito internacional no avanou de modo significativo em um quarto de sculo.27 No mbito das obrigaes do Estado, as reparaes constituem, no momento, uma questo mais poltica do que legal. 28 Em conseqncia das dificuldades em perseguir atores estatais,29 as vtimas vem geralmente as corporaes, e no os governos, como alvos mais fceis para tais aes. 30 De certa forma isso ocorre porque as corporaes
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multinacionais em geral tm ativos em jurisdies que apresentam regras processuais mais fceis para o litgio. Embora as aes por parte das vtimas de abusos de direitos humanos tenham sido at agora relativamente poucas, houve um aumento importante nos ltimos cinco anos. Os precedentes judiciais relativos s aes da Segunda Guerra Mundial resultaram em iniciativas nas quais as vtimas recorreram a medidas legais para obter indenizao, quando antes no consideravam tal possibilidade. Como observou Ellinikos: em algum momento, como diversos lderes do setor privado j esto descobrindo, algum tem de assumir a responsabilidade. 31 Sendo assim, as aes que tm sido movidas, especialmente em disputas judiciais, so contra as corporaes, pelo papel que desempenharam e pela maneira como se beneficiaram de atos cometidos em determinados pases no passado. Embora o sistema americano de permitir que estrangeiros movam aes em seus tribunais, geralmente com base no Alien Torts Claims Act, esteja sendo avaliado aqui, este artigo no faz uma anlise extensiva dessas leis, mas apresenta um panorama dos tipos de processo movidos e das possibilidades de sucesso para aes relacionadas ao colonialismo e ao apartheid. O foco est, portanto, no que podemos aprender para possveis aes judiciais futuras nessas reas, a partir das aes j executadas. A razo de os Estados Unidos serem o lugar preferido para essas aes , at certo ponto, tambm explorada no artigo, para determinar se os tribunais em outros pases apresentam semelhanas que podem ser aplicadas a litgios desse tipo. Alm disso, as lies e as possibilidades levantadas pelos processos norte-americanos podem ser relevantes para a execuo de aes tanto nos Estados Unidos quanto em outros pases.
O papel das corporaes multinacionais na violao aos direitos humanos
O papel das multinacionais em suas operaes no Terceiro Mundo controverso. A controvrsia ainda maior em relao ao perodo colonial do que no mundo atual. Como notou Jonathan Charney: O envolvimento das TNCs [corporaes transnacionais], especificamente com governos do Terceiro Mundo, resultou muitas vezes em uma influncia substancial
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sobre os governos nacionais, e tal influncia nem sempre serviu aos melhores interesses desses governos.32 Em muitos casos em que o querelante alega que as corporaes se envolveram em abusos de direitos humanos, a queixa no de que a violao foi praticada diretamente pela companhia, ou por seus agentes. 33 Contudo, isso nem sempre verdadeiro para os abusos dos direitos humanos ocorridos durante o colonialismo ou para a atuao de companhias que utilizaram escravos. Embora em geral os abusos tenham sido cometidos por representantes locais do Estado e a participao da companhia tenha sido mais na forma de cumplicidade ao violar direitos humanos,34 h casos de envolvimento direto. O conhecimento, por parte da corporao, da existncia de violaes contnuas dos direitos humanos, aliado aceitao de benefcios econmicos diretos decorrentes das violaes, e a parceria constante com um governo nacional podem acarretar responsabilidade por cumplicidade. Sendo assim, pode acontecer de a entidade ter responsabilidade direta pela violao dos direitos humanos na condio de cmplice ou de co-autora, ligada a um representante oficial (por exemplo, foras de segurana), em um empreendimento que viola o direito internacional.35 Anita Ramasastry36 reflete sobre os precedentes na questo da cumplicidade corporativa examinando o Tribunal Militar dos Estados Unidos no julgamento de dois banqueiros em Nuremberg. A corte determinou que: Emprstimos ou vendas de matrias-primas para serem usadas em um empreendimento ilegal podem ser condenveis do ponto de vista moral, [...] mas dificilmente pode-se dizer que a transao seja criminosa [...] no estamos preparados para afirmar que tais emprstimos constituam uma violao do direito [internacional]. O tribunal, portanto, enfatizou uma distino muito importante entre o fornecimento de capital e a participao ativa nos crimes nazistas. Uma questo crucial consiste em saber se as empresas tm obrigao de respeitar os direitos humanos. Atualmente, o debate sobre os deveres das corporaes est muito avanado e pouca gente considera que elas no tenham papel algum. 37 A questo atual : qual seu dever diante do papel que desempenharam e do modo como se beneficiaram na poca do colonialismo e do apartheid. A resposta poderia
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residir numa posio bem clara que data de 1948, quando foi adotada a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Esse documento estabelece que [...] todo indivduo e todo rgo da sociedade [...] promova o respeito por esses direitos e liberdades e, mediante medidas progressivas, nacionais e internacionais, assegure seu reconhecimento e observncia universal e efetivo. 38 Nesse contexto, Clapham & Jerbi afirmam que, embora as empresas possam no ter o hbito de se referir a si mesmas como rgos da sociedade, constituem parte fundamental dela. Como tal, tm a obrigao moral e social de respeitar os direitos universais consagrados na Declarao. 39 O professor Louis Henkin pautou-se pela mesma linguagem, enfatizando que: Todo indivduo inclui pessoas jurdicas. Todo indivduo e todo rgo da sociedade no implica qualquer excluso, nenhuma empresa, nenhum mercado, nenhum ciberespao. A Declarao Universal aplica-se a todos eles.40 O Tribunal de Justia Internacional, no processo da Barcelona Traction, Light and Power Co., determinou que a personalidade legal de uma corporao transnacional equivale de um cidado comum. 41 O professor Steven Ratner abordou a questo com as perguntas: Podem os responsveis pelas decises transpor para as corporaes as regras primrias da lei internacional dos direitos humanos e as regras secundrias da responsabilidade individual e estatal? Se as corporaes so atores to importantes no direito e nas relaes internacionais, ento no poderiam assumir as obrigaes atualmente impostas aos Estados ou aos indivduos baseadas nesses conjuntos de responsabilidade?. 42 Ratner argumenta que o papel singular dos Estados na garantia de certos direitos [...] no exclui os deveres das corporaes com respeito a outros direitos relacionados [...]. 43 Sendo assim, as obrigaes dos Estados no so simplesmente transferveis s corporaes, mas os mesmos direitos humanos que criam os deveres para os Estados podem impor deveres iguais ou diferentes a agentes corporativos. 44 Ratner examina tambm, entre outras coisas, como as corporaes poderiam ou deveriam ser responsabilizadas por atos de governos, subsidirios ou outros atores no fluxo do comrcio.45 Em uma pesquisa relacionada ao tema, Anita
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Ramasastry indaga: At onde se deve lanar a rede em busca de cmplices? [...] E quanto ao receio de desestimular os investimentos, em particular nos pases em desenvolvimento? Em termos prticos, como podem as corporaes decidir dar continuidade a seus investimentos internacionais quando temem que sua prpria presena em um pas cujo governo questionvel possa ser elevada ao nvel da cumplicidade?.46 Como observou Steven Ratner: [...] Estender simplesmente os deveres do Estado relativos aos direitos humanos para os empreendimentos comerciais ignorar as diferenas entre a natureza e as funes dos Estados e das corporaes. Do mesmo modo que o regime de direitos humanos que governa os Estados reflete um equilbrio entre a liberdade individual e os interesses do Estado (baseado em sua natureza e em sua funo), tambm qualquer regime que governe corporaes deve refletir um equilbrio entre as liberdades individuais e os interesses comerciais.47 Uma pergunta-chave, feita com freqncia ao tratar de colonialismo e apartheid, refere-se s obrigaes devidas na poca. Outras questes importantes so os problemas processuais, como estatutos que regulamentem at quando os querelantes podem retroceder para iniciar uma ao.
O avano da noo de reparao e de sua aceitao
Historicamente, a reivindicao de reparao por danos sofridos no um tema recente. Na realidade, com freqncia eram feitos acordos no final das guerras, que resultavam em pagamentos ou na entrega de territrios. O que constitui fenmeno recente, contudo, o ressarcimento por prejuzos ou o pagamento de indenizaes a indivduos. Foi aps a Segunda Guerra Mundial que isso comeou a ser feito, inicialmente como fruto de negociaes, e depois em decorrncia da promulgao de um estatuto, ou da deciso de tribunais. No nvel estatutrio, vrios pases estabeleceram dispositivos legais para o pagamento de reparaes decorrentes de abusos de direitos humanos. Entre eles esto Argentina, Chile e frica do Sul. Existe j h alguns anos um movimento internacional slido pelo reconhecimento de uma base legal para que as vtimas de abusos de direitos humanos e humanitrios possam reivindicar indenizao. Tem havido, por exemplo,
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um esforo contnuo para o estabelecimento de princpios internacionais relativos s reparaes. Em 1989, a Subcomisso da ONU para Preveno da Discriminao e Proteo s Minorias escolheu o professor Theo Van Boven para decidir se seria possvel esboar um conjunto de princpios bsicos e diretrizes para reparaes jurdicas relativas s violaes graves dos direitos humanos. Seguiuse a isso um esboo dos Princpios Bsicos e Diretrizes sobre o Direito Reparao. 48 Como resultado da sesso de 1988 da Comisso da ONU sobre os Direitos Humanos, o professor Cherif Bassiouni foi designado para preparar um esboo para a sesso seguinte, de modo que os princpios pudessem ser esclarecidos e enviados Assemblia Geral das Naes Unidas para aprovao. A tarefa ainda est em vias de ser completada, mas os Princpios Bsicos e Diretrizes sobre o Direito Reparao para Vtimas de Violao dos Direitos Humanos Internacionais e do Direito Humanitrio49 est em estgio avanado.50 Houve tambm, em vrias partes do mundo, iniciativas para a obteno de reparaes. Um exemplo disso o processo realizado em 1992, na frica, no qual o lder nigeriano Moshood Abiola promoveu a criao do Grupo de Pessoas Eminentes pelas Reparaes, no mbito da Organizao da Unidade Africana (OUA). A OUA deu licena oficial para avanar no processo de garantir que fossem feitas reparaes pelo comrcio de escravos africanos. Em 1993, o grupo convocou a Primeira Conferncia PanAfricana sobre Reparaes em Abuja, Nigria. A Declarao de Abuja fortaleceu o compromisso da OUA no sentido de tentar obter reparaes pela escravido. Aconteceu tambm que os dois tribunais internacionais estabelecidos na dcada de 1990 para julgar violaes graves dos direitos humanos na Iugoslvia e em Ruanda passaram a aceitar as reparaes como um direito. Os estatutos que regiam os dois tribunais51 na realidade estabeleceram tais direitos para as vtimas. De fato, o Estatuto de Roma, que rege o Tribunal Criminal Internacional, concedeu mais direitos a compensao s vtimas do que jamais se vira antes. No que se refere s reivindicaes individuais, foi no psguerra que se definiu o movimento para a concesso de reparaes por violaes dos direitos humanos. No final da dcada de 1940, o governo alemo discutiu a questo das
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reparaes com o governo israelense. A Conferncia sobre Reivindicaes Materiais Judaicas contra a Alemanha resultou no Acordo de Luxemburgo com Israel, em 1952, e na promulgao, em 1953, das Leis de Compensao Federais Finais. Nos termos desse contrato, a Alemanha concordou em pagar 714 milhes de dlares a Israel para ajudar na assimilao de refugiados reassentados e empobrecidos da Alemanha ou de reas que haviam estado sob controle da Alemanha. 52 O tratado pleiteava a compensao individual, alm do pagamento de 110 milhes de dlares Conferncia sobre Reivindicaes Materiais Judaicas contra a Alemanha em prol das vtimas. O processo correu entre 1952 e 1965. Um outro esquema restrito de reparaes foi estabelecido por acordo em 1993, para assistir a indivduos excludos dos primeiros acordos. Dois outros exemplos importantes de reparao aconteceram nos Estados Unidos. O primeiro diz respeito s indenizaes que o governo americano teve de pagar pelo confinamento de nipo-americanos durante a Segunda Guerra Mundial. 53 O segundo trata da compensao paga aos milhares de indgenas aletes removidos do sudeste do Alasca, no mesmo perodo em que os nipo-americanos estiveram presos. Os dois grupos negociaram por quase cinqenta anos para garantir reparaes compensatrias. Foi na dcada de 1980 que os americanos aprovaram uma lei Civil Right Act que permitiu a concesso de reparaes aos nipo-americanos. O que especialmente relevante para aes judiciais relacionadas a eventos ocorridos muitos anos antes que os aletes obtiveram indenizaes para os filhos dos sobreviventes e para as aldeias afetadas pelo reassentamento, muito embora isso tenha levado quase cinqenta anos para acontecer. Admitiu-se que os problemas causados pelo reassentamento no apenas afetaram as comunidades na poca, como tambm continuaram a ter efeito quatro ou cinco dcadas depois; e que essas conseqncias continuariam no futuro prximo. O movimento pela obteno de reparaes por parte de indivduos foi ajudado por dois casos da dcada de 1980. No primeiro, Filartiga vs Pena-Irala, 54 os tribunais americanos reconheceram que estrangeiros poderiam mover ao judicial pleiteando indenizao por abusos de direitos
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humanos cometidos por indivduos que no fossem cidados americanos. O tribunal observou que a comunidade internacional chegou a reconhecer o perigo comum apresentado pelo desprezo flagrante aos direitos humanos bsicos e, especificamente, o direito de ser livre de tortura.55 Esse caso teve enormes conseqncias e ser detalhadamente examinado, junto com seus desdobramentos, mais adiante. Outro processo de grande importncia relaciona-se deciso do Tribunal Interamericano de Direitos Humanos para o caso Velsquez-Rodriguez a corte estabeleceu que os indivduos que houvessem sofrido violaes dos direitos humanos poderiam abrir processos de indenizao contra os perpetradores, pois, sob o direito internacional, um Estado responsvel pelos atos que seus agentes realizam no exerccio de suas funes, bem como por suas omisses, mesmo quando estes agem fora de sua esfera de autoridade ou violam a lei do pas. 56 No entanto, houve insucessos em outras cortes de justia no que concerne a aes de indenizao por eventos ocorridos h cinqenta anos ou mais. So principalmente as cortes judiciais americanas que tm se mostrado sensveis, at certo ponto, a esse tipo de litgio. Muitas das antigas mulheres de conforto coreanas e de outros pases entraram com aes contra o governo japons nos tribunais do Japo.57 Desses casos, apenas um foi bemsucedido, mas tambm este foi derrubado posteriormente pela Suprema Corte. Maiores avanos no movimento para a obteno de reparaes ocorreram quando se iniciaram nos Estados Unidos as aes judiciais relacionadas ao Holocausto. A primeira dessas reivindicaes aconteceu em outubro de 1996, quando uma ao judicial coletiva foi movida no tribunal distrital federal do Brooklyn, em Nova York, contra os bancos suos Crdit Suisse, Union Bank of Switzerland e Swiss Bank Corporation. Todos os casos registrados foram reunidos em 1997 sob o ttulo In re Holocaust Victim Assets Litigation. A reivindicao combinada alegava que os bancos no haviam devolvido ativos neles depositados, haviam negociado ativos pilhados e se beneficiado do comrcio de bens produzidos por mo-de-obra escrava. O caso foi liquidado em 1998, com o pagamento por parte dos bancos de 1,5 bilho de dlares. No apenas os judeus foram beneficiados nos termos do
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acordo, mas tambm homossexuais, deficientes fsicos ou mentais, ciganos e testemunhas-de-jeov. 58 A esses casos do Holocausto contra os bancos suos se seguiram aes judiciais contra bancos alemes e austracos, em junho de 1998. Tais processos foram movidos por sobreviventes do Holocausto e cidados americanos, que entraram com uma ao judicial coletiva contra o Deutsche Bank e o Dresdner Bank, alegando explorao por pilhagem de ouro e outros ativos pertencentes a judeus. Os casos foram reunidos em maro de 1999, sob o ttulo de In re Austrian and German Bank Holocaust Litigation. 59 Bancos franceses, ou que tinham filiais na Frana durante a guerra, como o British Bank e o Barclays, tambm foram processados. Foi feito um acordo com eles em 2001. Sobreviventes do Holocausto processaram tambm uma dzia de seguradoras europias.60 As corporaes alems tampouco foram poupadas. Antigos trabalhadores escravos moveram ao judicial contra toda uma srie de companhias alems. Contudo, vrios desses casos foram indeferidos por prescrio, ou em conseqncia de tratados assinados entre a Alemanha e os Aliados, no final da guerra. Foi feito, no entanto, um acordo de cerca de 5 bilhes de dlares envolvendo o trabalho escravo, sob a condio de que todas as outras aes relacionadas mode-obra escrava fossem suspensas. O governo americano concordou tambm em interceder em quaisquer futuros processos registrados contra a Alemanha em relao a reivindicaes da poca da Segunda Guerra Mundial. 61 As aes judiciais propostas contra companhias alems resultaram tambm em processos movidos por soldados capturados pelos japoneses durante a guerra e por civis que acionaram companhias japonesas. Durante a guerra, milhares de prisioneiros americanos, britnicos, canadenses, australianos e neozelandeses foram usados como mo-de-obra escrava por companhias japonesas, incluindo a Mitsubishi, a Mitsui, a Nippon Steel e a Kawasaki Heavy Industries. O mesmo ocorreu com civis chineses, coreanos, vietnamitas e filipinos.62 Para contornar o problema do lapso de tempo entre a ofensa e a reivindicao, o estado da Califrnia promulgou uma lei, em julho de 1999,63 que permitia qualquer ao por parte de um prisioneiro de guerra do regime nazista, de seus aliados ou de seus simpatizantes para obter compensao por
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trabalho executado durante a Segunda Guerra Mundial na condio de vtima de escravido [...] contra qualquer entidade ou sucessor dela, para quem esse trabalho tiver sido realizado. A lei foi promulgada quando os processos contra as companhias alems pareciam estar em compasso de espera. Ela permitiu que aes judiciais fossem movidas at 201064 e as cortes de justia da Califrnia puderam acolh-las.65 As aes judiciais movidas por antigos soldados aliados foram todas indeferidas em 2001, depois de o governo americano intervir no processo, com base nos termos do Tratado de Paz de 1951, feito com o Japo, onde os Estados Unidos e outras potncias aliadas renunciaram a todas as reivindicaes contra o Japo e contra companhias japonesas. No que se refere s aes judiciais por parte de civis, o tribunal estabeleceu mais tarde que os filipinos tambm estavam excludos, j que as Filipinas haviam ratificado o tratado. O tribunal indeferiu as outras aes e declarou a lei da Califrnia inconstitucional, uma vez que foi considerada uma interferncia nos poderes do governo federal para desempenhar sua poltica externa. 66 Houve ainda outras aes levadas aos tribunais americanos. Em uma delas, civis estrangeiros processaram companhias japonesas por terem servido de mo-de-obra escrava; em outro, antigas mulheres de conforto entraram com ao judicial. Ambos foram indeferidos em 2001, mas houve recurso, que ainda no foi julgado. Um caso que retrocede ainda mais no tempo foi o que levou descendentes (em sua maioria, cidados americanos) dos armnios vtimas do genocdio ocorrido durante a Primeira Guerra Mundial, que haviam comprado aplices de seguro de companhias americanas e europias, a processar a New York Life Insurance Company. 67 No caso Marootian vs New York Life Insurance Company argumentou-se que o tempo barrava as medidas judiciais e que havia clusulas nas aplices afirmando que tribunais franceses ou ingleses tinham jurisdio em caso de litgio. Novamente, o estado da Califrnia promulgou uma lei permitindo processos judiciais relacionados s aplices da poca do genocdio armnio e estendeu o prazo para 2010. Esse caso foi ento encerrado com um acordo. As lies advindas do caso so, contudo, importantes, pois o prazo para reivindicaes foi alterado para quase cem anos antes.
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Alm disso, os beneficirios no foram aqueles que haviam comprado as aplices.68 Recentemente, dezenas de milhares de russos que haviam sido forados a trabalhar em campos nazistas de trabalho escravo puderam compartilhar uma indenizao de 427 milhes de euros. Quase 500 mil pessoas apresentaram peties entidade pagadora, que havia previsto apenas 57 mil reivindicaes. 69 Portanto, parece que h realmente possibilidades de pleito judicial para reivindicaes que retrocedem at o comeo do sculo 20, ou mesmo antes.70 Trata-se de uma questochave, pois envolve um obstculo potencial para possveis reivindicaes relacionadas a eventos ocorridos durante o colonialismo, sendo 1885 uma data importante, que marca a repartio da frica entre as vrias potncias europias. Embora a ocupao colonial tenha ocorrido antes dessa poca, foi a Conferncia de Berlim, de 1884-1885, que determinou quais partes da frica caberiam a cada pas. 71 Em seu primeiro captulo, o General Act of the Berlin Conference on Africa observou: Todas as potncias exercendo direitos soberanos ou influncia nos supracitados territrios obrigam-se a zelar pela preservao das tribos nativas, cuidar do desenvolvimento das condies de seu bem-estar moral e material e ajudar a eliminar a escravido e, em especial, o comrcio de escravos. A questo da reparao ou da indenizao por escravido muito mais difcil.72 Tal ao se refere a eventos ocorridos muito tempo antes, e a indivduos que talvez nem sejam descendentes diretos. Esses problemas foram considerados cruciais quando uma ao judicial de 1995, proposta por litigantes afro-americanos, foi indeferida. 73 A corte da 9 a Circunscrio Judiciria, ao assim decidir, observou que os Estados Unidos tinham imunidade soberana, que as reivindicaes eram muito antigas e que os prprios autores do processo no podiam fazer a reivindicao, pois nunca tinham sido escravos. O tribunal declarou: A discriminao e a intolerncia de qualquer tipo so inaceitveis e a escravido de africanos por parte deste pas indesculpvel. Este tribunal, no entanto, incapaz de identificar legalmente qualquer base reconhecvel sobre a qual as reivindicaes da parte queixosa legitimem um processo contra os Estados Unidos. Embora esta possa ter justificativas para sua busca de indenizao por
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injustias passadas e presentes, no cabe jurisdio deste tribunal conceder a reparao solicitada. A legislatura, mais do que o judicirio, constitui o frum apropriado para suas queixas. 74 claro, portanto, que os tribunais no podem ser os nicos locais para julgar tais reivindicaes. Muitas delas so evidentemente mais polticas do que legais. A via de encaminhamento dessas reivindicaes no se restringe aos tribunais. no mbito poltico, nas legislaturas e em outros fruns (inclusive o frum da opinio pblica nacional e internacional) que os esforos podem ser aplicados. Nesse sentido tm ocorrido tentativas a cada ano, desde 1989, de criar uma legislao no Congresso dos Estados Unidos para lidar com o legado da escravido. O projeto de lei H.R. 40 The Commission to Study Reparations Proposals for African Americans Act procura estabelecer uma comisso para examinar a instituio da escravido e da discriminao racial e econmica subseqente de jure e de facto contra afro-americanos, e o impacto dessas foras sobre afro-americanos vivos, para fazer recomendaes ao Congresso quanto s reparaes apropriadas [...].75 Outros esforos foram tambm realizados em vrios estados americanos individuais e houve uma tentativa no Congresso de apresentar pedidos de desculpa pela escravido.
O recurso aos tribunais para obteno de reparaes ou indenizaes
O uso dos tribunais como meio de obteno de indenizaes ou reparaes para tais reivindicaes constitui fenmeno relativamente recente. Surgiu principalmente com a deciso de Filartiga, nos Estados Unidos, em 1980. 76 Na realidade, quase todas as disputas judiciais relevantes se deram em jurisdies de common law,* e no de civil law. 77 Como explicou um comentarista:
exceo de uma ao movida em Quebec contra uma corporao canadense registrada em Montreal, todas as aes at agora foram executadas em jurisdies de common law. As ligaes legais e culturais estabelecidas entre os advogados anglosaxes e as regras processuais, tal como as que determinam o que os rus tm de divulgar no litgio, podem ter sido fatores
*A expresso civil law se refere ao sistema de tradio romnicocodificada, enquanto
common law diz respeito

