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DIREITO E MORAL Fagner Gabriel de Barros – FDDJ - Junho de 2012

* ESTE ARTIGO UTILIZA COMO BASE DE AUXÍLIO OS 3 TEXTOS ANEXOS A ESTE TRABALHO *

O Direito busca de forma coercitiva preservar a convivência humana em um determinado Estado vigente através da estipulação de normas e regras estabelecidas em lei, contudo, junto com a lei há sanções previstas para o descumprimento da lei, há uma efetividade maior de seus objetivos, pois a sanção é coercitiva e realizada pelo Estado quanto ao seu devido cumprimento.

A Moral possui como objetivo, estabelecer um conjunto de regras comportamentais que são formadas não por um

Estado ou Leis, mas por uma consciência comum ao homem médio de determinada sociedade com mesma base cultural

e religiosa. Pois a moral do Cristão é totalmente diferente

da moral do Árabe, ao passo que há uma grande influência da religião nos valores morais de uma determinada sociedade. Não há sanções legais na moral, mas há sanções morais, na medida em que uma conduta imoral será repugnada pelo demais participantes desta sociedade em

questão, fazendo com que o executor deste ato imoral sofra de certa forma uma reprimenda, neste caso, social. Portanto, a efetividade prática da sanção moral é discutível, pois em uma sociedade multifacetada, plural, democrática e globalizada, os referenciais morais são diversos e algumas vezes mutáveis, ao passo, que há possibilidade do executor imoral mudar de referencial moral ou se utilizar do argumento que ele só respeitará o que está em lei, o resto não está obrigado a obedecer, portanto não obedecerá. Este

é o grande conflito entre o Direito e a Moral, pois há muitas

leis que alcançam valores morais, mas há outras leis que vão contra determinados valores morais para determinados nichos da sociedade. O contrário também é verdadeiro, há alguns valores morais que não são contemplados pela lei, ficando vagos e sem força coercitiva

na sociedade.

Portanto, cabe ao operador do Direito, levar em consideração a tridimensionalidade “Realeana”: Fato, Valor e Norma. O Valor, neste caso, carregado de concepções morais, mas o Direito não se apóia na Moral, mas na norma ao fato concreto, sendo que a norma em sua etapa de

criação sofrerá influência de valores morais, mas esta influência deverá ser realizada por outras vertentes, como, a ética, a cultura, o bom senso, a história, a sociologia, a psicologia, a medicina, entre outras. Ao passo que a norma após sua criação, deverá ser respeitada, seja ela moral ou imoral para determinado grupo, pois o Legislativo que criou determinada lei representa uma maioria quantitativa que possui influência de determinados valores morais que estarão contemplados de certa forma, nas entrelinhas de determinada lei, portanto, vence a Moral da maioria democraticamente representada por determinados homens que são falíveis, mas os procedimentos formais e materiais da criação da lei não são falíveis e se forem deverão ser sanados, para dar legitimidade a determinada lei e as todas repercussões no campo da Moral em uma determinada sociedade.

TEXTO BASE 1

Quais são os critérios de distinção entre Direito e moral?

Fonte: http://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=6473. Acesso em 31 de Maio de 2012

* (Sem autor específico, o site Jurisway é o autor)”

Atualmente inúmeros critérios são utilizados para distinção entre Direito e Moral, sendo essas de ordem formal e material (que diz respeito ao conteúdo).

No ponto de vista formal pode-se verificar as seguintes distinções:

- O Direito é bilateral, enquanto a moral é unilateral: Essa distinção relaciona-se ao fato de que

o Direito, ao conceder direitos, da mesma forma impõe obrigações, sendo pois uma via de mão dupla. Já a moral não, suas regras são simplificadas, impondo tão somente deveres, e o que se espera dos indivíduos é a obediência as suas regras.

- Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral: por essa distinção entende-se que o Direito

é externo por se ocupar das atitudes externalizadas dos indivíduos, não devendo se atuar no

campo da consciência, somente quando necessário para averiguar determinada conduta. Já a moral se destina influenciar diretamente a consciência do indivíduo, de forma a evitar que as condutas incorretas sejam externalizadas, e quando forem, deverá ser objeto de análise somente para se aferir a intenção do indivíduo. Vale dizer que esse critério não atingiria a moral social.

- Autonomia e Heteronomia: Na moral a adesão às regras se dá de forma autônoma, ou seja, o

indivíduo tem a opção de querer ou não aceitar aquelas regras. É, portanto, um querer espontâneo. Importante registrar que esse critério também não atinge a moral social. Já com o Direito ocorre de forma diversa, pois o indivíduo se submete a uma vontade maior, alheia à sua.

