Universidade Catlica de Braslia

PR-REITORIA DE PS-GRADUAO LATO SENSU EM PSICOLOGIA JURDICA

Especializao
DANO MORAL DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO Autora: Camila Jaime de Moraes Jardim Orientadora: Maria Aparecida Penso

BRASLIA

2010

CAMILA JAIME DE MORAES JARDIM

DANO MORAL DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO

Trabalho apresentado ao Programa de Ps-Graduao Lato Sensu em Piscologia Jurdica da Universidade Catlica de Braslia, como requisito para a obteno do Ttulo de Especialista em Psicologia Jurdica. Orientadora: Dra. Aparecida Penso Maria

Braslia 2010

Trabalho de autoria de Camila Jaime de Moraes Jardim, intitulado "Dano moral decorrente de abandono afetivo", requisito parcial para obteno do grau de Especialista em Psicologia jurdica, defendida e aprovada, em 05 de agosto de 2010, pela banca examinadora constituda por:

____________________________________ Dra. Maria Aparecida Penso

_____________________________________ Dr. Luciano Esprito Santo

Braslia 2010

RESUMO Objetiva-se, atravs do presente trabalho terico, a discusso da possibilidade de condenao de indenizao por danos morais decorrente de abandono afetivo nas relaes paterno-filiais. A matria ganhou notoriedade com a chegada, ao Superior Tribunal de Justia, de um recurso especial interposto contra acrdo proferido pelo extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, o qual havia reconhecido a responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo, condenando o pai a indenizar o filho por danos morais. No entanto, o Supremo Tribunal Federal silenciou a questo, entendendo pelo no-cabimento de indenizao em casos de relaes paterno-filiais. Neste estudo, analisa-se a importncia da presena paterna para o desenvolvimento psquico da criana e do adolescente, bem como as conseqncias de sua ausncia. Aborda-se a repersonalizao das relaes familiares, voltando-as ao afeto. Discute-se, ainda, o melhor interesse da criana sob a tica constitucional e infraconstitucional. E, por fim, examina-se o conflito ocasionado a partir da legislao vigente, dos entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais, e do estudo das noes gerais da Responsabilidade Civil, embasando-se, sobretudo, na dignidade da pessoa humana. PALAVRAS-CHAVE: abandono afetivo; dignidade da pessoa humana; melhor interesse da criana; despatrimonializao; repersonalizao das relaes familiares; proteo integral da criana e do adolescente; danos morais; ausncia paterna; desenvolvimento da criana; novo poder familiar; afeto como valor jurdico; responsabilidade civil nas relaes paterno-filiais. ABSTRACT The purpose of this theoretical work is to discuss the possibility of granting an award for moral damages due to parental neglect of childhood affection. The subject matter became notorious in Brazil when the Superior Court of Justice received a special appeal against a decision from the extinct Special Jurisdiction Appellate Court of Minas Gerais. The Court had recognized the tort of child abandonment and imposed the payment of moral damages by the father in favor of his child. However, the Federal Supreme Court has definitely decided the controversy, concluding that no award may be granted in cases of parental neglect of childhood affection. In this work, we examine the importance of the father presence in the psychical and mental development of a child and/or an adolescent, as well as the consequences of parental neglect. We investigate the repersonalization of family relations towards affection. We also discuss the child's best interest under a constitutional and legal perspective. Finally, we analyze, under current enacted legislation, the differences of outcomes reached by Courts decisions and doctrinal works on general tort principles, which are conceived to assure the protection of the human person dignity. KEYWORDS: child abandonment; parental neglect; tort; award for moral damages; childhood affection; repersonalization of family relations; child's best interest. !

INTRODUO H duas dcadas, era difcil imaginar que seria possvel relacionar os termos dano moral e Direito de Famlia. Ocorre que, aps o advento da Constituio da Repblica de 1988, que deu novo conceito famlia e elevou a dignidade da pessoa humana ao pice dos direitos fundamentais, as relaes familiares sofreram um fenmeno conhecido como despatrimonializao, centrando-se principalmente na pessoa de seus membros e no afeto. Conseqentemente, surgiram demandas em relao a possveis violaes a essa to protegida dignidade humana, inclusive na esfera afetiva. No entanto, as aes ajuizadas a ttulo de danos morais nas relaes afetivas permaneciam no mbito conjugal. A idia de que pudesse haver uma lide entre pais e filhos era um tanto repulsiva. O tema passou a ser publicamente debatido a partir de 2003, quando um magistrado da Comarca de Capo da Canoa/RS proferiu uma sentena condenando1 um pai a indenizar a prpria filha na quantia de duzentos salrios mnimos a ttulo de danos morais, por de suposto abandono afetivo. O caso mais comentado sobre a questo, contudo, tomou foco nacional em 2006, quando um pai recorreu ao E. Superior Tribunal de Justia de acrdo2 proferido pelo Tribunal de Alada de Minas Gerais, que implicou o reconhecimento de responsabilizao civil decorrente do abandono afetivo de seu filho. A Corte, apesar da divergncia entre os Ministros da Quarta Turma, reformou3 o v. acrdo, entendendo pela impossibilidade da referida indenizao. A questo foi levada, ento apreciao do Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinrio, o qual manteve o entendimento do STJ, sob o fundamento de que a nossa legislao j prev punio especfica de perda do poder familiar aos pais que abandonam os filhos.4 O objeto deste trabalho terico a discusso da possibilidade de responsabilizao civil por danos morais decorrente de abandono afetivo nas relaes entre pais e filhos. Analisar-se- a controvrsia trazendo-a esfera jurdica e psicolgica, explicitando os obstculos para uma possvel condenao de natureza indenizatria. O interesse por este tema partiu do pressuposto da sua grande relevncia social, visto
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COMARCA DE CAPO DA CANOA, RS. 2 Vara Cvel. Juiz Mario Romano Maggioni. Processo n 141/1.03.0012032-0. Ao de conhecimento. Sentena proferida em 16 set. 03. 2 TJMG. 7 Cmara Cvel. Apelao Cvel n. 2.0000.00.408550-5/000(1). Relator: Unias Silva. Belo Horizonte, MG, 01 abr. 2004. DJ de 29.4.04. 3 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. 4 Turma. REsp 757.411/MG, Relator: Fernando Gonalves. Braslia, DF, 29 nov. 2005. DJ 27.3.06, p. 299. 4 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE/567164, Relator (a): Ellen Gracie.

tratar-se de uma questo controvertida, qual seja, o debate acerca da reparao pecuniria como forma de compensao de preenchimento do vazio causado pela ausncia de afeto parental, desafiando, principalmente, a extenso da dignidade da pessoa e o desenvolvimento psicolgico do ser humano, o qual influi diretamente no homem perante a sociedade e, por conseguinte, na esfera jurdica. Para tanto, a abordagem metodolgica utilizada foi o mtodo indutivo de pesquisa bibliogrfica, constituda principalmente de livros jurdicos, livros de Psicologia, artigos cientficos, precedentes jurisprudenciais, bem como confrontamento dos pontos de vista. Quanto estrutura, este artigo est organizado em quatro tpicos. No primeiro tpico averigua-se a importncia da convivncia familiar para a criana e o adolescente, bem como as conseqncias negativas de sua ausncia, sobretudo a paterna. No segundo tpico discute-se a evoluo do Poder Familiar, a repersonalizao da famlia brasileira e o seu redirecionamento para o afeto. Aborda-se o princpio da afetividade nas relaes familiares e o afeto como novo valor jurdico. O terceiro tpico dedicado aos direitos fundamentais da criana e do adolescente, previstos constitucionalmente. Introduz-se a discusso sobre o instituto da guarda compartilhada e pondera-se sobre a interveno do Estado nas relaes familiares. Ademais, analisa-se a prevalncia e previso legal do melhor interesse e proteo integral da criana. Por fim, no ltimo tpico, trata-se da possibilidade de ressarcimento pecunirio por suposto abandono afetivo nas relaes paterno-filiais, atravs do exame do julgado paradigma, dos entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais divergentes e da legislao vigente, alm do estudo dos pressupostos da Responsabilidade Civil.

AS CONSEQNCIAS DA AUSNCIA PATERNA PARA O DESENVOLVIMENTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE A importncia da famlia Com as mudanas na realidade familiar desde o ltimo sculo, o nmero de divrcios aumentou consideravelmente, principalmente a partir da dcada de 60, com o surgimento da plula anticoncepcional, a incluso da mulher no mercado de trabalho e a liberdade sexual. Embora seja um fato extremamente comum, muitas vezes h negligncia ao considerar-se a perspectiva de uma terceira pessoa envolvida: a criana. Afinal, qual a importncia da famlia para o desenvolvimento da criana? Acerca do tema, assim discorre Fraga:
A famlia a estrutura fundamental que molda o desenvolvimento psquico da criana, uma vez que , por excelncia, o primeiro local de troca emocional e de elaborao dos complexos emocionais, que se refletem no desenvolvimento histrico das sociedades e nos fatores organizativos do desenvolvimento psicossocial (FRAGA, 2005).

A autora ainda afirma ser a famlia a unidade responsvel e catalisadora de todos os processos mentais, que se do na relao e na transmisso de afeto e emoes determinantes para o desenvolvimento e crescimento do individuo. Ocorre que, devido a mudanas na estrutura da famlia moderna, bastante comum se deparar com famlias monoparentais, principalmente encabeadas pela me, sem que haja uma figura paterna presente. Por essa razo, tem-se discutido cada vez mais os efeitos da ausncia do pai. Eizirik e Bergmann, psiquiatras do Hospital de Clnicas de Porto Alegre, opinam:
Este tema desperta especial interesse nos dias de hoje, devido modificao da estrutura familiar atual, em que se observa a crescente ausncia do pai. As principais teorias do desenvolvimento se baseiam no modelo de famlia convencional, e, possivelmente, as novas configuraes familiares repercutem nas relaes interpessoais e intrapsquicas (EIZIRIK e BERGMANN, 2004).

No que se refere importncia da presena dos dois genitores na criao dos filhos, Eizirik e Bergmann (2004 apud FERRARI, 1999) afirmam que: "a presena de ambos os pais que permite criana viver de forma mais natural os processos de identificao e diferenciao. E, nessa linha de raciocnio, complementam: quando um falta, ocorre sobrecarga no papel do outro, gerando um desequilbrio que pode causar prejuzo na personalidade do filho. Verifica-se sequer haver necessidade de adentrar-se no estudo aprofundado da Psicanlise na presente questo para que se compreenda o porqu da necessidade da presena de ambos os pais para a criao dos filhos. O senso comum do homem se manifesta prontamente no sentido de que toda criana merece ter ambos os genitores para um

desenvolvimento natural e completo. Alis, ao contrrio do que se manifesta cada vez mais freqentemente na sociedade atual, no natural que apenas um dos pais tenha que arcar com a rdua responsabilidade de cuidar sozinho de um filho. As funes materna e paterna Antes que se proceda anlise dos efeitos negativos que a ausncia do pai causa criana, foroso considerar as funes paterna e materna e analisar como elas afetam a criana. cedio ser imprescindvel, para um desenvolvimento psquico e moral hgido, que a criana cresa em um ambiente saudvel. Com um vasto estudo baseado na psicanlise, discorre Fraga sobre a funo materna:
Cabe funo materna assegurar os primeiros cuidados de sobrevivncia fsica e estimulao psicolgica necessria e indispensvel formao do ego. A funo desta instrumental, pois, atravs dela, podero ser transmitidas competncias de autonomia pessoal, sensibilidade s relaes interpessoais, e ser adquiridas, pela relao que estimula na dade, aquisies como a linguagem e a comunicao (FRAGA, 2005).

