EFICCIA DO PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA NA ORDEM JURDICA BRASILEIRA E A DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O USO DE EMBRIES

HUMANOS PARA PESQUISA: INCONGRUNCIA A INDICAR ALTERAES* EFICACIA DEL PACTO DE SAN JOS DE COSTA RICA EN LA ORDEN JURDICA BRASILEA Y LA DECISIN DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE EL USO DE EMBRIONES HUMANOS PARA INVESTIGACIN: INCONGRUENCIA A INDICAR ALTERACIONES

Jussara Maria de Leal de Meirelles Nelson Souza Neto RESUMO O estudo da gentica e embriologia humana possibilitou uma descrio minuciosa do desenvolvimento do ser humano, desde a sua concepo. A partir desta descrio diversas teorias foram lanadas, cada qual com seus critrios prprios, para definir o momento do incio da vida. O Direito no pde se manter parte nesse debate, mas o amparo jurdico ao embrio humano sempre foi matria controvertida. No Brasil, tanto a Constituio quanto o Cdigo Civil (de 1916 e de 2002) no previram critrios especficos e suficientemente claros sobre a matria, at que foi editada a Lei n 11.105/05, a qual permitiu indiscriminadamente a pesquisa com embries humanos para fins de pesquisa e terapia. Paralelamente, mas na contramo, est o Pacto de So Jos da Costa Rica, que tutela juridicamente o embrio desde a sua concepo. Todavia, a eficcia dos tratados internacionais na ordem jurdica nacional variou na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Em meados de 2008, a Corte Constitucional decidiu pela constitucionalidade da Lei n 11.105/05. Sobre a eficcia do Pacto de So Jos da Costa Rica, disse no prevalecer sobre a legislao nacional especfica. Contudo, ao final de 2008, o Supremo Tribunal Federal mudou seu entendimento sobre a eficcia dos tratados internacionais de direitos humanos, atribuindo-lhes eficcia supralegal. Em respeito ao dever de coerncia imposto pelo ordenamento jurdico, enquanto sistema, h que se debater novamente o conflito entre a Lei n 11.105/05 e o Pacto de So Jos da Costa Rica, o qual agora est em um patamar hierrquico superior segundo a nova orientao do Supremo Tribunal Federal. PALAVRAS-CHAVES: DIREITOS HUMANOS EMBRIO HUMANO AMPARO JURDICO PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA EFICCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RESUMEN El estudio de la gentica y embriologia humana posibilit una descripcin minuciosa del desarrollo del ser humano, desde su concepcin. Partindose de esta descripcin
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Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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diversas teoras fueron lanzadas, cada cul con sus criterios propios, para definir el momento del inicio de la vida. El Derecho no pudo mantenerse a la parte en ese debate, pero lo amparo jurdico al embrin humano siempre fue materia controvertida. En Brasil, tanto la Constitucin cuanto el Cdigo Civil (de 1916 y de 2002) no previeron criterios especficos y suficientemente claros sobre la materia, hasta la edicin la Ley n 11.105/05, la cual permiti indiscriminadamente la investigacin con embriones humanos para fines de investigacin y terapia. Paralelamente, pero en contra, est el Pacto de San Jos de Costa Rica, que tutela jurdicamente el embrin desde su concepcin. Sin embargo, la eficacia de los tratados internacionales en la orden jurdica nacional vari en la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal. A mediados de 2008, a Corte Constitucional decidi por la constitucionalidad de la Ley n 11.105/05. Sobre la eficacia del Pacto de San Jos de Costa Rica, dije no prevalecer sobre la legislacin nacional especfica. Pero, al final de 2008, el Supremo Tribunal Federal cambi su comprensin sobre la eficacia de los tratados internacionales de derechos humanos, atribuyndoles eficacia supralegal. En respeto al deber de coherencia impuesto por el ordenamiento jurdico, como sistema, hay que debatirse nuevamente el conflicto entre la Ley n 11.105/05 y el Pacto de San Jos de Costa Rica, el cual ahora est en un patamar hierrquico superior segn la nueva orientacin del Supremo Tribunal Federal. PALAVRAS-CLAVE: DERECHOS HUMANOS EMBRIN HUMANO AMPARO JURDICO PACTO DE SAN JOS DE COSTA RICA EFICACIA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EXAME DE CONSTITUCIONALIDAD 1. Introduo

O estudo da gentica humana remonta mais de 150 anos, desde as tcnicas de observao microscpica, que se aperfeioaram e permitiram em 1827 a descoberta e a visualizao dos vulos. Aps, em 1843, observou-se a fuso entre vulo e espermatozide e, assim, a unio do material gentico que define as caractersticas prprias de cada embrio. Foi ainda em 1865, aps quase 10 anos de pesquisa, que Gregor Mendel publicou sua obra Ensaio sobre Plantas Hbridas (Versuche ber Planzenhybriden), atravs da qual apresentou suas concluses sobre a hereditariedade. A partir destas conquistas tecnolgicas e do conhecimento desenvolvido pelas cincias mdica e biolgica, foi possvel identificar todas as fases do processo de embriolgico humano, desde o momento da concepo at o nascimento. A cada estgio e a cada elemento do embrio humano foram atribudos nomes, a fim de se compartimentar o estudo segundo exige o mtodo cientfico ([1]). Esse estudo setorizado do processo evolutivo do embrio humano autorizou decises metodolgicas variadas que so naturalmente arbitrrias ([2]) sobre o momento do surgimento da vida, como o fez, por exemplo, o Relatrio Warnock. Este problema se torna ainda mais grave quando o Direito chamado a dar efetivo amparo jurdico aos embries humanos. Como se ver, no obstante a confusa e desconexa legislao infraconstitucional sobre o tema h o problema da sua interpretao pelo Supremo Tribunal Federal luz dos princpios Constitucionais. Alm disso, h tambm o debate sobre a sua interpretao luz dos tratados internacionais de direitos humanos recepcionados pelo ordenamento jurdico ptrio. 8708

Exemplo prtico desta problemtica, que em algum momento ter o Supremo Tribunal Federal que resolver, a recente orientao jurisprudencial desta Corte sobre a recepo dos tratados internacionais, notadamente o Pacto de So Jos da Costa Rica, como leis infraconstitucionais, mas supralegais, isto , com status superior s leis ordinrias. que este Pacto, firmado em 1969 e ratificado pelo Brasil em 1992, previa o direito vida desde o momento da concepo, mas por outro lado a Lei n 11.105/05, chamada Lei de Biossegurana, passou a autorizar a pesquisa e a terapia com embries humanos, inclusive o seu descarte. poca do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADIN n 3.510, que visava declarar a inconstitucionalidade dessa lei, o Supremo Tribunal Federal adotava a tese de que os tratados internacionais tinham fora de lei ordinria, por isso no haveria que se falar em conflito normativo com o Pacto de So Jos da Costa Rica. Todavia, ao final de 2008, o mesmo STF mudou sua orientao, em um julgamento sobre priso civil por dvidas, e decidiu que os tratados internacionais de direitos humanos tm natureza supralegal. Diante da novel orientao jurisprudencial da nossa Corte Constitucional, h, necessariamente, que ser revista a deciso proferida na ADIN n 3.510.

