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2. edio 2010
2005-2010 IESDE Brasil S.A. proibida a reproduo, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorizao por escrito dos autores e do detentor dos direitos autorais.
V181
Valle, Vivian Cristina Lima Lpez. / Direito Administrativo. / Vivian Cristina Lima Lpez Valle. 2. ed. Curitiba : IESDE Brasil S.A. , 2010. 160 p.
ISBN: 978-85-387-1001-1
Todos os direitos reservados. IESDE Brasil S.A. Al. Dr. Carlos de Carvalho, 1.482 CEP: 80730-200 Batel Curitiba PR 0800 708 88 88 www.iesde.com.br
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SUMRIO
O Regime Jurdico Administrativo
13 13 14 16
Anlise geral A funo administrativa O Regime Jurdico Administrativo Princpios norteadores do exerccio da funo administrativa no Brasil, componentes do Regime Jurdico Administrativo
SUMRIO
23 24 24 24 25 25
Princpio da autotutela Princpio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica (continuidade) Princpio da ampla responsabilidade do Estado por atos administrativos Eficincia Princpio do devido processo legal (contraditrio e ampla defesa) Princpio da segurana jurdica
SUMRIO
Ato administrativo
47 47 48 49 50
Anlise geral e conceito Elementos do ato administrativo As categorias do ato administrativo Atributos do ato administrativo Classificao dos atos administrativos
SUMRIO
69 69 70 70 70 71 71
Meios de atuao do poder de polcia Caractersticas do poder de polcia Setores de atuao do poder de polcia Diferena entre polcia administrativa e polcia de segurana Os limites do poder de polcia Conceito de fomento Interveno do Estado no domnio econmico
Agentes pblicos
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Conceito e anlise geral
SUMRIO
88 90 91 92 92 93 94 95 95
Classificao Particulares em colaborao com a Administrao Pblica (agentes delegados) Distino entre cargo, emprego e funo Regime Jurdico Estatutrio Acessibilidade e concurso Provimento Responsabilidade do servidor pblico Incomunicabilidade das instncias Extino da funo pblica aposentadoria, demisso e exonerao
Licitaes pblicas
97 97 98
Anlise geral Conceito de licitao O dever legal de licitar e as finalidades do procedimento
SUMRIO
Contratos administrativos
109 Anlise geral 109 Conceito de contrato administrativo 110 O contrato administrativo 110 111 111 111 111 111 113 113 113 116
Prazo e prorrogao Formalidades do contrato administrativo Garantias e eficcia Pagamentos devidos ao contratado Sanes administrativas Equilbrio econmico-financeiro Controles do Estado Espcies de contratos Contrato de concesso de servio pblico Contrato de parceria pblico-privada
Bens pblicos
127 Noes preliminares
SUMRIO
127 127 127 127 128 128 129 129
Conceito Classificao Afetao e desafetao Regime jurdico dos bens pblicos Formas de aquisio Alienao dos bens pblicos Uso dos bens pblicos por particulares Proteo do uso privado dos bens pblicos
SUMRIO
141 Responsabilidade do Estado 141 Responsabilidade do Estado 141 Da reparao do dano 142 Do dano moral e material
em funo da atividade legislativa em funo da atividade judicial
Referncias Anotaes
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Anlise geral
No se ignora que presentemente sempre maior a ingerncia do Estado na vida do cidado. A razo de ser da Administrao Pblica, como aparato constitudo pelo Estado objetivando a consecuo dos seus objetivos, o gerenciamento da coisa pblica, tendo por fim a realizao do bem comum. Essa atividade desenvolve-se atravs de seus agentes e rgos no exerccio da funo pblica.
A funo administrativa
Funo equivale a um dever-poder, ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade, ou seja, uma determinao imperativa decorrente da necessidade de realizao do interesse de outrem. O seu exerccio no uma faculdade e no h em seu bojo espao para autonomia de vontade. O interesse colimado s pode ser o coletivo e a finalidade j h de estar previamente fixada. De todo modo, quer seja administrativa, jurisdicional, legislativa ou poltica, seu exerccio como funo s autorizado em conformidade com o sistema, ou seja, com respeito aos princpios e demais normas, constitucionais e legais, que a legitimam. Funo administrativa o dever-poder operativo, exercitado em nome da coletividade e concretizador dos comandos primrios, gerais e abstratos contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional. Como dever-poder, o exerccio da funo administrativa no uma faculdade. , na verdade, um atuar compulsrio que deve ter por escopo o cumprimento, no interesse
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Coordenadora da Especializao em Administrao Pblica das Faculdades Integradas do Brasil (UniBrasil). Professora da Graduao da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR) e da Ps-Graduao do Instituto de Direito Romeu Bacellar. Advogada.
DIREITO ADMINISTRATIVO
alheio, de uma finalidade, na medida em que fruto de uma imposio do prprio sistema jurdico, ou seja, no decorre de um mandato mas de um prprio imperativo normativo. Com a qualificao de operativo, pretende-se ressaltar o enfoque de ter a funo administrativa aspecto instrumental-operacional, ou seja, seria instrumento til para a realizao do interesse coletivo, visto que tenderia a propiciar a consecuo material de todos os atos necessrios ao atingimento de tal finalidade. A meno exercitada em nome da coletividade tem por escopo excluir de seu mbito de validade toda e qualquer realizao material que no encontre ressonncia, direta ou indireta, no atingimento do interesse pblico. Enquanto dotada de carter concretizador dos comandos primrios, gerais e abstratos, tem por escopo efetivar concretamente a finalidade prevista na norma jurdica. Contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional: o exerccio de tal funo s pode tender realizao dos interesses normativamente erigidos, de maneira que seus efeitos jamais podero extrapolar os limites previamente estabelecidos. A atividade estatal realizada como exerccio da funo administrativa s pode se dar secundum legem, ou, excepcionalmente, prpria constituio, jamais contra legem ou praeter legem.
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pblico sobre o individual, com vistas consecuo do bem comum. Essas prerrogativas no tm equivalente nas relaes privadas. Existem para possibilitar um melhor controle do equilbrio social, tornando vivel o convvio entre os cidados. Podem consubstanciar-se no atributo da autoexecutoriedade de certos atos da Administrao, na autotutela, no poder de expropriar, de aplicar sanes, de alterar ou rescindir unilateralmente os contratos administrativos, de requisitar bens e servios, de impor medidas de polcia, de instituir servides, de ocupar em carter provisrio imveis alheios e ainda, nas imunidades tributrias, na diferenciao de prazos em juzo, na concentrao das aes em juzo privativo, no carter especial do processo de execuo e, finalmente, na presuno de veracidade dos atos administrativos. Em suma, as prerrogativas da Administrao traduzem-se em poderes especiais, as quais possibilitam a sua atuao, impondo limites aos interesses do cidado particular (poder de polcia). Como resultado, temos como certa a possibilidade de um policial de trnsito aplicar uma multa, o Poder Pblico Municipal sancionar empresas poluidoras do meio ambiente, desapropriar bens para a reforma agrria etc. Situam-se no mesmo patamar de importncia tanto as prerrogativas do Poder Pblico quanto as sujeies que se lhes impem, completando, assim, os caracteres formadores do Regime Jurdico Administrativo. A Administrao Pblica possui um sem nmero de imposies sua liberdade de ao, incomensuravelmente maior que aquelas infligidas ao cidado comum. So as sujeies administrativas, as quais restringem a atuao do Estado, condicionando-a ao atendimento dos princpios vetores do sistema normativo (legalidade, finalidade pblica, moralidade administrativa, motivao, publicidade, razoabilidade, impessoabilidade, proporcionalidade etc.). As sujeies condicionam a atuao da Administrao a fins e princpios, assim como as prerrogativas se impem ao particular, ambas justificadas pela busca do bem comum, com a recomendao de que, se no utilizadas no justo limite que o interesse pblico requer, podero implicar desvio de poder, nulidade do ato administrativo e responsabilizao do agente pblico. O Regime Jurdico Administrativo compe-se, assim, tanto pela necessidade de proteo aos direitos do particular em relao ao Estado, quanto pela obrigatria satisfao dos interesses coletivos. Dessa conjugao de prerrogativas e sujeies extrai-se o dever da Administrao de realizar o bem comum. No entanto, inolvidvel o fato de que as atividades da Administrao Pblica esto intrinsecamente ligadas ao interesse pblico. A razo disso encontra-se na circunstncia de esta exercer funo pblica, a funo administrativa: Existe funo quando
DIREITO ADMINISTRATIVO
algum est investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Significa que o poder estatal tem um dever-poder legitimado pela busca do interesse coletivo. Significa tambm que o Estado, ao buscar o interesse de todos, o bem comum, no uso das prerrogativas a ele conferidas, pode causar danos de pequena ou grande monta aos particulares e que, em face dos mesmos princpios que orientam a busca desse interesse, deve zelar pela sua proteo, ressarcindo o lesado. A consequncia lgica: se o Regime Jurdico Administrativo composto de prerrogativas e sujeies (aquelas sustentadas pela supremacia do interesse pblico sobre o privado e estas pela legalidade, finalidade, moralidade etc.) no h outra alternativa no caso de dano causado pelo uso dessas prerrogativas que no o ressarcimento, at em consonncia com o prprio sistema principiolgico que norteia o regime.
Princpios norteadores do exerccio da funo administrativa no Brasil, componentes do Regime Jurdico Administrativo
Apresentam-se como vigas mestras na tutela dos cidados contra as ingerncias estatais de ndole administrativa. So eles que melhor caracterizam o direito como forma de defesa do cidado e no como forma de legitimao do poder, visto restringirem a atuosidade administrativa aos ditames fornecidos pelo sistema jurdico positivo, bem como pelo sistema da cincia do Direito Administrativo. Muito embora alguns desses princpios j estejam previamente indicados no texto constitucional (legalidade, impessoalidade, moralidade, eficincia e publicidade, conforme artigo 37, caput, da Constituio Federal CF), vrios so os princpios implcitos e explcitos que orientam a ao do administrador pblico na prtica dos atos administrativos e que garantem a boa administrao.
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Memorizar os conceitos de funo pblica, prerrogativas e sujeies e, em relao aos princpios da Administrao Pblica, memorizar os princpios expressos do caput do artigo 37 da CF e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Princpio da finalidade
Embora muitos concebam o princpio da finalidade como consequncia do princpio da legalidade, na verdade a este est implcita e irremediavelmente arraigado, pois corresponde aplicao da lei tal qual ; ou seja, na conformidade de sua razo de ser, consoante o que ensina Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 97). Ou seja, no h como se depreender o comando normativo de um determinado texto legal sem se atinar para seu objetivo, seus propsitos, de modo que assim impe-se ao administrador pblico que s pratique atos com finalidade pblica, sob pena de desvio de finalidade, atravs da sua atuao concreta, aplicando a lei com fins diversos dos nela institudos ou exigidos pelo interesse pblico.
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Princpio da especialidade
Decorrncia dos princpios da legalidade e indisponibilidade do interesse pblico. Concerne ideia de descentralizao administrativa. O Estado cria pessoas jurdicas pblicas administrativas (autarquias) como forma de descentralizar a prestao de servios pblicos, com vistas especializao da funo. A lei que as cria estabelece com preciso as finalidades a serem atendidas.
Princpio da razoabilidade
Decorrente tambm do princpio da legalidade (e da finalidade, portanto), o princpio implcito da razoabilidade probe que a Administrao atue de modo desarrazoado, ilgico ou incongruente, ainda que haja mnima discricionariedade na sua atuao concreta quando da aplicao da lei. a razoabilidade, conforme Lcia Valle Figueiredo (2000, p. 47), a relao de congruncia lgica entre os motivos (pressupostos fticos) e o ato emanado, tendo em vista a finalidade pblica a cumprir.
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Deste modo, se no razovel a deciso adotada, ter infringido o princpio da finalidade, razo bastante para sua fulminao pela prpria Administrao ex officio ou pelo Poder Judicirio, a pedido do interessado.
Princpio da proporcionalidade
Aspecto especfico do princpio da razoabilidade, atravs deste as providncias da Administrao, na consecuo dos objetivos colimados na lei, somente sero vlidas se observados os limites de extenso e intensidade nela previstos. Ou seja, a atuao estatal dever ser proporcional medida indispensvel ao atingimento do interesse pblico, de sorte que o plus, o excesso acaso existente, que no milita em benefcio de ningum, eiva a atuao de ilegalidade insanvel e a torna passvel de emenda judicial. Assim, em no havendo finalidade para uma medida (ampliativa) para a Administrao, estar ela viciada por inadequao prpria lei, donde se depreende a ilegalidade de atos desproporcionais. Deve-se lembrar que a regra de proibio do excesso contm trs ncleos: necessidade da medida, adequao entre os meios e fins e razoabilidade.
Princpio da motivao
Atravs deste, impinge-se ao administrador pblico a obrigao inafastvel de expor as razes fticas e jurdicas que sustentam a adoo de qualquer providncia. Compete-lhe, portanto, fundamentar todo o ato que pratica, notadamente nas hipteses em que houver um mnimo de discricionariedade, para que se possa avaliar seu comportamento segundo os princpios anteriormente expostos. Ademais, a ausncia de motivao torna o ato invlido, sempre que se caracterizar como requisito indispensvel ao ato. Ato discricionrio no motivado, portanto, ato nulo. E mesmo o ato vinculado, no qual em regra bastaria a meno do fato e da norma respectiva para sua validao, pode ser perquirido em juzo, razo pela qual sua motivao sempre um dever e uma garantia para o bom administrador. princpio decorrente do comando normativo existente nos artigos 1., II e pargrafo nico, e artigo 5., XXXIV, da Constituio Federal (CF). a indicao dos pressupostos de fato e de direito que motivaram a deciso. Teoria dos motivos determinantes: a motivao apontada pela autoridade vincula o ato administrativo e vai servir de base para o controle exercido sobre tal ato.
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Princpio da impessoalidade
Da exegese desse princpio, consubstanciado no caput dos artigos 5. e 37 da CF, extrai-se a obrigatoriedade para a Administrao Pblica de tratar a todos os administrados sem favoritismos ou perseguies; ou seja, a todos da mesma maneira indistintamente (ressalvadas suas indiscutveis dissimilitudes). Na verdade, o princpio que expressa igualdade na Administrao Pblica assume de consequncia uma vedao de discriminao negativa em relao a discriminaes positivas. Esse seria o prprio princpio da isonomia, descrito de outro modo, porm com o mesmo contedo axiolgico-normativo, atravs do qual tratar-se-o os iguais igualmente e os desiguais na exata proporo de suas desigualdades.
Princpio da publicidade
De compreenso imediata, o referido princpio tem por escopo garantir a transparncia da atividade administrativa pblica, de maneira a possibilitar a todos plena cincia dos atos dela emanados e o controle dela decorrente. Cincia essa para que, em se discordando da providncia adotada, sejam os rgos competentes acionados para sua apreciao e convalidao ou nulificao, conforme o caso. novamente uma garantia imposta pelo Estado Democrtico de Direito, constitucional e expressamente prevista nos artigos 5., XXXIII e XXXIV, b, e 37, caput, da CF.
Princpio da hierarquia
Segundo esse princpio, a Administrao Pblica conformar-se-ia em um todo escalonado, com inequvoca relao de subordinao entre os rgos superiores e os
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imediatamente inferiores, de sorte que competiria aos de nvel hierarquicamente mais elevado controlar os atos dos inferiores, conformando sua atuao quando necessrio. Seria externao da aplicabilidade da regra das empresas privadas, no trato de seus interesses internos, como poltica de gesto. A nica diferena seria, por bvio, o cumprimento a todos os demais princpios do regime jurdico-administrativo, mormente os da legalidade, da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade.
Princpio da autotutela
Enquanto pela tutela a Administrao Pblica exerce controle sobre outra pessoa jurdica por ela mesma instituda, pela autotutela o controle se exerce sobre os prprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes e inoportunos, independentemente do poder judicirio. STF, Smula 473:
N. 473. A administrao pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
decorrncia da legalidade, pois se a Administrao Pblica est sujeita lei, cabe-lhe o controle de legalidade.