A me o primeiro contato que o beb tem com outro ser humano. Este contato extremamente importante para ambos, pois ser o meio de comunicao inicial na vida da criana. Ressalte-se que no h que ser um especialista para se compreender que essa relao me/filho, iniciada durante a gestao, determinante para o desenvolvimento saudvel do nenm. Basta se atentar ao comportamento dos animais para que se perceba que a presena materna no privilgio dos seres humanos. A cria depende inconsciente e naturalmente de sua me. Por outro lado, aduz a autora que o pai tambm exerce um papel de mxima importncia na estruturao da personalidade da criana:
A funo paterna, por sua vez, possibilita uma nova dimenso em termos de funcionamento psquico e de insero social, representando exigncias de comunicao social o pensamento lgico, a linguagem escrita e veiculando as interdies morais, regras de vida em sociedade, aprendizagem de tcnica e valores culturais (FRAGA, 2005).

Ou seja, o filho h que passar pelo processo de identificao com o pai, para que possa inserir-se no meio social. Esse processo indispensvel e complexo "fundamental para a formao da identidade e da personalidade", e ainda que o pai seja ausente, como ocorre em tantas famlias monoparentais, "o filho no est isento da identificao, mesmo que pelos aspectos negativos, com o pai." (PENSO e SUDBRACK, 2004) Os efeitos negativos do divrcio e da ausncia paterna

Os efeitos causados aos filhos do casal que se divorcia so diversos. As reaes dos filhos diferem consideravelmente de acordo com o sexo e a idade. Segundo Teyber, psiclogo infantil, o problema mais comum das crianas, causado pelo incio da dissoluo do casamento, a ansiedade em relao separao e ao abandono por parte dos pais (TEYBER, 1995). Sobre o tema, Eizirik e Bergmann citam trecho do trabalho Leonardo da Vinci e uma lembrana da sua infncia, de Freud: "na maioria dos seres humanos, tanto hoje como nos tempos primitivos, a necessidade de se apoiar numa autoridade de qualquer espcie to imperativa que seu mundo desmorona se essa autoridade ameaada" (EIZIRIK e BERGMANN, 2004). Essa constatao estimula a reflexo sobre essa necessidade e as conseqncias para o ser humano quando so privados dela. Questiona-se: como pode uma pessoa crescer e prosperar proveitosamente sem que se tenha um suporte de algum mais velho, mais sbio e mais maduro? Analisa-se, assim, a repercusso dessa falta de autoridade s crianas. Teyber aprofunda esse entendimento em sua obra, explicando que as crianas, na primeira infncia, ou seja, em fase pr-escolar, tendem a sofrer muita ansiedade e insegurana. Sentem muito medo de serem abandonadas pelo genitor remanescente, j que fantasiam terem sido desprezadas por aquele que foi embora. A caracterstica mais notvel em crianas na segunda infncia, ou na idade escolar, mais precisamente entre 6 e 8 anos, a tristeza. Sentem uma rejeio pelo genitor que saiu de casa. J as crianas entre 9 e 12 anos, tendem a sentir muita raiva, inclusive do genitor remanescente. Os meninos, ao contrrio das meninas, tendem a sofrer consideravelmente mais e a ser mais desobedientes. Completa o autor:
Esta tendncia de maior agressividade e falta de cooperao dos meninos, tanto em casa como na escola, parece ser devida ao fato de que 90% das crianas moram com as mes aps o divrcio. Isto significa que as meninas conservam a figura de identificao do mesmo sexo, enquanto os meninos perdem a sua (TEYBER, 1995).

No que concerne essa identificao sexual, essencial para a formao da personalidade do ser humano, Fraga explica que a psicanlise pressupe a internalizao atravs dos mecanismos de incorporao e identificao destas figuras centrais como organizadoras do psiquismo, como base da identidade pessoal e sexual de todo ser humano (FRAGA, 2005).

Ademais, infere-se serem indispensveis as figuras da me e pai para a criana, pois esta precisa de quem a olhe e veja como algum de importncia emocional, para, nessa mirada, poder reconhecer-se como algum merecedor de amor (FRAGA, 2005). Eizirik e Bergmann (2004 apud MUZA, 1998) afirmam: a criana necessita do pai para desprender-se da me [...] o pai passa a representar um princpio de realidade e de ordem na famlia. A situao de distrbio e conflito se agrava mais devido ao fato de que a maior parte dos pais costuma manter-se presentes na vida dos filhos apenas nos primeiros dois anos aps o divrcio, segundo a obra de Teyber (1995). H, ainda, a possibilidade bastante comum de um dos genitores se casar e ter filhos novamente, o que intensifica esse sentimento de perda, resultando em uma possvel depresso. A esse respeito, discorre Teyber:
A depresso na criana mais nova se manifesta como perda do senso do prprio valor ou da capacidade de ser amada; a criana mais velha tende a sofrer mais pela avaliao crtica de suas prprias capacidades e pela perda de iniciativa.

Para as crianas, a separao conjugal pe em perigo o que o referido autor chama de vnculos:
Os vnculos que criamos com nossos pais, quando crianas, so a essncia do que temos de mais humano. desses primeiros vnculos que deriva nossa capacidade de sentir empatia, compaixo e amor pelos outros. Essas ligaes tambm constituem os elementos bsicos de formao da personalidade, pois nos conferem a sensao mais fundamental de sermos dignos de amor e considerarmos os outros dignos de confiana. Os vnculos seguros so a maior fonte de alegria e contentamento na infncia, mas tambm podem ser a maior fonte de angstia e desespero quando os laos emocionais so rompidos e os guardies no esto disponveis (TEYBER, 1995).

Nesse sentido, completa Fraga (2005), afirmando ser [...] fcil constatar-se que a ruptura do vnculo socioafetivo, durante os anos do desenvolvimento do indivduo, poder ocasionar, no mesmo, distrbios emocionais. Quando h rompimento desses vnculos, como acima destacado, as conseqncias podem ser extremamente desagradveis para as crianas, afetando a sua auto-estima e a maneira com que se relacionam com os outros. necessrio que os filhos sintam que so amados e possuem o cuidado de seus pais, pois quando as crianas no tm certeza de conseguir despertar afeto e ateno, a insegurana bsica resultante tende a manter-se como trao de personalidade pela vida toda (TEYBER, 1995). Ademais, Silva conclui que a ausncia paterna, atravs de estudos de caso elaborados pela autora, pode ocasionar diversas consequncias severas:

Problemas como a drogadio na adolescncia, comportamento delinqente, dificuldades de identificao social, de reconhecimento de limites, de apreenso de regras sociais e de desempenho intelectual tambm tm sido destacados como fortemente influenciados pela ausncia e inadequao da figura paterna (SILVA 2003).

O encargo do genitor remanescente Uma situao bastante comum quando os filhos culpam-se pelo divrcio dos genitores. Sentem-se responsveis e atribuem a alguma maldade sua a causa da separao dos pais. Alm do que [...] sofrem uma acentuada perda de auto-estima e iniciativa, que se converte em depresso, mau aproveitamento escolar, deficincia no relacionamento com os colegas e promiscuidade sexual (TEYBER, 1995). Como muitos sentem que no h uma imposio suficiente de limites, acrescida ao sentimento de inferioridade que sentem pelo abandono do genitor, acabam reagindo de maneira inconseqente e imatura, envolvendo-se em situaes tais como as descritas acima. Essas situaes prejudiciais fazem com que escapem da realidade que os ronda, ainda que temporariamente. Segundo estudos expostos na obra de Teyber, em 90% dos casos os filhos acabam ficando com as mes. A maior parte dos homens, com o divrcio, perde a relao com seus filhos. No se pode, no entanto, generalizar que todos os pais terminam por esquivar-se das obrigaes paternas aps o divrcio, mesmo ainda que tal situao seja extremamente corriqueira. Afirma o autor que:
Na maioria dos casos, depois de trs anos de divrcio h pouca ou nenhuma interao pai-filho. Essa constatao inquietante, pois a extenso do envolvimento dos pais est estreitamente associada ao ajustamento dos filhos (TEYBER, 1995).

Esta situao ocorre muito devido relutncia da sociedade, machista, em aceitar que o homem possui as mesmas qualidades e habilidades que as mulheres para com as crianas. Tem-se a idia de que a criao da criana cabe muito mais me do que ao pai. Alm disso, muitos homens acabam deixando as coisas sob a responsabilidade das mulheres. Ressalte-se quase no se observar a situao sob o ponto de vista da me, que fica completamente sobrecarregada com o encargo de criar o filho, trabalhar e cuidar de administrao da casa, alm de ter que se adaptar vida ps-divrcio. Por essa razo muitas vezes as prprias mes j no esto presentes na vida dos filhos com a mesma freqncia que antes da separao, fazendo com que as crianas sintam que perderam ambos os pais. Segundo Teyber (1995):

At as mes mais capazes e resistentes encontram dificuldade em atender s necessidades aumentadas dos filhos durante a fase transicional do divrcio. E esse ciclo negativo piora ainda mais porque os problemas que acompanham as crescentes exigncias impostas me so muito intensificados pela disponibilidade decrescente da maior parte dos pais aps o divrcio.

Ocorre que o papel dessas mes importantssimo para determinar como se desenvolver o comportamento da criana, visto que esta se encontra em seu estado mais vulnervel e necessita de apoio redobrado. Se a me for mais receptiva a distrbios psicolgicos, a conflitos e at negligncia para com a criana, esta ser mais suscetvel a desenvolver uma personalidade desequilibrada decorrente da ausncia paterna. Nesse mesmo sentido mostra-se o entendimento de Eizirik e Bergmann (2004):
Um fator essencial a ser levado em considerao nas situaes de ausncia do pai no desenvolvimento da criana o papel materno [...] Devem ser considerados a presena de psicopatologia materna, os recursos emocionais desta e o tipo de relacionamento que existe entre a me e o filho. Desse relacionamento pode surgir uma maior ou menor predisposio para os conflitos associados falta do pai.

Muitas vezes, os filhos de famlias monoparentais, encabeadas pela me, sentem-se na orbigao de se tornarem filhos parentais. Penso e Sudbrack (2004) discorrem sobre esse tipo de adolescente, que alterna entre os papis de provedor da famlia e educador dos irmos mais novos, dentre outros. Sobre os conflitos que esse adolescente experimenta, as autoras afirmam que "desempenhar todos esses papis impede esse adolescente de individuar-se e caminhar rumo construo de uma identidade prpria, j que enfrenta um terrvel conflito entre seu status e seu estatuto. Acrescentam que "o status de filho parental dificulta a existncia de identificaes estruturantes, j que, nesse papel, o adolescente encontra-se preso no vnculo envolvente, que a relao me-filho, sem a possibilidade de entrada de um terceiro que garanta a separao da me e a identificao com o papel do pai (PENSO e SUDBRACK, 2004). O conflito de lealdade e a constituio de nova famlia Uma circunstncia pertencente s crianas que experimentam relaes conflituosas psdivrcio o chamado conflito de lealdade, presente quando os filhos sentem a necessidade de escolher entre os pais. Geralmente, a criana testemunha hostilidade constante na relao entre os pais e se sente culpada durante a convivncia com cada um. Nesses casos, os pais expressam mgoa ou raiva atravs dos filhos, sem perceber que essa situao propicia angstia criana. Com efeito, Hironaka (2007 apud MADALENO, 2006) afirma:

[...] justamente por conta das separaes e dos ressentimentos que remanescem na ruptura da sociedade conjugal, no nada incomum deparar com casais apartados, usando os filhos como moeda de troca, agindo na contramo de sua funo parental e pouco se importando com os nefastos efeitos de suas ausncias, suas omisses e propositadas inadimplncias dos seus deveres. Terminam os filhos, experimentando vivncias de abandono, mutilaes psquicas e emocionais, causadas pela rejeio de um dos pais e que s servem para magoar o genitor guardio. Como bombstico e suplementar efeito, baixa a nveis irrecuperveis a auto-estima e o amor prprio do filho enjeitado pela incompreenso dos pais.