2. Breve relato da descrio mdico-biolgica da formao do embrio humano e das teorias sobre a origem da vida 2.1. Ainda que sumariamente, preciso que se conhea a descrio dada pela medicina e pela biologia ao processo de formao do embrio humano, bem como das teorias existentes sobre o incio da vida. Pois bem. O processo se inicia com a fertilizao, isto , com a unio das clulas germinativas masculina e feminina. Com a fertilizao se d a fuso dos ncleos dessas clulas e com isso a fuso do modelo gentico que cada qual contm. Dessa unio surge o zigoto, que a primeira clula humana. Segundo SGRECIA (1996), o zigoto uma nova entidade-biolgica que carrega em si um novo projeto-programa individualizado, uma nova vida individual ([3]). O zigoto j contm a carga gentica prpria e nica da pessoa que vir a se desenvolver. Todas as suas caractersticas j esto inscritas no modelo gentico nico presente nesta clula. O processo continua pela clivagem, em que sucessivas divises celulares ocorrem (mitose do zigoto). Cada uma destas clulas se atribui o nome de blastmeros e ao conjunto delas, mrula. Os blastmeros so clulas embrionrias que podem formar um novo embrio idntico ao que est em desenvolvimento. Tudo isto se d nos primeiros quatro dias, desde a concepo. Nos dias que se seguem a mrula se encaminha para o tero materno, atravs da tuba uterina, e se instala na parede do tero. Este ltimo processo se chama de nidao; quando se iniciam as interaes do embrio com o organismo materno. Aps o 14 dia, com a formao da parede do endomtrio, no mais possvel a interveno humana nas clulas embrionrias, como fisses gemelares ou hibridaes ([4]). Esse limite de 14 dias conhecido como a cifra de ouro da embriologia humana ([5]), pois considerado pela cincia como o fim da implantao do embrio humano no ventre materno. Por volta do 18 dia, comea a se desenvolver a 8709

placa neural, que dar origem ao sistema nervoso central e perifrico. A partir da oitava semana as estruturas vitais principais comeam a se desenvolver. A cincia da embriologia humana divide metodologicamente todo esse processo em duas fases principais: o perodo pr-embrionrio, que vai desde a fertilizao at o final da terceira semana; o perodo embrionrio, que se inicia na quarta semana e vai at a oitava semana ([6]). Da oitava semana em diante se atribui o nome de perodo fetal, que finaliza com o nascimento, mas j no mais objeto de estudo da embriologia humana. 2.2. A partir dessa setorizao e compartimentao metodolgica do processo evolutivo do embrio humano, inmeras teorias surgiram para resolver o problema do momento da origem da vida humana. Uma das primeiras e mais importantes manifestaes cientficas a esse respeito o chamado Informe WARNOCK, produto de uma reunio da Comisso de Pesquisa sobre Fertilizao Humana e Embriologia, em 1984, na Inglaterra, sob a liderana de Mary Warnock. Este documento recomenda, em seu item 12, que: 12 No live human embryo derived from in vitro fertilization, whether frozen or unfrozen, may be kept alive, if not transferred to a woman beyond fourteen days after fertilization, nor may it be used as a research subject beyond fourteen days after fertilization. This fourteen day period does not include any time during which the embryo may have been frozen

Na verdade, ao proibir a utilizao de embries humanos aps o 14 dia da fertilizao, para pesquisa ou para reproduo, este Relatrio criou de forma reflexa a permisso para a sua utilizao anteriormente ao 14 dia. Antes desse limite os embries humanos passaram a ser considerados como pr-embries, enquanto que somente aps esse limite eram tidos propriamente como embries. Fez-se um corte metodolgico arbitrrio no processo de evoluo do embrio para legitimar a experimentao cientfica com embries humanos ([7]). Esta uma das teorias gentico-desenvolvimentistas, que consideram que a origem da vida se d em fases diversas posteriores fertilizao, aqui, no caso, aps o 14 dia. Outras consideram que o incio da vida ocorre com a nidao, ou com a formao da linha primitiva, ou com o surgimento da placa neural etc. Em contraposio teoria gentico-desenvolvimentista e suas variveis, h a teoria concepcionista, a qual considera que desde a fertilizao, ou concepo, j se d incio vida humana. Para outros autores, somente existe vida humana a partir da configurao dos rgos principais do embrio humano (teoria da configurao dos rgos), ou a partir da viabilidade do ser humano fora do tero, isto , com o nascimento (teoria da viabilidade) ([8]). O fato que as cincias mdicas e biolgicas criaram critrios prprios para se determinar o momento da origem da vida. Por conseqncia, criaram possibilidades e autorizaes diversas para a utilizao de embries humanos em pesquisas teraputicas e na reproduo assistida. 8710

Cabe, agora, investigar qual o critrio que o Direito absorveu como sendo o legtimo para disciplinar o uso de embries humanos.

3. O amparo jurdico ao embrio humano no Brasil: Constituio, Cdigo Civil, Pacto de So Jos da Costa Rica e a Lei n 11.105/2005 3.1. A comear pela Constituio Federal, no h um critrio claro para definir quando se d o incio da vida dos seres humanos. Apesar de trazer muitas vezes descrio minuciosa e desnecessria em determinadas matrias[9], nesse ponto restou silente. Mas acredita-se que no seria mesmo necessria a previso de tal critrio no Texto Constitucional, pois, como diz HESSE, Abstradas as disposies de ndole tcnico-organizatria, ela deve limitar-se, se possvel, ao estabelecimento de alguns poucos princpios fundamentais, cujo contedo especfico, ainda que apresente caractersticas novas em virtude das cleres mudanas na realidade scio-poltica, mostre-se em condies de ser desenvolvido. Isto porque, continua o autor, A constitucionalizao de interesses momentneos ou particulares exige, em contrapartida, uma constante reviso constitucional, com a inevitvel desvalorizao da fora normativa da Constituio [Die Normative Kraft der Verfaung] [10]. Precisamente o desenvolvimento deste critrio ser ditado pela realidade social de cada tempo, o que se refletir juridicamente nas construes doutrinrias e jurisprudenciais a partir da interpretao dos princpios constitucionais, como por exemplo os que prescrevem a dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III), a inviolabilidade do direito vida, a igualdade sem distino de qualquer natureza (art. 5, caput, e pargrafos 1 e 2), ou ainda a garantia a um meio ambiente equilibrado para as geraes futuras atravs da preservao da diversidade e da integridade do patrimnio gentico do Pas (art. 225, pargrafo 1, incisos II e V)[11]. Portanto, j na Constituio h como se determinar o alcance do amparo jurdico dispensado aos embries humanos, ainda que isto demande uma interpretao. 3.2. Partindo-se para a anlise da legislao infraconstitucional, o primeiro marco legislativo sobre o assunto era o antigo Cdigo Civil de 1916, cujo artigo 4 prescrevia que A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. Redao quase igual foi adotada pelo novel Cdigo Civil de 2002, apenas com a substituio da palavra homem por pessoa: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. A redao de ambos os Cdigos Civis suscitou inmeras dvidas na doutrina, uma vez que os embries humanos no podem ser enquadrados na categoria clssica do Direito Privado de nascituro. Sobre o tema bem coloca a questo MEIRELLES[12]: O Cdigo Civil Brasileiro dedica normas especficas s pessoas naturais, ao nascituro e prole eventual. Mantm-se, dessa maneira, as categorias ideologizadas do sistema clssico em um distanciamento entre si necessrio, medida que a personalidade jurdica s adquirida a partir do nascimento com vida (art. 4). Logo, o embrio in vitro, por no apresentar as caractersticas necessrias subjetividade jurdica 8711