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Eficincia
Trata-se de um dado que veio oriundo da cincia da Administrao e que preza a busca do melhor resultado eficiente. Toda atividade administrativa tem que estar relacionada aos melhores resultados, ao melhor servio. A ao administrativa deve ser
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rpida, pronta, precisa. Existe possibilidade de haver um conflito com o princpio da legalidade, principalmente em casos em que no h disciplina legal especfica a respeito, o que deve ser evitado, at porque no h hierarquia entre princpios, apenas uma sobreposio de um em relao ao outro conforme a situao apresentada. O artigo 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) enuncia as obrigaes das empresas fornecedoras de servio, enunciando dentre elas a eficincia na prestao do servio. De toda sorte, a eficincia pode ser equiparada s regras de boa administrao, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administrador, sob pena inclusive de invalidade do ato administrativo, como forma de vcio em um dos elementos do ato. No mbito da reforma administrativa da dcada de 1990, alterou-se a legitimao da ao administrativa, definindo-se o resultado eficiente como critrio legitimador.
Exigncia de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e o patrimnio de quem quer que seja. A Administrao Pblica, antes de tomar a deciso gravosa, deve possibilitar o contraditrio e a ampla defesa, inclusive o direito de recorrer. O processo garantia da democracia realizvel pelo direito. Est positivado na Lei 9.784/99, lei do processo administrativo federal.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
h relaes entre rgos ou entre rgos e outras pessoas, pois, no tendo personalidade, no podem ser sujeitos de direitos e obrigaes. Nas relaes do Estado, os que se relacionam so os agentes, manifestando as respectivas competncias. Nas relaes entre o Estado e outras pessoas, os que se relacionam so o Estado de um lado (atuando por seus agentes) e as pessoas de outro.
Quanto estrutura
simples; compostos.
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Os simples ou unitrios so constitudos por um nico centro de atribuies, sem subdivises internas. Os compostos so constitudos por vrios outros rgos. Exemplo: ministrios, secretarias de Estado.
Quanto composio
singulares; coletivos. Os singulares so integrados por um nico agente. Exemplo: diretoria de escola, Presidncia da Repblica. Os coletivos so integrados por vrios agentes (tribunal rgo colegiado).
Competncias pblicas
Conceito
Competncia uma demarcao de poderes, um feixe de deveres-poderes ou um crculo de deveres-poderes. atribuda ao Estado, a seus rgos e agentes para que possam atender a certas finalidades pblicas, para que cumpram o dever legal de atender os interesses da coletividade. Ou seja, os poderes implicam os deveres de atuar em nome do interesse alheio, englobando uma sujeio. Os poderes tm carter meramente instrumental. A ordem jurdica pretende no que um sujeito desfrute de um poder, mas que realize certa finalidade. O realce na ideia de dever e no de poder. Assim, as competncias administrativas so feixes de atribuies concebidos para proporcionar a realizao em concreto dos fins legais, via rgos e agentes. Os poderes, desse modo, ficaro limitados ao necessrio e suficiente para o cumprimento da lei, jamais podendo exced-los. O plus no uso da competncia, seja em extenso, seja em intensidade, desbordando dos seus limites, enseja desvio de poder, abuso, arbtrio e ilegalidade, ensejando a fulminao do ato administrativo pela autoridade administrativa superior de ofcio ou por provocao, ou pelo judicirio.
DIREITO ADMINISTRATIVO
imodificveis; imprescritveis. Todas as competncias so: Obrigatrias de exerccio obrigatrio para os rgos e agentes pblicos. Devem sempre ser exercitadas, no cabendo ao agente escolher. Irrenunciveis o seu titular no pode abrir mo delas. Intransferveis no podem ser objeto de transao, repasse, cabendo delegao s nos casos previstos em lei. Imodificveis pela vontade do prprio titular, pois no podem ser aumentadas ou diminudas, porque decorrem da lei. Imprescritveis sempre existiro, mesmo que no se utilizem delas.
Autarquia
Conceito
O Decreto-Lei 200/67 conceitua autarquia como servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.
Anlise geral
Pessoa jurdica de Direito Pblico. Possui as mesmas prerrogativas e sujeies da Administrao Pblica. Regime jurdico de Direito Pblico semelhante Administrao Pblica central. Aparece perante terceiros como a prpria Administrao Pblica. No possui capacidade poltica (no cria o prprio direito, no faz suas prprias normas) mas tem sua prpria estrutura, autonomia financeira. pessoa
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pblica administrativa sob regime de Direito Pblico (possui poder de autoadministrao). um brao do Estado. Tem responsabilidade pessoal prpria por qualquer dano. Tem pessoal prprio (com a Emenda Constitucional 19/98, o regime jurdico nico foi afastado). O Supremo Tribunal Federal, em ao direta de inconstitucionalidade, ADIn 2.135-4, suspendeu a eficcia da emenda 19/98 neste ponto, havendo atualmente a exigncia de regime nico estatutrio. Patrimnio prprio com as mesmas caractersticas da Administrao Pblica, central (impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade). A outorga de patrimnio necessria para o exerccio da capacidade de autoadministrao. A autarquia por excelncia descentralizao administrativa por servio, exercendo-o com as mesmas caractersticas e efeitos da atividade administrativa do Estado. A autarquia servio pblico descentralizado.
Caractersticas
As caractersticas da autarquia so: criao por lei formal, especfica e unitemtica; personalidade jurdica de Direito Pblico ( titular de direitos e obrigaes prprios e sujeita-se ao regime jurdico de Direito Pblico quanto criao, extino, poderes, prerrogativas, privilgios e sujeies); capacidade de autoadministrao (no pessoa poltica Unio, Estados, Municpios. Possui autonomia, o que significa que se autoadministra a partir das regras criadas pela pessoa pblica poltica que lhe deu vida, no cria o direito); especializao dos fins ou atividades (desenvolve capacidade especfica para a prestao de servio determinado e no de capacidade genrica. Essa capacidade especfica originou o princpio da especializao, que a impede de exercer atividades diversas daquelas para as quais foi instituda); sujeio a controle ou tutela (controle para garantir que a autarquia no se desvie de seus fins institucionais. Controle poltico, jurdico, administrativo, do Ministrio Pblico, do Tribunal de Contas e do cidado); pessoal (concursado cargo pblico); licitao (obrigatria);
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patrimnio bens pblicos (impenhorveis, inalienveis e imprescritveis); dirigente poltico (nomeado e demissvel ad nutum); receitas (prprias e oramentrias).
Fundao pblica
Definida pela Lei 7.596/87. entidade de Direito Pblico, criada por ato legislativo, sem fins pblicos, com autonomia administrativa. Regime igual ao da autarquia e da Administrao Pblica central. A ideia que se rene um patrimnio. Atribuio de personalidade jurdica a um patrimnio. Realiza precipuamente fomento e atividades de relevncia ao interesse pblico; exemplo: museus pblicos.
Empresas pblicas
Formada por capital integralmente pblico e predominantemente da Unio. Explora atividade econmica ou presta servio pblico. Possui regime jurdico hbrido, pblico e privado. No admite o elemento lucro e somente pode ser criada na forma do artigo 173 da CF. Possui quadro de pessoal prprio, contratado no regime celetista aps concurso pblico. Realiza licitao e admite sua organizao em qualquer forma comercial admitida em direito.
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Memorizar o conceito de autarquia, fundao pblica, sociedade de economia mista e empresa pblica, assim como o conceito de rgo.
Organizaes sociais
Novo tipo de entidade, pessoas jurdicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, institudas por particulares para desempenhar servios pblicos no exclusivos de Estado, com incentivo e fiscalizao do Poder Pblico, mediante vnculo atravs de contrato de gesto. Integram o Terceiro Setor. Reguladas pela Lei 9.637/98, que tambm define sua qualificao discricionria.
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Reforma administrativa
O Estado Social frente perspectiva de globalizao possua dois caminhos: ou fortalecia o universo estatal para no se subordinar ao domnio dos pases centrais ou inseria-se no contexto global de forma subordinada, acompanhando a ideologia do neoliberalismo e reduzindo a soberania. Neste ponto e acompanhando tendncia internacional de reducionismo e redimensionamento das atividades ditas estatais, o Estado brasileiro passou a direcionar os recursos pblicos ao custeio de atividades essenciais, retirando-se paulatinamente de setores da sociedade, os quais passam a ser geridos pela iniciativa privada e apenas fiscalizados pelo Poder Pblico. A Administrao Burocrtica do Estado Social (de prestaes) fulcrada no procedimento, na seleo legal de pessoal, no trinmio lei, legitimidade e democracia, e no controle efetivo de meios e resultados reorienta-se para um modelo gerencial de administrao, calcado no consenso e na procedimentalidade, na transferncia para o setor pblico no estatal dos servios sociais e cientficos competitivos, em que os meios no so controlveis, apenas importando o alcance do fim destinado. O Estado pretende no s coordenar e orientar, quando no direcionar, a atividade da iniciativa privada, atuando como ente regulador, atravs das agncias reguladoras. Para tanto, diferencia-se interesse pblico de interesse estatal e reorienta-se a dicotomia pblico-privado, criando um novo setor na esfera da Administrao Pblica, o setor pblico no estatal. H uma ntida tendncia de publicizao, no intuito de investir o particular na prestao do servio pblico e houve um intenso processo de privatizao de estatais. O que se observa, atualmente, uma crescente manifestao no sentido de agilizar os procedimentos administrativos, implantando-se para tanto o modelo gerencial. A busca da manuteno e respeito ao ncleo de direitos fundamentais fulcrados no cidado desde o Estado Liberal e presentes ainda no Estado Social deve ser a tnica da dita reengenharia do Estado brasileiro.
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Justificativas para a coordenao gerencial, conforme Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1999): potencial criativo e cooperativo dos entes da constelao social (colaborao) e estatal (cooperao); reduo de custos para o Estado e a sociedade (economicidade); simplificao da mquina gestora do Estado (racionalidade); reforo da mquina reguladora do Estado (publicizao); renovao das modalidades de prestao de servios do Estado (modernizao); atendimento s demandas reprimidas pelo fracasso do Estado social e socialista (legitimidade); racionalizao da atribuio e distribuio de competncia ao Estado (subsidiariedade). A Administrao Pblica, estruturada nas autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, de burocrtica assume tambm uma feio gerencial. ncleo estratgico; prestao de servios exclusivos do Estado; prestao de servios no exclusivos do Estado; entes voltados produo de bens e servios.
Ncleo estratgico
Inclui as polticas de gesto, engloba as carreiras tpicas de Estado, ministrios, Poder Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico. Esse o Estado mnimo da reforma. O princpio do ncleo estratgico a efetividade. o ltimo resqucio da Administrao Pblica burocrtica. o nico que continua com controle procedimental.
DIREITO ADMINISTRATIVO
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Agncias reguladoras
A realidade jurdica brasileira no possui um marco regulatrio nico. Assim cada agncia reguladora possui um universo especfico na sua lei criadora. No plano ideal, toda agncia reguladora deve possuir as caractersticas apresentadas a seguir.
Natureza jurdica
Pessoa jurdica de Direito Pblico. Autonomia ampliada em relao administrao da qual ela faz parte. A restaurao do conceito original de autarquia. Goza de ampla autonomia no nosso sistema jurdico. a autarquia em regime especial.
Criao
Por lei formal, especfica e unitemtica, mediante delegao legislativa, pois seno a agncia no tem como exercer sua autonomia. Essa delegao tem limites. O legislador confere os standards jurdicos nos quais a agncia vai se basear.
Instalao
Mediante decreto que contenha a regulamentao da lei e a aprovao do regimento interno.
Dirigentes
So agentes polticos. A sua investidura se d por ato complexo (indicao do Executivo e aprovao do Legislativo). No so demissveis ad nutum e possuem estabilidade via mandato. Possuem impedimentos e suspeies. Aps o prazo de vigncia do mandato, eles possuem algumas garantias, similares da estabilidade sindical, que se consubstanciam na quarentena, significando que o dirigente vai continuar recebendo por um certo tempo, para evitar que ele utilize as informaes e sofra prejuzos em funo da sua atuao enquanto dirigente.
Pessoal
O ideal seria que fossem servidores pblicos, com estabilidade sob o regime estatutrio. Seria como carreira de Estado na qual a estabilidade indispensvel ao exerccio da funo. Esse regime aplica-se s atividades afins.
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Receitas
Prprias e oramentrias (estas destinadas pelo legislador). As prprias se constituem em taxas para o exerccio do poder de polcia, multas, sanes, de todas as atividades que ela exera de maneira remunerada.
Contratos
Contratos de concesso so contratos administrativos. Tambm existem os contratos de administrao (quando compra alguma coisa etc.).
Licitao
O legislador poder delegar poderes para que a agncia possa ter seu estatuto licitatrio prprio.
Controles
Mesmo autnomas no so imunes a controle. O controle poltico no pode ocorrer, pois quebra a autonomia. O controle interno deve existir; o externo, feito pelo Tribunal de Contas, tambm incide. O controle social tambm existe e exercido por ouvidorias, audincia pblica e impossibilidade de segredo das informaes.
Privilgios
Todas das autarquias normais e mais alguns tpicos da autonomia ampliada. So eles: no pode haver contingenciamento do oramento da agncia (bloqueio dos valores pelo ministro, reduo da verba), as decises no podem ser revistas (no h duplo grau de jurisdio).
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eminentemente jurdicas, porm o poder normativo sobre normas tcnicas no acobertado pelo princpio da legalidade estrita, no sendo competncia privativa do legislativo, aceitando inclusive que a norma tcnica pode reduzir direitos. Diz que a lei estabelece os standards e a agncia os regulamenta.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Poder disciplinar
o que cabe Administrao Pblica para apurar as infraes disciplinares dos servidores pblicos e aos sujeitos disciplina administrativa, como aqueles que com a Administrao Pblica contratam, e aplicar penalidades. No abrange particulares no sujeitos disciplina interna da Administrao Pblica, pois nesse caso as medidas punitivas encontram fundamento no poder de polcia do Estado. decorrncia da hierarquia, discricionrio, o que deve ser entendido com ressalvas. A Administrao Pblica no tem liberdade de escolha entre punir e no punir, pois conhecendo falta praticada deve necessariamente instaurar procedimento administrativo para apurao e, se for o caso, punio. A discricionariedade reside limitadamente nos procedimentos previstos para apurao de falta. Nenhuma penalidade pode ser apurada sem o devido processo legal, o contraditrio e ampla defesa.
Poder hierrquico
A organizao administrativa baseada na hierarquia e na distribuio de competncias. H uma relao de coordenao e subordinao entre os vrios rgos que integram a Administrao Pblica, ou seja, estabelece a hierarquia. Decorrem diversos poderes: editar atos normativos (resolues, portarias, instrues), com o objetivo de ordenar a atuao dos rgos subordinados; dar ordens aos subordinados, o que implica no dever de obedincia, salvo para as ordens manifestamente ilegais; controlar a atividade dos rgos inferiores, para verificar legalidade, podendo anular ou revogar os atos (STF, Smula 473); aplicar sanes em caso de infraes disciplinares; avocar atribuies desde que no sejam de competncia exclusiva do rgo subordinado; delegar atribuies que no lhe sejam privativas. A hierarquia princpio, um critrio de organizao administrativa, mas pode ser tambm ordenamento hierrquico definido por lei com distribuio de competncias, e ainda, relao pessoal, obrigatria, de natureza pblica, relao de coordenao e subordinao entre o inferior e o superior.
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Memorizar os conceitos de organizao social, organizao da sociedade civil de interesse pblico e agncias reguladoras.
Ato administrativo
Anlise geral e conceito
O ato administrativo como materializao do exerccio da funo administrativa stricto sensu consagra a busca da concretizao dos conceitos primrios, gerais e abstratos contidos na norma legislativa, ou ainda, na norma constitucional. O ato administrativo uma fala prescritiva, s que detentora de um grau de abstrao significativamente menor. Seu contedo mandamental e seus limites so os que se depreendem do sistema normativo vigente, atinando ao prprio exerccio da funo administrativa. Desta forma, o ato administrativo pode ser conceituado como sendo uma declarao efetuada no exerccio da funo administrativa em sentido estrito, ou seja, no uso das prerrogativas pblicas. Vige a ideia de licitude: o ato administrativo deve ser possvel, jurdica e materialmente. Deve ser moral, manter um liame com a finalidade pblica pretendida, sob pena de desvio de poder e vcio do ato. A finalidade mediata do ato administrativo, que o interesse pblico, deve ser atendida.
