O Pregoeiro e a soluo de impasses em sesso - Algumas premissas de atuao Gabriela Verona Prcio1 Introduo A atuao do Pregoeiro em sesso sempre

e um assunto instigante. Por ser apenas um, responsvel por todo o processamento do certame, o escolhido transformado, sem exageros, num quase-heri, e sua conduta cercada de uma permanente expectativa. Sua misso, realmente, no fcil. A legislao determina que o Pregoeiro seja qualificado, mas no diz o que se pode entender como tal. Impe que realize negociaes, mas no aponta meios, instrumentos, limites. Coloca-o, enfim, como figura principal de um procedimento dinmico, substancialmente verbal, um caldeiro em ebulio, atribuindo-lhe a responsabilidade de agir com bom senso, razoabilidade, ponderao, exigindo-lhe que estimule a competio ao mesmo tempo que contenha os nimos. E isso, sempre alerta em suas tentativas de evitar que o propsito do certame se perca em meio s adversidades de propostas inexeqveis. A dinmica do Prego reclama do Pregoeiro uma participao mais ativa, diferente da exercida pela Comisso de Licitao nas demais modalidades licitatrias. Situaes inusitadas, cuja soluo no est expressa na lei, devem ser resolvidas no ato, eis que se trata de um procedimento marcado pela celeridade. Alguns desses acontecimentos so citados e comentados pela doutrina especializada, servindo, ento, subsdio ao Pregoeiro. Mas, novos casos surgem diariamente, demandando decises inditas. A soluo de tais impasses torna-se mais fcil quando o Pregoeiro tem como certas e inequvocas algumas premissas, relacionadas ao regime jurdico-administrativo e aos princpios que regem as licitaes, as quais podemos denominar de premissas de atuao. Abaixo, em uma abordagem mais prtica do que jurdica e sem pretenso de esgotar a matria, buscaremos apontar as que se afiguram, para ns, mais relevantes. 1 O que o Pregoeiro pode At onde vai a liberdade do Pregoeiro de agir de acordo com sua conscincia? O Pregoeiro detm poder de polcia. Na qualidade de servidor pblico, tem o dever-poder de zelar pela ordem, pelo respeito, pelo transcurso normal da sesso, o que lhe autoriza a tomar atitudes no apenas preventivas, mas tambm repressivas, como determinar a retirada de cidados que estiverem dificultando o bom andamento da sesso e solicitar reforo policial.

Advogada especialista em Direito Administrativo, assessora do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Estado do Paran

A par de tais ocorrncias, que no oferecem, propriamente, risco ao certame, o surgimento de questes que podem implicar, direta ou indiretamente, no resultado da licitao geram dvida sobre como proceder. Nestes casos, a primeira coisa a se fazer verificar se a atitude que se pretende tomar compatvel com certos pilares da atuao administrativa, em especial: a defesa do interesse pblico e os princpios da isonomia, da legalidade, da economicidade e da razoabilidade. A defesa do interesse pblico, porque a licitao voltada, essencialmente, para a sua satisfao. No parece lgico admitir que dada conduta do Pregoeiro lhe seja prejudicial, em prol dos interesses pessoais dos licitantes. Quando isso se mostrar inevitvel, h que, primeiramente, se buscar no edital algum vcio, alguma impropriedade que no esteja a refletir o ideal de escolha da melhor proposta sob o espectro da ordem jurdica vigente. H que se ter cautela, neste momento, para no ser radical e generalista. No porque a defesa do interesse pblico deve ser a bandeira do Pregoeiro que estar legitimada conduta que no se acomode aos princpios inerentes Administrao Pblica e ao certame. Com efeito, imperioso que a busca do interesse pblico se d pela via da legalidade. O princpio da legalidade o norte do administrador, seja quais forem suas funes. Conduta administrativa sinnimo de conduta lcita, conforme a ordem jurdica vigente. Portanto, certo que o Pregoeiro deve excluir de seu rol de aes tudo o que aparentar ilicitude. Tambm a isonomia jamais pode ser lesada. Mas, isonomia, advirta-se, entendida como igualdade entre os iguais e desigualdade entre os desiguais. J se disse que a prpria licitao um processo essencialmente discriminatrio, uma vez que afasta aqueles que no tm condies de contratar. a verdade absoluta. Mas trata-se de uma discriminao admissvel, porque justificada. Quando no h desigualdade jurdica, a discriminao configura afronta ao princpio da isonomia e, conseqentemente, torna inconstitucional e ilegal a conduta praticada nesses moldes. Uma proposta realmente baixa no pode ser admitida sem que se verifique sua exeqibilidade, muito embora a legislao especfica refira-se apenas anlise da aceitabilidade das propostas, sem especificar os aspectos. Seria um grande negcio para a Administrao, mas tambm uma afronta ao direito de concorrncia dos licitantes cujas propostas fossem exeqveis.2 A economicidade, como objetivo primrio da licitao, no pode ser esquecida. Estimulada de forma mais intensa no Prego, em razo da fase de lances verbais, deve orientar as atitudes do Pregoeiro em questes que repercutam no preo. Mas, da mesma forma, nunca deve ser tomada como nica motivao, sendo necessrio avaliar a questo em face dos demais princpios orientadores. Por fim, as atitudes do Pregoeiro no devem se afastar da razoabilidade, idia erigida a princpio de fundamental importncia, tal a sua utilidade e eficcia. Ser razovel agir
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Na 2 edio de seu Prego (Comentrios Legislao do Prego Comum e Eletrnico), Maral Justen Filho idealiza a abolio do instituto da inexeqibilidade (ver pp. 128-129), opinio sobre a qual temos certa reserva.