ao sistema de tradio consuetudinria. [N.T.]
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contribuintes. Mas, a longo prazo, no improvvel, medida que evolui o entendimento por parte dos advogados militantes dos princpios relevantes do direito, que venham a aparecer nos sistemas de civil law casos de Estados-membros da Unio Europia, tais como os Pases Baixos ou a Frana. 78
No entanto, a maioria esmagadora desses processos vem sendo movida nos Estados Unidos com base no ATCA.79 Como nos explica Beth Stephens: A disputa relacionada aos direitos humanos civis nos Estados Unidos o resultado natural de uma cultura jurdica que se apia em aes legais privadas, tanto como meio de obter compensaes por prejuzos sofridos quanto como ferramenta para a correo de problemas sociais.80 Observando que a deciso de Filartiga81 foi chamada de Brown vs Board of Education, de litgio de direito transnacional, invocando o legado dos grandes casos de direito civil que desmantelaram a segregao legal em todos os Estados Unidos,82 Stephens nota uma ausncia de casos bsicos do tipo Filartiga em outros pases. 83 Com efeito, escreve Stephens, apesar de haver bastante interesse pela doutrina subjacente de Filartiga na Inglaterra, um grupo ingls de estudos do direito internacional concluiu que a probabilidade de um litgio desse tipo acontecer na Gr-Bretanha era pequena.84 Na tentativa de explicar esse fenmeno, Stephens oferece uma lista de cinco fatores que fazem dos tribunais norte-americanos a arena mais atraente para as disputas legais internacionais relacionadas aos direitos humanos. A lista inclui: nenhuma penalidade pela derrota (nus de sucumbncia); honorrios proporcionais; pagamento punitivo por perdas e danos; sentena contumacial; regras amplas para procedimentos probatrios. 85 Stephens observou tambm que o uso do litgio civil como meio de influenciar as polticas de direitos humanos um avano natural no sistema legal americano.86 Tambm deve ser levado em considerao o fato de o sistema de julgamento por jri ser, em tais casos, vantajoso para os litigantes. A natureza do sistema legal americano se mostra, portanto, um determinante crucial no que se refere ao motivo pelo qual tantos desses casos foram apresentados perante tribunais daquele pas.
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Como observou Lord Denning: Assim como a mariposa atrada pela luz, o litigante atrado para os Estados Unidos. Basta-lhe conseguir que sua ao tramite nos tribunais desse pas para ele ter chances excelentes de ganhar uma fortuna.87
O uso dos tribunais nos Estados Unidos para processar por abusos
Embora nos Estados Unidos existam vrias leis 88 que autorizam as vtimas de abusos de direitos humanos cometidos fora do pas a entrar com processos, a mais usada o Alien Torts Claims Act (ATCA). Essa lei foi promulgada em 1789, como parte do Judiciary Act, e a partir da tem gerado um nmero considervel de aes alegando violaes dos direitos humanos perpetradas fora dos Estados Unidos, por agentes estatais e no-estatais. A disposio-chave, que suscitou crescente ateno internacional, estipula que: Os tribunais distritais tero jurisdio originria de qualquer ao civil por parte de um estrangeiro por delito apenas se este violar o direito das naes ou um tratado dos Estados Unidos. Embora tenham sido muitos os xitos desde o caso Filartiga vs Pena-Irala, 89 em 1980, para aes judiciais nos termos do ATCA, Ramsey 90 fornece um panorama til de algumas questes e crticas relativas aplicao da lei. Argumenta que o grande nmero de pontos controversos sobre os quais repousa o litgio corporativo do ATCA pode sugerir que sua aplicao ampla constitui projeto que requer muita simpatia judicial para seu sucesso. 91 Embora Ramsey no sugira que seja essa uma razo para se rejeitar a disputa judicial pelo ATCA, aconselha efetivamente precauo na rea de extenso do litgio, visto que toda uma srie de doutrinas92 permite aos juzes indeferir demandas do ATCA, mesmo que a matria e a jurisdio pessoal tenham sido estabelecidas.93 Isso inclui a international comity doctrine, cujas premissas respeitam os atos legislativos, executivos ou judiciais de outra nao, 94 assim como as doutrinas relacionadas a questes polticas, desaforamento (forum non conveniens) 95 e atos do poder pblico que probem aos tribunais americanos revisar a validade de atos pblicos de um Estado soberano estrangeiro reconhecido que tenham sido realizados no territrio estrangeiro.
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Contudo, os tribunais no esto aplicando essas doutrinas de maneira estrita, como pode ser visto no caso Kadic vs Karadzic. 96 Aqui, o tribunal declarou que, embora o ato de doutrina de Estado pudesse ser aplicvel a alguns processos movidos com base no ATCA, ele duvidava que at mesmo os atos de um oficial de Estado que violassem o direito fundamental de uma nao e que no fossem ratificados pelo governo dessa nao pudessem ser corretamente caracterizados como um ato de Estado. 97 Esse caso tambm relevante para a questo da possibilidade de enquadrar protagonistas particulares nas disposies do ATCA. O caso Kadic vs Karadzic aumentou o alcance da lei ao afirmar que ela tambm abrangia os atos cometidos por atores no-estatais. O Tribunal de Recursos observou que: o direito das naes, como entendido na poca moderna, no limita seu alcance ao do Estado. Em vez disso, certas formas de conduta violam o direito das naes quando so efetuadas por indivduos agindo sob os auspcios do Estado, ou mesmo apenas como indivduos particulares. 98 O tribunal decidiu que certas violaes do direito das naes estabelecidas em lei, tais como pirataria, comrcio de escravos, escravido e trabalho forado, genocdio, crimes de guerra e outras ofensas de interesse universal, no exigiam envolvimento do Estado. Portanto, atores particulares poderiam ser responsabilizados por tais prticas e por outras violaes graves dos direitos humanos. No caso Doe vs Unocal,99 em ao judicial que envolvia agricultores de Mianmar (antiga Birmnia) processando as empresas petrolferas Unocal e Total S. A., em funcionamento nesse pas, argumentou-se que as companhias estavam envolvidas em um empreendimento conjunto de explorao de gs com o governo militar local. Para abrir caminho para um oleoduto, o governo forara a mudana de aldeias, deslocara habitantes de sua terra natal, torturara pessoas e impusera-lhes trabalhos forados no projeto.100 Argumentou-se, portanto, que as corporaes eram responsveis por esses delitos, visto que haviam financiado o regime repressivo e o projeto com total conhecimento dos abusos, alm de ter tirado proveito deles.101 Foi alegado que no decorrer de suas aes em benefcio de um empreendimento conjunto [...] o regime conduziu um programa de violncia e intimidao contra aldees locais. Afirmou-se ainda que mulheres e meninas [...] foram alvo de
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estupro e outros abusos sexuais por parte de oficiais do regime, tanto quando deixadas para trs aps os familiares masculinos terem sido levados para realizar trabalho forado quanto sendo elas prprias submetidas a trabalho forado.102 Em sua deciso, em setembro de 2002,103 o tribunal declarou que o trabalho forado uma variante moderna da escravido qual o direito das naes atribui responsabilidade individual, de tal modo que no exigida a ao do Estado. Dando um veredicto a respeito de uma questo de fato em relao responsabilidade da Unocal, com base no Alien Torts Claims Act, por ajudar e estimular o regime militar de Mianmar a submeter os querelantes a trabalho forado,104 a deciso de 2002 reverteu o julgamento anterior, ganho pela Unocal, afirmando que o padro para caracterizar ajuda e estmulo no mbito do ATCA [...] prestar, conscientemente, ajuda prtica ou incentivo, com efeito substancial na perpetrao do crime.105 No caso Iwanova vs Ford Motor Co., o tribunal examinou as circunstncias em que a empresa agira em estreita colaborao com oficiais nazistas, obrigando civis a realizar trabalhos forados. A corte considerou que o fato de a companhia defender seus prprios interesses econmicos no impedia a resoluo de que a Ford Motor Co. tivesse atuado como agente ou em combinao com o governo alemo e que no havia razo lgica que impedisse indivduos particulares e corporaes de serem processados por violaes universalmente condenadas segundo o direito internacional, mesmo que estivessem agindo usando a lei como pretexto.106 No caso Wiwa vs Royal Dutch Petroleum Co.,107 a parte lesada alegou que a Royal Dutch Shell fora cmplice em atos de tortura, priso arbitrria, deteno e morte na regio de Ogoni, na Nigria. Os querelantes alegaram que eles e seus parentes mais prximos foram presos, torturados e mortos pelo governo nigeriano, uma violao ao direito das naes, por instigao das [companhias da Shell indiciadas], em represlia oposio poltica dos acusados s atividades de explorao de petrleo. Foi posteriormente alegado que a Royal Dutch Shell forneceu dinheiro, armas e apoio logstico aos militares nigerianos, incluindo os veculos e a munio usados nos ataques s aldeias, induziu no mnimo alguns desses ataques, participou na falsificao de acusaes de assassinatos [...], subornou testemunhas para prestar falso testemunho contra eles.108 A deciso judicial da corte da 2a Circunscrio
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Judiciria nesse processo teve um efeito importante sobre o princpio de desaforamento, facilitando a execuo de uma ao baseada em violao dos direitos humanos cometida fora do pas, apesar da disponibilidade de um frum alternativo.109 O raciocnio do tribunal reala o interesse dos Estados Unidos em apoiar os direitos humanos no exterior e o fato de esse princpio impor um padro de inconvenincia diferente s partes abastadas e s mais pobres.110 No caso Beanal vs Freeport-McMoran, Inc. 111 foi alegado que Freeport-McMoran cometeu violaes dos direitos humanos, delitos contra o meio ambiente, genocdio e genocdio cultural enquanto realizava atividades de minerao na Indonsia. A parte queixosa alegou que as empresas Freeport se envolveram sistematicamente em uma poltica corporativa, tanto direta quanto indiretamente, por intermdio de terceiros, resultando em violaes dos direitos da tribo amungme e de outras populaes tribais nativas. As aes alegadas incluem morte extrajudicial, tortura, vigilncia e ameaas de morte, dores fsicas graves e sofrimento infligido por seus funcionrios de segurana, e por meio deles, nas operaes na mina de Grasberg. O caso foi, no entanto, indeferido, pois o tribunal decidiu que as alegaes no eram suficientes para justificar um processo. Tambm relevantes para possveis aes nos Estados Unidos relativas a eventos ocorridos durante o colonialismo e o apartheid so as questes contempladas no Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA). Essa lei contm as regras que determinam se e como os Estados podem ser processados. Ela relevante para a presente discusso pelo fato de conter uma exceo imunidade dada a um Estado ou a seus funcionrios: trata-se da exceo atividade comercial. O FSIA determina que no ser concedida imunidade soberana quando a ao se basear em um ato cometido fora do territrio americano, estar relacionada com uma atividade comercial do Estado estrangeiro em qualquer lugar, tal ato causando um efeito direto nos Estados Unidos. A Suprema Corte americana, no caso Arbia Saudita vs Nelson,112 declarou que um Estado realiza atividades comerciais segundo definio do FSIA quando age como um cidado particular no mercado; nesse contexto, importante observar a atividade desempenhada, mais do que seu propsito.
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Contudo, no caso Adler vs Repblica Federal da Nigria,113 o tribunal considerou a expresso relacionado a uma atividade comercial de modo oposto ao feito na ao da Arbia Saudita vs Nelson, que abordou a questo examinando a frase atividade comercial. Assim, Estados na frica, por exemplo, podem promover uma ao onde houver uma relao com atividades comerciais. No entanto, deve ter havido um efeito direto sobre os Estados Unidos. Em alguns casos, por exemplo nos de escravido, isso evidente; em outros, seria mais difcil de estabelecer. A partir da discusso acima sobre as vrias aes movidas com base no ATCA, parece realmente que os tribunais americanos poderiam ser sensveis aos tipos de reivindicao que surgem do colonialismo e do apartheid.114
Limites de prazo
A questo mais importante relacionada aos abusos de direitos humanos cometidos durante o colonialismo e o apartheid o fator tempo. O problema do intervalo de tempo entre a ofensa e a reivindicao crucial, pois com freqncia tais questes processuais impedem que uma ao ultrapasse at mesmo o primeiro obstculo.115 O Alien Torts Claims Act (ATCA) no estabelece prazo prescricional,116 mas o Torture Victim Protection Act (TVPA), sim. A esse respeito, o relatrio do Senado dos Estados Unidos que acompanhou o TVPA afirmou: Um prazo prescricional de dez anos assegura que as circunscries judicirias federais no tero de ouvir reivindicaes prescritas. Em alguns casos, como quando um acusado fraudulentamente oculta da outra parte sua identificao ou seu paradeiro, podem ser aplicados recursos de suspenso do prazo prescricional para preservar os direitos do reclamante.117 [...] O estatuto de dez anos est sujeito suspenso do prazo prescricional, inclusive no tocante a perodos em que o acusado se encontra ausente da jurisdio ou imune a aes judiciais, e perodos em que o queixoso est preso ou incapacitado. 118 Segundo a lei federal, em termos de limite de tempo para mover uma ao, o tempo comea a correr no momento em que ocorre a ofensa.119 No caso Bussineau vs President & Dirs. of Georgetown College,120 o tribunal decidiu que a causa de uma ao se constitui enquanto causa judicial no
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momento em que ocorre a ofensa. O tribunal no caso Xuncax vs Gramajo121 aplicou o perodo do TVPA a uma reivindicao baseada no ATCA. No entanto, h anos os tribunais desejam estender o prazo. Em 1947, no caso Osbourne vs Estados Unidos,122 a parte queixosa havia sido confinada pelo Japo durante a Segunda Guerra Mundial e reivindicava que o prazo prescricional no se aplicava por motivo de circunstncias extraordinrias nas quais, no decorrer do tempo em que ele deveria ter entrado com a ao, os tribunais lhe eram inalcanveis, na condio de prisioneiro nas mos do inimigo. O tribunal suspendeu o prazo limite para uma injria ocorrida imediatamente antes de seu confinamento, pois as circunstncias eram suficientemente extraordinrias: Todos os estatutos de limitao baseiam-se na premissa de que uma pessoa com uma boa causa judicial no procrastinar o processo por um perodo desmedido de tempo; mas, quando o autor de uma ao tem negado seu acesso aos tribunais, a base da premissa destruda.123 Em 1987, a doutrina foi avaliada no caso Forti vs Suarez Mason. O tribunal afirmou: Os tribunais federais aplicaram tambm uma teoria de prazo prescricional semelhante a uma doutrina de impossibilidade. Quando eventos extraordinrios que se encontram alm do controle da parte queixosa a impedem de mover uma ao, o prazo suspenso at que o obstculo causado por esses eventos seja removido.124 O tribunal sustentou que, embora os tribunais argentinos estivessem disponveis, na prtica eram controlados pelo regime militar, tornando impossvel um processo justo para aqueles que desejavam entrar com uma ao. Afirmou ainda: A lei federal prev o prazo prescricional em dois tipos de situao: (1) quando a conduta ilcita do acusado impediu a outra parte de apresentar sua reivindicao em tempo oportuno; ou (2) quando circunstncias extraordinrias fora do controle do querelante tornaram-lhe impossvel apresentar sua reivindicao em tempo oportuno. 125 No caso National Coalition Government of Union of Burma vs Unocal, Inc., 126 o tribunal observou que ao aplicar o caso Forti como precedente para prazo prescricional, o tribunal em Hilao concluiu que o medo de intimidao e represlias era uma circunstncia extraordinria, fora do controle da parte queixosa.127 Sendo assim, as queixas contra Marcos por danos causados por tortura, desaparecimento ou
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execuo sumria permaneceram em suspenso at ele deixar o cargo. Trata-se de uma deciso judicial crucial para os casos do colonialismo e do apartheid. O tribunal no caso Unocal aplicou a deciso de Hilao no processo e argumentou: Segundo a lei federal, a suspenso do prazo prescricional est disponvel quando (1) a conduta ilcita do acusado impediu o querelante de apresentar a reivindicao; ou (2) circunstncias extraordinrias fora do controle do querelante tornaram impossvel a apresentao da reivindicao em tempo oportuno. O tribunal observou ainda que: Na realidade, com base na determinao da corte da 9 a Circunscrio Judiciria em Hilao, as reivindicaes de fulano de tal podem ser suspensas enquanto o SLORC permanecer no poder, se ele provar que foi incapaz de ter acesso a reviso judicial na Birmnia. 128 Isso pode ser de grande importncia para casos futuros. No caso Iwanova vs Ford Motor Co.129 as reivindicaes estavam relacionadas a trabalho forado durante a Segunda Guerra Mundial. O querelante processou a Ford, na Alemanha, e a matriz americana, buscando compensao por trabalho forado na fbrica alem da Ford. No que se refere ao prazo para mover a ao relativa reivindicao alem, o tribunal sustentou que ficava suspenso at 1997, quando a moratria sobre as reivindicaes (imposta em vrios tratados ps-guerra) fosse finalmente removida. O mesmo no foi alegado com respeito matriz americana. Portanto, foram os tratados que impediram a execuo das reivindicaes, e no a culpa do acusado. O tribunal determinou que: a suspenso do prazo prescricional pode ser aplicada, entre outras razes, quando o acusado enganou ativamente a parte queixosa. Para evitar o indeferimento, o querelante que reivindica a suspenso do prazo prescricional deve incluir arrazoados detalhados de ter sido ativamente enganado pelo acusado.130 Embora o querelante tenha feito alegaes de embuste e ocultao 131 em seu depoimento e em sua argio oral, elas no estavam contidas na petio, e por isso o tribunal negou a compensao.132 Um resultado semelhante aconteceu com Fishel vs BASF Group.133 No caso Sampson vs Repblica Federal da Alemanha,134 uma ao judicial de ressarcimento por danos relativos deteno ilegal em um campo de concentrao nazista foi desqualificada em razo do lapso de tempo decorrido entre a ofensa e a entrada com a ao. No caso Kalmich vs Bruno,135
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uma reivindicao de devoluo de propriedade confiscada pelos nazistas foi negada por decurso de prazo. No caso Jane Doe I [fulana de tal] vs Karadic, 136 o tribunal decidiu que o prazo prescricional do TVPA est sujeito a suspenso, inclusive no que toca aos perodos em que o acusado est ausente da jurisdio ou imune a processos legais, e aos perodos nos quais a parte queixosa est presa ou incapacitada. No caso Cabello vs Fernndez Larios, 137 o tribunal determinou: A suspenso do prazo prescricional da TVPA mostra-se apropriada nesse caso, porque as autoridades militares chilenas ocultaram deliberadamente o local de sepultamento da vtima dos autores do processo, que no puderam ver o corpo do falecido at 1990. Nesse caso,138 o tribunal decidiu que: a ocultao anterior a 1990 por parte do governo chileno do local de sepultamento do falecido e da causa precisa da morte impediram os autores de iniciar a ao at 1990. Conseqentemente, o perodo de dez anos de prazo s comeou a contar em 1990. Como os autores moveram a ao dentro dos dez anos estipulados, e o acusado no apresentou ao tribunal nenhum motivo convincente o bastante para alterar sua deciso anterior de que o perodo de limitao comeava em 1990, o tribunal entende que as reivindicaes alegadas com base na Segunda Emenda no sofrem restrio de prazo. Assim, parece que o decurso do prazo pode no constituir necessariamente um impedimento definitivo para tais aes. Os querelantes tero de comprovar circunstncias especficas que estejam de acordo com as regras acima, para garantir que os estatutos de limitaes no atuem como obstculo em tais casos.
Outras jurisdies
Embora a maioria dos processos dessa natureza tenha sido movida nos Estados Unidos, demandas de direitos humanos internacionais tm ocorrido no mundo todo. Isso aconteceu inicialmente na Inglaterra. Entre elas, esto: Cape plc: 139 suscitado pelos danos fsicos relacionados ao asbesto sofridos por vtimas sul-africanas durante as dcadas de 1960 e 1970.
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RTZ:140 suscitado pelo caso de cncer de laringe contrado por um trabalhador escocs empregado na mina de urnio do acusado, na Nambia. Thor Chemical Holdings Ltd.:141 em resposta s crticas do governo ingls quanto sade e segurana, a Thor mudou suas instalaes para Natal, na frica do Sul, onde continuou a funcionar com as mesmas deficincias que haviam forado sua partida da Inglaterra, pouco fazendo para reduzir o perigo para os trabalhadores. A Thor ficou sujeita jurisdio do tribunal ao apresentar uma defesa impossibilitada de alegar desaforamento e finalmente concordou em pagar 1,3 milho de libras esterlinas.142 As questes nesses casos parecem girar inteiramente em torno da discusso sobre jurisdio pessoal, recurso da lei e rationae forum non conveniens, sem julgamento do mrito das aes. Da decorre o comentrio de Stephens de que as jurisdies no-americanas tm carncia de um caso Filartiga bsico. O litgio ocorrido na Austrlia em torno da Broken Hill Proprietary143 mostra o mesmo problema.
Os herers da Nambia reivindicam reparao
Um dos primeiros processos relacionados a questes que remetem ao perodo colonial foi a ao movida em 2001, em Washington, DC, pela Corporao de Reparao ao Povo Herer e pela tribo herer, nas pessoas de seu supremo chefe Riruako e outros membros da tribo. Eles144 esto processando o Deutsche Bank, a Terex Corporation, 145 tambm denominada Orenstein-Koppel, e a Woermann Line, hoje supostamente conhecida como Deutsche Afrika-Linien Gmbh & Co. 146 Embora a maioria considere a frica do Sul147 responsvel por muitas atrocidades cometidas na frica meridional, o legado colonial da Nambia, sob o domnio da Alemanha, inclui uma das maiores o genocdio de quase 100 mil pessoas no comeo do sculo 20. Em junho de 2001, a Corporao de Reparao ao Povo Herer entrou com uma ao de 2 bilhes de dlares contra as empresas. 148 As companhias, incluindo a Woermann Lines, foram acusadas pela formao de uma aliana para exterminar mais de 65 mil herers entre 1904 e 1907.
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O processo gira em torno de um genocdio perpetrado na Nambia no comeo do sculo 20,149 com a matana de mais de 65 mil herers pela polcia. A poltica de execuo sumria foi anunciada em 2 de outubro de 1904, quando o general Lothar von Trotha decretou: O povo herer ter de deixar o pas. Caso contrrio, eu o forarei a faz-lo por meio das armas. Dentro das fronteiras alems, todo herer, quer esteja armado ou desarmado, com ou sem gado, ser morto. No aceitarei mais mulheres ou crianas. Sero devolvidas ao seu povo caso contrrio, ordenarei que sejam mortos. Assinado: o Grande General do Todo-Poderoso Kaiser, von Trotha. Alm dos 65 mil mortos, cisternas foram vedadas e envenenadas para impedir o acesso da populao gua. Ao lado da condenao de milhares escravido150 em fazendas alems, as mulheres sobreviventes foram foradas a servir de mulheres de conforto para os colonizadores. Geneticistas alemes chegaram ao pas para conduzir estudos raciais sobre a suposta inferioridade dos herers. Von Trotha criou tambm cinco campos de concentrao, nos quais a taxa de mortalidade era superior a 45% Von Trotha quase teve xito no genocdio. A populao herer foi reduzida em cerca de 80% restaram aproximadamente 16 mil pessoas, a maioria em campos de concentrao. Os documentos do tribunal afirmam: Pressagiando com preciso arrepiante o irredimvel horror do Holocausto europeu apenas algumas dcadas depois, os acusados e a Alemanha imperial formaram um empreendimento comercial que sancionou explicitamente e ps em prtica, a sangue frio, o extermnio, a destruio da cultura tribal e da organizao social, o confinamento em campos de concentrao, o trabalho forado, experincias mdicas e explorao de mulheres e crianas, com o propsito de levar adiante seus interesses financeiros comuns. Ento, os herers entraram com um processo contra o Deutsche Bank, sob a alegao de que era a principal entidade financeira e bancria no sudoeste alemo da frica. Alegou-se que a Disconto-Gesellschaft, adquirida pelo Deutsche Bank em 1929, controlava, junto com o De u t s c h e Ba n k , p r a t i c a m e n t e t o d a s a s o p e r a e s financeiras e bancrias no sudoeste alemo da frica, de 1890 a 1915. A ao judicial afirma que essas entidades
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eram constitudas pelos grandes investidores e controladores, acionistas, e diretores das maiores operaes de minerao e ferrovirias no sudoeste alemo da frica na poca. Outras acusaes foram de que o Deutsche Bank, por si mesmo e por intermdio da Disconto-Gesellschaft, teve participao crtica nos empreendimentos coloniais alemes, alm de ser diretamente responsvel e ter cometido crimes contra a humanidade perpetrados contra os herers. O processo dos herers contra o Deutsche Bank sustenta que o banco financiou especificamente o ento governo e as companhias ligadas ao domnio colonial alemo. 151 A Terex tambm foi processada, pois alegou-se que era a sucessora interessada, ou parceira em fuso, da OrensteinKoppel Co., a principal entidade de construo ferroviria no sudoeste alemo da frica, de 1890 a 1915. Os documentos do tribunal afirmam que Arthur Koppel, o diretor da Orenstein-Koppel, era um poderoso executivo alemo; sua empresa especializou-se na tecnologia de terraplenagem e possua contratos em todo o mundo no comeo do sculo 20. Alegou-se que a Terex e seus predecessores prosperaram ao longo dos seus 125 anos de existncia mediante a organizao, a participao e a obteno de vantagens em um sistema de mo-de-obra escrava. Alegou-se ainda que eles lucraram imensamente com o sistema, foram diretamente responsveis por ele e cometeram crimes contra a humanidade contra os herers. A parte queixosa retirou depois temporariamente a ao por reparaes contra a Terex, pois a corporao alegou que estivera sob uma administrao diferente na poca em que as atrocidades foram cometidas. 152 No entanto, os querelantes em seguida entraram com uma ao judicial contra o governo alemo.153 A esse respeito, o chefe Kuaima Riruako afirmou: Estou processando governos legtimos e companhias que operavam nos tempos coloniais. [...] Somos semelhantes aos judeus que foram destrudos. Os alemes pagaram pelo sangue derramado dos judeus. Compensemnos tambm. Est na hora de curar a ferida. 154 A Woermann Line tambm est sendo processada, sob a alegao de ter controlado virtualmente todas as atividades de navegao para dentro e para fora do sudoeste alemo da frica de 1890 a 1915. A reivindicao do querelante afirma
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que a Woermann empregava trabalho escravo, tinha seu prprio campo de concentrao, teve participao crucial no empreendimento colonial alemo e que, individualmente e como membro desse empreendimento, a Woermann diretamente responsvel por ter cometido crimes contra a humanidade perpetrados contra os herers.155 Alega-se que a Otavi Mines and Railway Company (Omeg) foi fundada em 6 de abril de 1900, com o status legal de Companhia Colonial Alem, com o propsito de explorar jazidas de cobre e construir um sistema ferrovirio. O Deutsche Bank, alega-se, foi membro do Conselho de Administrao da Omeg de 1900 a 1938. A parte queixosa assevera que a Disconto-Gesellschaft, um dos maiores bancos da Alemanha em 1903, era um investidor importante na Omeg, e que a Woermann Shipping Line, em 1900, havia estabelecido controle completo das empresas porturias e de navegao no sudoeste da frica. Todo o material para a estrada de ferro da Omeg era transportado pela Woermann, com o trabalho forado e sob escravido de mais de mil pessoas, que carregavam e descarregavam navios em Swakopmund. O caso de enorme relevncia por vrios motivos. Primeiramente, mostra como o Holocausto alemo foi precedido por um genocdio anterior. Segundo, indica como os tribunais podem ser usados para perseguir a transgresso de direitos humanos mesmo em outro pas. Quanto a isso, o chefe herer argumentou que: Estamos levando nosso caso para os Estados Unidos porque mais fcil e mais justo e podemos obter apoio pblico l. Os judeus no puderam levar seu caso para a Alemanha; que chance temos, ento, de ser bem-sucedidos [na Alemanha]?. 156 Em terceiro lugar, o caso poderia ser precursor de vrios outros, em que antigos governos coloniais e empresas comerciais que se beneficiaram da conquista e da dominao so processados pelos habitantes dos territrios que, na poca, estavam sob seu controle. Os herers no foram as nicas vtimas das atrocidades coloniais. Houve, por exemplo, o massacre de milhares de congoleses executado pelos belgas, sob o rei Leopoldo II. Os franceses so tambm culpados desses crimes, assim como os ingleses. Como argumentou Sydney Haring:
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[...] ele representa efetivamente um dos melhores casos para abrir o debate a respeito de reparaes pela opresso colonial contra vrias potncias imperiais. O embasamento direto dessa ao no contexto especfico da responsabilidade da Alemanha pelas reparaes aos judeus vitimados no genocdio da Segunda Guerra Mundial levanta diretamente a questo: em que difere o genocdio da poca colonial do genocdio europeu moderno? Em uma frica empobrecida, no de surpreender que a populao nativa no possa aceitar a legitimidade de dois regimes de direito internacional, um para os europeus, outro para os africanos. Como a ao dos herers se baseia estritamente em um ato especfico e bem documentado de genocdio do sculo 20, em uma guerra colonial especfica, contra uma nao com registro de reincidncia em genocdio, trata-se de um caso apropriado para uma ao de reparao contra a Alemanha. 157
Em uma visita Nambia em maro de 1998, o presidente alemo Roman Herzog afirmou j ter passado muito tempo para que a Alemanha fizesse qualquer pedido formal de desculpas pelo massacre dos herers durante o domnio colonial. Disse que os soldados alemes haviam agido incorretamente entre 1904 e 1907, quando cerca de 65 mil herers foram mortos por se opor ao colonialismo. Herzog rejeitou o pagamento de compensao, afirmando que isso no era possvel, uma vez que as regras internacionais de proteo s populaes civis no existiam na poca do conflito e que nenhuma lei protegia os grupos minoritrios durante o perodo colonial. 158 Acrescentou que a Alemanha havia ajudado significativamente a Nambia por muitos anos e prometeu que o pas cumpriria com sua responsabilidade histrica especial em relao Nambia.159 Declarou ainda que a questo das reparaes no seria considerada, uma vez que a Nambia j estava recebendo apoio financeiro preferencial da Alemanha.160 O governo da Nambia no apoiou a reivindicao dos herers. O primeiro-ministro Hage Geingob disse que a abordagem por parte dos lderes herers de buscar compensao apenas para os namibianos falantes da lngua herer equivocada161 e que: Ns [governo] estamos sendo condenados pelo chefe por no agirmos. Mas no podemos simplesmente dizer que queremos dinheiro para os herers.
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No foram s os herers que sofreram as conseqncias da guerra. Todos os namibianos sofreram e a melhor coisa a fazer ajudar a todos os namibianos com estradas e escolas.162 O primeiro-ministro declarou tambm que, infelizmente, a questo das reparaes fora politizada, perguntando por que no fora apresentada ao Parlamento da Nambia. Isso no aconteceu, no entanto, porque os herers acusam o partido governante Swapo de desviar 500 milhes de dlares em ajuda alem para eleitores de Ovambo.163 Eles querem, portanto, que a Alemanha estabelea um fundo que permita aos herers comprar terra e gado. Gottlob Mbaukaua, um lder do partido de oposio herer em Okahandja, argumentou que: O que estamos dizendo que os alemes, como mataram apenas os herers e ningum mais, devem nos ajudar a nos reerguer. 164 Eckhart Mueller, presidente da Organizao Cultural Alem-Namibiana, argumenta que: O termo genocdio se mostra relativo, quando voc est envolvido em uma guerra e derrotado. Penso que eles esto entrando em um empreendimento sem chances, para obter algum dinheiro. Se no for o genocdio, ser uma outra coisa. Temos de enterrar o passado e olhar para o futuro.165
Reivindicaes das vtimas do apartheid
Os abusos dos direitos humanos contra a maioria da populao da frica do Sul eram abundantes durante o apartheid. Muitas pessoas foram desalojadas de suas terras, tiveram sua lngua e cultura marginalizadas e sofreram graves violaes dos direitos humanos.166 A maioria dos sul-africanos teve acesso negado a uma enorme variedade de facilidades, instituies e oportunidades, inclusive a muitos lugares e tipos de emprego, particularmente em rgos do governo. O Estado sul-africano violou sistematicamente os direitos da populao negra e submeteu-a a privao socioeconmica. 167 Sul-africanos negros foram privados de seus direitos civis, sendo muitos afastados de onde moravam e destitudos de sua cidadania.168 Funcionrios do governo e outros, agindo com autorizao e assistncia oficiais, cometeram rotineiramente torturas, ataques e assassinatos.169 Inmeras detenes170 e mortes foram cometidas sob custdia. 171 A liberdade de expresso e de
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associao ficou severamente limitada. Em conseqncia disso, em 1973 as Naes Unidas declararam o apartheid um crime contra a humanidade. Apesar de a ao do Estado ter sido uma causa importante de abusos dos direitos humanos, outros atores tambm contriburam para tais violaes, inclusive corporaes multinacionais que ajudaram e encorajaram ou se beneficiaram de suas relaes com o regime. Alegou-se que mais de 3 bilhes de dlares em lucros foram transferidos anualmente da frica do Sul sob o apartheid por bancos e negcios estrangeiros entre 1985 e 1993.172 Em 1987, uma investigao conduzida pela Comisso de Direitos Humanos da ONU sobre a responsabilidade das corporaes multinacionais pela continuao da existncia do apartheid concluiu que, por sua cumplicidade, aquelas corporaes transnacionais devem ser consideradas partcipes no crime do apartheid e ser processadas por sua responsabilidade na perpetuao desse crime.173 O processo interno da frica de Sul para lidar com o passado foi sua Truth and Reconciliation Commission (TRC), na qual as vtimas podiam testemunhar sobre os abusos cometidos contra elas e aqueles que perpetraram abusos de direitos humanos podiam pedir anistia da acusao criminal, bem como iseno da responsabilidade civil.174 Alm disso, a TRC presidiu audincias em vrios setores, incluindo o judicirio, o setor de sade e partidos polticos. Foram tambm realizadas audincias sobre o papel das empresas. Contudo, at serem movidos dois processos nos Estados Unidos, que sero discutidos mais adiante, nada aconteceu contra multinacionais ou outras empresas que se beneficiaram do sistema naquela poca. As reparaes para as vtimas tm sido discutidas como uma obrigao do Estado. Embora reconhecendo que necessrio fornecer alguma compensao, o Estado, no entanto, no respondeu de maneira gil s recomendaes da TRC no que se refere a quando e quanto pagar s 21 mil pessoas consideradas vtimas. No que concerne ao setor privado, o que aconteceu na frica do Sul foi que a TRC fez um relatrio sobre o papel das empresas e dos trabalhadores durante o apartheid. Determinou que um vasto corpo de provas indica um papel central dos interesses do setor privado na elaborao, adoo, implementao e modificao das polticas do apartheid ao longo de sua histria sinistra. 175 Chegando a essa concluso,
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a TRC no misturou todos os casos de envolvimento de empresas, nem em seu relatrio, nem em sua anlise, mas tentou, em vez disso, fazer um pronunciamento176 quanto ao papel do empreendimento privado no apartheid 177 mais matizado e estruturado e talvez, portanto, mais crvel. A TRC dividiu a culpabilidade das empresas em trs categorias: Envolvimento de primeira ordem: envolvimento direto com o Estado na formulao de polticas ou prticas opressivas que resultaram em baixo custo da mode-obra (ou que aumentaram os lucros de outra forma). 178 Envolvimento de segunda ordem: conhecimento de que seus produtos ou servios seriam usados para propsitos moralmente inaceitveis. 179 Envolvimento de terceira ordem: atividades comerciais usuais, que foram beneficiadas indiretamente pelo fato de operar no contexto estruturado racialmente de uma sociedade de apartheid, mas, [...] levado sua concluso lgica, esse argumento precisaria ser estendido para as empresas que financiaram partidos de oposio e movimentos contra o apartheid. Evidentemente, nem todas as empresas podem ser consideradas farinha do mesmo saco. 180 Um comentarista escreveu sobre essa categorizao: A TRC declarou os dois primeiros nveis repreensveis per se [...]. No obstante, suas concluses matizadas com relao a outras empresas refletiram uma avaliao de quanto o apartheid os beneficiou claramente e da complexidade das interaes do setor privado com o governo. Afinal, embora concluindo que o governo e o setor privado cooperaram na construo de uma economia que beneficiava os brancos, rejeitou tanto uma condenao de todo o setor privado como colaborador quanto uma justificao por submeter e ajudar a dar fim ao sistema.181
O papel dos bancos
O relatrio da TRC parece inserir os bancos (tanto locais quanto estrangeiros) na segunda e na terceira categorias de culpabilidade.182 Ao discutir o envolvimento de segundo nvel, o relatrio observa o exemplo dos bancos que forneceram
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cartes de crdito clandestinos polcia, determinando que: Um banco que fornece cartes de crdito clandestinos polcia para ajud-la com, digamos, as investigaes de fraudes de colarinho-branco, encontra-se em posio diferente daquele que, com conhecimento de fato, fornece cartes de crdito clandestinos a esquadres da morte para ajud-los a atrair suas vtimas.183 Todavia, o relatrio da TRC constatou que no houve tentativa evidente por parte do setor bancrio de investigar ou deter o uso que estava sendo feito de suas instalaes em um ambiente em que predominavam violaes graves dos direitos humanos. 184 Alm disso, o Council of South African Banks (Cosab) reconheceu que ser um banco inevitavelmente significava fazer negcios com diversos rgos que eram parte integrante do sistema do apartheid.185 No entanto, o relatrio da TRC no chegou s suas prprias concluses (ele cita, mas no adota claramente as hipteses dos outros) no que se refere s conseqncias de um banco fazer negcios com o regime do apartheid. Semelhante ao primeiro caso de apartheid, comentado mais adiante, e muito provavelmente devido mesma falta de informao, o relatrio da TRC no tentou o passo seguinte de analisar qualquer transao particular ou qualquer relao entre um banco e uma instituio do apartheid para averiguar: (1) at onde atividades de crdito ajudaram e incentivaram a opresso; e (2) at onde os bancos deveriam ter previsto ou sabido que as atividades de crdito ajudariam e estimulariam a opresso. Por exemplo, o relatrio citou o depoimento do Cosab para a TRC, que afirmava: Pela prpria natureza de seus negcios, os bancos achavam-se envolvidos em cada aspecto do comrcio durante os anos do apartheid. Sem eles, o governo e a economia teriam ficado paralisados. Mas essa teria sido uma deciso do tipo tudo ou nada. No poderia haver uma posio de meio-termo. Ou voc est no negcio bancrio, ou no est. No cabe a um banco dizer que aceitar instrues de seu cliente para pagar uma pessoa e no outra. 186 Portanto, embora o relatrio da TRC tenha reconhecido que enquanto os bancos estavam, deliberadamente ou no, envolvidos no fornecimento de servios bancrios e emprestando dinheiro ao governo do apartheid e suas
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agncias, observou tambm que os bancos estavam, de modo similar, envolvidos na movimentao de fundos de doadores de alm-mar para organizaes de resistncia ao apartheid.187 Essa forma de permitir que o lado sombrio do quadro venha tona, sem contudo dele tratar inteiramente, fica tambm evidente na abordagem do papel do setor privado de modo geral.
O papel do setor privado
Embora considerando que o envolvimento geral do setor privado durante o apartheid estendeu-se pelas trs categorias de culpabilidade, o relatrio da TRC deu especial ateno ao papel duplo do setor privado em (com freqncia simultaneamente) ajudar e atrapalhar o apartheid. Por exemplo, o relatrio observou que: [...] muitas organizaes do setor privado estavam inseguras quanto a como reagir crise econmica e inquietao poltica. Como observou o Cosab: o setor privado foi pego entre um reconhecimento do desejo e da inevitabilidade de reformas polticas significativas e uma gama de avanos que resultaram em muita instabilidade e que eram, pura e simplesmente, prejudiciais para os acionistas das empresas. Sua resposta a esse dilema agudo foi, por um lado, tentar acelerar o processo das reformas e facilitar o contato entre os diferentes interesses polticos tanto dentro quanto fora da frica do Sul e, por outro, montar uma ao de retaguarda contra as sanes e a campanha de noinvestimento e contra os nveis crescentes de violncia que ameaavam a economia e a gerao de empregos. 188 Ainda que o relatrio tenha registrado esforos por parte do setor privado para acelerar as reformas como visitas de lideranas empresariais representativas ao ANC no exlio189 , enfatizou tambm as aes de retaguarda como o envolvimento do setor privado com Joint Manages Committees (JMCs), que faziam parte do Sistema de Administrao da Segurana Nacional.190 Embora deixando claro que o objetivo dos JMCs era essencialmente prolongar a dominao branca, 191 o relatrio observou tambm que: Onde a participao [do setor privado] resultou na canalizao de recursos para as municipalidades, as questes morais so mais nebulosas. Embora o desenvolvimento nas municipalidades
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propiciado pelo JMC fosse certamente motivado por propsitos contra-revolucionrios, h uma diferena importante entre estratgias contra-revolucionrias baseadas no fornecimento de infra-estrutura para a populao e estratgias baseadas em tortura e represso. Novamente, o setor privado no desempenhou papel homogneo no processo.192 Sobre o tema das sanes, o relatrio observou que a oposio vinda do setor privado, alm de partir do interesse prprio movido pelo lucro, se originou tambm de uma crena por parte de alguns de seus segmentos de que o crescimento econmico, mais do que a intensificao da pobreza, promove a democracia.193 Admiravelmente, o relatrio pouco fez para avaliar tanto essa crena, sua difuso e representatividade, quanto as razes por que uma empresa, em proveito prprio, escolheria abra-la (ou alegar abra-la). Em defesa da TRC, no entanto, poucas corporaes particularmente as multinacionais se ofereceram para depor perante a Comisso.194 Alm disso, o fato de a TRC no estar em posio de impor ou eliminar a responsabilidade legal, muito menos criminal, sobre as corporaes, 195 pode ter influenciado tanto a hesitao da prpria comisso de emitir condenaes quanto, considerando a atmosfera de relativa impunidade, o fato de as multinacionais terem resolvido ignorar os procedimentos. Como resultado desses processos, dois casos foram registrados nos Estados Unidos reivindicando indenizao por eventos ocorridos durante o apartheid.
O primeiro caso relativo ao apartheid
Em junho de 2002, milhares de sul-africanos entraram com uma ao coletiva contra vrias corporaes196 multinacionais no Distrito Sul de Nova York, com base no ATCA.197 Em agosto, uma ao judicial apontou como co-conspiradoras do regime do apartheid as seguintes empresas: Citigroup, Crdit Suisse, UBS, Deutsche Bank, Dresdner Bank, CommerzBank, IBM, Amdahl Corporation, ICL Ltd., Burroughs, Sperry and Unisys (antecessora da Sperry and Burroughs).198 Segundo seus advogados, as companhias de minerao Anglo American e De Beers podem ser acrescentadas a essa lista de acusados. Alm disso, os advogados escreveram para mais de 27 bancos e corporaes propondo
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dilogo para discutir acordos.199 Fora os potenciais rus Anglo American e De Beers, o processo no visou empresas locais.200 A acusao, apresentada originalmente apenas contra bancos suos e americanos, sustenta que [...] para que a justia seja feita, as instituies financeiras e empresas que alimentaram e tornaram possvel o reinado de terror do regime do apartheid devem prestar contas de seus pecados, crimes e exploraes, assim como as empresas que alimentaram e tornaram possvel o reinado de terror do nazismo. 201 A acusao pleiteia 50 bilhes de dlares em indenizaes, 202 afirmando que, no fossem os emprstimos dos bancos, o apartheid no teria sobrevivido pelo tempo que sobreviveu203 e que as empresas de informtica sabiam muito bem que seus equipamentos, sua tecnologia e seus sistemas eram usados pelo sistema do apartheid de modo a facilitar e encorajar a violao de direitos humanos e a perpetrao de atrocidades contra a maioria da populao da frica do Sul. 204 Quanto aos negcios no setor da minerao, o objetivo era incluir prticas de trabalho racistas e abusivas durante o perodo do apartheid. Ed Fagan, o advogado americano que cuida do caso, enviou uma nota imprensa sublinhando uma parte da acusao que liga o comportamento dos bancos alemes sua histria no Terceiro Reich. 205 Fagan tem sido, de diversos modos, descrito como um defensor oportunista de causas perdidas e espetaculares. 206 As respostas a Fagan e ao processo foram pouco entusiasmadas; no de surpreender a frieza explcita do governo e a reao da imprensa, menos aprovadora do que Fagan havia esperado. 207
O segundo caso relativo ao apartheid
Em 12 de novembro de 2002, o segundo processo, Khulumani et al. vs Barclays et al.,208 deu entrada na Corte Distrital Leste de Nova York contra oito bancos e doze companhias de petrleo, transportes, tecnologia de comunicaes e armamentos de Alemanha, Sua, Gr-Bretanha, Estados Unidos, Pases Baixos e Frana.209 A ao foi proposta em nome do Grupo de Apoio Khulumani e 108 indivduos vtimas de tortura, assassinato, estupro, priso arbitrria e tratamento desumano, com a
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sano do Estado. A Jubilee South Africa afirmou que: As corporaes ajudaram e incitaram um crime contra a humanidade, cujos danos sociais permanentes exigem urgentes reparaes. [...] Elas obtiveram lucros macios, enquanto o sofrimento das vtimas do apartheid se intensificava. Os bancos e o setor privado ignoraram constantemente nossas tentativas de discutir seu papel no apoio a amplos programas sociais para a reconstruo e o desenvolvimento das comunidades afetadas e para compensar indivduos especficos pelos prejuzos que as corporaes tornaram possveis.210 Em sua declarao imprensa, os queixosos afirmaram que haviam tentado por quatro anos, sem sucesso, que os bancos multinacionais e as empresas que apoiaram o Estado sob o apartheid prestassem contas de sua explorao odiosa. O Grupo de Apoio Khulumani observou que esse processo [...] o nico caminho que nos restou para garantir que a verdade sobre a extenso da cumplicidade das corporaes nos abusos do apartheid seja conhecida e que seja feita justia s vtimas. Elas no podem ser deixadas de lado para que paguem por seu prprio sofrimento. As corporaes multinacionais devem estar cientes de que a cumplicidade em crimes contra a humanidade no compensa. 211 Em sua nota imprensa, a Apartheid Debt & Reparations Campaign afirmou: Nessa ao, expressamos nosso compromisso com o futuro das vtimas do apartheid, com a proteo dos direitos humanos e com a soberania da lei. [...] Ela foi movida aps longa considerao internacional quanto a sua base legal e factual e aps extensa consulta a organizaes-chave. Mais acusaes de peso equivalente sero registradas nos prximos meses, relacionadas a outros aspectos dos crimes cometidos pelo apartheid. 212 A empresa de advocacia norte-americana que representa os querelantes observou em sua nota imprensa 213 que a demanda:
[...] procura responsabilizar o setor privado por ajudar e incentivar o regime de apartheid na frica do Sul, facilitando a prtica dos crimes de segregao, trabalho forado, genocdio, assassinato extrajudicial, tortura, agresso sexual e priso ilegal. A comunidade mundial reconheceu o apartheid em si como um crime contra a humanidade. O apartheid no poderia ter sido mantido como se manteve sem a participao dos acusados
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[...]. A ao est baseada nos princpios de imputabilidade do common law e no Alien Torts Claims Act, 28 U.S.C. 1350, que concede jurisdio dos tribunais dos Estados Unidos sobre determinadas violaes do direito internacional, a despeito de onde tenham ocorrido [...]. A evidncia histrica recente mostra que o envolvimento de companhias privadas nas indstrias-chave de minerao, transportes, armamentos, tecnologia, petrleo e financiamento no s foi til na implementao dos abusos como tambm esteve to completamente ligado aos abusos propriamente ditos que o apartheid provavelmente no teria ocorrido do modo como ocorreu sem a participao delas.
Na frica do Sul, esses dois casos foram vistos de modo um tanto controverso. O ex-presidente F. W. de Klerk manifestouse contra os processos, afirmando que aconselhar as empresas a resistir s aes judiciais. Declarou tambm que esses casos dariam esperanas falsas de enriquecimento aos sul-africanos pobres.214 Quanto ao governo sul-africano, afirmou que no dar apoio s aes contra as multinacionais citadas por terem apoiado o apartheid. O ministro da Justia e do Desenvolvimento Constitucional, Penuell Maduna, teria dito que a posio do ministrio de indiferena, no apoiando nem rejeitando as aes. Ele afirmou que: No apoiamos as aes por reparaes individuais. Temos negcios em andamento para investimentos na frica do Sul ps-apartheid com essas mesmas empresas citadas na ao judicial. O alvo conseguir que essas companhias continuem investindo na frica do Sul, para benefcio de toda a populao. 215 O ministro da Economia sul-africano, Trevor Manuel, afirmou que as aes no podem resolver os problemas criados pelo apartheid nem responder pela: enormidade do crime que o apartheid em si mesmo. E para tal, no podem haver compensaes individuais [...]. Esse tipo de especulao, em que se buscam vtimas [...], no considera o apartheid propriamente como uma violao grave dos direitos humanos, mas procura agresses fsicas, leses, tortura e mortes. 216
Concluso
O papel das corporaes multinacionais na perpetrao de abusos dos direitos humanos durante o perodo colonial e o
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apartheid foi considervel. Seu papel est sob uma fiscalizao maior do que nunca na histria. Parte do motivo para isso que cada vez mais vm sendo criados normas e padres quanto conduta das companhias em relao aos direitos humanos. Com isso, tambm o papel desempenhado pelas corporaes no passado vem sendo examinado muito mais detalhadamente. Outra razo para a crescente fiscalizao e exigncia de prestao de contas o fato de terem aumentado os mecanismos de apurao de responsabilidade final, tanto no nvel domstico quanto no internacional. medida que a fiscalizao se intensifica, mais ateno dirigida a essas questes, e, medida que mais informaes vm tona, as possibilidades de indenizao aumentam. Recentemente, o movimento pelas reparaes tem crescido de modo exponencial. Em vrias frentes nos ltimos anos, a probabilidade de reparao por abusos dos direitos humanos se tornou mais concreta. Portanto, possvel que a soluo para a questo espinhosa das reparaes por violaes perpetradas h relativamente muito tempo possa ser alcanada no futuro. Avanos relacionados jurisdio universal podem tambm ajudar nesse aspecto. No mbito domstico, em grande parte o sistema legal americano que permite ou adequado para isso a demandantes estrangeiros reivindicarem indenizao. Contudo, possvel que autores de aes possam procurar usar os tribunais em outros pases para perseguir infratores. O prazo prescricional talvez venha a ser um dos grandes empecilhos para tais reivindicaes. As lies de outros casos, em especial aquelas relacionadas ao Holocausto, mostram que reivindicaes desse tipo muitas vezes no so bem-sucedidas porque um tribunal d um veredicto, mas pela presso exercida sobre os acusados, que se dispem a fazer um acordo, para evitar a publicidade negativa. Isso ainda no ocorreu com as aes judiciais relacionadas ao colonialismo ou ao apartheid, porm tais processos ainda esto em seus estgios iniciais. Seu grau de sucesso, seja via julgamento, seja via acordo com a parte acusada, determinar se e como muitas outras aes sero movidas. No entanto, essas aes no constituem a panacia para os problemas que os pases e seus habitantes afetados tm de enfrentar, uma vez que quase nenhum julgamento [...] foi ganho, e muitos rus escolheram fugir dos Estados
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Unidos durante o curso do litgio. 217 Alm do mais, os tribunais no se mostram ainda suficientemente favorveis a essas aes e muito poucos desses casos foram encerrados com sucesso. Embora o clima parea estar melhorando, levar tempo para os tribunais dos Estados Unidos, ou de outros lugares, se sensibilizarem com esse tipo de demanda. preciso tambm ter em mente que:
As corporaes, diferentemente de outros acusados em aes com base no Alien Torts Claims Act, tm a motivao, o dinheiro e a experincia para brigar na justia at atingir todos os limites jurisdicionais e usar vantagens da estrutura corporativa de que dispem para evitar um processo judicial baseado no mrito. Para contornar ou superar tais defesas por parte das corporaes, os autores de processos contra multinacionais so levados em duas direes diferentes. Por um lado, devem visar o comportamento da multinacional que levou diretamente s violaes de direitos humanos no pas em questo (focando as operaes da empresa e suas relaes com o Estado), porque os casos baseados no ATCA exigem uma base factual maior do que o normal nos estgios iniciais; por outro, devem se concentrar na atividade das multinacionais em suas sedes de operaes corporativas para facilitar a determinao da jurisdio pessoal da multinacional acusada e para evitar intruses inaceitveis no governo do Estado anfitrio e em seu relacionamento com os Estados Unidos. A sntese dessas tendncias opostas pode dificultar a vida de alguns litigantes de direitos humanos, mas a longo prazo servir para garantir que somente casos meritrios sejam ouvidos pelas cortes americanas.218
Devido a esses fatores, que iro impedir ou limitar tais casos por algum tempo, o caminho poltico para a indenizao ser mais importante no futuro. Isso acontecer medida que as questes receberem maior aceitao internacional e medida que os que sofreram a violncia dos abusos dos direitos humanos coloniais e do apartheid exercerem maior presso.
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NOTAS
1. Ver, de forma geral, T. de Pelsmaeker et al., 2002. 2. Ver, de forma geral, J. Sarkin & W. Binchy, 2001. 3. Ver tambm J. Sarkin et al., 2001. 4. Um exemplo de perseguio a algum responsvel por abusos dos direitos
humanos o processo penal contra Hissne Habr, ex-ditador do Chade. Ver R. Brody, 2001; e tambm B. Crossette, 1999.
5. Ver tambm J. Sarkin, 1996; 1997; 1998; 1999a; 1999b; 1999c; 2000a;
2000b; 2001a; 2003.
6. A maioria dos pases da frica, por exemplo, passou por um perodo colonial
sob a dominao de potncias europias, como Frana, Alemanha, Gr-Bretanha, Itlia, Blgica e Portugal.
7. O conceito de crimes contra a humanidade encontra-se na Clusula Martens

