Direito Sade - Reserva do Possvel - Escolhas Trgicas - Omisses Inconstitucionais - Polticas Pblicas - Princpio que Veda o Retrocesso Social

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(v. Informativo 579) STA 175-AgR/CE*
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE

VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O alto significado social e o irrecusvel valor constitucional de que se reveste o direito sade no podem ser menosprezados pelo Estado, sob pena de grave e injusta frustrao de um inafastvel compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precpuo destinatrio. O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de proteo ao direito sade, traduz meta cuja no-realizao qualificar-se- como uma censurvel situao de inconstitucionalidade por omisso imputvel ao Poder Pblico, ainda mais se se tiver presente que a Lei Fundamental da Repblica delineou, nessa matria, um ntido programa a ser (necessariamente) implementado mediante adoo de polticas pblicas conseqentes e responsveis. Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi deciso assim ementada (Informativo/STF n 345/2004): ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). Salientei, ento, em referida deciso, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimenso poltica da jurisdio constitucional outorgada a esta Corte, no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam - enquanto direitos de segunda gerao - com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158161, Rel. Min. CELSO DE MELLO RTJ 199/1219-1220, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). que, se assim no for, restaro comprometidas a integridade e a eficcia da prpria Constituio, por efeito de violao negativa do estatuto constitucional, motivada por inaceitvel inrcia governamental no adimplemento de prestaes positivas impostas ao Poder Pblico, consoante j advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omisso, por mais de uma vez (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal: DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. ................................................... - A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) certo - tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF n 345/2004) - que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, contudo, que a incumbncia de fazer implementar polticas pblicas fundadas na Constituio poder atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espcie ora em exame. Mais do que nunca, Senhor Presidente, preciso enfatizar que o dever estatal de atribuir efetividade aos direitos fundamentais, de ndole social, qualifica-se como expressiva limitao discricionariedade administrativa. Isso significa que a interveno jurisdicional, justificada pela ocorrncia de arbitrria recusa governamental em conferir significao real ao direito sade, tornar-se- plenamente legtima (sem qualquer ofensa, portanto, ao postulado da separao de poderes), sempre que se impuser, nesse processo de ponderao de interesses e de valores em conflito, a necessidade de fazer prevalecer a deciso poltica fundamental que o legislador constituinte adotou em tema de respeito e de proteo ao direito sade. Cabe referir, neste ponto, ante a extrema pertinncia de suas observaes, a advertncia de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da Repblica (Polticas Pblicas A Responsabilidade do Administrador e o Ministrio Pblico, p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo magistrio, a propsito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretizao das polticas pblicas constitucionais, corretamente assinala:

Nesse contexto constitucional, que implica tambm na renovao das prticas polticas, o administrador est vinculado s polticas pblicas estabelecidas na Constituio Federal; a sua omisso passvel de responsabilizao e a sua margem de discricionariedade mnima, no contemplando o no fazer. ................................................... Como demonstrado no item anterior, o administrador pblico est vinculado Constituio e s normas infraconstitucionais para a implementao das polticas pblicas relativas ordem social constitucional, ou seja, prpria finalidade da mesma: o bem-estar e a justia social. ................................................... Conclui-se, portanto, que o administrador no tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e convenincia de implementao de polticas pblicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integrao. ................................................... As dvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judicirio, cabendo ao Juiz dar sentido concreto norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo no contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretizao da ordem social constitucional. (grifei) No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245/246, 2002, Renovar), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. No se ignora que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao - depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegao de incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, ento, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, contudo, ao Poder Pblico, em tal hiptese, criar obstculo artificial que revele - a partir de indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF n 