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a finalidade (em sentido amplo, o interesse pblico, da coletividade; em sentido restrito, o resultado especfico que cada ato deve alcanar). Em face de vcios, o ato administrativo pode ser anulado por razes de ilegalidade em alguns dos seus elementos, sendo os efeitos dessa anulao ex tunc, retroagindo at a data da sua produo. Na anulao, busca-se retirar do ordenamento jurdico um ato invlido e seus efeitos. O artigo 5., LV, da Carta Federal, determina a observncia de contraditrio e ampla defesa para a sua efetivao. A Administrao, constatando ilegalidade em ato, tem o dever de invalid-lo, porm pode se abster de faz-lo sempre que a sua alterao provoque mais prejuzos que a sua manuteno. A revogao do ato administrativo se opera sobre atos vlidos por razes de convenincia e oportunidade, de mrito. Seus efeitos so ex nunc, no retroagindo. Tambm sofre limitaes, como o respeito aos direitos adquiridos, estatudo na Smula 473 do Supremo Tribunal Federal (STF). Quando essa declarao (ato administrativo) se opera em desconformidade com a moldura legal previamente estipulada para tanto, com defeitos em alguns dos seus elementos, diz-se estar ela viciada, razo pela qual impe o sistema a tomada de providncias para recomposio do Estado de Direito.
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de vontade (agente), com objeto (lcito ou ilcito), forma (lcita ou ilcita), finalidade (pblica ou no). Na sequncia que se verificar a sua validade. Se o agente foi pblico, investido em funo, com objeto relacionado ao agir estatal, forma e motivo, teremos um ato administrativo existente. Em relao validade, h a necessidade de verificao da competncia e capacidade do agente, da licitude e possibilidade do objeto, da forma legal, do motivo, lcito, suficiente e verdadeiro, da finalidade pblica, mediata e imediata. Em relao eficcia, dois so os momentos na doutrina: o da produo de efeitos e o da potencialidade de produzir efeitos. Nem sempre a presuno de validade vai indicar eficcia. Um ato invlido pode ser eficaz e produzir efeitos, os quais muitas vezes so protegidos pelo ordenamento jurdico. A publicidade e o cumprimento das obrigaes so condies para o implemento da eficcia.
Imperatividade
Em face do poder extroverso, uma vez existente o ato ele se torna obrigatrio mesmo para aqueles que no o aceitam, pois emitido com a caracterstica de Poder Pblico. Existe em todos os atos que impem obrigaes. uma das caractersticas que distinguem o ato administrativo do ato de Direito Privado.
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Autoexecutoriedade
Produo imediata de efeitos, a qual possibilita Administrao realizar seus atos sem necessidade de autorizao judicial. S existe em duas hipteses: quando a lei define ou em casos de urgncia poder de polcia. Exemplo: demolio de prdio que ameaa ruir. O nus da prova em juzo se inverte: ao invs da Administrao Pblica pedir a autorizao judicial, o particular que tentar impedir o ato.
Ato composto
o ato que resulta da somatria, da conjugao de vontades de dois ou mais rgos ou agentes. So necessrias duas vontades consonantes para que o ato se realize. A vontade de um instrumental em relao vontade do outro. Praticam-se dois atos, um principal e um acessrio. Exemplo: nomeao do ministro para o STF e para o Superior Tribunal de Justia (STJ) vontade do Senado para aprovar o nome e vontade do presidente para nomear. Exemplo: aposentadoria de juiz do Tribunal de Justia vontade do rgo especial dizendo que ela vivel e vontade do presidente do Tribunal de Justia, aposentando-o. A lei tem de dizer que tais autoridades devem se manifestar. A exigncia dessa dupla manifestao de vontade resulta da lei.
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Ato complexo
Ao contrrio do ato composto, o ato complexo tambm precisa de duas ou mais vontades de rgos ou agentes, mas essas vontades se fundem para formar um nico ato. As vontades so homogneas, h identidade de contudo e de fins.
Quanto s prerrogativas
Ato de imprio
Atos iure imperii seriam os atos praticados sob o manto de potestade pblica, no exerccio da soberania do Estado, praticados por ele na qualidade de poder supremo, supraindividual, com todas as prerrogativas e privilgios. Impostos unilateralmente e de forma coercitiva.
Ato de gesto
Atos iure gestionis seriam aqueles exercidos pelo Estado em situao de igualdade, de equiparao ao particular, no intuito da conservao e desenvolvimento do patrimnio pblico e para gesto de seus servios.
Atos gerais
O destinatrio , de maneira geral, toda a Administrao Pblica. Atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situao. So tambm os atos normativos da Administrao Pblica. Exemplo: circular, portarias, regulamentos, edital de concurso, edital de licitao.
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Atos abstratos
Preveem reiteradas e infindas aplicaes, as quais se repetem cada vez que ocorra a reproduo da hiptese neles prevista, alcanando um nmero indeterminvel e indeterminado de destinatrios. Exemplo: regulamento cujas disposies sempre acolhero novos casos tipificveis em seu modelo abstrato.
Atos declaratrios
Afirmam a preexistncia de uma situao de fato ou de direito. Exemplo: certido de que algum est matriculado em escola pblica.
Atos discricionrios
A Administrao Pblica dispe de certa margem de liberdade para decidir, pois a lei regulou a matria de modo a deixar campo para uma apreciao que comporta certo subjetivismo. A discricionariedade administrativa um espao de atuao do administrador. Vinculado aos parmetros jurdicos do regime jurdico administrativo, reside no mrito do ato administrativo. Exemplo: autorizao de porte de arma.
Memorizar a diferena entre ato discricionrio e vinculado e toda a classificao dos atos administrativos.
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importante frisar que, em que pese o servio pblico se traduza em uma opo poltica, o legislador tem pouca autonomia na sua configurao, vez que somente se apresenta vlido identificar uma atividade como servio pblico se ela preencher alguns pressupostos, nos quais a essencialidade estaria intimamente ligada com a dignidade da pessoa humana. Se, diversamente, for verificada atividade legislativa sem esse contorno, estar-se- diante da irrazoabilidade legislativa, portanto, reprovvel pelo ordenamento jurdico.
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do servio feita por particular. A noo de servio pblico se diluiu e aparentemente entrou em crise. Odete Medauar (1992) afirma que surgiram perturbaes na identificao jurdica do servio pblico, sobretudo oriundas da introduo de elementos privados. Inaugurou-se a ideia de gesto privada dos servios pblicos, em 1921, com o arrt Bac de Eloka, na qual se entendia que servio pblico no compreendia necessariamente a aplicao do Direito Pblico. Na realidade, a noo de servio pblico no est em crise, mas encontra-se redimensionada, de acordo com o permanente processo de evoluo e transformao pelo qual passa o Estado. A crise de limites, em que a separao das atividades pblicas e privadas j no mais to ntida, to factvel, o que redunda na dificuldade da conceituao do servio pblico, o qual tinha nessa separao sua base. De todo modo, a ideia essencial de servio pblico de prestao (CF, art. 175), necessariamente, devendo haver ligao com o ente estatal, no qual a fiscalizao da atividade atribuio do poder pblico competente e o regime jurdico o elemento formal da noo de servio pblico. Na verdade, constatou-se que a concepo poltica dominante que determina o que vem a ser servio pblico. Em ltima anlise, seria a consagrao do bem comum. Dessa forma, a noo de servio pblico no desapareceu, pelo contrrio, apresenta-se atual e extremamente necessria, no contexto do Estado Social e de reformulao do Estado brasileiro, eis que elemento fundamental para a preservao das conquistas do welfare state e para a manuteno da satisfao das necessidades da coletividade. A ideia do servio pblico como elemento garantidor do interesse pblico constitui a base de todo o Estado Democrtico de Direito, no qual se funda a Repblica Federativa do Brasil e essa concepo no foi alterada pela reforma do Estado dos anos 90 e deve ser preservada, sob pena de comprometimento do prprio texto constitucional. Apenas pode se entender a crise como um processo de readequao do servio em face do contumaz aumento das demandas no Estado Social, de prestaes variadas e inmeras, mas jamais como foco de conflito de sua existncia ou de questionamento de sua validade. O servio pblico constitui, sem dvida alguma, o ncleo de funcionamento do Estado, inclusive no aspecto de proteo das classes menos favorecidas, o que redunda, no caso de sua excluso, no questionamento da existncia e manuteno do prprio Estado, cuja razo de ser a de propiciar condies de vida dignas aos seus nacionais e a satisfao de suas necessidades.
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A noo de servio pblico tem base constitucional e pode ser vislumbrada como instrumento de integrao do Estado com o indivduo. Odete Medauar (1992) bem a define assinalando que o servio pblico transcende as ideias de autoridade e liberdade e em Direito Administrativo a expresso mais acentuada do bem comum.
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A sua natureza no permite que sejam prestados, mediante delegao, por serem incompatveis com o elemento lucro auferido pela iniciativa privada e com interesses particulares diversos do interesse pblico e bem comum. Exemplos claros so os servios de segurana pblica, defesa nacional, preservao da sade pblica, iluminao pblica, calamento. No so servios de consumo porque no so prestados mediante remunerao. Geralmente, so servios gratuitos ou de remunerao extremamente mdica, pelo seu carter e para se tornarem acessveis a toda a populao. So mantidos pelos tributos gerais e tambm chamados de servios uti universi. Nessa espcie de servio, os destinatrios compreendem toda a coletividade, sem individualizao, so indivisveis. A coletividade frui indiretamente os seus benefcios e de forma geral. Atividades passveis de delegao seriam aquelas compreendidas entre os servios imprprios, os quais no possuem a mesma conotao de essencialidade que os prprios. So os chamados servios uti singuli, em que os destinatrios so individualizados, os servios so divisveis, a fruio direta, e.g., servios de telefonia, gua, energia eltrica etc., podendo ser efetivos ou potenciais. So servios de utilidade pblica, os quais satisfazem necessidades e convenincias dos cidados e podem ser prestados pelo prprio Estado ou por delegao a terceiros, mediante concesses, permisses ou autorizaes. A sua retribuio feita mediante uma remunerao mensurvel ao consumo individual do servio, atravs de taxas ou tarifas.
Eficincia
Pelo princpio da eficincia, infere-se a exigncia de uma otimizao da prestao dos servios pblicos. Efetua-se na contemporaneidade uma recuperao histrica da eficincia como valor, apresentando-se atualmente como instrumento simblico de legitimao poltica.
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Emerson Gabardo (2002) assinala que, a partir da modernidade e das ideias de racionalismo e de emancipao do homem, alterou-se o panorama da legitimidade do Estado, que passa a ser medida pelos diferentes graus de efetividade. A lei e o direito surgem como o sustentculo de sua legitimao, o que, no seu modo de ver, acabou por acarretar, no decorrer desse processo, uma automatizao do direito formal e o desprestgio da eficincia, que gerou, novamente, um deficit de legitimao. De toda forma, trata-se de um dado que veio oriundo da Cincia da Administrao e que preza a busca do melhor resultado. Toda atividade administrativa deve estar relacionada aos melhores resultados, ao melhor servio. Prope-se uma ao administrativa rpida, pronta, precisa. A eficincia pode ser equiparada s regras de boa administrao, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administrador, sob pena, inclusive, de invalidade do ato administrativo.
Continuidade
O servio pblico no pode ser interrompido, pois essencial, satisfaz uma necessidade bsica da populao e pressupe regularidade. obrigatrio, no sentido da possibilidade do usurio, exigir a efetiva satisfao de suas necessidades. Deve ser prestado sempre da mesma forma, contnua e regular. Pelo princpio da continuidade, em caso de servio essencial, deve haver um funcionamento contnuo do servio, mesmo em se tratando de inadimplemento, sob pena de violao do princpio. Somente ao se tratar de servio no essencial que a interrupo autorizada. Essa a interpretao conferida ao pargrafo 3. do artigo 6. da Lei de Concesses e Permisses.
Atualidade
O princpio da atualidade pressupe que o servio seja atual, no sentido de acompanhar as inovaes tecnolgicas. Relaciona-se com o conceito de eficincia, envolvendo uma relao de custo-benefcio, de sorte a permitir ao Poder Pblico a avaliao da convenincia na substituio de tcnicas e equipamentos. Deve-se analisar se o custo econmico para promover a atualizao compensado por eventuais benefcios trazidos coletividade e se no implicar aumento exacerbado da tarifa. Em dados casos, todo cabvel que se vislumbre a ausncia da atualidade contrabalanceada pela modicidade da tarifa; esta constitui-se em outro princpio especfico do servio pblico que traduz o seu carter e a sua dimenso.
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Todo servio pblico s entendido como tal por ser essencial coletividade. Dessa forma, no h que se falar em tarifas seletivas ou segregadoras de camadas da populao, pois, intrinsecamente enquanto atividade voltada ao atendimento do interesse pblico, deve haver tarifas mdicas e acessveis a todos os cidados usurios.
Modicidade da tarifa
A modicidade da tarifa traz a noo de equilbrio entre o custo da prestao do servio e o lucro do concessionrio prestador de servio e se aplica aos servios pblicos denominados uti singuli. Compete ao Poder Pblico estabelecer os limites e critrios para a formao do valor da tarifa, exatamente para salvaguardar o interesse pblico e garantir o respeito ao ncleo essencial do princpio. A ideia de modicidade da tarifa nem sempre consegue satisfazer a noo fundamental do princpio de acesso a todos os que do servio necessitarem, pois, em certas situaes, o equilbrio entre custo e valor da tarifa est mantido e, mesmo assim, o servio ainda se apresenta proibitivo para muitos cidados. Nessa perspectiva, desenvolve a proposta de tarifa justa, a qual seria suportada pelo Estado no que tange parte que ainda restou inacessvel aos cidados, preservando-se o custo de execuo e o lucro do concessionrio.
Generalidade
A generalidade consiste na universalizao da prestao do servio, possibilitando o alcance a todos os usurios, sejam efetivos ou potenciais, ou ainda ao maior nmero possvel de usurios, abrangendo todas as manifestaes de necessidade, sem discriminaes incompatveis com o princpio da isonomia, utilizando as palavras de Maral Justen Filho (2003, p. 127). O privilgio na seleo de usurio para a prestao do servio ofende a generalidade, assim como a excluso de parte considervel e significativa dos usurios na fruio do servio.
Impessoalidade
A impessoalidade refere-se fundamental no discriminao quanto s condies de acesso dos usurios ao servio ofertado, ausncia de favoritismos ou de perseguies na prestao do servio. O servio pblico, para ser eficiente e adequado, deve, necessariamente, priorizar a impessoalidade e a generalidade em sua prestao.
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Adequao
Servio adequado aquele que satisfaz as necessidades da coletividade na sua exata medida. A Lei de Concesses (Lei 8.987/95) define servio adequado em seu artigo 6., pargrafos 1. e 7., I. Maral Justen Filho (2003) afirma que a adequao do servio constitui um conceito jurdico indeterminado, tese qual ns aderimos. Entende o referido autor que todo servio pblico deve ser prestado adequadamente, o que na tradio da doutrina se traduz em generalidade, uniformidade, continuidade e regularidade. Assinala que a adequao do servio consiste na sua compatibilidade com a realizao de diversos fins, relacionados com valores de segurana e eficincia. Nas suas palavras define que
[...] significa inevitvel risco de contradio. A mera leitura do pargrafo 1. do artigo 6. evidencia facilmente essa contraposio. O dispositivo determina que a adequao do servio importa condies tais como atualidade e modicidade das tarifas. H risco de que a satisfao do fim da atualidade produza o sacrifcio do dever da modicidade da tarifa. O acrscimo de exigncias destinadas a satisfazer a segurana pode encarecer o custo do servio. (JUSTEN FILHO, 2003)
O servio adequado se apresenta como um conceito indeterminado, pois reconhece-se a impossibilidade de pontuar todas as solues para todas as situaes, ao mesmo tempo em que se vincula a deciso do aplicador do direito conjugao de princpios jurdicos, satisfao do interesse pblico e concretizao do contedo do conceito. Assim, adequados no sero apenas os servios que renam as caractersticas exigidas como atributos normativos, mas tambm todos aqueles que, em face das circunstncias, possam ser reconduzidos ao conceito, novamente nas palavras de Maral Justen Filho (2003). A prestao de servios pblicos pode variar de acordo com as circunstncias externas, ao meio social e fsico, o que redunda que a avaliao da sua adequao deve priorizar essas circunstncias.
Formas de execuo
Ao Poder Pblico incumbe a prestao dos servios pblicos, de forma direta ou indireta, conforme preceitua o artigo 175 da Carta Constitucional. A forma da prestao do servio, da sua execuo, depender da opo constitucional, da possibilidade de delegao de dada atividade e da prpria natureza do servio. Passemos, pois, anlise de tais questes.
