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Direito e economia: introduo ao movimento law and economics Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Estudos de Ps-doutoramento na Universidade de Boston, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Procurador da Fazenda Nacional em Braslia www.arnaldogodoy.adv.br Sumrio: 1 Introduo - 2 Antecedentes - 3 Fundamentos conceituais - 4 Concluses - 5 Referncias bibliogrficas 1 Introduo A interface entre direito e economia provoca inesperada dicotomia entre justia e eficincia, que o presente artigo pretende problematizar com o objetivo de propor relao de convergncia. O pensamento marxista j vinculava esses dois campos epistmicos, direito e economia, subordinando aquele primeiro a essa ltima. A economia ditaria comportamentos, formataes sociais, idiossincrasias, ideologias. Enquanto infra-estrutura a economia determinaria os nichos de superestrutura; o direito ser mero reflexo da movimentao econmica. Esse minimalismo conceitual, previsto nos textos axiais do filsofo de Trier e nos comentadores setorizados, promove simplicidade conceitual que o antifundacionalismo psmoderno abomina. Quem propiciou outra leitura, vinculando direito e economia, foi outro pensador alemo, Max Weber, pranteado pela academia norte-americana como o legitimador do surgimento do capitalismo, ao qual aproximou o esprito calvinista. A economia visaria fins e seria informada por uma tica da convico. O direito, no entanto, perseguiria a justia, e uma tica da responsabilidade o matizaria. Economistas estariam preocupados com os fins, no importando os meios, sem que isso represente, bem entendido, qualquer percepo que nos remete ao diplomata florentino. Maquiavel seccionara tica e poltica, no h dvida, porm matizes econmicos no freqentam seus textos de forma central. O pensamento jurdico, por outro lado, estaria vinculado a questes de justia, alm de outros problemas (ou falsos problemas) de pormenor, de cunho analtico, e de entorno mitigado, a exemplo de antinomias, lacunas e coerncia de ordenamentos. Decises judiciais poderiam menoscabar a eficincia econmica, conquanto os superiores cnones de justia fossem respeitados. No entanto, dadas as inegveis e indisfarveis relaes entre direito e poltica, percebe-se que o neoliberalismo supostamente triunfante pretende impor suas diretrizes jurisprudncia e legislao. Por isso, entre outros, concebe-se uma nova leitura do direito, e o movimento direito e economia permite essa apreenso, a ser descrita nas observaes vindouras. Historiam-se os antecedentes do movimento, que radica no pragmatismo da tradio filosfica norte-americana. Imputa-se ao movimento direito e economia uma feio contempornea desse pragmatismo que se reporta a Charles Sanders Peirce, a John Dewey e a William James. O principal representante do movimento direito e economia, Richard Posner, professor da Universidade de Chicago e juiz federal norte-americano (indicado e nomeado pelo republicano Ronald Reagan), embora por diferentes razes, inscreve-se ao lado dos neopragmticos, a exemplo de Richard Rorty, de Hilary Putnam, de Steven Knapp, de Walter Benn Michaels, de Cornell West e de Roberto Mangabeira Unger, brasileiro que leciona em Harvard, e que capitaneou o movimento critical legal studies, rival histrico do movimento direito e economia. Aparente paradoxo, explicado pela teoria da ferradura, que mencionarei mais adiante.