desenhada pelo modelo clssico, mostra-se, de certa maneira, estranho ordem estabelecida, porquanto inexata sua adequao a qualquer das categorias examinadas. (...) Eles [os embries humanos] no so pessoas naturais, porque ainda no nasceram com vida; no so nascituros, porque no se encontram in tero; e, como prole eventual, tambm no se caracterizam, eis que j concebidos, j existentes, o que parece afastar a eventualidade pretendida pelo legislador.

De fato, o Cdigo Civil, seja o de 1916 ou o de 2002, no forneceu claramente um critrio para definir a abrangncia do amparo jurdico que deve ser dispensado aos embries humanos. Percebe-se que a preocupao do Direito Privado est ligada apenas existncia de personalidade jurdica e ao exerccio de direitos civis, concepo este que se mostra insuficiente para o debate em questo. 3.3. Ainda em 1969 o Brasil participou da Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em So Jos de Costa Rica, quando assinou um tratado internacional que recebeu o nome da cidade. A ratificao somente veio em 1992, atravs do Decreto n 678/92, no entanto, foram recebidas todas as clusulas constantes no texto e assim a elas aderiu integralmente o governo brasileiro. O chamado Pacto de So Jos de Costa Rica prev o respeito a diversos direitos fundamentais dos seres humanos, dentre os quais o direito vida. Aqui, de forma clara, o texto prev que a proteo jurdica da vida se d desde o momento da concepo: Artigo 4 - Direito vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente.

Este tratado internacional, como qualquer outro, no mera carta de recomendaes, mas uma norma internacional cogente que cria deveres rgidos ao Estado brasileiro, inclusive no tocante ao exerccio legislativo interno do Pas. Todos os Estados se obrigaram no s a respeitar os direitos e liberdades descritos no Pacto, mas tambm a adotar as disposies legais internas que fossem necessrias para torn-los efetivos. Tal prescrio vem bem posta j nos seus primeiros artigos: Artigo 1 - Obrigao de respeitar os direitos 1. Os Estados-partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma, por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social.

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2. Para efeitos desta Conveno, pessoa todo ser humano. Artigo 2 - Dever de adotar disposies de direito interno Se o exerccio dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda no estiver garantido por disposies legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposies desta Conveno, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.

O Pacto firmado em So Jos de Costa Rica prev tambm critrios hermenuticos que devem orientar a interpretao do seu texto pelos pases signatrios. No se pode interpret-lo, por exemplo, de forma a permitir a qualquer dos Estadospartes, grupo ou indivduo, suprimir o gozo e o exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-los em maior medida do que a nela prevista ou ento Limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos Estados (artigo 29). Portanto, ao firmarem e ratificarem o Pacto de So Jos de Costa Rica os pases signatrios todos se comprometeram seriamente com os direitos e liberdades previstos, mas tambm com as suas normas cogentes. evidente que em 1969 no se falavam em pesquisas e terapias com clulastronco embrionrias, e as disposies sobre o direito vida, desde a concepo, tinha outros pressupostos. Com o desenvolvimento da tecnologia e o surgimento das primeiras pesquisas, o Pacto passou a ser tido como inaplicvel por aqueles que defendiam a liberalizao da utilizao de embries humanos. Assim, apesar de existir norma internacional clara e vigente no direito interno, a dvida subsistia. 3.4. Muitos anos depois, em 2005, o legislador infraconstitucional tentou dar uma resposta a essa aparente[13] indefinio, atravs da promulgao da Lei n 11.105. Contudo, a tcnica legislativa utilizada foi a pior possvel e os cuidados imprescindveis que deveriam ser observados ao se disciplinar matria to sensvel foram totalmente olvidados. que a Lei n 11.105/05, criada para disciplinar as normas de segurana e fiscalizao de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados OGM pretendeu tambm disciplinar, em apenas um nico dispositivo, o artigo 5, a utilizao de clulas embrionrias em pesquisas teraputicas e em reproduo humana. No obstante ser absoluta a incompatibilidade entre os temas (pesquisas com OGMs e com clulas humanas embrionrias), o legislador os tratou como sendo iguais. A impreciso do texto legal se v no seu primeiro artigo, que sequer menciona as clulas embrionrias como objeto de regulao da Lei, mas apenas se refere a organismos geneticamente modificados OGM e seus derivados[14]. A se considerar a literalidade desde dispositivo, o legislador teria equiparado os embries humanos aos organismos geneticamente modificados. No essa a interpretao que se d aqui neste estudo, mas este um exemplo claro da dificuldade criada pelo prprio legislador para solucionar um problema que j de difcil soluo.

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De toda a sorte, assim prev a Lei n 11.105/05 em seu nico artigo sobre a utilizao de clulas humanas embrionrias em pesquisas: Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

Assim, liberou-se a utilizao dessas clulas para fins de pesquisa e terapia e desde que se tratem de embries inviveis cuja definio no dada pela lei[15] ou que estejam congelados h trs anos ou mais. No parece ter o legislador nacional adotado nenhuma teoria especfica sobre a origem da vida, j que a autorizao vale para todos os embries humanos, sem limitao quanto ao estgio evolutivo em que se encontrem. Percebe-se, pois, que a tcnica legislativa foi infeliz no s formalmente, mas tambm materialmente, uma vez que autoriza a pesquisa com clulas em qualquer estgio de evoluo. 3.5. Imediatamente promulgao desta lei, chamada Lei de Biossegurana, surgiram inmeras antinomias jurdicas que precisavam ser resolvidas. A primeira delas dava-se entre o dispositivo legal que permitiu o uso de clulas-tronco embrionrias e os princpios insculpidos na Constituio Federal, notadamente o princpio do direito inviolabilidade do direito vida e o princpio da dignidade da pessoa humana. Outra antinomia jurdica apontada foi a incompatibilidade da lei com a previso do Cdigo Civil (art. 2) que diz assegurar os direitos do nascituro desde a concepo. Por fim, levantou-se a questo sobre o conflito normativo entre a Lei n 11.105/05 e o Pacto de So Jos de Costa Rica. Estas questes todas foram levadas ao Supremo Tribunal Federal por meio da Ao Direta de Inconstitucionalidade ADIN n 3.510. Como expressamente dizia a exordial do Procurador Geral da Repblica, Cludio Fonteles, A tese central desta petio afirma que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundao. Com fundamento em estudos de cientistas e professores das reas mdica e biolgica, pretendeu a ADIN demonstrar que pesquisas e terapias realizadas com clulas-tronco adultas, e no com clulas-tronco embrionrias, so mais promissoras, porque obtidas a 8714