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Direta
O titular absoluto da atividade entendida como servio pblico o Estado, o qual no pode renunci-la por imperatividade constitucional, apenas deleg-la segundo certas circunstncias e com a permanncia do dever de fiscalizao. No entanto, existem certas atividades cuja prestao privativa do Estado, este no pode permitir a sua execuo pelo particular e deve assumi-la diretamente. So atividades que s se definem como servio pblico caso sejam prestadas pelo Estado, que s admitem o conceito de servio no sentido amplo, seja pelo seu carter de essencialidade, seja porque o interesse pblico assim o requer. Atividades relacionadas com a soberania e democracia do Pas, e.g., a segurana nacional, no podem ser delegadas ao particular via concesso ou permisso e devem ser obrigatoriamente prestadas pelo Poder Pblico. A sociedade no pode ficar sujeita a poderes pblicos que sejam utilizados segundo convenincias particulares, mas deve obter a segurana jurdica de que tais poderes s sero utilizados pelo Estado na busca e manuteno do bem comum. So indelegveis as atividades consideradas essenciais, as atividades pertencentes ao ncleo de competncias dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, do Ministrio Pblico e todas aquelas que, se exercidas pelo particular, colocariam em risco o Estado Democrtico de Direito, devendo ser prestadas de forma direta pelo Estado.
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A prestao do servio por entes privados deve ser entendida como uma delegao do Poder Pblico, o qual conserva, entretanto, a titularidade do servio (que no pode ser renunciada, como j mencionado) e, portanto, a obrigao de fiscalizar, assegurar o resultado e responder pela atividade.
Memorizar o conceito de servio pblico, seus princpios especficos e tambm prestar ateno na classificao.
Cdigo Tributrio Nacional (sentido estrito funo de polcia, polcia administrativa, atividade de polcia)
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem e aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
DIREITO ADMINISTRATIVO
um dever de absteno (non facere), a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo. toda atividade do Estado que visa condicionar e restringir o exerccio de direitos individuais, em nome do interesse pblico.
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atuao, no mais sendo exercido somente em relao s atividades de segurana, mas tambm em campos da ordem econmica e social. O que se entende, em suma, que o exerccio dos direitos individuais deve ser delimitado para que todos possam ter acesso a esses direitos. E a concepo social do Estado vai entender que ao Poder Pblico que cabe a regulamentao e a fiscalizao do uso ideal desses direitos. por isso que, para alguns autores, os Estados ditos sociais definem-se por permitir uma extensa limitao da liberdade individual em prol do interesse pblico. Veja como possvel explicar o Estado Social atravs, ento, da anlise das modalidades de atividade do Estado. Ora, ele , por definio, um Estado que pretende, com isso, garantir a todos os homens condies mnimas de sobrevivncia. Com isso, garantir essas condies basicamente atravs da prestao de servios pblicos. Contudo, mesmo em relao s atividades que no sejam servios pblicos, vai exercer uma grande interveno, fiscalizando e condicionando as atividades econmicas e sociais com o objetivo de assegurar, concretamente, o interesse pblico.
Consentimento
Vinculado (licena). Discricionrio (autorizao).
Fiscalizao
Medidas preventivas. Medidas repressivas (autuao constatao formal dos fatos).
Sano de polcia
Represso da infrao (aplicao de multa).
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Autoexecutoriedade. Coercibilidade.
Polcia de segurana
Ao repressiva Ilcito penal Direito Processual Penal Atuao atravs de corporaes especializadas
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Conceito de fomento
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2001)
Funo administrativa atravs da qual o Estado ou seus delegados estimulam ou incentivam, direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administrados ou de outras entidades, pblicas e privadas, para que estas desempenhem ou estimulem, por seu turno, as atividades que a lei haja considerado de interesse pblico para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade.
DIREITO ADMINISTRATIVO
A interveno no domnio econmico atualmente se d atravs da Regulao da atividade econmica, que ocorre por meio de: fiscalizao; incentivo; planejamento. O Estado passa a regulador, promotor e planejador da atividade econmica, na forma do artigo 174 da CF Estado como agente normativo e regulador.
Indica-se a leitura e fixao dos conceitos de poder de polcia e fomento e a distino entre polcia administrativa e polcia de segurana.
DIREITO ADMINISTRATIVO
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Princpio da boa-f
No processo administrativo, incide na esfera do anseio de certeza e segurana jurdica, mediante a garantia da lealdade e boa-f tanto da Administrao Pblica que instaura o processo, instrui e decide, quanto do particular que com ela se relaciona (servidor pblico acusado ou litigante). A boa-f incorpora o valor tico da confiana, da certeza de que no se tem uma Administrao Pblica de surpresas. No se pode deixar de reconhecer que hoje, com as profundas alteraes havidas no texto constitucional, ensejando uma nova concepo de Estado, pode acontecer que certas transgresses ao texto constitucional sejam cometidas por justificvel ignorncia, de boa-f, e isso no pode ser desprezado pelo Direito. O princpio da legalidade no autoriza que todas as controvrsias a respeito de questes administrativas se resolvam pela simples verificao da conformidade do ato com a lei, sem que se investigue tambm a presena ou ausncia de boa-f. Nesse passo, interessante notar que, muitas vezes, o cumprimento de disposio literal de lei, escudado no interesse pblico, acaba por encobrir graves injustias e arbitrariedades. O princpio da legalidade no representa o nico comando vinculativo da atividade administrativa, mas tambm o princpio da boa-f, vetor que deve reger as relaes estabelecidas entre a Administrao Pblica e os particulares, sendo mecanismo de preservao das relaes jurdicas em atendimento ao interesse pblico. No processo administrativo, a boa-f pode se manifestar: no exerccio de poderes e faculdades com relao ao tempo (fixao de prazos adequados ao cumprimento da prestao, sendo vedada a imposio de obstculo resultante de comportamento desleal); no estabelecimento de um debate processual leal, com vedao de condutas contraditrias e que atentem contra a dignidade humana; na interdio ao abuso de direito; no respeito aos motivos que determinaram a edio do ato; na proibio indevida utilizao do processo; na restrio s provas desnecessrias e atos inteis soluo da questo processual; no dever de colaborao recproca entre as partes; no dever de informao (no admitida a omisso de informaes ou dados relevantes ao debate processual e que podem ajudar na soluo).
DIREITO ADMINISTRATIVO
Lei 9.784/99: artigo 2., IV. Dever expresso do Poder Pblico de atuar segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f. Artigos 3., I, e 4., II e III. Vedao s provas obtidas por meio ilcito: artigo 30, e s provas ilcitas, desnecessrias ou protelatrias: artigo 38, pargrafo 2..
Princpio da oficialidade
Poder de iniciativa conferido Administrao Pblica para instaurar o processo, na instruo do processo e na reviso de suas decises. Compreende tanto a impulso de ofcio quanto a instruo de ofcio. Cabe Administrao Pblica tomar todas as providncias necessrias ao trmite contnuo para que se chegue, sem delongas, deciso final. Diz respeito responsabilidade da Administrao Pblica pelo andamento regular e contnuo do processo, independentemente da provocao dos sujeitos. No se confunde com unilateralidade das decises administrativas. Relaciona-se com a garantia de um processo sem dilaes indevidas. Depois de instaurado, o processo no pode ser paralisado, pois isso corresponderia a deixar descurado um interesse pblico. H interesse pblico na deciso em si mesma, seja qual for que venha a ser.
Princpio do contraditrio
a audincia bilateral. Propicia aos sujeitos a cincia de dados, fatos, documentos, argumentos, de modo a que sejam apresentados outros dados, fatos, documentos e argumentos. Paridade de armas. Verifica-se: adequada instaurao, necessidade de motivao; oportuna citao/ intimao do interessado; adequada instruo e fase probatria, com participao ativa e crtica do interessado (litigante/acusado). Ex.: no processo disciplinar, o direito de audincia do servidor acusado audincia e presena fsica possibilita a interao subjetiva do servidor com o seu juiz funcionando como um instrumento imprescindvel para a adequada formao do convencimento deste.
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Precluso administrativa
a perda da faculdade processual pela inrcia ou intempestividade de seu exerccio por parte de quem a podia fazer atuar. Incide para todos (Administrao Pblica e particulares) os participantes do processo administrativo em razo da consagrao constitucional do processo administrativo processualizao da atividade administrativa impe um tratamento srio, de boa-f, responsvel e igualitrio entre as partes. Lei 9.784/99 apesar de no dar um regramento cuidadoso ao instituto da precluso, no o ignorou. Dele tratou no artigo 63: [...] desde que no ocorrida a precluso administrativa.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Reviso administrativa
Constitui um verdadeiro poder-dever (homenagem aos princpios da legalidade, da boa-f, da indisponibilidade do interesse pblico, da finalidade). Lei 9.784/99 artigo 63, pargrafo 2.. O poder-dever de reviso do ato administrativo ilegal STF, Smulas 346 e 473 deve ser compreendido a partir da processualizao da atividade da Administrao Pblica, amparada nas garantias do devido processo legal e do processo administrativo (contraditrio e ampla defesa) CF, artigo 5., LIV e LV. H de se ter em conta outros princpios igualmente importantes e vinculadores do agir administrativo: segurana das relaes jurdicas, boa-f de terceiros. Em homenagem a tais princpios, Srgio Ferraz (2001) entende que deve ser evitada a invalidao de ofcio do ato administrativo viciado ou irregular, a menos que tais irregularidades sejam de tal gravidade que se apresentem absolutamente inadmissveis pelo ordenamento jurdico. Reviso do processo a qualquer tempo, sempre que houver um fato novo que a justifique. No vale a mera alegao de injustia.
Reformatio in pejus
O artigo 64 da Lei 9.784/99 expressamente prev a possibilidade de reforma da deciso para pior. Analisando o recurso, a autoridade competente poder agravar da pena, exigindo, devendo ser cientificada a parte para que se manifeste. A Administrao Pblica pode avocar para exercer a autotutela, no estando limitada ao pedido. Esse poder de autotutela um poder amplo. Aqui, lembre-se de que no h separao entre acusao e julgador. A Administrao Pblica parte (acusa e julga). A Administrao Pblica pode decidir alm do pedido, agravando a pena. Ocorre que a no incidncia da proibio da reformatio in pejus tem um efeito inibitrio ao princpio da ampla defesa. Tem-se decidido que a reformatio in pejus pode incidir nos casos em que a parte recorreu. No processo penal, a reformatio in pejus s existe quando apenas a defesa recorreu. Isso decorre da passividade e tambm de outro princpio que s existe na funo jurisdicional: da acusao; aqui h distino entre rgo julgador e rgo acusador.
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No processo administrativo disciplinar, s se admite a reformatio in pejus quando, antes de proferir a deciso pelo agravamento da pena, a autoridade superior possibilite a ouvida da parte, sob pena de ofensa ao princpio da ampla defesa. A Lei 8.112/90, em seu artigo 168, pargrafo nico, alberga a reformatio in pejus. Para salvar o dispositivo, atravs de uma interpretao conforme, tendo em vista as garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditrio e da ampla defesa, antes da manifestao da autoridade superior, impe-se a ouvida do indiciado, para que se manifeste ante a possibilidade de agravamento da pena.
Juiz natural
Conquanto no esteja literalmente posto na Constituio, consectrio de interpretao ou orientada pelo sentido do sistema constitucional. A sua incidncia no processo administrativo disciplinar garante a imparcialidade e objetividade do julgamento administrativo. No possvel garantir-se o direito defesa do acusado, cercado com as formalidades devidas, seno com a participao de uma autoridade previamente designada. Nada valem os princpios do contraditrio e da ampla defesa, caso o processo administrativo disciplinar seja conduzido por agente pblico cuja conduta seja marcada pela parcialidade.
Lei 8.112/90
Instaurao (arts. 143; 145, III; 146; 149 e 150)
a primeira fase do processo disciplinar, mas vai alm da mera formalizao da designao da Comisso Processante. A instaurao do processo administrativo disci-
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plinar corresponde a uma das possveis decises da sindicncia (dela pode resultar o arquivamento, a imposio de penalidade leve sindicncia-processo e a instaurao do processo administrativo disciplinar). Sempre que houver a presuno do cometimento de falta, haver a instaurao. Disso decorre que, quando a Administrao Pblica instaura um processo administrativo disciplinar, est atestando que h responsabilidade a ser apurada. Tecnicamente, corresponde a uma acusao, pois, em face da regra da necessidade de motivao desse ato administrativo, a Administrao Pblica ter de imputar fato determinado e a respectiva sano ao servidor. O servidor figura como acusado, no indiciado. Comisso processante composta por trs servidores detentores de cargos efetivos, de nvel igual ou superior ao do acusado, devendo agir com independncia e imparcialidade. O sigilo e o carter reservado das reunies deve ser interpretado luz da Constituio Federal em relao a terceiros, para preservar a intimidade do acusado, no para este, que deve ter acesso a todos os atos, como garantia do contraditrio e da ampla defesa. Contraditrio (oportuno e adequado chamamento do servidor ao processo) desde o incio. Em todos os momentos. Concepo democrtica do processo dialgica. Administrao Pblica em situao de igualdade (paridade de armas). A portaria inaugural deve conter todos os elementos necessrios identificao do servidor, a conduta tida como reprovvel e a sano correspondente. Imprecaes genricas devem ser rejeitadas porque inviabilizam o direito de defesa. A instaurao se d atravs de uma das possibilidades de deciso da sindicncia (art. 145, III). A sindicncia punitiva no mais admitida em nossos tribunais. O inciso II, do artigo 145 deve ser interpretado como sindicncia-processo. Sindicncia-procedimento meramente investigatria, dela no podendo resultar pena. O processo no se identifica pelo rtulo, mas pela presena das garantias do contraditrio e da ampla defesa.
Inqurito ou instruo
artigo 153 (acusado); artigo 154; artigo 155 (comisso vai colher todos os dados elucidao dos fatos); artigo 156 (assegura a participao do servidor);
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Indiciamento
Artigo 161 deve especificar os fatos e dispositivos infringidos e a pena a ser aplicada. O dispositivo refere citao para caracterizar o chamamento do servidor ao feito, depois de indiciado. No entanto, como garantia do contraditrio, o seu chamamento deve preceder ao indiciamento (deve ocorrer desde a instaurao), sob pena de cerceamento de defesa. Se a Administrao Pblica no tem certeza da irregularidade ou autoria, deve valer-se da sindicncia.
Defesa tcnica
A defesa tcnica aquela realizada por advogado constitudo nos autos e no obrigatria em processos administrativos disciplinares a partir do entendimento firmado na Smula Vinculante 5, do Supremo Tribunal Federal (STF), a qual afastou qualquer nulidade processual decorrente da ausncia de defesa tcnica em processos disciplinares. Assim, deve ser preservado o contraditrio e ampla defesa no processo administrativo disciplinar, por fora do artigo 5., inciso LV, da Constituio Federal, mas o seu exerccio poder ser efetuado pela parte acusada, dispensando-se a presena de advogado.
CF, art. 5. [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Relatrio
Artigos 165 e 166.
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Recurso
Lei 8.112/90, artigos 108 e 109 30 dias previsto no Captulo do Direito de Petio; Lei 9.784/99, artigo 59 10 dias. Lei 6.174/70.
Agentes pblicos
Conceito e anlise geral
Aquele que exerce funo pblica. Pessoa fsica ou jurdica. Independente de vnculo direto com a Administrao Pblica. Agente pblico no exerccio de funo. O conceito de agente pblico abrangente de forma a incluir todos aqueles que exerceram funo pblica, independente de cargo ou nomeao. De fato, sugere que uma pliade de pessoas que prestam ou prestaram servios ao Poder Pblico, para fins de responsabilidade civil, possam ser consideradas agentes pblicos, em que pese os mais distintos vnculos e atividades. Para Digenes Gasparini (2004), agentes pblicos seriam aquelas pessoas, fsicas ou jurdicas, que sob qualquer liame jurdico e algumas vezes sem ele prestam servios Administrao Pblica ou realizam atividades que esto sob sua responsabilidade. Segundo o autor, a noo ora discutida alcana as mais variadas classes de agentes, abrangendo os agentes polticos, delegados de servio pblico ou de funo ou ofcio pblico, os servidores requisitados (mesrios, escrutinadores e jurados), os servidores temporrios etc. Ou seja, o conceito atm-se ao desempenho de funo pblica, seja de que nvel for, independente de investidura, natureza ou vinculao. A responsabilidade civil se operar perante o ato do agente que, agindo nessa qualidade, lesionar terceiro, conforme o claro texto constitucional (CF, art. 37, 6.). Donde se pode afirmar que h agente pblico se houver funo pblica. S existe agente pblico se este estiver investido em funo pblica, independente do vnculo jurdico com a Administrao, ressaltando-se que a natureza da funo tambm tem que ser pblica.