da 2 Conveno de Haia de 1899 e na 4 Conveno de Haia de 1907. A verso mais antiga da Clusula Martens (Prembulo, 2 Conveno de Haia de 1899) se refere s leis da humanidade; a verso posterior (Protocolo Adicional I) se refere aos princpios da humanidade. Ver E. Kwakwa, 1992, p. 36. A Conveno de 1907 afirma que: At que um cdigo mais completo das leis de guerra seja editado, as altas partes contratantes consideram conveniente declarar que, em casos no includos nas regulamentaes por elas adotadas, os habitantes e beligerantes permanecem sob a proteo e a regulamentao dos princpios do direito das naes, uma vez que estes resultam dos usos estabelecidos entre povos civilizados, das leis da humanidade e dos ditames da conscincia pblica. Um uso ainda mais antigo do termo encontrado na Declarao de 1868 de So Petersburgo de uma Comisso Militar Internacional. Tal declarao limitava o uso de certos explosivos ou projteis incendirios durante a guerra, por serem declarados contrrios s leis da humanidade.
8. A Convention with Respect to the Laws and Customs of War on Land e o seu
anexo, Regulations Concerning the Laws and Customs of War on Land, de 1899, so considerados os primeiros tratados modernos importantes sobre jus in
bello . Ver S. R. Ratner & J. S. Abrams, 1997, p. 45. Mas relevante apenas at
certo ponto, porque vincula suas partes signatrias. Onde houve guerra entre partes signatrias havia dispositivos legais que exigiam que os prisioneiros de guerra fossem tratados humanamente, e esses prisioneiros sero tratados no que refere a alimentao, alojamentos e vestimentas, nas mesmas condies que as tropas do governo que os capturaram. O artigo 23 (c) proibia a morte ou o ferimento de inimigos sem condies de defesa ou que tivessem se rendido. Tambm relevante para aes futuras poderia ser a Convention (IV) in Respect
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of the Laws and Customs of War on Land e seu anexo, Regulations Concerning the Laws and Customs of War on Land, de 1907.
9. O termo genocdio somente recebeu reconhecimento formal e legal no

