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1. INTRODUO A Constituio evoca tradicionalmente a noo de contedos que criam as bases do Estado, fixando a sua estrutura e estabelecendo regras e diretrizes norteadoras de toda a atividade estatal.

As cartas constitucionais desde a sua origem foram fundamentadas num substrato filosfico e ideolgico que consagrava o indivduo como o centro de todas as construes humanas. Na formulao clssica de Kant apud BOBBIO, Norberto (2000, pg. 31) de que cada homem um fim em si mesmo, a organizao poltica deve existir fundamentada, no valor humanista e trabalhar a seu servio.

A prpria limitao do poder poltico como raiz do constitucionalismo moderno evidenciou o propsito de proteger o indivduo, seus direitos e liberdades. No se pode olvidar das fases histricas em que o homem foi funcionalizado, mercantilizado ao mximo, imolado em ideologias absurdas, algumas vezes, ironicamente, convivendo com a Constituio, mesmo que to s no seu sentido formalstico, vide o que ocorreu na Alemanha. .

Tais experincias proporcionaram humanidade o sentimento de que o direito no surge por si s, muito menos basta a si mesmo. Os valores so condies prvias ao nascimento do direito, somado ao iderio de justia existente na conscincia coletiva humana.

A Constituio brasileira, bem como outras cartas contemporneas, fundamenta sua estrutura no princpio da dignidade da pessoa humana, buscando atravs da efetivao desse princpio erradicar a pobreza, proporcionar uma distribuio de renda mais isonmica, no intuito de equalizar a desigualdade social.

A dignidade humana hoje um axioma jusfilosfico dotado de superioridade hierrquica que direciona os comandos normativos, no sentido de fornecer

condies de existncia compatveis com o referido princpio, e que deve ser viabilizado por meio da atividade estatal, no desenvolvimento de polticas pblicas e programas sociais voltados plena satisfao do mnimo existencial.

Nesse contexto, a consagrao dos direitos individuais guarda estreita relao com o tema proposto no presente estudo monogrfico, judicializao do direito sade, na medida em que adentramos na esfera dos direitos fundamentais sociais constitucionalmente estabelecidos e buscamos definir a zona limtrofe da atividade judicial legtima na efetivao desses direitos, face ao espao reservado deliberao legislativa e executiva.

Essa anlise entremeada por vrios questionamentos se justifica, em parte, pela abstrao dos direitos sociais estabelecidos nas cartas constitucionais. O ponto nefrlgico se perfaz na constatao de que o direito no produz objetivamente o contedo dos direitos sociais, de forma que sua determinao uma tarefa de cunho essencialmente poltico Ser forosa uma reflexo quanto ao que seja a amplitude da reserva do possvel, em virtude dos efeitos financeiros na realizao dos direitos fundamentais, haja vista as implicaes existentes na realizao dos programas de polticas pblicas. E, sobretudo, imprescindvel ser considerar quais os contornos que cercam a capacidade institucional do judicirio, os riscos legitimidade democrtica e a politizao da justia.

Os direitos fundamentais sociais so o contedo bsico a partir do qual partimos numa anlise constrita ao contedo do que seja o mnimo vital, principalmente para a sade bsica, ponto crucial deste trabalho e, at que ponto sua eficcia material pode ser exigvel judicialmente. Sob tal enfoque, sero feitas ponderaes acerca do princpio da separao de poderes, pilar do constitucionalismo moderno, porquanto fornece os fundamentos da limitao ao exerccio do poder poltico e proteo dos direitos fundamentais.

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Outra questo que se pretende abordar, diz respeito ao clssico dilema do Estado social, no que concerne a suas funes precpuas, isto , se deve limitar-se a tarefa de assegurar um patamar mnimo em prestaes materiais, destinadas a promover a igualdade material ou almejar um padro timo nesta seara.

As indagaes acima referidas possuem singular importncia para o alcance do objetivo proposto no presente estudo. O exerccio interpretativo judicial tem sido feito de forma a levar em conta outros critrios muito mais voltados ao carter psicolgico-valorativo ntimo do julgador, do que pautado em critrios como a isonomia e razoabilidade.

Numa macro anlise das decises judiciais relacionadas sade carregadas de ativismo, pr efetivao dos direitos sociais, concedendo remdios, intervenes mdico-cirrgicas, tratamentos de alto custo, inclusive realizados no exterior, constata-se a formao um crculo vicioso e perigoso. Esse exerccio descosturado de um vis limitativo, afeta as contas e polticas pblicas e deixa margem a questionamentos acerca da legitimidade do Poder Judicirio. Nesse contexto, levanta-se a dvida em torno de eventual afronta ao princpio da separao de poderes, bem como se caberia, pois, ao Judicirio, no sendo um rgo legitimado democraticamente, demandar encargos ao Poder Executivo que, em ltima medida, so pagos pela coletividade como um todo.

Impende buscar o ponto satisfatrio, adequado realidade social, de justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais, dentro do que permitido pela Constituio De tal. questo exsurgem inmeras posies doutrinrias, o que nos leva a afirmar, de logo, que nenhuma delas nos trs uma verdade absoluta.

Por fim, chegaremos concluso da necessidade do estabelecimento de padres mnimos para o que seja mnimo vital na efetivao da sade bsica; o limite at onde o Judicirio estaria autorizado a analisar e decidir de forma legtima.

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2. A PRIMAZIA DA CONSTITUIO NA ORDEM JURDICA

O Estado surge como produto de uma Constituio, que realizada por um poder de fato, o Poder Constituinte. O poder originrio que, como o prprio nome sugere, no possui antecessor, d existncia s leis que regem a vida em sociedade, sujeitando a todos ao julgo da ordem jurdica por ele estabelecida e onde est posto todo o fundamento de validade da ordem constituda.