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Di Pietro (2004, p. 554) afirma, nesse aspecto, que no basta ter a qualidade de agente pblico, pois, ainda que o seja, no acarretar a responsabilidade estatal se, ao causar o dano, no estiver agindo no exerccio de suas funes. Para fins de responsabilidade subsidiria do Estado, incluem-se tambm como agentes pblicos as pessoas jurdicas de Direito Privado, ou aquelas pblicas auxiliares do Estado, as quais desempenham concesso ou delegao explcita.
Classificao
No tocante aos diferentes aspectos do conceito, Lucia Valle Figueiredo (2000) classifica os agentes pblicos em espcies, consubstanciadas nos servidores pblicos (funcionrios pblicos detentores de cargos pblicos, contratados ou admitidos), particulares em colaborao com a Administrao e agentes polticos. Em tempo, tambm inclui os agentes com funes delegadas. Dividem-se em: agentes polticos; servidores pblicos; particulares em colaborao com o Administrao Pblica (agentes delegados).
Agentes polticos
Vnculo no profissional, mas poltico. Agentes polticos constituem a classe de agentes pblicos ligada ao ente estatal atravs de uma relao jurdica de alta hierarquia em relao aos demais, os quais lhes devem obedincia. So agentes que ocupam dentro do sistema organizacional do Poder Pblico cargos de relevncia hierrquica, estando na composio da Administrao Pblica afetos a cargos de comando e direo. A eles incumbe-se a exteriorizao da orientao da Administrao em seus mais variados setores, sejam tcnicos ou polticos. Diz-se polticos, pois o vnculo jurdico que os une ao Estado no ligado sua capacidade profissional, mas apenas e to somente sua qualidade de cidados. So os componentes dos primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio de atribuio. Incluem-se Chefes do Poder Executivo Federal, Estadual e Municipal membros do Legislativo, Magistratura, Ministrio Pblico, Tribunal de Contas.
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Titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas. Ocupantes de cargos que compem o arcabouo constitucional do Estado; esquema fundamental do Poder Presidente da Repblica, Governadores, Prefeitos e respectivos auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios), Senadores, Deputados e Vereadores. Exercem um mnus pblico. Vnculo no empregatcio, mas institucional com o Poder Pblico, porm descende da Constituio Federal (CF) e das leis. Supera a estrutura tradicional das funes do Estado do esquema tradicional dos freios e contrapesos captao da vontade popular ou de representao da vontade popular. Exclui-se, com isso, o Poder Judicirio. Liga-se ideia de governo e de funo poltica. A forma de investidura a eleio (chefes do Executivo e Legislativo). Para os de livre escolha do Chefe do Executivo mediante nomeao (Secretrios de Estado).
Servidores pblicos
Abarca todos aqueles que tm com o Estado e entidades da Administrao indireta, autrquica ou fundacional relao de natureza profissional e carter no eventual sob vnculo de dependncia. Pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Pblica indireta, com vnculo empregatcio e remunerao paga pelos cofres pblicos. Diferencia cargos e empregos. Cargos: so as mais simples e indivisveis unidades de competncia a serem expressadas por um agente. Empregos: relaes regidas pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Dividem-se em: 1. Servidores pblicos civis de qualquer dos Poderes titulares de cargos pblicos estatutrios. So os funcionrios pblicos. Ocupam cargos pblicos estatutrios. Exemplos: artigo 2. da Lei 8.112/90 e Lei Estadual 6.174/70 (do Paran). 2. Empregados da Administrao Pblica direta e indireta. So os empregados pblicos CLT aqueles que ocupam empregos pblicos e mantm vnculo quando: admitidos sob o vnculo celetista para funes subalternas;
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atenderem necessidade temporria de excepcional interesse pblico. So os servidores temporrios tempo determinado, exercem funo, no tm vnculo a cargo ou emprego. 3. Servidores empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista CF, art. 173 todos celetistas, obrigatoriamente.
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Na CF, tem-se na funo dois tipos de situao: funo de servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, para as quais no se exige, necessariamente, concurso pblico. Para atender necessidade temporria, de excepcional interesse pblico, a Administrao Pblica pode efetuar contratao de pessoal por tempo determinado, na forma da Lei 8.745/93. funo de natureza permanente (chefia, assessoramento para os quais o legislador no crie cargo respectivo CF, art. 37, V cargo em comisso). Emprego pblico: vnculo profissional, concurso pblico, relaes regidas pela CLT.
Acessibilidade e concurso
Artigo 37, I e II. A CF buscou: iguais oportunidades a todos de disputar cargos ou empregos;
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impedir o ingresso sem concurso. Celso Antonio Bandeira de Mello: no exigvel concurso para elevao na carreira ou nas linhas de ascenso preestabelecidas, at porque h outros critrios de promoo (merecimento e antiguidade); no vedado aos estrangeiros. Veda-se a discriminao por idade ou sexo artigo 7., XXX; artigo 39, pargrafo 2.. O acesso submete-se aos princpios do artigo 37, caput. Nas estatais, o concurso exigido.
Provimento
o ato de designao de uma pessoa para o preenchimento de um cargo, para titularizar um cargo. Ainda em relao acessibilidade, a CF utiliza o termo provimento para denominar o preenchimento do cargo nos termos da lei, a designao de uma pessoa para o preenchimento de um cargo. O provimento materializado atravs de ato de nomeao do servidor. Inicial e autnomo. Derivado vertical promoo. Derivado horizontal readaptao. Derivado por reingresso reverso, aproveitamento, reconduo e reintegrao. Formas de provimento dos cargos pblicos: Lei 8.112/90, artigo 8..
Provimento derivado
O preenchimento do cargo se liga a uma relao anteriormente existente entre o provido e o servio pblico. Deriva, procede de um vnculo anterior. H modalidades:
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No h a mesma tipicidade que no Direito Penal por expresses vagas. H uma certa discricionariedade Lei 8.112/90, artigo 128. Necessrio motivao no vincula o relatrio da comisso autoridade que aplica a pena.
Licitaes pblicas
Anlise geral
cedio que a Administrao Pblica no autossuficiente no sentido de atender s suas prprias necessidades como tambm as necessidades da coletividade, tendo, na maioria das vezes, que buscar no mercado pessoas fsicas ou jurdicas, capazes de suprir essas demandas. Diferentemente dos particulares que gozam de total liberdade quando celebram determinados negcios jurdicos, o Poder Pblico necessita, por fora no apenas de mandamento constitucional, mas tambm em razo de disciplina jurdica infraconstitucional, instaurar procedimento administrativo prvio denominado licitao.
Conceito de licitao
Licitao um conjunto de atos administrativos praticados de forma ordenada e sucessiva e que objetivam o irrestrito atendimento ao princpio constitucional da isonomia bem como a obteno da proposta mais vantajosa em razo de um negcio jurdico pretendido pela Administrao Pblica. Desta forma, apresenta-se a licitao como um dos meios lcitos e hbeis atravs do qual o Poder Pblico concretiza sua relaes contratuais. Alm de constituir-se em procedimento prvio aos negcios jurdicos pblicos, , segundo a melhor doutrina, o antecedente necessrio dos contratos administrativos, sendo este o seu consequente lgico. mister ressaltar que o procedimento licitacional no o nico meio pelo qual a Administrao Pblica contrata com terceiros. No podemos olvidar que a regra geral, quando da contratao com terceiros, a instaurao prvia do procedimento licitatrio, porm, a disciplina infraconstitucional contempla excees a essa regra, autorizando o agente pblico a afastar esse procedimento e contratar diretamente, se o caso concreto se subsumir a uma das hipteses de licitao dispensvel, dispensada ou inexigvel. Atravs da licitao temos, sem dvida alguma, a materializao concreta dos princpios constitucionais da moralidade e do tratamento isonmico.
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De fato, o Constituinte de 1988, conforme se depreende de uma leitura do artigo 37, XXI, ao tratar da questo pertinente s licitaes, adota natureza processual. Por sua vez, a Lei 8.666/93 em diversas passagens faz aluso natureza procedimental, e.g., artigo 4., caput e pargrafo nico. O processo constitui-se em uma sucesso de atos orientada para a coisa julgada, tendo por objetivo a resoluo de um conflito de interesse submetido jurisdio, em que necessariamente deve ser respeitado o devido processo legal em seus dois aspectos (contraditrio e ampla defesa). O procedimento administrativo, por sua vez, e especificamente em matria licitacional, orienta-se numa sequncia lgica de atos, na qual o antecedente vincula o consequente, no intuito de alcanar a proposta mais vantajosa para a Administrao, prestigiando o tratamento isonmico. Romeu Felipe Bacellar Filho (1998) afirma que o procedimento o gnero e o processo a espcie, distinguindo daquele pela participao em contraditrio. Entendemos, assim, que o conceito de licitao se relaciona efetivamente com um procedimento administrativo, o que, luz da lio do autor acima citado, no se incompatibiliza com o texto constitucional. procedimento administrativo marcado pela caracterstica processual da necessria garantia do devido processo legal. O procedimento licitatrio, assim, deve ser entendido como um meio para a obteno daquilo que for melhor, mais oportuno, mais conveniente ao interesse pblico que , sempre, juridicamente protegido.
O tratamento constitucional
a partir do texto constitucional que devemos iniciar o estudo acerca da disciplina jurdica regedora das licitaes. Assim, torna-se importante destacar o contido em seu artigo 22, XXVII, desta forma disposto:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: [...] XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as Administraes Pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, 1., III;
Pelo comando acima transcrito, infere-se que Unio compete legislar, de forma privativa, acerca de normas gerais de licitao e contratao, cabendo s demais pessoas polticas (Estados-Membros, Municpios, Distrito Federal) a faculdade de disciplinar
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questes relativas s normas especficas que envolvem a matria. Ainda no campo constitucional, mister destacar a disposio do artigo 37, XXI, assim encontrada:
Art. 37. A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Pela inteleco do dispositivo acima transcrito, percebe-se, desde logo, a instituio de uma regra geral a ser observada por ocasio das contrataes pblicas, qual seja, a instaurao prvia da licitao e, ainda, as excees a essa regra (contratao direta sem licitao), disciplinadas pela legislao infraconstitucional. Na atualidade, o instituto da licitao norteia o processo de contratao pblica em nosso pas e, por conseguinte, foi expressamente consignado no inciso XXI do artigo 37 da Carta Magna de 1988.
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Em junho de 1993, foi sancionada a Lei Federal 8.666, a qual regulamenta o artigo 37, XXI, da CF e institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias. A partir de ento, a Lei 8.666/93 vem, ao longo destes ltimos anos, sofrendo inmeras modificaes, conforme segue, em apenas alguns exemplos elencados: Lei 8.883/94 (alterou inmeros artigos da Lei 8.666/93); Lei 9.032/95 (alterou o pargrafo 2. do artigo 71 da Lei 8.666/93); Lei 9.648/98 (alterou diversos artigos da Lei 8.666/93); Lei 9.854/99 (acresceu ao artigo 27 da Lei 8.666/93 o inciso V); Medida Provisria 2.026/2000 (institui, para a Unio, a modalidade de licitao denominada prego, voltada para a aquisio de bens e servios comuns); Decreto 3.555/2000 (regulamenta o artigo 1. da Medida Provisria que institui o Prego); Decreto 3.693/2000 (d nova redao a dispositivos do Regulamento aprovado pelo Decreto 3.555/2000); Decreto 3.697/2000 (regulamenta a utilizao de recursos tecnolgicos da informao em licitao modalidade prego); Decreto 3.722/2001 (regulamenta o artigo 34 da Lei 8.666/93 e dispe sobre o SICAF); Lei 10.520/2002. Diante desse quadro que, conforme evidenciado, vem sendo constantemente alterado, cabe ao agente pblico se cercar de todas as cautelas possveis no sentido de, ao praticar determinado ato, verificar se a providncia tomada encontra-se conforme o sistema normativo vigente naquele momento, evitando-se dessa forma aes no autorizadas ou no dispostas em lei. Assim, fica registrada essa advertncia. Alm do arcabouo normativo acima citado, possvel encontrar leis editadas por outras pessoas polticas (Distrito Federal, Municpios, Estados-Membros), cada qual estabelecendo para si disciplina mais detalhada, desde que no conflitante com as normas gerais, cuja competncia para legislar, como j visto, exclusiva da Unio.
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moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
Da legalidade
Em sede licitacional, o princpio da legalidade revela-se de forma inequvoca na disposio contida no artigo 4. da Lei 8.666/93, ao estabelecer que todos quantos participem da licitao tm direito pblico subjetivo fiel observncia da lei. Referido dispositivo possui como destinatrios no s os licitantes, mas tambm os eventuais interessados em dela participar bem como os cidados, tendo em vista o interesse pblico envolvido. Por esse princpio, os certames licitacionais, em todas as suas fases, encontram-se vinculados disciplina jurdica regedora da matria, obrigando que os vrios atos praticados ao longo do competitrio guardem absoluta conformidade com a lei em seu sentido amplo.
Da impessoalidade
O princpio da impessoalidade figura entre os referidos no texto constitucional. Ao fix-lo, o constituinte reiterou que a Administrao Pblica deve pautar suas aes sem favoritismos, sem perseguies, sem privilgios, sem direcionismos de ordem subjetiva. Igualmente, acentuou que discriminaes infundadas no podem ser toleradas na gesto da coisa pblica.
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Embora a Lei 8.666/93 faa referncia expressa ao princpio da moralidade e da probidade administrativa, entendemos que ambos guardam uma ntima correlao, possuindo um mesmo significado. Todavia, surge uma diferena mais acentuada quando nos deparamos com atos de improbidade tidos como ilcitos e punveis pelo ordenamento jurdico. Nessa hiptese, a improbidade ganha um conceito mais preciso, atingindo atos desonestos ou imorais e tambm os ilegais, conforme o contido na Lei 8.429/92.
Da igualdade
O princpio da igualdade ou da isonomia tem fundamento constitucional, visto que a Carta Magna proclama que todos so iguais perante a lei. Na concepo de J. J. Gomes Canotilho (1992, p. 575),
[...] a afirmao todos os cidados so iguais perante a lei significava, tradicionalmente, a exigncia de igualdade na aplicao do direito. Numa frmula sinttica, sistematicamente repetida, e que pertence a Anschtz: as leis devem ser executadas sem olhar s pessoas.
O tratamento isonmico condio de validade nas licitaes, [...] a espinha dorsal da licitao. condio indispensvel da existncia de competio real, efetiva, concreta. S existe disputa entre iguais, a luta entre desiguais farsa (ou, na hiptese melhor: utopia), conforme ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld (1994, p. 20). Essa igualdade, todavia, no pode ser considerada em termos absolutos; assim, pode a Administrao licitadora estabelecer certas discriminaes, desde que fundamentadas, compatibilizando o referido princpio com o interesse pblico objetivado. O que se veda com a sua aplicao so exigncias discriminatrias descabidas, divorciadas do interesse coletivo perseguido, impertinentes, fixadas unicamente para favorecer ou at mesmo prejudicar licitantes, afastando-os injustificadamente da competio.
Da publicidade
De compreenso imediata, referido princpio tem por escopo garantir a transparncia da atividade administrativa, de maneira a possibilitar a todos plena cincia dos atos dela emanados, cincia esta para que em se discordando da providncia adotada pelo agente pblico sejam acionados os competentes mecanismos de controle. A publicidade a regra; o sigilo, a exceo. Alis, convm acentuar que os atos sigilosos apenas so admitidos nas estritas e reduzidas hipteses legais. Em matria de licitao, sigiloso apenas o contedo das propostas, at a abertura dos respectivos envelopes.
DIREITO ADMINISTRATIVO
A publicidade dos atos praticados ao longo do competitrio licitacional deve ser verdadeira, clara e eficaz, propiciando a todos um efetivo conhecimento no s das pretenses da Administrao Pblica, como tambm das suas aes e decises.
Do julgamento objetivo
Pelo princpio do julgamento objetivo, estampado no caput do artigo 3., bem como nos artigos 44 e 45 da Lei 8.666/93, afasta-se, desde logo, qualquer fator ou condio que possa representar, para a comisso julgadora, escolhas pessoais, impresses ou preferncias de ordem subjetiva. Dessa forma, julgamento objetivo aquele fundado em parmetros e critrios concretos, exatos, precisos e previamente explicitados no ato convocatrio, e subjetivo aquele que se norteia por critrios de ordem pessoal. O legislador federal da disciplina jurdica das licitaes fez clara opo pelo critrio objetivo, estabelecendo que, na grande maioria dos certames instaurados, a Administrao Pblica deve adotar o tipo de licitao com menor preo, afastando-se assim, todo e qualquer grau de subjetividade que possa atribuir comisso de licitao por ocasio do julgamento e classificao das propostas. Dessa forma, o julgamento dos competitrios licitacionais deve ser pautado na mais absoluta objetividade, pois qualquer entendimento em contrrio, por certo, ignora os mais elementares princpios sobre a matria, constituindo-se a licitao em mera roupagem de legalidade a uma contratao fraudulenta.