julgamento de Nuremberg, embora a Carta do Tribunal no tenha usado o termo expressamente. O termo foi cunhado na dcada de 1940, por Raphael Lempkin. A Conveno de Genocdio foi adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas somente em 1948.
10. Um exemplo disso, que ser abordado bem mais detalhadamente adiante, o
caso do genocdio cometido contra os herers, na Nambia, no incio do sculo 20. O argumento apresentado pelo presidente Roman Hertzog, da Repblica Federal da Alemanha, durante visita Nambia em 1998, foi que nenhum crime havia sido cometido, j que no havia na poca nenhuma lei que proibisse tal conduta.
11. A declarao da Conferncia Mundial contra o Racismo, realizada em 2001,

reconheceu no artigo 158 que essas injustias histricas contriburam inegavelmente para a pobreza, o subdesenvolvimento, a marginalizao, a excluso social, as disparidades econmicas, a instabilidade e a insegurana que afetam muitos povos em diversas partes do mundo, particularmente nos pases em desenvolvimento. A Conferncia reconhece a necessidade de realizar programas para o desenvolvimento social e econmico dessas sociedades e a Dispora, sob o quadro de uma nova parceria baseada no esprito de solidariedade e de respeito mtuo, nas seguintes reas: [...]. United Nations A, General Assembly Distr., General, A/ Conf. 189/ 24 set. 2001, World Conference Against Racism, Racial Discrimination, Xenophobia and Related Intolerance, Durban, 31 ago.-8 set. 2001. Adotado em 8 set. 2001, em Durban, frica do Sul (verso final liberada em 31 dez. 2001).
12. Por exemplo, o legado da conferncia de Berlim de 1884-1885, quando as

potncias colonizadoras europias se reuniram para repartir a frica entre si como colnias e territrios dominados, ainda tem um grande efeito sobre a extenso da devastao dos conflitos no continente. Ver J. Sarkin, 2002. No de surpreender que, tendo como cenrio essa disposio arbitrria e injustificvel de fronteiras e polticas de identidade tnica rgidas, em um ambiente dominado pelo subdesenvolvimento, vinte dos 48 genocdios e politicdios que ocorreram pelo mundo entre 1945 e 1995 tenham acontecido na frica. Ver H. Solomon, 1999, p. 34; e tambm P. Brogan, 1992.
13. N. Kritz, 1998, p. xxvii. 14. Ver: Declarao dos Direitos Humanos, artigo 8; Acordo Internacional sobre
os Direitos Civis e Polticos, artigo 2(3)(a), e Conveno Contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos e Degradantes, artigo 14 (1).
15. Ver o caso da fbrica Chozrow, Publications of the Permanent Court of
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JEREMY SARKIN
International Justice, Collection of Judgments, srie A, n. 9, 21; srie A, n. 17, 29 (27 jun. 1928). Esse caso foi mencionado com aprovao no julgamento de 14 fev. 2002, Repblica Democrtica do Congo vs Blgica, onde o tribunal afirmou que a reparao deve, at onde possvel, eliminar todas as conseqncias do ato ilcito e restabelecer a situao que teria, com toda a probabilidade, existido se aquele ato no houvesse sido cometido.
16. Um exemplo a deciso do Tribunal Interamericano de Direitos Humanos no

caso Velsquez-Rodriguez. Ver Tribunal Interamericano de Direitos Humanos, Velsquez-Rodriguez vs Honduras, srie C, n. 7, julgamento de 21 jul. 1989 (indenizaes compensatrias), pargrafo 71. Ver tambm C. Tomuschat, 2002.
17. Ver tambm K. Rendall, 1998; B. Brown, 2001; R. Brody, 2001; N. RohtArriaza, inverno de 2001; L. Sadat, 2001; M. Scharf & T. Fischer, 2001.
18. Ver M. J. Bazyler, 2002. 19. Tambm foram registradas aes nos termos do Torture Victim Protection
Act, de 1991. Ato 12, 1992, P.L. 102-256, 106 Stat. 73. Contudo, o tribunal no caso Beanal vs Freeport-McMoran, Inc. sustentou que, como o TVPA usou o termo individual, no era inteno do Congresso incluir corporaes entre os acusados. 969 F. Supp. 362, 382 (E.D. La. 1997).
20. Um exemplo do aumento do nmero e do tipo de aes judiciais registradas

uma ao contra a Royal Dutch Petroleum Company e a Shell Transport and Trading Company (Royal Dutch/Shell). No caso Wiwa vs Royal Dutch Petroleum, 96 Civ 8386 (S.D.N.Y., registrada em 8 nov. 1996) 226 F.3d 88 (2d Cir. 2000), a Shell foi acusada de cumplicidade nos enforcamentos ocorridos em 10 de novembro de 1995, de Ken Saro Wiwa e John Kpuinen, dois dos nove lderes do Movement for the Survival of the Ogoni People (Mosop), a tortura e a deteno de Owens Wiwa, e o ferimento de uma mulher que protestava pacificamente contra a destruio de sua plantao, para instalar no terreno um oleoduto da Shell, e que recebeu um tiro por parte das tropas nigerianas convocadas pela Shell. O processo foi movido com base no ATCA e no Racketeer Influenced and Corrupt Organisations Act. Outra ao foi movida contra o presidente Robert Mugabe do Zimbbue. Esse caso foi, no entanto, barrado pelo governo americano, citando a preocupao de que ele poderia ter direito a imunidade diplomtica. Ver Zimbabwe president accused of orchestrating terror in United States suit.
CNN.com , 10 set. 2000. Ver tambm F. L. Kirgis, 2000.
21. Ver M. Bossuyt & S. Van de Ginste, 2001. 22. Ver A. J. Sebok, 2001. 23. United Nations, A General Assembly Distr., General, A/ Conf. 189/ 24 set.
2001. World Conference Against Racism, Racial Discrimination, Xenophobia and Related Intolerance, Durban, 31 ago.-8 set. 2001. World Conference Against
113
Racism, Racial Discrimination, Xenophobia and Related Intolerance, frica do Sul (verso final publicada em 31 dez. 2001).
24. Apenas dois exemplos disso so os artigos 13 e 14. O artigo 13 diz: Ns

reconhecemos que a escravido e o comrcio de escravos, inclusive o comrcio transatlntico de escravos, foram tragdias terrveis na histria da humanidade no apenas devido ao seu barbarismo repugnante, mas tambm em termos de sua dimenso, natureza organizada e, especialmente, de sua negao da essncia das vtimas, e reconhecemos ainda que a escravido e o comrcio de escravos so um crime contra a humanidade e deveriam ter sido sempre considerados assim, especialmente o comrcio transatlntico de escravos, estando entre as fontes e manifestaes mais importantes do racismo, da discriminao racial, da xenofobia e intolerncias relacionadas; e que os africanos e os povos de descendncia africana, os asiticos e os povos de descendncia asitica e os povos indgenas foram vtimas desses atos e continuam a ser vtimas de suas conseqncias. O artigo 14 diz: Reconhecemos que o colonialismo levou ao racismo, discriminao racial, xenofobia e intolerncia relacionada, e que os africanos e os povos de descendncia africana, e os povos de descendncia asitica e os povos indgenas foram vtimas do colonialismo e continuam a ser vtimas de suas conseqncias. Ns reconhecemos o sofrimento causado pelo colonialismo e afirmamos que, onde quer que ocorra e em qualquer tempo, deve ser condenado e sua recorrncia impedida. Lamentamos ainda que os efeitos e a persistncia dessas estruturas e prticas tenham estado entre os fatores que contriburam para desigualdades sociais e econmicas duradouras em muitas partes do mundo atual.
25. No contexto da ao judicial dos herers da Nambia, Harring alega que os

herers tm conscincia de que os regimes de reparaes existentes no mundo atual so polticos, no legais. Mas essas aes polticas tm uma histria comum de serem movidas por um amplo jogo de cena jurdico, criando um clima moral poderoso de apoio s reparaes e formando a opinio pblica. S. L. Harring, 2002, 393, 410.
26. J. R. Paul, 2001. 27. S. Zia-Zarifi, 1999, 4, 81, 85. Ver tambm B. Frey, 1997. 28. Ver, por exemplo, L. Fernandez, 1996. 29. Ver M. Penrose, 2000; A. Perez, 2000; C. Pierson, 2000; A. Hasson, 2002. 30. Para que a ao judicial contra um pas tenha xito, seus autores precisam
superar alguns obstculos. Nos Estados Unidos, o Foreign Sovereign Immunities Act muitas vezes funciona para eximir os atores estatais da responsabilidade. Ver tambm L. Saunders, 2001. A Suprema Corte no caso Argentine Republic vs Almerada Hess Shipping Corporation decidiu que a lei de 1976 estabelecia uma imunidade geral de Estados estrangeiros diante dos tribunais americanos. Ver
114
JEREMY SARKIN
Argentine Republic vs Amerada Hess Shipping Corp., 488 U.S. 428 (1989).
31. M. Ellinikos, 2001, 35. 32. J. Charney, 1983. 33. C. Forcese, 2002, 26, 487. 34. Ver o caso Eastman Kodak Co. vs Kavlin, no qual houve a denncia de que a
empresa boliviana conspirava com as autoridades bolivianas para prender o querelante. A Corte Distrital observou que seria um sistema de delitos civis estranho se impusesse responsabilidade aos atores estatais, mas no queles que haviam se envolvido diretamente na conspirao com eles. 978 F. Supp. 1078 (S.D. Fla. 1997).
35. A. Ramasastry, 2002. 36. Id., ibid. 37. A corporao poderia ser vista, s vezes, como cmplice do regime que na
verdade cometeu os abusos. A esse respeito, o Tribunal Criminal Internacional da Iugoslvia determinou que um cmplice culpado se sua participao afetou direta e substancialmente a perpetrao daquela ofensa pelo seu apoio perpetrao efetiva antes, durante ou depois do incidente. O tribunal requer ainda que o ru atue com conhecimento do ato associado. Citado em S. R. Ratner, 2001, 111, 443, 501.
38. A. Clapham & S. Jerbi, 2001, 339, 340 (citando o prembulo da UNDHR). 39. Id., ibid. Os autores observam tambm que, embora as corporaes no
estejam sujeitas UNDHR, algumas reagem condenao social suscitada por sua violao incorporando a seus princpios comerciais um compromisso explcito de preservar os direitos humanos.
40. L. Henkin, 1999, apud B. Stephens, 2002, 20, 45. 41. Barcelona Traction, Light and Power Co., Belgium vs Spain, INT.GERI 3,
pargrafo 70 (1970).
42. S. R. Ratner, op. cit., 492. 43. Id., ibid., 493. 44. Id., ibid., 494. 45. Ver, de forma geral, S. R. Ratner, op. cit. 46. A. Ramasastry, 2002a e 2002b. 47. S. R. Ratner, op. cit., 493. 48. T. Van Boven, Study Concerning the Right to Restitution, Compensation and
Rehabilitation for Victims of Gross Violations of Human Rights and Fundamental Freedoms. UN GAOR 4 th Comm., 45th Sess., Provisional Agenda Item 4,
115
pargrafo 57, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1993/8 (1993).
49. Ver documento da Comisso dos Direitos Humanos da ONU E/CN.4/2000/62,

18 jan. 2000.
50. Ver tambm C. Tomuschat, 2002. 51. Na deciso do caso Promotor vs Tadic IT-94-1-A, 15 jul. 1999, o tribunal se
baseou em princpios internacionais para atribuir aes de atores particulares a atores estatais. A corte sustentou que um Estado pode ser considerado responsvel por seu pedido a um particular para executar tarefas em seu nome (Julgamento do Tribunal de Recursos, pargrafo 119).
52. K. Parker, 1994, 497, 502. 53. Em outro exemplo mais recente, o governo americano concordou em pagar 5
mil dlares e emitir um pedido de desculpas a 2.200 japoneses latino-americanos que foram deslocados da Amrica Latina durante a Segunda Guerra Mundial e mantidos em campos de concentrao nos Estados Unidos. Isso resultou de um acordo oriundo do caso Mochizuki vs Estados Unidos n. 97-924C, 41 Fed. Cl. 54 (1998). Ver N. T. Saito, 1998.
54. 630 F.2d 876, 880 (2d Cir. 1980). 55. Id., ibid., 890. 56. 9 Hum. Rts. L.J. 212 (1988). 57. Ver T. Yu, 1995; T. Tree, 2000, 466-68; K. Park, 2000. 58. Ver M. J. Bazyler, 2002. 59. Id., ibid. 60. Id., ibid. 61. Id., ibid. 62. Id., ibid. 63. Ver tambm R. Foos, 2000. 64. M. J. Bazyler, op. cit., 11. 65. Id., ibid. 66. Id., ibid. 67. Ver, de forma geral, V. N. Dadrian, 1998. 68. M. J. Bazyler, op. cit., 11. 69. Ver <http://www.theaustralian.news.com.au>. 70. Naquela poca j se questionavam os estatutos de limitao de prazo. Por
exemplo, em 1897 Oliver Wendell Holmes perguntou: Qual a justificativa para privar um homem de seus direitos, o que constitui o mal em si, em conseqncia
116
JEREMY SARKIN
do lapso de tempo?. A questo ser explorada mais adiante em maiores detalhes.
71. Participaram da conferncia: ustria-Hungria, Alemanha, Blgica,

Dinamarca, Frana, Alemanha, Gr-Bretanha, Itlia, Pases Baixos, Portugal, Rssia, Espanha, Sucia-Noruega, Turquia e Estados Unidos.
72. Trata-se de uma questo altamente controversa. Ver R. W. Tracinski, 2002. 73. Cato vs Estados Unidos, 70 F.3d 1103 (9th Cir. 1995). 74. Apud A. A. Aiyetoro, 2002, 3, 133. 75. Id., 3, 133, 138. 76. Em Filartiga vs Pena-Irala, 630 F.2d 876 (2d Cir 1980), o tribunal
determinou que a tortura deliberada perpetrada sob a insgnia da autoridade oficial viola normas universalmente aceitas da lei internacional dos direitos humanos, independente da nacionalidade das partes. Assim sendo, sempre que um torturador declarado encontrado e intimado pela justia, dentro das fronteiras dos Estados Unidos, o ATCA fornece jurisdio.
77. Para uma anlise da razo pela qual as jurisdies no-americanas tm

geralmente visto to poucas aes civis internacionais relacionadas aos direitos humanos, ver B. Stephens, 2002, 27, 1.
78. H. Ward, 2001, 27, 451, 454-55. Para a questo de como os tribunais
holandeses poderiam lidar com os recursos jurisdicionais e escolher da matria de lei se fosem abertos processos envolvendo prejuzos sofridos em pases estrangeiros, ver, de maneira geral, A. Nollkaemper, 2000; e G. Betlem, 2000.
79. J. Glaberson, 2001. 80. B. Stephens, 2002b, 27, 1, 24. 81. Filartiga vs Pena-Irala, 630 F.2d 876 (2d Cir. 1980). 82. B. Stephens, op. cit., 13. 83. Id., ibid., 18. 84. Id., ibid. Evidentemente o processo Pinochet, no Reino Unido, d um certo
estmulo idia de perseguir violadores dos direitos humanos. Ver R. Brody, 1999. Ver tambm C. Nicholls, 2000.
85. B. Stephens, op. cit., 14-16. 86. B. Stephens, 2001. 87. Smith Kline & French Labs vs Bloch, 2 All E.R. 72, 74 (Eng. 1983). 88. Isso inclui o Torture Victims Protection Act, o Foreign Sovereign Immunities
Act e leis relacionadas ao terrorismo.
89. 630 F.2d 876, 880 (2d Cir. 1980).
117
90 D. M. Ramsey, 2001, 24, 361. 91. Id. ibid., 364. 92. Estas incluem doutrinas de desaforamento, respeito internacional, ato de
Estado e questes polticas.
93. Ver, de maneira geral, E. Gruzen, 2001a e 2001b; M. D. Ramsey, 2001, 24,
361.
94. Iwanova vs Ford Motor Co., 67 F. Supp. 2d 424, 489-90 (D.N.J. 1999). 95. A. X. Fellmeth, 2002, 5, 241, 249. 96. 70 F.3d 232 (2d Cir. 1995). Aqui os querelantes eram cidados mulumanos
e croatas da Bsnia-Herzegvina. Eles processaram o lder adversrio por ter cometido graves violaes dos direitos humanos, como genocdio e crime de guerra. Ver tambm J. Lu, 1997, 35, 531.
97. Id., ibid, 350. 98. Id., ibid, 239. 99. Doe vs Unocal Corp., 2002 US App. LEXIS 19263 (9th Cir., 18 set. 2002),
32-33.
100. Ver tambm J. Sarkin, 2001b. 101. Ver, por exemplo, Doe vs Unocal, 110 F. Supp. 2d at 1294, 1306-1307 (C.D.
Cal. 2000); Iwanova vs Ford Motor Co., 67 F. Supp. 2d. 424, 443 (D.N.J. 1999).
102. 963 F. Supp. 880, 885 (C.D. Cal. 1997). 103. Doe vs Unocal Corp., 2002 US App. LEXIS 19263 (9th Cir. 18 set. 2002),
32-33.
104. Ver id., 35-55. 105. Id., 36. 106. Iwanova vs Ford Motor Co., 67 F. Supp. 2d. 424, 445 (D.N.J. 1999). 107. 226 F.3d 88, 93 (2d Cir. 2000). 108. Ver tambm A. X. Fellmeth, 2002, 5, 241. 109. Id., ibid. 110. Id., ibid. 111. 197 F.3d 161 (5th Cir. 1999). 112. 507 US 349 (1993). 113. 107 F.3d 720 (9th Cir. 1997). 114. E. Schrage, 2002. 115. Muito relevante para esse assunto, internacionalmente, o fato de a
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JEREMY SARKIN
Assemblia Geral, em 1968, ter adotado a Conveno da No-Aplicabilidade das Limitaes Estatutrias para Crimes de Guerra e Crimes contra a Humanidade. Ver tambm M. Lippman, 1998. A primeira frase do artigo 1o afirma que nenhuma limitao estatutria dever ser aplicada aos seguintes crimes, sem considerar a data da sua execuo, seguindo as definies de crimes de guerra e de crimes contra a humanidade. Contudo, o artigo 2o diz: Se qualquer um dos crimes mencionados no artigo 1 o for cometido, os dispositivos dessa conveno sero aplicados sobre os representantes da autoridade estatal e particulares [...]. A palavra-chave for. Ser que isso significa que a conveno se aplica apenas no futuro?
116. No caso Iwanova vs Ford Motor Co.67 F. Supp. 2d, 433-34, o Tribunal
determinou que o Torture Victim Protection Act, de 1991, 28 U.S. C. 1350, que tem estatuto de limitao de dez anos, era o prazo prescricional que mais se comparava ao ATCA. Ver Iwanova, 462.
117. Relatrio do Senado dos Estados Unidos, S.Rep. No. 249, 102d Cong., 1st
Sess. (1991) 5.
118. Relatrio do Senado dos Estados Unidos, S.Rep. n. 249, 102d Cong., 1st
Sess., (1991) 11.
119. Em Forti, 1.549, o tribunal afirmou: Embora o perodo de limitao de

uma ao segundo o estatuto do ATCA seja regido pela lei estadual, mas a ao em si federal, aplicam-se as doutrinas federais de prazo prescricional".
120. 518 A.2d 423, 425 (D.C. App. 1986). 121. 886 F. Supp. 162, 191 (D. Mass. 1995). 122. 164 F.2d 767 (2d Cir. 1947). 123. Idem, 769. Essa afirmao est reproduzida em Forti, 1.550. 124. Idem, 1.550. 125. Ver Forti vs Suarez Mason, 672 F. Supp. 1531, 1549 (N.D. Cal. 1987). 126. 176 F.R.D. 329, (C.D.Cal. 1997). 127. Citando a deciso judicial da corte da 9 Circunscrio Judiciria em Hilao
vs Esplio de Marcos 103 F.3d 767, 772.
128. Idem, 360. 129. 67F. Supp. 2d 424, 462 (D.N.J. 1999). 130. Idem, 467. 131. Ver tambm o caso Pollack vs Siemens AG, n. 98CV-5499 (E.D.N.Y.)
registrado em 30 de agosto de 1998. Em sua queixa, Pollack alegou ocultao significativa por parte das corporaes acusadas e afirmou que documentos importantes foram tornados pblicos apenas em meados da dcada de 1990. Ver
119
J. Roy, 1999. A questo da ocultao tambm considerada importante; Bilenker, por exemplo, argumenta que para as aes contra bancos por atos da Segunda Guerra Mundial o tribunal poderia aplicar a doutrina da ocultao fraudulenta para a situao dos bancos, se forem encontradas provas de que os bancos de fato ocultaram informao essencial dos queixosos a respeito do status de suas contas e dos depsitos de ativos pilhados. Ver S. A. Bilenker, 1997, 21, 251.
132. Ver: M. J. Bazyler, 2000. 133. Civ. n. 4-96-CV-10449, 1998 US Dist. Lexis 21230, at 30-31 (S.D. Iowa, 11
mar. 1998).
134. 975 F. Supp. 1108, 1122 (N.D. III. 1997) affd, 250 F. 3d 1145 (7 th Cir.
2001).
135. 450 F. Supp. 227, 229-30 (N. D. III. 1978). 136. N. 93 Civ. 0878 (PKL), 2000 WL 76861, 1 n. 3 (S.D.N.Y. 13 jun. 2000). 137. 157 F.Supp.2d 1345, 1368 (S.D.Fla., 2001). 138. 205 F. Supp. 2d 1325; (S.D. FLA 2002) 2002 US Dist. Lexis 10323; 15 Fla.
L. Weekly Fed. D 336.
139. Ver Lubbe vs Cape plc, [1999] Intl Procedimento de Litgio 113, CA. 140. Ver Connelly vs RTZ Corp. plc, [1996] 2 WLR 251; [1997] 3 WLR 373. 141. Ver Ngcobo e outro vs Thor Chemical Holdings Ltd. e outro, [1995] TLR
579; Sithole e outro vs Thor Chemical Holdings Ltd. e outro, [1999] TLR 110.
142. Para o aprofundamento da discusso, ver R. Meeran, 1999; e 2000. 143. Ver Dagi vs Broken Hill Proprietary Co. Ltd. (n. 2) [1997] 1 VR 428. 144. A Corporao de Reparao ao Povo Herer, a tribo herer, por intermdio
de seu supremo chefe Kuaima Riruako e 199 pessoas, e a Fundao Chefe Hosea Kutako registraram na Suprema Corte do Distrito de Columbia uma ao intitulada The Herero Peoples Reparation Corporation, et al. vs Deutsche Bank AG, et al., 01 CA 4447.
145. A ao da Terex foi abandonada mais tarde, pelo menos temporariamente.