Os pais em situaes como essa muitas vezes descuidam-se de compreender que os seus filhos somente desejam o amparo de ambos e se vem no meio de um verdadeiro cabo-deguerra. Teyber opina acerca dessa questo:
compreensvel que os pais queiram ter a confirmao da lealdade dos filhos durante a crise da separao conjugal. Ter um vnculo duradouro de proximidade com os filhos reconfortante quando os laos com o ex-parceiro so desfeitos. perfeitamente natural os pais se sentirem magoados ou trados diante do interesse igual do filho pelo outro genitor. No entanto, se os pais agirem com base nesses sentimentos, pressionando sutilmente seus filhos a escolh-los em detrimento do outro, os filhos enfrentam um dilema insolvel (TEYBER, 1995).

A constituio de uma nova famlia por parte do ex-cnjuge, realidade cada vez mais habitual na sociedade contempornea, contribui consideravelmente para que esse tipo de conflito ocorra. Afinal, so comuns os pais no capazes de separar os sentimentos parentais dos sentimentos conjugais e raramente h cooperao entre os pais biolgicos. Portanto, as crianas tm dificuldade em conceber a idia de uma nova famlia e de aceitar a presena de um novo cnjuge, que possivelmente substituir a sua me ou o seu pai no convvio dirio. Sentimentos tais como cimes e raiva afetam a criana, seja proveniente do ex-cnjuge ou do novo cnjuge. Em artigo publicado na Revista poca, o psicanalista Contardo Calligaris afirma que as relaes entre enteados, padrastos e madastras, entre meios-irmos [sic] e entre os pais e seus filhos de relacionamentos anteriores so inevitavelmente marcadas por conflitos e rivalidades inconfessveis.5 No mesmo artigo, o autor ainda acrescenta:
Relacionamentos ruins com o ex-marido ou a ex-mulher tambm podem contribuir para esse tipo de problema. Quando a me fala mal do ex-marido ou da madrasta, a criana vive o chamado conflito de lealdade. Nessa situao, ela pode rejeitar os novos relacionamentos, gerando graves conflitos de poder (AZEVEDO, 2008).

Para a psicloga Eliana Riberti Nazareth, muito comum pais e mes incentivarem a rivalidade dos filhos com os novos maridos e esposas de seus pais. sutil, indireto. E os resultados so terrveis. O que a maioria desses pais no imagina que essa imposio

Artigo da revista poca por S. Machado Azevedo, no qual se expe entrevista do psicanalista. AZEVEDO, S; Machado, J. O quebra-cabea se fecha. Revista poca, So Paulo: Globo, n. 517, 2008, p. 114.

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perspicaz de competitividade pode ser irreversvel e destruir laos que poderiam contribuir para uma infncia mais calorosa e feliz. Ademais, o companheirismo dos meio-irmos so importantes para que a criana sinta protegida e compreendida (AZEVEDO, 2008). Como acima exposto, o homem um ser social, dependente de apoio e suporte de outro ser, que passa segurana e receptividade para que se ame e seja amado. Se em idade de desenvolvimento fsico e psicolgico, ele privado da convivncia e dos cuidados de uma figura de autoridade, as conseqncias podem ser extremamente desagradveis. No se pode generalizar que todos os filhos sem pai sero necessariamente problemticos ou que haja dolo em todos aqueles que de alguma forma abandonam os seus filhos. Como acima alegado, o desenvolvimento da personalidade da criana depender explicitamente do ambiente que a ronda. Portanto, ainda que algumas crianas caream de um genitor, tm a falta suprida por compensao daqueles que no a abandonaram. Por outro lado, se o genitor remanescente no conseguir suprir o vazio causado por aquela ausncia, seja por manter-se tambm omisso fsica ou moralmente, a criana poder vir a apresentar alguns ou vrios dos problemas acima expostos pelas pesquisas especializadas. H que se verificar ainda no caso concreto quais as circunstncias que levaram o genitor ausente a desistir, abandonar, largar, repudiar aquele papel imprescindvel de pai. Se efetivamente houve dolo ou descaso, os efeitos negativos sobre a criana sero consideravelmente maiores. Se, no entanto, o genitor no teve escolha e o abandono fugiu sua vontade de alguma forma, seguramente a criana, ainda que sofra e apresente algumas das caractersticas acima descritas, sentir menos prejuzos do que aquelas que foram negligenciadas. Em qualquer desses casos, imperativa a noo de que toda e qualquer criana carece, naturalmente, de ambos os genitores, tanto por circunstncias fisiolgicas, quanto por circunstncias morais, que se originam ainda quando recm-nascida. O AFETO COMO VALOR JURDICO No Brasil, a idia clssica de famlia consistia nas figuras do homem e da mulher, unidas pelo casamento, com o devido consentimento da Igreja Catlica. As relaes familiares se apoiavam no autoritarismo. A sociedade estava envolta pelo sistema patriarcal, onde o homem era possuidor de todos os direitos e a nica funo da mulher, em situao inferior, era obedecer ao marido, gerar filhos e cri-los. A esse respeito discorre Barros (2002):

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Nem sequer o individualismo, a ideologia do indivduo, irrompendo radical nas revolues liberais, na passagem da Idade Moderna para a Contempornea, logrou suplantar a ideologia da famlia. Para esta, o elemento basilar da sociedade no o indivduo, mas sim a entidade familiar monogmica, parental, patriarcal, patrimonial, isto , a tradicional famlia romana, que veio a ser recepcionada pelo cristianismo medieval, que a reduziu famlia nuclear, consagrando como famlia-modelo o pai, a me e o filho.

A propriedade era de mxima importncia, refletindo a posio do patriarca no meio social. O grande objetivo do patriarca era construir e preservar o seu patrimnio que, posteriormente seria herdado pela prole. Portanto, patrimnio e laos biolgicos caminhavam lado a lado. Era quase que inconcebvel a idia de acolher uma criana que no fosse sua, equiparando-a prole biolgica, j que a sociedade no aceitava bastardos. Somente a chamada famlia legtima era respeitada e protegida pela legislao vigente poca. A propsito, afirma Oliveira (2006):
O Cdigo Civil brasileiro de 1916 possua caractersticas evidentemente patrimoniais nas relaes familiares. A famlia, patriarcal e hierarquizada, exibia um homem como chefe da famlia e a mulher e filhos ocupando posies inferiores na comunidade familiar. Era matrimonializada, ou seja, a nica forma de se constituir famlia era atravs do casamento e se os membros da desta famlia quisessem pr fim ao vinculo matrimonial, s poderia ser feito por meio de desquite, que punha fim comunho de vida sem atingir o vinculo jurdico. Famlia era vista no como um ncleo de amor e sim, como um ncleo de produo econmica.

Com as alteraes sociais constantes principalmente no decorrer do sculo passado a famlia passou por transformaes significantes, e suas antigas funes econmica, poltica, religiosa e procracional feneceram, desapareceram ou desempenham papel secundrio (LBO, 2008), mas a legislao, ultrapassada, tardou a acompanhar as tendncias. A sociedade j no mais poderia aceitar o autoritarismo e o tratamento desigual nas relaes de famlia, tendo em mente que todos possuem necessidade de afeto e isonomia. Salienta Rodrigo da Cunha Pereira (2005) que era imperioso que a norma constitucional entrasse em compasso com os fatos sociais e os sentidos axiolgicos dados por seus destinatrios, sob pena de nascer velha e tornar-se ineficaz. A verdadeira revoluo deu-se com o advento da Constituio de 1988, que consagrou a dignidade da pessoa humana e a igualdade como princpios fundamentais, principalmente a igualdade de gneros. Passou-se a ver cada membro da famlia como um indivduo possuidor de necessidades e direitos individuais, dentro de uma coletividade. Aduzem Rodrigo da Cunha Pereira e Cludia Maria Silva (2006) que conforme proposto pela Constituio Federal de 1988, a base da famlia deve centrar-se na dignidade da pessoa humana e na solidariedade social. Alm disso, completa Lbo (2008):

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A tendncia contempornea de ver a famlia na perspectiva das pessoas que a integram, e no de seus patrimnios, para regulao de seus direitos, constitui o fenmeno que apropriadamente se denomina repersonalizao. na pessoa, enquanto tal, que reside a dignidade humana.

Modificou-se tambm o conceito de famlia, estendendo-o a todos os tipos de entidades familiares, mesmo aquelas no oriundas do casamento. A Constituio passou a reconhecer a unio estvel, a isonomia entre os cnjuges, bem como a igualdade entre os filhos, sejam eles biolgicos ou no, com base em seu artigo 227, 6.6 Entende Lbo (2008) que atualmente as relaes de consanginidade, na prtica social, so menos importantes que as oriundas de laos de afetividade e da convivncia familiar, constituintes do estado de filiao. A propsito, acrescenta o autor:
A famlia, tendo desaparecido suas funes tradicionais, [...] reencontrou-se no fundamento da afetividade, na comunho de afeto, pouco importando o modelo que adote, inclusive o que se constitui entre um pai ou me e seus filhos. A comunho de afeto incompatvel com o modelo nico, matrimonializado, que a experincia constitucional brasileira consagrou, de 1824 at 1988. A afetividade, cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos educadores, pelos psiclogos, como objeto de suas cincias, entrou nas cogitaes dos juristas, que buscam explicar as relaes familiares contemporneas (LBO, 2008).

Portanto, o afeto unifica as pessoas, independente do modelo clssico de famlia e o constituinte, reconhecendo essas transformaes sociais, compreendeu que a legislao vigente envolvia apenas uma parte da populao, qual seja a famlia tradicional e matrimonializada. Os autores Rodrigo da Cunha Pereira e Cludia Maria Silva (2006) afirmam que sozinho, o elo biolgico ou gentico no sustenta a base familiar. O afeto, o respeito, a vontade de seguir juntos e o tratamento igualitrio vm se tornando o elo entre seus componentes. V-se, portanto que se faz imprescindvel o reconhecimento desse marco da despatrimonializao das relaes familiares. Conseqentemente, o Novo Cdigo Civil tambm se preocupou em abranger em seu texto fatos cotidianos que modificaram os paradigmas da realidade familiar, at ento ignorados. Cabe salientar, no entanto, que mesmo tendo entrado em vigor em 2003, muitos dos seus dispositivos no condizem com a realidade das relaes contemporneas, estando ultrapassados.

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

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Afirma Lbo (2008) que o Cdigo Civil de 2002, apesar da apregoada mudana de paradigma, do individualismo para a solidariedade social, manteve forte presena dos interesses patrimoniais sobre os pessoais. O Estatuto da Criana e do Adolescente, por sua vez, adotou o afeto explicitamente no pargrafo segundo do art. 28, o qual trata da colocao da criana e do adolescente em famlia substituta. Preceitua o referido artigo que na apreciao do pedido levar-se- em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqncias decorrentes da medida. [grifamos] Gradualmente, o Direito de Famlia abraou o afeto como a base da entidade familiar contempornea, deixando de lado o patriarcalismo e colocando o patrimnio em segundo plano. Nesse sentido, aduz Hironaka (2007):
O Direito de Famlia tem se tornado, na contemporaneidade, um direito mais humanizado [...] sem se despreocupar completamente das questes patrimoniais decorrentes das relaes familiares e existentes justamente em funo destas relaes o direito de famlia contemporneo tem voltado a sua ateno aos aspectos pessoais deste ramo das relaes humanas.