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Modalidades de licitao
A Lei 8.666/93 contempla as seguintes modalidades de licitao: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso, leilo e prego. Concorrncia: a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto. Tomada de preos: a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. Convite: a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. Concurso: a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias. Leilo: a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no artigo 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. Prego: a modalidade de licitao para aquisio de bens e servios comuns, promovida no mbito de todas as unidades da federao. O objeto so bens e servios encontrados de forma padronizada no mercado, qualquer que seja o valor estimado da contratao, em que a disputa pelo fornecimento feita por meio de propostas e lances em sesso pblica.
Tipos de licitao
Uma vez elaborado o ato convocatrio e aps exame e aprovao da assessoria jurdica da Administrao, conforme preceitua o pargrafo nico do artigo 38 da Lei 8.666/93, h que se dar a devida e necessria publicidade ao certame, na forma e intensidade determinada pelo artigo 21 do mesmo Diploma Legal, tendo incio a fase externa do competitrio.
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Na fase externa, ocorre o recebimento dos envelopes bem como as sesses pblicas destinadas sua abertura, a deciso quanto habilitao ou inabilitao de licitantes, o julgamento e classificao de propostas, o processamento e julgamento dos eventuais recursos, enfim, o rito procedimental para essa fase encontra-se descrito no artigo 43, da Lei de Licitaes. De acordo com os incisos do artigo 45 da Lei 8.666/93, so tipos de licitao: menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo, maior lance ou oferta. Menor preo ou lance: quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo. Melhor tcnica: utilizada exclusivamente para contratao de servios de natureza predominantemente intelectual e ainda para aquisio de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto, nos termos do contido no pargrafo 3. do artigo 46 da Lei 8.666/93. Tcnica e preo: utilizado exclusivamente para contratao de servios de natureza predominantemente intelectual, para contratao de bens e servios de informtica e ainda para aquisio de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto, nos termos do contido no pargrafo 3. do artigo 46 da Lei 8.666/93. Maior lance ou oferta: utilizado nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso. (Lei 8.666/93, art. 45, IV). Percebe-se, desde logo, a preferncia do legislador pelo tipo menor preo, j que os demais sero empregados nas estritas hipteses permitidas pela lei. Tal opo, cremos que tenha sido feita com o intuito de se afastar qualquer subjetividade por ocasio do julgamento e classificao das propostas. Pelo acima exposto, no h qualquer margem de discricionariedade na escolha do tipo a ser empregado no certame licitacional. Em razo do objeto posto em competio que se adotar o tipo de licitao imposto pela norma legal. Uma vez adotado, haver influncia direta na fase interna e externa do certame, na medida em que licitaes do tipo menor preo sero processadas em duas etapas e, por conseguinte, apenas dois envelopes devero ser apresentados pelos licitantes (Habilitao e Proposta Comercial). Por outro lado, nos certames do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo, a competio se dar em trs etapas, devendo ocorrer a apresentao de trs envelopes (Habilitao, Proposta Tcnica e Proposta Comercial).
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Fases da licitao
No plano doutrinrio, unssona a assertiva de que o procedimento licitatrio divide-se basicamente em duas fases: uma interna e outra externa. Na fase interna do certame so praticados todos os atos necessrios e preparatrios para o desencadeamento da competio. Nessa fase, os atos so praticados internamente, no mbito do prprio rgo licitador, so meramente preparatrios, visando um nico resultado jurdico, qual seja, a deflagrao da licitao e, por fim, a seleo de um licitante e da melhor proposta para a Administrao que satisfar o interesse pblico objetivado. Adilson Abreu Dallari (2000, p. 85) nos ensina que
[...] na fase preparatria do procedimento estariam os atos destinados a formar a inteno da Administrao em abrir um chamamento pblico; fixar precisamente o objeto do futuro contrato; estabelecer as condies do certame; em caso de dvida, proceder a uma avaliao estimativa da eventual despesa; em se tratando de rgo ou entidade cuja movimentao contbil seja regida pelas normas da contabilidade pblica, verificar a existncia de recursos oramentrios; determinar ou autorizar a abertura da licitao, bem como designar agentes administrativos especificamente encarregados do seu processamento etc.
na fase interna da licitao que a Administrao licitadora elabora o instrumento convocatrio, fixando as regras e condies a serem observadas, no apenas por parte dos eventuais particulares interessados em formular propostas, mas tambm, por ela prpria. Uma vez elaborado o ato convocatrio e aps exame e aprovao da assessoria jurdica da Administrao, conforme preceitua o pargrafo nico do artigo 38 da Lei 8.666/93, h que se dar a devida e necessria publicidade ao certame, na forma e intensidade determinadas pelo artigo 21 do mesmo Diploma Legal, tendo incio a fase externa do competitrio. Na fase externa, ocorre o recebimento dos envelopes bem como as sesses pblicas destinadas sua abertura, a deciso quanto habilitao ou inabilitao de licitantes, julgamento e classificao de propostas, processamento e julgamento dos eventuais recursos, enfim, o rito procedimental para essa fase encontra-se descrito no artigo 43 da Lei de Licitaes.
Contratos administrativos
Anlise geral
Ideia de supremacia da Administrao Pblica. Impossibilidade de invocar a exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido). Clusulas exorbitantes.
Caractersticas
A principal caracterstica a presena de clasulas exorbitantes (que exorbitam do direito comum e expressam a posio de supremacia do interesse pblico gerido pela Administrao Pblica). So elas: fiscalizao da execuo; imposio de sanes pela Administrao Pblica; resciso unilateral. O contrato administrativo tambm possui as seguintes caractersticas: comutativo (equivalncia entre as prestaes);
DIREITO ADMINISTRATIVO
sinalagmtico (reciprocidade das obrigaes); equilbrio econmico-financeiro (garantia que no pode ser afetada pela lei); adeso; oneroso.
Prazo e prorrogao
Artigo 57 da Lei 8.666/93: veda-se o prazo indeterminado. A durao est adstrita vigncia do crdito oramentrio. Exceo: plano plurianual; servios contnuos (prorrogao at o limite de 60 meses) mais 12 meses e aluguel de equipamentos e programas de informtica at 48 meses. Situao especial: concesso de obra ou servio pblico. Nestes, no h disponibilidade de crditos oramentrios e no sofrem essa limitao os prazos so longos para amortizao do capital. Os prazos de incio, concluso e entrega admitem prorrogao, motivada e autorizada, mantendo-se a equao econmico-financeira.
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Garantias e eficcia
Artigo 56 da Lei 8.666/93: so escolhidas pelo contratado (cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica, seguro-garantia, fiana bancria). Eficcia a partir da publicao artigo 61, pargrafo nico.
Sanes administrativas
Administrativas (arts. 86 a 88) e penais (arts. 89 a 92, 96 e 99): Administrativas: advertncia, multa, suspenso temporria, declarao de inidoneidade; Penais: deteno de trs meses a seis anos; multa entre 2% e 5% do valor do contrato.
Equilbrio econmico-financeiro
Igualdade. Intangvel a equao. Proteo nas seguintes condies: agravo econmico oriundo da alterao unilateral (art. 65, 6.);
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fato do prncipe (art. 65, II, d) ex.: alterao do salrio-mnimo; agravo econmico em razo de fatos imprevisveis, de foras alheias aos contratantes a teoria da impreviso (rebus sic stantibus). Exemplo: elevao do preo de matrias-primas; sujeies imprevistas que oneram anormalmente o contratado (lenol de gua); fato da Administrao: quando a Administrao Pblica viola o contrato.
Observaes
A equao econmico-financeira direito do contratante. A Administrao Pblica deve atuar de boa-f, pois no almeja lucro. O particular colaborador e deve ser remunerado justamente. Aplica-se a clusula rebus sic stantibus. Conceito: recomposio de relao contratual quando sobrevm lea extraordinria, que acima da vontade das partes torna excessivamente onerosa a obrigao de uma delas. Contedo: equivalncia entre as vantagens e os custos calculados no momento de concluso do contrato. direito do contratado, elemento determinante do contrato. Implica respeito ao interesse das partes. a relao de igualdade do contrato. Artigo 58, pargrafos 1. e 2., da Lei 8.666/93. Artigo 66 da Lei 8.666/93. Aplicao da teoria da impreviso (rebus sic stantibus). Fundamento: a incapacidade do concessionrio afeta interesses individuais e a continuidade do servio pblico. Requisitos: a manuteno do servio concedido num preo limite, que, aps evento imprevisvel, apresenta-se insuficiente para a economia do contrato; nus extracontratual; estabelecimento do perodo especfico relativo impreviso; no interrupo do contrato.
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Elemento indispensvel
Supervenincia de fato inesperado que torne impossvel o cumprimento da obrigao assumida.
Controles do Estado
Judicial: desvio de poder/anulao artigo 5., XXXV. Legislativo: Tribunal de Contas. Administrativo: revogao/anulao; artigo 74 controle interno. Popular: democracia participativa.
Espcies de contratos
Contrato de concesso de servio pblico. Contrato de concesso de servio pblico precedido de execuo de obra pblica. Contrato de obra pblica. Contrato de fornecimento. Contrato de alienao. Contrato de emprstimo pblico.
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Conceito de concesso
Concesso de servio pblico ato complexo, atravs do qual o Estado atribui a algum o exerccio de um servio pblico e este aceita prest-lo em nome do poder pblico sob condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Estado, mas por sua conta, risco e perigos, remunerando-se com a prpria explorao do servio, geralmente pela cobrana de tarifas diretamente aos usurios do servio, e tendo a garantia contratual (MELLO, 2004). Instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico a algum por sua conta e risco, nas condies definidas pelo Poder Pblico, com garantia de equilbrio econmico-financeiro, remunerado pela prpria explorao do servio (exceo: TV).
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Transferncia da concesso
O concessionrio s pode repassar a concesso a outrem com a concordncia da Administrao Pblica (Lei 8.987/95, art. 27). Celso Antonio Bandeira de Mello diz ser inconstitucional porque fere o princpio da licitao e da isonomia.
Prazo e prorrogao
O prazo determinado: no h critrio na lei. O Poder Pblico pode antecipar o final da concesso por convenincia e oportunidade (encampao), mas deve indenizar previamente.
Poderes do concedente
Inspeo e fiscalizao. Alterao unilateral. Extino antes do fim do prazo. Interrupo.
Direitos do concessionrio
Respeito ao equilbrio econmico-financeiro. No pode ser exigido desempenho de atividade estranha ao objeto da concesso.
Tarifas
Mdicas, acessveis aos usurios; remunerao bsica do concessionrio fixada pelo preo da proposta e preservada pelas regras de reviso da lei, edital e contrato.
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regras que disciplinassem o oferecimento pelo concedente a concessionrios de servio ou obra pblica de garantia de pagamento de adicional de tarifa; criao de condies jurdicas que disciplinassem outros contratos, que no os disciplinados pela Lei de Concesses, para que os particulares assumissem os encargos de investir e de implantar infraestrutura estatal e depois mant-la, fazendo-a cumprir seus fins e sendo remunerados a longo prazo. Dessa forma, surgem as parcerias pblico-privadas em sentido estrito, as quais so disciplinadas pela Lei Federal 11.079/2004 e divididas em duas modalidades, quais sejam, concesso patrocinada e concesso administrativa, com o objetivo primordial de gerar compromissos estatais firmes e de longo prazo. Portanto, pode-se afirmar que as parcerias pblico-privadas em sentido estrito so os vnculos negociais estabelecidos entre Administrao Pblica e particular que adotem as formas de concesso patrocinada e de concesso administrativa, na forma estabelecida na Lei Federal 11.709/2004. Maral Justen Filho (2005, p. 549) caracteriza as parcerias pblico-privadas como um
[...] contrato organizacional, de longo prazo de durao, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pblica e (ou) prestar servio pblico, com ou sem direito a remunerao, por meio da explorao da infraestrutura, mas mediante uma garantia especial e reforada prestada pelo Poder Pblico, utilizvel para obteno de recursos no mercado financeiro.
Maria Sylvia Zanella di Pietro (2005, p. 161), englobando as duas modalidades de parceria pblico-privada, define-a como um contrato administrativo de concesso que
[...] tem por objeto (a) a execuo de servio pblico, precedida ou no de obra pblica, remunerada mediante tarifa paga pelo usurio e contraprestao pecuniria do parceiro pblico, ou (b) a prestao de servio que a Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta, com ou sem execuo de obra e fornecimento e instalao de bens, mediante contraprestao do parceiro pblico.
A concesso patrocinada, segundo os ensinamentos de Luiz Alberto Blanchet (2006, p. 22), a concesso de servios ou obras pblicas, prevista na Lei 8.987/95 quando, alm da remunerao mediante aplicao da tarifa para cobrana dos usurios, houver desembolso por parte do Poder Pblico. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 162), identificando que a distino entre concesso de servio pblico e concesso patrocinada de regime jurdico e no propriamente conceitual, define o referido modelo de parceria pblico-privada como
DIREITO ADMINISTRATIVO
[...] contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica (ou o parceiro pblico) delega a outrem (o concessionrio ou parceiro privado) a execuo de um servio pblico, precedida ou no de obra pblica, para que o execute, em seu prprio nome, mediante tarifa paga pelo usurio, acrescida de contraprestao pecuniria paga pelo parceiro privado.
J a concesso administrativa, novamente seguindo os ensinamentos de Luiz Alberto Blanchet (2006, p. 22), o contrato de prestao de servios
[...] cujo objeto ter como usurio direto ou indireto a Administrao Pblica, os pagamentos sero devidos integralmente pelo parceiro pblico e no custeados mediante cobrana de preos baseados em tarifas.
Maral Justen Filho (2005a, p. 19) esclarece que a concesso administrativa envolve os casos em que no h servio pblico, e que tenham por objeto a construo pelo particular de infraestrutura necessria ao desempenho de uma atividade estatal, alertando, no entanto, que tal contrato no se confunde com a contratao prevista na Lei de Licitaes e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93), em razo de o particular somente comear a receber aps concluda e entregue a obra ao parceiro pblico.
Memorizar o conceito de contrato administrativo e de clusulas exorbitantes, as hipteses de aplicao da teoria da impreviso, incluindo toda a teoria sobre o equilbrio econmico financeiro dos contratos administrativos. Memorizar tambm o conceito de parceria pblico-privada.
Espcies
Necessidade. Utilidade. Interesse Social. Indenizao prvia justa, em dinheiro. Pagamento atravs de TDP em parcelas anuais e sucessivas (indenizao justa). Poltica Urbana: (edificao compulsria do Estatuto da Cidade Lei 10.257/2001) a) Imposio Edificao Compulsria. b) IPTU progressivo (5 anos). c) Desapropriao. Reforma Agrria: a) Artigos 184, 185, 186, da Constituio Federal (CF) (ausncia de funo social).
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Fundamento
Supremacia do interesse pblico. Domnio do Estado sobre bens em seu territrio. CF e leis (Decreto-Lei 3.365/41).
Requisitos
Necessidade pblica. Utilidade pblica ou interesse social. Indenizao prvia, justa, em dinheiro ou Ttulos da Dvida Pblica. Exemplo: Utilidade pblica: segurana nacional; salubridade pblica; assistncia pblica; higiene, decorao; sade; servios pblicos; logradouros pblicos;
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natureza cientfica, artstica; nomeao, histrico. Exemplo: Interesse social: bem improdutivo; reserva florestal; casas populares; gua; proteo do solo.
Interesse social
Caduca a declarao em dois anos. Competncia: s da Unio.
Competncias
Para legislar: Unio, CF, artigo 22, II. Para declarar: Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios. Para desapropriao: Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios, autarquias, delegados.
Objeto
Tudo que for expresso do direito de propriedade. Bem mvel, imvel, corpreo, incorpreo, direitos em geral. Com exceo dos direitos personalssimos, por no terem contedo patrimonial. Bens pblicos podem ser desapropriados, desde que com autorizao legislativa (Unio-Estado/Estado-Municpio).
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Beneficirios
Pessoas jurdicas de Direito Pblico ou concessionrias (delegadas).
