Ministerio de la Proteccin social Repblica de Colombia

Ministerio de la Proteccin Social Concepto 248399 12-08-2009 REF. Rad. No. 221475 consulta terminacin de contrato de trabajo incapacidad superior a 180 das que adelanta tramit de pensin. Respetado seor: Hemos recibido su comunicacin radicada internamente bajo el nmero de la referencia, mediante la cual consulta sobre, la terminacin del contrato de trabajo de un trabajador que ha completado 180 das de incapacidad y se encuentra en trmite la pensin de invalidez. Al respecto, nos permitimos indicarle: El numeral 15 del artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. subrogado por el artculo 7 del Decreto 2351 de 1965: "La enfermedad contagiosa o crnica del trabajador, que no tenga carcter de profesional, as como cualquier otra enfermedad o lesin que lo incapacite para el trabajo, cuya curacin no haya sido posible durante ciento ochenta (180) das. El despido por esta causa no podr efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad." As mismo, el artculo 4 del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario nmero 2351 de 1965, define que de acuerdo con el numeral 15 del artculo 7 del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crnica del trabajador, que no tenga carcter profesional, as como cualquier otra enfermedad o lesin que lo incapacite para el trabajo, cuya curacin no haya sido posible durante ciento ochenta (180) das, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podr efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso. De conformidad con la normatividad precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, por el empleador, la incapacidad ininterrumpida superior a 180 das, originada en enfermedad o accidente de origen comn, debiendo aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad que haga imposible la prestacin del servicio, es decir, que inhabilite al operario para el trabajo, tal como, lo ha expresado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia de noviembre 30/78. En este caso, para la terminacin del contrato, el empleador, deber dar aviso al trabajador con una anticipacin no menor de quince (15) das calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 26 de la Ley 361 de 1997 que prev. "En ningn caso la limitacin de una persona, podr ser motivo para obstaculizar una vinculacin laboral, a menos que dicha limitacin sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempear. As mismo, ninguna persona limitada podr ser despedida o su contrato terminado por razn de su limitacin, salvo que medie autorizacin de la oficina de Trabajo. (Subrayado fuera de texto)
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No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razn de su limitacin, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrn derecho a una indemnizacin equivalente a ciento ochenta das del salario, sin perjuicio de las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems normas quo lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren". Esta disposicin fue revisada por la Corte en sentencia C-531/00, que declar la exequibilidad condicionada del inciso segundo del artculo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, sealo: () En consecuencia, la Corte proceder a integrar al ordenamiento legal inferido los principios de respeto a la dignidad humana solidaridad e igualdad (C.P.. arts. 2o. y 13), as como los mandatos constitucionales que establecen una proteccin especial para los disminuidos fsicos, sensoriales y squicos (C.P., arts 47 y 54), de manera que, se proceder a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artculo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminacin del contrato de trabajo por razn de su limitacin, sin la autorizacin de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurdicos y slo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorizacin. En caso de que el empleador contravenga esa disposicin, deber asumir adems de la ineficacia jurdica de la actuacin, el pago de la respectiva indemnizacin sancionatoria. Cabe destacar que la indemnizacin contenida en este inciso es adicional a todas las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar segn la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2o. del articulo 26 en estudio ()" Expuesto lo anterior, resulta claro que la incapacidad de origen comn superior a 180 das ininterrumpidos, se constituye legalmente en justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo; sin embarg y conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las persona con discapacidad de acuerdo a lo previsto en el artculo 26 de la Ley 361 de 1997 y de lo sealado por la Jurisprudencia Constitucional antes mencionada, se entender que para efectos de la terminacin del contrato laboral, el empleador deber solicitar previamente ante el inspector de trabajo del lugar de su domicilio, el permiso para que autorice el despido, con los soportes documentales que justifiquen el mismo y efectuar el pago de la indemnizacin prevista en el artculo 26 de la Ley 361 de 1997. De otra parte, es importante aclarar que el "trmite de pensin" corno tal, no es una justa causa para la terminacin del contrato de trabajo, en este sentido, debe observarse que conforme a la previsin contenida en el Pargrafo del Artculo 3 del Artculo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artculo 9 de la Ley 797 de 2003 y de lo dispuesto en el numeral 14 del artculo 62 del CST, el empleador podr dar por terminado el contrato de trabajo o la relacin legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensin por parte de las administradoras del sistema general de pensiones y se haya notificado debidamente su inclusin en nomina de pensionados. Recapitulando, si la terminacin del contrato de trabajo, se da como consecuencia del reconocimiento de la pensin de invalidez, la cual como qued visto en las normas anteriormente reseadas, se constituye en justa causa para la terminacin del vinculo laboral, en tal caso, se requerir que adems de la notificacin del reconocimiento de la pensin de invalidez, se haya efectuado por la Administradora de Pensiones la