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Essa teoria da ferradura pretende indicar o movimento direito e economia como herdeiro da tradio do realismo jurdico norte-americano. Oliver Wendell Holmes Jr. (reverenciado por Richard Posner), Roscoe Pound, Benjamin Natan Cardozo, Thurman Arnold, Karl N. Llewellyn, Jerome Frank, Felix Cohen, Louis Brandeis e Herman Oliphant seriam os antecessores do movimento. O antepassado mais recorrente, efetivamente, Jeremiah Benthan, vetor do pensamento utilitarista. O direito, para a escola de Posner, deve maximizar a economia, multiplicando a riqueza e o bem-estar econmico. Pragmatismo e utilitarismo encontram-se na normatividade. Alavancar essa discusso no Brasil, cuja monoglossia crnica e a antipatia para com a produo cultural norte-americana no meditica repudiam a escola jurisprudencial de Chicago, so os elementos que oxigenam o texto que segue. 2 Antecedentes O pragmatismo confunde-se com a tradio norte-americana e pode ser identificado como a nica corrente genuna de pensamento que se desenvolveu nos Estados Unidos da Amrica. No se preocupa com o que as pessoas pensam, mas como pessoas acham que pensam (MENAND, 1997, p. xi). O pragmatismo desenvolveu-se a partir de alguns ensaios clssicos, de autoria de Charles Sanders Peirce, de William James, de John Dewey e de Oliver Wendell Holmes Jr., juiz da suprema corte norte-americana, precursor do realismo jurdico e representante do pragmatismo no ambiente forense. Charles Sanders Peirce estudou em Harvard, trabalhou para o Servio Costeiro dos Estados Unidos e lecionou em Johns Hopkins; caiu em desgraa por ter se casado pela segunda vez, ainda antes de obter o divrcio do primeiro matrimnio. Por isso, foi despedido e viveu amargurado seus ltimos dias, at ser reabilitado por William James. William James lecionou em Harvard, desenvolveu estudos em psicologia, conviveu com crises depressivas durante muitos anos e apontado como o mais prolfico dos pensadores do pragmatismo. John Dewey pontificou na academia norte-americana. Lecionou em Michigan, em Chicago e em Nova Iorque, aposentando-se em Columbia. Publicou mais de trinta livros e proferiu palestras em vrias universidades do mundo. Oliver Wendell Holmes Jr. representa o pragmatismo no direito, e dele o mais famoso aforismo jurdico norte-americano, que nos d conta de que o direito no lgica, experincia. O pragmatismo prope que se dirijam o pensamento e a reflexo filosfica para problemas prticos, contingenciais, tpicos da existncia cotidiana. O pensamento deve servir para algum propsito, para alguma coisa. Abandona-se a metafsica. Relativiza-se a verdade, que tambm deve servir a alguma finalidade. De tal modo, no podemos esperar uma prova absoluta de nada. Todas nossas decises so apostas em relao ao que o universo hoje, e como ser amanh (MENAND, 1997. p. xiv). A verdade se produz, se fabrica; seus resultados importam mais que seus contornos ontognicos. Por exemplo, em mbito teolgico, menos do que a certeza da existncia da verdade bblica, mais interessam os porqus da crena e os resultados que essa f produz na vida prtica. O que se ganha com a f, a questo principal, mais cabotina e menos bizantina. Assim, no devemos perguntar se a existncia de Deus pode ser provada; deveramos perguntar o que a f em Deus faria com nossas vidas (MENAND, 1997, p. xiv). Interessante imagem de Oliver Wendell Holmes Jr. lembra-nos que a filosofia e as metodologias formalistas so partes da cultura, porm atuam como roupas suntuosas e gravatas elegantssimas, que devemos deixar de lado quando trocamos pneus furados dos automveis. A simplicidade da passagem agride o formalismo que informa a tradio filosfica europia que herdamos, fundacionalista e prenhe de crenas em valores culturais que radicam no projeto iluminista, a exemplo de democracia, contrato social, direitos