De acordo com BARCELLOS, Ana Paula de (2008, pg.19) do ponto de vista material a Constituio o documento inaugural que Estado, que o cria, mais realisticamente, o recria, nas bases que estabelece.

A Constituio pedra angular, que se coloca no vrtice de uma pirmide de onde brotam todos os poderes, encargos e direitos atribudos ao Estado e aos particulares, numa ordenao e conformao que veda qualquer desencontro com suas bases filosficas e principiolgicas. Portanto, compreender a Constituio como norma fundamental do ordenamento significa reconhecer a sua supremacia, na medida em que organiza o exerccio do poder poltico e define os direitos fundamentais de um povo.

Na lio de TAVARES, Andr Ramos (2008, pg.58), o poder constituinte originrio, ao contrrio das modificaes constituintes que se tem constatado, a fora, a possibilidade e a liberdade pertencente aos indivduos de se autodisciplinar da forma que desejarem, dentro dos princpios que restarem assentes em dado momento histrico, na conscincia popular, que ento se ver refletida em suas aspiraes no texto da Carta Magna. Para ele, o poder constituinte s poder ser validamente compreendido como fora dotada de certa opo valorativa consciente, de sistematizao e imposio jurdica, em dada estrutura social, historicamente delimitada. eterno, inerente qualidade associativa humana. Seu produto manifestao consciente da realidade social e dessa forma que deve ser compreendido pelos legisladores e aplicadores do Direito.

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A Constituio Brasileira trs a rigidez como caracterstica, trao marcante que lhe confere maior dificuldade no que tange possibilidade de modificao, da qual decorre o princpio da supremacia da Constituio. Nesse sentido, afirma Jos Afonso da Silva (2003, p.46): Nossa Constituio rgida. Em conseqncia, a lei fundamental e suprema do Estado Brasileiro. Toda a autoridade s nela encontra fundamento e s ela confere poderes e competncias governamentais.

Em verdade, sendo a Constituio a base piramidal de todo o sistema, qualquer desequilbrio vertical entre normas deve se resolver em favor dos princpios e regras por ela estabelecidos, tornando ilegtima qualquer lei contrria a seu direcionamento. O instrumento adequado para tanto se perfaz no controle de constitucionalidade. No Brasil, tal acontecimento se d por meio da utilizao de um sistema hbrido, que combina aspectos de dois sistemas jurdicos: o americano e o europeu, atravs do controle incidental e difuso e do controle direto.

Na medida em que os direitos no surgem no mundo por si ss, mas se relacionam principalmente com valores j incutidos na sociedade e que lhe moldam a realidade em que vivem, as constituies exprimem o ideal de justia e de humanidade daquela conscincia coletiva. Visualizamos os reflexos dessas significaes nas cartas positivadas, com a incluso de clusulas que expressam seus princpios fundamentais orientando e organizando a atuao poltica, com o fito de promover a realizao desses valores. A Constituio brasileira, na mesma linha, consagra como sustentculo e alicerce do Estado Brasileiro a dignidade da pessoa humana.

Destarte, o grande papel da Constituio reside principalmente em garantir a eficcia dos direitos fundamentais nela contidos, respeitando e fazendo respeitar o direito dos indivduos como alvo precpuo, tornando-os, portanto, uma finalidade pblica, consoante entendimento de MELLO, Celso Antnio Bandeira (2010, pg. 09):

O Estado de Direito a consagrao jurdica de um projeto poltico. Nele se estratifica o objetivo de garantir o cidado contra intemperanas do Poder Pblico, mediante prvia subordinao do Poder e de seus exercentes a um quadro normativo geral e abstrato

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cuja funo precpua conformar efetivamente a conduta estatal a certos parmetros antecipadamente estabelecidos como forma de defesa dos indivduos.

2.1

O CONSTITUCIONALISMO MODERNO

O constitucionalismo no pode ser definido de forma meramente restrita, uma vez que alberga em sua matriz um rico contedo histrico. Isso se percebe no decorrer de um processo transformador ocorrido na poltica, nos ordenamentos jurdicos, na economia e no seio social, no intuito de limitao do poder e de transformaes da condio de vida humana, atravs do surgimento e positivao de direitos fundamentais. No um movimento da atualidade, uma vez que traz em suas razes manifestaes fundamentadoras, denominadas de constitucionalismo antigo e medieval.

A Idade Mdia, contrariamente ao que se tem posto, albergou os alicerces de tal movimento, atravs do surgimento de limitaes de fato ao poder absoluto reinante. Nesse sentido, pondera Miguel Calmon Dantas (2009, p. 45):

O constitucionalismo moderno expresso da simbiose de concepes filosficas, polticas, econmicas e jurdicas que se erigiram contra o exerccio arbitrrio do poder poltico pelo Estado Absolutista e em prol da liberdade individual, em todas as suas mais plenas manifestaes, notadamente as que concerniam atividade econmica.

Para DANTAS (2009, p. 47) o constitucionalismo moderno o grande responsvel pela estruturao do Estado Democrtico de Direito, mesmo que nas suas bases no se observe a efetiva conteno de poder do Estado, to almejada, de forma que ainda nesse momento da histria, o Direito ainda no merecia uma qualificao constitucional, reduzindo-se a um Estado meramente legal ou legislativo. Muito ainda havia a fazer, portanto, e suas bases foram decerto construdas com a colaborao do jusnaturalismo, das doutrinas contratualistas, do movimento da luzes e do movimento Liberal.