Completando esse entendimento, ensina o Desembargador Unias Silva, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, em acrdo proferido pela 7 Cmara Cvel, na Apelao Cvel n 2.0000.00.408550-5/000(1):
No seio da famlia da contemporaneidade desenvolveu-se uma relao que se encontra deslocada para a afetividade [...] Assim, a famlia no deve mais ser entendida como uma relao de poder, ou de dominao, mas como uma relao afetiva, o que significa dar a devida ateno s necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteo.[...] O princpio da efetividade [sic] especializa, no campo das relaes familiares, o macro-princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, III, da Constituio Federal), que preside todas as relaes jurdicas e submete o ordenamento jurdico nacional.7

Verifica-se, portanto, que o afeto sempre esteve presente nas relaes familiares, ainda que presumido. No entanto, somente veio a receber a devida relevncia jurdica posteriormente. A esse respeito, afirma Oliveira (2006):
A relevncia do afeto em relao ao seu valor jurdico variou no decorrer do tempo, havendo dois momentos bsicos distintos, em um primeiro momento, quando a presena do afeto nas relaes de famlia era considerada como inerente ao organismo familiar, isto , presumida, e, em outro momento, a sua presena se tornou essencial para dar visibilidade jurdica s relaes das famlias [...] A Constituio Federal de 1988 intensificou este entendimento na esfera jurdica. A importncia dos interesses individuais e igualitrios dos membros da famlia se sobrepe aos aspectos de forma, vis e patrimonial.

TJMG, 7 Cmara Cvel. Apelao Cvel n. 2.0000.00.408550-5/000(1). Relator: Unias Silva. Belo Horizonte, MG, 01 abr. 2004. DJ de 29.4.04.

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Com salientado, o legislador abraou o afeto de tal forma que o patrimnio passou a ser juridicamente tutelado de forma subsidiria, como havia de ser, pois o afeto a mola propulsora da engrenagem familiar e no o patrimnio ou os laos biologizados (HIRONAKA, 2007). A esse respeito, completa Angeluci (2007):
Apesar da importncia que o amor representa para a pessoa e para a sociedade, no se discutia, at pouco tempo atrs, sua relevncia na seara jurdica. O fato que de uma forma ou de outra, o patrimnio sempre ocupou lugar de destaque na legislao codificada [...]. A defesa da relevncia do afeto, do valor do amor, torna-se muito importante no somente para a vida social. Mas a compreenso desse valor, nas relaes do Direito de Famlia, leva concluso de que o envolvimento familiar, no pode ser pautado e observado apenas do ponto de vista patrimonial-individualista. H necessidade da ruptura dos paradigmas at ento existentes, para se poder proclamar, sob a gide jurdica, que o afeto representa elemento de relevo e deve ser considerado para a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana.

Conclui-se que imperativo, ao pensar-se na instituio da famlia moderna, o embasamento no vrtice de todos os princpios fundamentais abrangidos pela legislao brasileira atual, qual seja a dignidade da pessoa humana. Perceber-se-, por fim, que o patrimnio, mesmo que seja o cerne da questo controversa entre as partes, dever ser deslocado para um segundo plano, sendo o afeto o elemento primordial das relaes entre parentes, de necessrio amparo pelo ordenamento jurdico. O MELHOR INTERESSE E A PROTEO INTEGRAL CRIANA A criana como indivduo em desenvolvimento possui direitos, tais como proteo, assistncia e educao. O principal objetivo da lei e do Estado resguardar o melhor interesse da criana e do adolescente, englobando um conjunto de interesses materiais, morais, emocionais, mentais e espirituais. Segundo Silva Pereira (1999), as primeiras preocupaes para com a proteo da criana comeam a aparecer a partir do sculo XVIII, na Inglaterra e Estados Unidos. Inicialmente, a proteo integral criana visava amparar os direitos dos ascendentes, tendo em vista que a criana nada mais era do que uma coisa pertencente ao seu pai. No entanto, essa mentalidade modificou-se consideravelmente nos ltimos sculos, voltando-se primordialmente ao bem-estar da criana e do adolescente. Inclusive, a Declarao Universal dos Direitos da Criana de 1959 estabeleceu em seu Segundo Princpio que:
A criana gozar de proteo especial e dispor de oportunidade e servios, a serem estabelecidos em lei por outros meios, de modo que posso desenvolver-se fsica, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudvel e normal, assim como em condies de liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com este fim, a considerao fundamental a que se atender ser o interesse superior da criana.

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J o Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969, previu no art. 19 que toda criana tem direito s medidas de proteo que sua condio de menor requer, por parte da famlia, da sociedade e do Estado. Os princpios da proteo integral e melhor interesse da criana, com fulcro no art. 227 da Constituio Federal, foram alados categoria de direitos fundamentais. Dispe o referido artigo:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

Com efeito, o art. 229 do mesmo diploma legal trata do dever de amparo entre pais e filhos. Estabelece o dispositivo que os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. Ademais, a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana de 1989, ratificada por meio do Decreto n. 99.710 de 1990, auxilia na consolidao de tal entendimento. Preceitua o art. 3.1 da Conveno que todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criana. O seu artigo 9.3 estabelece que os Estados Partes respeitaro o direito da criana que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relaes pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrrio ao interesse maior da criana. O menor passou, portanto, a ser titular de direitos fundamentais protegidos juridicamente. Silva Pereira (2003), afirma que ser sujeito de direitos significa, para a populao infanto-juvenil, deixar de ser tratada como objeto passivo, passando a ser, como adultos, titular de direitos juridicamente protegidos. Previso legal da proteo criana e ao adolescente A proteo da criana e do adolescente, que antes da Constituio Federal se restringia apenas a rfos e menores infratores, passou a englobar todo e qualquer ser humano com idade inferior a 18 anos, tornando-se integral. Ademais, deixa de ser um papel exercido e exigido apenas de seus genitores e passa a ser uma obrigao tambm do Estado. A esse respeito, vale ter em mente a lio de Silva Pereira (1999):

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A proteo, como prioridade absoluta, no mais obrigao exclusiva da famlia e do Estado: um dever social. As crianas e os adolescentes devem ser protegidos em razo de serem pessoas em condio peculiar de desenvolvimento. Os Direitos Fundamentais infncia esto consolidados no art. 227 CF, sendo dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar, como prioridade absoluta, a educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-las a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

O Estatuto da Criana e do Adolescente tambm prev diversas situaes em que o interesse dos absoluta e relativamente incapazes protegido. Ressalte-se, inicialmente, estar o amparo integral criana j contemplado no art. 1 do diploma. Esse amparo integral refere-se doutrina da proteo integral, que estabelece uma co-gesto entre famlia, Estado e sociedade para com o desenvolvimento da criana e do adolescente. Por meio do art. 3 assegura-se criana e ao adolescente o resguardo a todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana. Nesse mbito, esto garantidas todas as oportunidades e facilidades, de forma a facultar, em condies de liberdade e dignidade, o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual, social. Esto presentes, no referido artigo, os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proteo integral e da condio peculiar da criana e adolescente como pessoas em desenvolvimento. Em seguida, no art. 4, o estatuto aborda os deveres impostos no somente famlia, mas comunidade, sociedade em geral e ao prprio Poder Pblico. Encontra-se disposto competir a todos, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos da criana referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. A vedao qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, em relao aos direitos fundamentais da criana ou do adolescente encontra-se prevista no artigo 5 do Estatuto. Segundo o dispositivo, aquele que incorrer nessas condutas, seja por ao ou omisso, ser punido na forma da lei. Ressalte-se que a supra-referida negligncia caracterizada por uma omisso. Por sua vez, o art. 6 do ECA determina:
Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

No que tange os fins sociais e o bem comum acima citados, aduz Ishida (2008) que o fim social o de proteo integral da criana e do adolescente e o bem comum o que atende aos interesses de toda a sociedade. Acrescenta que [...] a condio peculiar da criana e do

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adolescente deve ser o principal parmetro na aplicao das medidas na Vara de Infncia e da Juventude. O artigo 15 da mesma Lei dispe sobre a condio peculiar da criana e o adolescente como pessoa em desenvolvimento, in verbis: a criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis. Inclusive, o inciso V do artigo consecutivo prev que [...] participar da vida familiar e comunitria, sem discriminao pressuposto da liberdade a que tem direito toda criana e adolescente. Por fim, o artigo 22 designa aos genitores [...] o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais. Logo, observa-se ser inquestionvel a preponderncia do interesse dos absoluta e relativamente incapazes. Crianas e adolescentes so indivduos possuidores de direitos fundamentais e proteo integral no que tange ao seu desenvolvimento psquico e fsico e, devero ser tratados com primazia. Lauria (2002) entende que a infncia e a adolescncia merecem prioridade por seu carter nico (situao especial como pessoa em desenvolvimento) e pela natureza transitria, com possibilidade de seqelas irreparveis (o que irreparvel deve ser evitado). J restou, portanto, estabelecida a importncia da influncia familiar e a assistncia que esta prov s crianas e adolescentes. A esse respeito, aduz Silva Pereira (2003):
A identidade pessoal da criana e do adolescente tem vnculo direto com sua identidade no grupo familiar e social. Seu nome e apelidos os localizam em seu mundo. Sua expresso externa a sua imagem, que ir compor a sua individualizao como pessoa, fator primordial em seu desenvolvimento.

A autora, citando Gomes da Costa (2003), chega seguinte concluso, no que se refere ao desenvolvimento da personalidade da criana:
Cada fase do desenvolvimento deve ser reconhecida como revestida de singularidade e de completude relativa, ou seja, a criana e o adolescente no so seres inacabados, a caminho de uma plenitude a ser consumada na idade adulta, enquanto portadora de responsabilidades pessoais, cvicas e produtivas plenas. Cada etapa , sua maneira, um perodo de plenitude que deve ser compreendido e acatado pelo mundo adulto, ou seja, pela famlia, pela sociedade e pelo Estado.

Verifica-se, logo, que o Estatuto da Criana e do Adolescente dever ser interpretado sempre visando o princpio do melhor interesse da criana. um princpio implcito, subjetivo e de interpretao variada. Demais disso, possui natureza de Direito Fundamental, com base constitucional e infraconstitucional, com uma aplicao extremamente abrangente, vez que h

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que se fazer uma profunda anlise do caso concreto, visando sempre atender s necessidades da criana. Conclui-se, deste modo, que o referido princpio deve ser premissa bsica em quaisquer situaes que dizem respeito s crianas e adolescentes. O poder familiar e a interveno do Estado cedio que, aps a instaurao da Constituio Federal de 1988, firmou-se de vez a proteo do Estado s relaes familiares, o que no havia ocorrido at meados do sculo XX. No entanto, com essa proteo veio tambm a imposio de limites por parte do Estado s entidades familiares. Ou seja, apesar da vitria da famlia no que se refere autonomia e proteo, espera-se que dela sejam cumpridos deveres concernentes ao interesse pblico, principalmente no que tange a proteo integral da criana e do adolescente, isso porque o dever para com a criana tambm do Estado e da sociedade. Ressalte-se que, como anteriormente exposto, o legislador imps, nos arts. 227, da Carta Magna e 4, do Estatuto da Criana e do Adolescente, a responsabilidade de proteger o superior interesse da criana e do adolescente comunidade, sociedade em geral e ao Poder Pblico, alm da famlia. Essa partilha da obrigao na garantia dos direitos fundamentais caracteriza o chamado princpio da co-responsabilidade. E, por essa razo, quando descumpridos tais deveres por parte da famlia o Estado dever intervir. Nesse sentido, discorre Grisard Filho (2002):
Todos os atributos do ptrio poder de ordem pessoal esto sujeitos, no seu exerccio, ao controle do Estado, seja administrativo ou judicial, com o escopo de evitar o jugo paterno, limitando-o no tempo, restringindo-lhe o uso e dele suspendendo ou destituindo os pais negligentes, nas hipteses previstas em lei (artigos 394 e 395 do CC). Isso porque hoje triunfa a idia de que se fala mais em deveres do que em direitos e, sobretudo, importa a proteo integral dos menores.