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Tratando-se de tpico direito de prestao positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a proteo sade que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituio da Repblica (notadamente em seu art. 196) tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa no permite que, em torno da efetiva realizao de tal comando, o Poder Pblico disponha de um amplo espao de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformao, e de cujo exerccio possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegao de mera convenincia e/ou oportunidade, a nulificao mesma dessa prerrogativa essencial. O caso ora em exame, Senhor Presidente, pe em evidncia o altssimo relevo jurdico-social que assume, em nosso ordenamento positivo, o direito sade, especialmente em face do mandamento inscrito no art. 196 da Constituio da Repblica, que assim dispe: Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. (grifei) Na realidade, o cumprimento do dever poltico-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigao de assegurar, a todos, a proteo sade, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impe-se ao Poder Pblico, qualquer que seja a dimenso institucional em que atue no plano de nossa organizao federativa. A impostergabilidade da efetivao desse dever constitucional desautoriza o acolhimento do pleito recursal que a instituio governamental interessada deduziu na presente causa. Tal como pude enfatizar em deciso por mim proferida no exerccio da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade - que se qualifica como direito subjetivo inalienvel a todos assegurado pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput, e art. 196) ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razes de ordem tico-jurdica impem, ao julgador, uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humanas. Essa relao dilemtica, que se instaura na presente causa, conduz os Juzes deste Supremo Tribunal a proferir deciso que se projeta no contexto das denominadas escolhas trgicas (GUIDO CALABRESI e PHILIP BOBBITT, Tragic Choices, 1978, W. W. Norton & Company), que nada mais exprimem seno o estado de tenso dialtica entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as aes e prestaes de sade em favor das pessoas, de um lado, e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocao de recursos financeiros, sempre to dramaticamente escassos, de outro. Mas, como precedentemente acentuado, a misso institucional desta Suprema Corte, como guardi da superioridade da Constituio da Repblica, impe, aos seus Juzes, o compromisso de fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua inegvel precedncia, o direito vida e o direito sade. Cumpre no perder de perspectiva, por isso mesmo, que o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel, assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica. Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia mdico-hospitalar. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro (JOS CRETELLA JNIOR, Comentrios Constituio de 1988, vol. VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense Universitria) - no pode convert-la em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade,

substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Nesse contexto, incide, sobre o Poder Pblico, a gravssima obrigao de tornar efetivas as aes e prestaes de sade, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas preventivas e de recuperao , que, fundadas em polticas pblicas idneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreo ao que prescreve, em seu art. 196, a Constituio da Repblica, tal como este Supremo Tribunal tem reiteradamente reconhecido: O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode convert-la em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS PRESERVAO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SADE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. (RE 393.175-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO) O sentido de fundamentalidade do direito sade que representa, no contexto da evoluo histrica dos direitos bsicos da pessoa humana, uma das expresses mais relevantes das liberdades reais ou concretas impe, ao Poder Pblico, um dever de prestao positiva que somente se ter por cumprido, pelas instncias governamentais, quando estas adotarem providncias destinadas a promover, em plenitude, a satisfao efetiva da determinao ordenada pelo texto constitucional. por tal razo, Senhor Presidente, que tenho proferido inmeras decises, nesta Suprema Corte, em plena harmonia com esse entendimento, sempre a fazer prevalecer, nos casos por mim julgados (RTJ 175/1212-1213, v.g.), o direito fundamental vida, de que o direito sade representa um indissocivel consectrio, como o atestam os seguintes julgamentos de que fui Relator: - RE 556.886/ES (adenocarcinoma de prstata) - AI 457.544/RS (artrite reumatide) - AI 583.067/RS (cardiopatia isqumica grave) - RE 393.175-AgR/RS (esquizofrenia paranide) - RE 198.265/RS (fenilcetonria) - AI 570.455/RS (glaucoma crnico) - AI 635.475/PR (hepatite c) - AI 634.282/PR (hiperprolactinemia) - RE 273.834-AgR/RS (HIV) - RE 271.286-AgR/RS (HIV) - RE 556.288/ES (insuficincia coronariana) - AI 620.393/MG (leucemia mielide crnica) - AI 676.926/RJ (lipoparatireoidismo) - AI 468.961/MG (lpus eritematoso sistmico) - RE 568.073/RN (melanoma