Argumentação Jurídica

A INTERPRETAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ARGUMENTAO JURDICA E HERMENUTICA NA MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS INTERPRETATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS: LEGAL
ARGUMENTS IN THE MOTIVATION AND HERMENEUTICS OF JUDGMENTS VELLDA BIVAR SOARES DIAS NETA RESUMO O presente artigo busca demonstrar como num Estado Democrtico de Direito o direito fundamental do cidado a decises judiciais efetivamente fundamentadas pode ser assegurado. Para tanto, inicia-se a abordagem apontando-se a finalidade de todo discurso jurdico, que vem a ser o dever de atuar em razo da pessoa e para a pessoa humana, no sentido de lhe assegurar e promover a liberdade necessria para que possa se autoconstruir como entidade separada e autnoma, garantindo-lhe a plena capacidade para resistir interferncia arbitrria oriunda do Estado e de todos os demais agentes sociais. Por outro lado, inegvel a crise de paradigmas pela qual passa o Direito na medida em que boa parte dos intrpretes ou se perde no modelo subsuntivo ou acaba por eleger mtodos interpretativos que, por vezes, levam ao positivismo discricionrio e negao da fora normativa e transformadora da Constituio. No menos verdade que, dependendo de qual for a concepo argumentativa adotada - substancialista ou procedimentalista -, a compreenso da jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito como garantidora dos direitos fundamentais e da prpria democracia ser diversa, sendo certo que, acerca dos possveis papis da hermenutica jurdica, a indiscutvel influncia das pr-compreenses no crculo hermenutico, o trajeto mnimo pelo qual deve o magistrado percorrer quando motivar suas decises, a inadequao da ciso entre casos simples e complexos e, por fim, os diferentes posicionamentos acerca da existncia ou no da nica resposta correta so questes relevantssimas para o tema proposto. Portanto, em aperta sntese, se a hermenutica jurdica no se confunde com teoria da argumentao jurdica, no se deve entender a perspectiva conteudstica-ontolgica de forma apartada daquela procedimental-argumentativa, porque, na verdade, se complementam. PALAVRAS-CHAVES: INTERPRETAO - DIREITOS FUNDAMENTAIS - ARGUMENTAO JURDICA - HERMENUTICA JURDICA- MOTIVAO - DECISES JUDICIAIS
ABSTRACT This article aims to demonstrate how a democratic state of law the fundamental right of citizens to effectively reasoned judgments can be assured. Therefore, it initiates the approach by pointing to the purpose of all legal discourse, which becomes the duty to act because of the person and the human person, in the sense that it will ensure and promote the freedom necessary for you to own solar themselves as separate and autonomous, guaranteeing them the full ability to resist arbitrary interference coming from the state and all other social agents. Moreover, there is an obvious crisis of paradigms through which pass the law in that most of the performers or lost in the subsume model or ultimately elect interpretive methods which sometimes leads to positivism and the discretionary denial of legal force and transforming the Constitution. The fact remains that, depending on which is the design adopted argumentative - substantialist or proceduralist - the understanding of constitutional jurisdiction in the Democratic State as guarantor of fundamental rights and of democracy itself will be different, even though, about the possible roles of legal interpretation, the undeniable influence of pre-understandings in the hermeneutic circle, the path least we should go when the magistrate to motivate their decisions, the inadequacy of the split between simple and complex cases and, finally, the various viewpoints regarding the existence or not only answer the questions correctly are highly relevant to the theme. So in a concise summary if the legal interpretation is not confused with the theory of legal reasoning, does not refer to the ontological perspective so that apart-procedural argument, because, in fact, complement each other. KEYWORDS: INTERPRETATION - FUNDAMENTAL RIGHTS - LEGAL ARGUMENT LEGAL HERMENEUTICS - MOTIVATION - JUDGMENTS
INTRODUO Ningum duvida que o sculo XX ficou marcado no s pelo constitucionalismo, mas tambm pela invaso da filosofia pela linguagem, tornando possvel deixar de lado pontos de vista subjetivos do intrprete que ofuscam o caso concreto e a norma a ele aplicvel. Com efeito, o Estado Democrtico de Direito confere ao cidado o direito fundamental a decises judiciais - mais do que fundamentadas - que explicitem (justifiquem) o que foi fundamentado. Com efeito, deve o magistrado justificar a fundamentao da sua deciso, o que significa dizer que deve demonstrar de quais normas e fatos partiu, no sendo suficiente, em absoluto, julgar em tese, desconsiderando as provas existentes nos autos, tampouco significa apenas citar jurisprudncia, sobretudo se no demonstrar que o caso em questo semelhante ao apreciado pelo Tribunal. Por sua vez, a finalidade de todo discurso jurdico vem a ser o dever de atuar em razo da pessoa e para a pessoa humana, no sentido de lhe assegurar e promover a liberdade necessria para que possa se autoconstruir como entidade separada e autnoma e que, em igual medida, lhe garanta plena capacidade para resistir interferncia arbitrria no somente pelo prprio Estado, bem como de todos os demais
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
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agentes sociais. Foram dessas premissas metodolgicas que o presente trabalho partiu e, num primeiro momento, tratou da crise de paradigmas pela qual passa o Direito na medida em que boa parte dos intrpretes ou se perde no modelo subsuntivo ou acaba por eleger mtodos interpretativos que, por vezes, levam ao positivismo discricionrio e negao da fora normativa e transformadora da Constituio. Em seguida, foi demonstrado que so tantas as teorias da argumentao jurdica quantos forem os paradigmas adotados, sendo certo que, a partir da concepo argumentativa que for adotada substancialista ou procedimentalista -, a compreenso da jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito como garantidora dos direitos fundamentais e da prpria democracia ser diversa. Por fim, foram apresentados os possveis papis da hermenutica jurdica, a indiscutvel influncia das pr-compreenses no crculo hermenutico, o trajeto mnimo pelo qual deve o magistrado percorrer quando motivar suas decises, a inadequao da ciso entre casos simples e complexos e, por fim, os diferentes posicionamentos acerca da existncia ou no da nica resposta correta. Em apertadssima sntese, a inteno aqui foi demonstrar que apesar de hermenutica jurdica no se confundir com teoria da argumentao jurdica, no se deve entender a perspectiva conteudsticaontolgica de forma apartada daquela procedimental-argumentativa, porque, na verdade, se complementam. 1. BASES PARA UMA ABORDAGEM ARGUMENATIVA: O ROMPIMENTO COM O MODELO SUBSUNTIVO E O CRCULO HERMENUTICO 1.1 DAS PREMISSAS METODOLGICAS A crise da metodologia[1], numa poca em que o (neo)constitucionalismo e os vrios positivismos disputam as atenes numa sociedade carente de realizao de direitos, pode ser analisada, luz da teoria jurdica contempornea, sob trs aspectos: como se interpreta, como se aplica e se possvel alcanar condies interpretativas que garantam uma resposta correta[2] (alis, h sempre uma nica resposta correta para o caso concreto?). Bem, inconteste que o Direito passa por uma profunda crise de paradigmas, pois, a partir de uma dogmtica jurdica, ainda refm de um positivismo exegtico-normativista, o apego ao esquema sujeitoobjeto evidente. Se por um lado o direito assume carter hermenutico, e sendo o legislador incapaz de prever todas as hipteses de aplicao, a jurisdio constitucional assume papel de relevo, por outro, na medida em que o direito uma cincia prtica, o Estado Democrtico de Direito deve nortear toda a leitura realizada acerca da ficcionalizao provocada pelo positivismo jurdico no decorrer da histria, que afastou da discusso jurdica as questes concretas da sociedade, do significado da Constituio e do constitucionalismo e, por fim, da introduo de valores[3]. Isto porque o Estado Democrtico (e Social) de Direito deve ser entendido como um instrumento de transformao, tornando relevante a discusso acerca do papel da jurisdio constitucional e do embate entre as teorias substancialistas e procedimentalistas, cuja resposta depender de uma opo paradigmtica: fundamentar/justificar discursos ou compreender (fenomenologicamente). neste contexto que o (neo)constitucionalismo se tornou terreno frtil para o surgimento de teses que, nos ltimos cinqenta anos, tiveram como objetivo comum no campo jurdico: superar o modelo de regras, resolver o problema da incompletude das regras, solucionar os considerados casos difceis (no compreendidos nas regras) e a (in)efetividade dos textos constitucionais[4]. Com efeito, o (neo)constitucionalismo propicia que ordenamentos jurdicos constitucionalizados apresentem uma caracterstica especial: as Constituies so, por assim dizer, invasoras, capazes de condicionar tanto a legislao como a jurisprudncia e o estilo doutrinrio ao dos agentes pblicos e ainda influenciar diretamente nas relaes sociais[5]. Sem dvida que, a partir do segundo ps-guerra, as diversas teorias jusfilosficas pretendiam (e pretendem) responder a seguinte questo: como construir um discurso capaz de dar conta de tais perplexidades, sem cair em decisionismos e discricionariedades do intrprete (especialmente dos juzes). A fundamentao fica ento deslocada para as condies interpretativas. E nisso residir a diferena dos diversos enfoques, tratando-se, portanto, de opes paradigmticas[6]. Nas palavras do Professor Lenio Streck: A importncia desse debate est no fato de que o novo paradigma do direito institudo pelo Estado Democrtico de Direito proporciona a superao do direitoenquanto-sistema-de-regras, fenmeno que (somente) se torna possvel a partir dos princpios introduzidos no discurso constitucional, que representam a efetiva possibilidade de resgate do mundo prtico (faticidade) at ento negado pelo