partir de rgos do prprio corpo do paciente, eliminando o risco de rejeio e de multiplicao celular descontrolada, como geralmente ocorre quando se utilizam clulas-tronco embrionrias. Requereu-se, assim, a inconstitucionalidade do artigo 5 e pargrafos da Lei n 11.105/05 em face dos princpios constitucionais insculpidos nos artigos 1, inciso III (dignidade da pessoa humana), e 5, caput (inviolabilidade do direito vida). Entretanto, aps realizadas vrias audincias pblicas e ouvidos diversos grupos da sociedade interessados na discusso (cientistas, religiosos, pacientes etc.), o STF julgou improcedente unanimidade a ADIN n 3.510, sendo que cinco Ministros impuseram restries ao texto legal, como a submisso das pesquisas a Comits de tica que devero ser criados especificamente para este fim[16]. Nenhum dos Ministros abordou diretamente o conflito normativo existente entre o Pacto de So Jos de Costa Rica e a Lei n 11.105/05, talvez porque no tenha ele sido invocado nas razes da ADIN pelo Procurador Geral da Repblica, mas apenas em uma das audincias pblicas[17].

4. A eficcia dos tratados internacionais na ordem jurdica brasileira histrico, doutrina e jurisprudncia Antes de tratar sobre a aplicabilidade ou no do Pacto de So Jos de Costa Rica ao caso concreto ora em estudo, h que serem resgatadas na histria jurdica nacional as posies da doutrina e da jurisprudncia sobre a recepo dos tratados internacionais pelo ordenamento jurdico nacional. A Constituio de 1988 inovou ao incorporar, alm daqueles direitos e garantias expressos em seu texto e de outros, implcitos, decorrentes do regime e dos princpios adotados por ela, tambm os direitos e garantias previstos por tratados internacionais assinados pelo Estado brasileiro. o que diz o 2 do artigo 5: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Tal previso no existia na Carta de 1967, cuja redao era a seguinte: A especificao dos direitos e garantias expressos nesta Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota. Esta inovao foi interpretada por parte da doutrina como a incorporao ao texto constitucional das normas dos tratados internacionais relativamente proteo a direitos e garantias individuais e sociais. Outra interpretao no poderia subsistir, principalmente em face de uma anlise histrica, teleolgica e sistemtica do texto constitucional. Sobre isso bem disse CANADO TRINDADE[18]: Assim, a novidade do art. 5 (2) da Constituio de 1988 consiste no acrscimo, por proposta que avancei, ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil 8715

parte. Observe-se que os direitos se fazem acompanhar necessariamente das garantias. E ressalta o autor: alentador que as conquistas do direito internacional em favor da proteo do ser humano venham a projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteo cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas razes do pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista. Sob outra tica, diz PIOVESAN[19] a respeito do contedo do art. 5, pargrafo 2: (...) seno se tratasse de matria constitucional ficaria sem sentido tal previso. A Constituio assume expressamente o contedo constitucional dos direitos constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil parte. Ainda que estes direitos no sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais, mas sob a forma de tratados internacionais, a Constituio lhes oferece o valor jurdico de norma constitucional, j que preenchem e completam o catlogo de direitos fundamentais previsto pelo texto constitucional. Lembra-nos tambm HESSE[20], que a interpretao decisiva para a consolidao e a preservao da fora normativa da Constituio. Essa interpretao constitucional est vinculada ao Gebot optimaler Verwiklichung der Norm, isto , ao dever (comando) de realizao otimizada da norma, de concretizao mais perfeita quanto possvel do Sinn (sentido, finalidade) da norma. Portanto, a partir da norma insculpida no 2 do artigo 5 do texto constitucional, a interpretao mais otimizada que se pode dar ao comando normativo, e tambm segundo os critrios histrico, teleolgico e sistemtico, a de que o legislador constituinte investiu os tratados internacionais firmados pelo Brasil, especialmente os de direitos humanos, como normas de hierarquia constitucional. Ainda sob a gide da Constituio de 1967 a doutrina majoritria j defendia o status constitucional dos tratados internacionais em matria de direitos humanos. Isto porque, apesar de silente quanto aos tratados internacionais, o Texto j previa o princpio da dignidade da pessoa humana, o qual, por si s, j exige a mxima efetividade dos direitos e garantias constitucionais. No mesmo sentido caminhava a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal[21]. De qualquer forma, h que se lembrar que existem outras correntes doutrinrias sobre o assunto. Podemos sintetiz-las todas em quatro grupos principais: i) a primeira delas atribui aos tratados internacionais em matria de direitos humanos um carter superior prpria Constituio, isto , possuem natureza supraconstitucional ii) depois, aquela corrente de que se tratou acima, confere carter constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos; iii) h tambm a corrente que considera serem as normas internacionais sobre direitos humanos hierarquicamente inferiores Constituio, mas superiores legislao infraconstitucional, ou seja, atribui-lhes natureza supralegal; iv) por fim, aquela corrente que coloca em grau de paridade os tratados internacionais e as leis ordinrias federais. Foi precisamente esta ltima corrente doutrinria que, em 1977, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 80.004, acabou por adotar o Supremo Tribunal Federal. Atravs de uma interpretao do art.. 119, III, a daquela Constituio que atribua competncia ao STF para julgar recurso extraordinrio quando a deciso recorrida negar 8716