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humanos e igualdade formal. O pragmatismo no se prende a problemas metafsicos, no se interessa por imanncias e transcendncias. Do ponto de vista pedaggico, defende-se percepo que conhecer e fazer so aspectos indivisveis do mesmo processo, que no passa de um negcio de adaptao (MENAND, 1997, p. xxiii). Levando-se ao limite uma leitura crtica, o pragmatismo no seria uma filosofia, porm um modo de se fazer filosofia. A metfora da escada propicia entendimento dessa posio. Se acordarmos um dia e nos encontrarmos em um novo lugar, construiramos uma escada para explicarmos e entendermos essa nova situao. O adepto do pragmatismo quer saber se o lugar um local para se estar e se viver feliz. Os no pragmticos gostariam de saber como se construiu a escada, que seria admirada, estudada, decifrada, especificada, esmiuada. A realidade concepo que informa todo o pensamento pragmtico. Busca-se uma metodologia que possibilite que tornemos nossas idias claras. De tal modo, a nica serventia da lgica (to criticada pelo pragmatismo) seria propiciar pensamento cristalino. A metafsica tema mais curioso do que til, cujo conhecimento presta-se to somente a oxigenar investigao centrpeta e preciosista, que no leva a lugar nenhum. O realismo jurdico vincula-se ao pragmatismo, proclamando concepo instrumentalista e funcionalista do direito, indicando o carter indeterminado das normas jurdicas, admitindo a deciso forense como o resultado de intuies e idiossincrasias dos magistrados. O direito seria o que as cortes dizem que ele . O direito poderia ser o resultado do que os juzes tomaram no caf da manh. Irreverentes e iconoclastas os realistas norte-americanos denunciaram as ambigidades e os paradoxos do direito, aliaram-se aos burocratas do New Deal de Roosevelt e hostilizaram o formalismo que marcava o direito norte-americano. Traos do realismo jurdico ainda so perceptveis na noo geral que nos indica o juiz americano como o lawmaker, o lawgiver, o legislador. que a funo criativa do judicirio fora potencializada pelo realismo jurdico norte-americano. Oliver Wendell Holmes Jr. o heri dos realistas, seus votos vencidos, especialmente no caso Lochner vs. New York, estimulam o pragmatismo jurdico. Roscoe Pound, cujo treinamento profissional originrio fora como botnico, denunciava veemente a falcia da igualdade. Benjamin Natan Cardozo, juiz em Nova Iorque e depois em Washington, na Suprema Corte, afirmava que h vrios modos de se decidir uma mesma questo. Karl Llewellyn acreditava que o direito tinha pouco para dizer vida, que seria totalmente independente de qualquer formalismo normativo. Jerome Frank, influenciado pelo freudismo, percebia no direito a busca do pai perdido e autoritrio. Duas tendncias do pensamento jurdico nos Estados Unidos reivindicam a herana do realismo jurdico. Refiro-me ao movimento critical legal studies e ao movimento direito e economia, antagnicos e concorrentes. E porque dois movimentos antpodas disputam herana nica, descreve-se a situao como a teoria da ferradura. O movimento critical legal studies floresceu no ambiente da contra-cultura norte-americana que plasmou as dcadas de 60 e de 70 naquele pas. Fortemente influenciado pelo marxismo ocidental, os crits (como so chamados os adeptos do movimento), seguiu a linha de denncia da indeterminao do direito, proclamando ser este resultado da poltica. O lema do grupo sintetiza-se no mote law is politics. Dissolvido ao longo dos anos noventas, o movimento critical legal studies fraturou-se e pulverizou-se numa mirade de sub-grupos temticos, preocupados com hermenutica, historiografia jurdica, gnero e aes afirmativas, entre tantos outros nichos axiais. O brasileiro Roberto Mangabeira Unger (que recentemente pode ser identificado com um neopragmatismo marcado por um projeto de democracia radical) liderou o movimento, redigindo texto que ganhou posio de manifesto. Duncan Kennedy, professor em Harvard,

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discutia educao jurdica, comprovando que escolas de direito formam uma elite, pouqussimo preocupadas com problemas sociais mais verticais. Morton Horwitz escreveu textos de historiografia e de histria do direito, lendo a normatividade norte-americana a partir de perspectiva influenciada por Edward Palmer Thompson. Mark Tushnet, professor em Washington, props constitucionalismo populista, com influncias de Ferdinand Lasalle e de Peter Hberle. Elizabeth Mensch, professora na Universidade de Bfalo, criticou o pensamento jurdico convencional, especialmente como explicitado em Ronald Dworkin. O movimento critical legal studies identificava-se com posies alternativas e de esquerda, hostilizando o convencionalismo da common law. A oposio entre o critical legal studies e o movimento direito e economia absoluta. A rivalidade entre os dois grupos estimulou um interessante debate que sacudiu a academia norte-americana. No entanto, a crise do socialismo real, e a queda do muro de Berlim, anunciando uma suposta vitria do pensamento neoliberal, minaram o movimento critical legal studies. O movimento direito e economia, em contrapartida, vincula-se ao neoliberalismo, do qual porta-voz forense, e cujos ideais de eficincia defende, como demonstro no prximo passo. 