Teoricamente, a partir dessa premissa, o Poder Pblico no poderia ingerir na instituio da famlia, tendo em vista que esta interferncia exporia detalhes ntimos da vida familiar. Pondera-se, por outro lado, que a interveno torna-se necessria, quando h violao dos direitos fundamentais das crianas e adolescentes. Afirma Silva Pereira (2003):
A interferncia somente deve ocorrer quando existir violao dos Direitos Fundamentais de crianas e/ou adolescentes e conseqentes danos sociais, morais e materiais. Esgotadas todas as possibilidades de entendimento e de apoio extrajudicial, o sistema de justia deve atuar como rbitro desta disputa privada. Nesta hiptese, os questionamentos devem estar centrados na criana.

Demais disso, prev o 8, do art. 226, da Constituio Federal que: o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.

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A ingerncia estatal no que se refere famlia encontra limitao quando se depara com o poder familiar. Anteriormente denominado como ptrio poder, o poder familiar evoluiu admiravelmente. O Cdigo Civil de 1916 ainda adotava a idia do ptrio poder, que nada mais era do que o direito do pai sobre os filhos, como ensina Rodrigues (2004):
No direito romano o ptrio poder representado por um conjunto de prerrogativas conferidas ao pater, na qualidade de chefe da organizao familial, e sobre a pessoa de seus filhos. Trata-se de um direito absoluto, praticamente ilimitado, cujo escopo efetivamente reforar a autoridade paterna, a fim de consolidar a famlia romana, clula-base da sociedade, que nela encontra o seu principal alicerce.

A partir dos anos, essa idia de que a criana seria um bem pertencente aos pais foi substituda pela concepo de que as crianas so sujeitos possuidores de direitos e necessidades prprias. Grisard Filho (2002) conceitua o ptrio poder como o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituio protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formao integral dos filhos, seja fsico, mental, moral, espiritual e social. A grande mudana nesse sentido ocorreu com o advento da Constituio da Repblica de 1988, que prev expressamente a proteo integral criana e ao adolescente, e a idia do ptrio poder foi substituda por uma idia de poder-dever dos pais, ou um binmio poderdever, consistindo na noo de que os pais tm o dever de cuidar, prover e assistir aos absoluta e relativamente incapazes. Discorre Grisard Fiho (2002) que o que existe uma uniforme concepo filhocentrista, que desloca o seu fulcro da pessoa dos pais para a pessoa dos filhos, no mais como objeto de direito daqueles, mas ele prprio (o menor) um sujeito de direitos. Inclusive, o art. 21 do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que o poder familiar (salienta-se que na referida lei ainda utilizava o termo ptrio poder) ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia. O termo poder familiar, ainda que modificado, continua a ser vastamente criticado pela doutrina, j que a grande idia em torno do poder familiar deveria ser a proteo e amparo criana e no a idia dos pais como detentores de poder sobre a mesma. Grisard Filho (2002) sustenta que este poder tem de ser exercido nica e exclusivamente, no superior interesse do menor e, por isso deixa de ser um poder para constituir um dever, uma responsabilidade.

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Acerca da viso do bem-estar da criana em detrimento do interesse dos pais, aduz Rodrigues (2004):
Diante do melhor interesse dos filhos menores, da extremada proteo da criana e do adolescente outorgada pela Constituio (art. 227, dentre outros), da igualdade entre os genitores no exerccio do ptrio poder e da evoluo natural dos valores sociais, chegou-se a questionar a vigncia dos arts. 10 e 11 da Lei do Divrcio, nos quais se decide a guarda com base na responsabilidade pela separao. Em nossos tribunais, acertadamente, a questo da guarda passou a ser enfocada exclusivamente sob a tica do bem-estar dos filhos.

A interveno estatal entra em questo exatamente quando esses deveres dos pais no so exercidos de acordo com o que prev a legislao. De acordo com o ex-Ministro do Superior Tribunal de Justia Franciulli Neto, em voto vencido proferido no Mandado de Segurana n 7.407/DF, o qual discutiu a possibilidade de educao aos filhos em casa ministrada pelos prprios pais, no intuito de proteger a integridade psicolgica, emocional e at mesmo fsica das crianas, o Estado tem o dever de fiscalizar o ptrio poder para coibir abusos, mas sempre tendo em vista a liberdade da famlia de traar seus prprios caminhos.8 Se os pais no cumprem com as suas responsabilidades para com os filhos, dever do Estado interferir, uma vez que de interesse pblico que os cumpra (GRISARD FILHO, 2002). Com efeito, o Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do Adolescente estabelecem os casos em que o poder familiar ser suspenso ou destitudo. Ainda que no exista um nico diploma contemplando a extenso dos direitos fundamentais das crianas e dos adolescentes, j que a previso legal no taxativa, h que se considerar o bem-estar e suas necessidades acima de tudo. O melhor interesse deve ser levado em conta em quaisquer questes concernentes a eles. Reflete Silva Pereira (2003):
Como novo paradigma, o melhor interesse se apresenta em nosso sistema jurdico com seus prprios indicadores. Ao aplic-lo, h que se considerar sua base constitucional e legal. Questionamentos bsicos permanecem sem uma efetiva resposta: quais so os direitos que as crianas realmente possuem? Como titulares de Direitos Fundamentais, elas devem ser tratadas como adultos? Elas devem se sujeitar aos desejos dos adultos? [...] Muitas vezes, h que se confrontar com situaes fticas que conduziro os aplicadores do direito a optarem por solues que representem o menos prejudicial para a criana e para o jovem.

A criana passou de propriedade do pai, chefe da famlia, pessoa em desenvolvimento, detentora de direitos fundamentais. A razoabilidade e a prevalncia do superior interesse da criana a maneira mais vivel para que se encontre solues no que tange as obrigaes para com as crianas.
8

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. 1 Seo. MS 7.407/DF, Relator: Francisco Peanha Martins. Braslia, DF, 24 abr. 2002. DJ de 21.3.05.

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RESPONSABILIDADE CIVIL EM HIPTESE DE ABANDONO AFETIVO A partir do fenmeno da repersonalizao das relaes familiares, que elevou a pessoa humana mxima importncia, o conceito de famlia tomou nova guinada e, conseqentemente, a dignidade humana passou a ser primordialmente reconhecida. Por essa razo, o Poder Judicirio comeou a deparar-se com a hiptese de reparao de danos decorrentes da violao dignidade da pessoa humana no mbito familiar. Desse modo, h pouco mais de quatro anos, os Tribunais passaram a admitir uma nova realidade polmica e controvertida de responsabilizao civil: a condenao de indenizao a ttulo de danos morais decorrentes de abandono familiar causado por um dos genitores, ainda que haja total adimplncia quanto s obrigaes pecunirias no mbito alimentar. Trata-se da hiptese em que genitores se esquivaram do dever de prover assistncia moral a seus filhos, considerada a sua ausncia no cotidiano e, por conseguinte, no prestaram o devido amparo afetivo durante o desenvolvimento e formao da personalidade da criana. Por meio desses precedentes, os Tribunais inevitavelmente levantam uma srie de questes em relao chamada monetarizao do afeto, fenmeno que discute a possibilidade de o afeto ser passvel de indenizao. Sob outro ngulo, haveria o risco de se converter a relao familiar em mera relao pecuniria. Demais disso, diante da possibilidade de reparao pecuniria na esfera paterno-filial instiga-se a elaborar as seguintes perguntas: H previso legal para esse tipo de reparao? Ainda que reprovvel, a falta de assistncia moral criana punvel? Pode-se realmente obrigar um ser humano a amar a outro? No caso de condenao, a indenizao trar necessariamente o amor que a criana busca ou agravar ainda mais a relao familiar? Seria moralmente aceitvel obrigar algum a pagar-lhe por desamor? Compreendendo o abandono afetivo: o julgado paradigma O abandono afetivo ocorre quase que corriqueiramente no seio das famlias brasileiras, fazendo com que milhares de crianas experimentem traumas de cunho psicolgico, que carregaro por toda a vida. A negligncia deliberada por parte daquele genitor, independente do motivo, pode levar a distrbios de personalidade da criana. Alguns pais acreditam que o sustento material seria o suficiente para o pleno desenvolvimento da criana, descuidando-se das necessidades de aspecto moral e afetivo e esquivando-se do dever de convivncia familiar.

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Para anlise mais profunda da questo em tela, convm destacar o caso mais comentado acerca do tema. Trata-se da ao ajuizada por Alexandre Batista Fortes, cujo pai o abandonou aos seis anos de idade. O julgado rompeu paradigmas, ao concretizar a possibilidade de reparao pecuniria em hiptese de abandono afetivo no mbito da relao paterno-filial. Ressalte-se que outros precedentes o antecederam, como um decidido em Capo da Canoa, RS, no qual um pai foi condenado a indenizar filha pelo abandono afetivo.9 Contudo, convm destacar que o processo ajuizado por Alexandre foi o primeiro a chegar ao Superior Tribunal de Justia. O acrdo, proferido pelo Tribunal de Alada de Minas Gerais, em 1 de abril de 2004, na Apelao Cvel n. 408.550-5, implicou a condenao do pai do autor ao pagamento de indenizao a ttulo de danos morais, no montante de duzentos salrios mnimos. Transcrevese trecho voto do Desembargador Relator Unias Silvas, pertencente Stima Cmara Cvel:
[...] encontra-se configurado nos autos o dano sofrido pelo autor, em relao sua dignidade, a conduta ilcita praticada pelo ru, ao deixar de cumprir seu dever familiar de convvio e educao, a fim de, atravs da afetividade, formar lao paternal com seu filho, e o nexo causal entre ambos.10

Posteriormente, o pai do jovem interps recurso especial ao E. Superior Tribunal de Justia, o qual foi distribudo ao Ministro Fernando Gonalves, da Quarta Turma. O acrdo de origem foi inteiramente reformado, tendo a Corte concludo pela inaplicabilidade do artigo concernente reparao de danos prevista no Cdigo Civil hiptese dos autos:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido. 11

A Turma decidiu, por maioria, no se enquadrar prtica do abandono afetivo o artigo de reparao de danos, qual seja, art. 15912, do Cdigo Civil de 1916, revogado pelo art. 18613,

COMARCA DE CAPO DA CANOA, RS. 2 Vara Cvel. Juiz Mario Romano Maggioni. Processo n 141/1.03.0012032-0. Ao de conhecimento. Sentena proferida em 16.9.03. 10 TJMG. 7 Cmara Cvel. Apelao Cvel n. 2.0000.00.408550-5/000(1). Relator: Unias Silva. Belo Horizonte, MG, 01 abr. 2004. DJ de 29.4.04. 11 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. 4 Turma. REsp 757.411/MG, Relator: Fernando Gonalves. Braslia, DF, 29 nov. 2005. DJ 27.3.06, p. 299. 12 Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. 13 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

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do Novo Cdigo Civil. Com efeito, o Ministro Relator Fernando Gonalves consignou em seu voto o seguinte:
No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educao dos filhos, porm, a legislao prev como punio a perda do poder familiar, antigo ptrio-poder, tanto no Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 24, quanto no Cdigo Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurdico, com a determinao da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, j se encarrega da funo punitiva e, principalmente, dissuasria, mostrando eficientemente aos indivduos que o Direito e a sociedade no se compadecem com a conduta do abandono.14 [grifo original]