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Cumpre observar a importncia dos direitos individuais no contexto do movimento constitucionalista como finalidade ltima, aliado limitao do poder pblico. Sua consagrao se deu em prol da igualdade formal, liberdade e propriedade. BOBBIO (1992, p. 32) sustenta com acerto que os direitos humanos so o produto no da natureza, mas da civilizao humana; enquanto direitos histricos so suscetveis de transformao e de ampliao, conforme se percebe no decorrer do constitucionalismo.

No obstante, a consagrao dos direitos individuais neste plano, se deu de forma a combater a opresso do poder absolutista e, atravs de uma base filosfica, poltica e social j posta, eclode neste cenrio uma gama de direitos naturais, consubstanciados em declaraes como a Declarao do Bom Povo da Virgnia e a Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado. Embora ambas proclamassem direitos fundamentais, havia dessemelhanas entre elas, no sentido de que a primeira se destinava a um povo especfico, embora no intuito de influenciar o mundo. A segunda, de carter mais genrico, conseguiu alar a universalidade graas influncia da Frana e da magnitude do movimento revolucionrio do qual surgiu. Tais direitos continham uma carga declaratria e de programaticidade, da qual resulta a afirmao de que os mesmos necessitavam de base normativa para a sua real efetividade.

Os direitos fundamentais tinham um carter programtico e, portanto, apenas dogmtico, que clamavam pela ateno legislativa, no sentido de garanti-los, face ao contexto de um Estado legal onde a lei era a expresso do Direito. A confiana e expectativa no papel do legislador era grande, o que no foi correspondido num primeiro momento. Dessa forma, existia o risco de que esses direitos restassem incuos

Nesse sentido, Esmein, apud Miguel Calmon Dantas (2009, p.106) considera que a garantia dos direitos individuais ficava substancialmente prejudicada. As duas razes para tanto seriam: a) de no ser suficiente para o exerccio de um direito de circunstncia de estarem garantidos pela Constituio, sendo necessrio que

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observem dois limites, que so a ordem pblica e o respeito ao igual direito de outrem, o que supe uma regulamentao a cargo de legislador; b) enquanto no sobrevier regulamentao, o direito no poderia ser exercido, de forma que Il reste l comme une simple promesse.

No contexto ptrio, as coisas ocorreram dissociadas de outros pases. Apesar de se ter sustentado o processo de independncia nos ideais do constitucionalismo moderno, no havia total subsuno do seu contexto social e poltico ao movimento histrico europeu, o que tornou incipiente a adeso do Brasil, que se pode observar apenas no texto constitucional.

Uma reflexo mais apurada nos conduz constatao de que em todos os cantos do mundo, em maior ou menor grau, infere-se que os direitos ora propugnados como fundamentais nas declaraes tinham sua razo de ser fundamentados no interesse burgus. Muito embora inconteste sua colaborao limitao do exerccio do poder estatal, fato que os direitos consagrados eram apenas formais, amparando apenas uma camada da sociedade detentora da propriedade e do capital, que conseguia garantir aos seus a segurana civil, social e econmica.

Destarte, a Questo Social se tornava grave, alcanando as raias da crise liberal, vez que o lastro social restava frgil, bem como todo o poder trabalhava em prol dos interesses econmicos que, por sua vez, nada fazia para que a pobreza e a marginalizao fossem contidas. Surge a necessidade de efetivao das constituies pautadas num sentimento de solidariedade social, de forma a ampliar, respeitar e garantir os direitos fundamentais, alargando os horizontes de uma classe trabalhadora, dando sentido ao constitucionalismo social.

Embora persistentes todos os entraves antes percebidos para a efetivao dos direitos j consagrados, ainda assim restava premente a incluso de direitos sociais no bojo das constituies. Era necessria a implementao de polticas pblicas que dessem azo ao crescimento de segurana e proporcionassem condies mais

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dignas de existncia humana. Tal idia for fortemente defendida pelas classes trabalhadoras que, atravs do surgimento dos sindicatos, puderam expressar a sua vontade de maneira eficiente e ampla, forando a burguesia a ceder nos seus interesses capitais. Aqui podemos destacar o papel das Constituies do Mxico e de Weimar, na vanguarda da insero de normas programticas de cunho social em seu bojo, solidificando a interao entre direitos de primeira dimenso com os direitos sociais. Na mesma perspectiva, aponta Carlos Ari Sundfeld (2006, p. 55):

As Constituies mais modernas, sobretudo aps as de Weimar (1919 e do Mxico (1917), cuidaram de incorporar estas preocupaes: a de desenvolvimento da sociedade e de valorizao dos indivduos socialmente inferiorizados. O Estado deixa seu papel no intervencionista para assumir nova postura: a de agente do desenvolvimento e da justia social.

2.2 CRISE DA ORDEM JURDICA

Toda a anlise terica realizada no presente estudo apenas ter validade desde que se possa extrair uma concluso prtica e objetiva. A Constituio o sustentculo da ordem jurdica, na medida em que expressa a vontade da coletividade, legitimando a atuao do Estado e dos particulares. Nessa medida, as normas constitucionais ao serem descumpridas negam a legitimidade coletiva e o princpio da mxima efetividade que fundamenta o ordenamento jurdico.

No que tange interpretao das normas constitucionais, ainda hoje nos debatemos no tema relativo s normas programticas, que trazem prestaes positivas e se relacionam aos direitos de segunda dimenso. Para sua efetividade, necessria a existncia de polticas pblicas de qualidade capazes de levar coletividade a prestao estatal. O que se tem observado no contexto social uma crise de legitimidade pela quebra do contrato social e recorrente contrariedade as normas constitucionais.

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Para muitos doutrinadores, tericos e filsofos, as cartas constitucionais dirigentes, carregadas de contedo programtico se vem hoje mergulhada em crise, perpassando por uma convulso no princpio da legalidade.