vigncia a tratado ou lei federal parte da doutrina entendeu que haveria uma equivalncia hierrquica entre os tratados internacionais e as leis federais ordinrias. Portanto, se uma lei viesse a regular uma matria qualquer anteriormente disciplinada por um tratados internacional, aplicar-se-ia o critrio de soluo de antinomias do lex posteriori derrogat priori. Esse o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal em 1977 perdurou por mais de trs dcadas, at 2008, como se ver no prximo item. A mais abalizada doutrina declarou que a deciso da Corte de 1977 provocou um retrocesso jurdico, especialmente no tocante proteo dos direitos humanos. ALBUQUERQUE MELLO[22] apontou outro vcio na deciso do Supremo: A tendncia mais recente no Brasil a de um verdadeiro retrocesso nesta matria. No recurso extraordinrio n. 80.004, decidido em 1977, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que uma lei revoga o tratado anterior. Esta deciso viola tambm a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados (1969) que no admite o trmino de tratado por mudana de direito superveniente. Para PIOVESAN[23] a posio do STF enseja um aspecto crtico que a sua indiferena s conseqncias do tratado no plano internacional, na medida em que autoriza o Estado-parte a violar dispositivos da ordem internacional os quais se comprometeu a cumprir de boa-f. Esta posio afronta, ademais, o disposto pelo artigo 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, que determina no poder o Estado-parte invocar posteriormente disposies de direito interno como justificativa para o no cumprimento do tratado. Alm disso, ressalta que (...) em face do regime de direito internacional, apenas o ato da denncia implica na retirada do Estado de determinado tratado internacional. Assim, na hiptese de inexistncia do ato da denncia, persiste a responsabilidade do Estado na ordem internacional. Para melhor definir a posio do Supremo Tribunal Federal sobre o grau hierrquico dos tratados internacionais recepcionados pelo ordenamento jurdico nacional, importante citar o julgamento do Habeas Corpus n 72.131, julgado em 1995, impetrado por um paciente que teve a sua priso decretada por infidelidade em relao a um contrato de alienao fiduciria, sob o fundamento de que o Pacto de So Jos da Costa Rica teria vedado todo tipo de priso civil por dvida. A meno a este precedente tambm relevante para o item subseqente, onde se demonstrar a reviravolta que sofreu a jurisprudncia do STF sobre a matria. O Habeas Corpus n 72.131, apesar de ter voto favorvel do Relator, o Ministro Marco Aurlio Mello, e dos Ministros Carlos Velloso e Seplveda Pertence, foi julgado improcedente. Para evidenciar as posies conflitantes dos membros da Corte, veja-se o que defendia o Ministro Marco Aurlio[24]: Ainda que se pudessem colocar em plano secundrio os limites constitucionais, a afastarem, a mais no poder, a possibilidade de subsistir a garantia da satisfao do dbito como meio coercitivo, no caso de alienao fiduciria, que a priso, tem-se que essa, no que decorre no da Carta Poltica da Repblica, que para mim no a prev, mas do Decreto-lei n 911/69, j no subsiste na ordem jurdica em vigor, porquanto o Brasil, mediante o Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992, aderiu Conveno Americana Sobre Direitos Humanos, ao chamado Pacto de So Jos da Costa Rica, 8717

de 22 de novembro de 1969. certo que somente o fez aps cerca de vinte e dois anos aps a formalizao. Entrementes, a adoo mostrou-se linear, consignando o artigo primeiro do Decreto mediante o qual promulgou a citada Conveno que a mesma h de ser cumprida to inteiramente como nela se contm.

J a posio da divergncia, que restou vitoriosa, foi bem representada pelo voto do Ministro Celso de Mello, que assim asseverou[25]: inquestionvel, dentro do sistema jurdico brasileiro, que a normatividade emergente dos tratados internacionais permite situar tais atos de direito internacional pblico, no que concerne hierarquia das fontes, no mesmo plano e grau de eficcia em que se posicionam as leis internas, como reconhece a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (RTJ 58/70 -RTJ 83/809) e acentua o magistrio da doutrina (JOS ALFREDO BORGES, in Revista de Direito Tributrio, vol. 27/28, p. 170-173; FRANCISCO CAMPOS, in RDA 47/452; ANTNIO ROBERTO SAMPAIO DRIA, "Da Lei Tributria no Tempo", p. 41, 1968; GERALDO ATALIBA, "Apontamentos de Cincia das Finanas, Direito Financeiro e Tributrio", p. 110, 1969, RT; IRINEU STRENGER, "Curso de Direito Internacional Privado", p. 108/112, 1978, Forense; JOS FRANCISCO REZEK, "Direito dos Tratados", p. 470;475, itens 393-395, 1984, Forense, v.g.). Na realidade, inexiste, na perspectiva do modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer precedncia ou primazia hierrquico-normativa dos tratados ou convenes internacionais sobre o direito positivo interno, sobretudo em face das clusulas inscritas no texto da Constituio da Repblica, eis que a ordem normativa externa no se superpe, em hiptese alguma, ao que prescreve a Lei Fundamental da Repblica. (...) A ordem constitucional vigente no Brasil no pode sofrer interpretao que conduza ao reconhecimento de que o Estado brasileiro, mediante conveno internacional, ter-se-ia interditado a possibilidade de exercer, no plano interno, a competncia institucional que lhe foi outorgada expressamente pela prpria Constituio da Repblica.

Portanto, o que se verifica, seja no voto vencido do Ministro Marco Aurlio ou do Ministro Celso de Mello que existe um grau de paridade entre as normas dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil e as leis federais ordinrias. A diferena de entendimento estava em que, para o Relator, sendo ambas hierarquicamente iguais prevaleceria a norma do Pacto de So Jos da Costa Rica porque posterior ao Decretolei 911/69; j para a maioria vencedora, esta conveno internacional no poderia ser aplicada, ainda que com status de lei ordinria, porque a prpria constituio previa, em seu art. 5, inciso LXVII, como hiptese excepcional: no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel

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Assim, a partir de 1977 foi consolidada com firmeza a posio do Supremo Tribunal Federal a respeito da hierarquia legal dos tratados internacionais assinados e ratificados pelo Brasil, o que perduraria por mais de trs dcadas.

5. A recente deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a eficcia supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos, em especial do Pacto de So Jos da Costa Rica No dia 03 de dezembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento dos Recursos Extraordinrios n 466.343 e 349.703, interpostos por instituies financeiras que buscavam a decretao da priso de devedores fiduciantes por conta do descumprimento da obrigao de entrega de bens dados em garantia em contratos de alienao fiduciria. O argumento principal dos depositrios se fundava na inadmissibilidade da priso civil por dvidas prevista no Decreto-lei n 911/69, com as alteraes da Lei n 6.071/74 especialmente aps a ratificao incondicional e irrestrita pelo Brasil do Pacto de So Jos da Costa Rica, em cujo texto est previsto, como direito humano fundamental, o direito liberdade pessoal nos seguintes termos: Artigo 7 - Direito liberdade pessoal (...) 7. Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandatos de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.

Os sobreditos acrdos, ambos com mais de 200 pginas cada um, promoveram uma reviravolta total na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a respeito da hierarquia dos tratados internacionais, especialmente aqueles sobre direitos humanos. unanimidade de votos, a Corte decidiu adotar a teoria da supralegalidade dessas normas internacionais. Os fundamentos que levaram o STF a rever sua posio so de mxima relevncia para o caso concreto que se est a analisar aqui, mas tambm para toda e qualquer discusso que verse sobre a recepo de tratados internacionais pelo ordenamento jurdico nacional. O voto do Ministro Gilmar Mendes proferido no RE 466.343 sintomtico e bem reflete estes fundamentos. Por sua relevncia, cabe transcrever algumas passagens[26]: Apesar da interessante argumentao proposta por essa tese, parece que a discusso em torno do status constitucional dos tratados de direitos humanos foi, de certa forma, esvaziada pela promulgao da Emenda Constitucional n- 45/2004, a Reforma do Judicirio (oriunda do Projeto de Emenda Constitucional n- 29/2000), a qual trouxe 8719

como um de seus estandartes a incorporao do 3- ao art. 5-, com a seguinte disciplina: "Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais." Em termos prticos, trata-se de uma declarao eloqente de que os tratados j ratificados pelo Brasil, anteriormente mudana constitucional, e no submetidos ao processo legislativo especial de aprovao no Congresso Nacional, no podem ser comparados s normas constitucionais. No se pode negar, por outro lado, que a reforma tambm acabou por ressaltar o carter especial dos tratados de direitos humanos em relao aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurdico. Em outros termos, solucionando a questo para o futuro em que os tratados de direitos humanos, para ingressarem no ordenamento jurdico na qualidade de emendas constitucionais, tero que ser aprovados em quorum especial nas duas Casas do Congresso Nacional , a mudana constitucional ao menos acena para a insuficincia da tese da legalidade ordinria dos tratados e convenes internacionais j ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE n 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em 1.6.1977; DJ 29.12.1977) e encontra respaldo em um largo repertrio de casos julgados aps o advento da Constituio de 1988.