Segundo o magistrado, a perda do Poder Familiar como punio para o abandono do pai seria punio suficiente, e a condenao pecuniria nada acrescentaria ao jovem lesado. Pondera, ainda, se uma possvel condenao impediria uma reconstruo no relacionamento de ambos, afirmando que
O pai, aps condenado a indenizar o filho por no lhe ter atendido s necessidades de afeto, encontrar ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrrio, se ver definitivamente afastado daquele pela barreira erguida durante o processo litigioso? Quem sabe admitindo a indenizao por abandono moral no estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos [...]15

Em entendimento similar, o Ministro Aldir Passarinho manifestou que a questo

[...] resolve-se no campo do Direito de Famlia, exclusivamente. No caso, existe previso no art. 384, inciso I, quanto obrigao dos pais de dirigir a criao e a educao dos filhos e t-los em sua guarda e companhia. Mas os arts. 394 e 395 prevem exatamente a situao em que, no cumprindo os pais essa obrigao, poder ocorrer a perda do ptrio poder a pedido do Ministrio Pblico ou de algum parente.16

O Ministro Csar Asfor Rocha, integrando a corrente majoritria, afirmou que o litgio relativo relao parental deveria ater-se exclusivamente ao mbito do Direito de Famlia. Eis o que assentou:
Esses princpios do Direito de Famlia no permitem que as relaes familiares, sobretudo aquelas atinentes a pai e filho, mesmo aquelas referentes a patrimnio, a bens e responsabilidades materiais, a ressarcimento, a tudo quanto disser respeito a pecnia, sejam disciplinadas pelos princpios prprios do Direito das Obrigaes.17

Inclusive, acrescentou que se seguisse a corrente dos que defendem a possibilidade de reparao pecuniria em casos como esse, estaria procedendo quantificao do afeto. Prosseguiu afirmando no ser possvel atribuir preo ao amor, destacando repudiar qualquer

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. 4 Turma. REsp 757.411/MG, Relator: Fernando Gonalves. Braslia, DF, 29 nov. 2005. DJ 27.3.06, p. 299. 15 Ibidem. 16 Ibidem. 17 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. 4 Turma. REsp 757.411/MG, Relator: Fernando Gonalves. Braslia, DF, 29 nov. 2005. DJ 27.3.06, p. 299.

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tentativa nesse sentido, pois ter-se-ia o estabelecimento de gradaes para cada gesto que pudesse importar em desamor.18 No voto vencido, o Ministro Barros Monteiro concluiu pela aplicabilidade do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 (atual art. 186 do Novo Cdigo Civil) controvrsia, declarando haver nos autos uma situao de ilicitude por parte do genitor ausente. Vale conferir trecho do voto:
Penso que da decorre uma conduta ilcita da parte do genitor que, ao lado do dever de assistncia material, tem o dever de dar assistncia moral ao filho, de conviver com ele, de acompanh-lo e de dar-lhe o necessrio afeto. Como se sabe, na norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916, est subentendido o prejuzo de cunho moral, que agora est explcito no Cdigo novo [...] no caso, ocorreram a conduta ilcita, o dano e o nexo de causalidade. O dano resta evidenciado com o sofrimento, com a dor, com o abalo psquico sofrido pelo autor durante todo esse tempo.19

Constata-se, portanto, que a Turma entendeu apenas que em casos como o presente, a destituio do poder familiar (anteriormente conhecido com ptrio poder) seria forma de sano suficiente para dirimir a questo. A sano encontra previso legal nos artigos 24 e 155 a 163, do ECA e no inciso II do art. 1.638, do Novo Cdigo Civil, em caso de abandono. Indaga-se: essa soluo traria alguma vantagem quele filho que recorreu ao Judicirio para buscar o amor perdido? Segundo Pereira e Silva, a perda do poder familiar apenas seria um favor ao pai que nunca assistiu moralmente ao filho.
O filho muito buscou, extrajudicialmente, a continuidade do amor e do acolhimento de seu pai. A hiptese de esse filho recorrer ao Judicirio para banir a figura paterna e suas prerrogativas impensvel. Alm de que essa soluo significaria apenas premiar o pai abandnico, que, com a chancela judicial, se desincumbiria do dever de convivncia, legalmente previsto e frontalmente violado (PEREIRA E SILVA, 2007).

Vale destacar que a deciso do Superior Tribunal de Justia foi impugnada por recurso extraordinrio, ao qual foi negado seguimento. Aquela Corte entendeu que a matria debatida era de cunho infraconstitucional, portanto, obstando que se adentrasse no mrito. Apesar de interposio mais um recurso por parte do jovem - improvido - a deciso transitou em julgado. E, assim, mais uma vez, o Judicirio proferiu entendimento estritamente atrelado aos limites da lei, sem considerar as peculiaridades que rodeiam o caso. Pereira e Silva (2007) afirmam, em contraste com o que restou decidido pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, no limitarem os deveres dos pais apenas ao suporte material, abrangendo tambm o dever de educar os filhos de todas as maneiras possveis. Os

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. 4 Turma. REsp 757.411/MG, Relator: Fernando Gonalves. Braslia, DF, 29 nov. 2005. DJ 27.3.06, p. 299. 19 Ibidem.

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autores asseveram ser ilcita a conduta dos pais que descumprirem quaisquer deveres previstos no art. 1.63420, do Novo Cdigo Civil:
Nesse sentido, tem-se a previso contida nos incisos I e II do Art. 1.634, acerca do dever dos pais com relao aos filhos menores, de dirigir-lhes a criao e a educao, bem como t-los em sua companhia e guarda. Tais deveres paternos no guardam relao com o suprimento das necessidades materiais que se faz por meio do pagamento de penso alimentcia. A lei muito clara ao impor aos pais a companhia, a guarda, a direo de sua educao. E, se tais deveres so descumpridos em razo da ausncia e/ou recusa paterna, estamos diante de ntidos atos ilcitos, gerando o dever de indenizar diante dos srios danos que causam.

De acordo com a mentalidade do legislador, pertence aos pais a responsabilidade de, alm da criao e educao, que so direitos extremamente imperativos, a convivncia familiar. Pode-se inferir ter a redao do novo Cdigo Civil se voltado para uma famlia mais humanizada, que valoriza o lado afetivo tanto quanto as necessidades materiais bsicas. de suma importncia salientar que abandono afetivo no se confunde com abandono moral, como se inferir abaixo. O ttulo VII do Cdigo Penal, que aborda os crimes contra a famlia, traz em seu captulo III, intitulado Dos crimes contra a assistncia familiar, os crimes de abandono material, entrega de filho menor a pessoa inidnea, abandono intelectual, e abandono moral, constantes nos artigos 244, 245, 246 e 247, respectivamente. O art. 244 declara que incide em pena de deteno aquele que esquivar-se de prover materialmente ao cnjuge e filho menor de 18 anos, bem como ao filho que no tem condies de trabalhar e aos seus ascendentes que contem com mais de 60 anos ou sejam invlidos. Dispe, por fim, sobre quem evadir-se de pagar a penso alimentcia previamente fixada em juzo ou prestar socorros aos seus pais ou filhos que se encontrem doentes. J o artigo 245 do Cdigo prev pena de deteno, de um a dois anos quele genitor que entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo. Ademais, o artigo 246 da mesma lei estabelece consistir em ilicitude aquele que deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar, com pena de deteno de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa. Por fim, o art. 247 antecipa as hipteses do crime de abandono moral, destinado preservao moral do menor no respeito sua formao de carter, sentimentos, etc. Procurase impedir situaes que possam levar sua corrupo.
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Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criao e educao; II - t-los em sua companhia e guarda; [...]

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V-se, portanto, que em 1940 o legislador j se preocupava com o bem-estar moral e intelectual da criana, reprovando o desamparo e a negligncia e caracterizando-os como crimes de abandono material, moral e intelectual. Previso legal Como ainda no h previso legal especfica concernente sano imposta conduta omissiva dos pais quanto aos filhos, recorrer-se- ao artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o qual estabelece que quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Da mesma forma, o artigo 5 da Lei, prev que na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. A legislao vigente assegura criana o direito de convivncia e amparo, no somente no mbito fsico, mas tambm no mbito moral. Com efeito, o art. 9.3, da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana de 1989, determina que os Estados Partes respeitaro o direito da criana que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relaes pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrrio ao interesse maior da criana. A Constituio Federal, em seu art. 227, assegura a proteo e amparo integral a todas as crianas, colocando-as a salvo de qualquer tipo de negligncia, crueldade e outras aes que lhes venham a causar danos. Com efeito, em seu art. 229, a Carta Magna impe deveres aos pais e filhos, reciprocamente, visando o melhor interesse de ambos, destacando-se a assistncia, educao e criao. Os artigos 3, 4, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22 e 28, do Estatuto da Criana e do Adolescente, estabelecem a importncia da dignidade, convivncia familiar e desenvolvimento moral em condies de liberdade e de dignidade. Dispe o artigo 17 sobre o respeito criana e ao adolescente, que se baseia na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral, alm de proteger a [...] imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais. Determina o art. 18 que dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. J o art. 19 declara que toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta,

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assegurada a convivncia familiar e comunitria [...]. O art. 20, por sua vez, prev a igualdade entre filhos, biolgicos ou no, mesmo que tenham sido concebidos extramatrimonialmente. O art. 129 da mesma Lei estabelece medidas atribuveis aos pais ou o responsvel legal, incluindo a suspenso ou perda do ptrio poder, quando houver pertinncia. O art. 249, constante no Captulo II, intitulado Infraes Administrativas, prev uma sano queles pais que infrinjam quaisquer deveres para com seus filhos, proveniente do poder familiar, como se infere abaixo:
Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao ptrio poder ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinao da autoridade judiciria ou Conselho Tutelar: Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicando-se o dobro em caso de reincidncia.

Ora, se h a previso de aplicao de multa em caso de conduta omissiva por parte de um dos pais, v-se que o legislador j reprovava a conduta daquele que abandona um filho, razo pela qual no poder manter-se impune. Refletem Pereira e Silva (2003) que se a convivncia, o acompanhamento, enfim, o amor paterno fossem opcionais, a lei no estabeleceria tais deveres, a serem cumpridos mesmo margem do desejo do pai. Quando se depara com a vasta previso legal sobre a obrigao de convivncia familiar para o pleno desenvolvimento psquico e moral da criana e do adolescente, conclui-se que tal imposio no mero capricho, tampouco deve ser exercida de acordo com a convenincia dos genitores. A reparao do dano moral O dano moral reparvel? Caso se buscasse uma reparao justa e equitativa, poder-seia afirmar que o dano moral irreparvel, visto que no h como fazer com que o indivduo retorne ileso ao estado em que se encontrava antes de sofrer o dano. No entanto, entendem doutrina e jurisprudncia que a compensao pecuniria poderia dar certa satisfao quele individuo lesado. Portanto, a verdadeira funo dessa indenizao pecuniria seria compensatria: compensar com o dinheiro o dano causado honra e dignidade. Por essa razo, o ressarcimento do dano moral no tende restitutio in integrum do dano causado, tendo mais uma genrica funo satisfatria, com a qual se procura um bem que recompense, de certo modo, o sofrimento ou a humilhao sofrida (PEREIRA e SILVA 2003). Por outro lado, na hiptese de se utilizar o mtodo do olho por olho, dente por dente, esbarrar-se-ia em um conflito social. Todavia, entende a doutrina merecer, ainda assim, o

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causador do dano ser punido. Afirma Cavalieri (2008):

[...] no se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para no passar impune a infrao e, assim, estimular novas agresses. A indenizao funcionar tambm como uma espcie de pena privada em beneficio da vtima.