Muito embora existam inmeras justificativas para tanto, que soam deveras no verdadeiras, no seu sentido mais profundo, o que h no seno a necessidade premente de novas reflexes acerca da falta de efetividade das Constituies, entendendo que as normas programticas trazem nova concepo de vida, no tentame de transformar a ordem vigente. Para tanto, h de se buscar a ampla juridicidade das normas programticas, retirando a responsabilidade das mos do legislador, e impondo ao Poder Pblico obrigaes de cumprir as tarefas que desaguam na to almejada efetividade e concretude dos direitos, atravs da realizao das polticas pblicas de qualidade. No dizer do ilustre professor DANTAS (2009, p.377):

A transformao da realidade como tarefa, a preservao do mnimo vital, da dimenso do Estado Social, a garantia da poltica sobre o mercado, consistem nos aspectos decorrentes da funo de resistncia do dirigismo; a busca pela realizao dos objetivos fundamentais e das utopias jurdicas processualmente efetivadas, em carter timo, mediante polticas pblicas submetidas jurisdio constitucional, destinadas ao mximo existencial, representa a dimenso projetiva do dirigismo.

Com efeito, o que temos um momento de frustraes e incertezas ante o sistema que a est, porm, em nada se assemelha a um eventual falecimento da ordem jurdica vigente.

3.

A CONSTITUIO DE 1988 E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

No presente captulo sero analisados os direitos fundamentais, seu conceito na viso de diferentes autores, sua perspectiva histrica, perpassando detalhadamente pelas dimenses de tais direitos, com foco nos direitos sociais dentro da ordem constitucional, bem como a questo da sua eficcia.

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Dessa modo, objetiva-se colocar as idias de uma forma lgico-evolutiva como fito de obter a mxima objetividade e clareza possvel no desenvolvimento do tema principal. No h no presente estudo monogrfico, em nenhuma medida, a pretenso de esgotar toda a problemtica, extremamente abrangente e abstrata que os direitos fundamentais nos trazem.

Nessa passagem afigura-se importante a transcrio da lio de Klaus Stern apud SARLET (2009, pg. 58) para quem:

As idias de Constituio e direitos fundamentais so, no mbito do pensamento da segunda metade do sculo XVIII, manifestaes paralelas e unidirecionadas da mesma atmosfera espiritual. Ambas se compreendem como limites normativos ao poder estatal. Somente a sntese de ambos outorgou Constituio a sua definitiva e autntica dignidade fundamental.

A condio de existncia para as liberdades fundamentais se encontra na Constituio, de forma que os direitos fundamentais somente podero ter a pretenso de alcanar sua eficcia dentro de um estado constitucional. No podemos dissociar os direitos fundamentais da idia de Estado de Direito haja vista que o segundo garantia de existncia e condicio sine qua non do primeiro, trazendo para os direitos fundamentais o carter de legitimidade e constituindo elemento da ordem jurdica objetiva.

Nesta esteira devemos ainda relacionar os direitos fundamentais com a democracia no sentido de que os mesmos so, inequivocamente, seus pressupostos essenciais sob inmeras nuances que poderiam ser analisadas. A liberdade de participao poltica, o direito de igualdade, o exerccio da soberania so caractersticas que marcam a funo decisiva dos direitos fundamentais num Estado democrtico de Direito resguardando liberdades e protegendo minorias contra desvios e abusos de poder que poderiam ser praticados pela maioria, com o que, dentro de toda essa esfera protetiva dada pela ordem jurdica, ainda nos deparamos.

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3.1 NOO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A observao da origem e evoluo dos direitos fundamentais nos leva concluso de que o surgimento desses direitos est umbilicalmente ligado aos direitos naturais do homem e com o surgimento do Estado Constitucional. A religio e a filosofia em muito contriburam para o nascimento desses direitos, em especial, por influenciar o pensamento jusnaturalista de que o ser humano seria titular de direitos naturais apenas pelo fato de existir.

Posteriormente, tem-se a contribuio das doutrinas contratualistas e o surgimento da teoria dos direitos do indivduo que trouxe a idia de direitos do homem, no lugar da expresso direitos naturais. A seguir, temos o reconhecimento dos direitos humanos atravs do aparecimento das primeiras declaraes do sculo XVIII, de forma que suas idias e valores foram sendo recepcionadas e positivadas.

Assim, impende concluir que os direitos fundamentais so valores positivados nas constituies e diferem dos direitos humanos. Direitos humanos so direitos inerentes pessoa, esto intimamente relacionados com a dignidade da pessoa humana, tendentes a assegurar uma vida digna atravs da garantia das liberdades, e que possuem uma amplitude universal. J os direitos fundamentais so uma parcela mais limitada dos direitos humanos, na medida em que so positivados nas constituies. No mesmo sentido, SARLET, Ingo Wolfgang (2009, pg.32):

Considerando que h mesmo vrios critrios que permitem diferenciar validamente direitos humanos de direitos fundamentais, assume relevo que a distino entre direitos humanos e direitos fundamentais tambm pode encontrar um fundamento, na circunstncia de que, pelo menos de acordo com uma determinada concepo, os direitos humanos guardam relao com uma concepo jusnaturalista (jusracionalista) dos direitos ao passo que os direitos fundamentais dizem respeito a uma perspectiva positivista. Neste sentido, os direitos humanos (como direitos inerentes prpria condio e dignidade humana) acabam sendo transformados em direitos fundamentais pelo modelo positivista, incorporando-os ao sistema de direito positivo como elementos essenciais, visto que apenas mediante um processo de

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fundamentalizao (precisamente pela incorporao s constituies), os direitos naturais e inalienveis da pessoa adquirem a hierarquia jurdica e seu carter vinculante em relao a todos os poderes constitudos no mbito de um Estado Constitucional.