Sobre a teoria consagrada no STF em 1977, o Ministro Gilmar Mendes questiona sua validade diante do contexto jurdico-social atual e sob o ponto de vista internacional[27]: preciso ponderar, no entanto, se, no contexto atual, em que se pode observar abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordens jurdicas supranacionais de proteo de direitos humanos, essa jurisprudncia no teria se tornado completamente defasada. (...) No continente americano, o regime de responsabilidade do Estado pela violao de tratados internacionais vem apresentando uma considervel evoluo desde a criao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, tambm denominada Pacto de So Jos da Costa Rica, adotada por conferncia interamericana especializada sobre direitos humanos, em 21 de novembro de 1969. Entretanto, na prtica, a mudana da forma pela qual tais direitos so tratados pelo Estado brasileiro ainda ocorre de maneira lenta e gradual. E um dos fatores primordiais desse fato est no modo como se tem concebido o processo de incorporao de tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurdica interna. Tudo indica, portanto, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dvidas, tem de ser revisitada criticamente. (...) 8720

Importante deixar claro, tambm, que a tese da legalidade ordinria, na medida em que permite ao Estado brasileiro, ao fim e ao cabo, o descumprimento unilateral de um acordo internacional, vai de encontro aos princpios internacionais fixados pela Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, a qual, em seu art. 27, determina que nenhum Estado pactuante "pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado". Por conseguinte, parece mais consistente a interpretao que atribui a caracterstica de supralegalidade aos tratados e convenes de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porm, diante de seu carter especial em relao aos demais atos normativos internacionais, tambm seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos no poderiam afrontar a supremacia da Constituio, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurdico. Equipar-los legislao ordinria seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteo dos direitos da pessoa humana. (...) Assim, a premente necessidade de se dar efetividade proteo dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudana de posio quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurdica nacional. necessrio assumir uma postura jurisdicional mais adequada s realidades emergentes em mbitos supranacionais, voltadas primordialmente proteo do ser humano. (...) Portanto, diante do inequvoco carter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteo dos direitos humanos, no difcil entender que a sua internalizao no ordenamento jurdico, por meio do procedimento de ratificao previsto na Constituio, tem o condo de paralisar a eficcia jurdica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, possvel concluir que, diante da supremacia da Constituio sobre os atos normativos internacionais, a previso constitucional da priso civil do depositrio infiel (art. 5, inciso LXVII) no foi revogada pelo ato de adeso do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 7, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relao legislao infraconstitucional que disciplina a matria, includos o art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916 e o Decreto-Lei n 911, de 1 de outubro de 1969.

Assim, aps mais de 30 anos, unanimidade de votos o Supremo Tribunal Federal reviu sua posio sobre a hierarquia dos tratados internacionais, notadamente os relativos aos direitos humanos, para lhes conferir no mais a paridade com as leis internas nacionais, mas um plano de eficcia superior a elas.

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Veja-se a importncia dos efeitos desta nova orientao jurisprudencial: no caso concreto dos Recursos Extraordinrios n 466.343 e 349.703, a legislao que previa a priso civil do depositrio infiel, o Decreto-lei n 911/69 e as alteraes promovidas pela Lei n 6.071/74, deixou de ter aplicabilidade em razo do efeito paralisante do Pacto de So Jos da Costa Rica. incontestvel, pois, que o que se tem de mais atual na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a respeito da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos a sua prevalncia sobre as normas infraconstitucionais e o efeito paralisante desses tratados em relao legislao infraconstitucional que disciplina a matria.

6. A necessria reviso da posio do STF sobre o uso de embries humanos em pesquisas: dever de coerncia e eficcia dos direitos humanos Partindo, assim, da novel jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, mas voltando-se agora para a anlise da Lei n 11.105/05, cujo artigo 5 autorizou a utilizao de embries humanos em pesquisas e terapias, h que se atribuir status prioritrio antinomia entre essa previso legal e a proteo da vida desde a concepo prescrita pelo artigo 4 do Pacto de So Jos da Costa Rica, norma esta de estatura supralegal segundo bem disse essa Corte. No h como subsistirem ambas as normas no ordenamento jurdico, sob pena de se ignorar o dever de coerncia que se exige do ordenamento jurdico para lembrar a clebre lio de BOBBIO[28]. O que se tem na prtica que uma norma prev que Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida e, mais, que Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo, por outro lado, outra norma autoriza a utilizao e, assim, o descarte de embries humanos (obviamente) j concebidos. Trata-se de uma antinomia jurdica que deve ser solucionada pelo Poder Judicirio ou pelo prprio Poder Legislativo. Como dizia saudosamente BOBBIO A coerncia no condio de validade, mas sempre condio para a justia do ordenamento[29]. Hoje o que se constata que, diante da nova posio da Corte mxima do Pas, existem no ordenamento jurdico nacional duas normas vlidas, o Pacto de So Jos da Costa Rica e a Lei n 11.105/05, mas incompatveis entre si. Para se garantir a justia do ordenamento dever do Judicirio solucionar esta antinomia. O Direito no admite que a hierarquia e eficcia supralegais do Pacto de So Jos da Costa Rica seja vlida apenas para alguns casos, mas para outros no. J diria o saudoso mestre italiano, evidente que quando duas normas contraditrias so ambas vlidas, e pode haver indiferentemente a aplicao de uma ou de outra, conforme o livre-arbtrio daqueles que so chamados a aplic-las, so violadas duas exigncias fundamentais em que se inspiram ou tendem a inspirar-se os ordenamentos jurdicos: a exigncia da certeza (que corresponde ao valor da paz ou da ordem), e a exigncia da justia (que corresponde ao valor da igualdade)[30].