O autor Pena Jr. (2008) assegura ser a indenizao a ttulo de danos morais uma obrigao imposta quele que passa a ter uma dvida perante o indivduo e a sociedade, pela afronta causada a um direito personalssimo. No ir reparar o direito em questo em toda a sua amplitude, mas compensar a perda que se verificou. A responsabilidade civil no caso Alexandre Batista Fortes, REsp n 757.411/MG Diante das consideraes supra, indaga-se: os pressupostos da responsabilidade civil esto presentes no caso apreciado pelo Superior Tribunal de Justia no mbito do REsp n 757.411? Aduz Hironaka (2007):
O pressuposto desse dever de indenizar alm da presena insofismvel do dano a existncia efetiva de uma relao paterno-filial em que ocorreu, culposamente, o abandono afetivo, pouco importando as circunstncias mltiplas que possam ter originado a relao paterno-filial ou materno-filial [...] J o fundamento desse dever de indenizar, por certo, demanda uma reflexo lastreada na dignidade da pessoa humana e no correto desenvolvimento sociopsicocultural dos filhos. Em sede de responsabilidade civil, como em todo o ordenamento civil, os princpios constitucionais de solidariedade social e de dignidade humana encontram-se presentes como atributo valorativo que funda a pretenso reparatria. [...] O dever de indenizar decorrente do abandono afetivo encontra, por isso, os seus elementos constitutivos na funcionalizao das entidades familiares, que devem tender realizao da personalidade de seus membros, com especial destaque para a pessoa do filho. Dessa forma, busca-se analisar os elementos clssicos da responsabilidade civil segundo tal paradigma.

O ponto mais importante em toda a polmica da responsabilizao civil em relaes familiares o dano causado a uma terceira pessoa na relao familiar, frgil e exposta a todos os conflitos: a criana. Como anteriormente ressaltado, o dano causado prole ser o ponto de partida para averiguar se uma determinada situao poderia ser indenizvel ou no. Verifica-se que h uma efetiva existncia de dano, qual seja, o dano decorrente do abandono deliberado causado pelo genitor ausente, relatado incessantemente nos autos. De acordo com trecho do relatrio constante no aresto, em que apreciado o recurso de apelao interposto pelo jovem, atravs de laudos psicolgicos trazidos aos autos, o apelante sofreu com a negligncia de seu pai. Vale transcrever trecho do relatrio:
De acordo com o estudo psicolgico realizado nos autos, constata-se que o afastamento entre pai e filho transformou-se em uma questo psquica de difcil

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elaborao para A., interferindo nos fatores psicolgicos que compem sua prpria identidade.21

A criana, indivduo com personalidade a ser formada, presencia inmeras situaes que sero determinantes ao seu comportamento futuro, situaes estas que podem ser extremamente nocivas, traumatizando-a para toda a vida. Inclusive, os artigos do Cdigo Civil e do ECA, supracitados, estabelecem condies para uma criao plena, pondo as crianas a salvo de quaisquer situaes que as prejudiquem, as constranjam, as humilhem (como por exemplo, o artigo 18, do ECA). O abandono de um dos genitores se enquadra nessa situao. Por isso, indaga-se: ser privado da convivncia paterna, por negligncia do ascendente, considerada a situao de abandono, no suficientemente constrangedor, humilhante e um golpe na sua dignidade? Acredita-se que sim. Neste ponto, assevera Hironaka (2007):
O dano causado pelo abandono afetivo antes de tudo um dano personalidade do individuo. Macula o ser humano enquanto pessoa, dotada de personalidade, sendo certo que esta personalidade existe e se manifesta por meio do grupo familiar, responsvel que por incutir na criana o sentimento de responsabilidade social, por meio do cumprimento das prescries, de forma a que ela possa, no futuro, assumir a sua plena capacidade de forma juridicamente aceita e socialmente aprovada. A ausncia injustificada do pai origina em situaes corriqueiras evidente dor psquica e conseqente prejuzo formao da criana, decorrente da falta no s do afeto, mas do cuidado e da proteo (funo psicopedaggica) que a presena paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles j se estabeleceu um vnculo de afetividade.

No que se refere conduta do agente, destaca Hironaka (2007) ser inevitvel a comprovao da culpa do genitor no-guardio, que deve ter se ocultado convivncia com o filho, e deliberadamente se negado a participar do desenvolvimento de sua personalidade, de forma negligente ou imprudente. No caso em tela, restou claro que o pai do jovem sempre esteve ausente nos momentos mais importantes da sua vida, bem como em situaes corriqueiras no dia-a-dia. Para fim de comprovao, cita-se trecho do relatrio do Desembargador Unias Silva:
At os seis anos de idade, A. B. F., ora apelante, manteve contato com seu pai de maneira razoavelmente regular. Aps o nascimento de sua irm, a qual ainda no conhece, fruto de novo relacionamento conjugal de seu pai, este afastou-se definitivamente. Em torno de quinze anos de afastamento, todas as tentativas de aproximao efetivadas pelo apelante restaram-se infrutferas, no podendo desfrutar da companhia e dedicao de seu pai, j que este no compareceu at mesmo em datas importantes, como aniversrio e formatura.22

Contrrio a essa posio, o MM. Juiz de Direito da 19 Vara Cvel da Comarca de Belo
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TJMG. 7 Cmara Cvel. Apelao Cvel n. 2.0000.00.408550-5/000(1). Relator: Unias Silva. Belo Horizonte, MG, 01 abr. 2004. DJ de 29.4.04. 22 TJMG. 7 Cmara Cvel. Apelao Cvel n. 2.0000.00.408550-5/000(1). Relator: Unias Silva. Belo Horizonte, MG, 01 abr. 2004. DJ de 29.4.04.

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Horizonte, Minas Gerais, relata que, em realidade, no se identificou no laudo psicolgico trazido aos autos, exata correlao entre o afastamento paterno e o desenvolvimento de sintomas psicopatolgicos pelo autor, no tendo detectado o expert sinais de comprometimento psicolgico ou qualquer sintomatologia associada a eventual malogro do lao paterno filial.23 No relatrio do acrdo do Superior Tribunal de Justia, o ministro Fernando Gonalves narra que o pai contestou essa ausncia, justificando [...] ter empreendido diversas viagens, tanto pelo Brasil, quanto para o exterior, permanecendo atualmente na frica do Sul, comprometendo ainda mais a regularidade dos encontros.24 No entanto, no se vislumbra aqui que essa afirmativa justifique os vrios anos de descomprometimento e negligncia, ainda mais na atualidade, considerando o acesso internet e servios de comunicao plenamente acessveis. O nexo causal encontra-se verificado na hiptese, tendo em vista a conduta negligente do pai quando o filho se encontrava em fase de desenvolvimento. A ausncia por um longo perodo de tempo, inclusive em momentos significantes da vida, causaram danos irreparveis ao rapaz, danos estes comprovados por meio de percia. Disserta Hironaka (2007) sobre a relao causa/efeito entre o abandono paterno voluntrio e o dano irrecupervel formao psicolgica do filho:
A ausncia injustificada do pai, como se observa, origina evidente dor psquica e conseqente prejuzo formao da criana, decorrente da falta no s do afeto, mas do cuidado e da proteo funo psicopedaggica que a presena paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles j se estabeleceu um vnculo de afetividade. Alm da inquestionvel concretizao do dano, tambm se configura, na conduta omissiva do pai, a infrao aos deveres jurdicos de assistncia imaterial e proteo que lhe so impostos como decorrncia do poder familiar.

Ressalte-se, que para a apurao do dano, faz-se necessria a valiosa participao da equipe Psicossocial, pois somente atravs de apurados laudos psicolgicos possvel provar que os danos constantes na personalidade do filho decorrem diretamente do abandono paterno. Completa a autora que:
A responsabilidade civil decorrente de abandono afetivo calcada na idia de culpa, razo pela qual se torna mais difcil a sua configurao. Avulta, assim, a importncia da percia a fim de se estabelecer no s a existncia do dano, como a sua causa. Necessrio, portanto, a fixao, em carter retrospectivo, da poca em que os
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TJMG. 19 Vara Cvel. Ao Ordinria n. 002400062465-0. Juiz de Direito Matheus Chaves Jardim. Belo Horizonte, MG, 26 jul. 2002. 24 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. 4 Turma. REsp 757.411/MG, Relator: Fernando Gonalves. Braslia, DF, 29 nov. 2005. DJ 27.3.06, p. 299.

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sintomas do dano sofrido pela criana comearam a se manifestar (HIRONAKA, 2007).

Entende-se no se verificar aqui quaisquer hipteses de excluso de responsabilidade, pois o pai, pessoa capaz e s, deliberadamente, mediante negligncia repita-se ser a negligncia a falta de cuidado quando a lei expressamente o impe ausentou-se da vida e da convivncia para com o seu filho. No houve qualquer ocorrncia que pudesse afastar o nexo de causalidade. Vale desde j ressaltar que, ainda que se pudesse cogitar a relao conflituosa entre os genitores como justificativa plausvel para a iseno da responsabilidade do pai, no se pode deixar a rivalidade influir na vida do filho. Essa rivalidade resulta em um fenmeno conhecido como a sndrome da alienao parental, situao em que o genitor guardio inibe a convivncia do filho com o genitor noguardio de tal forma que resulta em verdadeiro afastamento daquele pai. Segundo Dias (2008), consiste essa circunstncia em programar uma criana para que odeie o genitor sem qualquer justificativa. Trata-se de verdadeira campanha para desmoralizar o genitor. O filho utilizado como instrumento da agressividade direcionada ao parceiro. Relatou-se no acrdo proferido pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, relativamente ao breve convvio das partes a cada quinze dias, que as atitudes de sua me, com telefonemas insultuosos e instrues ao filho para agredir a meio-irm, tornaram a situao domstica durante o convvio quinzenal insuportvel.25 Conclui-se que, mesmo que haja eventual mgoa ou rancor em relao me, decorrente da separao conjugal, circunstncia que pode obstaculizar a presena paterna, o rapaz dela no pode ser privado. Pensa-se no caber ao pai, ainda que o menino no estivesse adaptandose bem nova situao familiar, desistir da convivncia, pois praxe que a criana, diante ao divrcio, tenha uma reao diferente do que se est acostumado. Tampouco cabe ao pai vislumbrar o filho como algo descartvel quando a situao encontra-se difcil. As relaes familiares so complexas e preciso que se batalhe por elas. Afinal, "quem quer fazer alguma coisa, encontra um MEIO. Quem no quer fazer nada, encontra uma DESCULPA." (SHINYASHIKI, 2008) A problemtica

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. 4 Turma. REsp 757.411/MG, Relator: Fernando Gonalves. Braslia, DF, 29 nov. 2005. DJ 27.3.06, p. 299.

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Situaes de abandono afetivo so extremamente comuns, mas o Poder Judicirio apenas recentemente se voltou para elas. Ainda que se tente mudar a cabea dos operadores de Direito mais tradicionais, muitos ainda vem as relaes de famlia somente na esfera do Direito de Famlia, com a aplicao dos seus princpios prprios. Inclusive, certifica Pena Jr. (2008) que:
Nada existe em nosso Direito, no tocante responsabilidade civil, a motivar indenizao por danos morais nas relaes afetivas, ao contrrio do direito comparado [...] O princpio maior da dignidade da pessoa humana fundamento de todos os valores ticos e morais dos homens em perfeita harmonia com o princpio da afetividade, deve prevalecer sempre [...]