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positivismo (...)[7]. Com efeito, se a prpria Constituio altera (substancialmente) a teoria das fontes que sustentava o positivismo e os princpios vm a propiciar uma nova teoria da norma (atrs de cada regra h, agora, um princpio que no a deixa se desvencilhar do mundo prtico), porque tambm o modelo de conhecimento subsuntivo, prprio do esquema sujeito-objeto, tinha que ceder lugar a um novo paradigma interpretativo[8]. 1.2 UMA TEORIA JURDICA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO Se o Direito um saber prtico, qualquer teoria jurdica, cujo contexto seja o Estado Democrtico de Direito, deve buscar condies para a concretizao de direitos evitando, ao mesmo tempo, decisionismos e arbitrariedades interpretativas. Com relao concretizao de direitos, devemos partir da necessria superao da separao do mundo abstrato das normas e o mundo real dos fatos, no qual aquelas devem incidir, bem como da separao entre o momento da interpretao da norma abstrata (premissa maior) e o momento de aplicao ftica (premissa menor)[9]. Isto porque no s se reduz a aplicao do direito a procedimento mecnico, como se reduz a fora normativa da constituio ao contedo estabelecido pelo legislador, na medida em que a norma infraconstitucional passa a realizar o papel principal do processo interpretativo, intermediria entre os princpios e a realidade sobre a qual incide[10]. Deve-se, ainda, abandonar a noo tradicional de discricionariedade a fim de se evitar decisionismos e arbitrariedades interpretativas, que, ao encontrar espao atravs do positivismonormativista Kelseniano, desconsidera o caso concreto, alm de no deixar espaos para os princpios, exigindo-se que as regras resolvam todos os casos de forma subsuntiva-dedutiva, o que no possvel, face s suas insuficincias/limitaes, por ser o legislador incapaz de prever todas as suas possibilidades. Desse modo, uma teoria jurdica adequada deve sustentar, igualmente, que nem a objetividade do texto se sobrepe ao intrprete, nem este se impe quele, mas, ao contrrio, que o paradigma do Estado Democrtico de Direito est assentado na intersubjetividade[11]. Alm disso, deve ter em conta que atravs dos princpios que a faticidade inserida no processo unitrio de compreenso pelo qual interpretar aplicar, e, ainda, que o princpio elemento que existencializa a regra que ele institui. 2. QUAL O VERDADEIRO PAPEL DA JURISDIO CONSTITUCIONAL? OS PROCEDIMENTALISTAS E OS SUBSTANCIALISTAS 2.1 O QUE ARGUMENTAO? A argumentao (do latim argumentatio), como espcie de atividade humana bsica decorrente da nossa capacidade comunicativa racional, em sentido amplo, nada mais do que o uso de razes a favor ou contra determinada tese com o objetivo de demonstrar ou no a sua correo. Na verdade, em qualquer campo do conhecimento a argumentao se faz presente e se mostra necessria, embora em alguns setores sua importncia seja menor. Em apertada sntese, para Antonio Maia: Argumentao um processo pelo qual se renem argumentos e/ou dados convergentes no sentido de respaldar uma determinada tese. Argumentar significa, acima de tudo, fornecer razes que dem suporte a certas concluses; basicamente, uma atividade de justificao. Garante uma determinada qualidade a enunciados que pretendem, por serem fundamentados, gozar de aceitabilidade racional por parte dos auditrios aos quais so endereados [12]. Os objetivos cruciais da argumentao seriam no s afastar o arbtrio, rejeitar qualquer tipo de afirmao dogmtica como tambm garantir defesas contra a manipulao to presente quando se trata do uso pblico da palavra, ressalvando-se que no se chega concluso de uma argumentao verdadeira ou falsa, mas sim adeso maior ou menor dependendo de os argumentos (resultado da atividade argumentativa) serem mais ou menos convincentes. A argumentao, por sua vez, apresenta alguns elementos fundamentais: uma linguagem, uma ou vrias premissas que funcionam como ponto de partida da discusso e regras norteadoras dos passos aceitveis para a passagem das premissas s concluses[13]. 2.2 OS DIVERSOS CAMPOS JURDICOS ARGUMENTATIVOS A teoria (ou teorias) da argumentao jurdica tem como objetivo de reflexo, obviamente, as argumentaes produzidas em contextos jurdicos, sendo certo que se identificam trs diferentes campos jurdicos em que ocorrem argumentaes. O primeiro o da produo ou estabelecimento de normas
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jurdicas, seja na fase pr-legislativa seja na fase propriamente legislativa. O segundo o da aplicao de normas jurdicas soluo dos casos concretos, atividade levada a cabo no s por rgos administrativos, pelos particulares, mas, sobretudo, pelo Poder Judicirio. E o terceiro mbito seria o da dogmtica jurdica, que fornece critrios para a produo e para a aplicao do Direito, bem como ordena e sistematiza um setor do ordenamento jurdico[14]. 2.3 ARGUMENTAO JURDICA O que significa argumentar juridicamente? A teoria da argumentao jurdica engloba tanto contedos de lgica jurdica, quanto de axiologia jurdica e teoria da interpretao. Se por um lado a argumentao jurdica vai alm da lgica jurdica, considerando que os argumentos jurdicos podem ser identificados a partir, por exemplo, de uma perspectiva psicolgica, sociolgica ou ainda da perspectiva no formal, s vezes chamada de lgica material ou lgica informal e outras vezes de tpica, retrica, dialtica, que no a da lgica, por outro, por ter um objeto mais amplo, a lgica jurdica vai alm da argumentao jurdica[15]. Em relao interpretao, embora apresentem aspectos semelhantes e, como salienta Gadamer, designam uma capacidade natural dos seres humanos, assim, se referem capacidade humana de intercmbio inteligente com seus semelhantes[16], ainda no h conscincia de que a atividade hermenutica est hoje parametrizada pela argumentao jurdica[17]. Para aqueles que adotam a teoria do discurso, como Alexy, a argumentao jurdica um caso especial do discurso prtico geral. A deciso em si no argumentao. Os argumentos so os meios usados para se chegar a determinada deciso.[18] Segundo MacCormick, os argumentos so elementos de justificao racional da interpretao jurdica[19]. indiscutvel que o Poder Judicirio dentro de todo este contexto assume papel relevantssimo no s no que toca ao controle dos atos legislativos e administrativos descompromissados com os valores constitucionais que ocupam a base e o pice do ordenamento jurdico brasileiro, como tambm em relao aquisio de legitimidade das suas decises, alcanvel, sobremaneira, atravs de decises fundamentadas e justificadas da forma mais racional possvel. Com efeito, a legitimidade ou no das decises judiciais decorre da sua efetiva correspondncia ordem jurdica. por este motivo que, embora a opinio pblica seja em sentido diverso, deciso judicial, que prestigie a constitucionalizao do ordenamento marcada pela legitimidade, at porque uma das funes do constitucionalismo exatamente proteger valores e princpios superiores da miopia e do arbtrio das multides[20]. 2.4 DIFERENCIANDO HERMENUTICA ARGUMENTAO JURDICA JURDICA DAS TEORIAS DA
O conceito geral de sistema apresenta duas caractersticas essenciais, a ordem e a unidade, que, por sua vez, encontram sua correspondncia jurdica nas idias da adequao valorativa e da unidade interior do Direito[21]. Ao mesmo tempo, o ordenamento no um sistema imvel, fechado, mas, ao contrrio, um sistema aberto e atento s mudanas dos fatos e da histria, refletidos na mutabilidade dos valores jurdicos fundamentais. Por conseqncia, no sendo a atividade interpretativa unidirecional, verdadeira ou falsa, mas, antes, atividade vinculada ao dado normativo, mais especificamente, s escolhas e aos valores do ordenamento - o que constitui historicamente uma conquista em termos de garantia contra a incerteza e a aventura e da independncia do magistrado - atividade controlada, porque deve ser motivada adequadamente e de forma idnea e criadora no sentido de que manifesta historicamente os valores do ordenamento e individua a normativa idnea[22]. Desse modo, entender a norma no , no pode ser, o resultado da exegese puramente literal, mas a individuao da sua lgica e da sua justificao axiolgica, o que impossvel sem levar em conta o resto do ordenamento e os princpios que o suportam[23] . Nem se diga que hermenutica jurdica e as teorias da argumentao jurdica, ou qualquer teoria lgico-analtica, que possuem ntido carter procedimental, se confundem. Enquanto hermenutica Jurdica significa interpretar (aplicar) conferindo-se concreo ao direito, ao mesmo tempo, inserido na realidade. Alm disso, possui carter constitutivo na medida em que o intrprete produz uma norma de deciso a partir de textos normativos e da realidade. J a argumentao jurdica. Em apertadssima sntese podemos afirmar que a hermenutica jurdica se preocupa com a estrutura da argumentao e a compreenso do jurista (Gadamer) e nada diz sobre os critrios de confirmao ou rechao das hipteses de interpretao (Alexy, 1995), ao passo que a teoria da argumentao jurdica se volta para a justificao das decises.