Ver UN Integrated Regional Information Network, 21 set. 2001.
146. Vrias estratgias foram tentadas para reivindicar reparaes pelas

atrocidades cometidas contra os herers. Pronunciando-se na comemorao do Dia dos Herers, em Okahandja, em 1999, o chefe Riruako afirmou: No limiar do novo milnio, os herers, enquanto nao, decidiram levar a Alemanha ao Tribunal Internacional para uma deciso sobre as reparaes. Tambm advertimos o governo namibiano para no ficar na nossa frente conforme seguimos o caminho da justia. Todo ano, em agosto, os herers se renem em
120
JEREMY SARKIN
memria de seus heris mortos durante a guerra com os alemes, entre 19041907. Ver C. Maletsky, 1999.
147. A frica do Sul tambm foi convocada a pagar reparaes aos herers. O
supremo chefe Riruako conclamou o governo namibiano a mover uma ao legal contra o governo sul-africano semelhante movida pelos herers contra o governo alemo. Afirmou que: No estou muito contente [com o estado das coisas na frica do Sul]. Ns sofremos muito [nas mos do governo] e no podemos ignor-lo. Os sul-africanos responderam que no pagaro reparaes nem compensao ao povo herer na Nambia. O porta-voz das relaes exteriores, Ronnie Mamoepa, declarou que o atual governo da frica do Sul se compe de ex-vtimas da colonizao e do apartheid . Pode-se pedir reparao ou compensao s mesmas vtimas que sofreram sob aqueles regimes?. Ver C. Maletsky & T. Mokopanele, 2001.
148. Em 19 de setembro de 2001, foi registrada uma ao semelhante contra a

Repblica Federal da Alemanha, ver o caso The Hereros Peoples Reparation Corporation, et al. vs Federal Republic of Germany, 1:01CV01987CKK.
149. O chefe Riruako expressou consternao quanto falta de interesse do

governo namibiano no caso herer, afirmando que: O governo [namibiano] ou qualquer um dizer, Eu no estou envolvido [...] coisa de louco. Ver C. Maletsky & T. Mokopanele, 2001.
150. interessante notar que o relator especial subcomisso da ONU em

1993, Theo van Boven, observa: Seria difcil e complexo construir e sustentar uma obrigao legal de pagamento de compensao aos descendentes das vtimas do comrcio de escravos e outras formas antigas de escravido (E/CN.4/ Sub.2/19993/8). Ele se refere a um relatrio do secretrio-geral da ONU sobre o Direito ao Desenvolvimento (E/CN.4/1334), que ressalva em relao obrigao moral de reparao para compensar a explorao passada por parte das potncias coloniais que a aceitao de tal obrigao moral no absolutamente universal.
151. F. Bridgland, 2001. 152. C. Maletsky, 2001. 153. Em 19 de setembro de 2001, a parte queixosa entrou com uma ao contra
a Repblica Federal da Alemanha. Ver o caso The Hereros Peoples Reparation Corporation, et al. vs Federal Republic of Germany, 1:01CV01987CKK. Ver tambm C. Maletsky & T. Mokopanele, 2001.
154. F. Bridgland, op. cit. 155. Denncia dos herers. 156. The Independent . Londres, 9 set. 2001.
121
157. S. L. Harring, 2002, 393, 414-5. 158. C. Maletsky, 2001. 159. Reparations not on the Table, The Namibian , 31 ago. 2000. 160. Comentrio do porta-voz da Comunidade para o Desenvolvimento SulAfricano (SADC) no Parlamento Alemo, Hans Buttner, durante a reunio com o primeiro-ministro Hage Geingob em Windhoek, relatado em Reparations not on the Table. The Namibian, 31 ago. 2000.
161. Reparations not on the Table, The Namibian , 31 ago. 2000. 162. Idem. 163. T. Bensman, 1999. 164. Id., ibid. 165. Id., ibid. 166. Ver J. Sarkin, 1998. 167. J. Sarkin, 1993. 168. Ver D. D. Mokgatle, 1987. 169. Ver H. Varney & J. Sarkin, 1996. 170. Ver J. Sarkin, 1993, 209, 271. 171. M. Coleman (ed.). A Crime against Humanity: Analysing the Repression of
the Apartheid State, 1998.
172. Calling Apartheids Profiteers to Account, de Njongonkulu Ndungane,

arcebispo anglicano de Cape Town, frica do Sul. <http://www.Actsa.Org/News/ Features/011002_Reparations.htm>. Acesso em 19 abr. 2004.
173. Id., ibid. 174. Ver tambm J. Sarkin, 1996; 1997; 1998; e 2003. 175. Final Report of the Truth and Reconciliation Commission, vol. 4, cap. 2,
Institutional hearing Business and Labour (TRC Report on Business and Labour), pargrafo 21.
176. Eu uso o termo pronunciamento com total cincia de que no foi

exatamente isso o que se pretendia com o relatrio da TRC. No obstante, o termo no parece de todo imprprio dado que (1) Ntsebeza, que era comissrio da TRC e ajudou a esboar o relatrio, est agora liderando o processo judicial, que , em parte, baseado nos resultados da TRC; e (2) Terry Bell, que forneceu pesquisa para a TRC e escreveu subseqentemente Unfinished Business: South
Africa Apartheid & Truth , com Ntsebeza, tambm est envolvido na ao judicial.
177. Ver, por exemplo, idem, no pargrafo 49 (O setor privado no era um bloco
monoltico e pode-se argumentar que no houve uma relao nica entre os
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JEREMY SARKIN
negcios e o regime do apartheid).
178. TRC Report on Business and Labour, pargrafo 23. 179. Id., pargrafo 28. 180. Id., pargrafo 32. 181. S. R. Ratner, 2001, 111, 443, 503. 182. Embora o relatrio faa pouca meno aos bancos na discusso do
envolvimento de primeiro nvel, ele evita atribuir a responsabilidade principal a eles. Em vez disso, o relatrio registra, sem concordar com a opinio do The Apartheid Debt Coordinating Committee, que mesmo os emprstimos comerciais aparentemente mais limpos [...] foram manchados pelo apartheid. O simples fato de comerciar com a frica do Sul fatalmente significava ajudar a sustentar e reproduzir [...] o apartheid . Nenhum emprstimo podia evitar essa contaminao institucional. TRC Report on Business and Labour, pargrafo 25.
183. Id., pargrafo 28. 184. Id., pargrafo 31. 185. Id., pargrafo 29. 186. Id., pargrafo 35. 187. Id., pargrafo 30. 188. Id., pargrafo 118. 189. Id., pargrafo 119. 190. Id., pargrafo 120. No fica claro se as multinacionais participaram ou no
em tais JMCs com o regime do apartheid.
191. Id., ibid. 192. Id., pargrafo 122. 193. Id., pargrafo 123. 194. Ver, por exemplo, no mesmo relatrio, o pargrafo 5 (relatando que as
corporaes multinacionais de petrleo que eram os maiores investidores na frica do Sul no responderam ao convite para participar); e pargrafo 131 (O fracasso das corporaes multinacionais em depor na audincia foi muito lamentado em vista de seu papel proeminente no desenvolvimento econmico da frica do Sul sob o apartheid . Coube ao AAM Archives Committee explicar o papel das firmas estrangeiras na frica do Sul).
195. Ratner, 2001, 503. 196. C. Terreblanche, 2002a. 197. A. Ramasastry, 2002. 198. J. Lauria, 2002.
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199. B. Boyle, 2002. 200. Ver Weekly Mail and Guardian, 25 jul. 2002. 201. N. Deane, no artigo South Africans Take on the Giants, publicado no
Weekly Mail and Guardian de 27 jun. 2002, parece estar citando a denncia.
202. More Join Apartheid Victims Suit. Star, 24 jun. 2002. Em uma carta
enviada ao scio e gerente do Barclays Bank, em Londres, Ed Fagan usa uma abordagem bem menos hiperblica: Esperamos estabelecer um dilogo com os senhores e outros, por meio do qual possamos encontrar uma forma significativa de tratar tanto objetiva como proporcionalmente a natureza e a extenso do envolvimento de sua companhia na frica do Sul durante o apartheid e o que sua companhia fez para ajudar a corrigir os erros cometidos. O estabelecimento desse dilogo seria considerado como uma expresso do desejo de sua companhia de trabalhar em conjunto para encontrar uma resoluo para o benefcio das vtimas do apartheid . D. Carew, 2002.
203. Ver Ntzebesa, Mequbela, Molefi, Mpendulo et al. vs Citigroup Inc., UBS
A.G., Crdit Suisse Group et al. Depoimento no Support of Motion for Preservation of Evidence, 5-6.
204. C. Terreblanche, 2002b. Ver tambm Depoimento, 5-6. Em seu livro, Terry
Bell observa como [...] o maior uso da tecnologia da informtica era considerado uma das maneiras de tornar mais eficiente a manuteno do sistema do apartheid e como Botha e seus generais [...] viam o processamento mais centralizado e eficiente da informao como a principal chave. Como explica Bell, e como se notou anteriormente, vnculos prximos e colaborativos com o setor privado internacional e vnculos por intermdio das corporaes sulafricanas no foram muito investigados localmente e de maneira nenhuma pela TRC. Referindo-se ao papel de empresas como a IBM, Bell escreve: Todo o sistema de classificao racial, desde o controle de influxo para negros at os livros da vida para outras categorias, era mantido desde a dcada de 1950 por hardware e software eletrnico fornecido por empresas como a britnica ICL, a americana IBM e a Burroughs Corporation. A falta de funcionrios militares na dcada de 1970 foi parcialmente superada pelo uso de computadores fornecidos pela Big Blue, a IBM. At a sangrenta dcada de 1980, a frica do Sul havia se tornado a maior consumidora de computadores depois dos Estados Unidos e da Gr-Bretanha, em termos de porcentagem da riqueza nacional. Alm disso, Bell traa a ligao entre a estrutura de informao fornecida pelas corporaes estrangeiras e o funcionamento do Civil Co-Operation Bureau, o esquadro militar em tempo integral do terror e do assassinato.
205. Ver Press Advisory, 1 jul. 2002, p. 2. 206. Sapa-AFP, Justice with a Hefty Price Tag, Cape Argus , 27 jun. 2002.
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207. Ver, por exemplo, Govt Wise to Shun Compensation Suit. The Herald (EP
Herald), 25 jun. 2002; A. Dasnois, Fagans Campaign is Unlikely to Enrich Citizens. Star , 22 jul. 2002 (H o perigo que a campanha de Fagan sirva aos seus prprios fins mais do que aos da justia.)
208. O Khulamani Support Group uma organizao parceira da coalizo no

Jubilee SA. Khulumani uma organizao de aproximadamente 32 mil vtimas de violaes graves dos direitos humanos durante o apartheid .
209. Dos Estados Unidos: Citigroup, J. P. Morgan Chase (Chase Manhattan),

Caltex Petroleum Co., Exxon Mobil Co., Fluor Co., Ford Motor Co., General Motors, International Business Machines (IBM). Do Reino Unido: Barclays National Bank, British Petroleum P.L.C.; Fujitsu ICL. (antiga International Computers Ltd.). Da Repblica Federal da Alemanha: Commerzbank, Deutsche Bank, Dresdner Bank, Daimler Chrysler, Rheinmetall. Da Sua: Crdit Suisse Group, UBS. Da Frana: Total-Fina-Elf. Dos Pases Baixos: Royal Dutch Shell.
210. Nota imprensa da Apartheid Debt & Reparations Campaign, 12 nov.

2002.
211. Nota imprensa do Khulumani Support Group, 12 nov. 2002. 212. Nota imprensa da Apartheid Debt & Reparations Campaign, 12 nov.
2002.
213. Declarao imprensa de Cohen, Milstein, Hausfeld & Toll, 12 nov. 2002. 214. Manuel doubts value of apartheid lawsuits. SABC News, 26 nov. 2002. 215. Id., ibid. 216. Id., ibid. 217. S. R. Ratner & J. S. Abrams, 1997, p. 211. 218. S. Zia-Zarifi, 1999, 4, 81, 120-21.
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VINODH JAICHAND Advogado da Suprema Corte sul-africana e vice-diretor do Centro Irlands de Direitos Humanos da Universidade Nacional da Irlanda, em Galway.
RESENHA O avano dos direitos humanos requer que os tribunais esclaream o que entendem por direitos para grupos de pessoas. Quando as normas de direitos humanos internacionais e regionais so internalizadas mediante sua implementao num sistema domstico, o campo se torna frtil para demandas judiciais de interesse pblico. Talvez a concluso seja de que h uma evoluo gradual quanto ao desenvolvimento de uma legislao de direitos humanos, do sistema internacional ao regional. O artigo enfoca a prtica do litgio de interesse pblico na frica do Sul discutindo, entre outras, questes de acesso a justia, educao legal clnica e assistncia jurdica populao. Como exemplo de estratgia em uma ao pblica, o autor analisa o processo movido contra o governo por uma campanha de ao para o tratamento da aids.
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ESTRATGIAS DE LITGIO DE INTERESSE PBLICO PARA O AVANO DOS DIREITOS HUMANOS EM SISTEMAS DOMSTICOS DE DIREITO
Vinodh Jaichand
Baseado no tema do colquio O Estado de direito e a construo da paz, este ensaio foi esboado sob a perspectiva de uma organizao no-governamental nacional voltada para a legislao referente aos direitos humanos. As observaes partem de uma premissa: o avano no campo dos direitos humanos requer que se busquem os tribunais para elucidar que sentido tm os direitos humanos para um grupo de pessoas. Certas experincias recentes na frica do Sul, algumas das quais no so necessariamente exclusivas desse pas, so usadas como referncia.1 Nos ltimos dias, muito se falou a respeito do desenvolvimento da legislao internacional e da utilizao de sistemas regionais de direitos humanos. Em resumo, pode-se concluir que tem havido uma evoluo gradativa dessa legislao, passando dos sistemas internacionais para os regionais. Quando as normas internacionais e regionais de direitos humanos so internalizadas, por meio de sua implementao no sistema domstico, cria-se um solo frtil para o litgio de interesse pblico.2 A expresso litgio de interesse pblico tem sido definida como uma ao legal iniciada em um tribunal para a validao de um interesse pblico ou de um interesse geral em que o pblico, ou um grupo de pessoas da comunidade, detm algum interesse econmico ou outro,
Ver as notas deste texto a partir da pgina 148.
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em relao ao qual seus direitos ou suas responsabilidades legais foram afetados. 3 O Simpsio sobre Direito de Interesse Pblico4 realizado em Durban adotou uma viso mais ampla desse campo do direito, definindo-o em termos daquilo que ele no : no se trata de direito pblico, nem de direito administrativo, nem de direito penal, nem de direito civil. A denominao foi empregada para designar uma forma de trabalhar com a lei e uma atitude perante a lei. Chamou-se a ateno para o fato de que levar aos tribunais casos selecionados no constitui a nica estratgia de interesse pblico, sendo possvel incluir reforma da legislao, conscientizao legal, alfabetizao e prestao de servios jurdicos. No um terreno reservado a advogados, pois pode envolver atividades de lobby, pesquisa, defesa de interesses e conscientizao relacionada aos direitos humanos. Finalmente, o litgio de interesse pblico constitui uma tentativa expressa de validao desse campo, atribuindo significado e contedo tangveis aos direitos humanos.
O contedo da estratgia
O direito muitas vezes intimidativo e atordoante, parecendo nunca ver as coisas do ponto de vista dos marginalizados, vulnerveis ou indigentes. A maioria das pessoas pensa que a lei est a seu lado quando os tribunais declaram seus direitos de maneira positiva, reforando a crena de que os direitos humanos constituem uma realidade tangvel. Para criar tal sentido de incluso, muitas coisas so necessrias, inclusive um marketing agressivo do conceito de justia para os pobres, diz um crtico.5 Alm disso, o xito nos tribunais representa uma significativa contribuio para apoiar esse marketing, porque os marginalizados, os vulnerveis e os indigentes se acostumaram idia de que sero sempre derrotados. Um bom ponto de partida no que se refere estratgia em litgios de real interesse pblico pode ser encontrado no processo que ope o ministro da Sade e outros e a Campanha de Ao para o Tratamento e outros,6 no Tribunal Constitucional da frica do Sul. A anlise da estratgia empregada pode ajudar a formular uma lista dos temas e dos interessados que precisam ser atendidos para que a ao seja bem-sucedida. Um mtodo
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simplista de diviso poderia ser examinar o pblico como representante da opinio geral; o interesse pblico enquanto plataforma jurdica; e, finalmente, o litgio, relacionando-o s questes legais apresentadas ao tribunal e a seus resultados.
O pblico
A Campanha de Ao para o Tratamento fez da atitude do governo em relao ao tratamento dos pacientes portadores do vrus do HIV uma questo nacional.7 Mobilizou ONGs que se mostravam sensveis indiferena do governo para com os que sofrem de aids, capitalizando a incapacidade do Estado em articular uma postura coerente diante da doena.8 Grande nmero de cidados interessados foram s ruas para mostrar seu inconformismo com a atitude oficial. 9 Os portadores de HIV eram vistos como vtimas da incapacidade do governo em lidar com a doena. Em conseqncia, quando um funcionrio da Campanha de Ao para o Tratamento introduziu clandestinamente no pas remdios genricos contra a aids por uma frao do preo de venda habitual, as ameaas de process-lo recuaram lentamente diante do que parecia ser o gesto de um indivduo corajoso, decidido a mostrar a hipocrisia do sistema. 10 Em uma ao anterior, a Campanha de Ao para o Tratamento se opusera, em comum com o governo, ao judicial movida pelo Sindicato da Indstria Farmacutica, para bloquear uma legislao de apoio aos remdios genricos e mais baratos. Sob presso, o sindicato retirou sua ao no tribunal. Um dos lderes da Campanha, que tambm soropositivo, se recusou a tomar remdios anti-retrovirais at que estes estivessem disposio de todos, em hospitais pblicos e clnicas. A Campanha de Ao para o Tratamento continuou a questionar a letargia do governo, agora apoiada no interesse pblico que buscava.
O interesse pblico
Surgiu ento um caso judicial ideal para ser capitalizado pela Campanha de Ao para o Tratamento: a incapacidade poltica do governo em fornecer aos estabelecimentos pblicos de sade a nevaripina, um anti-retroviral altamente recomendado, usado para reduzir a transmisso de me para
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filho. O medicamento estava disponvel em apenas dois locais por provncia. E as vtimas dessa poltica estatal insensvel eram bebs inocentes. Ao julgar uma ao movida no Supremo Tribunal de Pretria, em 14 de dezembro de 2001, o juiz Chris Botha determinou que era dever do governo fornecer nevaripina s mulheres grvidas soropositivas. O governo recorreu dessa deciso em diversas ocasies, at que o Tribunal Constitucional examinou o caso, em 2 e 3 de maio de 2002. O interesse pblico foi realado pela aparente incapacidade do governo em aceitar a derrota com um mnimo de elegncia.
O litgio
Em relao ao aspecto do litgio, a Campanha de Ao para o Tratamento reuniu os melhores especialistas jurdicos na abordagem dos direitos socioeconmicos que em muitos pases no so sequer considerados direitos. A campanha contou com o apoio de vrias ONGs: Legal Resources Centre; Child Rights Centre; Community Law Centre,11 Institute for Democracy in South Africa e Cotlands Baby Sanctuary. Os trs ltimos eram amici curiae, ou seja, especialistas designados para elucidar questes tcnicas perante o tribunal, com base em seus conhecimentos.12 Aps a Campanha de Ao para o Tratamento ter vencido na Suprema Corte, o governo entrou com recurso no Tribunal Constitucional. Este, por sua vez, decidiu em favor da Campanha de Ao para o Tratamento, declarando que o programa do governo para evitar a transmisso de me para filho era inadequado.
Os resultados mais amplos do processo
O tribunal consagrou vrios outros princpios importantes no processo da Campanha de Ao para o Tratamento, que viriam a ser igualmente valiosos para os marginalizados (vtimas da aids), os vulnerveis (filhos e mes) e os indigentes (pessoas pobres que no podem pagar pelo tratamento). Esses princpios podero ser usados em vrios casos no futuro. O Tribunal Constitucional, a mais alta corte do pas, reiterou 13 seu poder de julgar direitos socioeconmicos porque a Constituio lhe concedeu tal poder. Disse ainda
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que, no debate sobre a separao dos poderes, estava autorizado a examinar a questo mesmo que houvesse implicaes financeiras. 14 J anteriormente, o Tribunal Constitucional havia aplicado o critrio de racionabilidade ao direito socioeconmico em questo, no caso Grootboom: 15
Os contornos e o contedo precisos das medidas a serem adotadas so fundamentalmente uma questo da alada do legislativo e do executivo. Eles devem, contudo, assegurar que as medidas adotadas sejam razoveis. Um tribunal que examine a racionabilidade no ir inquirir se outras medidas mais desejveis ou favorveis poderiam ter sido adotadas, ou se o dinheiro pblico poderia ter sido mais bem gasto. A questo resume-se a determinar se as medidas adotadas foram razoveis. necessrio reconhecer que uma ampla variedade de medidas possveis pode ser adotada pelo Estado para cumprir suas obrigaes. Muitas delas atendem exigncia de racionabilidade. Uma vez demonstrado que tais medidas o fazem, essa exigncia ser dada como cumprida.
habitual considerar que os assuntos de poltica social constituem esferas de atuao do poder executivo. 16 O Tribunal Constitucional chamou a ateno para o fato de que a maioria de suas decises tem alguma implicao financeira. No caso Grootboom,17 o tribunal reafirmou o que fora dito anteriormente:18 se fosse ordenada assistncia jurdica para um indivduo acusado, como direito civil, isso tambm teria implicao financeira. O juiz Albie Sachs, um dos onze juzes do Tribunal Constitucional, em palestra intitulada Execuo de direitos sociais e econmicos, no Centro de Estudos dos Direitos Humanos, da Faculdade de Economia de Londres,19 afirmou:
A aplicao de direitos sociais e econmicos no se baseia em uma indiferena por todas as questes levantadas por serem legtimas. No se trata de uma vitria dos direitos sociais e econmicos sobre uma filosofia conservadora que considera como funo dos tribunais simplesmente defender as liberdades bsicas. Baseia-se na reconciliao de princpios fundamentais profundos relacionados ao papel dos tribunais no sculo 21. [...] bem possvel que uma afirmao que tive a ocasio de ouvir
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recentemente em Paris venha a se tornar verdade. O sculo 19 foi o sculo em que o executivo assumiu o comando do Estado. O sculo 20 foi o sculo em que o Parlamento assumiu o comando do executivo. O sculo 21 ser o sculo em que o judicirio assegurar as regras, os processos e os valores bsicos de funcionamento tanto do Parlamento quanto do executivo. Devo ressaltar que foi um magistrado quem fez esse vaticnio. Mas penso que estamos ingressando agora em um novo tipo de era, e a questo est deixando de ser se podemos ou no implementar direitos sociais e econmicos por meio dos tribunais, e passou a ser: qual a melhor maneira de se fazer isso?
Em relao Campanha de Ao para o Tratamento, o Tribunal Constitucional levou em devida conta a adequao dos tribunais para julgar direitos sociais e econmicos ao declarar: Os tribunais no so instncias apropriadas para julgar questes em que ordens judiciais poderiam resultar em mltiplas conseqncias sociais e econmicas para a comunidade. A Constituio prev um papel restrito e focado do tribunal a saber, exigir que o Estado tome medidas para cumprir suas obrigaes constitucionais e avaliar a racionabilidade de tais medidas. A determinao da racionabilidade pode efetivamente ter implicaes oramentrias, mas no tem por objetivo ajustar oramentos. Nesse sentido, as funes judiciais, legislativas e executivas conseguem um equilbrio mais apropriado. 20 O Tribunal Constitucional conduziu tambm um exame da jurisprudncia em outras jurisdies, a respeito da questo da doao de remdios, em que ocorrera uma violao de direitos, inclusive socioeconmicos. O tribunal analisou as prticas dos Estados Unidos, da ndia, da Alemanha, do Canad e do Reino Unido e concluiu que enquanto trs pases haviam expedido algum tipo de interdio estrutural, o Reino Unido e o Canad haviam sido relutantes em faz-lo, preferindo ordens declaratrias, em vista do fato de seus governos costumeiramente atenderem s decises de seus tribunais. 21 No caso Grootboom, a senhora Irene Grootboom fora despejada de seu barraco, situado em um terreno que havia sido alocado para a implementao de um projeto habitacional de baixo custo para pessoas como ela e seus
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filhos. Ela ocupava esse terreno juntamente com outras pessoas cujas casas, na estao chuvosa, eram vtimas freqentes de inundaes. O juiz Yacoob, do Tribunal Constitucional, determinou que a poltica do governo no atendia ao requisito da racionabilidade. Afirmou que a racionabilidade pode ser aferida no mbito da programao legislativa e no de sua implementao: As medidas legislativas em si mesmas no constituem cumprimento da Constituio. A mera legislao no suficiente. O Estado obrigado a agir para conseguir o resultado pretendido e as medidas legislativas tero invariavelmente de ser apoiadas por polticas e programas apropriados e bem direcionados, a ser implementados pelo executivo. O prprio programa tambm deve ser implementado atendendo racionabilidade. Um programa razovel que no seja implementado de maneira razovel no constituir cumprimento das obrigaes do Estado. 22 O juiz Yacoob acrescentou ainda:
A racionabilidade deve ser tambm entendida no contexto da Declarao de Direitos como um todo. O direito de acesso moradia adequada j est arraigado, porque valorizamos os seres humanos e queremos garantir que suas necessidades bsicas sejam atendidas. Uma sociedade baseada na dignidade humana, na liberdade e na igualdade deve procurar assegurar que as necessidades bsicas da vida sejam oferecidas a todos. Para serem razoveis, as medidas no podem deixar de levar em conta o grau e a extenso da negao do direito que elas buscam efetivar. Aqueles cujas necessidades so mais urgentes e cuja capacidade de gozar de todos os direitos corre maior perigo no devem ser ignorados pelas medidas que visam atingir a realizao do direito. Pode no ser suficiente para o teste de racionabilidade que as medidas se mostrem capazes de representar um avano estatstico na efetivao dos direitos. Alm disso, a Constituio exige que todos devam ser tratados com cuidado e ateno. Se as medidas, ainda que bem-sucedidas no aspecto estatstico, falharem em responder s necessidades daqueles mais desesperados, elas podem no passar no teste.23
Os princpios sistematizados na Campanha de Ao para o Tratamento e no caso Grootboom so aplicveis em litgios futuros sobre direitos econmicos, sociais e culturais.
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A abordagem em rede
De modo geral, a estratgia de esforo combinado, ou abordagem em rede, um processo vantajoso, com o benefcio adicional de permitir estabelecer uma rea definida de atendimento de casos adequados de interesse pblico.
Acesso justia
Os advogados nem sempre so eficientes na mobilizao da opinio pblica os lderes comunitrios costumam fazer isso melhor. Na frica do Sul, uma figura importante nesse aspecto a do paralegal comunitrio, indivduo oriundo da comunidade na qual atua. Em futuro prximo, possvel que o meio jurdico da frica do Sul admita a profisso de paralegal como fornecedor de servios advocatcios, nos termos propostos pela Legal Practice Bill. Embora a definio de paralegal no fique clara e a classe dos advogados seja contrria idia de os paralegais representarem um cliente sem superviso, eles ficaram conhecidos como advogados descalos: oferecem aconselhamento jurdico ao cidado em assuntos legais ou quase-legais. Recebem treinamento sobre a mecnica de uma determinada legislao e orientam os cidados em relao a ela. Ainda que isso amplie o acesso justia, permitindo educar a populao em relao a seus direitos, o aspecto da prestao de servios jurdicos suscita questes de qualidade e igualdade: os ricos podem pagar pelo melhor, enquanto os pobres ficam com os paralegais. Os pobres no conhecem a diferena entre um advogado e um paralegal e os resultados prometidos por alguns paralegais so notoriamente extravagantes. Se, como prope a Legal Practice Bill, a maioria dos paralegais migrar para o exerccio legal do direito, um vnculo muito impor tante com a comunidade ser rompido. Isso constituiria uma grande perda, porque os paralegais encaminharam bons casos, como o da senhora Grootboom, que veio de um escritrio paralegal. O r g a n i z a e s n o - g ov e r n a m e n t a i s q u e p r e s t a m assistncia jurdica so tambm vitais para a estratgia de litgio de interesse pblico. Na frica do Sul h algumas que oferecem esse servio. O j referido Legal
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Resources Centre uma ONG de interesse pblico muito bem-sucedida e que atuou como par te no caso da Campanha de Ao para o Tratamento. Outras ONGs incluem a Black Sash, a mais antiga das que se dedicam aos direitos humanos na frica do Sul; e a Lawyers for Human Rights. Se considerarmos a definio de direito de interesse pblico dada pelo Simpsio de Durban, a ONG Lawyers for Human Rights atende a muitos dos critrios para a prtica desse direito. A organizao fornece aconselhamento jurdico, litigao, instruo e defesa em questes de direitos humanos. A Lawyers for Human Rights tambm esteve envolvida em casos marcantes de interesse pblico, inclusive o caso Makwanyane,24 que aboliu a pena de morte, na qual atuou como amicus curae. Mais recentemente, teve xito em obter uma declarao de inconstitucionalidade na nova lei de imigrao, para aspectos centrais referentes priso e deteno de estrangeiros. 25 Com seu Projeto para Segurana dos Trabalhadores Rurais, estabeleceu o precedente de um marido adquirir o direito de permanecer em uma fazenda a partir do direito de sua esposa, com base no direito vida familiar.26
Centros de educao jurdica
O aconselhamento e a assistncia jurdicos so componentes vitais do direito de interesse pblico, mas trata-se de um servio caro. Para ONGs que no lidam com questes legais, vital dispor de acesso a uma assessoria jurdica consistente. Em vrias partes do mundo, estudantes de direito se incumbem de prestar esse tipo de servio, supervisionados, em centros universitrios de atendimento jurdico, como parte de seu estgio. Alm dos Estados Unidos, no h muitos outros pases em que os regulamentos de estgio profissional permitam tal procedimento.27 Na frica do Sul, os vrios centros de atendimento formaram uma associao prpria, que oferece seu trabalho aos pobres e compete com as ONGs por financiamentos para a melhoria do servio.
Assistncia legal
Embora haja alguma forma de assistncia jurdica na maioria dos pases, existem dificuldades em atender demanda com os
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recursos disponveis, o que limita o trabalho a ser realizado. Na frica do Sul, o Legal Aid Board (conselho de assistncia jurdica) passou por uma grande transformao, de um sistema de judicare28 para um modelo remunerado, com centros de justia implantados em todas as grandes cidades e em algumas reas rurais. O modelo judicare tornou-se impraticvel, na medida em que as aes promovidas pelos advogados no eram examinadas em tempo hbil.29 O sistema de verificao das reivindicaes era incmodo e moroso. Por isso, o conselho decidiu reduzir as taxas, e muitos advogados se sentiram trados. Encaravam o sistema como uma forma de complementar suas rendas, e no como uma prestao de servios de atendimento aos setores pobres, marginalizados e vulnerveis de nossa sociedade. Jeremy Sarkin30 afirma que durante o exerccio de 1997-1998, 196.749 pessoas receberam assistncia legal ao custo de 210 milhes de rands. Destas, 193.177 foram representadas por advogados particulares. Os centros de justia empregam atualmente advogados remunerados e mantm funcionrios que desempenham a representao jurdica de alguns tipos de caso apenas, a um custo fixo e previsvel. Visto que o padro de rendimentos exigido pelo Legal Aid Board bem baixo, muitos no conseguem se habilitar para receber a assistncia estatal. Estes formam a maior parte de qualquer grupo com necessidade de assistncia e so conhecidos como grupo lacuna.
Pro bono pblico
Uma maneira de enfrentar a imensa falta de aconselhamento de qualidade a introduo ou, em muitos casos, a reintroduo do conceito de trabalho pro bono, que se tornaria uma parte integral da responsabilidade social de todo advogado.31 O vice-presidente do Tribunal Superior da frica do Sul assim resumiu essa necessidade: Nossa sociedade precisa confiar em nossos tribunais e nas outras estruturas destinadas execuo da justia. Essa confiana ser acentuada pela habilidade dos tribunais em atingir e ajudar os mais pobres entre os pobres e os mais fracos entre os fracos. A capacidade de o judicirio e os tribunais fazerem isso ser gravemente prejudicada se o envolvimento na interao entre os tribunais e as pessoas que precisam dos servios jurdicos for insuficiente e ineficiente.32
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A prtica do servio gratuito est presente em muitos sistemas legais, geralmente como ato de caridade, mas raramente institucionalizada. possvel criar para os advogados a obrigao de empreender esse tipo de trabalho. Uma associao de advogados (ou o rgo estatal competente) poderia deixar de emitir a habilitao para a prtica, em determinado ano, se no fosse prestada uma quantidade mnima de horas de trabalho em favor da populao pobre, marginalizada e vulnervel. Outro dispositivo seria exigir que, para participar de uma licitao pblica, o advogado apresentasse sua ficha de trabalho de assistncia jurdica dativa. A profisso jurdica deveria considerar o trabalho gratuito no como um ato de caridade, nem como uma ferramenta de marketing, e sim como um passo deliberado na construo do tipo de sociedade que queremos, na qual todo nosso povo possa exercer seus direitos.33 Mas devem ser encontrados meios de reconhecer a contribuio dada, sempre que os advogados forem alm do mnimo exigido, estabelecendo-se prmios ou a divulgao de seus nomes nos jornais. Para o xito desse trabalho, fundamental uma operao organizada, reunindo os dados referentes s necessidades e uma lista dos provedores de servio. Vinculados a isso poderiam estar as ONGs no-jurdicas, o sistema de assistncia legal, os paralegais e as ONGs jurdicas voltadas a casos adequados aos processos de interesse pblico. O sistema no deve ser montado para isentar o Estado de sua responsabilidade de prover representao legal, mas para complementar o sistema existente de assistncia jurdica. Conferncias sobre a advocacia gratuita na Argentina, na frica do Sul e no Chile examinaram minuciosamente muitas dessas idias. Esto em fase de planejamento conferncias similares a serem realizadas no Brasil e na Austrlia.
Algumas observaes conclusivas
O papel desempenhado pelas organizaes da sociedade civil na frica do Sul na cooperao com a profisso jurdica organizada fornece uma ilustrao til de como suas contribuies para os direitos humanos melhoraram e
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fortaleceram os direitos de um grupo especfico de pessoas. O impacto das vitrias legais sobre os direitos socioeconmicos em uma jurisdio domstica reverbera em todo o mundo em solidariedade com outras populaes pobres, vulnerveis e marginalizadas. Um comentarista fez a seguinte observao: Um dos desdobramentos mais empolgantes, contudo, justificar os direitos econmicos e sociais no plano nacional. Exemplos de implementao de direitos culturais podem ser encontrados no Canad e na Europa, mas os direitos econmicos e sociais tm sido vistos h muito tempo como matria de polticas e, portanto, sujeitos a um baixo grau de prioridade. Elev-los da arena das polticas para o domnio dos direitos abre uma nova dimenso, que pode conferir um significado substantivo ao conceito da indivisibilidade de todos os direitos humanos. 34 O desafio em muitas outras jurisdies talvez seja mais fundamental: criar alguma medida para tornar vigentes os direitos socioeconmicos, mediante proteo constitucional. Mas as constituies so molduras nas quais todos os direitos so supostamente contemplados: os interdependentes e indivisveis direitos civis e polticos e os direitos econmicos, sociais e culturais. No nos deixemos confundir e pensar que no h quadro se no houver moldura. Os Estados assumiram obrigaes, na Conveno Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de empregar todos os meios a seu dispor para efetivar os direitos reconhecidos na conveno. A esse respeito, deve-se ter em mente as exigncias fundamentais da legislao internacional dos direitos humanos. Sendo assim, as normas da conveno devem ser reconhecidas pela legislao nacional, com previso de formas apropriadas de indenizao ou compensao a qualquer indivduo ou grupo lesado, e devero ser implementados os meios apropriados para assegurar a responsabilidade das autoridades pblicas. 35 Um exame mais atento de muitas jurisdies pode revelar que h proteo para alguns desses direitos no direito administrativo ou em peas especficas da legislao.36 Foi o que sustentou o Comit sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais ao afirmar: O direito a um recurso efetivo no precisa ser interpretado como se esse recurso devesse ser sempre judicial. Em muitos casos,
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os acordos administrativos sero adequados, e aqueles que vivem sob a jurisdio de determinado Estado tm a expectativa legtima, baseada nos princpios da boa-f, de que todas as autoridades administrativas levaro em conta as exigncias da conveno, no processo de tomada de decises. E s c l a r e c e r o c o n t e d o d o s d i re i t o s r e q u e r u m a estratgia parecida com a que discutimos. Para tanto, fundamental assegurar o acesso justia, inclusive com a colaborao de diversos atores da sociedade civil, conforme ilustrado pelas experincias recentes na frica do Sul. Alguns podem querer categorizar a abordagem da Campanha de Ao para o Tratamento da aids como um movimento social. A esse respeito, Neil Stammers diz: Os movimentos sociais foram tipicamente definidos como atores coletivos constitudos por indivduos que consideram a alternativa de compartilhar algum interesse comum e que se identificam uns com os outros, pelo menos at certo ponto. Os movimentos sociais esto principalmente interessados em defender ou mudar pelo menos algum aspecto da sociedade, e contam com a mobilizao de massa, ou a ameaa da mobilizao, como sua principal sano poltica. 37 Ele prossegue, afirmando que h uma funo potencial para os movimentos sociais na reconstruo dos direitos humanos, 38 citando finalmente as palavras de Richard Devlin: Se os direitos humanos vierem a ser entendidos como um desafio ao poder, como uma forma de resistncia dominao, ento precisamos confrontar o poder em todas as suas manifestaes. 39
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NOTAS
1. O litgio de interesse pblico est bem estabelecido nos Estados Unidos, no Canad e na
ndia, por exemplo. Em relao experincia indiana, ver Circle of Rights em <http:// www1.umn.edu/humanrts/edumat/IHRIP/circle/justiciability.htm>. Acesso em 15 abr. 2004.
2. interessante notar que o sistema internacional teve maior impacto onde as normas
dos tratados foram incorporadas lei nacional de forma mais ou menos espontnea (por exemplo, como parte da reforma constitucional e legislativa), e no como resultado do cumprimento da norma (por relatrios individuais, queixas, ou procedimentos de inqurito confidencial). Christof Heyns & Frans Viljoen, The Impact of the United Nations Human Rights Treaties on the Domestic Level. Rights Quarterly, 23.3, 2001, 483-6.
3. Blacks Law Dictionary. 4. Ocorrido de 29 de junho a 8 de julho de 1997, sob os auspcios da Public Interest Law
Initiative, Columbia University, patrocinado pela Ford Foundation e pelo Open Society Institute na Universidade de Natal, Durban, frica do Sul. Ver <http://www.pili.org/ publications/durban/preface.html>. Acesso em 15 abr. 2004.
5. Hernando de Soto, The Economist versus the Terrorist, em <http://www.economist.com/