com bom senso e prudncia comum ao homem mdio, com a peculiaridade, no mbito da administrao pblica, de exigir-se o enfrentamento da questo luz do conjunto de princpios e regras vigentes. Portanto, durante a conduo do certame, o Pregoeiro pode fazer tudo aquilo que for compatvel com os princpios que regem o atuar administrativo, gerais e tambm especficos para o Prego, sem extrapolar, por bvio, os limites legais de sua competncia. Ao encontrar-se em impasse na sesso, deve se perguntar se a alternativa por ele vislumbrada respeita os pilares acima mencionados. 2 O que o Pregoeiro deve Quando uma determinada conduta apenas permitida e quando ela deve ser praticada? Acima se delineou uma frmula ao Pregoeiro, para que identifique as condutas que lhe so possveis, ainda que no expressamente autorizadas pela lei. Contudo, em certos casos, h mais de um caminho a seguir e, ento, retornamos ao ponto de partida: qual a melhor opo? Discricionariedade o poder do administrador de optar, motivadamente, dentre vrias alternativas que se lhes apresentam, todas, por certo, devidamente albergadas pelo ordenamento jurdico. Assim, com base em seu juzo de convenincia e oportunidade que o Pregoeiro decidir, em certas ocasies, como proceder. A adequao de sua deciso depender dos efeitos produzidos ao interesse pblico. Diante de duas opes igualmente admissveis, qualquer delas poder ser adotada. Mas, no raro, a despeito de haver, em tese, mltiplas possibilidades, apenas uma se mostra verdadeiramente adequada, porque claramente mais favorvel ao interesse pblico. No se trata mais de poder, mas de dever de atuar de acordo com essa opo. Em suma, h casos em que, mesmo a lei no determinando o modus operandi, o amplo exerccio da discricionariedade no cabvel. Imagine-se, por exemplo, que um determinado licitante tenha chegado depois do horrio marcado para o incio da sesso. Contudo, os trabalhos ainda no se iniciaram, efetivamente ou, em outra hiptese, o cadastramento de licitantes ainda est sendo processado. As alternativas para o Pregoeiro seriam duas, diametralmente opostas. Impedindo a participao do interessado, no estaria agindo com ilegalidade, uma vez que o edital estipulou o horrio e o particular no o respeitou. Por outro lado, permitindo sua participao, estaria decidindo em prol da competitividade, conforme manda o art. 4, pargrafo nico do Decreto n 3.555/00. Muito embora houvesse, em tese, mais de uma opo admissvel, esta ltima a que, sem dvida, se mostra benfica ao interesse pblico, sem prejuzo de qualquer outro princpio ou aos interesses dos demais licitantes.3 Portanto, deve ser a escolhida.

Nesta fase inicial, no se afigura adequado suscitar o princpio da isonomia em defesa dos demais licitantes. Com efeito, a competio inerente a todo certame e o comparecimento de mais ou menos licitantes ocorrncia natural, que no deve, a rigor, influenciar na elaborao da proposta.