com acometimento cerebral) - RE 523.725/ES (migatia mitocondrial) - AI 547.758/RS (neoplasia maligna cerebral) - AI 626.570/RS (neoplasia maligna cerebral) - RE 557.548/MG (osteomielite crnica) - AI 452.312/RS (paralisia cerebral) - AI 645.736/RS (processo expansivo intracraniano) - RE 248.304/RS (status marmreo) - AI 647.296/SC (transplante renal) - RE 556.164/ES (transplante renal) - RE 569.289/ES (transplante renal) V-se, desse modo, que, mais do que a simples positivao dos direitos sociais que traduz estgio necessrio ao processo de sua afirmao constitucional e que atua como pressuposto indispensvel sua eficcia jurdica (JOS AFONSO DA SILVA, Poder Constituinte e Poder Popular, p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros) , recai, sobre o Estado, inafastvel vnculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas bsicas, em ordem a permitir, s pessoas, nos casos de injustificvel inadimplemento da obrigao estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculadas realizao, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes imps a prpria Constituio. No basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para alm da simples declarao constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente

naqueles casos em que o direito como o direito sade se qualifica como prerrogativa jurdica de que decorre o poder do cidado de exigir, do Estado, a implementao de prestaes positivas impostas pelo prprio ordenamento constitucional. Cumpre assinalar que a essencialidade do direito sade fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestaes de relevncia pblica, as aes e servios de sade (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio naquelas hipteses em que os rgos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficcia jurdico-social, seja por intolervel omisso, seja por qualquer outra inaceitvel modalidade de comportamento governamental desviante. Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que o Estado no poder demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 196, da Constituio, e que representa - como anteriormente j acentuado fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa do Poder Pblico, cujas opes, tratando-se de proteo sade, no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. Entendo, por isso mesmo, que se revela inacolhvel a pretenso recursal deduzida pela entidade estatal interessada, notadamente em face da jurisprudncia que se formou, no Supremo Tribunal Federal, sobre a questo ora em anlise. Nem se atribua, indevidamente, ao Judicirio, no contexto em exame, uma (inexistente) intruso em esfera reservada aos demais Poderes da Repblica. que, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judicirio (de que resulta uma positiva criao jurisprudencial do direito), inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omisso dos poderes pblicos. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omisses inconstitucionais dos rgos estatais e ao adotar medidas que objetivam restaurar a Constituio violada pela inrcia dos Poderes do Estado, nada mais faz seno cumprir a sua misso institucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da Repblica. A colmatao de omisses inconstitucionais, realizada em sede jurisdicional, notadamente quando emanada desta Corte Suprema, torna-se uma necessidade institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos por expressa determinao do prprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judicirio, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos Constituio, no pode se reduzir a uma posio de pura passividade. As situaes configuradoras de omisso inconstitucional ainda que se cuide de omisso parcial derivada da insuficiente concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo material da norma impositiva fundada na Carta Poltica refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se como uma das causas geradoras dos processos informais de mudana da Constituio, tal como o revela autorizado magistrio doutrinrio (ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos Informais de Mudana da Constituio, p. 230/232, item n. 5, 1986, Max Limonad; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo II/406 e 409, 2 ed., 1988, Coimbra Editora; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituio, p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra Editora). O fato inquestionvel um s: a inrcia estatal em tornar efetivas as imposies constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo pela Constituio e configura comportamento que revela um incompreensvel sentimento de desapreo pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituio da Repblica. Nada mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento, de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidados. A percepo da gravidade e das conseqncias lesivas derivadas do gesto infiel do Poder Pblico que transgride, por omisso ou por insatisfatria concretizao, os encargos de que se tornou depositrio, por efeito de expressa determinao constitucional, foi revelada, entre ns, j no perodo monrquico, em lcido magistrio, por PIMENTA BUENO (Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio, p. 45, reedio do Ministrio da Justia, 1958) e reafirmada por eminentes autores contemporneos em lies que acentuam o desvalor jurdico do comportamento estatal omissivo (JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 226, item n. 4, 3 ed., 1998, Malheiros; ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos Informais de Mudana da Constituio, p. 217/218, 1986, Max Limonad; PONTES DE MIRANDA, Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, tomo I/15-16, 2 ed., 1970, RT, v.g.). O desprestgio da Constituio por inrcia de rgos meramente constitudos representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete inaceitvel desprezo, por parte das instituies governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado. Essa constatao, feita por KARL LOEWENSTEIN (Teoria de la Constitucin, p. 222, 1983, Ariel, Barcelona), coloca em pauta o fenmeno da eroso da conscincia constitucional, motivado pela instaurao, no mbito do Estado, de um preocupante processo de desvalorizao funcional da Constituio escrita, como j ressaltado, pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, como resulta evidente da seguinte deciso consubstanciada em acrdo assim ementado: (...) DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAO FUNCIONAL DA CONSTITUIO ESCRITA. - O Poder Pblico - quando se abstm de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em clusula constitucional, de carter mandatrio - infringe, com esse comportamento negativo, a prpria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no mbito do Estado, o preocupante fenmeno da eroso da conscincia constitucional (ADI 1.484-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO). - A inrcia estatal em adimplir as imposies constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo pela autoridade da Constituio e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento, de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos pontos que se mostrarem ajustados convenincia e aos desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidados. DIREITO SUBJETIVO LEGISLAO E DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR: A NECESSRIA EXISTNCIA DO PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE. - O direito legislao s pode ser invocado pelo interessado, quando tambm existir - simultaneamente imposta pelo prprio texto constitucional - a previso do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito individual atividade legislativa do Estado apenas se evidenciar naquelas estritas hipteses em que o desempenho da funo de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinao constitucional, uma obrigao jurdica indeclinvel imposta ao Poder Pblico. (...). (RTJ 183/818-819, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Em tema de implementao de polticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente nas reas de educao infantil (RTJ 199/1219-1220) e de sade pblica (RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213), a Corte Suprema brasileira tem proferido decises que neutralizam os efeitos nocivos, lesivos e perversos resultantes da inatividade governamental, em situaes nas quais a omisso do Poder Pblico representava um inaceitvel insulto a direitos bsicos assegurados pela prpria Constituio da Repblica, mas cujo exerccio estava sendo inviabilizado por contumaz (e irresponsvel) inrcia do aparelho estatal. O Supremo Tribunal Federal, em referidos julgamentos, colmatou a omisso governamental e conferiu real efetividade a direitos essenciais, dando-lhes concreo e, desse modo, viabilizando o acesso das pessoas plena fruio de direitos fundamentais, cuja realizao prtica lhes estava sendo negada, injustamente, por arbitrria absteno do Poder Pblico. Para alm de todas as consideraes que venho de fazer, h, ainda, Senhor Presidente, um outro parmetro constitucional que merece ser invocado. Refiro-me ao princpio da proibio do retrocesso, que, em tema de direitos fundamentais de carter social, impede que sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado ou pela formao social em que ele vive, consoante adverte autorizado magistrio doutrinrio (GILMAR FERREIRA MENDES, INOCNCIO MRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, 1 ed./2 tir., p. 127/128, 2002, Braslia Jurdica; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 320/322, item n. 03, 1998, Almedina; ANDREAS JOACHIM KRELL, Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 40, 2002, 2002, Sergio Antonio Fabris Editor, INGO W. SARLET, Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na Constituio de 1988, in Revista Pblico, p. 99, n. 12, 2001). Na realidade, a clusula que probe o retrocesso em matria social traduz, no processo de sua concretizao, verdadeira dimenso negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional (como o direito sade), impedindo, em conseqncia, que os nveis de concretizao dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipteses de todo inocorrente na espcie em que polticas compensatrias venham a ser implementadas pelas instncias governamentais. Lapidar, sob todos os aspectos, o magistrio de J. J. GOMES CANOTILHO, cuja lio, a propsito do tema, estimula as seguintes reflexes (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 1998, Almedina, p. 320/321, item n. 3): O princpio da democracia econmica e social aponta para a proibio de retrocesso social. A idia aqui expressa tambm tem sido designada como proibio de contra-revoluo social ou da evoluo reaccionria. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econmicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao), uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. A proibio de retrocesso social nada pode fazer contra as recesses e crises econmicas (reversibilidade fctica), mas o principio em anlise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurana social, subsdio de desemprego, prestaes de sade), em clara violao do princpio da proteco da confiana e da segurana dos cidados no mbito econmico, social e cultural, e do ncleo essencial da existncia mnima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta proteo de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurdico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigao de prossecuo de uma poltica congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente aliceradas. A violao no ncleo essencial efectivado justificar a sano de inconstitucionalidade relativamente aniquiladoras da chamada justia social. Assim, por ex., ser inconstitucional uma lei que extinga o direito a subsdio de desemprego ou pretenda alargar desproporcionadamente o tempo de servio necessrio para a aquisio do direito reforma (...). De qualquer modo, mesmo que se afirme sem reservas a liberdade de conformao do legislador nas leis sociais, as eventuais modificaes destas leis devem observar os princpios do Estado de direito vinculativos da actividade legislativa e o ncleo essencial dos direitos sociais. O princpio da proibio de retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo essencial dos direitos j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas (lei da segurana social, lei do subsdio de desemprego, lei do servio de sade) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura a simples desse ncleo essencial. A liberdade de conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade tm como limite o ncleo essencial j realizado. (grifei) Bem por isso, o Tribunal Constitucional portugus (Acrdo n 39/84), ao invocar a clusula da proibio do retrocesso, reconheceu a inconstitucionalidade de ato estatal que revogara garantias j conquistadas em tema de sade pblica, vindo a proferir deciso assim resumida pelo ilustre Relator da causa, Conselheiro VITAL MOREIRA, em douto voto de que extraio o seguinte fragmento (Acrdos do Tribunal Constitucional, vol. 3/95-131, 117-118, 1984, Imprensa Nacional, Lisboa): Que o Estado no d a devida realizao s tarefas constitucionais, concretas e determinadas, que lhe esto cometidas, isso s poder ser objecto de censura constitucional em sede de inconstitucionalidade por omisso. Mas quando desfaz o que j havia sido realizado para cumprir essa tarefa, e com isso atinge uma garantia de um direito fundamental, ento a censura constitucional j se coloca no plano da prpria inconstitucionalidade por aco. Se a Constituio impe ao Estado a realizao de uma determinada tarefa - a criao de uma certa instituio, uma determinada alterao na ordem jurdica -, ento, quando ela seja levada a cabo, o resultado passa a ter a proteco directa da Constituio. O Estado no pode voltar atrs, no pode descumprir o que cumpriu, no pode tornar a colocar-se na situao de devedor. (...) Se o fizesse, incorreria em violao positiva (...) da Constituio. ................................................... Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se para o Estado em obrigao de fazer, sobretudo de criar certas instituies pblicas (sistema escolar, sistema de segurana social, etc.). Enquanto elas no forem criadas, a Constituio s pode fundamentar exigncias para que se criem; mas aps terem sido criadas, a Constituio passa a proteger a sua existncia, como se j existissem data da Constituio. As tarefas constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas instituies ou servios no o obrigam apenas a cri-los, obrigam-no tambm a no aboli-los uma vez criados. Quer isto dizer que a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixar de consistir apenas) numa obrigao positiva, para se transformar (ou passar tambm a ser) numa obrigao negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfao ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito social. Este enfoque dos direitos sociais faz hoje parte integrante da concepo deles a teoria constitucional, mesmo l onde escasso o elenco constitucional de direitos sociais e onde, portanto, eles tm de ser extrados de clusulas gerais, como a clusula do Estado social. (grifei)

Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao faz-lo, devo observar que a ineficincia administrativa, o descaso governamental com direitos bsicos da pessoa (como o direito sade), a incapacidade de gerir os recursos pblicos, a falta de viso poltica na justa percepo, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a proteo sade, a inoperncia funcional dos gestores pblicos na concretizao das imposies constitucionais no podem nem devem representar obstculos execuo, pelo Poder Pblico, da norma inscrita no art. 196 da Constituio da Repblica, que traduz e impe, ao Estado, um dever inafastvel, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitvel omisso governamental importar em grave vulnerao a um direito fundamental e que , no contexto ora examinado, o direito sade. Sendo assim, em face das razes expostas, e considerando, sobretudo, Senhor Presidente, o magnfico voto proferido por Vossa Excelncia, nego provimento ao recurso de agravo interposto pela Unio Federal. o meu voto.