- Coercibilidade do Direito e Incoercibilidade da moral: O Direito tem como uma de suas

características mais marcantes a coercibilidade, ou seja, o indivíduo deverá obedecer as normas por temer a imposição de uma penalidade que será certamente exercida pela força estatal. Já a

moral não possui essa característica, pois não há instrumentos punitivos para aqueles que não observam as suas regras. Registra-se, oportunamente, que a moral social, apesar de não possuir caráter punitivo, constrange os indivíduos a cumprirem as suas regras, desestimulando o descumprimento.

No que diz respeito ao conteúdo (material):

- Os objetivos do Direito e da moral são diferentes na medida em que o Direito visa criar um

ambiente de segurança e ordem para que o indivíduo possa alcançar o desenvolvimento e progresso pessoal, profissional, científico e tecnológico. Já a moral se destina a aperfeiçoar o ser

humano, sua consciência e para tal lhe impõe deveres na relação consigo mesmo e para com o próximo.

- Quanto ao conteúdo propriamente dito, surgem quatro teorias:

1. Teoria dos círculos concêntricos: por esta teoria haveria dois círculos, sendo que um está

inserido no outro. O maior pertenceria à moral, enquanto que o menor pertenceria ao Direito.

Isso significa que a moral é maior que o Direito, e que o Direito dela faz parte; e que o Direito

se

subordina às regras morais.

2.

Teoria dos círculos secantes: por essa teoria haveria dois círculos que se cruzam até um

determinado ponto apenas. Isso significa que o Direito e a moral possuem um ponto comum, sobre o qual ambos têm competência para atuar, mas deverá haver uma área delimitada e particular para cada um pois há assuntos que um não poderá interferir na esfera do outro.

3. A visão Kelseniana: Para Kelsen o Direito é autônomo e a validade de suas normas nada têm

a ver com as regras morais. Para ele haveria dois grandes círculos totalmente independentes um

do outro.

4. Teoria do mínimo ético: por essa teoria o Direito deveria conter o menor número possível de

regras morais, somente aquelas que forem indispensáveis ao equilíbrio das relações. Pode-se dizer que essa teoria se opõe ao pensamento do máximo ético, que se expressa na adoção pelo

Direito de uma grande parte da moral, para que as relações sociais sejam reguladas de forma mais próxima à consciência dos indivíduos.

TEXTO BASE 2

Moral e Direito

Roberto Wagner Lima Nogueira

Fonte: NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Moral e Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3216, 21 abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21571>. Acesso em: 31 mai. 2012.

A partir da afirmação do caráter laico do Estado, no século XVIII, resultado da separação entre

Estado e Igreja, surgiu no cenário social a premissa de que moral e direito não se entrecruzam, ou seja, são círculos concêntricos que não se misturam. O ápice desta idéia está bem

representado na obra do maior jurista do século XX, Hans Kelsen.

Para este grandioso jurista de origem austríaca, autor do clássico, “Teoria Pura do Direito”, o direito pertence ao mundo do dever-ser, assim também como as normas morais pertencem ao mundo do dever-ser, todavia, o pensar jurídico não envolve necessariamente o ser do que acontece no mundo, pois o dever-ser jurídico não deriva necessariamente do ser.

O direito cria suas realidades. É lapidar esta passagem kelseniana: “A teoria pura do direito é

uma teoria que ‘quer única e exclusivamente conhecer seu objeto. Procura responder a esta questão: O que é e como é o direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o direito, ou como deve ele ser feito? É ciência jurídica e não política do direito” (“O problema da justiça”, Hans Kelsen, Martins Fontes: São Paulo, 1996, p. XIII/XIV).

Noutro dizer, como deve ser o direito é uma questão de justiça, de moral, o que para Kelsen escapa ao âmbito de compreensão de sua ‘teoria pura do direito’. Vê-se aqui uma nítida separação entre o direito a moral. No entanto, é importante notar que já em 1930 havia autores que não aceitavam este postulado da separação entre moral e direito. Georges Ripert, professor da Faculdade de Direito e da Escola de Ciências Políticas de Paris, citado por Jessé Torres Pereira Júnior, assim assentava; “Não existe, na realidade, entre a regra moral e a regra jurídica, nenhuma diferença de domínio, de natureza e de fim; não pode mesmo haver, porque o direito deve realizar a justiça, e a idéia do justo é uma idéia moral. Mas há uma diferença de caráter. A regra moral torna-se regra jurídica graças a uma injunção mais enérgica e a uma sanção exterior necessária para o fim a atingir” (Apud, “A regra moral no controle judicial”, Revista Justiça & Cidadania, nº 138, fev/2012, p. 49/50).