people/displayStory.cfm?story_id=1559905>. Acesso em 15 abr. 2004.
6. Minister of Health et al. vs Treatment Action Campaign et al. Caso nmero CCT 8/02;
2002 (5) SA 721 (CC); 2002 (10) BCLR 1033 (CC).
7. Foi relatado que o presidente Thabo Mbeki questionou a ligao entre o HIV e a aids, o que
parece ter tido impacto sobre o programa de combate doena pelo Ministrio da Sade.
8. As autoridades de sade e o presidente Thabo Mbeki atraram crticas por terem

falhado em reconhecer a magnitude de um problema que poderia devastar a populao, segundo alguns prognsticos mdicos. Claire Keeton, South African Government Ordered to Provide Nevaripine, em <http://www.q.co.za/2001/2001/12/14tacwins.html>. Acesso em 15 abr. 2004.
9. Sally Sara, da Australian Broadcasting Corporation, registrou uma das muitas

manifestaes, no dia 27 de novembro de 2001, quando haveria uma audincia sobre a questo no Supremo Tribunal de Pretria: Os manifestantes traziam cruzes brancas em memria das pessoas que j haviam morrido em decorrncia da epidemia [].
10. Foi realizado um filme sobre a vida de Zackie Achmat intitulado Its My Life. Ver
<http://www.q.co.za/2001/2001/11/28-STEPSzachie.html>. Acesso em 15 abr. 2004.
11. Uma nota imprensa emitida pelo Community Law Centre, em 30 de abril de 2002,
afirmava que acreditavam que as mulheres grvidas com HIV tm direito ao tratamento com base em um direito essencial de todos terem acesso a um nvel bsico de assistncia mdica, inclusive de medicina reprodutiva, consistente com a dignidade humana. Os ricos gozam automaticamente desse acesso, mas os pobres s podem dispor significativamente dele se o Estado fornec-lo gratuitamente. Toda criana tambm tem direito assistncia mdica necessria para reduzir o risco de transmisso de HIV pela me.
12. A Comisso dos Direitos Humanos, citada originalmente como amicus no caso, foi
notada por sua ausncia de fato, sob alegaes de que se retirou por presso do governo segundo a doutora Rachel Murray, da Birkbeck College, da Universidade de
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VINODH JAICHAND
Londres. Ver Is the HRC Playing Fair? de Michael Morris, em <http://allafrica.com/ stories/200303210601.html>. Acesso em 15 abr. 2004.
13. Soobramoney vs Minister of Healht, KwaZulu-Natal 1998 (1) SA; 1997 (12) BCLR
1969 (cc) e Government of the Republic of South Africa et al. vs Grootboom et al. 2001 (1) SA (CC); 2000 (11) BCLR 1169 (CC).
14. Ver nota 18. 15. Ver nota 13, pargrafo 41. 16. Ver Kevin Hopkins, Shattering the Divide When Judges Go too Far, em <http://
www.derebus.org.za/archives/2002Mar/articles/divide.htm>. Acesso em 15 abr. 2004.
17. Ver nota 13. 18. Ex parte Chairperson of the Constitutional Assembly: in re Certification of the
Constitution of the Republic of South Africa 1996 (4) SA 744 (CC).
19. Enforcement of Social and Economic Rights, 27 fev. 2003. Center for the Study of
Human Rights, London School of Economics. Rascunho da transcrio.
20. Ver nota 6, pargrafo 38. 21. Ver nota 6, pargrafos 107 a 111. 22. Ver nota 13, pargrafo 42. 23. Ver nota 13, pargrafo 44. 24. 1995 (3) SA 391 (CC). 25. Nota imprensa datada de 22 abr. 2003: Lawyers for Human Rights et al. vs
Minister of Home Affairs et al.
26. Conradie vs Hanekom LCC 8 / RR. 27. Jeremy Sarkin, Promoting Access to Justice, 41. Indicator SA, vol. 19, n. 3, dez.
2002, 44.
28. Advogados particulares foram contratados para representar determinados clientes

que atendiam aos requisitos do padro de rendimentos. Foram remunerados pelo Legal Aid Board, com base em anlise caso a caso.
29. Jeremy Sarkin, nota 27, 42. 30. Idem, 41. 31. Vinodh Jaichand, A Social and Moral Responsibility. 37 Indicator SA, vol. 19, n. 3,
dez. 2002; e LHR Calls on Lawyers to Embark on Pro Bono Work. De Rebus, fev. 2002.
32. Juiz Pius Langa, Making Rights a Reality. 38 Indicator SA, vol. 19, n. 3, dez. 2002, 39. 33. Geoff Budlender, Proposals for a New System. 50 Indicator SA, vol. 19, n. 3, dez.
2002, 51.
34. Roland Rich, Solidarity Rights Give Way to Solidifying Rights. Academy of Social
Sciences, 2002, 25, 31.
35. Pargrafo 2, General Comment Number 9 (Nineteenth Session, 1998). Relatrio do

Committee on Economic, Social and Cultural Rights, UN doc.E/1999/22, pp. 117-21.
36. Idem, pargrafo 9. 37. Neil Stammers, Social Movements and the Social Construction of Human Rights.
Human Rights Quarterly, 21 abr. 1999, 980 a 983.
38. Ver nota 37, 1003/4. 39. Ver nota 37, 1008.
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PAUL CHEVIGNY Professor da ctedra Anne B. and Joel S. Ehrenkranz na Faculdade de Direito da New York University.
RESENHA O presente trabalho avalia a forma pela qual o governo dos Estados Unidos se aproveitou da situao aps o 11 de setembro de 2001 para aumentar o controle sobre as atividades das pessoas, em mbito local e nacional, para levar aos tribunais pessoas que anteriormente eram deixadas em liberdade, para empreender detenes de estrangeiros e cidados americanos, e para deter pessoas suspeitas de terrorismo de forma indefinida, sem julgamento ou mesmo assistncia de advogados.
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A REPRESSO NOS ESTADOS UNIDOS APS O ATENTADO DE 11 DE SETEMBRO*

Paul Chevigny
O ataque ao World Trade Center em Nova York, em 2001, foi um ato horrvel, um evento atroz, de propores sem precedentes. Representou um golpe devastador para o povo americano, que, literalmente, h muitas geraes, jamais sofrera uma grave agresso de agentes estrangeiros dentro de seu prprio pas. Isso tudo indiscutvel. A questo aqui que as autoridades pblicas dos Estados Unidos, tanto no mbito local quanto no nacional, se aproveitaram da indignao e do medo causados pelos atentados para tentar assumir o controle do povo, e at mesmo da poltica do pas. Tratam as crticas, como esta que fao aqui, como atos de deslealdade. Trs meses aps os ataques, o secretrio da Justia dos Estados Unidos declarou: Aos que amedrontam o povo amante da paz com o fantasma da liberdade perdida, minha mensagem a seguinte: essa ttica s ajuda aos terroristas, pois corri a unidade nacional e enfraquece nossa determinao. Ela fornece munio aos inimigos da Amrica e incertezas a seus amigos.1 Apesar das muitas aes empreendidas contra terroristas, e contra estrangeiros em geral, desde o 11 de setembro, acho que o objetivo de controlar o povo americano e criar uma agenda domstica repressiva est bem configurado. Isso vem sendo levado a cabo com o cerceamento da privacidade e, de modo mais geral, dos direitos dos suspeitos, mediante a
*Palestra realizada no Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, em So Paulo, em outubro de 2003.
1. Declarao de John
Ashcroft, 6 dez. 2001.
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A REPRESSO NOS ESTADOS UNIDOS APS O ATENTADO DE 11 DE SETEMBRO
discriminao macia contra estrangeiros de origem rabe e muulmana, aes legais repressoras e intervenes na garantia do habeas corpus. Por outro lado, no quero exagerar: felizmente, o alcance da represso tem sido limitado, graas a uma certa resistncia popular, nos tribunais e at mesmo dentro da prpria administrao pblica. Tambm est claro que muitas das ferramentas de represso so anteriores ao 11 de setembro, e j existiam mesmo antes de a presente administrao assumir o poder. As ferramentas foram forjadas com base em leis contra o terrorismo promulgadas durante a administrao Clinton, tambm pela j antiga legislao de imigrao, que sempre foi potencialmente repressiva, e ainda por leis relativas ao servio de informaes sobre estrangeiros. verdade que o governo federal adotou novas leis, como o USA Patriot Act, sobre o qual vocs j devem ter ouvido falar, e sobre o qual falarei mais adiante; mas leis como essa trazem apenas mudanas adicionais. Os governos locais e o nacional vm se aproveitando principalmente do potencial repressivo da legislao j existente; organizaes nogovernamentais como a American Civil Liberties Union, h anos vm nos advertindo sobre os perigos de tais leis. No Brasil, tal como em muitas outras naes, a maioria da populao no lida com problemas desse tipo, nem diretamente afetada por eles. So notcias estrangeiras, talvez interessantes, mas algo remotas. Assim, na medida do possvel, tentarei relacionar os problemas com experincias latinoamericanas. As atitudes atuais do governo norte-americano no so comparveis represso, legal e extralegal, existente no Cone Sul de vinte anos atrs. Mas algumas delas so aflitivamente familiares para muitos. Entre elas, a deteno de centenas de pessoas por longos perodos, sem conhecimento da opinio pblica, ou a ttica de afastar os suspeitos dos processos criminais e mant-los sob custdia militar, em nome da segurana, impedindo que sejam soltos mediante habeas corpus e sujeitando-os a interrogatrios interminveis. Tambm pode parecer-lhes familiar a reao de alguns tribunais. Em vrios casos, os juzes rejeitam as medidas repressivas tomadas pelo governo; no geral, porm, se empenham em aprovar tais aes, sempre que possvel, mesmo que no ntimo no concordem com elas. Os juzes hesitam em interferir nos atos do executivo, pois temem ser desobedecidos. No vem vantagem em enfraquecer sua legitimidade,
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expedindo mandados que sero desafiados em nome da guerra contra o terror. Em alguns casos, as aes do governo americano entraram em conflito com a lei humanitria internacional ou com os direitos humanos. Essas medidas jamais so mencionadas pelo governo e raramente por qualquer outra pessoa no pas, exceto por especialistas em direito internacional.
Invaso de privacidade
A grande onda de protestos do pblico contra as intruses do governo em sua privacidade ocorreram no final da dcada de 1960 e no incio da seguinte. Naquela poca, quando o governo reivindicava o poder de efetuar escutas telefnicas de grupos radicais do pas, a Suprema Corte sustentou que, para tais medidas, a autoridade pblica estava constitucionalmente obrigada a obter uma autorizao judicial, fundamentada na demonstrao da probabilidade de que um crime fora ou poderia vir a ser cometido.2 Entretanto, na poca, estava claro que a coleta de informaes sobre estrangeiros, que no seria usada em um processo penal interno, poderia ser efetuada com menos restries, pois a Constituio no se aplica a estrangeiros que no se encontram no pas. Um tribunal especial foi estabelecido para expedir mandatos para a obteno de informaes no exterior, com base em um nvel de exigncias bem mais baixo, bastando, muitas vezes, uma simples solicitao governamental. Milhares dessas ordens judiciais tm sido concedidas ao longo dos anos. Mais ou menos na mesma poca, na dcada de 1970, foram criadas restries espionagem realizada pela polcia contra grupos polticos nos Estados Unidos. Um famoso relatrio do Senado descreveu os abusos de agentes federais que incitavam ao crime, promoviam a dissenso em grupos polticos e disseminavam informaes danosas fora desses grupos.3 Prticas semelhantes foram encontradas nos departamentos de polcia estaduais e federais, inclusive em Nova York. Aps vrios processos judiciais, firmou-se uma espcie de trgua negociada, reconhecendo que, como regra geral, no seria permitido polcia praticar espionagem apenas por razes polticas, mas unicamente com base em informaes que apontassem para a possibilidade de prticas criminosas. Os governos federal e local se aproveitaram do temor do
2. US vs US District Court,
407 US 297 (1972).
3. Final Report of the Select

Committee to Study Govtl Operations with Respect to Intelligence Activities. Relatrio do Senado 94-755 (1976).
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4. USA Patriot Act, seo 218.

Nancy Chang, How Democracy Dies: The War on Our Civil Liberties. In: Cynthia Brown (ed.), Lost
Liberties. Nova York: New

Press, 2003, p. 43.
5. Eric Lichtblau, US Says It

Has Not Used New Library Records Law. New York
Times , 19 set. 2003, A20.