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Portanto, o Pacto de So Jos da Costa Rica, se norma superior legislao infraconstitucional no tocante priso civil do depositrio infiel tambm h de ser superior Lei n 11.105/05. E, desse modo, a antinomia jurdica que se apresenta aparente e no real, j que pode ser suficientemente resolvida pelos critrios prprios da hierarquia, cronologia e especialidade, no exigindo uma norma derrogatria (Nichtsollen) ou a utilizao de uma interpretao corretivo-equitativa, como ocorre com as ltimas[31]. Sendo o Pacto de So Jos da Costa Rica norma supralegal, segundo assim o reconhece especificamente o STF, prevalecer ento o critrio hierrquico sobre os critrios cronolgicos e da especialidade, pois a Lei n 11.105/05, apesar de posterior e especial, hierarquicamente inferior. Outro ponto que se deve considerar so os fundamentos invocados pela Corte no julgamento dos Recursos Extraordinrios n 466.343 e 349.703 para sustentar, agora, a superioridade dos tratados internacionais de direitos humanos com a legislao infraconstitucional. O voto do Ministro Celso de Mello, que anteriormente a esses precedentes votava pela paridade entre as normas, deixa claro os motivos pelos quais se deve hoje privilegiar as normas internacionais de direitos humanos. Sua deciso sintomtica da evoluo jurisprudencial operada na nossa Corte Constitucional e , em todos os seus argumentos, aplicvel ao caso da violao do direito vida dos embries humanos. Assevera o Ministro Celso de Mello, em novo entendimento[32]: O Juiz, no plano de nossa organizao institucional, representa o rgo estatal incumbido de concretizar as liberdades pblicas proclamadas pela declarao constitucional de direitos e reconhecidas pelos atos e convenes internacionais fundados no direito das gentes. Assiste, desse modo, ao Magistrado, o dever de atuar como instrumento da Constituio e garante de sua supremacia na defesa incondicional e na garantia real das liberdades fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos direitos fundados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Essa a misso socialmente mais importante e politicamente mais sensvel que se impe aos magistrados, em geral, e a esta Suprema Corte, em particular. dever dos rgos do Poder Pblico - e notadamente dos juzes e Tribunais respeitar e promover a efetivao dos direitos garantidos pelas Constituies dos Estados nacionais e assegurados pelas declaraes internacionais, em ordem a permitir a prtica de um constitucionalismo democrtico aberto ao processo de crescente internacionalizao dos direitos bsicos da pessoa humana. O respeito e a observncia das liberdades pblicas impem-se ao Estado como obrigao indeclinvel, que se justifica pela necessria submisso do Poder Pblico aos direitos fundamentais da pessoa humana. (...) No se pode desconhecer, Senhora Presidente, que se delineia, hoje, uma nova perspectiva no plano do direito internacional. que, ao contrrio dos padres ortodoxos consagrados pelo direito internacional clssico, os tratados e convenes, presentemente, no mais consideram a pessoa humana como um sujeito estranho ao domnio de atuao dos Estados no plano externo.

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O eixo de atuao do direito internacional pblico contemporneo passou a concentrarse, tambm, na dimenso subjetiva da pessoa humana, cuja essencial dignidade veio a ser reconhecida, em sucessivas declaraes e pactos internacionais, como valor fundante do ordenamento jurdico sobre o qual repousa o edifcio institucional dos Estados nacionais. (...) Posta a questo nesses termos, a controvrsia jurdica remeter-se- ao exame do conflito entre as fontes internas e internacionais (ou, mais adequadamente, ao dilogo entre essas mesmas fontes), de modo a se permitir que, tratando-se de convenes internacionais de direitos humanos, estas guardem primazia hierrquica em face da legislao comum do Estado brasileiro, sempre que se registre situao de antinomia entre o direito interno nacional e as clusulas decorrentes de referidos tratados internacionais. (...) Tenho para mim, desse modo, Senhora Presidente, que uma abordagem hermenutica fundada em premissas axiolgicas que do significativo realce e expresso ao valor tico-jurdico constitucionalmente consagrado (CF, art. 4a, II) - da "prevalncia dos direitos humanos" permitir, a esta Suprema Corte, rever a sua posio jurisprudencial quanto ao relevantssimo papel, influncia e eficcia (derrogatria e inibitria) das convenes internacionais sobre direitos humanos no plano domstico e infraconstitucional do ordenamento positivo do Estado brasileiro. Com essa nova percepo do carter subordinante dos tratados internacionais em matria de direitos humanos, dar-se- conseqncia e atribuir-se- efetividade ao sistema de proteo dos direitos bsicos da pessoa humana, reconhecendo-se, com essa evoluo do pensamento jurisprudencial desta Suprema Corte, o indiscutvel primado que devem ostentar, sobre o direito interno brasileiro, as convenes internacionais de direitos humanos, ajustando-se, desse modo, a viso deste Tribunal s concepes que hoje prevalecem, no cenrio internacional - consideradas as realidades deste emergentes -, em torno da necessidade de amparo e defesa da integridade dos direitos da pessoa humana. (...) Na realidade, a interpretao judicial, ao conferir sentido de contemporaneidade Constituio, nesta vislumbra um documento vivo a ser permanentemente atualizado, em ordem a viabilizar a adaptao do "corpus" constitucional s novas situaes sociais, econmicas, jurdicas, polticas e culturais surgidas em um dado momento histrico, para que, mediante esse processo de "aggiornamento", o estatuto fundamental no se desqualifique em sua autoridade normativa, no permanea vinculado a superadas concepes do passado, nem seja impulsionado, cegamente, pelas foras de seu tempo. Ou em outras palavras, a interpretao emanada dos juzes e Tribunais ser tanto mais legitima quanto mais fielmente refletir, em seu processo de concretizao, o esprito do tempo, aquilo que os alemes denominam "Zeitgeist". Da a correta observao feita pelo eminente Ministro GILMAR MENDES, ao reconhecer que a evoluo jurisprudencial sempre foi uma marca de qualquer jurisdio de perfil constitucional", para enfatizar, a partir dessa constatao, que "A afirmao da mutao constitucional no implica o reconhecimento, por parte da Corte, de erro ou equvoco interpretativo do texto constitucional em julgados pretritos. 8724

Ela reconhece e reafirma, ao contrrio, a necessidade da contnua e paulatina adaptao dos sentidos possveis da letra da Constituio aos cmbios observados numa sociedade que, como a atual, est marcada pela complexidade e pelo pluralismo" (grifei).

Tudo o que embasou o Supremo Tribunal Federal a reconhecer a inaplicabilidade da legislao que prev a priso civil do depositrio infiel ajusta-se perfeitamente ao caso da utilizao e descarte de embries humanos, autorizada pela Lei n 11.105/05. mesmo papel precpuo do Judicirio atuar na defesa incondicional e na garantia real das liberdades fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos direitos fundados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. perfeita a observao do Ministro Celso de Mello de que a a dignidade da pessoa humana valor fundante dos Estados nacionais e, por isso, as normas internacionais de direitos humanos devem ostentar um indiscutvel primado sobre o direito interno brasileiro. No como se negar a presena da antinomia entre o Pacto de So Jos da Costa Rica, que exige amparo jurdico ao direito vida desde a concepo, e o artigo 5 da Lei n 11.105/05, que autoriza a pesquisa com embries humanos (conseqentemente o seu descarte). Nem mesmo os mais hbeis sofistas saberiam faz-lo. Por conseguinte, utilizando-se das mesmas concluses do Min. Celso de Mello, a controvrsia jurdica remeter-se- ao exame do conflito entre as fontes internas e internacionais (ou, mais adequadamente, ao dilogo entre essas mesmas fontes), de modo a se permitir que, tratando-se de convenes internacionais de direitos humanos, estas guardem primazia hierrquica em face da legislao comum do Estado brasileiro, sempre que se registre situao de antinomia entre o direito interno nacional e as clusulas decorrentes de referidos tratados internacionais.