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2.5 O FOCO DAS TEORIAS DA ARGUMENTAO CONTEMPORNEAS Inquestionavelmente a prtica do Direito leva ao exerccio dirio da argumentao, sendo certo que a argumentao jurdica vem a ser um dos seus enfoques, no havendo falar em uma teoria da argumentao, mas sim em tantas teorias da argumentao quantos forem os paradigmas adotados. As teorias da argumentao jurdica contemporneas revelam indiscutvel preocupao com a prtica e com a correo racional dos argumentos empregados nos discursos de justificao, sobretudo, das decises jurdicas. H, portanto, verdadeira incompatibilidade entre cada uma das teorias jurdico-argumentativas atuais e o denominado positivismo metodolgico na cincia do Direito, sendo certo, ainda, que o relativismo caracterstico do positivismo contemporneo que nega a racionalidade prtica constitui no s o ponto de arranque, mas tambm o paradigma a ser combatido por uma teoria da argumentao jurdica[24]. As teorias da argumentao jurdica encontram-se intimamente associadas substituio de uma cincia do Direito que passa a pretender encontrar instrumentos no s para explicar como se forma uma deciso jurdica, mas para justific-la, vale dizer, o operador do Direito passa a se perguntar menos como (?) e mais por que (?). 2.6 AS DIVERSAS CONCEPES DA ARGUMENTAO JURDICA Apesar dos elementos comuns das teorias da argumentao jurdica aqui j abordados, no h como entender a argumentao de uma forma s, sendo possvel enxerg-la sob trs concepes: uma formal, baseada na lgica dedutiva; outra material, calcada em argumentos materiais ou de contedo, como o catlogo de topoi de VIehweg; e uma pragmtica ou dialtica,[25]. As teorias formais, como as preconizadas por Robert Alexy, e Manuel Atienza calcadas na viso tradicional do silogismo e no uso de encadeamentos lgicos, embora adotem um procedimento que permite certo controle, no so capazes de garantir que o aplicador da norma ir, de fato, segui-lo, at porque nem sempre isto ser possvel, sob pena de se comprometer a prpria racionalidade e/ou a justia do resultado[26]. J as teorias materiais ou substanciais defendidas por Dworkin, Santiago Nino, Summers, Perelman, Viehweg, e encontradas na distino entre justificao interna e externa (que procede de Wrblewski), dentre outras teorias que adotam as razes para as aes, preconizam que, por no ser a lgica dentica suficiente para o raciocnio prtico, na medida em que no levam em considerao o conflito de razes, entendem ser preciso se socorrer de argumentos materiais dotados de contedo. No entanto, tais teorias no seriam por si s suficientes, uma vez que, ao no adotar nenhuma espcie de procedimento, dificultam ou impedem qualquer tipo de controle da deciso, alm de no garantirem necessariamente a racionalidade das decises[27]. Por fim, a concepo pragmtica ou dialtica considera a argumentao um ato complexo de linguagem essencialmente pragmtica. Essa a concepo de Habermas, Toulmin e Alexy por exemplo[28]. Em verdade, todas as teorias da argumentao jurdica, alm de no serem necessariamente estanques e incompatveis entre si, se complementam, cabendo ao aplicador do Direito aferir o que cada uma traz de melhor a fim de se buscar para o caso concreto a soluo mais racional e aceita possvel. 2.7 AS TEORIAS DISCURSIVO-PROCEDIMENTAIS Atualmente, vrias diferentes teorias que pretendem fornecer ao jurista um mtodo de justificao racional de suas decises. Como visto, algumas apresentam um carter discursivo-procedimental, pois buscam fixar regras prtico-argumentativas que, uma vez observadas, garantem a correo racional da(s) deciso(es) encontrada(s). Trata-se de teorias procedimentalistas, que fixam regras para o processo jurdico-discursivo; ao invs de fixar parmetros materiais para julgar as normas e decises encontradas ao cabo da argumentao, referem-se s condies em que o discurso jurdico pode ser considerado racional, qualquer seja o contedo das premissas - argumentos - empregados pelos interlocutores[29]. Estas teorias discursivo-procedimentais constituem, hoje, as teorias-padro da argumentao jurdica. Para Antnio Cavalcanti Maia e Thomas da Rosa Bustamante, uma definio comum s Teorias da Argumentao discursivo procedimentais existentes seria: teorias da argumentao jurdica so teorias sobre o emprego de argumentos (construo das razes e dos elementos de justificao de enunciados sobre a aplicao do direito) e o valor de cada um desses argumentos (carter eminentemente normativo dessas teorias) nos discursos de justificao de uma deciso jurdica (somente onde h um
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dever de justificao das decises se faz necessria e possvel uma teoria da argumentao, elucidando o contexto de aplicao da teoria - caracterstica tpica dos estados democrticos, onde os pronunciamentos do poder judicirio precisam ser publicamente fundamentados), visando a um incremento de racionalidade na fundamentao e aplicao prtica do direito (informa a finalidade ou funo da prpria teoria que tornar a prtica jurdica cada vez mais racional e criticamente controlvel pela teoria do direito), na mxima medida possvel (faz remisso aos limites de toda e qualquer teoria da razo prtica tendo em vista que as regras de argumentao que essas teorias conseguem produzir so, por natureza, incapazes de garantir, sempre, uma nica ou, em alguns casos, pelo menos uma resposta correta para as questes jurdico-aplicativas que venham a tratar)[30]. Estas teorias compreendem regras discursivas, que so normas sobre a aplicao e a fundamentao de normas, que se dividem em dois grupos: as de justificao interna e as de justificao externa[31]. As primeiras dizem respeito s regras da lgica, que se referem relao entre as premissas utilizadas na argumentao e a concluso que, com base nelas, alcanada. As segundas fixam parmetros para a prpria escolha das premissas empregadas no discurso jurdico, buscando responder seguinte indagao: por que estas premissas e no outras[32]. Desse modo, a teoria padro da argumentao jurdica se situa precisamente no contexto de justificao dos argumentos, e, em geral, costuma ter pretenses tanto descritivas quanto prescritivas; o caso de teorias como as de Alexy ou de MacCormick que pretendem mostrar como as decises jurdicas se justificam de fato e tambm como deveriam ser justificadas, salientando-se que para estas duas teorias, os dois planos em geral coincidem[33]. 2.8 DO EMBATE ENTRE O PROCEDIMENTALISMO E O SUBSTANCIALISMO Contemporaneamente, a forma de enxergar a Constituio no ordenamento jurdico brasileiro, sua fora normativa, o seu grau de dirigismo, bem como o papel a ser exercido pela jurisdio constitucional vo depender da adeso a uma das teses que balizam a discusso: de um lado as teorias materiaissubstanciais[34] e de outro as procedimentais[35]. Frise-se que, embora ambas reconheam no Poder Judicirio (e, em especial, a justia constitucional) uma funo estratgica nas Constituies do ps-guerra, alm de ambas defenderem a democracia, os direitos fundamentais e o ncleo poltico essencial da Constituio, percorrem caminhos diferentes na medida em que partem de paradigmas filosficos distintos. Por este motivo, uma faz uma leitura (mais) moral da Constituio que a outra; por isto, a verdade de uma conteudstica e a de outra (mais) procedural[36]. Para o substancialismo, a Constituio mais do que equilibrar e harmonizar os demais Poderes, o Judicirio deve assumir o papel de um intrprete que pe em evidncia, inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral implcita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais e nos princpios considerados de valor permanente. E mais: para o modelo substancialista a Constituio estabelece as condies do agir polticoestatal, a partir do pressuposto de que a Constituio a explicitao do contrato social, vale dizer, o constitucionalismo-dirigente que ingressa nos ordenamentos jurdicos do ps-guerra. Por conseqncia, e, em virtude da positivao dos direitos sociais-fundamentais, o Poder Judicirio passa a ter um papel de grande relevncia, sobretudo no que diz respeito jurisdio constitucional[37]. Para os procedimentalistas, a Constituio somente garante o acesso aos mecanismos de participao democrtica no sistema. Por sua vez, Manuel Atienza entende que a interpretao pode ser otimizada pela argumentao, conferindo-lhe assim funo instrumental. Alm disso, sustenta que uma das funes da argumentao vem a ser proporcionar orientaes nas tarefas de produzir, interpretar e aplicar o direito, o que j foi aqui objeto de crtica. Diga-se, alis, que o prprio Atienza afirma que um dos maiores defeitos da teoria padro da argumentao jurdica precisamente o fato de ela no ter elaborado um procedimento capaz de apresentar adequadamente como os juristas fundamentam, de fato, as suas decises[38]. So muitas as crticas dirigidas s teorias da argumentao com carter procedimental. A primeira diz respeito ao fato de que no interior do crculo hermenutico o compreender no ocorre por deduo, uma vez que compreenso e aplicao no acontecem em etapas por simplesmente coincidirem; portanto, o mtodo (o procedimento discursivo) sempre chega tarde, porque pressupe saberes tericos desconectados com a realidade. Em verdade, antes de argumentar o intrprete j compreendeu, isto porque a compreenso antecede qualquer argumentao, sendo, portanto, equivocado afirmar que o juiz primeiro decide para depois fundamentar; na verdade, ele s decide porque j encontrou , na antecipao de sentido, o fundamento (a justificao)[39]. Neste sentido, Lenio Streck: Tais teorias se colocam como guardies de uma pretensa racionalidade instrumental, com o que se torna razovel afirmar que uma teoria da argumentao jurdica pode ser vlida somente naquilo que ela pode servir de auxlio na justificao/explicitao
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do nvel da racionalidade compreensiva (estruturante de sentido/o como hermenutico) que desde sempre j operou no processo interpretativo[40]. A outra crtica seria no sentido de que as teorias da argumentao de carter procedimental no teriam qualquer preocupao com a legitimidade democrtica do controle de constitucionalidade, satisfazendo-se com o mero cumprimento dos procedimentos previstos[41], enquanto que a teoria substancial criticada sob o perigo da judicializao poltica (ativismo judicial), a ponto de alguns autores, como Estevez Arajo, afirmarem que a (i) legitimidade da justia constitucional seria a razo do dficit de legitimidade resultante das concepes materiais da Constituio propondo a procedimentalizao da Constituio que passaria apenas a prever os procedimentos que estabeleam os meios e as garantias para a adoo de decises coletivas[42]. Entendemos que em pases como o Brasil onde os poderes legislativo e executivo so omissos na execuo das polticas pblicas, fato que demanda a utilizao de mecanismos aptos realizao dos direitos e dos valores substantivos previstos na Constituio, somente atravs da justia constitucional possvel tornar a Constituio realmente efetiva. E so as teorias materiais da Constituio que a reforam como norma, ao evidenciarem o seu contedo compromissrio a partir da concepo dos direitos fundamentais-sociais como valores a serem concretizados, de modo que parece muito pouco destinar ao Poder Judicirio to-somente a funo de zelar pelo respeito aos procedimentos democrticos para a formao da opinio e da vontade poltica, a partir da prpria cidadania, como sustentam as teorias procedimentalistas[43]. Desse modo, para os adeptos das teorias substancialistas, as teorias da argumentao jurdica procedimentais, ainda que se esforcem para se colocar em oposio ao positivismo-normativista, no teriam superado o esquema sujeito-objeto, porque continuam na busca de regras prvias (procedimentais) que sejam capazes de conformar de forma dedutiva as decises judiciais e, portanto, nisso no diferem da metodologia positivista. 3 DA MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS E DA PRETENSO DA NICA RESPOSTA CORRETA 3.1 HERMENUTICA DISCRICIONARIEDADES JURDICA, RELATIVISMOS, DECISIONISMOS E