De acordo com os autores ptrios, no fcil conceituar os princpios constitucionais fundamentais. Jos Afonso da Silva recorre inmeras vezes s lies de Gomes Canotilho apud SILVA (2002, PG. 94) para quem os princpios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a colectividade poltica e o Estado e enumerar as principais opes poltico constitucionais. E ainda, constituem por assim dizer a sntese ou matriz de todas as restantes normas constitucionais, que quelas podem ser directa ou indirectamente reconduzidas.

De acordo com SILVA (2003, pg. 94 e 95) os princpios fundamentais da Constituio de 1988 esto dispostos em: a) princpios relativos existncia, forma, estrutura e tipo de Estado: Repblica Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrtico de Direito (art. 1);

b) princpios relativos forma de governo e organizao dos poderes; Repblica e separao de poderes (arts. 1 e 2);

c) princpios relativos organizao da sociedade: princpio da livre organizao social, princpio da convivncia justa e princpio da solidariedade (art. 3, I);

d) princpios relativos ao regime poltico: princpio da cidadania, princpio da dignidade da pessoa humana, princpio do pluralismo, princpio da soberania popular, princpio da representao poltica e princpio da participao popular direta (art. 1, pargrafo nico);

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e) princpios relativos prestao positiva do Estado: princpio da independncia e do desenvolvimento nacional (art.3, II), princpio da justia social (art.3, III) e princpio da no discriminao);

f) princpios relativos comunidade internacional; da independncia nacional, do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, da autodeterminao dos povos, da no-interveno, da igualdade dos Estados, da soluo pacfica dos conflitos e da defesa da paz, do repdio ao terrorismo e ao racismo, da cooperao entre os povos e o da integrao da Amrica Latina (art.4).

Para que cheguemos ao conceito de direito fundamental mister que perpassemos pela definio de norma, tarefa que no das mais fceis. Existe discusso acirrada acerca de tal conceituao, haja vista ser este um conceito abstrato e fundamental da Cincia do Direito. De acordo com ALEXY, Robert (2006, pg. 50): talvez o mais fundamental de todos. Para ele, existem conexes entre o conceito de norma de direito fundamental e o de direito fundamental, sendo que o primeiro mais amplo.

Para ALEXY (2006, pg.54) norma o significado de um enunciado normativo, ou seja, um conceito primrio, que faz com que sua identificao deva ser buscada no nvel da norma e no no nvel do enunciado normativo. Partindo das consideraes de Dworkin, tal autor entende que as normas jurdicas estabelecem deveres de otimizao aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas. Desse pensamento difere Kelsen apud ALEXY (2006, pg. 53,), para quem a norma o sentido de uma vontade, um ato de vontade.

Seguindo as idias de Alexy, as normas so preceitos que reconhecem e tutelam direitos submetendo terceiros exigncia de ao ou absteno em face de tais direitos, em favor do detentor de tal vantagem. As normas so orientadas por princpios informadores do sistema normativo, que podem ou no estar positivadas, formando a base do ordenamento jurdico, como mandados de otimizao.

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Necessrio se faz analisar tambm a estrutura da norma principalmente no que tange distino entre regras e princpios, pois adiante ficaremos face a face com questionamentos sobre possibilidades e limites da racionalidade dos direitos fundamentais. Essa a opinio de Paulo Bonavides, Eros Roberto Grau, Lus Roberto Barroso e na doutrina estrangeira, temos na mesma linha as posies de Robert Alexy, Ronald Dworkin e J.J. Canotilho. Conforme ensina ALEXY (2006, pg. 85):
Essa distino constitui um elemento fundamental no somente da dogmtica dos direitos de liberdade e igualdade, mas tambm dos direitos a proteo, a organizao e procedimento e a prestaes em sentido estrito. Nesse sentido, a distino entre regras e princpios uma das colunas-mestras do edifcio da teoria dos direitos fundamentais.

Ainda de acordo com o citado autor (2006, pg. 90) destacamos a seguinte passagem:

O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes. J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contem, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a distino entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau. Toda norma uma regra ou um princpio.

Muitos critrios tm sido apresentados pela doutrina para se operar a necessria distino entre princpios e regras. Necessria porque essa distino trs importante repercusso na disposio normativa, ou seja, determinante para que possamos compreender a eficcia jurdica de certo mandamento. Sem pretenses de exaustividade acerca do assunto, comungamos da diferenciao dada por BARCELLOS (2008, pg.68), para quem os princpios se diferenciam das regras

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porque seus efeitos so indeterminados a partir de certo ponto, ao contrrio das regras e/ou porque os meios para atingir os efeitos pretendidos pelo princpios so mltiplos. . 3.2 DIMENSO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS assente o entendimento de que os direitos fundamentais possuem uma dupla fundamentalidade, na medida em que podem ser considerados tanto como direitos subjetivos individuais quanto elementos objetivos fundamentais da comunidade. Assim, os direitos fundamentais possuem uma dupla dimenso no sentido de se apresentarem como direitos subjetivos essenciais dignidade da pessoa humana bem como representarem valores objetivos para efetivao das significaes dispostas no ordenamento jurdico.

Sua dimenso subjetiva centraliza-se no sujeito detentor dos direitos fundamentais, permitindo que estes venham a exigir determinados comportamentos por parte de terceiros, sejam eles comportamentos de carter positivo ou negativo, no sentido de respeitar tais direitos.

A dimenso subjetiva fundamenta-se na Teoria dos Direitos Fundamentais, a qual entende os direitos fundamentais como forma de proteo do indivduo do arbtrio do poder estatal. So tambm chamados por ALEXY (pg.196, 2006) de direitos a aes negativas ou direito de defesa, divididos em trs grupos.