3 Fundamentos conceituais Para o movimento direito e economia a base para a deciso de um juiz deve ser a relao custo-benefcio. O direito s perspectivo quando promove a maximizao das relaes econmicas. A maximizao da riqueza (wealth maximization) deve orientar a atuao do magistrado. O texto axial para a compreenso dos fundamentos conceituais do movimento direito e economia encontra-se em excerto de Richard Posner, com o ttulo de A Pragmatic Manifesto. O movimento direito e economia surgiu em meio ao descontentamento do direito para com um fundamentalismo jurdico que vinha triunfando desde a consagrao do iluminismo. Entre as cincias sociais, a economia se mostrava como a mais promissora candidata para oferecer respostas corretas para problemas jurdicos, imaginando-se o direito como trado pela filosofia, e traidor da sociologia, embora servo muito bem comportado da poltica. Ronald Coase e Guido Calabresi foram os precurssores do movimento direito e economia, que ganhou muita ateno com Richard Posner, que em 1973 publicou a primeira verso de seu livro The Economic Analysis of Law.. Posner preocupa-se com a autonomia da argumentao jurdica, como premissa metodolgica para a fundamentao das decises judiciais. Nesse sentido, suposta distncia para aspectos mais realistas poderia levar-nos a conceber aparente convergncia conceitual para com o positivismo. Essa reflexo despropositada, pois a autonomia propalada apenas instrumental que possibilita que se negue objetividade latente. Ideologias distintas podem conduzir a resultados idnticos, em planisfrio de negcios jurdicos. Concorda-se que o judicirio prioritariamente impopular, dado que sempre desagrada uma das partes. E isso recorrente na natureza humana. Um judicirio independente, para Posner, exige que se substitua o profissionalismo do magistrado (e a chamada neutralidade de eunuco, nos dizeres de Michel Lwy) por legitimidade poltica, sem que isso constitua ativismo judicirio, percepo plasmada por aparente impossibilidade de realizao. O direito decorreria de prticas sociais e no de idias, e nesse sentido faz-se oposio aos formalistas, crentes no direito natural e na sua realizao completa nos cnones da legislao vigente. E se por um lado haveria estruturao lgica nas regras de direito, por outro elas so efetivamente muito vagas, carregam amplo espao de reserva de sentido, so altamente contestveis, bem como volteis, porque constantemente alteradas. Esse espao de indeterminao pode ser colmatado por decisionismo que permita decises judiciais tendentes a maximizar a ordem

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econmica. O direito perseguiria muito mais uma lgica de justificao do que uma lgica da descoberta, segundo Richard Posner. Para Posner, que juiz, os magistrados seguem precedentes, porm o fazem mais pela certeza e pela previsibilidade do direito do que para atingirem um direito justo e correto. Sardonicamente fao interveno pessoal e cogito com blasfmia, se decises e promoes seriam ordens que se aproximam no mundo ftico. Os juzes fazem, no descobrem o direito. A premissa, proclamada por Posner, identifica o ancestral do movimento, que radica no realismo do primeiro ps-guerra. Juzes valer-se-iam de preferncias pessoais para decidirem as causas que lhes so dirigidas. Tais preferncias refletem resduos atvicos do direito natural. Alm do que, e por outro lado, para Posner, o direito natural carente de significao discursiva quando cogitado em uma sociedade moralmente heterognea, como a contempornea. Qualquer esforo para a consecuo da autonomia e da objetividade do direito seria vo, para Posner, que tambm critica todas as demais formas de ceticismo radical, que o movimento direito e economia paradoxalmente tambm abraa. Para Posner s h um modelo de argumentao jurdica (legal reasoning), e cada juiz o implementa, porm da forma como pode, e como quer. A justificao de uma deciso, no sentido de que ela seria objetivamente correta, seria geralmente impossvel. Os casos mais difceis (hard cases) no podem ser objetivamente