Nancy Chang, op. cit., p. 44.
pblico depois do 11 de setembro para permitir um grau maior de invaso da privacidade, quer por meios eletrnicos, quer recorrendo a informantes e infiltrao, no apenas na esfera da inteligncia internacional, mas, igualmente, em casos criminais e contra os ativistas polticos nacionais. Atualmente, admite-se que o governo use ordens judiciais do United States Foreign Intelligence Court (tribunal de recursos da inteligncia internacional) em crimes domsticos. Um dos artigos do USA Patriot Act, sancionado logo aps o 11 de setembro, estipula que esse tribunal pode autorizar escutas telefnicas, tanto em investigaes domsticas quanto nas estrangeiras. Esse dispositivo era quase invisvel no texto da lei, pois foi preciso alterar apenas duas palavras da legislao anterior, que permitia a escuta telefnica para fins do servio de inteligncia internacional.4 O Foreign Intelligence Court tambm pode ser utilizado para fins mais gerais de espionagem poltica. O USA Patriot Act permite ao tribunal conceder ordens judiciais para a produo de documentos relacionados a uma investigao. Essa medida aparentemente inocente pode ser usada, por exemplo, para solicitar que as bibliotecas revelem quais livros foram retirados pelos leitores, sem poder informar aos leitores que eles esto sob investigao. Aps uma tempestade de crticas, em setembro deste ano [2003], o secretrio de Justia, John Ashcroft, anunciou que o Departamento de Justia jamais havia usado essa lei para forar qualquer biblioteca a entregar seus registros, afirmando opor-se a distores e informaes errneas relacionadas a ela.5 Talvez ao p da letra seja verdade que o governo jamais foi ao tribunal a fim de conseguir uma ordem judicial para forar qualquer biblioteca a revelar informaes, mas um levantamento prvio revelou que o FBI obteve informaes a respeito de centenas de leitores.6 Se h uma lei permitindo que as autoridades consigam essa informao por coero, parece pouco provvel que um bibliotecrio recuse uma solicitao voluntria. Preciso acrescentar que os bibliotecrios esto atemorizados e confusos? Ao mesmo tempo, o governo vem mudando os padres de vigilncia e infiltrao poltica da polcia, tentando anular as mudanas feitas na dcada de 1970. O secretrio da Justia alterou as diretrizes do FBI para a abertura de investigaes sobre grupos internos, exigindo apenas uma indicao
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razovel de atividade criminosa, ou at menos, no caso de um inqurito preliminar. Os esforos para enfraquecer a proteo contra a espionagem poltica chegaram ao mbito local em vrias cidades, sendo Nova York o caso mais recente. Na dcada de 1970, foi movido um processo contra a polcia da cidade, alegando que ocorrera abuso de poder, por motivos polticos; este foi um dos inmeros casos que levaram trgua descrita acima. 7 O caso foi resolvido na dcada seguinte. A polcia admitiu no investigar qualquer grupo poltico ou religioso, a menos que tivesse dados a respeito do envolvimento desse grupo com o crime; tais investigaes deveriam ser aprovadas por uma comisso constituda de dois oficiais de polcia e uma pessoa de fora. Ela tambm concordou em limitar a divulgao de relatrios sobre a atividade poltica. E muito importante o tribunal federal se predisps a fazer cumprir o acordo, o que chamamos em nossa legislao de decreto de consenso (consent decree). A ordem judicial vigorou durante dezessete anos e, aparentemente, funcionou bastante bem. Depois de todos esses anos, no segundo semestre de 2002, a polcia voltou ao tribunal federal para desfazer o acordo, alegando que, diante da ameaa do terrorismo, no poderia mais condicionar as investigaes necessidade de uma informao especfica que apontasse para um crime, ou restringir a divulgao de dados. Os advogados da parte contrria, entre os quais me incluo, lutaram contra isso, mas o tribunal aprovou diretrizes para investigaes similares s do FBI e depois saiu de cena, sem nem mesmo incorporar as diretrizes sua deciso. Ento ocorreu um escndalo, pequeno, mas significativo. A polcia de Nova York comeou a prender pessoas em manifestaes contra a guerra, e a intimid-las com perguntas sobre suas afiliaes polticas. Nada a ver com terrorismo, nada a ver com influncia estrangeira eram apenas cidados que se opunham atual poltica externa. Manifestantes pacficos em Nova York eram pegos de surpresa e intimidados; muitos quiseram dar queixa justia. Agora estvamos de volta ao tribunal, e o juiz, irritado com as tticas policiais, incorporou as novas diretrizes para investigaes em sua deciso, dando-lhes fora de ordem judicial. Todas essas alteraes na proteo da privacidade so significativas fraco nvel de exigncia na obteno de mandado judicial para realizar escuta telefnica em casos
7. Chevigny, Politics and Law

in the Control of Local Surveillance. Cornell Law
Review , 69: 735-84, 1984,

descreve a situao tal como era h vinte anos.
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8. Eric Lichtblau, US Uses

Terror Law to Pursue Crimes from Drugs to Swindling. New
York Times , 28 set. 2003, A1.
criminais e obter informaes em bibliotecas e outras instituies, e enfraquecimento da proteo contra espionagem. Porm, o mais importante nisso tudo, o ponto que desejo enfatizar, que as alteraes no foram dirigidas principalmente contra o terrorismo estrangeiro. Os mandados do Foreign Intelligence Court podem agora ser empregados em assuntos domsticos. As alteraes das diretrizes do FBI a que me referi no servem para investigar o terrorismo estrangeiro. O FBI tem um conjunto de diretrizes especiais para tais investigaes, secretas h anos, e eu no fao a mnima idia de seus dispositivos. As diretrizes que foram alteradas so as que tratam da criminalidade interna e de outros assuntos. No momento em que escrevo, o New York Times noticia que os novos poderes foram amplamente usados em assuntos criminais domsticos.8 E a histria que relatei sobre as mudanas em Nova York um exemplo de como as alteraes so feitas com o objetivo de atingir o povo o povo americano que no concorda com o governo.
Processos criminais posteriores a 11 de setembro
So poucos os processos instaurados por crimes posteriores aos eventos de setembro de 2001 em parte, na realidade, por terem decorrido apenas dois anos desde aquela data. Alm do mais, embora tenham envolvido centenas de pessoas, as detenes feitas pelo governo revelaram pouqussimos crimes graves. E foi porque o governo no teve muitos casos de peso para levar a julgamento, por mais que quisesse encontr-los, que ocorreu o incidente que relato a seguir. Ou, pelo menos, o que me parece. Esse caso diz respeito a uma advogada de Nova York, Lynne Stewart, indiciada em 2002, juntamente com outros dois advogados, por fornecer apoio material a uma organizao terrorista estrangeira, cometer fraude e mentir para o governo dos Estados Unidos. So acusaes graves. A de fornecer apoio material a uma organizao terrorista estrangeira decorre das leis antiterrorismo sancionadas durante a administrao Clinton, que reputam ser crime apoiar qualquer organizao rotulada pelo governo como entidade terrorista estrangeira. A configurao do crime no depende de algum auxlio real a terroristas, ou da inteno de ajudar o terrorismo. Tudo de que se precisa que o acusado tenha apoiado uma das organizaes proibidas. Assim, por exemplo, se uma
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instituio beneficente muulmana enviar donativos para organizaes na Palestina, e algumas delas for violentamente contra Israel, essa instituio ser rotulada como organizao terrorista estrangeira e dar dinheiro a ela ser considerado crime. Isso aconteceu com vrias organizaes muulmanas. Uma das organizaes rotulada como terrorista sob essa lei chamava-se Grupo Islmico, com sede no Egito. O xeque Abdel-Rahman, lder religioso muulmano supostamente ativo no grupo, era um refugiado egpcio. Em 1995, o xeque e vrios outros acusados foram condenados por conspirar para bombardear locais pblicos de Nova York, inclusive o World Trade Center. Sua defesa baseou-se em parte na afirmao de que sua pregao era meramente retrica pois trabalhava em uma mesquita , e na realidade no planejara ato algum de violncia. O jri no se convenceu e ele foi condenado pena de priso perptua e mais alguns anos. Lynne Stewart, uma advogada que participou de sua defesa, tinha um histrico de envolvimento com causas radicais e se interessou pelo caso do xeque. Enquanto trabalhava na apelao da sentena, em 2000, Lynne Stewart visitou o xeque na priso, acompanhada de um tradutor rabe. A visita foi gravada eletronicamente, assim como suas conversas telefnicas com os seguidores do xeque. Como ele era considerado um prisioneiro poltico perigoso, a advogada precisou assinar uma medida administrativa especial, pois ele estava impedido de se comunicar com pessoas de fora. Durante a visita, o xeque redigiu uma declarao que ela divulgou para a imprensa. Ela foi acusada tambm de ficar falando em ingls, em voz bem alta, para encobrir a conversa, em rabe, entre o xeque e o tradutor, impedindo que as autoridades entendessem o que diziam. A acusao alegou ainda que, ao telefone, ela concordou com a divulgao de uma mentira: de que a priso no prestava cuidados mdicos adequados ao prisioneiro. Supostamente, ela teria dito a um dos seguidores do xeque que ningum iria descobrir a verdade. Segundo a teoria oficial, a visita de Lynne Stewart, incluindo a declarao imprensa e o telefonema, constituiu apoio material para o Grupo Islmico. A acusao de mentir e cometer fraude contra o governo surgiu porque a advogada assinou a medida administrativa especial. As autoridades alegaram que ela jamais teve a inteno de cumpri-la e, portanto, cometera fraude ao concordar com ela.
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9. 28 Code of Fed.
Regulations, seo 501.3d. Chang, op. cit., p. 38.
Tomemos um pouco de distncia para examinar o aspecto poltico do caso. Todo o processo tomou por base leis que estavam em vigor antes da administrao Bush, porm o mais importante que os acontecimentos tambm eram anteriores a esse governo. Os fatos ocorreram durante a administrao Clinton e, na poca, no foram considerados suficientemente importantes para justificar a instaurao de um processo. Depois do 11 de setembro, o governo passou a dar-lhes importncia suficiente para entrar com uma ao. Ashcroft, secretrio da Justia, foi em pessoa a Nova York para anunciar a acusao, em 2002. Nem preciso dizer que muitos advogados criminais de defesa nos Estados Unidos se sentiram ultrajados com a instaurao desse processo. Ele se baseava em atos que sem dvida haviam sido imprudentes, mas inmeros advogados fariam o mesmo por um cliente. Alm do mais, quase todas as provas estavam aliceradas na escuta eletrnica de Lynne Stewart, na priso e ao telefone. Aparentemente, a escuta fora autorizada como uma investigao contra estrangeiros, do tipo daquelas que j mencionei. provvel que a escuta seja tecnicamente admissvel, mas ela ilustra o problema de tais tticas. Em um momento de descuido, a maioria de ns poderia ter dito algo como decerto ningum l fora saber disso, sem supor que isso serviria para um indiciamento por conspirao. A escuta torna muito difcil o trabalho eficiente de um advogado. Ela nos intimida e nos deixa em constante alerta contra a espionagem estatal. Ashcroft reforou esse ponto, introduzindo uma regra geral que autoriza o governo a monitorar as comunicaes entre os prisioneiros e seus advogados em todos os casos, quer envolvam ou no terrorismo ou relaes exteriores.9 Mais uma vez, o 11 de setembro est sendo usado como desculpa para um cerceamento geral do trabalho dos advogados de defesa. Um dos melhores advogados do pas concordou em defender Lynne Stewart, e persuadiu o tribunal a rejeitar algumas das acusaes. Em agosto, o tribunal considerou que as palavras e os atos da advogada no constituam apoio material para uma organizao, como seria uma contribuio com fundos. E sustentou que, se o significado das palavras inclusse atos como os de Lynne Stewart, a lei seria vaga demais para definir um crime. Sem dvida, foi um grande alvio para a defesa; todavia, a advogada ainda est sendo acusada de mentira e fraude a respeito da medida administrativa especial.
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E ainda no sabemos qual o alcance do crime de apoio material para uma organizao terrorista estrangeira. Enquanto preparava o processo contra Stewart, a administrao Bush tambm se apressava em expandir o alcance das leis contra o terrorismo. O USA Patriot Act define terrorismo domstico como atos criminosos que ameacem a vida com o objetivo [...] de influenciar a poltica do governo mediante a coero.10 At agora no se instauraram processos por esse crime, mas parece claro que o governo tenta usar o temor criado pelo terrorismo internacional para atingir protestos domsticos violentos, como os tumultos em Seattle em torno do comrcio e das finanas internacionais.
As detenes ocorridas desde o 11 de setembro
10. USA Patriot Act, seo

802; 18 US Code sec. 1331.
As detenes foram muito mais comuns que os processos criminais. Talvez sejam, at o momento, o maior sinal de represso, apesar de ainda ser cedo demais para dizer o que o futuro trar. Imediatamente aps o 11 de setembro, o governo efetuou a captura de centenas de pessoas, sobretudo estrangeiros, e praticamente todas, at onde pude perceber, com sobrenome muulmano ou rabe. Por exemplo, dois cidados norte-americanos com nomes que pareciam rabes foram presos ao voltar de uma viagem ao Mxico, e um deles permaneceu detido durante dois meses.11 Essas centenas de pessoas foram presas sob pretextos variados: pequenos delitos, questes de imigrao, ou mesmo a vaga alegao de ser testemunha material, expresso que autoriza a deteno, pela legislao americana. No entanto, a verdade que no sabemos exatamente quantas foram presas, os motivos alegados, quem so ou o que houve com elas, pois o governo simplesmente se recusou a prestar qualquer informao ao pblico. Como indivduos, se suas famlias conseguissem encontr-los e se comunicar com eles, poderiam contratar os servios de um advogado. O secretrio da Justia aumentou o sigilo decretando que, nesses casos, os procedimentos da imigrao ficariam interditados imprensa e ao pblico.12 Apesar das inmeras reclamaes por parte de conhecidas organizaes de direitos humanos, a ttica do governo teve bastante sucesso, o que provavelmente no surpreenderia um advogado latino-americano; na medida em que os procedimentos governamentais so mantidos em
11. Kate Martin, Secret

Arrests and Preventive Detention. In: Cynthia Brown, op. cit., p. 77.
12. Id., pp. 79-80.
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13. Center for National

Security Studies vs US Dept. of Justice (D.C. Cir. 2003). Caso n. 02-5254, 02-5300.
segredo, fica difcil para o pblico acompanhar tais aes. Essas centenas de presos receberam bem pouca simpatia do pblico, pois constituam apenas um vago grupo de pessoas no-identificadas; supunha-se que eram em sua maioria estrangeiros, e que seriam deportados por terem violado sua condio de imigrantes. Na verdade, centenas acabaram sendo libertados dentro dos Estados Unidos. A condio dessas pessoas era apenas um pretexto; parece que as mesmas tticas sigilosas teriam sido adotadas se a maioria dos detidos fosse composta por cidados americanos. Nos Estados Unidos, as ONGs, apoiadas pela imprensa, entraram com uma ao para forar o governo a revelar os nomes e as acusaes e, a princpio, um juiz determinou que o governo deveria revelar os nomes dos detidos. Mas o poder pblico entrou com recurso e o tribunal de apelao em Washington decidiu que as ONGs no tinham o direito de saber esses nomes. Ao tomar essa deciso, o tribunal declarou: papel do executivo melhorar e exercer sua percia na proteo da segurana nacional. No cabe aos tribunais questionar as decises do executivo tomadas em prol da consecuo do papel precpuo desse poder.13 O tribunal de apelao se apoiou em casos recentes, julgados por outros tribunais que assumiram posio semelhante, de que no poderiam interferir nas decises do executivo. O resultado foi desastroso para as centenas de pessoas detidas aps o 11 de setembro. Quando o governo esconde seus atos do pblico, ou quando seus atos no so transparentes, possvel que esteja escondendo abusos cometidos contra os que so mantidos sob custdia, como os advogados da Amrica Latina sabem por experincia prpria. Era exatamente isso o que a imprensa e as ONGs temiam no caso desses detidos, e com razo. Apesar de, no momento, a maioria deles ter sido solta alguns foram deportados dos Estados Unidos, mas centenas ganharam a liberdade dentro do pas , na primavera de 2003, o corregedor-geral do Departamento de Justia emitiu um relatrio criticando a maneira como haviam sido tratados. Parece que o corregedor-geral se incumbiu de redigir um relatrio detalhado, de mais de trezentas pginas, em parte porque havia to pouca informao pblica sobre as prises. Os abusos identificados por ele eram exatamente o que esperaramos naquelas circunstncias. Em geral, os motivos de suspeita eram quase nulos. O corregedor-geral exemplifica com
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o caso de um homem do Oriente Mdio que encomendou um carro em uma revendedora, em setembro de 2001. Ele foi preso por no aparecer para buscar o carro e s foi solto seis meses depois. Em outro caso, alguns homens originrios do Oriente Mdio que trabalhavam na construo de uma escola de Nova York foram parados por causa de uma infrao de trnsito; e presos porque, naturalmente, carregavam a planta da escola no carro. A posio do governo era de que ningum poderia ser solto at que a suspeita de terrorismo pudesse ser descartada e, como resultado, havia grande relutncia em liberar qualquer um que fosse. O perodo de deteno era extraordinariamente longo em mdia, de mais de oitenta dias, de onde se infere, claro, que muitas vezes fosse bem maior. Os trs rgos pblicos envolvidos Federal Bureau of Investigation (FBI), Central Intelligence Agency (CIA) e Servio de Imigrao no possuam pessoal suficiente para processar um nmero to elevado de pessoas e, alm disso, no estavam acostumados a coordenar seus trabalhos. Sem a vigilncia da populao, eles no tinham qualquer incentivo para agilizar os processos. Alm de tudo, em muitos casos o corregedor relatou que as autoridades trataram os presos como se j estivessem condenados por atos terroristas, embora a maioria nem mesmo tivesse sido acusada por qualquer crime. Muitos permaneceram confinados em uma seo de segurana mxima da cadeia federal de Manhattan. As celas eram pequenas, luzes e cmaras de vdeo permaneciam ligadas e os prisioneiros sempre saam algemados de suas celas. Durante as duas primeiras semanas aps o 11 de setembro, foram impedidos de entrar em contato com suas famlias ou advogados e no tinham permisso para telefonar. Alguns contaram que os guardas os ameaavam com frases como voc nunca mais vai sair daqui.14 Em sntese, o relatrio do corregedor um documento oficial extraordinrio. Ele recomendou vrias mudanas no procedimento dos rgos do governo para, dois meses depois, informar que muitas delas ainda no tinham sido adotadas. A deteno desse primeiro grupo de centenas de indivduos, por pior que tenha sido, no foi o fim dos problemas enfrentados por estrangeiros aps o 11 de setembro. O servio de imigrao criou um sistema especial de registro para homens e meninos de vrios pases, a maioria rabes ou muulmanos. Milhares de homens foram obrigados a procurar as autoridades para se registrar, sendo s vezes detidos sem aviso. Em Los Angeles,
14. US Dept. of Justice,

Office of the Inspector General, The September 11 Detainees: A Review of the Treatment of Aliens Held on Immigration Charges in Connection with the Investigation of the September 11 Attacks (Washington DC, abr. 2003).
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15. Lawyers Comm for Human

Rights, Imbalance of Powers, 43 (2003).
em dezembro de 2002, as autoridades da imigrao prenderam quatrocentas pessoas, mantendo muitas delas em condies cruis, em celas superlotadas.15 As detenes em massa, tendo por nica justificativa a origem no Oriente Mdio, geraram pnico e consternao entre a comunidade muulmana espalhada por todo o territrio norte-americano. Se as detenes nos Estados Unidos afetaram milhares de pessoas, o aprisionamento dos assim chamados combatentes inimigos suscitou as questes legais mais srias. Nesses casos, o governo se omitiu, ou se recusou a apresentar acusaes, e tambm se desobrigou de levar essas pessoas aos tribunais. Em aes anti-terroristas empreendidas fora do territrio norte-americano, sobretudo no Afeganisto, o exrcito e outras instncias prenderam centenas de pessoas e a maioria foi levada a um enclave americano em Cuba, em Guantnamo. Embora o governo cubano seja tecnicamente soberano sobre esse territrio, ele foi arrendado pelos Estados Unidos, por cem anos, para estabelecer uma base militar. Algumas das pessoas detidas em Guantnamo alegam que foram capturadas por acaso, em batidas realizadas por tropas locais afegs. Mas jamais conseguiram ser ouvidas em tribunal algum. Os Estados Unidos assumiram diversas posies que no so inteiramente consistentes com as leis internacionais, mas em geral tiveram xito nos tribunais americanos e perante a opinio pblica. Aqueles que foram capturados em guerra, assim parece, deveriam ser tratados como prisioneiros de guerra, de acordo com a Conveno de Genebra de 1949. Nos termos do artigo 5o da Terceira Conveno de Genebra, os detidos cujo status legal questionvel deveriam ter o direito a uma audincia em um tribunal competente para determinar esse status. Entretanto, os Estados Unidos jamais aceitaram que qualquer um fosse denominado prisioneiro de guerra. Em nome dos detidos, foi apresentado um protesto Comisso Interamericana de Direitos Humanos e, em 12 de maro de 2002, a comisso adotou medidas preventivas exigindo que os Estados Unidos tomassem as necessrias e urgentes providncias para que um tribunal competente determinasse o status legal dos detentos na baa de Guantnamo. Pelo que sei, at agora a mdia e o governo dos Estados Unidos continuam a ignorar essa importante deciso. Em lugar de um tribunal determinar o status legal dos presos, o governo dos Estados Unidos os designou combatentes
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inimigos, termo sem significado exato na lei internacional. Alguns tentaram obter um habeas corpus para esclarecer sua posio, alegando que qualquer pessoa privada da liberdade por funcionrios norte-americanos, em local controlado pelos Estados Unidos, tinha esse direito. O governo argumentou que Guantnamo se encontrava fora da jurisdio dos Estados Unidos e, como os detentos no possuam direitos de cidados, no havia jurisdio hbil para a expedio de um habeas corpus. O tribunal de apelaes acatou os argumentos do governo e rejeitou a petio.16 Ao que parece, o governo prendeu pessoas em Guantnamo para poder alegar que os tribunais norte-americanos no tinham jurisdio sobre elas, e essa ttica foi bem-sucedida. Creio que os tribunais esto aliviados por terem conseguido evitar a reviso das decises estatais sobre o motivo das prises. No entanto, isso apenas deixa em aberto a questo a respeito do que o governo pretende dos detentos, e nesse ponto a inteno muito clara: quer saber tudo sobre o terrorismo. Deseja poder interrogar os detentos at ter certeza de que conseguiu todas as informaes possveis. O governo libertou umas poucas pessoas que pareciam nada saber. Tambm est clara a razo pela qual o governo no considera os detentos como prisioneiros de guerra. Se fossem assim denominados, eles no teriam obrigao de dar informaes a seus captores. H dois casos de cidados detidos nos Estados Unidos rotulados como combatentes inimigos. Eles enviaram peties de habeas corpus e seus casos no podem ser descartados com tanta facilidade quanto os de Guantnamo, pois expem perfeitamente a questo dos poderes do executivo. Embora sejam to poucos, so juridicamente significativos. O primeiro caso, Hamdi, envolve um cidado americano que efetivamente combateu no Afeganisto ao lado do Taleban. O presidente declarou-o combatente inimigo e enviou-o para um centro militar de deteno. Seu pai enviou uma petio de habeas corpus para determinar seu status legal e o tribunal de apelaes emitiu uma opinio restrita.17 O tribunal julgou que, sendo cidado, ele tinha direito de requerer habeas corpus. Mas, segundo o tribunal, em tempos de guerra o presidente tem o poder de decret-lo combatente inimigo, determinao que os tribunais no podem rever. Assim, o tribunal no poderia conceder-lhe o habeas corpus ou ajud-lo de alguma forma. Com relao ao argumento de que Hamdi tinha direito a uma
16. Al Odah vs US 321 F.2d

1134 (D.C.Cir. 2003).
17. Hamdi vs Rumsfeld, 316 F.

2d 450 (4th Cir. 2003).
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18. Padilla ex. rel. Newman vs

Bush, 233 F. Supp. 2d 564 (S.D.N.Y. 2002).
audincia nos termos da Conveno de Genebra, o tribunal simplesmente disse que a Justia Federal americana no tinha jurisdio para examinar casos sob a Conveno. Esse caso talvez seja menos alarmante, porque aparentemente Hamdi participou de um exrcito inimigo. O outro caso bem mais perturbador. Ningum alega que Jos Padilla, cidado norte-americano, tenha participado de algum combate contra os Estados Unidos em qualquer sentido relevante do termo. Primeiro, ele foi preso como testemunha, sob a suspeita de que tivesse conhecimento de atividades terroristas. Foi designado um advogado para represent-lo. Nada de extraordinrio, nos dias que correm. De repente, como o governo suspeitava de uma importante conexo com conspiradores terroristas, Padilla foi declarado combatente inimigo e posto sob custdia militar. Nem o advogado, nem qualquer outra pessoa recebeu autorizao para entrar em contato com ele ele estava e permanece incomunicvel. Seu advogado requereu um habeas corpus. Como no caso Hamdi, o tribunal sustentou que Padilla tinha direito de submeter a petio e que o presidente tinha poder de declar-lo combatente inimigo.18 Mas o tribunal tambm acrescentou que Padilla tinha o direito de questionar as bases para a deciso e precisaria ver seu advogado; no podia ser mantido incomunicvel. E foi nesse ponto que o conflito com o executivo aconteceu. O governo se recusou a cumprir a ordem e tentou fazer com que o juiz mudasse de idia. Este, um magistrado de primeira instncia da Justia Federal, ficou evidentemente frustrado e mesmo enfurecido. Porm, o governo jamais permitiu que Padilla visse seu advogado e o juiz desistiu, encaminhando o caso em recurso extraordinrio, que ainda no foi a julgamento. Enquanto tentava manter Padilla incomunicvel, o governo enfim explicou o que seus interrogadores desejavam. Aqui, cito a declarao de um comandante da Defense Intelligence Agency (DIA):
Desenvolver o tipo de relacionamento de confiana e dependncia necessrio para a realizao de interrogatrios eficientes um processo que pode levar muito tempo. H inmeros exemplos de situaes em que os interrogadores foram incapazes de obter informaes valiosas durante meses, at mesmo anos, aps o incio do processo. Qualquer coisa que ameace a confiana e a dependncia
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experimentadas entre o interrogado e o interrogador ameaa diretamente o valor do interrogatrio como instrumento de coleta de informaes. At mesmo interrupes aparentemente sem importncia podem exercer profundo impacto psicolgico nas delicadas relaes entre o interrogado e o interrogador. Qualquer insero de aconselhamento nas relaes entre o interrogado e o interrogador mesmo por tempo limitado ou para um propsito especfico pode desfazer meses de trabalho e interromper permanentemente o processo de interrogao.
Creio que o significado disso bem claro. As autoridades alegam que o presidente tem o poder de afastar uma pessoa do processo no tribunal e confin-la sob custdia militar. Na verdade, vo mais longe, alegando que o homem no ser torturado, mas apenas interrogado, at fornecer as respostas desejadas. E se o tribunal afirmar que as autoridades no podem agir desse modo, elas simplesmente desobedecero deciso judicial. Essa postura traz semelhanas com a situao jurdica vivenciada durante as ditaduras na Amrica Latina. O governo afirma que pode prender pessoas e p-las sob custdia militar a seu bel-prazer. Nessa condio, elas permanecero incomunicveis e sujeitas a infindveis interrogatrios. Um pedido de habeas corpus ou de outro recurso similar mostrase intil, ainda que tecnicamente admissvel. O requerente pode protocolar a petio, mas se o tribunal acat-la, o governo desafiar o tribunal. Isso deixa os tribunais em uma posio embaraosa. Eles no possuem meios de fazer cumprir suas determinaes sem o auxlio do poder executivo, e se suas decises forem desafiadas, ficaro em condies piores do que se jamais houvessem acatado o pedido. provvel que procurem meios de evitar deferir tal petio. O triste histrico de detenes durante perodos repressivos anteriores levou o sistema interamericano de direitos humanos a estabelecer uma instncia especfica para os pedidos de habeas corpus. Como vocs provavelmente j sabem, na dcada de 1980 o Tribunal Interamericano determinou que o habeas corpus um direito bsico de tal importncia que no pode ser suspenso, mesmo em situao de emergncia nacional. Ele no derrogvel.19 Creio no haver dvida de que o tribunal busca deixar claro para os governos do Ocidente que o padro de deter e interrogar pessoas, mantendo-as
19. Inter-American Court of