No significa que, se o pregoeiro optar pela alternativa menos adequada, ter incorrido em ilegalidade e estar sujeito s conseqncias tpicas de tal desvio. Mas necessrio deixar claro que nem sempre a primeira soluo, a mais fcil, a que deve ser adotada. Assim, o Pregoeiro pode fazer tudo aquilo que for compatvel com a ordem jurdica, conforme dito no tpico acima, mas deve buscar identificar, dentre as alternativas admitidas, qual se mostra mais adequada em face dos interesses da Administrao. Em suma, em face de duas ou mais solues cabveis, deve optar por aquela que, no caso concreto, lhe afigurar, objetivamente, mais benfica, recomendando-se, inclusive, que aponte em ata as respectivas justificativas. 3 O que o Pregoeiro no pode e no deve Mais fcil, sem dvida, identificar as proibies. Se o Pregoeiro, nos lindes de suas atribuies, pode fazer tudo o que compatvel com a ordem jurdica, devendo perseguir as solues que melhor atendam os interesses da Administrao, raciocnio contrrio faz concluir que no pode, nem deve atuar contrariamente lei, aos princpios e ao interesse pblico, em sentido lato e estrito. Nenhuma novidade, portanto. Mas nunca demais salientar que o Pregoeiro no pode, nem deve, ceder a qualquer tipo de presso; deixar-se influenciar por argumentos vis; atuar impensadamente, de modo que possa vir a se complicar, futuramente; pecar pela pressa, pela falta de iniciativa; agir com soberba e arrogncia de quem tem a sensao do poder; prometer o que no pode cumprir e, claro, desbordar dos limites da moralidade e da probidade administrativa. Apesar de suas peculiaridades, o Prego, tal como as demais modalidades, um procedimento formal, sobre o qual recaem controle interno e externo. O Pregoeiro est sujeito s conseqncias de seus atos nos planos disciplinar, civil e penal, razo pela qual precisa agir sempre cautelosamente. 5 fundamental conhecer amplamente a legislao e os principais pontos que a doutrina aponta como polmicos A ferramenta de trabalho do Pregoeiro a lei. Nesta expresso generalista inclumos, mesmo merecendo crticas do ponto de vista tcnico, o art. 37 da Constituio da Repblica, os princpios constitucionais implcitos da Administrao Pblica, a Lei n 10.520/02 e Decreto n 3.555/00, para a Administrao Pblica federal (para os demais entes da Federao, seus respectivos regulamentos) e a Lei n 8.666/93, subsidiariamente. Assim como o dentista precisa saber operar seus instrumentos, o Pregoeiro deve conhecer todas as normas, regras e princpios que norteiam a Administrao Pblica e o Prego, de modo amplo e aprofundado. Por certo, no se exige dele a viso de um profissional do Direito, mas fundamental que tenha uma significativa base jurdica, suficiente para permitir-lhe a correta anlise das situaes enfrentadas e a identificao dos caminhos permitidos e proibidos. Trata-se, alis, da capacidade especfica a que a Lei n 10.520/02 se refere, a qual pode ser alcanada, num primeiro momento, atravs da participao em cursos especficos,

oferecidos por entidades pblicas ou empresas privadas, que sejam suficientes para proporcionar ao servidor noes alm das elementares. Paralelamente, o Pregoeiro deve ser um estudioso do tema e manter-se atualizado nas discusses acerca de pontos polmicos suscitados pela doutrina, o que, sem dvida, facilitar em muito sua atuao. 6 Recorrer equipe de apoio importante A equipe de apoio existe para simplificar as funes do Pregoeiro. Segue suas orientaes, operacionaliza suas ordens, no tem poder de deciso, nem responsabilidade sobre o certame. Apenas executa. Contudo, isso no impede que o Pregoeiro busque sugestes e opinies junto aos seus integrantes, troque idias, compartilhe entendimentos. O velho ditado de que duas cabeas pensam melhor do que uma merece total credibilidade. Pequenas discusses podem trazer tona argumentos que no haviam sequer sido cogitados e solucionar impasses aparentemente difceis. 7 A negociao requer preparao prvia De acordo com a legislao especfica, o Pregoeiro deve buscar a negociao do preo em trs momentos: aps o lance final, quando se frustrar a contratao com o melhor lance e quando no for oferecido nenhum lance. Ningum nega as dificuldades dessa empreitada. Ora, com que instrumentos o legislador teria pretendido que o Pregoeiro iniciasse a negociao de um preo que no foi superado pelos demais licitantes, ou seja, em situao totalmente favorvel ao particular? Negociar compreende fazer concesses de lado a lado. Se o Pregoeiro no pode transacionar as vantagens oferecidas na melhor proposta, por atrelar-se ao princpio da indisponibilidade o interesse pblico, como convencer o licitante a reduzir ainda mais o seu preo? J se alertou que o Pregoeiro no pode utilizar-se de argumentos ilcitos, prometendo o que, na realidade, no poder cumprir, seja por no deter competncia, seja por ser, o objeto da promessa, contrrio ao atuar administrativo ou mesmo ao prprio interesse pblico. Ao que nos parece, a base da negociao deve ser uma ampla e precisa pesquisa de preos que permita ao Pregoeiro, antes mesmo do incio do certame, conhecer o mercado e, chegado o momento da negociao, vislumbrar a possibilidade, ou no, de reduo da margem de lucro. Assim, ciente de at onde o mercado pode chegar, o Pregoeiro indagar ao licitante quanto diminuio do preo e o far sem receio de uma inexeqibilidade. No havendo a possibilidade de negociar, ante a estreita margem de lucro j praticada pelo licitantes, o Pregoeiro reduzir a termo suas justificativas, eximindo-se da responsabilidade pelo no atendimento do comando legal.