O primeiro composto por direitos a que o Estado no impea ou no dificulte determinadas aes do titular do direito; o segundo grupo, de direitos a que o Estado no afete determinadas caractersticas ou situaes do titular do direito; o terceiro grupo, de direitos a que o Estado no elimine determinadas posies jurdicas do titular do direito. Essa dimenso entendida por muitos como a clssica e, portanto, a mais importante, convive com a dimenso objetiva dos direitos fundamentais. Assim entende SARLET (2009, pg. 154) quando cita os argumentos desenvolvidos por

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Robert Alexy em favor da prevalncia da perspectiva subjetiva fundamentada em dois argumentos; o primeiro de que a finalidade dos direitos fundamentais reside na proteo do indivduo e no na coletividade, ao tempo que a perspectiva objetiva consiste num reforo da proteo desses direitos. O segundo argumento reside no fato de que o reconhecimento de um direito subjetivo significa maior grau de realizao das obrigaes de cunho objetivo, ou seja, estando os direitos individuais constitucionalmente tutelados, essa proteo se dar em forma de direito subjetivo.

A dimenso objetiva apresenta como perspectiva uma atuao negativa do poder pblico gerador de um efeito irradiante e dirigente, na medida em que exige que a atuao estatal seja pautada na observncia dos direitos constitucionais, no exerccio de concretizar e materializar os direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais, portanto, no se limitam funo de serem direitos subjetivos na defesa do indivduo contra os atos do poder pblico. Nessa perspectiva, os valores fundamentais passaram a apresentar-se na ordem constitucional como um conjunto de valores objetivos bsicos que direcionam a ao positiva do Estado e no apenas garantias negativas dos interesses individuais, de acordo com Prez Luo apud SARLET (2009, pg. 143).

Na mesma esteira, o entendimento de SARLET (2009, pg. 144):

Ao versarmos sobre uma perspectiva subjetiva dos valores fundamentais no estamos considerando esta no sentido de um mero reverso da medalha da perspectiva subjetiva. A faceta objetiva dos direitos fundamentais, que ora objeto de sumria anlise, significa, isto sim, que s normas que prevem direitos subjetivos, outorgada funo autnoma, que transcende esta perspectiva subjetiva, e que, alm disso, desemboca no reconhecimento de contedos normativos e, portanto de funes distintas aos direitos fundamentais. por isso que a doutrina costuma apontar para a perspectiva objetiva como representando tambm, naqueles aspectos que se agregaram s funes tradicionalmente reconhecidas aos direitos fundamentais, uma espcie de mais-valia jurdica, no sentido de um reforo da juridicidade de normas de direitos fundamentais, mais-valia esta que, por sua vez, pode ser aferida por meio das diversas categorias funcionais desenvolvidas na doutrina e na jurisprudncia, que

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passaram a integrar a assim denominada perspectiva objetiva dos direitos fundamentais.

Bem assim, temos que lembrar que a fora jurdica objetiva dos direitos fundamentais tem efeito irradiante de acordo com a doutrina alem, ou seja, os direitos fundamentais fornecem as diretrizes para a aplicao e interpretao do direito infraconstitucional, numa anlise conforme aos ditames constitucionais. Nesse sentido, TAVARES (2008, pg. 94):

Podem-se assinalar como conseqncias decorrentes da concepo objetiva dos direitos fundamentais, a sua eficcia irradiante e a teoria dos deveres estatais de proteo. A eficcia irradiante obriga que todo o ordenamento jurdico estatal seja condicionado pelo respeito e pela vivncia dos direitos fundamentais. A teoria dos deveres estatais de proteo pressupe o Estado (Estado legislador; Estado-administrador e Estado-juiz) como parceiro na realizao dos direitos fundamentais, e no como seu inimigo, incubindo-lhe sua proteo diuturna.

Alm da eficcia irradiante na esfera pblica, a eficcia objetiva se reflete tambm nas relaes privadas na medida em que produz tambm a eficcia horizontal vinculando, inclusive, as relaes entre particulares. De acordo com SARLET (2009, pg. 148) a idia de eficcia horizontal dos direitos fundamentais vem sendo considerada um dos mais relevantes desdobramentos da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais.

Para que adentremos detalhadamente nas dimenses dos direitos fundamentais, necessrio se faz pontuar a existncia de divergncias doutrinrias acerca das expresses gerao ou dimenso dos direitos fundamentais. A doutrina mais moderna tende a falar em dimenses dos direitos fundamentais, uma vez que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais cumulativo.

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3.2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE 1 DIMENSO

A constitucionalizao dos direitos fundamentais resultou na realizao (ainda que no plena) do Estado de Direito em sua concepo liberal, o que por sua vez, foi determinante para delinear a chamada primeira dimenso daqueles direitos.

Os direitos fundamentais de primeira dimenso se relacionam aos direitos civis e polticos, os quais exigem do Estado uma atuao negativa. Esses direitos foram fundamentados na liberdade, em oposio ao poderio absolutista do Estado, que mantinha o controle atravs da opresso. Os direitos de primeira dimenso so os direitos civis, tambm chamados de liberdades pblicas, pois traduzem poderes de agir ou no, independentemente da ingerncia estatal, como a propriedade, liberdade, vida, igualdade formal e direitos polticos, ou seja, o direito de votar e de ser votado.

O Estado, portanto, tinha diante desses direitos uma posio de absteno para que os mesmos fossem amplamente efetivados.

3.2.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE 2 DIMENSO

A segunda dimenso dos direitos fundamentais surgiu quando, diante dos problemas sociais e econmicos que acompanharam a industrializao, foram reconhecidos direitos que garantiam a participao do indivduo no bem-estar social.