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notificacin de la inclusin en nomina de pensionados, teniendo presente en todo caso que el simple trmite de sta no constituye justa causa para la terminacin del contrato de trabajo. En tanto que si la terminacin del contrato de trabajo se produce a causa de la incapacidad prolongada superior a 180 das, para tal efecto, el empleador deber tramitar ante el Inspector del Trabajo de su domicilio el correspondiente permiso para la terminacin del contrato de trabajo conforme lo prev el artculo 26 de la Ley 361 de 1997. Adicionalmente, respecto de la obligacin de continuar pagando salarios al trabajador que refiere, debe precisarse que durante los periodos de incapacidad temporal por enfermedad no se percibe salario sino el reconocimiento del auxilio econmico por incapacidad conforme lo establece el Artculo 227 del CST, sin embargo y segn lo establecido en el artculo 51 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad, no suspender el contrato de trabajo y por consiguiente, los trminos de incapacidad no son descontables para efectos de la liquidacin de prestaciones sociales, de esta manera, mientras el trabajador permanezca incapacitado y no sea terminada la relacin laboral, el tiempo de su incapacidad ser tenido en cuenta para la liquidacin de sus prestaciones sociales, es decir, que durante este tiempo, el trabajador tendr derecho al reconocimiento pleno de las prestaciones sociales de Ley que se derivan del vnculo laboral hasta que este termine, las cuales se debern liquidar sobre el ltimo salario que el trabajador percibi antes de incapacitarse, ya que el vnculo laboral continuar vigente y no se suspender o culminar por el simple evento de la incapacidad. En lo que respecta al pago de aportes a la seguridad social durante los periodos de incapacidad debe observarse: En el Sistema General de Seguridad Social Integral, tratndose de los trabajadores vinculados mediante contrato laboral o como servidores pblicos, la afiliacin y pago de aportes al Sistema es una obligacin inherente a la existencia del vinculo laboral conforme lo establece en materia de pensiones los Artculos 2 y 3 de la Ley 797 de 2003 por el cual se modifican los literales a), e),i), del artculo 13 y 15 de la Ley 100 de 1993; para salud, el numeral 1 del literal A) del artculo 157 de la Ley 100 de 1993 y en riesgos profesionales el literal d) del Artculo 4) y numeral 1 del literal a) del Artculo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994. As el artculo 40 de Decreto 1406 de 1999, en relacin con el pago de aportes a la seguridad social durante los periodos de incapacidad establece: "Ingreso Base de Cotizacin durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los perodos de incapacidad por riesgo comn o de licencia de maternidad, habr lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al periodo por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo comn o una licencia do maternidad, se tomar como Ingreso Base de Cotizacin el valor de la incapacidad o licencia de maternidad segn sea el caso". Por lo tanto, es claro que durante los periodos de incapacidad, aun cuando sta sea superior a 180 das, y en el entendido que la incapacidad no suspende el contrato de trabajo, subsiste para el empleador la obligacin legal de continuar efectuando los respectivos aportes al Sistema General Seguridad (salud y pensiones) respecto del trabajador que se encuentre en incapacidad, tal como lo prev el artculo 40 del Decreto 1406 de 1999. Aclarando que durante los periodos de incapacidad, no se genera el pago de aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales conforme a lo previsto en el artculo 19 del Decreto 1772 de 1994, para efectos de lo cual el empleador deber reportar la novedad a la ARP en el respectivo formulario de novedades establecido para el efecto por la Superintendencia Financiera.
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Finalmente, es pertinente advertir que la decisin respecto de la situacin laboral del trabajador, corresponder nica y exclusivamente al empleador, la cual deber adoptarse en derecho y con observancia plena de las disposiciones que rigen en materia laboral, siendo claro que este Ministerio de conformidad con lo establecido en el artculo 486 del CST, modificado por el artculo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisin est atribuida a los jueces La consulta anterior se atiende en los precisos trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometern la responsabilidad ole las entidades que las atienden, ni sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, constituyndose simplemente en un criterio orientador. Cordial Saludo, NELLY PATRICIA RAMOS HERNNDEZ Jefe Oficina Asesora jurdica y de Apoyo Legislativo

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