Aristóteles, em sua “Retórica” sinaliza uma preeminência entre a lei comum (aquela conforme a natureza) e a lei particular (lei que cada povo dá a si mesmo), demonstrando que há uma moral interna que é superior a lei particular criada pelo homem. Já aqui podemos também entender que

o justo deriva da lei moral e não do direito.

Celso Lafer faz citação de Aristóteles que merece reprodução: “Aristóteles, nesta passagem cita

a Antígona da peça de Sófocles, quando esta afirma que é justo, ainda que seja proibido,

enterrar seu irmão Polinices, por ser isto justo por natureza. De fato, em resposta à acusação de Creonte, de que estava ela descumprindo a lei particular, Antígona evoca as imutáveis e não escritas leis do Céu, que não nasceram hoje nem ontem, que não morrem e que ninguém sabe de onde provieram”. (“A reconstrução dos direitos humanos”, São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 35)

Novamente aqui, o justo deriva de uma lei imutável, de uma lei moral não escrita, ao contrário do direito (lei particular) em que se baseava Creonte para proibir o enterro de Polinices. É nesta mesma linha que se posiciona o Catecismo da Igreja Católica ao pontificar em seu parágrafo número, “1713 – O homem é obrigado a seguir a lei moral que o chama a “fazer o bem e evitar

o mal” (GS 16). Esta lei ressoa em sua consciência”. (Prof. Felipe Aquino – org - “O Catecismo da Igreja responde de A a Z” 6ª ed. 2003. São Paulo: Cléofas, p. 209).

Nossa Constituição Federal em seu art. 37, caput, também prestigia expressamente a “moralidade administrativa” como um dos princípios jurídicos informadores do agir público através de seus servidores.

Enfim, como lembra o já citado Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Jessé Torres Pereira Júnior, “Diante das expectativas que as Constituições contemporâneas despertam nas sociedades e dos valores por estas reconhecidos, os juízes e tribunais devem estar qualificados para aplicar o direito segundo regras de moralidade, seja nas convenções entre particulares ou nas relações públicas” (op. cit. p. 50).

Resumindo, a idéia do justo é uma idéia moral (Georges Ripert) e “a Justiça é o Direito iluminado pela Moral” (Clóvis Bevilacqua).

TEXTO BASE 3

Ética, Moral e Direito

José Roberto Goldim

Fonte: http://www.bioetica.ufrgs.br/eticmor.htm. Acesso em 31 de Maio de 2012

É extremamente importante saber diferenciar a Ética da Moral e do Direito. Estas três áreas

de conhecimento se distinguem, porém têm grandes vínculos e até mesmo sobreposições.

Tanto a Moral como o Direito baseiam-se em regras que visam estabelecer uma certa previsibilidade para as ações humanas. Ambas, porém, se diferenciam.

A Moral estabelece regras que são assumidas pela pessoa, como uma forma de garantir o

seu bem-viver. A Moral independe das fronteiras geográficas e garante uma identidade entre

pessoas que sequer se conhecem, mas utilizam este mesmo referencial moral comum.

O Direito busca estabelecer o regramento de uma sociedade delimitada pelas fronteiras do

Estado. As leis tem uma base territorial, elas valem apenas para aquela área geográfica onde uma determinada população ou seus delegados vivem. O Direito Civil, que é referencial utilizado no Brasil, baseia-se na lei escrita. A Common Law, dos países anglo-saxões, baseia-se na jurisprudência. As sentenças dadas para cada caso em particular podem servir de base para a argumentação de novos casos. O Direito Civil é mais estático e a Common Law mais dinâmica.

Alguns autores afirmam que o Direito é um sub-conjunto da Moral. Esta perspectiva pode gerar a conclusão de que toda a lei é moralmente aceitável. Inúmeras situações demonstram a existência de conflitos entre a Moral e o Direito. A desobediência civil ocorre quando argumentos morais impedem que uma pessoa acate uma determinada lei. Este é um exemplo de que a Moral e o Direito, apesar de referirem-se a uma mesma sociedade, podem ter perspectivas discordantes.

A Ética é o estudo geral do que é bom ou mau. Um dos objetivos da Ética é a busca de

justificativas para as regras propostas pela Moral e pelo Direito. Ela é diferente de ambos -

Moral e Direito - pois não estabelece regras. Esta reflexão sobre a ação humana é que a caracteriza.