No mbito familiar, a possibilidade de condenao de natureza indenizatria, especialmente quando se trata de relao paterno-filial, ainda muito controvertida, tendo em vista que se analisa o dever de indenizao em relaes afetivas. Debate-se, inicialmente, se o abandono afetivo caracteriza ato ilcito. Pereira e Silva (2006) asseveram que tal conduta ilcita e consiste em uma violao de direitos, sendo, portanto, passvel de ressarcimento. Aduzem:
Abandonar e rejeitar um filho violar direitos. A toda regra jurdica deve corresponder uma sano, sob pena de se tornar somente regra moral. Uma das razes da existncia da lei jurdica obrigar e colocar limites. Admitindo-se no ser possvel obrigar ningum a dar afeto, a nica sano possvel a reparatria. No estabelecer tal sano aos pais significa premiar a irresponsabilidade e o abandono paterno.

Em concordncia com a corrente dos favorveis responsabilizao, Novaes (2007) assinala:

No podemos deixar de entender que o abandono moral do genitor, o seu descaso com a sade, educao e bem-estar do filho, no possam ser considerados como ofensas sua integridade moral, ao seu direito de personalidade, pois a sim estaramos banalizando o dano moral. Se o pai no tem culpa por no amar o filho, a tem por negligenci-lo. O pai deve arcar com a responsabilidade por t-lo abandonado, por no ter cumprido com o seu dever de assistncia moral, por no ter convivido com o filho, por no t-lo educado, enfim, todos esses direitos impostos pela Lei. Portanto, violados esses direitos, ho de ser reparados pela via da indenizao por dano moral.

Ocorre, no entanto, que muitos juristas ainda preocupam-se com a monetarizao do afeto, entendendo que no h valorao para o amor e que provvel condenao de natureza material apenas agravaria uma relao paterno/materno-filial j desgastada e negligenciada. Acreditam que o pagamento de um valor determinado no faria com que pai e filho reatassem e sim com que se afastassem mais, alm do que poderia ensejar em uma indstria do dano moral. Diante dessa mentalidade, discursam Pereira e Silva (2006):
A resistncia ao acolhimento das pretenses indenizatrias decorrentes da rejeio paterna e do descumprimento do dever de convivncia explica-se, em parte, pelo

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temor em vir a se instituir uma indstria do dano moral e uma monetarizao do afeto. No se trata, entretanto, de dar preo ao amor, mas de lembrar a esses pais responsabilidades na formao da personalidade e na garantia da dignidade dos filhos que geraram.

Completando essa idia, disserta Angeluci (2007):

No se trata de atribuir, simplesmente, valor pecunirio para o desamor, nem mesmo responsabilizar a pessoa pela ausncia deste sentimento nas relaes de famlia. Se a discusso ficar restrita a este prisma no se atingir o seu ponto fundamental, ou seja, a sua grande importncia para a prpria formao da pessoa.

Para os autores acima, portanto, o verdadeiro objetivo de julgados como o caso do menino Alexandre penitenciar e instruir os pais relapsos (funo punitiva e pedaggica da indenizao por dano moral), para que nunca mais procedam a esse tipo de atitude censurvel. Segundo essa corrente, a responsabilizao civil tem o condo de induzir e ensinar sociedade que os deveres dos pais para com seus filhos no so opcionais e, em caso de descumprimento, resulta em ato ilcito, previsto em lei. Entendem que o valor pecunirio no tem o objetivo de reparar o dano causado, tendo em vista que irreparvel, nem obrigar ao pai a amar ao filho, mas de advertir que os deveres para com os filhos no se esgotam no sustento material, tendo em vista que todas as crianas possuem necessidades que vo alm da contribuio material. O dano moral punitivo punitive damages utilizado vastamente em pases adeptos do direito consuetudinrio, h pouco vem sendo adotado por magistrados e doutrinadores brasileiros. Ensina Cavalieri Filho (2008) que uma grande parte ainda no aceita o dano moral de natureza punitiva, pela razo de no termos regra escrita que preveja expressamente essa espcie de sano. Completa surgir a indenizao punitiva do dano moral como reflexo da mudana de paradigma da responsabilidade civil e atende a dois objetivos bem definidos: a preveno (atravs da dissuao) [sic] e a punio (no sentido de redistribuio). Conclui-se que a condenao por parte dos magistrados, em julgados semelhantes, visa, antes de tudo, a punir e educar os genitores ausentes, desaconselhando-os da prtica de condutas repugnantes como abandonar uma criana. De acordo com Cavalieri Filho (2008), a indenizao punitiva do dano moral deve ser tambm adotada quando o comportamento do ofensor se revelar particularmente reprovvel [...]. A respeito das funes desse tipo de condenao, afirma Santos (2004):
[...] a indenizao deferida nesse contexto no teve a finalidade de compelir o pai ao cumprimento de seus deveres, mas atendeu a duas relevantes funes, alm da compensatria: a punitiva e a dissuasria [...] pela primeira [funo da responsabilidade civil], busca-se punir algum por alguma conduta praticada, que ofenda gravemente o sentimento tico-jurdico prevalente em determinada comunidade. Com a segunda [funo da responsabilidade civil], procura-se sinalizar a todos os cidados sobre quais condutas a evitar, por serem reprovveis do ponto de

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vista tico-jurdico.

Pereira e Silva (2006) consolidam tal embasamento, atestando no suprir a indenizao por danos morais a necessidade daquele filho, tampouco monetarizar o afeto, mas pune aqueles pais e evitam que prticas como essa se tornem corriqueiras. Ou seja, o dever de indenizar tem o condo de educar os pais relapsos. Completam:
Se os pais que desrespeitarem direitos do filho devem responder por isso, a reparao monetarizaria o afeto? De maneira alguma. O valor da indenizao simblico e tem apenas funo punitiva e educativa. Afinal, no h dinheiro que pague o dano e a violao dos deveres morais formao da personalidade de um filho abandonado ou rejeitado pelo pai.

Portanto, conclui-se a criana precisa de cuidados especiais, de cunho material e moral, previstos no ordenamento. Se um pai simplesmente os nega, est definitivamente violando direitos fundamentais, inerentes pessoa humana. E exatamente por essa atitude reprovvel que se tem a necessidade e o dever de recorrer ao Judicirio. Os pais negligentes devem aprender que no basta colocar um ser no mundo e acreditar que se tornaro pessoas dignas sem o menor auxlio. Portanto, entende-se que a responsabilizao civil em casos de abandono afetivo tem o condo de mostrar sociedade, principalmente aos pais, que todas as crianas precisam de sustento que ultrapassa a natureza alimentar, para se tornarem pessoas completas, capazes de ingressar na vida autnoma. Ante a previso legal no sistema jurdico brasileiro, compreende-se ser possvel a responsabilizao civil por danos morais decorrentes de dano causado criana abandonada afetivamente por seu genitor, tendo em vista que o pleno desenvolvimento em mbito social, afetivo, moral e psicolgico direito garantido por lei aos relativa e absolutamente incapazes. Logicamente, faz-se imprescindvel a anlise do caso concreto, atentando-se para a existncia de uma efetiva relao paterno-filial, alm de um nexo de causalidade entre o dano sofrido e o ato ilcito. Ningum est obrigado a ter filhos, mas, a partir do momento em que isso acontece, os pais devem arcar com todas as conseqncias dessa concepo e perceber que aquela vida gerada depender deles em todos os aspectos para um desenvolvimento digno e saudvel, previsto em lei, alado direito fundamental. Repita-se: amor, carinho, ateno, assistncia e convivncia no so meros caprichos; so pressupostos do exerccio da dignidade da pessoa humana, princpio constitucional matricial. CONCLUSO

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Por meio deste trabalho, procurou-se proceder a uma anlise crtica do tema abandono afetivo parental, que apenas recentemente tomou dimenso pblica, devido a polmica de alguns julgados envolvendo pais, filhos e a possibilidade de reparao civil por negligncia do afeto. Almejou-se apontar as principais conseqncias da ausncia paterna decorrente da dissoluo conjugal para os filhos do casal, sob o ngulo moral e social. Aprendeu-se que as crianas com pais ausentes enfrentam mais dificuldades na vida escolar e deparam-se com problemas relacionados baixa auto-estima e falta de confiana. Por isso faz-se imperativa a presena e convivncia com ambos os genitores, para que a experincia do desenvolvimento da identidade seja a menos traumtica possvel, o que muitas vezes se torna difcil. Mesmo se de outro modo fosse, a criana necessita de ambos os pais para um crescimento sadio e prspero. Analisou-se o aspecto afetivo da nova famlia brasileira, que substituiu a organizao patriarcal para dar lugar a todos os tipos de organizaes familiares, baseadas no afeto e na dignidade da pessoa humana. O Judicirio, aos poucos, vem se desprendendo do formalismo rgido, a fim de levar em conta as alteraes sociais das ltimas dcadas em seus julgados e assim, atender a um maior nmero de demandas envolvendo questes afetivas. Averiguou-se que com a Constituio Federal de 1988 e o Estatuto da Criana e do Adolescente, os indivduos menores de 18 anos tornaram-se sujeito de direitos, antes privilgio dos adultos. Com essa revoluo na legislao, os princpios do melhor interesse, proteo integral da criana e condio peculiar de pessoa em desenvolvimento possibilitaram que as decises judiciais considerassem o que melhor para a criana e no para seus pais ou o Estado. Com isso, passou-se a evitar a negligncia, os maus-tratos e o descaso, enfatizando a liberdade e a dignidade da criana e do adolescente. Por fim, adentrou-se na controvrsia acerca da possibilidade de reparao pecuniria decorrente do abandono afetivo do pai, baseando-se no caso do jovem Alexandre Batista Fortes, cuja questo restou decidida pelo Supremo Tribunal Federal. Interpreta-se, ao contrrio do que a jurisprudncia, ser possvel condenar a um pai ao pagamento de indenizao ao filho lesado, pois ele claramente descumpriu os deveres mais bsicos previstos constitucional e infraconstitucionalmente. Ademais a possibilidade de reparao por danos morais engloba alguns pressupostos que se encontram presentes no caso em tela.

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Como exaustivamente argumentado, o pai que se esquiva dos seus deveres, sem que tenha um motivo extraordinrio que o impulsionou, viola direitos, causa danos ao filho e reprovado socialmente. Essa conduta repulsiva no pode ser ignorada e sim punida. A reparao pecuniria no exatamente a forma mais justa de se reaver o mal causado dignidade e personalidade daquele abandonado, mas maneira punitiva e pedaggica. O Judicirio tem o dever de impor a pessoas com condutas semelhantes que se abstenham de faz-lo, a partir da anlise do caso concreto. Afinal, abandonar uma criana no um fato da vida. Gerar um filho e no cri-lo, acompanh-lo e gui-lo no uma atitude correta e ntegra. Crianas e adolescentes possuem a necessidade de todos esses elementos, para que alcancem o pleno desenvolvimento e a felicidade. E, os pais podem ter uma ampla participao na vida dos seus filhos, no restringindo seu envolvimento ao sustento financeiro, a passeios e a brincadeiras (SILVA, 2003). No incomum que se encontre pessoas cujos pais leram a elas quando crianas O pequeno prncipe, obra do autor francs Antoine de Saint-Exupry, datado de 1943. Uma passagem em particular sobressai-se como um aprendizado para os tempos adultos: Tu te tornas eternamente responsvel por aquilo que cativas.26 A idia, mundialmente conhecida e repetida por dcadas e dcadas, deveria ser a fundao das relaes humanas, sobretudo no mbito familiar. Somente assim, a relao paterno-filial ultrapassar o lado biolgico, chegando a satisfazer tambm o necessrio vnculo sentimental.

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Saint-Exupry, Antoine. O pequeno prncipe. 48. ed. Rio de Janeiro: Agir, 1974.

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