7.

Concluses

Diante desse panorama estritamente jurdico, no h como prevalecerem opinies, por mais das vezes utilitaristas, que invocam a proteo da sade e da qualidade de vida de pacientes e pessoas que eventualmente no futuro possam se favorecer com as promessas da cincia fundadas nas pesquisas com embries humanos. Alm de ser juridicamente impossvel sustentar hoje tal tese, pois o Judicirio deve se pautar pelo Direito e no pelas notcias de jornais e revistas cientficas, seria o mesmo que se justificar os fins pelos meios. O efeito paralisante que diz o Supremo Tribunal Federal terem as normas internacionais de direitos humanos em relao ao direito interno, infraconstitucional, no imediato. certo que a Lei n 11.105/05 vlida porque est juridicamente em vigor, no tendo sido declarada ainda a sua inconstitucionalidade ou inaplicabilidade. Tambm certo que o julgamento efetivado pelo STF no gera a sua automtica inconstitucionalidade superveniente. Tal figura no existe no ordenamento jurdico nacional. No entanto, exatamente por meio dos mesmos fundamentos que deram base 8725

nova orientao jurisprudencial do STF no tocante aos tratados internacionais de direitos humanos, dentre eles, especificamente, o Pacto de So Jos da Costa Rica, a constitucionalidade do artigo 5 da Lei n 11.105/05 deve ser posta prova atravs de nova Ao Direta de Inconstitucionalidade.

8.

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[1] O mtodo cientfico adotado pelas cincias da fsica, qumica, biologia e medicina e posteriormente at pelas cincias sociais e jurdicas o mtodo cartesiano-newtoniano, o qual se baseia na reduo do objeto de estudo at sua menor parte e na relao entre causa e efeito. [2] Todo corte metodolgico arbitrrio, porque decorre de uma escolha do pesquisador a respeito da forma pela qual o objeto de estudo ser analisado. [3] SGRECCIA, Elio. Manual de Biotica I Fundamentos e tica biomdica, 2 ed., So Paulo: Loyola, 1996, p. 342. Sobre as fases da formao do embrio humano, vide PERSAUD, [4] T.V.N.;MOORE, Keith L. Embriologia Bsica. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2000, pp. 02 e seguintes. [5] [6] [7] LOUREIRO, Joo Carlos Simes Gonalves. Transplantao: um olhar constitucional. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 54. [8] Sobre as teorias existentes a respeito do assunto vide MEIRELLES, Jussara M. Leal. A vida humana embrionria e sua proteo jurdica. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2000, pp. 112 e seguintes. [9] A Constituio prodiga especialmente em matria tributria por exemplo, com a regulao dos tributos estaduais no art. 155, que possui seis pargrafos e um total de 25 incisos e 26 alneas, at o momento. tambm desnecessariamente descritiva em outras questes, como, exemplificativamente, a previso de que O ensino da Histria do Brasil levar em conta as contribuies das diferentes culturas e etnias para a formao do povo brasileiro ou e que O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal (pargrafos 1 e 2, respectivamente, do artigo 242). HESSE, Konrad, Die Normative Kraft der Verfassung, in Recht und [10] Staat in Geschichte und Gegenwart, Heft 222, Tbingen: Mohr, 1959, p. 22. [11] Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana; Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 8727 Cfr. SCGRECCIA, op. cit., p. 347.

 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: (...) II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; (...) V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; [12] Op. cit., p. 3-4.

[13] Como j se referiu anteriormente, a partir da Constituio Federal j era possvel construir um critrio para se definir o alcance do amparo jurdico ao embrio humano. [14] Art. 1 Esta Lei estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao sobre a construo, o cultivo, a produo, a manipulao, o transporte, a transferncia, a importao, a exportao, o armazenamento, a pesquisa, a comercializao, o consumo, a liberao no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estmulo ao avano cientfico na rea de biossegurana e biotecnologia, a proteo vida e sade humana, animal e vegetal, e a observncia do princpio da precauo para a proteo do meio ambiente (grifo no original). A expresso embries inviveis no possui definio jurdica ou [15] cientfica. As clnicas de reproduo utilizam vulgarmente a expresso para se referirem aos embries cuja probabilidade de gerar uma gestao considerada muito baixa. Em reportagem do jornal Folha de So Paulo, disse Patrcia Pranke, professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, que essas clnicas fixaram graus de probabilidade de viabilidade dos embries. Pranke afirmou que embries de tipo D so aqueles com alto grau de fragmentao. Raramente so implantados no tero, pois tm pouca chance de gerar gestao. Quando frescos, s 6% desses embries fixam-se no tero. Se congelados, as chances caem a 0,8%. Segundo a cientista, embries C e D apresentam alta incidncia de malformao fetal (edio de 21.04.2007, tambm acessvel em http://www1.folha.uol.com.br/folha/ciencia/ult306u16330.shtml, conforme consulta em 02.07.2009). [16] No sero levantadas aqui crticas aos posicionamentos adotados pelos Ministros, at mesmo porque ainda no houve a publicao do acrdo (apenas alguns votos foram divulgados) e porque se trata de questo merecedora de estudo monogrfico prprio. 8728

[17]

Conforme relatado no voto da Ministra Crmen Lcia.

[18] CANADO TRINDADE, Antonio Augusto Canado, A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, So Paulo: Saraiva, 1991, p. 631. [19] PIOVESAN, Flvia, Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional, So Paulo: Max Limonad, 2000, pp. 75-76. [20] Op. cit., p. 18.

[21] Cfr. Apelaes Cveis n 7.872 (1943), de relatoria do Min. Philadelpho Azevedo, e n 9.587 (1951), de relatoria do Min. Orozimbo Nonato. [22] MELLO, Celso D. de Albuquerque Mello, Curso de Direito Internacional Pblico, 6 ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1979, p. 70. [23] [24] [25] [26] Op. cit., p. 83-84. Pgina 12 do voto; fl. 8663 dos autos grifo no original. Pginas 3-5 do voto; fls. 8726-8728 dos autos grifo no original. Pginas 10-11 do voto; fls. 1144-1145 dos autos grifos originais.

[27] Pginas 13, 18, 20 e 26-27; fls. 1147, 1152, 1154 e 1160-1161 dos autos grifos originais. [28] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, 10 ed., Braslia: UnB, 1999, pp. 110 e seguintes. [29] [30] Op. cit., p. 113. Op. cit., p. 113.

[31] Sobre a classificao das antinomias e sobre necessidade de norma derrogatria e/ou interpretao corretivo-equitativa vide, especialmente, DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 5. ed., aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003, e seu Norma constitucional e seus efeitos. 6. ed., atual. So Paulo: Saraiva, 2003. Vide tambm BASTOS, Celso Ribeiro; BRITTO, Carlos Ayres de. Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Saraiva, 1982; SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. [32] Pginas 7, 8, 11, 19, 39, 40, 42 e 43 do voto; fls. 1217, 1218, 1221, 1229, 1249, 1250, 1252 e 1253 dos autos grifos originais.

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