decididos. Processos no racionais influenciam as decises jurdicas, formatando um direito que se mostra menos um conjunto conceitual e mais uma atividade pragmtica. No existiria um sentido comum de interpretao do direito; o processo de interpretao no um procedimento lgico. No haveria, para Posner, conceito final de justia. A justia corretiva plasma a vingana. A deciso judicial dever perseguir a maximizao da riqueza, expressando utilitarismo muito afeito ao esprito pragmtico norteamericano. Para Posner a lei funcional, no simblica; tem uma finalidade, no representa um ideal fundacionalista e metafsico. Posner pode ser associado ao ps-modernismo antifundacionalista de Foucault, de Derrida, de Rorty, na medida em que denuncia a morte do direito, como Fukuyama denunciara o fim da histria e do ltimo homem, na trilha de Hegel e de Nietzsche. O ataque institucional do antifundacionalismo deve muito tradio pragmtica. Posner assemelha-se ao pragmatismo e ao antifundacionalismo ps-moderno ao rejeitar os dualismos propostos pelo iluminismo, a exemplo das antinomias entre forma e substncia, esprito e matria, percepo e realidade, mente e corpo. a partir de Posner que se confirma que o pragmatismo busca a verdade como crena justificada pela necessidade social. Com base em Thomas Kuhn, Posner comunga de viso de cincia como percepo pragmtica dos negcios sociais. Posner d continuidade rivalidade do pragmatismo para com o positivismo, fulminando as falsas aporias do positivismo lgico. Posner lana olhar pragmtico para os problemas, defendendo experimentalismo nada ilusrio, ciente das limitaes humanas, conhecedor da dificuldade de traduo entre as culturas, que veda que se chegue at a verdade, e nesse sentido lembra-nos Boaventura de Sousa Santos, que previa uma hermenutica diatpica. O pragmatismo de Posner, a partir de Kuhn, suscitaria uma tica da pesquisa cientfica, orientada para resultados. Direito, religio e cincia se aproximariam, dado que vinculados pela incessante busca de fins prticos. Eficincia, salvao e progresso seriam os mulos dessa trade cultural. Fins prticos caracterizam o direito. De tal modo, para Posner, o direito precisaria respeitar os fatos, aceitar as mudanas e reconhecer quando falvel e no factvel. O direito, para Posner, no texto sagrado, texto de prtica social. Verborrgico e preocupado com discusses efmeras o direito parece rondado por uma falsidade. Para

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Posner, a importncia da toga, se no utilizada para realizar os objetivos econmicos da sociedade, reveste-se de um nada absoluto, e isso muito mais do que mero oxmoro. Os primeiros adeptos do movimento direito e economia renunciaram o compromisso modernista para com uma lei fundamental, embora no tenham renunciado totalmente a possibilidade de verdade jurdica universal, que imputavam busca da eficincia econmica. Cogitou-se de um sujeito de direitos, identificado como um ator racional , de feio econmica, algum que quer maximizar sua expectativa de utilidade, mas que poderia, no entanto, revelar preocupao com o bem estar alheio. Para Posner, o homem um maximizador racional em relao a seus fins em vida. Ferramentas conceituais so apropriadas da economia, que se prestaria tambm a orientar as reflexes jurdicas. A lei de oferta e da procura (the law of demand) poderia ter muitas aplicaes no direito. Exemplifica-se com a questo da criminalidade e da penalidade resultante. A pena seria o preo que a sociedade cobra pelo cometimento de uma ofensa criminal. Quanto maior a pena, mais o criminoso seria encorajado a dirigir-se para outras formas de comportamento. A percepo tinosa, pois poderia se prestar a justificar a pena de morte (MINDA, 1995). Os custos de oportunidade tambm promovem leitura econmica do direito. Exemplificando, ao se quantificar uma indenizao pela perda de uma criana, no se deve computar o quanto ela ganha ou ganharia de salrios, pois era economicamente inativa e os ganhos futuros so imprevisveis. Pode-se, no entanto, quantificar os valores que os pais teriam investido no menor. Busca-se critrio de eficincia no julgamento, que os juzes deveriam perseguir. Apela-se para Ronald Coase, que minou o intervencionismo estatal tpico dos anos sessentas, embora ele eventualmente tivesse admitido que pequena interveno governamental poderia fazer o mercado funcionar. Se no conseguisse, deveria imit-lo. O