A crise que atravessa a hermenutica jurdica possui relao direta com a discusso acerca da crise do conhecimento e do problema da fundamentao, prpria do incio do sculo XX. Desse modo, ou se entende ser possvel criar regras que conduzam o intrprete atravs da criao de uma teoria geral da interpretao; ou se reconhece que a pretensa ciso entre o ato de conhecer o texto e o de aplic-lo a determinado caso concreto no so separados; ou se admite que as tentativas de colocar o problema hermenutico a partir do predomnio da subjetividade do intrprete ou da objetividade do texto so na verdade aparentes contraposies fundadas no binmio sujeito-objeto[44]. Em doutrina e na jurisprudncia tm se verificado a predileo por um mtodo ou procedimento com o objetivo de se alcanar a vontade da norma, o que revela a predileo pelo mtodo interpretativo clssico que entende a interpretao como um processo cindido em partes estanques (primeiro compreendo, depois interpreto e s ento aplico), j aqui criticado. A respeito da criao de uma teoria geral da interpretao, a crtica que feita gira em torno do seguinte: tantos mtodos e procedimentos interpretativos postos disposio dos juristas podem gerar a objetificao da interpretao, na medida em que se sintam menos obrigados na atribuio de sentido transferindo para a lei e para o legislador a responsabilidade pelas anomalias do Direito. Portanto, diante da inexistncia de um metamtodo ou metacritrio que sirva de fundamento ltimo de todo o processo hermenutico-interpretativo, o uso dos mtodos sempre arbitrrio, propiciando interpretaes ad-hoc, discricionrias[45]. Em relao ao segundo caminho apontado, tem-se que se por um lado no basta dizer que cada caso um caso, at porque o Direito parte integrante do prprio caso e uma questo de fato sempre uma questo de Direito e vice-versa, por outro, impossvel cindir a compreenso da aplicao, sendo certo que compreender no produto de um procedimento (mtodo) e no um modo de conhecer. Compreender , sim, um modo de ser, porque a epistemologia substituda pela ontologia da compreenso[46]. Em relao ao terceiro caminho, a crtica que se faz no sentido de que o fato de no existir um mtodo que possa dar garantia correo do processo interpretativo no autoriza o intrprete a escolher o sentido que mais lhe convm. No outro o posicionamento de Gadamer para quem o juiz ao pretender adequar a lei s necessidades do presente, tem claramente a inteno de resolver uma tarefa prtica, e com isso no quer dizer que sua interpretao da lei seja uma traduo arbitrria[47]. Por todas as razes expostas, de crucial importncia o rompimento paradigmtico da
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hermenutica jurdica que deixa de ser uma questo de mtodo e passa a ser Filosofia. E, na medida em que a Filosofia no lgica, a hemenutica jurdica no pode ser apenas uma ferramenta para a organizao do pensamento como pretendem alguns[48]. 3.2 DAS PR-COMPREENSES DO INTRPRETE A doutrina contempornea enfatiza o papel central que a pr-compreenso do intrprete assume na interpretao da constituio, at porque, nas palavras de Daniel sarmento, nenhum ser humano habita um vazio axiolgico-cultural, alm do que, quando um problema jurdico qualquer lhe apresentado, inevitavelmente o ponto de partida para equacion-lo no o texto da norma jurdica, mas a viso que j se tem da questo. a partir das pr-compreenses do intrprete que h o ingresso no crculo hermenutico, em busca da melhor resposta para a controvrsia jurdica[49]. A partir deste ponto de vista, o papel da pr-compreenso na hermenutica jurdica no implica em defender que a melhor resposta interpretativa no Direito seja aquela alcanada a partir da fidelidade pr-compreenso desconsiderando qualquer mtodo que permita o seu controle[50]. Jane Reis afirma que, embora a pr-compreenso do intrprete seja de capital importncia para a atividade hermenutica, inquestionvel que esta nunca levada a efeito por algum despido de preconceitos, contudo, a soluo jurdica do intrprete ser sempre provisria, pois o intrprete sempre oscilar entre o texto e o contexto[51]. Acerca do crculo interpretativo Gustavo Zagrebelsky afirma:
Las exigencias de los casos. Cuentan ms que La voluntad legislativa y pueden invalidarla. Debiendo elegir entre sacrificar ls exigncias Del caso o las de la ley, son estas ltimas las que sucumben en el juicio de constitucionalidad al que la propria ley viene sometida[52].
Recente episdio publicado na imprensa envolvendo um magistrado do Estado de Minas Gerais, que estaria rejeitando pedidos de medidas contra homens que agrediram e ameaaram suas companheiras, talvez ilustre bem o quanto as pr-compreenses so decisivas na hermenutica jurdica. Conforme noticiado, o juiz teria negado aplicao Lei Maria da Penha por consider-la um conjunto de regras diablicas" e um monstrengo tinhoso do ponto de vista tico, moral, filosfico, religioso e at histrico, alm de considerar que as desgraas humanas comearam por causa da mulher[53]. Ateno deve ser dispensada, igualmente, para o comprometimento da prpria compreenso do texto e da legalidade constitucional diante das pr-compreenses e, neste sentido, trago as lies do professor Pietro Perlingieri: (...) necessrio impedir que as prprias pr-opinies entrem em jogo sem que sejam conhecidas e que impossibilitem a compreenso do texto (...) o que deve guiar a atividade do intrprete no deve ser a sua teimosa orientao subjetiva, mas, antes, o cumprimento da sua tarefa de respeitar e, com a prpria ao, de realizar a legalidade constitucional[54]. (...) Extraem-se as normas da interpretao da lei, e no da imposio das preferncias pessoais do jurista sociedade, no importando quanto seja nobre a sua inteno (...) uma coisa justificar uma concepo do direito subjetivo com base numa srie de disposies escritas em lei, outra coisa fund-lo em um evanescente registro de opinies e tendncias sociais do momento: nesta segunda acepo quase impossvel o controle da argumentao por parte dos cidados[55]. Em verdade, os sentidos que o jurista atribuir ao texto no dependem de sua vontade, por mais que assim desejem os adeptos do sistema sujeito-objeto, na medida em que o processo unitrio de compreenso funciona como uma blindagem contra as opinies arbitrrias, aliado ao fato de ser o caso concreto o direcionador do sentido, que nico, irrepetvel[56]. Eros Grau complementa salientando a importncia da concepo antropolgica social do julgador: (...) As pr-compreenses dos juzes em cada tribunal determinaro, limitando-as ou no, as possibilidades da superao da concepo antropolgica liberal do homem por uma concepo social. Esta superao se reclama para que se possa realizar plenamente a dignidade do homem e da pessoa humana (...) [57]. Com efeito, se espera que o intrprete seja mais responsvel na tarefa de promover a conexo axiolgica entre as regras jurdicas e a Constituio da Repblica, definidora dos valores e princpios fundantes da ordem pblica, de modo a manter a unidade de todo o sistema jurdico[58]. Contudo resta a pergunta: o uso da pr-compreenso controlvel? Para Lenio Streck pelo fato de nossos pr-juzos, conformadores das nossas pr-compreenses,
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jamais serem arbitrrios ou inventados, ao contrrio, pelo fato de nos orientarem no emaranhado na tradio, que pode ser autntica ou inautntica, dispensaria-se um controle metodolgico[59]. J para Daniel Sarmento, com quem desde j concordamos, o papel da pr-compreenso na hermenutica jurdica no implica em defender que a melhor resposta interpretativa no Direito seja aquela alcanada a partir da fidelidade pr-compreenso desconsiderando qualquer mtodo que permita o seu controle. Ao contrrio, este ser possvel atravs de uma pauta substantiva, onde todos devam ser tratados como livres e iguais, que as pr-compreenses podem, e devem, ser controladas a fim de diminuir o risco de decisionismos. Justifica a escolha da liberdade e da igualdade por entender que estariam implcitas nas lutas sociais por incluso travadas no mundo contemporneo, e tambm porque sintetizam o projeto do constitucionalismo democrtico[60]. 3.3 DAS LIMITAES INSTITUCIONAIS Ningum duvida que o Poder Judicirio, assim como o Legislativo e o Executivo, convive com limitaes estruturais, tcnicas e de pessoal, s para mencionar algumas, que, certamente, influenciam na atividade judicante dos seus membros. Sobre o tema, o professor Daniel Sarmento destaca trs pontos que podem comprometer a capacidades dos juzes para a adoo de uma interpretao tima da Constituio em determinados contextos e que deveriam ser levados em conta em qualquer teoria prescritiva sobre a hermenutica constitucional: a sobrecarga de trabalho, em razo do nmero excessivo de processos, a falta de conhecimento tcnicos fora do terreno do Direito e a lgica inerente ao processo judicial (viso de tnel)[61]. Diante da sobrecarga de processos, no h dvida que teorias hermenuticas sofisticadas e exigentes no tm como ser empregadas no dia-a-dia dos tribunais. Por outro lado, tambm no soluo a adaptao do caso concreto a entendimentos sumulados ou a verbetes doutrinrios e jurisprudenciais, construindo-se paulatinamente pautas gerais que muitas das vezes mascaram as peculiaridades do caso concreto. Em relao ao segundo aspecto, embora chamados para solucionar questes de alta complexidade, que demandam conhecimento de outros ramos do conhecimento humano, falta aos juzes preparo no que toca a tais conhecimentos especializados, bem como estrutura que lhes supra tal dficit. E, por fim, quanto s limitaes resultantes da dinmica dos processos judiciais, que foram pensados e estruturados com foco nas questes bilaterais da justia comutativa, em que os interesses em disputa so apenas aqueles das partes devidamente representadas[62], para atenuar tal situao, a realizao de percias, de audincias pblicas e a admisso de amicus curae etc. seriam opes[63], bem como a oitiva prvia dos rgos pblicos e de instituies com atribuio/conhecimento sobre o tema objeto do julgamento, ainda que no sejam parte no processo; mas, ainda assim, para muitas questes que hoje so judicializadas, as aes judiciais permanecem sendo uma via deficiente. Nem se diga, e aqui j se refuta a teoria do constitucionalismo popular, que defende a retirada da constituio dos tribunais, com a sua devoluo ao prprio povo, com base no argumento de que faltaria ao judicirio legitimidade democrtica para dar a ltima palavra em matria de interpretao constitucional[64], uma vez que legtimo e necessrio estabelecer limites para as maiorias, sobretudo em se tratando de direitos fundamentais e de regras que tratam da preservao do prprio processo democrtico, alm de ser essencial que a jurisdio constitucional contenha os abusos por parte dos demais poderes. Por fim, se verdade que a legitimidade das decises judiciais no decorre da escolha popular, por outro lado, na medida em que promova a constitucionalizao do ordenamento jurdico, ainda que contrarie a maioria da populao, estar cumprindo uma das funes do constitucionalismo que proteger valores e princpios superiores da miopia e do arbtrio das multides[65]. 