Os direitos de segunda dimenso, ao contrrio dos direitos de primeira dimenso, exigem do Estado uma postura ativa, positiva, com a realizao de prestaes em face do povo. Os direitos de segunda dimenso so os chamados direitos sociais;

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liberdades sociais, direitos trabalhistas, sade, educao, assistncia e previdncia social. Os direitos sociais so prestaes positivas direcionadas aos hipossuficientes pelo Estado, de forma direta ou indireta, atravs de aes consubstanciadas no direito de igualdade, ensejadoras da criao de realidades sociais que expressem uma condio material mais propcia como o exerccio da liberdade e vida digna, a um maior nmero de pessoas.

Todas as pessoas so, em igual medida, destinatrias dos direitos sociais, porm os mesmos pretendem alcanar aqueles em especial os hipossuficientes, por carecerem de um maior do Estado.

Esses direitos surgiram como resposta Questo Social, inrcia do Estado frente ao desenfreado poderio econmico, mercantilizao do povo, que agravava sobremaneira o pauperismo, a misria, a desigualdade social e tornavam o contexto social insustentvel, uma vez que no havia nenhuma ao estatal objetiva no controle dessa situao.

Assim, tornou-se premente que o Estado buscasse intervir, atravs do dirigismo, para conter a crescente desigualdade. Os direitos fundamentais de segunda dimenso vieram nas constituies chamadas Sociais, como a Mexicana (1917) e a de Weimar (1919), como resposta Questo Social, objetivando a redistribuio de riquezas, a concretizao da igualdade material, a solidariedade social, a proteo ao trabalho e a segurana social.

O constituinte ptrio expressou no texto constitucional uma gama de direitos fundamentais sociais e considerou-os como normas de aplicao imediata, o que significa dizer que so normas imediatamente aplicveis que, segundo a doutrina vinculam todos os rgos pblicos e particulares ao seu cumprimento. Tal assertiva deve ser entendida com cautela, de forma que se admita que tais normas possuem um cunho principiolgico que demandam mandados de otimizao e que, portanto,

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estabelecem o reconhecimento da maior eficcia possvel aos direitos fundamentais sociais. Convergindo tal idia ao tema do presente estudo monogrfico, podemos deduzir ento, que o Judicirio, em linhas gerais, considerando o mandamento de otimizao e no intuito de dar plena eficcia aos direitos fundamentais independente de qualquer ato concretizador do Executivo, poderia viabilizar o preenchimento de lacunas existentes impeditivas do pleno exerccio de tais direitos.

Em que pese tal linha de pensamento, isso no significa que a referida assertiva deva ser tomada de forma absoluta. Alguns limites devem ser observados, tais como as barreiras da separao de poderes, o limite da reserva do possvel, da falta de legitimao dos tribunais para a implementao de determinados programas socioeconmicos, bem como a coliso com outros direitos fundamentais que podero exercer, no caso concreto, uma influncia decisiva, conforme lembra SARLET (2009, pg. 270). Acrescenta o autor que, em outra medida, no se pode olvidar o fato de que os direitos sociais tambm apresentam uma dimenso negativa, na medida em que a prestao que constitui o seu objeto no deve ser imposta ao seu titular.

3.2.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE 3 DIMENSO

Os direitos de terceira dimenso surgem a partir da segunda metade do sculo XX, trazendo o iderio de fraternidade e solidariedade social. So denominados tambm de direitos de solidariedade e trazem como caracterstica o fato de sua titularidade ser difusa ou coletiva. So direitos que traduzem o sentimento de preservao do gnero humano, de cunho universalista, que se identificam originariamente com a humanidade como um todo.

Os principais so o direito paz, o direito ao desenvolvimento, o direito ao meio ambiente e o direito ao patrimnio comum da humanidade. Esse rol de direitos

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possui como fundamentao e guarida os tratados internacionais, uma vez que ainda no se encontram constitucionalizados.

Para sua efetividade tais direitos, assim como os direitos sociais, dependem da atuao positiva do Estado, seu garantidor.

3.2.4 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE 4 DIMENSO

A classificao doutrinria clssica dos direitos fundamentais tripartite, embora muitos autores ptrios e estrangeiros anunciem uma quarta dimenso dos direitos fundamentais. A quarta dimenso seria composta pelo direito democracia, ao pluralismo e informao. Suas bases tericas no so slidas, pois ainda esto em formao.

3.3 OS DIREITOS SOCIAIS NA ORDEM CONSTITUCIONAL

Os direitos sociais passaram a adentrar o mundo jurdico a partir das constituies do Mxico, em 1917 e de Weimar, em 1919 que, por sua vez, e em outro momento histrico, vieram a influenciar na incluso de tais direitos nas constituies ptrias.

O Estado de Direito Social surge como expresso da necessidade de reconhecimento e efetivao do Estado de Direito atravs da plena capacidade de exerccio desses direitos. Os direitos sociais so resultado da necessidade de interveno estatal na vida coletiva no sentido de materializar, efetivar, garantir, satisfazer necessidades bsicas do ser humano para a mantena de uma vida digna, no combate desigualdade social e a mercantilizao do trabalho, advinda do liberalismo desenfreado, que tinha como iderio a liberdade, propriedade e igualdade formal, valores estes que em nada auxiliavam na construo de uma sociedade igualitria, pois que se voltava a garantir direitos de apenas uma parcela

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da sociedade, daqueles que possuam o controle do capital e da propriedade privada.

Advirta-se, todavia, que o Estado de Direito Social no rechaava os princpios que conformavam o Estado de Direito Liberal, nem o capitalismo. Porm, tais princpios perdem a centralidade e a importncia que antes possuam, haja vista a mudana de foco ocorrida em busca da mudana da realidade, centrada na justia social, inclusive por meio das polticas pblicas.