direito poderia compor modelo de regulamentao com o objetivo de corrigir as externalidades negativas. Essa percepo pode ser visvel, por exemplo, em direito ambiental, que pode se orientar no sentido de propiciar a internalizao das externalidades negativas, o que ambientalistas poderiam chamar como o princpio do poluidor pagador. Alm disso, se os custos de transao fossem baixos, a interveno do direito na vida negocial no teria grandes conseqncias na alocao de recursos. Negcios privados atingiriam excelentes resultados, no obstante as intervenes judiciais (MINDA, 1995). Exemplifico. A previso contratual de interveno do judicirio, para resolver controvrsias de um negcio, promove (se implementada) um tortuoso caminho pelo judicirio, marcado pelos elevados custos com advogados, taxas judiciais, percias, alm, obviamente, da natural ansiedade que as demandas causam. Embora chamado para corrigir uma externalidade negocial, o direito no as internalizaria, prorrogando retrica de indeciso, acrescentando custos e mitigando ganhos. Esse conceito pode tambm ser evidenciado em temas de infortunstica e de direito obrigacional. Afinal, ao invs de perguntarmos quem causou determinado prejuzo devemos questionar como o modelo jurdico poderia minimizar os custos com o acidente. O direito deve ser eficiente, e mede-se essa realidade pela maximizao da riqueza. Em mbito de direito norte-americano identificam-se quatro eixos temticos indicativos do movimento direito e economia. Segundo o behavioral claim a economia pode oferecer uma teoria til para previso dos comportamentos a serem qualificados pelas regras jurdicas. De acordo com a normative claim, o direito deve ser eficiente, conceito evidenciado amide vezes ao longo do trabalho. Para o factual ou positive claim, a common law o mais eficiente dos direitos. Por fim, nos termos da genetic claim, a common law seleciona regras eficientes. A obteno de bons resultados deve orientar o direito. A anlise econmica do

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direito instrumental, adaptativa e funcional. O movimento direito e economia tornou-se a mais eloqente porta-voz de um pragmatismo jurdico (MINDA, 1995). O movimento direito e economia mostra-se como interdisciplinar, sem os perigos de ser antidisciplinar, a exemplo do que ocorre com outros focos do antifundacionalismo psmoderno. Cobre quase todos os campos do direito, preocupando-se com criminalidade, uso de drogas, roubo de obras de arte, explorao do sexo, barrigas de aluguel, direito internacional pblico, democracia, religio. Enfrenta-se o anarquismo decorrente das teorias crticas, permitindo que o direito seja estudado como um sistema, que seja revelado como coerente e que seja melhorado. Para Posner a economia ferramenta importante para analisar questes que operadores do direito no conseguem conectar com problemas concretos (POSNER, 2003). A economia a cincia das escolhas racionais, orientada para um mundo no qual os recursos so inferiores aos desejos humanos. Nesse sentido, o homem um maximizador de utilizao racional. As satisfaes so aumentadas na medida em que comportamentos so alterados. Custos informam as opes, os custos sociais diminuem a riqueza da sociedade, os custos privados promovem uma realocao desses recursos. Quem encontra um tesouro no aumenta a riqueza da sociedade (POSNER, 2003). Valor, utilidade e eficincia norteiam escolhas. Quando percebemos decises jurdicas ou mtodos normativos como escolhas, do juiz ou do legislador, conclui-se que essas decises poderiam se orientar pelos cnones de valor, utilidade e eficincia, que se distanciam de concepes de justia, tericas e contemplativas. Admite-se tambm, bem entendido, que o alcance da economia limitado, dado que se centra em valor, utilidade e eficincia. Essa concluso comprova que o pragmatismo ponto comum na relao entre direito e economia. A racionalidade (instrumental e convencional) instruiria as relaes entre direito e economia. A chamada habilidade para uso do raciocnio como instrumento para resoluo dos problemas da vida formataria os eixos epistemolgicos de uma convergncia conceitual e discursiva entre direito e economia. Porm Posner reconhece que nem sempre as escolhas racionais informam a economia. A randomizao ronda as opes humanas. Decorre dessa aceitao olmpica o interesse de Richard Posner pela teoria dos jogos. Posner ilustra com a game theory