3.4 FUNDAMENTAR A FUNDAMENTAO Questo das mais relevantes identificar no apenas como os juristas fundamentam as suas decises, vale dizer, qual o tipo de argumentao que eles consideram servir de justificao para uma deciso, mas tambm a de como eles chegam de fato a essa deciso, ou seja, qual o processo mental o processo argumentativo que os leva a ela. Se por um lado uma das grandes novidades metodolgicas atuais acerca da motivao das decises judiciais gira em torno da desnecessria observncia dos cnones da lgica formal, por outro, as operaes hermenutico-argumentativas, necessrias na anlise de qualquer caso concreto[66] levado a julgamento pelo Judicirio, ganham relevo. Neste sentido, afirma Michele Taruffo: Non quindi necessrio e non possibile, che la motivazione risponda ai canoni della lgica formale; invece sufficiente, ed comunque necessrio, che derivano
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dalle analisi del ragionamento giuridico (v. ad. Es. Gli studi di Wroblewski, Aarnio, Alexy, Peczenik)[67]. A motivao das decises judiciais contribui no s para a racionalidade do sistema de administrao da justia, de garantia do jurisdicionado, do respeito s liberdades pblicas e da exigncia de transparncia das decises judiciais[68], como tambm vincula-se ao princpio do livre convencimento do juiz e independncia da magistratura, sendo indiscutvel que o Poder Judicirio passou a ter, a partir da promulgao da Constituio de 1988, mais responsabilidade no que toca s suas decises. Isto porque passou a dispor de maior espao de liberdade do que outrora e considerando que liberdade gera responsabilidade, natural, portanto, lhe ser exigido decises apreensveis, plausveis, racionalmente justificadas, coerentes. Com efeito, expresses como est provado nos autos e similares no atendem exigncia constitucional, uma vez que o magistrado tem o dever de apontar detalhadamente quais os fatos, as normas e as provas que serviram de fundamento para o seu convencimento. Alm disso, a citao de decises oriundas de Tribunais superiores de forma alguma supre tais exigncias, devendo, sim, demonstrar que o precedente jurisprudencial tratou de caso idntico ao objeto de julgamento[69]. Vale dizer: preciso justificar (explicitar) o que foi fundamentado. De fato, a expectativa - legtima - quanto motivao das decises judiciais gira em torno da sua racionalidade, fundamentao e coerncia a fim de se reduzir a imprevisibilidade, a insegurana e a arbitrariedade, passando assim a ser mais bem aceitas pelas partes, pela comunidade jurdica e pela sociedade, aumentando a confiana nas instituies, embora no haja a pretenso necessariamente de uma nica resposta correta, como ser abordado ao final desta pesquisa. Espera-se, portanto, do Poder Judicirio que se afaste do subjetivismo dos valores que conduzem ao arbtrio do jurista, a fim de que a argumentao das suas decises, que deve ser a mais racional possvel, possa ser controlada por parte dos cidados, at porque a justia est derrotada quando a sociedade tende a se consolidar no desvalor dos particularismos individuais ou dos grupos[70]. 3.5 EVITANDO O DECISIONISMO JUDICIAL Em que pese a discordncia de alguns, temerosos que muito poder tem sido dado magistratura, temos que h uma necessidade real de que os juzes exeram um espao de discricionariedade, cujo controle pea fundamental para a legitimao de tal atuao. Criticando frontalmente o postulado da vinculao do juiz lei, Hassemer afirma: (...) absurdo insistir contra o reconhecimento do carter vago e poroso dos conceitos legais ou da pr-compreenso de cada juiz, em que o juiz tenha de se ater estritamente lei. Tal exigncia no tem como conseqncia um cumprimento mais exato das prescries legais, mas sim que esta procure dar a entender que se limita a cumprir a lei. E o preceito da vinculao do juiz no Estado de direito justamente quer evitar: a inevitvel variao da jurisprudncia e os seus determinantes opacos. O juiz j no a boca da lei, pelo contrrio, ele lida com a lei fazendo uso da sua criatividade[71]. Neste sentido, Prieto Sanchs, em recente entrevista respondendo indagao de Pedro Grndez Castro acerca da estrutura do direito em tempos de constitucionalismo, afirma: Pelo que se refere discricionariedade, esta me parece inquestionvel; no entanto, ela deve ser referenciada ao marco do constitucionalismo e do conseguinte juzo de ponderao. Sem embargo, a tentao em pensar em controles externos ou seja, polticos deve ser rigorosamente excluda. No cabe pensar em outros controles que no sejam os prprios do sistema judicial de recursos. E isso sim, em uma crescente e mais rigorosa cultura da motivao: as leis se legitimam pela autoridade da qual procedem; as sentenas s por suas boas razes[72]. Com efeito, a devida motivao judicial responsabilidade e obrigao dos juzes no Estado Democrtico de Direito, constituindo hoje postulado constitucional inafastvel que revela, em sua concepo bsica, limitao do prprio poder estatal. Portanto, atos jurisdicionais que descumpram a obrigao constitucional da adequada motivao (artigo 93, IX, CRFB/88) so atos estatais eivados de nulidade. Em primeiro lugar, a argumentao jurdica deve ser capaz de apresentar fundamentos normativos que a apiem e lhe dem sustentao, no bastando o bom senso e o sentido de justia pessoal. Imprescindvel que o intrprete apresente elementos da ordem jurdica que amparem a deciso. Aparentemente elementar, tal exigncia, por vezes, afastada em nome de entendimentos pessoais acompanhada de uma retrica de qualidade. Portanto, a argumentao jurdica deve preservar o seu
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carter jurdico por justamente no se tratar apenas de uma argumentao lgica ou moral, at porque o controle da argumentao somente ser possvel se explicitamente apresentada. E ainda: um conflito normativo deve ser resolvido em favor da soluo que apresente em seu suporte o maior nmero de normas jurdicas[73]. A possibilidade de universalizao dos critrios adotados pela deciso vem a ser um segundo parmetro til para o controle da argumentao jurdica. Tal critrio tem como fundamento o princpio da isonomia, esperando-se, portanto, que os critrios utilizados para a soluo de um caso concreto sejam os mesmos de outra situao semelhante, no nos dizendo o critrio da universalidade se uma norma justa ou correta, nem se uma norma melhor que outra, no permitindo ser conhecido o contedo da prescrio. Com isso no se quer dizer estar o julgador eternamente atrelado a entendimentos j adotados em questes semelhantes, por universais. Ao contrrio, caso mude suas razes de decidir, salutar que faa ressalva expressa no corpo da deciso a fim de deixar claro ao jurisdicionado que a partir daquele momento casos idnticos sero julgados de forma diversa. O terceiro parmetro capaz de balizar de alguma forma a argumentao jurdica seria formado pelos princpios instrumentais ou especficos de interpretao constitucional e pelos princpios materiais propriamente ditos que trazem em si a carga ideolgica, axiolgica e finalstica da ordem constitucional[74]. Por ltimo, a demonstrao de quais as normas foram levadas em considerao na deciso (premissa normativa), quais fatos foram considerados relevantes, enquanto que outros ignorados (premissa ftica) , bem como quais provas foram utilizadas para formao do convencimento do prolator da deciso tambm so parmetros teis racionalidade das decises. Alis, a respeito da valorao probatria, diga-se que tanto o juiz quanto as partes concorrem em condies de igualdade na tarefa de controlar in concreto a apreciao e valorao das provas. 3.6 DA IMPROPRIEDADE DA DISTINO ENTRE OS CASOS FCEIS E OS CASOS DIFCEIS Como distinguir os casos entre fceis e difceis se o compreender condio de possibilidade para a interpretao e, portanto, da atribuio de sentido do que seja um caso simples ou um caso complexo? Como saber se estamos diante de um caso jurdico fcil ou difcil? fcil ou difcil para quem? Para aqueles que sustentam tal distino, os casos jurdicos fceis seriam resolvidos pelo magistrado a partir de inferncia lgico-dedutiva. Caso o raciocnio lgico-dedutivo no d conta do problema, buscar-se-ia socorro na Teoria da Argumentao Jurdica. Para Manuel Atienza, alm dos casos fceis e difceis, existiriam os casos trgicos que seriam aqueles que no se pode encontrar uma soluo que no sacrifique algum elemento essencial de um valor considerado fundamental do ponto de vista jurdico e/ou moral (cf.Atienza, 1989 a). Afirma que a adoo de uma deciso em tais hipteses no significa enfrentar uma simples alternativa, mas sim um dilema[75]. Entendemos que, justamente em face do crculo hermenutico, a distino entre easy e hard cases, defendida no s pelo positivismo de Hart como pelas teorias discursivo-procedurais, que vo desde Habermas e Gnter at Alexy e Atienza, desaparece. Alm disso, as teorias da argumentao no se revelam reserva de hermenutica para resolver casos difceis, o que, alis, caso fosse verdadeiro, como se interpretava antes das teorias da argumentao? Com efeito, em razo da pr-compreenso antecipadora que poderemos aferir se se trata de um hard case ou de um easy case e no da errnea idia de que um easy case um easy case em si, como se no pudesse ser um hard case. De fato, as respostas no esto de antemo disposio do intrprete, como um catlogo em que este escolhe uma delas como sendo a melhor. Ou seja, ningum duvida que at possam existir casos simples, mas o que se deve refutar a sua institucionalizao juntamente aos casos difceis[76]. 3.7 DA EXISTNCIA (OU NO) DA NICA RESPOSTA CORRETA Para Lenio Streck, a partir da hermenutica filosfica, possvel na situao concreta obter a resposta hermeneuticamente adequada Constituio, que seria a resposta correta. Isto porque, para este autor, o caso concreto irrepetvel, sendo uma a resposta para aquele caso (correta ou no). Pensar que h a nica resposta correta implicaria em deixar de fora o que no foi compreendido. Alm disso, entende que uma interpretao no deve se prestar para casos futuros, pois, do contrrio, implicaria uma universalizao incompatvel com a singularidade do caso, no sendo por outro motivo que uma norma extrada de um texto no pode ter o mesmo sentido daquela extrada de outro, uma vez que o caso concreto assim no permite [77]. Contudo afirma: possvel dizer, sim, que uma interpretao correta, e a outra incorreta[78].