Human Rights, Advisory Opinions 8/87 and 9/87.
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20. US Constitution, artigo 1,

seo 9, clusula 2.
incomunicveis e sem recursos legais, a ferramenta essencial da represso; se o poder dos tribunais de acatar as peties de habeas corpus for reconhecido, o poder da represso ser amplamente enfraquecido. A Conveno Internacional para os Direitos Civis e Polticos no foi to precisa; parece que a proteo do habeas corpus pode ser suspensa em situaes de emergncia nacional, porm apenas se for feita uma declarao minuciosa das condies de emergncia ao secretrio-geral das Naes Unidas. Naturalmente, os Estados Unidos no fizeram tal declarao e bem pouco provvel que a faam. A Constituio dos Estados Unidos determina que o direito ao habeas corpus no pode ser suspenso, exceto em casos de rebelio ou invaso, quando a segurana pblica assim o exigir.20 O governo americano no assumiu uma atitude oficial de suspender o habeas corpus, ou qualquer outro direito; e seria politicamente muito difcil adotar tal postura. Em vez disso, evitou enfrentar o problema tomando a posio de que, com efeito, os declarados combatentes inimigos no tm direito aos benefcios desse mandado, mesmo no caso de serem cidados. Sem dvida, o governo diria que est engajado em uma guerra contra o terrorismo e que Padilla participou dessa guerra; mas isso implica que qualquer pessoa acusada de conexo com o terrorismo estrangeiro pode ser detida e mantida incomunicvel, sem direito a um recurso eficiente. Trata-se de uma posio espantosa e perigosa. Quais as lies a serem tiradas dessas experincias anlogas, nas duas metades do hemisfrio? Elas sugerem que a resposta provvel dos governos a graves ameaas segurana nacional ser similar. O governo se aproveitar da ameaa, no s para agir contra seus inimigos, como tambm para controlar e disciplinar a massa da populao, sejam cidados do pas ou estrangeiros. Assim fazendo, estar justificando as invases de privacidade, os processos polticos e as detenes macias. Ele tentar manter sua atuao em segredo, tanto quanto possvel, para que haja menos protestos pblicos; e o prprio sigilo tanto ocultar quanto encorajar os abusos. Mais importante: o governo deixar claro para os tribunais que, se desafiarem o executivo, o executivo, em contrapartida, os desafiar. possvel que mesmo um judicirio totalmente independente receie se tornar ineficiente sob tais circunstncias.
166
PAUL CHEVIGNY
Por outro lado, no desejo pintar um quadro totalmente pessimista. Com certeza, h problemas nos Estados Unidos que apontam para um quadro de represso. Invases de privacidade, aumento da vigilncia poltica, interferncia no trabalho dos advogados, assdio de pessoas devido a suas ligaes rabes ou muulmanas, sigilo governamental e detenes sem direito a recurso visando interrogatrio ilimitado so problemas perturbadores. Na verdade, so intimidantes tanto para o judicirio quanto para todos ns, nos Estados Unidos. Entretanto, h uma oposio imensa s medidas adotadas at agora. Milhares marcham em manifestaes contra o governo e dezenas, como eu, escrevem artigos criticando o governo. At o momento, no foi tomada nenhuma medida sria contra ns. O secretrio da Justia tem viajado pelo pas, tentando se contrapor s crticas, o que significa que a questo comea a preocupar o governo. Alguns juzes, sobretudo os de primeira instncia, tm rejeitado a argumentao jurdica do governo, ainda que no venham sendo muito bemsucedidos em suas apelaes. No obstante, o processo de apelaes no terminou. E alguns funcionrios do governo j se declararam contra os abusos governamentais, como no caso da crtica do corregedor-geral deteno de estrangeiros. Embora o Congresso no tenha feito quase nada para resistir ao USA Patriot Act em 2001, rejeitou algumas tentativas de introduzir outros programas repressivos nos ltimos dois anos. Alguns dos dispositivos mais invasivos de fiscalizao inseridos nessa lei estaro prescritos em 2005.21 Alm do mais, o USA Patriot Act no se mostrou uma medida completamente repressiva. Para aplacar os receios que suscitou, o Congresso determinou em um dos artigos da Lei que o corregedor-geral do Departamento de Justia deveria receber as reclamaes de violao da liberdade civil e informar a respeito;22 foi esse dispositivo que permitiu ao corregedorgeral conduzir suas investigaes. Ele poderia ignorar essa determinao, ou simplesmente efetuar sua investigao de forma aparente; pouqussimos teriam notado. Em vez disso, levou seu trabalho a srio. Enquanto houver cidados vigilantes e funcionrios responsveis, os poderes da represso permanecero restritos.
22. USA Patriot Act, seo 1.001.
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SRGIO VIEIRA DE MELLO
Nasceu no Rio de Janeiro, em 1948. Aos 21 anos, cursando filosofia e cincias humanas na Sorbonne, iniciou sua brilhante carreira nas Naes Unidas, ao longo da qual acumulou um admirvel histrico de misses bem-sucedidas. Trabalhou a maior parte do tempo para o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados (Acnur), em Genebra. Em 1981, foi nomeado conselheiro poltico snior das foras da ONU no Lbano. Depois disso, desempenhou diversas funes importantes na sede do Acnur no Camboja e na frica Oriental, at ser nomeado seu Alto Comissrio Adjunto, em 1996. Por um breve perodo, atuou como representante especial do Secretrio-Geral em Kosovo e como administrador temporrio em Timor Leste. Em 12 de setembro de 2002, foi nomeado Alto Comissrio da ONU para os Direitos Humanos, funo da qual se licenciou em maio de 2003, para atuar como Representante Especial do Secretrio-Geral Kofi Annan no Iraque. No desempenho desta sua ltima misso faleceu em circunstncias trgicas, em 19 de agosto de 2003. Apresentamos aqui dois textos de sua autoria. O primeiro comenta o papel da ONU diante do conflito no Iraque e das graves ameaas atuais aos direitos humanos e segurana internacional. O segundo aborda questes cruciais para a compreenso dos direitos humanos na atualidade.
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APENAS OS ESTADOS-MEMBROS PODEM FAZER A ONU FUNCIONAR

A preponderncia militar dos Estados Unidos e da GrBretanha no nos deve levar a pensar que a estabilidade internacional possa ser assegurada pela fora. Se quisermos que o sistema internacional se baseie em algo mais do que o poder, os Estados tero de retornar instituio que criaram: as Naes Unidas. Essa instituio passa por uma grave crise. Temos de encontrar maneiras de resolv-la ou nos defrontaremos com pesadas conseqncias. Os debates sobre o Iraque, tanto antes da guerra como agora, demonstraram que as grandes potncias tm sido incapazes de utilizar uma linguagem em comum para se comunicar. Essa dissintonia particularmente flagrante no Conselho de Segurana e na Comisso de Direitos Humanos. No caso do Iraque, o Conselho de Segurana teve dificuldade de chegar a um acordo acerca do papel da ONU em relao segurana. Do mesmo modo, a Comisso de Direitos Humanos no tem se mostrado capaz de discutir direitos humanos. Existir alguma forma de renovar, ou redescobrir, uma linguagem em comum que nos permita superar o impasse atual? Julgo que sim, desde que mudemos radicalmente a relao entre segurana e direitos humanos. O debate no Conselho de Segurana versou sobre as armas de destruio em massa, uma clssica questo de segurana,
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APENAS OS ESTADOS-MEMBROS PODEM FAZER A ONU FUNCIONAR
muito familiar para o Conselho desde o incio. Mas ele no foi capaz, ou no teve disposio, de perceber que seu mandato mais amplo, que vai alm dessa estreita base. O debate no abordou inmeros temas de evidente interesse para seus membros como a ausncia de democracia no Iraque e as freqentes campanhas de terror contra os opositores polticos, reais ou imaginrios, levadas a cabo pelo governo vigente. No foi discutida uma questo central: como lidar com os riscos para a segurana internacional representados por um regime que violava os direitos humanos de seus cidados desde havia muito e de maneira flagrante, e que passara a atacar tambm seus vizinhos. Por fim, ficou a impresso de que os principais participantes do debate estavam falando de uma coisa, mas era outra a que tinham em mente. Talvez os membros do Conselho de Segurana imaginassem que seria mais lgico discutir as questes de direitos humanos meramente no mbito da Comisso de Direitos Humanos. No entanto, durante as atuais sesses, muitos dos 53 Estados representados na Comisso argumentaram que no lhes competia se debruar sobre a questo do Iraque, uma vez que o Conselho j se ocupava disso, e que a questo bsica era de segurana. Outros sustentavam que os direitos humanos no Iraque estavam relacionados guerra, considerando-se o preo pago em vidas civis, e no violao dos direitos humanos. Fosse qual fosse o argumento, o desejo manifesto da maioria dos Estados, tanto em Genebra como em Nova York, foi evitar uma discusso sobre os direitos humanos no Iraque. Durante as semanas que precederam a guerra, falei com muitos dos principais atores envolvidos nos debates do Conselho de Segurana. Todos demonstraram interesse em buscar um consenso. Faltou, entretanto, o entendimento poltico necessrio para que tal consenso pudesse existir de fato, na prtica. O impasse na Comisso de Direitos Humanos foi semelhante, mas talvez ainda mais grave. O que faltou a ambos os rgos foi reconhecer que as violaes flagrantes e sistemticas dos direitos humanos so, com freqncia, o principal motivo, o cerne da insegurana, tanto interna quanto internacional. O problema no novo. Basta recordar a incapacidade das Naes Unidas de impedir o genocdio em Ruanda e o massacre
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de Srebrenica. O que tm esses malogros em comum? Ambos representaram situaes de emergncia, seguidas de horrveis carnificinas, cuja natureza no se enquadrava nos esquemas conceituais do Conselho de Segurana, nem mesmo da Comisso de Direitos Humanos. No foram percebidos como fatores que provocariam ameaas segurana internacional, ou que violassem seriamente os direitos humanos. Sinal do fracasso poltico de nossa poca, aqueles episdios mostraram a incapacidade de compreender que violaes flagrantes e sistemticas dos direitos humanos representam grave ameaa para a segurana internacional, e que premente a necessidade de se alcanar consenso sobre a maneira de responder a esse tipo de risco. Agora que contemplamos o trgico saldo de 24 anos de tirania no Iraque e de desleixo internacional, vemos que o preo de nosso fracasso poltico foi, e continuar sendo, muito alto. Devemos nos voltar para os Estados-membros das Naes Unidas, especialmente para os que tm assento no Conselho de Segurana sobretudo China, Estados Unidos, Frana, Reino Unido e Rssia , sugerindo-lhes que se interroguem sobre esse fracasso e tentem super-lo, com base em suas responsabilidades, e no em suas rivalidades. Criticar as Naes Unidas por no terem conseguido alcanar um consenso sobre o Iraque passar ao largo do problema. Quando os Estados-membros ignoram as prprias regras do jogo, ou desmantelam a prpria arquitetura poltica coletiva, injusto culpar a ONU, ou seu secretrio-geral, cujos bons ofcios no so solicitados tanto quanto deveriam. Kofi Annan tem defendido incansavelmente o consenso sobre essas questes vitais, mas no pode impor esse consenso. Eu tampouco estou em posio de faz-lo, na Comisso de Direitos Humanos que eu no dirijo nem controlo, pois seu poder est, corretamente, nas mos dos Estados-membros. Os Estados-membros das Naes Unidas tm uma oportunidade nica. Por suas aes recentes, revelaram uma vez mais as deficincias da instituio que criaram e, ao mesmo tempo, salientaram algumas de suas qualidades. As definies tradicionais de segurana, pouco adequadas realidade contempornea, revelaram sua inutilidade na crise que acaba de atingir o mundo. A populao iraquiana,
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APENAS OS ESTADOS MEMBROS PODEM FAZER A ONU FUNCIONAR
que sofre desde h muito, que suporta as conseqncias da guerra e, agora, de uma paz contestada e controversa. Precisa ficar claro que chegou a hora de todos os Estados redefinirem a segurana global, colocando os direitos humanos no centro desse debate. Ao faz-lo, cada nao d e v e e xe r c e r s u a s re s p o n s a b i l i d a d e s d e m a n e i r a proporcional a seus meios. S ento os Estados responsveis e no meramente os mais fortes sero capazes de oferecer uma estabilidade duradoura a nosso mundo.
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CINCO QUESTES SOBRE DIREITOS HUMANOS*
Tratarei aqui de apenas cinco questes para as quais no tenho respostas ou talvez tenha um princpio de resposta para cada uma. Eu poderia certamente ter acrescentado outras mais. Cogitei dessa hiptese, mas decidi me limitar a essas cinco, que Scott Malcolmson, recm-chegado a meu gabinete, me ajudou a concatenar.
1. Terrorismo no-estatal
* Palestra proferida no simpsio do Alto Comissariado da ONU para os Direitos Humanos em Nova York, 18 de fevereiro de 2003. [Texto editado]
Neste simpsio, inmeros conferencistas abordaram essa questo, qual Mary Robinson1 costumava se referir como questo T: o terrorismo no-estatal. H dois anos, dificilmente algum seria capaz de imaginar quo gratos poderamos vir a ficar pela previsibilidade do terrorismo de Estado, e isso era relativamente compreensvel. E dificilmente algum poderia imaginar quo desnorteados e impotentes nos sentiramos, aps setembro de 2001, diante dessa nova e horrvel forma de criminalidade internacional. Tais crimes assumiram caractersticas irreconhecveis em relao ao terrorismo de Estado, porque este pode ser contido, por assim dizer. O terrorismo no-estatal no pode ser contido de maneiras similares no, pelo menos, com alguns dos meios que vm sendo utilizados. Voltarei a esse ponto mais adiante.
1. Alta Comissria da ONU

para os Direitos Humanos, 1997-2002.
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CINCO QUESTES NO CAMPO DOS DIREITOS HUMANOS
Observando os atos recentes de terrorismo no-estatal, as pessoas tendem a dar explicaes bem amplas, nenhuma delas muito convincente. Quando o terror de Estado, vamos em busca daquele Estado. Com o terrorismo noestatal, tendemos a procurar causas mais evidentes, como a hierarquia de poder global ou a gravidade da situao nas regies mais miserveis do mundo. Tendemos mesmo a considerar o que ocorre nos territrios ocupados em Israel. Contudo, mesmo articulando todas essas explicaes, ainda somos incapazes de esclarecer a gnese e a lgica dessas formas de terrorismo. Em outras palavras, o certo que o terrorismo no-estatal no totalmente novo. De certo modo, seria visto como uma categoria na qual alguns Estados podem colocar seus opositores e depois fazer o que bem entenderem, com a explicao de que esses terroristas, por no serem estatais, esto fora do alcance da lei. Os riscos de um abuso desses so grandes, conforme Mary Robinson e eu relatamos ao comit antiterrorista do Conselho de Segurana, ao qual irei submeter um relatrio sobre o assunto, baseado na compreenso oportunista da novidade representada por um grupo como a Al Qaeda. Apesar de tudo, no fcil incluir o terrorismo noestatal nas categorias dos direitos humanos. Por exemplo, o assassinato de civis em larga escala por motivaes polticas, com o intuito de incutir o terror, tem sido descrito como tendo por alvo ameaar ou solapar os direitos humanos. Cheguei mesmo a ouvir um dos principais patrocinadores de nosso escritrio e da causa dos direitos humanos dizer que eu no deveria usar a expresso grave violao dos direitos humanos quando me referisse a atos terroristas, pois tais violaes estavam restritas prtica estatal somente Estados poderiam agir contra os direitos humanos. Ora, ainda que eu aprecie arrazoados cuidadosamente elaborados, e h de fato razes poderosas, tambm acredito que a maioria das pessoas acharia esse tipo de discurso curioso, quando no evasivo. E acredito que tal preciosismo no impressionaria um governo decidido a repelir esses ataques. Esses so problemas reais. Como defensores dos direitos humanos, quando confrontados com algo novo devemos
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encontrar novas respostas que sejam plausveis para os Estados, mas tambm para os ativistas dos direitos humanos e para as pessoas que se encontram do lado de fora desses dois crculos ou seja, a vasta maioria, que pode se voltar para ns em busca de orientao. Devemos ser cautelosos, verdade, mas tambm rpidos e enrgicos.
2. Limites de crescimento dos direitos e pactos de direitos
A segunda questo diz respeito aos limites de crescimento dos direitos humanos. Quantas categorias de direitos humanos podem haver no mundo? Talvez estejamos nos iludindo, particularmente quanto aos mecanismos da Comisso de Direitos Humanos. Suspeito, obviamente, que ainda h outras categorias ou reas a serem descobertas. Em outras palavras, a expanso dos direitos ou, de modo mais preciso e modesto, a expanso das categorias de direitos, fizeram dos ltimos 25 anos um perodo particularmente inspirador. [...] Acho que isso tem sido real principalmente em relao aos direitos da mulher. muito verdadeiro para os direitos ao desenvolvimento, aos quais talvez no tenhamos prestado a devida ateno aqui, mas que continuaro a ser um motivo de controvrsia nos mecanismos da Comisso de Direitos Humanos, como pude testemunhar no encontro do Grupo de Trabalho sobre o Direito ao Desenvolvimento, que ocorreu pela quarta vez em Genebra, recentemente. [...] Compareci posse de nosso novo presidente em Braslia, no dia 1o de janeiro, e preciso contar-lhes como me senti orgulhoso de ser brasileiro quando o ouvi afirmar, em seu discurso diante dos parlamentares, que sentia vergonha (essa palavra to forte), e que todos os brasileiros deveriam sentir o mesmo, de que outros brasileiros padecessem de fome e fossem excludos de direitos econmicos e sociais fundamentais, como o acesso sade, educao e ao emprego. Na manh seguinte, ele me concedeu uma audincia. Passamos grande parte do tempo discutindo a separao mais do que anacrnica entre direitos civis e polticos e direitos econmicos e sociais. O presidente me disse que no Brasil, paradoxalmente, havamos recuperado a maioria dos direitos civis e polticos (a maioria, devo frisar), antes de sermos
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capazes de nos aperceber dos direitos econmicos e sociais e talvez, logicamente, devesse ser o contrrio. Mesmo assim, h um limite para a expanso dessas diferentes categorias de direitos, assim como h um limite tambm para a proliferao de pactos, mecanismos e procedimentos especiais. Curiosamente, nesse encontro do Grupo de Trabalho sobre o Direito ao Desenvolvimento a que me referi, o Japo chegou a sugerir que o direito ao desenvolvimento estava sendo usado de maneira imprpria, e que poderia levar a uma intil retomada do conceito de uma Nova Ordem Econmica Internacional, das dcadas de 1960 e 1970, ou seja, que basicamente estvamos perdendo nosso tempo. Eu sugeriria que no bem assim e que, ao contrrio, j fomos muito alm dos debates algo fteis dos anos sessenta e setenta sobre a nova ordem econmica internacional, claramente vinculados aos dias da guerra fria. E, se estamos nos iludindo, no por tentar tratar de questes fundamentais, como o direito ao desenvolvimento, mas talvez por desviar nossa ateno para outros assuntos que so de algum modo secundrios. Tenho plena convico [...] de que deveramos nos engajar, ainda mais do que meus predecessores e nesses poucos primeiros meses o que tenho feito com as lideranas de instituies financeiras internacionais e, sem dvida, com o novo diretor-geral da Organizao Mundial do Comrcio. particularmente nessas reas que residem alguns dos obstculos fundamentais para a realizao desses direitos, alm da necessidade de reformas de mbito nacional, que na minha opinio os pases em desenvolvimento deveriam realizar. Digo isso porque todos sabemos o que est bloqueando o acesso a drogas baratas para combater o vrus da aids. Sabemos o que e onde est sendo bloqueado, e em Genebra, na OMC. [...]
3. Religio
Passemos terceira questo: pode o campo dos direitos humanos melhorar suas relaes com a religio? Embora a liberdade de religio seja reconhecida como um direito humano, salvaguardada por tratados internacionais, a liberdade de culto provavelmente o direito humano mais
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antigo de todos, que estabeleceu o padro para o conceito de direitos de grupo, assim como os padres para os direitos transnacionais e supranacionais. [...] Entretanto, nos crculos que tratam de direitos humanos, paira h muito tempo a sensao de que a liberdade de culto ao mesmo tempo um vestgio e um precursor. Tem-se a sensao de que, embora a vida religiosa, por sua prpria caracterstica, situe seus objetivos para muito alm do cotidiano, constitui ao mesmo tempo uma das atividades humanas mais ricas do ponto de vista local e histrico. H uma coexistncia instvel da religio com as principais correntes de pensamento dos direitos humanos. Assim, por exemplo, a religio , com freqncia, uma forma de entrada agressiva demais para se encaixar bem na categoria da diversidade cultural. Tenho me debatido com esses conceitos nas ltimas semanas, mas ainda no encontrei uma resposta satisfatria. Ao longo das ltimas dcadas, parece que ns do universo dos direitos humanos tivemos de admitir que houve um aumento, e no uma diminuio, da fora do sentimento religioso. Se basearmos nossa abordagem da religio na idia de que a f ir em seu devido tempo desaparecer ou se tornar politicamente insignificante, penso que estaremos fadados ao fracasso e enganando a ns mesmos. Defendemos a liberdade de religio ou a liberdade de formas extremas de religio, como o fundamentalismo? No muito simples traar essa distino, pois cristos, judeus ou muulmanos, e possivelmente tambm outras religies (embora eu tenha procurado, mas no tenha conseguido encontrar, formas de extremismo na religio budista), conheceram diferentes modos de extremismo. Em que momento a defesa da liberdade de culto ou, na verdade, da diversidade cultural, cruza a linha da defesa de algo que quer ou pretende restringir aqueles direitos mais gerais pelos quais lutamos?
4. Interesses de Estado
Passo agora quarta questo: ser que podemos aperfeioar nossa compreenso do interesse dos Estados? medida que os Estados passaram a integrar a suas prticas a preocupao com os direitos humanos (o que sem dvida tem acontecido),
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tambm aprenderam a manipular os direitos humanos para servir a seus prprios fins. Os perigos aqui so grandes. Ao cabo, porm, ou os Estados entendero os direitos humanos como sendo teis, ou, melhor ainda, fundamentais para seu interesse nacional, ou os direitos humanos conhecero um futuro algo limitado e esvaziado. O discurso dos direitos humanos muitas vezes parece aspirar pelo desaparecimento final dos Estados em favor dos direitos humanos universais ou, pelo menos, essa a viso simplista que alguns tm da retrica dos direitos humanos. Por analogia com a religio, o governo mundial a escatologia dos direitos humanos. Mas em nossa rea, como em teologia, o final dos tempos ainda est em um futuro distante, e podemos diz-lo com toda franqueza. Os direitos humanos no podem ir muito longe sem os Estados, e devemos enfrentar a questo do interesse de Estado se queremos que os direitos humanos figurem na pauta principal. Isso no um conselho inspirado pelo desespero; antes, acho que seremos muito mais bemsucedidos se pensarmos de modo tangvel em Estados especficos e pocas especficas e planejarmos nossa interveno tendo isso em mente. E devemos sempre tentar articular os direitos humanos em termos de oportunidades, bem como de obrigaes. [...]
5. Resultados prticos em direitos humanos
Finalmente, a questo dos resultados prticos, que est relacionada com as outras quatro. Nossa atuao deve ter impacto sobre as vidas enquanto estas so vividas. Digo isso claramente, porque entendo que algo claro de se ver, como ocorreu comigo ao longo desses 34 anos que passei servindo a esta organizao felizmente, durante a maior parte do tempo, na frente de batalha, e no apenas em Nova York ou Genebra. Ao lidar com direitos humanos, lidamos com o poder que se manifesta no cotidiano. Opomo-nos, verdade, a muitas formas de poder e a abusos de poder, mas tambm, inevitavelmente, recorremos ao poder. Posso conceber motivos estratgicos para fingir que as coisas se processam de outro modo temos, sem dvida, essa capacidade , mas
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tambm posso pensar que no h razo para acreditar que as coisas sejam diferentes. Como alto comissrio, estou tentando enfatizar de que modo a presena em campo do Alto Comissariado da ONU para os Direitos Humanos pode afetar essa situao. Esse tem sido o cerne de minha prpria experincia. Como posso fazer com que isso funcione agora? esta a questo dificlima que tento responder. Como posso fundir o mais elevado nvel de sofisticao, de que acredito dispormos, e de consistncia jurdica, da qual me parece que no dispomos, com as vidas cotidianas de pessoas que desesperadamente necessitam de nossa ajuda e no podem ficar esperando? Elas quase certamente no precisam de workshops embora este aqui seja particularmente til, pois estamos em meio a uma crise. Digo isso porque tenho observado que muitas das atividades de campo do que agora posso denominar meu escritrio esto voltadas para aproximar as pessoas, organizando seminrios e workshops. Elas podem ser teis no curto prazo, mas no creio que tenham um verdadeiro impacto de longo prazo nas vidas daqueles que necessitam de ns. E haver uma mudana significativa no uso de nossos recursos nesse sentido. Ora, se nossas regras e debates no protegem os fracos, ento que valor tm, qual a importncia de encontros como este? claro que no pretendo sugerir que trabalhar pelo avano dos direitos humanos constitua um mero exerccio de poder, pois o movimento pelos direitos humanos no se resume a ganhar ou perder. Trata-se de um projeto aberto. No posso jamais me dar ao luxo de cantar vitria, nem vocs. Ao contrrio, precisamos renovar nosso compromisso com essa luta e certamente no podemos anunciar o fim de coisa alguma. Se existe algo que podemos anunciar, apenas o incio. Tenho ouvido dizer que o assim chamado discurso dos direitos humanos est gasto e que a onda dos direitos humanos j passou. Acho isso ridculo, tal como vocs tambm acham. Imagino que poderia ser verdadeiro se algum dia vissemos a acreditar que temos todas as respostas. Estou convencido de que temos muitas das questes corretas e de que temos algumas das respostas. Aventei respostas antigas e reelaborei
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algumas delas. No lhes forneci, deliberadamente, resposta alguma. Quisera poder faz-lo. No entanto, julgo que, ao levantar aqui para discusso essas cinco questes fundamentais, possvel que vocs forneam algumas pistas, algumas indicaes, que me fariam querer prosseguir nessa tarefa no final do dia. No acho que devamos ser tmidos, de modo algum, e este certamente no um pblico tmido. Os tempos no esto para complacncia ou cinismo. E deixem-me repetir o que disse antes: conto com vocs.
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