algumas orientaes normativas que no promovem a eficincia. Por exemplo. No direito norte-americano, a lei relativiza a necessidade de autorizao do estudante para que suas notas sejam reveladas por um empregador interessado em contrat-lo. Supe-se que os alunos que no autorizam que as faculdades revelem seus boletins tenham notas abaixo da mdia. Por conta dessa presuno, no so contratados. Ou ainda, ao imaginarmos algum com um revlver carregado com seis tiros, a enfrentar 10 assaltantes, tem-se certeza que o primeiro que avanar corre o risco de ser atingido. Qualquer norma incidente sobre o fato seria desnecessria e pouco eficiente (POSNER, 2003). O exemplo que segue, a propsito da teoria dos jogos, ilustrativo da fina prosa de Posner, que no se deixa abalar pelo preciosismo dos referenciais dos autores metafsicos. Posner um prtico. Seus exemplos, de candura impressionante. Posner imagina que h 25 lees (racionais) e 1 carneiro, que coabitam uma ilha imaginria. Todos os lees sabem o nmero de lees, bem como sabem tambm o nmero de carneiros. O leo que matar e comer o carneiro dormir por uma hora, quando seria devorado pelos demais lees. Posner pergunta se o primeiro leo que agarrar o carneiro ir com-lo (POSNER, 2003). Posner observa que a proteo legal da propriedade incentivaria modelos mais eficientes de produo. Em sociedades primitivas o reconhecimento de direitos de propriedade custariam muito mais do que os benefcios. So aspectos econmicos que intuitivamente marcam as prticas jurdicas. O direito ao uso de guas nos Estados Unidos bem ilustra essa premissa.

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Na costa leste, que reconhece regime generoso de guas, o modelo ripurio, isto , o dono da margem aproveita-se do leito dgua. Na costa oeste, onde o clima mais seco, direitos so absolutos e no se vislumbra diviso entre condminos. Todos os campos do direito podem ser avaliados pela economia, e seus cnones de valor, utilidade e suficincia. O movimento direito e economia, especialmente em Richard Posner, delineia essa possibilidade, demonstrando que a to propalada crise do direito enceta um maior nmero de solues que se imagina. 4 Concluses O movimento direito e economia radica no utilitarismo de Jeremiah Bentham e mais recentemente no pragmatismo de Charles Sander Peirce, de Willilam James e de John Dewey. Identifica-se como herdeiro conceitual do realismo jurdico norte-americano, e conseqentemente aproximar-se-ia do pensamento de Oliver Wendell Holmes Jnior, de Roscoe Pound, de Benjamin Natan Cardozo, de Karl Llewellyn, de Jerome Frank, de Louis Brandeis e de Thumann Arnold. Essa relao tambm pode ser pensada partir da tradio marxista, para a qual o direito reflete condies infraestruturais econmicas. O pensamento weberiano suscita algumas leituras, e o direito seria mecanismo para normatizao da economia capitalista, com elementos de neutralidade e de objetividade. Tema do presente artigo, e identificado com a direita norte-americana e com o neoliberalismo, o movimento direito e economia prev que o direito deve ser lido a partir de princpios de valor, de utilidade e de eficincia. Para o movimento direito e economia, o direito deve se orientar para a maximizao da riqueza. De amplo uso no modelo norteamericano de common law, o movimento direito e economia tambm poderia suscitar referncias no direito brasileiro, ainda to focado em questes analticas, que expem o desgaste de uma retrica tosca e inoperante. 5 Referncias bibliogrficas ANDERSON, Perry. The Origins of postmodernity. London: Verso, 2002. ARNAUD, Andr-Jean. O direito trado pela filosofia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1991. DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985. ______. Freedoms law: the moral reading of the American Constitution. 3.ed. Cambridge: Harvard University Press, 1999. ______. Laws empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986. ______. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978. ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 14.ed. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2002. FOOTMAN, David. Ferdinand Lassalle: romantic revolutionary. New Haven: Yale. FOUCAULT, Michel. The Foucault reader. New York: Pantheon Books, 1984. FRIEDMAN, Lawrence M. A history of American Law. 2.ed. New York: Simon & Schuster, 1973.
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