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Este mesmo autor explica que a resposta correta de Habermas e Gnther , sempre, dependente de regramento externo, porque procedural. A possibilidade de vrias respostas, portanto, faz sentido para os procedimentalistas na medida em que alterando a estrutura prvia de validade da norma e o processo argumentativo, a resposta poder ser outra. Por isso, a possibilidade de vrias respostas. Nas palavras de Habermas, a resposta correta, ou melhor, a aceitabilidade da resposta tida como correta depender no da qualidade dos argumentos, mas, sim, da estrutura do processo argumentativo[79]. Dworkin adverte que falaciosa a afirmativa de que, como no h frmula para distinguir as boas decises das ms e como os juzes divergiro em um caso complexo ou difcil, nenhum argumento melhor do que o outro e de que o raciocnio jurdico uma perda de tempo[80], at porque sustenta a tese da nica resposta correta (the one right answer) que no algo dado, mas construdo argumentativamente[81]. Isto porque a pretenso de correo normativa de Dworkin no dispensa a justificao da deciso, que demonstre a escolha de uma norma vlida e adequada, legitimando a deliberao, tornando patente a satisfao das exigncias do Direito como integridade. A reconstruo do caso concreto, demonstrando o princpio adequado para a espcie revela-se justificao importantssima. No h falar, portanto, sob essa perspectiva, numa ponderao livre a ser estabelecida pelo aplicador do Direito entre mais de um princpio aplicvel, porque apenas um o que deve incidir[82]. Embora MacCormick e Alexy tambm no aceitem a tese de Dworkin para quem h uma nica resposta correta, continuam considerando, como Dworkin, que o Direito positivo sempre proporciona pelo menos uma resposta correta[83]. Manuel Atienza questiona a figura do juiz Hrcules - tipo idealizado por Dworkin para alcanar a nica resposta correta - mas entende que para os casos fceis o ordenamento jurdico ofereceria uma resposta correta que no seria discutida. Em relao aos casos difceis, em princpio, seria possvel mais de uma resposta correta, desde que se situem dentro das margens permitidas pelo ordenamento jurdico. Por fim, em relao aos casos trgicos critica as teorias padro da argumentao jurdica por entender que estas os deixariam de fora[84]. O Prof. Pietro Perlingieri, por sua vez, sustenta no ser possvel que de uma norma apenas uma interpretao seja possvel, no sendo verdadeiro, portanto, que uma interpretao de uma norma seja verdadeira ou falsa. Neste sentido afirma: (...) verdade que qualquer interpretao deve ser sustentada por uma argumentao rigorosa, cientificamente vlida, e que se deve encarar o problema da interpretao no sistema aceitando que a norma exprima seu valor vinculante para o intrprete e ainda mais para o seu destinatrio[85]. No outra a concluso de Eros Roberto Grau para quem: (...) nem mesmo o Juiz Hrcules, inventado por Dworkin, seria capaz de encontrar a nica resposta verdadeira a determinada questo no plano judicial. Porque a interpretao convencional, no existe uma realidade objetiva com a qual possamos confrontar a interpretao[86]. Igualmente, o professor Juarez de Freitas sustenta que a pretenso da nica resposta correta pode comprometer a melhor interpretao, seja porque o sistema jurdico aberto, seja pela inviabilidade de direitos absolutos. A respeito do primeiro motivo afirma que se o intrprete quem hierarquiza e o sistema se revela indeterminado, ntida a implausibilidade de solues nicas e excludentes. Alm disso, no se aplica, em nenhuma parte do direito, a limitada e limitante lgica do tudo ou nada, sequer no plano das regras. Em relao ao segundo motivo apontado, afirma que (1) direitos e leis no se confundem e (2) os princpios somente encontram significao quando o intrprete os determina na aplicao sistemtica, nem se diga, contudo, que a relatividade implique debilidade eficacial. Ao contrrio: (1) acarreta o fortalecimento mtuo dos princpios, (2) bem como das suas nunca unvocas dimenses, e (3) provoca uma reviso categorial das regras[87]. Neste ponto estamos com Pietro Perlingieri e com Juarez de Freitas ressaltando que este ltimo atenta para o fato de que todos os direitos fundamentais consagrados pela Constituio devem ser interpretados de maneira proporcional, relativizada (inclusive a dignidade da pessoa humana[88]) e complementar. Tal compreenso gera sistemas fortalecidos na medida em que no sero encontradas respostas nicas corretas em matria de direitos fundamentais, mas simplesmente respostas melhores luz de um caso concreto.
CONCLUSO 1. Com o propsito de vincular a atuao decisria do juiz a regras de interpretao, a metodologia
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jurdica as desenvolveu. Ocorre que no s os prprios mtodos precisam ser interpretados, como no existe qualquer meta-regra para as regras de interpretao, sendo o juiz livre para proceder a sua escolha. Como as diferentes regras de interpretao conduzem, tipicamente, a resultados tambm diferentes quanto ao entendimento correto da norma, tambm elas no esto em condies de assegurar uma severa vinculao do juiz lei. 2. Em que pese inegvel o papel a ser exercido pelo procedimento, torna-se difcil defender a autonomizao das teorias da argumentao procedimentalistas, na medida em que, num Estado Democrtico de Direito, fundamental que os direitos e valores substanciais da Constituio sejam implementados como condio de validade da prpria Constituio. 3. Importantssima, portanto, a revoluo proporcionada por Heidegger ao mostrar que a filosofia hermenutica, condio de possibilidade para, mais tarde, levar Gadamer a dizer, tambm de forma revolucionria, em seu Wahrheit und Methode, que a hermenutica filosfica, no mtodo(logia). 4. O novo paradigma de direito institudo pelo Estado Democrtico de Direito proporciona a superao do direito-enquanto-sistema-de-regras, fenmeno que (somente) se torna possvel a partir de algo novo introduzido no discurso constitucional: os princpios, que passam a representar a efetiva possibilidade de resgate do mundo prtico (faticidade) at ento negado pelo positivismo. 5. Embora a jurisdio constitucional seja plo de tenso na medida em que contramajoritria no Estado Democrtico de Direito que vai se transformar como garante dos direitos fundamentais-sociais e da prpria democracia. 6. Com efeito, ningum duvida que a interpretao constitucional no opera no vazio na medida em que a tarefa interpretativa nunca levada a efeito por algum despido de preconceitos, valores, vivncias. Contudo, por no ser a norma jurdica dotada de sentido pleno, sua compreenso adequada s se efetiva luz das situaes concretas que visa a regular, sendo o intrprete responsvel pelo movimento circular e, nessa medida, a soluo que o intrprete dar ao caso concreto dever ser sempre conformada e confirmada luz do ordenamento jurdico vigente. 7. As reformas de texto, agressivas que so, devem ser evitadas atribuindo ao intrprete o poder reformador de modo que, luz do caso concreto, extraia todas as possibilidades dos conceitos e das categorias constitucionais, realizando papel transformador e de conteno eroso constitucional. 8. Atravs da pesquisa realizada, podemos concluir, primeiro, que a desjuridificao e a desconstitucionalizao favorecem a manuteno dos privilgios e das desigualdades, sendo certo que a primeira no amplia espao da cidadania, ao contrrio, o sublime, enquanto a Constituio no for concretizada e, segundo, mesmo diante de erros e acertos, decises mal e pouco motivadas, a histria nos mostra que, ainda assim, deve o Poder Judicirio continuar exercendo o seu papel de garantidor do respeito e da concretizao da Constituio, pois, enquanto tal tarefa estiver em curso saberemos que o Estado Democrtico de Direito est sendo, igualmente, assegurado.