Enfim, afigura-se-nos salutar, tambm, que o processo de capacitao do Pregoeiro contenha uma preparao especfica acerca de tcnicas de negociao do setor privado, as quais, bem adaptadas e no que puderem ser aproveitadas, podero contribuir para o aprimoramento do que pode vir a chamar-se, futuramente, de tcnicas de negociao em contrataes administrativas. Concluses Ante o que foi exposto, pode-se concluir que um bom conhecimento dos princpios que regem a Administrao Pblica e o Prego permitem ao Pregoeiro desvencilhar-se de um sem-nmero de situaes cuja soluo no se encontra expressa no texto legal.. Essa parcela de conhecimento, agregada a muita cautela e ponderao, bem como ateno aos limites de competncia, constituem uma frmula simples de sucesso. Por fim, salienta-se que a ata um poderoso instrumento, que bem utilizado, ou seja, manuseado de modo a refletir tudo o quanto ocorra na sesso a doutrina, alis, j sugere a gravao mecnica -, confere a necessria segurana ao Pregoeiro em um procedimento dinmico como o Prego, sujeito efemeridade das palavras.

Em um quadro a parte, a critrio do editor: O Pregoeiro pode estabelecer limites entre um lance e outro? R.: O ideal que o edital j estabelea regra sobre o valor mnimo para reduo de um lance para o outro, de modo que a disputa se inicie com todos os interessados j cientes de como devero proceder. Mas, assim no ocorrendo e, percebendo, o Pregoeiro da necessidade de estabelecer o aludido limite, no nos parece haver bice a que o faa. O Pregoeiro pode estabelecer tempo para oferecimento dos lances verbais? Na mesma linha do acima exposto, a matria seria melhor regulada pelo edital, mas a atuao do Pregoeiro nesse sentido no extrapola suas competncias. A medida salutar para preservar a celeridade do certame e, tambm, afirmar a prpria autoridade do Pregoeiro. O Pregoeiro pode permitir eventual comunicao externa? A questo j foi suscitada pela doutrina de Joel Menezes Niehbur. Sem prejuzo da adequada representao do licitante na sesso, que lhe d poderes para oferecer os lances, possvel permitir-se a comunicao externa, devendo, o Pregoeiro, manter-se atento aos limites da razoabilidade e isonomia. O Pregoeiro pode encerrar os lances quando entender que o lance seguinte ser inexeqvel? A inexeqibilidade da proposta no pode ser presumida, deve ser constatada. Na sesso, o Pregoeiro no detm os subsdios necessrios verificao da exeqibilidade do lance.

Ento, deve ser fixado prazo ao licitante para que traga ao certame os documentos destinados a comprovar a exeqibilidade do lance ofertado, decidindo-se a respeito somente aps a avaliao dos mesmos. Que conduta cabe ao Pregoeiro diante da ausncia absoluta de lances? A ausncia absoluta de lances pode vir a acontecer, se os licitantes j tiverem apresentado por escrito a sua melhor oferta, luz dos custos de execuo do contrato e de suas prprias condies econmico-financeiras. O Pregoeiro nada poder fazer para reverter essa situao, devendo exarar o ato de classificao de acordo com as propostas escritas. O que a doutrina recomenda que o motivo da ausncia de lances seja investigado, apenas para se certificar quanto inexistncia de acerto entre os participantes. O pregoeiro pode suspender temporariamente a sesso para realizar diligncias? O Pregoeiro deve realizar diligncias, quando entender necessrio. Entendimento contrrio, fundado nas caractersticas da modalidade, no privilegia o interesse pblico, alm de ser injusto para com o Pregoeiro, sujeito s conseqncias de uma deciso sem a necessria certeza. Assim, aplica-se ao prego o disposto no art. 43, 3 da Lei n 8.666/93.