Fases
Declaratria: declarao de utilidade pblica. Executria: providncias concretas para efetivar a manifestao de vontade judicial ou extrajudicial. Extrajudicial: expropriante e expropriado acordam com relao ao preo. Judicial: o poder expropriante ingressa em juzo com a propositura da ao. O juiz pode homologar ou arbitrar preo. Duas espcies: Homologatria: quando o proprietrio aceita o preo. Contenciosa: quando no h acordo com o preo e o juiz arbitra.
Justa indenizao
Valor do bem + juros + honorrios + correo monetria. Consumao: com o pagamento da indenizao.
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Desapropriao indireta
Apossamento pelo Poder Pblico sem as formalidades. O proprietrio vai ao judicirio para ser indenizado.
Controle judicial
Preo justo. Nulidades processuais. Motivao da lei.
Retrocesso
Retorno ao particular pelo fato de o Poder Pblico no aplicar a finalidade que desencadeou a desapropriao ao imvel (direito de preferncia).
Requisio
Obrigao de prestao de servio ou cesso transitria do uso da coisa. Unilateral, autoexecutria, CF, artigo 5., XXV.
Servido administrativa
Direito real que sujeita um bem a suportar uma utilidade pblica, em que ficam afetados parcialmente o uso e o gozo.
Tombamento
interveno destinada a proteger a propriedade e o patrimnio histrico/artstico de interesse pblico em geral. O proprietrio pode usar o bem, mas no alter-lo. Deve conserv-lo sob imposio de gravame.
Memorizar o conceito de desapropriao, suas espcies e suas fases. Memorizar o conceito de tombamento.
Bens pblicos
Noes preliminares
Evoluo histrica. Domnio pblico versus propriedade: domnio patrimonial e domnio eminente.
Conceito
So todos os bens pertencentes s pessoas jurdicas de Direito Pblico.
Classificao
Regime do Cdigo Civil distino entre bens pblicos e particulares: bens de uso comum do povo; bens de uso especial; bens dominicais. Quanto ao regime jurdico: bens do domnio pblico do Estado (bens de uso comum e uso especial); bens do domnio privado do Estado (bens dominicais).
Afetao e desafetao
Afetao e desafetao: expressas e tcitas. Entendimento doutrinrio acerca da desafetao tcita (decorrente de fato ou do no uso).
DIREITO ADMINISTRATIVO
Formas de aquisio
Formao do patrimnio pblico (formas de aquisio)
Regidas pelo regime privado: compra, recebimento em doao, permuta, usucapio, acesso, herana jacente. Regidas pelo Direito Pblico: desapropriao, requisio de coisas mveis consumveis, aquisio por fora de lei, adjudicao em processo de execuo fiscal e investidura.
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Por institutos de Direito Pblico: investidura, legitimao de posse (terras devolutas evoluo histrica ao discriminatria) e retrocesso (nas desapropriaes). Desnecessidade de licitao. Demonstrao de interesse pblico, avaliao prvia, licitao e autorizao legislativa (para bens imveis ressalvados os havidos por adjudicao em execuo fiscal). Bens mveis: desnecessidade de autorizao legislativa; inservibilidade.
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Conceito e extenso
No se ignora que presentemente sempre maior a ingerncia do Estado na vida do cidado. A razo de ser da Administrao Pblica, como aparato constitudo pelo Estado objetivando a consecuo dos seus objetivos, o gerenciamento da coisa pblica, tendo por fim a realizao do bem comum. Essa atividade desenvolve-se atravs de seus agentes, os servidores pblicos em geral. possvel que esses agentes, no desempenho das misses que lhe foram outorgadas, provoquem dano ao patrimnio dos cidados. Assim agindo, compelem o Estado obrigao jurdica de compor tais danos, indenizando os prejuzos que se verificarem. Evidencia-se que a Administrao responde perante os particulares, pelos atos de seus agentes que venham em prejuzo daqueles. Esse dever jurdico decorre tanto da igualdade dos direitos, como tambm da solidariedade de todos perante os encargos sociais. Assim, compreendidos dentro da atuao estatal capaz de produzir danos ao patrimnio particular esto os comportamentos unilaterais comissivos ou omissivos, lcitos ou ilcitos, materiais ou jurdicos, todos jungidos tutela jurdica. Pela mesma razo que o cidado obrigado a reparar os danos que porventura vier a causar a terceiros, deve o Estado indenizar suas vtimas, por imposio lgica do princpio da igualdade de todos perante a lei, cnone da Administrao Pblica, erigido categoria de mandamento constitucional. Donde, ento, configura-se por demais antijurdico o comportamento da Administrao Pblica, que, ao exercer atividades no interesse de toda a comunidade, onere desigualmente algum cidado, no providenciando o ressarcimento ao lesado. Tal atuao afronta a prpria ordem jurdica, a qual assenta-se na mxima de que o Poder Pblico somente pode agir secundum legem, e, salvo melhor juzo, no existe lei que determine a omisso do Estado em tais casos. Pelo contrrio, a prpria Carta Federal disciplinou o assunto, determinando a reparao em caso de dano, de forma objetiva. Dessa maneira, por ser o Estado sujeito de direitos e obrigaes, plenamente responsvel, na exata concepo jurdica da palavra, o que implica no dever-poder de reparao em caso de dano, desde que configurado o nexo lgico entre o prejuzo e a atuao do ente estatal.
Teorias aplicveis
A teoria da irresponsabilidade do Estado teve sua formao com o crescimento dos estados absolutos e consagrou-se, fundamentalmente, com a afirmao da ideia de sobe-
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rania. Ao soberano cabia o exerccio da tutela de direitos, o que levava ao contrassenso da afirmao de que, em razo de tal fato, no poderia o rei agir contrrio a essa tutela. As teorias civilistas aliceradas na ideia da culpa marcaram a histria da evoluo do Direito no que cinge responsabilidade do Estado pois, de forma indita, se contrapuseram consolidada e injusta ideia de que o soberano era irresponsvel por seus atos (the king can do no wrong). A evoluo acentuada da matria levou ao abandono da ideia da culpa, em face de suas limitaes, e adoo da teoria publicista da objetividade para fins de responsabilizao da Administrao Pblica. No Brasil, o processo de evoluo foi lapidado na doutrina e na jurisprudncia atravs de teorias as quais forneceram o supedneo necessrio para o atual sistema normativo. So elas: teoria da culpa, do acidente administrativo, do risco integral e do risco administrativo.
Teoria da culpa
Tal corrente doutrinria representou uma forte dissociao ao princpio da irresponsabilidade do Estado, j antes aclarado. Por ela pregava-se uma distino entre os atos praticados pela Administrao Pblica, a qual ensejaria ou no a indenizao pelo Estado. Com efeito, o grande mrito dessa teoria foi romper com os tradicionais argumentos utilizados para supedanear a irresponsabilidade absoluta do Estado, contestando a sua essncia, contedo e aplicabilidade. A teoria da culpa foi o alicerce para o desenvolvimento do que hoje denominamos responsabilidade objetiva do Poder Pblico, em todas as suas nuances. Fulcro da obrigao de indenizar era a culpa ou dolo do agente pblico causador da leso. Admitia-se a responsabilidade do agente pblico quando o ato lesivo pudesse ser atribudo diretamente a ele. Esse carter culposo ou doloso era o fator condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado. Os conceitos de culpa e dolo aplicados em mbito privado eram os mesmos aplicados em relao ao Estado. A noo de culpa era fundamental para a imputao da responsabilidade. Porm, em que pese o progresso em relao teoria da irresponsabilidade, a teoria da culpa demonstrava-se insuficiente aos interesses da prpria justia, na medida em que exigia dos cidados lesados carga muito elevada, consubstanciada na comprovao do dano e da situao culposa do agente estatal.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Justificava-se a responsabilidade do Estado em caso de leso somente por culpa do agente pblico, representante do Estado, pela figura da presuno da culpa, a qual podia ser derrogada sempre que se provasse ausncia de culpa in vigilando e culpa in eligendo. Para fundamentar a teoria da culpa, fazia-se uma clara distino entre os atos emanados da Entidade Estatal, destacando-os como atos de imprio e atos de gesto, donde decorriam srias e gravosas consequncias. Atos iure imperii: impostos unilateralmente e de forma coercitiva e, portanto, insuscetveis de gerar direito indenizao o Estado estaria isento de qualquer responsabilidade, mesmo havendo leso ou dano ao cidado pela prtica do ato. Atos iure gestionis: reconhecimento da responsabilidade civil nas mesmas condies e propores a que se submetem os cidados. Por tal entendimento, sempre que se configurasse evidente culpa do agente em caso de leso e se tratasse de atos de gesto, o Estado tornava-se responsvel e obrigado a indenizar. Se no se caracterizasse ou comprovasse a culpa no atuar, no se lhe imputava nenhuma responsabilidade. Do mesmo modo, distinguia-se a pessoa do rei (insuscetvel de errar), praticante dos atos de imprio, da pessoa do Estado, praticante dos atos de gesto atravs de seus prepostos. A diferenciao apontada no logrou xito como supedneo da responsabilizao ou no do Estado em determinados casos, em especial pelo fato de apresentar-se por demais controverso o fato de o Estado s ser responsvel para fins de indenizao na prtica de atos de gesto. A doutrina da culpa civil acabava por no explicar ou proteger a leso ocasionada por falha da mquina administrativa, na qual no se podia individuar o agente pblico, ou ainda, aquela resultante da prpria falta de servio, denominada culpa annima da Administrao ou culpa administrativa. Para resolver o problema, os doutrinadores optaram por desenvolver nova concepo inerente responsabilidade subjetiva (com culpa), baseada na ausncia da figura do causador direto do dano (agente pblico) e na aceitao do fato de o servio estatal poder funcionar mal, no funcionar ou funcionar atrasado, ensejando com isso certa reparao. No primeiro caso, se no havia possibilidade material de individuao do agente pblico, a imputao da responsabilidade era feita na pessoa do responsvel pelo servio, no caso, o Estado.
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No segundo, tratava-se da chamada falta de servio, em que no se indagava culpa subjetiva do agente pblico, mas havia perquirio no que tange falta objetiva do servio em si mesmo, considerado bastante e suficiente como fato gerador da obrigao de ressarcir a leso ocasionada. A falta do servio no dependia da existncia de falta do agente, pois se tratava de m condio do servio, fator suficiente para ensejar a reparao. Trata-se do que mais adiante ser denominado acidente administrativo.
Teorias do risco
No Brasil, a responsabilidade objetiva ou direta foi assentada na Constituio Federal (CF) de 1946, sepultando a teoria subjetiva da culpa, passando a comunidade jurdica a conviver com a teoria do risco. Tal teoria fundamentava-se na atividade de risco que a administrao desenvolve na figurao de seus misteres. Os fundamentos: princpio da equidade, risco que a atividade pblica gera para os particulares e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade impondo-lhes um nus no suportado pelos demais, no princpio do enriquecimento ilcito e na ideia de segurana social. O cidado no mais teria que provar em juzo culpa ou dolo do funcionrio ou da Administrao, dado o carter objetivo da reparao do dano, bastando somente trazer
DIREITO ADMINISTRATIVO
aos autos o nexo de causalidade entre o evento danoso e o Poder Pblico. O elemento norteador da indenizao deixou de ser a falta de servio para repousar no fato do servio. Uma justia distributiva, com a partilha dos nus e encargos sociais entre toda a sociedade. Para compensar a desigualdade individual entre Administrao e cidado, todos os componentes da coletividade devem concorrer para a reparao do dano. A ideia a de que os benefcios advindos da atuao estatal repartem-se por todos, assim como os prejuzos sofridos por alguns. O equilbrio de encargos sociais deve ser mantido entre todos os particulares, sem distines.
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Responsabilidade da Administrao por ato de seus agentes (objetiva em relao ao Estado e subjetiva em relao ao funcionrio)
A Carta Poltica consagrou definitivamente a teoria objetiva nas relaes Estado-cidado, vez que, se contrrio fosse, teria estendido a exigncia de comprovao de dolo ou culpa (da teoria subjetiva relaes entre Estado e funcionrio), o que de fato no ocorreu. Elemento subjetivo s aparece de forma eventual, que pode ocorrer to somente para determinar a ao regressiva da Administrao contra o servidor. Possibilidade de o Estado ser ressarcido, ao depois, em caso de dolo ou culpa do agente, ocasio em que se verificaria a teoria subjetiva, sem introduzir qualquer modificao acerca da responsabilizao objetiva do Poder Pblico. Responsabilidade do Estado em campos jurdicos diversos. Um atinente ao cidado lesado e o ente estatal e outro somente relativo ao agente pblico nas suas relaes com a Administrao.
Da denunciao da lide
A circunstncia de, integrando a lide, o servidor pblico passar a discutir e possivelmente tentar comprovar a ausncia de culpa ou dolo no ato omissivo ou comissivo que eventualmente praticou implicaria a fragilizao da responsabilidade objetiva. Artigo 70, III, do Cdigo de Processo Civil assegura ao demandado o direito de denunciar a lide ao terceiro, sujeito pela lei ou pelo contrato, a reparar, em ao regressiva, os eventuais prejuzos que sua conduta causou parte. Para alguns, se a Constituio assegura ao Estado, nas indenizaes que deva reparar, a ao regressiva contra o funcionrio causador do ilcito praticado no exerccio da funo pblica, em prejuzo do particular, invivel a recusa, em tais casos, da denunciao da lide ao agente da Administrao. Outros intrpretes, contudo, defendem a inviabilidade jurdica da denunciao da lide pela Fazenda Pblica ao seu preposto, agente ou servidor. Argumentam com fortes razes, no sentido de que, na relao entre Administrao Pblica e funcionrio, causador do dano, inexiste solidariedade na obrigao de indenizao, vez que a responsabilidade pela composio dos prejuzos objetiva, cabendo, pois, a sua quitao, pelo Estado.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Em decorrncia disso, a ao que o particular tem contra a Administrao Pblica direta, no se podendo impor ao autor o litisconsrcio passivo que se instaura com o deferimento da denunciao e nem lhe interessando o litgio que se estabelea entre o Poder Pblico e o funcionrio, a respeito da conduta culposa ou no deste. Julgada procedente a ao de indenizao contra o Estado, ter este ao de regresso contra o servidor, fato que de todo e em todo estranho ao particular que sofreu os danos. Outros defendem que no obrigatria, sendo a denunciao da lide pelo Estado ao seu agente pblico facultativa, porm, uma vez exercitada pelo rgo estatal, no pode ser vedada pelo Poder Judicirio.
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Caso fortuito e fora maior representam a primeira classe de situaes que afastam ou diminuem a responsabilidade estatal. Essas duas situaes so e foram objeto de divergncia doutrinria sob todos os aspectos, constituindo verdadeiro terreno movedio, ao passo que aquilo que certos tratadistas consideram caso fortuito para outros a exata definio de fora maior e vice-versa. Como dito, para alguns, caso fortuito o evento imprevisvel decorrente da atividade humana, no caso, falha da mquina administrativa, e por tal caracterstica enseja responsabilidade do Estado (ex.: exploso dos fios da rede eltrica), enquanto fora maior o evento imprevisvel decorrente da ao da natureza, inevitvel pelo Estado, no podendo desse modo ser propiciadora da referida responsabilidade (ex:. tufo, terremoto, dilvio etc.). No entanto, para outros, as definies so exatamente inversas, sendo caso fortuito o evento decorrente da natureza e fora maior aquele oriundo da ao humana. Dessa forma, configurados fatos imprevisveis e inevitveis, de princpio o Estado no responde. So causas excludentes da responsabilidade. Porm, se for verificada falta do Poder Pblico na preveno do evento danoso, por ao ou omisso culposa, ou ainda, concausas na produo do dano, o Estado responde, ainda que proporcionalmente. Cabe mencionar o relevante papel do nexo de causalidade na determinao das excludentes ou atenuantes da responsabilidade do Poder Pblico, em face de que esse o pressuposto que fornece o sustentculo para que o dano seja efetivamente reparado, dado o seu papel de elo com a atividade administrativa. A culpa da vtima representa a segunda classe de situaes que afastam ou diminuem a responsabilidade estatal, merecendo considervel destaque pela sua numerosa incidncia. Em que pese a aparncia contraditria, o Estado dever responder frente ao dano objetivamente, o que no o impede de defender-se alegando a culpa da vtima, uma atenuante ou excludente, a qual s poder ser averiguada com uma anlise subjetiva da culpabilidade do cidado ofendido.