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[1] Revela viso renovadora e funcionalizada do sistema jurdico a atual tarefa da metodologia de onde se espera a elaborao de um sistema fundado nos valores presentes no ordenamento (Neste sentido, PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional, 3 ed., Rio de janeiro: Renovar, 2007, p.58). [2] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.1. [3] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.2. [4] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.2. [5] GUASTINI, Ricardo. La Constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. In: Carbonell, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, apud: STRECK, Lenio Luiz, Verdade e Consenso Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006,p.2. [6] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.2-3. [7] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.4. [8] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.6. [9] Neste sentido, Gadamer faz a crtica ao processo interpretativo clssico que entendia a interpretao como sendo produto de uma operao realizada em partes, isto , primeiro compreendo, depois interpreto, e s ento aplico. Apud: STRECK, Lenio. Verdade e Consenso, Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.170. [10] Cf. TEPEDINO, Gustavo. Editorial intitulado O ocaso da subsuno, in RTDC, Vol. 34, ano 9, Rio de Janeiro: Padma, abri.jun.,2008. [11] Acerca do sentido de intersubjetividade proposto por Lenio Streck: (...) Destarte, esse dficit de realidade produzido pelas posturas jusfilosficas ainda prisioneiras do esquema sujeito-objeto ser preenchido pelas posturas interpretativas, especialmente as hermenutico ontolgicas, que deixam de hipostasiar o mtodo e o procedimento, colocando o locus da compreenso no modode-ser e na faticidade (mundo prtico), bem na linha da viragem ocorrida a partir de Wittgenstein e Heidegger. Assim, saltase do fundamentar enquanto busca de um fundamentum inconcussum, em direo do compreender, onde este o compreender no mais um agir do sujeito, mas, sim, um modo-de-ser que se d em uma intersubjetividade. E isso extremamente ruptural (Hermenutica, Neoconstitucionalismo e o problema da discricionariedade dos juzes. Fonte: http://www.opet.com.br/revista/direito/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf. Acesso em: 16.10.2009). [12] Cf. MAIA, Antonio Cavalcanti. Verbete: Argumentao, in: Dicionrio de Filosofia do Direito, Coordenao Vicente de Paulo Barreto. So Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p. 60-61. [13] MAIA, Antonio Cavalcanti. Verbete: Argumentao, in: Dicionrio de Filosofia do Direito, Coordenao Vicente de Paulo Barreto. So Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.60-61. [14] Neste sentido conferir ATIENZA, Manuel. As razes do Direito: teorias da Argumentao Jurdica, 3.ed. So Paulo: Landy Editora , 2006. p.18-19. [15] ATIENZA, Manuel. As razes do Direito: teorias da Argumentao Jurdica, 3 ed.,So Paulo: editora Landy, 2006, p.40. [16] GADAMER, Hans-George. Reason in the Age of Science. Cambridge: MIT Press, 1986, p.93, apud: MAIA, Antnio Cavalcanti. Posfcio em GRANZINOLI, Cssio Murilo Monteiro. Interpretao e Argumentao Jurdica: uma contribuio para a fundamentao e justificao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.168. [17] MAIA, Antnio Cavalcanti no Posfcio de GRANZINOLI, Cssio Murilo Monteiro, Interpretao e Argumentao Jurdica: uma contribuio para a fundamentao e justificao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.168. [18] GRANZINOLI, Cssio Murilo Monteiro. Interpretao e Argumentao Jurdica: uma contribuio para a fundamentao e justificao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.20. [19] MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In: MACCORMICK; SUMMERS (Eds.). Interpreting Satues: A Comparative Study. Aldershot-Brookfield USA-Hong Kong-Singapore-Sydney: Darthmouth, 1996, p.511 apud: Granzinoli, Cssio Murilo Monteiro. Interpretao e Argumentao Jurdica: uma contribuio para a fundamentao e justificao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.20. [20] SARMENTO, Daniel. Ubiqidade Constitucional: Os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de e SARMENTO, Daniel (coord.). A Constitucionalizao do Direito: Fundamnetos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.136. [21] CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito. Introduo e traduo de A.Menezes Cordeiro. 3 ed. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p.279. [22] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional, 3 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.81. [23] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional, 3 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.80/81. [24] Cf. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa e MAIA, Antonio Cavalcanti. Argumentao como Justificao: Em busca de uma
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definio comum para as Teorias da Argumentao Jurdica contemporneas. In: Bustamante, Thomas da Rosa e Maia. Teoria do Direito e Deciso racional. Temas de teoria da Argumentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.358. [25] GRANZINOLI, Cssio Murilo Monteiro. Interpretao e Argumentao Jurdica: uma contribuio para a fundamentao e justificao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.21-22. [26] As crticas foram feitas por Cssio Murilo Monteiro Granzinoli. Chamamos a ateno para o fato deste autor ter afirmado num primeiro momento que Robert Alexy adota a concepo pragmtica (p.21), mas nas concluses da sua obra afirma que este mesmo jus-filsofo adota as teorias formais da argumentao jurdica (p.163/164), o que demonstra a complexidade do tema e a dificuldade em seguir uma nica linha argumentativa (GRANZINOLI, Cssio Murilo Monteiro, Interpretao e Argumentao Jurdica: uma contribuio para a fundamentao e justificao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009). [27] As crticas foram feitas por GRANZINOLI, Cssio Murilo Monteiro, Interpretao e Argumentao Jurdica: uma contribuio para a fundamentao e justificao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.21 e 163. [28] GRANZINOLI, Cssio Murilo Monteiro, Interpretao e Argumentao Jurdica: uma contribuio para a fundamentao e justificao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.21. [29] Exemplos de Teorias da argumentao jurdica desse tipo so O cdigo da razo prtica de Robert Alexy e A racionalidade-D de Aulis Aarnio (cf. Bustamante, Thomas da Rosa e Maia, Antonio Cavalcanti. Argumentao como Justificao: Em busca de uma definio comum para as Teorias da Argumentao Jurdica contemporneas. In: Bustamante, Thomas da Rosa e Maia. Teoria do Direito e Deciso racional. Temas de teoria da Argumentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.364). [30] Assim: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa e MAIA, Antonio Cavalcanti.. Teorias da Argumentao Jurdica contemporneas. In: Bustamante, Thomas da Rosa e Maia. Teoria do Direito e Deciso racional. Temas de teoria da Argumentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.363. [31] Dentro do contexto de justificao, Jerzy Wrblewski chamou primeira modalidade de justificao de justificao interna, onde a questo gira em torno de lgica dedutiva, referindo-se, portanto, validade de uma inferncia a partir de premissas dadas. J quanto segunda modalidade de justificao, chamada de justificao externa, nesta se faz necessrio ir alm da lgica em sentido estrito, pondo prova o carter menos ou mais fundamentado de suas premissas (Wrblewski, 1971 e 1974). As teorias da argumentao de Perelman, Toulmin, Maccormick e Alexy se ocupam fundamentalmente deste ltimo tipo de justificao. Neste sentido: ATIENZA, Manuel. As razes do Direito. Traduo de Maria Cristina G. Cupertino. 3.ed. So Paulo: Landy Editora , 2006, p.39/40. [32] Cf. Bustamante, Thomas da Rosa e Maia, Antonio Cavalcanti. Argumentao como Justificao: Em busca de uma definio comum para as Teorias da Argumentao Jurdica contemporneas. In: Bustamante, Thomas da Rosa e Maia. Teoria do Direito e Deciso racional. Temas de teoria da Argumentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.364/365. [33] ATIENZA, Manuel. As razes do Direito: teorias da Argumentao Jurdica. 3.ed. So Paulo: Landy Editora , 2006, p.22. [34] So defensores das teses substantivas Capelletti, Ackerman, L.H Tribe, M.J. Perry e no Brasil: Lenio Luiz Streck, Ingo Sarlet, Clmerson Clve, Luis Roberto Barroso, entre outros. Apud: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.15/17. [35] So defensores das teses procedimentalistas Jrgen Habermas, Antoine Garapon e no Brasil: Marcello Cattoni, Antonio Maia, Gustavo Binnebojn, Cludio pereira de Souza Netp, entre outros. Apud: STRECK, Lenio Luiz.. Verdade e Consenso, Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.15/17. [36] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.23. [37] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.21. [38] Nesta passagem Lenio Streck comenta alguns posicionamentos de Manuel Atienza e formula algumas crticas. V. STRECK, Lenio Luiz, Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006 p.172. [39] STRECK, Lenio Luiz. Verbete: Hermenutica Jurdica. Dicionrio de Filosofia do Direito, Coordenao Vicente de Paulo Barreto. So Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.434. [40] STRECK, Lenio Luiz. Verbete: Hermenutica Jurdica. Dicionrio de Filosofia do Direito, Coordenao Vicente de Paulo Barreto. So Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.433/434. [41] Neste sentido: Bercovici, p.278 e Estvez Arajo, Jos Antonio. La Constitucin como Proceso y la Desobediencia Civil. Madrid, Trotta, 1996, pp.139-143, Apud: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.15. [42] Bercovici, p.278 e Estvez Arajo, Jos Antonio. La Constitucin como Proceso y la Desobediencia Civil. Madrid, Trotta, 1996, pp.139-143, Apud: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.15. [43] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.14/15. [44] STRECK, Lenio Luiz. Verbete: Hermenutica Jurdica, Dicionrio de Filosofia do Direito, Coordenao Vicente de Paulo Barreto. So Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.431. [45] STRECK, Lenio Luiz. Verbete: Hermenutica Jurdica, Dicionrio de Filosofia do Direito, Coordenao Vicente de Paulo Barreto. So Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.433. [46] STRECK, Lenio Luiz. Verbete: Hermenutica Jurdica, Dicionrio de Filosofia do Direito, Coordenao Vicente de Paulo Barreto. So Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.433. [47] STRECK, Lenio Luiz. Verbete: Hermenutica Jurdica, Dicionrio de Filosofia do Direito, Coordenao Vicente de Paulo Barreto. So Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.432. [48] STRECK, Lenio Luiz. Verbete: Hermenutica Jurdica, Dicionrio de Filosofia do Direito, Coordenao Vicente de Paulo Barreto. So Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.433. [49] SARMENTO, Daniel. Interpretao Constitucional, Pr-compreenso e Capacidade Institucional do Intrprete. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel e BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.13; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2002, pp.97-98. [50] Daniel Sarmento afirma que esta a posio de Lenio Streck no Verdade e Consenso, Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.169-195 (SARMENTO, Daniel. Interpretao Constitucional, Pr-compreenso e Capacidade Institucional do Intrprete. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel e BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.14). [51] Neste sentido PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.47-48. [52] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, Derechos e justcia. Traduccin de Maria Gascn. Madrid: Editorial Trotta, 8 ed, 2008, p.131-134. [53] Consulta feita no site eletrnico www.globo.com em 15/09/09. [54] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.69. [55] Cf. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.62/63. [56] Neste sentido: STRECK, Lenio Luiz. Verbete: Hermenutica Jurdica. Dicionrio de Filosofia do Direito, Coordenao Vicente de Paulo Barreto. So Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.434. [57] Grau, Eros Roberto. Tcnica Legislativa e Hermenutica Contempornea. In: Direito Civil Contemporneo. So Paulo: Editora Atlas, 2008, p.288. [58] No mbito da metodologia contempornea, embora dotada de relevncia, a argumentao estruturada no s pelos advogados como pelos juzes de 1 instncia, aquela elaborada pelos tribunais superiores que merecem maior ateno na medida em que so os responsveis por fixar os contornos norteadores finais das lides levadas ao Poder Judicirio. Examinar at que ponto as decises seguem os preceitos lgicos formais e tambm os parmetros argumentativos necessrios ao alcance de uma deciso intersubjetivamente justificada, revela-se como uma das tarefas mais significativas do trabalho doutrinrio e de pesquisa. Neste sentido: MAIA, Antnio Cavalcanti, no Posfcio de GRANZINOLI, Cssio Murilo Monteiro. Interpretao e Argumentao Jurdica: uma contribuio para a fundamentao e justificao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.169. [59] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.180. [60] Daniel Sarmento afirma que esta a posio de Lenio Streck no Verdade e Consenso, Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006,
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p.169-195 (SARMENTO, Daniel. Interpretao Constitucional, Pr-compreenso e Capacidade Institucional do Intrprete. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel e BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.14 e 22). [61] SARMENTO, Daniel. Interpretao Constitucional, Pr-compreenso e Capacidade Institucional do Intrprete; In: Souza Neto, Cludio Pereira de, Sarmento, Daniel e Binenbojm, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.18. [62] Cf FULLER, Lon L. The forms and Limits of Adjudication. IN: 92 Harvard Law Review. 1978, pp.394/397. Apud SARMENTO, Daniel., p.18. [63] SARMENTO, Daniel. Interpretao Constitucional, Pr-compreenso e Capacidade Institucional do Intrprete; In: Souza Neto, Cludio Pereira de, Sarmento, Daniel e Binenbojm, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.18. [64] So adeptos desta tese Jeremy Waldron, Mark Tushnet e Larry Kramer. Conferir: WALDRON, Jeremy. A Dignidade da legislao. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2003; TUSHNET, Mark. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton University Press, 1999; KRAMER, Larry. The People Themselves. Popular Constitucionalism and Judicial Review, New York,: Oxford, University Press, 2004. Apud: SARMENTO, Daniel, Interpretao Constitucional, Pr-compreenso e Capacidade Institucional do Intrprete; In: Souza Neto, Cludio Pereira de, Sarmento, Daniel e Binenbojm, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.18. [65] SARMENTO, Daniel. Ubiqidade Constitucional: Os dois lados da Moeda, In: Souza Neto, Cludio Pereira de e Sarmento, Daniel (coord.). A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p.136. [66] bom chamar a ateno para o fato de que para toda e qualquer anlise do caso concreto impe-se a verificao de todo o ordenamento jurdico vigente, no devendo o intrprete afastar a aplicao de eventual regra que seja compatvel com a ordem constitucional. [67] TARUFFO, Michele. Il significato costituzionale dellobligo de motivazione. In: GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel; Watanabe, Kazuo (coords.). Participao e processo. So Paulo: editora revista dos tribunais, 1988, p.47. [68] Neste sentido, conferir o Captulo III Motivao - do CDIGO IBERO-AMERICANO DE TICA JUDICIAL: Art. 18 A obrigao de motivar as decises tem por objetivo assegurar a legitimidade do juiz, o bom funcionamento de um sistema de impugnaes processuais, o adequado controle do poder do qual os juzes so titulares e, finalmente, a justia das decises judiciais. Art. 19 Motivar implica exprimir, de maneira ordenada e clara, as 38 razes juridicamente vlidas e aptas para justificar a deciso. Art. 20 Uma deciso carente de motivao , em princpio, uma deciso arbitrria, apenas tolervel na medida em que uma expressa disposio jurdica justificada a permita. Art. 21 O dever de motivar adquire uma intensidade mxima em relao s decises privativas ou restritivas de direitos, ou quando o juiz exerce um poder discricionrio. Art. 22 O juiz deve motivar as suas decises tanto em matrias de fato quanto de direito. Art. 23 Em matrias de fato o juiz deve proceder com rigor analtico no tratamento do quadro de provas. Deve mostrar, em concreto, o que indica cada meio de prova, para depois efetuar uma apreciao no seu conjunto. Art. 24 A motivao em matria de Direito no pode limitar-se invocao das normas aplicveis, especialmente nas decises sobre o mrito de determinada matria. Art. 25 A motivao deve estender-se a todas as alegaes das partes ou s razes produzidas pelos juzes que tenham apreciado antes a questo, desde que sejam relevantes para a deciso. Art. 26 Nos tribunais colegiados, a deliberao deve ter lugar e a motivao deve exprimir-se em termos respeitosos e dentro dos limites da boa-f. O direito de cada juiz de divergir da opinio majoritria deve ser exercido com moderao. Art. 27 As motivaes devem ser expressas num estilo claro e preciso, sem se recorrer a tecnicismos desnecessrios e com uma conciso que seja compatvel com a total compreenso das razes expostas. [69]Inquestionavelmente, a partir da promulgao da Constituio de 1988, restou alterada de forma significativa a atividade jurisdicional, sobretudo quanto garantia das motivaes Judiciais que passa a ter sede constitucional (artigo 93, inciso IX), alis, j prevista no mbito processual (art. 458, II do CPC), determinando que toda deciso judicial deve ser motivada, sob pena de nulidade. [70] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.23. [71] HASSEMER, Winfried. Sistema jurdico e codificao: A vinculao do juiz lei. In: KAUFMANN; HASSEMER, Winfried (Org.). Introduo filosofia do direito e teoria do direito contemporneas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002,p.292294. [72] PRIETO SANCHS, Luis. Jueces y justicia em tiempos de constitucionalismo entrevista al profesor Luis Prieto Sanchs realizada por Pedro P. Grndez Castro (mimeo.). Toledo, 2005, p.03. Apud: MAIA, Antnio Cavalcanti no Posfcio de GRANZINOLI, Cssio Murilo Monteiro Interpretao e Argumentao Jurdica: uma contribuio para a fundamentao e justificao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.169. [73] Neste sentido: BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: Silva, Virglio Afonso da (org.). Interpretao Constitucional. So Paulo: editora Malheiros, 2007, P.293. [74] Defendendo este terceiro parmetro a ser utilizado na argumentao jurdica: BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: Silva, Virglio Afonso da (org.). Interpretao Constitucional. So Paulo: editora Malheiros, 2007, p.293. [75] ATIENZA, Manuel. As razes do Direito: teorias da argumentao jurdica, 3.ed. So Paulo: Landy Editora , 2006, p.226. [76] Este o posicionamento de Lenio STRECK que nos parece o mais acertado (Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.197 e SS). [77] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.210 e ss. [78] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.194. [79] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.184. [80] DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.203 e ss. [81] CHUEIRI, Vera Karam de. Verbete: DWORKIN, Ronald. Barreto, Vicente de Paulo (coord.). In: Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro e So Leopoldo, Renovar e Unisinos, 2006, p.259-263. [82] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. In: Juzo de Ponderao na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p.153. [83] ATIENZA, Manuel. As razes do Direito: teorias da Argumentao Jurdica. So Paulo: editora Landy, 2006, p.225. [84] ATIENZA, Manuel. As razes do Direito: teorias da Argumentao Jurdica. So Paulo: editora Landy, 2006, p.225- 226. [85] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.80. [86] GRAU, Eros. Tcnica Legislativa e Hermenutica Contempornea. IN: Direto Civil Contemporneo. Novos problemas luz da legalidade constitucional. So Paulo: Editora Atlas, 2008, p.287. [87] FREITAS, Juarez. A melhor interpretao constitucional versus a nica resposta correta, In: Interpretao Constitucional, DA SILVA, Virglio Afonso (org.), 1 ed., So Paulo: Malheiros editores, p.318 e ss. [88] Para Juarez de Freitas sequer a dignidade humana pode ser vista de forma absoluta, porque o respeito dignidade supe a proteo isonmica de todas as dignidades (FREITAS, Juarez, A melhor interpretao constitucional versus a nica resposta correta. In: Silva, Virglio Afonso da (org.). Interpretao Constitucional. So Paulo: editora Malheiros, 2007, p.345). Para Ingo Sarlet, no se trata de defender a relativizao da dignidade da pessoa propriamente dita, vale dizer, como valor intrnseco a cada pessoa, o que as torna sujeito de direitos e merecedoras de igual respeito e considerao em tudo o que diz respeito sua condio humana. Em verdade o que se est aqui a admitir a eventual relativizao da dignidade da pessoa humana na sua condio de princpio (de norma jurdica) (SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.144).
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A INTERPRETAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ARGUMENTAO JURDICA E HERMENUTICA NA MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS INTERPRETATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS: LEGAL

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