DIREITO ADMINISTRATIVO
personalidade jurdica de Direito Privado, sempre prestam, com maior ou menor intensidade, servio pblico (entendida a expresso em sentido amplo): as duas primeiras Entidades, quando a atividade econmica se identifica com o servio pblico; a ltima quando o objetivo de sua instituio caracterizar a prestao de um servio pblico. O artigo 37, pargrafo 6., da Carta Magna Federal, precisou o alcance exato da responsabilidade civil do Estado, ao taxativamente incluir sob a responsabilidade objetiva as empresas privadas prestadoras de servios pblicos. Assim, ditas empresas, inobstante sua estrutura organizacional, ao exercerem cometimentos do Estado (delegaes, concesses etc.), respondem objetivamente apenas pelos atos que seus prepostos pratiquem no exerccio do mnus pblico. Toda e qualquer atividade danosa desvinculada de tal fim deve ser reparada pela via do Direito Civil, no se impondo a responsabilidade objetiva.
Responsabilidade subsidiria do Estado por ato das pessoas jurdicas de Direito Privado prestadoras de servio pblico
Na omisso da pessoa jurdica delegada, o Estado responde, ainda que subsidiariamente. Em se tratando de um Estado de Direito e de uma sociedade organizada sob um regime de Direito Pblico, em que prevalecem princpios como o da legalidade, igualdade, moralidade, dentre outros, no h como se negar o dever do Estado de subsidiariamente responder pelo dano. No se pode olvidar que se o dano existiu em funo do mnus pblico, e se seu carter anormal e especial, a responsabilidade objetiva persiste e o Estado responde subsidiariamente sim, pelos mesmos motivos que o levam a responder quando se trata de ato derivado de agente pblico. A reparao deve ser efetuada, ainda que subsidiariamente, pois, em ltima anlise, foi o Estado que colocou nas mos do particular o exerccio da atividade pblica que lesionou o cidado. Reparado o dano, o Estado deve regressivamente acionar a pessoa jurdica de Direito Privado, para reaver os valores despendidos na indenizao ao usurio.
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Da reparao do dano
A reparao do dano imposta ao Estado pode implementar-se de forma amigvel, caso em que a prpria Administrao reconhece a leso a direito e procede ao pagamento da indenizao, ou ento ser obtida atravs de ao de indenizao, com competente direito de regresso do Estado.
DIREITO ADMINISTRATIVO
A indenizao deve ser integral, completa, de forma a restituir o patrimnio da vtima, o qual deve equivaler ao mesmo montante existente antes da ocorrncia do dano.
Memorizar o artigo 37, pargrafo 6., da Constituio Federal, o conceito das teorias sobre a responsabilidade e as hipteses de excludentes e atenuantes.
Pressupostos do controle
Administrar a atuao de quem no tem vontade prpria. A lei o motivo e a base do controle. O controle a garantia da eficcia do princpio da legalidade. Controle o poder da Administrao Pblica de fiscalizar seus atos com base na lei, corrigindo-os no que discreparem na base legal. Hely Lopes Meirelles (2001) afirma que controle em tema de Administrao Pblica faculdade de vigilncia, orientao e correo que um poder, rgo ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro. Todas as atividades da Administrao Pblica, sejam vinculadas ou discricionrias, esto subordinadas lei. Da a necessidade de controle. O agir da Administrao Pblica deve ser eficiente e til.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Quem tem controle tem poder e um dever de controle. Um dever-poder (dever de correo e poder de controle) (MELLO, 2004). E nos casos em que h discricionariedade? Como ocorre o controle? O ato discricionrio possui o limite da lei e pode ser controlado pelos seguintes elementos: Sujeito (vinculado). Objeto (vinculado). Forma (vinculada). Motivo (discricionrio). Finalidade (discricionria e vinculada). A legalidade deve ser entendida no sentido amplo (princpios no expressos, dispositivos legais, CF, princpios expressos). O controle repercusso direta do princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Pode ser exercido pela Administrao sobre ela mesma ou sobre particulares (poder de polcia). O procedimento a forma de exerccio do controle. Lei Federal 9.784/99 lei de processo administrativo federal. Princpios aplicveis: legalidade, oficialidade, verdade material, garantia da defesa. O controle da Administrao Pblica exercido sobre os atos administrativos dos trs Poderes, podendo ser administrativo, legislativo ou judicirio.
Conceito e finalidade
O controle da Administrao Pblica ou controle dos atos administrativos consiste no dever atribudo pela Constituio Federal (CF) ou pela prpria lei de fiscalizao, correo e orientao da atuao dos agentes pblicos no exerccio de suas funes, tendo por escopo adequar as aes administrativas ao ordenamento jurdico. O controle, consoante acima declinado, atinge indistintamente a totalidade dos rgos que compem a Administrao Pblica, considerada esta em sentido amplo, incidindo sobre todas as funes caracterizadas como tipicamente administrativas. Conforme j mencionado anteriormente, o administrador pblico encontra-se sujeito observncia de determinados princpios norteadores das suas aes, bem como da letra da lei, sendo-lhe possvel apenas a prtica de atos autorizados ou dispostos pelo ordenamento jurdico, devendo abster-se de qualquer outra conduta eventualmente violadora da ordem legal. Dessa forma, o controle da Administrao Pblica tem como finalidade precpua constatar se a atuao administrativa encontra-se em perfeita consonncia com o sistema normativo vigente, fiscalizando, orientando, corrigindo e at mesmo expurgando
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atos, desfazendo-lhes seus efeitos e conformando-os letra da lei, bem como aos princpios norteadores das aes pblicas. A ao de controle estabelece uma relao que se d basicamente entre o sujeito controlador e o controlado, havendo variaes no tocante a essas pessoas, conforme o critrio ou os critrios adotados. Ao focalizar as atenes para a natureza jurdica do controle exercido sobre a funo administrativa, no estamos frente a uma faculdade atribuda pelo ordenamento jurdico, mas sim diante de um dever, que uma vez no exercitado poder ensejar responsabilizao do agente pblico em razo de seus atos. Assim, falece a ideia de se atribuir ao controle a concepo de faculdade ou atribuio, quando da abordagem de sua natureza. Conclui-se que se trata de um dever outorgado pela lei ao agente pblico para o exerccio de uma atividade controladora, pois todo aquele que detm o poder est obrigado a exercit-lo em prol do interesse pblico.
DIREITO ADMINISTRATIVO
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A Carta Cidad de 1988 consigna comando no sentido de que a Unio e as entidades da Administrao direta e indireta esto sujeitas ao controle da legalidade, legitimidade e economicidade. Dito controle ser exercido pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Nasce, portanto, a figura do controle externo da Administrao Pblica. Todos os Poderes bem como as pessoas jurdicas integrantes, na realizao de funes administrativas, estaro submetidos ao controle externo previsto na Constituio, tornando-se indiscutvel que sua abrangncia a mais ampla possvel. A propsito, a incidncia do controle externo foi em muito alargada com o advento da Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, que, ao dar nova redao ao pargrafo nico do artigo 70 da CF, fez consignar a obrigatoriedade de qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, responsvel por bens e valores pblicos, e deles prestar contas. Exemplo externo Tribunal de Contas ao apreciar as contas da administrao, a sustao de um ato normativo do Executivo pelo Legislativo, a anulao pelo Judicirio de ato do Executivo. possvel um controle interno pelo Legislativo? Sim, por exemplo, CPI para averiguar o prprio Legislativo. O controle externo exercido pelo Judicirio e pelo Legislativo em sua funo tpica, mas podem exercer controle interno na funo atpica.
Objetivo e subjetivo
Subjetivo exercido sobre a forma de atuar do agente. Objetivo exercido sobre o ato administrativo.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Hierrquicos ou finalsticos
Hierrquico o que resulta automaticamente do escalonamento vertical dos rgos do executivo, em que inferiores esto subordinados aos superiores. Pressupe as faculdades de superviso, coordenao, orientao, fiscalizao, aprovao, reviso e avocao das atividades controladas Finalstico o que a norma legal estabelece para as entidades autnomas, indicando a autoridade controladora, as faculdades a serem exercidas e as finalidades objetivadas. limitado e externo. teleolgico.
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Recursos administrativos: instrumentos hbeis a propiciar o reexame pela prpria administrao de deciso interna. Esses instrumentos esto relacionados a seguir.
Reclamao administrativa
Recurso administrativo particular, deduz manifestao em relao de oposio a atos da Administrao Pblica que afetem direitos ou interesses legtimos seus.
Representao
Significa a vontade do indivduo em reclamar contra o abuso de autoridade, abuso de poder ou irregularidades. Instrumentalizado pelo direito de petio (CF, art. 5., XXXIV). Denncia de irregularidade cominada com o pedido de providncias. A Lei 4.898/65 regulamenta o direito de representao. Aplicao da Lei 8.429/92, artigo 14, que trata da improbidade administrativa.
Recurso hierrquico
Funciona com os vnculos de hierarquia que unem os agentes pblicos administrativos. Dividem-se em prprios e imprprios. Prprio: dirigido a um superior hierrquico que integra a mesma pessoa jurdica da autoridade que proferiu a deciso, do mesmo rgo administrativo. Imprprio: a autoridade no integra a mesma pessoa jurdica, estranha repartio que praticou o ato, mas detm competncia julgadora. Constitui uma manifestao para alterar deciso proferida feita autoridade superior. So determinadas trs instncias no mximo, no mnimo uma.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Poltico: artigo 49 da CF no ratificar tratado, sustar atos normativos do Executivo que excedam ao disposto em lei, fiscalizar atos do Executivo e da Administrao indireta, julgar contas do Presidente e apreciar relatrios sobre os planos de Governo. Tambm poltico o controle do artigo 58, pargrafo 3., da CF. Tem poderes prprios de autoridade judicial s para efeitos investigatrios, no pode quebrar sigilo bancrio, mandar prender (voz de priso) a quem se negue incriminar a si prprio. Os poderes da CPI so os do juiz dentro da instruo e s. Ela no julga, s apura. ato preliminar. No pode resultar numa pena. Financeiro: tcnico. Artigo 70 da CF. exercido pelo Tribunal de Contas atravs de consultas, denncias e da anlise e julgamento das contas do Executivo. atividade fiscalizatria, sancionatria, acusatria, corretiva. O papel do Tribunal de Contas de grande alcance, no se cinge ao exame s da regularidade jurdico-formal do ato administrativo, mas tambm analisa a economicidade, a eficincia da atuao, o emprego do dinheiro pblico. Visa a probidade da Administrao, a regularidade da guarda e o emprego dos bens, valores e dinheiros pblicos, assim como a fiel execuo do oramento.
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Juzo privativo especializado, com competncia definida ratione personae. Unio, autarquia etc. so da Justia Federal. Sociedade de economia mista da justia comum. Prazos dilatados qudruplo para contestar, dobro para recorrer. At pouco tempo se interpretava que Fazenda Pblica era s a Unio. A Lei 9.469/97 estendeu o conceito s autarquias e fundaes. Duplo grau de jurisdio reexame necessrio, obrigatrio, condicionante da validade da deciso proferida contra a Administrao Pblica. O duplo grau s existe quando a Administrao Pblica for sucumbente. Processo especial de execuo (precatrios, CF, art. 100) a Fazenda no se sujeita execuo normal, mas deve haver requisio do Poder Judicirio na ordem dos precatrios expedidos. Prazo quinquenal de prescrio (prazo para a administrao decreto 20.310/32) a no utilizao de um direito por determinado tempo leva a sua desapario, que se consubstancia na prescrio administrativa. Aps esse tempo, que fixado em cinco anos, cessa para a Administrao o poder de rever seus atos. A prescrio administrativa opera a precluso da oportunidade de atuao do Poder Pblico sobre a matria sujeita sua apreciao. No se confunde com a prescrio civil, pois restrita atividade interna da Administrao, acarretando a perda do direito de anular ato ou contrato. Restrio quanto a liminares (Lei 9.494/97): no ser expedida medida cautelar liminar quando puder ser obtida por via de mandado de segurana ou quando no couber o mandado segurana (nesse caso no cabe nem tutela antecipada). Iseno de custas: em relao Fazenda Pblica Federal e prorrogao, postergamento de custas para a Fazenda Estadual at a sua sucumbncia.
DIREITO ADMINISTRATIVO
O sujeito passivo ou autoridade coatora a pessoa de Direito Pblico a que pertence a autoridade que praticou, ou est na iminncia de praticar, o ato violador do direito. Tambm pode ser agente de pessoa jurdica de Direito Privado, no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Rito sumrio (simplificado, acelerado e fora especial das decises nele proferidas). Ato Administrativo com ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade. A legalidade de conceito amplo. Exemplo: ato imoral que ofende direito lquido e certo pode ser afastado por mandado de segurana. Direito lquido e certo aquele que pode ser comprovado de plano. So os fatos que so lquidos e certos. Por isso no admitem prova, s no caso de o documento essencial encontrar-se com a autoridade e for negado. ao de uso residual, pois serve para amparar direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data. Pode ser tanto individual quanto coletivo, preventivo ou repressivo. Individual para defesa de direito individual (CF, art. 5., LXIX). Coletivo est disciplinado nos artigos 5., LXX, e 105, da CF (exemplo: partido poltico com representao no Congresso, organizao sindical quando ferir seu associado). de interesse geral. aquele que pode ser utilizado em benefcio de um grande nmero de pessoas. O objeto a defesa de um direito coletivo. Tem os mesmos pressupostos do mandado individual. Tudo o que se referir cidadania de interesse do partido poltico, que o que detm a maior extenso do mandado de segurana coletivo. S basta a representao no Congresso. Por vezes, para que o mandado de segurana possa ter esse carter preventivo da consumao da leso e, portanto, atingir a sua finalidade, torna-se necessrio a concesso de uma medida liminar, que vem a ser uma antecipao do pedido feito ao juiz, com vistas a evitar a periclitao do direito antecipatrio sua fruio, com carter, no entanto, precrio e provisrio, dependente da confirmao da sentena. Quando h risco para a ordem pblica, segurana pblica, sade, economia, o presidente do tribunal pode suspender a liminar. O problema que esse controle poltico e o mandado de segurana instrumento do controle poltico. Ordem pblica, segurana e sade so conceitos imprecisos que passam longe da legalidade.
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vidade, substituindo-a. movida contra qualquer pessoa ou entidade que pratique atos lesivos ao patrimnio pblico, histrico e cultural. disciplinada pela Lei 4.717/65. Ao civil pblica instrumento pelo qual o Ministrio Pblico postula judicialmente a defesa do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, do consumidor, de interesses difusos e coletivos. Pode ser proposta em caso de leso ou ameaa de leso. disciplinada pela Lei 7.347/85. Na ao popular, a base a lesividade aos cofres pblicos. A imoralidade no se impugna por ao popular, s por mandado de segurana ou ao civil pblica. Porm, o artigo 5., LXXIII, estendeu tambm para a imoralidade e ofensa ao patrimnio pblico. A diferena entre a ao civil pblica e a ao popular depois da CF, que atravs do artigo 129, pargrafo 1., alargou o objetivo da ao civil pblica se resumiu legitimidade, que de todo cidado na ao popular e s do Ministrio Pblico, Unio, Estados, Municpios, Autarquias, Empresas Pblicas, Fundaes, Sociedades de Economia Mista, na ao civil pblica. Tambm a ao civil pblica tem um mbito de incidncia um pouco maior. A apurao dos fatos no inqurito civil pode fazer com que o objeto da ao se alargue. Na ao popular, busca-se a verdade formal; na ao civil pblica, busca-se a verdade material. Tambm cabvel a suspenso de liminar na ao civil pblica.
Memorizar o conceito de controle, suas espcies, os instrumentos de sua provocao e a diferena entre os diversos tipos de recursos administrativos.
Referncias
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios Constitucionais do Processo Administrativo Disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 1998. BLANCHET, Luiz Alberto. Parcerias Pblico-Privadas. Curitiba: Juru, 2006. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992. DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurdicos da Licitao. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2002. _____. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2004. _____. Parcerias na Administrao Pblica. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. FERRAZ, Srgio. Processo Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2001. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. GABARDO, Emerson. Princpio Constitucional da Eficincia. So Paulo: Dialtica, 2002. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. JUSTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. So Paulo: Dialtica, 2003. _____. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. _____. A PP brasileira e as lies do passado. In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Mnica Spezia (Coord.). Parcerias Pblico-Privadas: um enfoque multidisciplinar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005a. MEDAUAR, Odete. Servio Pblico. Revista de Direito Administrativo, n. 189, jul./ set. 1992.
DIREITO ADMINISTRATIVO
_____. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003. _____. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1999. _____. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2001. SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e Contrato Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1994. _____. Direito Global. So Paulo: Malheiros, 2000. _____. Guia Jurdico das Parcerias Pblico-Privadas. In: ____ .(Coord.) Parcerias Pblico-Privadas. So Paulo: Malheiros, 2005.
Anotaes