O Estado, portanto, tinha como fim ltimo, o sopesamento de interesses, a busca do bem comum promovendo condies para que os valores advindos do estado Social fossem realmente efetivados, sem perder de vista tambm o equilbrio econmico, ou seja, caberia a ele no negar os ideais liberais, mas control-los para que seu exerccio no continuasse a agravar a Questo Social, levando o povo s raias da revoluo. Nesse sentido, o dirigismo estatal tarefa vital na formao do Estado Social.

Os direitos sociais enfrentaram a grandiosa barreira da interpositio legislatoris para adentrar o mundo jurdico, com questionamentos acerca do seu carter jurdiconormativo, principalmente quando vinham inseridos em normas programticas. Para o entendimento da poca, dificilmente as normas programticas eram entendidas de acordo com a sua real abrangncia, o que tambm se dava pelo fato de que os homens da lei pertenciam a classes sociais que divergiam dos ideais da classe trabalhadora.

No padece de dvida que, mesmo presentes nas constituies, os direitos sociais custaram a carregar o seu justo carter de efetividade, restando a depender do arbtrio do legislador, numa conformao totalmente legalista Conforme leciona DANTAS (2009, pg. 240) a evoluo institucional do Estado Social tornou necessrio o cometimento do exerccio atpico dessa funo, mesmo em carter excepcional,

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pelo Poder Executivo, incrementando ainda mais a sua tendencial preponderncia e sujeitos os direitos sociais programao tecnocrata.

Os direitos sociais foram consagrados no Brasil atravs da Constituio de 1934 objetivando inserir o dirigismo estatal para que, enfim, se efetivassem esses direitos, com a obteno de uma mudana na realidade social. Assim como em outros pases enfrentou-se os mesmos percalos acerca da interpretao distorcida do contedo e objetivo das normas programticas. Como agravante que desaguou numa ruptura desse processo deu-se o perodo ditatorial, que viabilizou a concentrao de riquezas nas mos de poucos, o subdesenvolvimento, a grande desigualdade social, a represso institucional.

A Constituio de 1988 trouxe um captulo prprio dos direitos sociais captulo II do Ttulo II - e outro ttulo especial sobre a ordem social - ttulo VIII. O artigo 6 diz que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados.

No mbito de um Estado Social de Direito, como na Constituio de 1988, os direitos fundamentais so uma exigncia para o real exerccio e efetividade das liberdades, que so fundamentos da democracia, uma vez que inerentes a ela. E mais, no basta que estejam apenas positivados e formais, mas que sejam valores guiados pela justia material.

Os direitos sociais esto intimamente relacionados com a poltica econmica, pois sem um direcionamento correto no haveria condies que viabilizassem a efetivao desses direitos. De acordo com SILVA (pg. 285, 2003):

O direito econmico tem uma dimenso institucional, enquanto os direitos sociais constituem formas de tutela pessoal. O direito econmico o direito de realizao de determinada poltica econmica. Os direitos sociais disciplinam situaes objetivas

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pessoais ou grupais de carter concreto. Em certo sentido, pode-se admitir que os direitos econmicos constituiro pressupostos da existncia dos direitos sociais, pois, sem uma poltica econmica orientada para a interveno e a participao estatal na economia, no se comporo as premissas necessrias ao surgimento de um regime democrtico de contedo tutelar dos fracos e mais numerosos.

O ttulo VII da Constituio brasileira inteiramente dedicado ordem social, em especial no que tange aos rgos e instituies que devem dar efetividade aos direitos sociais como complementao dos direitos sociais, so eles a sade, a previdncia social, a assistncia social, a educao, a cultura, o desporto, cincia e tecnologia, comunicao social, o meio ambiente, a famlia, a criana e o adolescente, o idoso e os ndios. Para a Constituio ptria a finalidade dos direitos sociais almeja o bem estar comum e a justia social.

3.3.1 CARACTERSTICAS GERAIS DOS DIREITOS SOCIAIS

Podemos citar inmeros conceitos de direitos sociais. Tomando-se as lies de SILVA (PG. 285, 2003) verifica-se que este publicista conceitua os direitos sociais como prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais.

De acordo com o jusfilsofo alemo ALEXY (pg. 499, 2011) so prestaes em sentido estrito, so direitos do indivduo em face do Estado, a algo que o indivduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia tambm obter de particulares. Para ele, no interior da classe de direitos fundamentais sociais, esses direitos podem ser expressamente garantidos ou atribudos por meio de interpretao.

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O Estado deve, por conseguinte, se preocupar em viabilizar, atravs da efetivao dos direitos sociais, condies mnimas de sobrevivncia digna aos seus cidados por meio da implementao de polticas pblicas voltadas a este fim, propiciando o desenvolvimento econmico, folgando as amarras que prendem as pessoas ao poderio econmico e capitalista atravs do controle da economia, redistribuindo riquezas de forma mais igualitria, assistindo os desamparados por intermdio da assistncia social, plasmando uma nova estrutura social.

As caractersticas gerais dos direitos sociais se fundamentam em bases principiolgicas da dignidade social, assistncia, proteo, solidariedade e igualdade material. Tal dimenso nunca deixar de ter uma face utpica, na medida em que as condies mnimas de existncia digna almejada so pautadas em necessidades progressivas, at chegar ao ponto do questionamento acerca do quanto ser possvel ao estado propiciar o mximo possvel, em vez do mnimo existencial. Assim entende DANTAS (PG.236, 2009):

Disso se conforma a imprescindibilidade do planejamento estatal e a sua interao com a s normas constitucionais programticas, visto que delimitam e predeterminam os fins especficos que devem ser objetivados para a promoo dos objetivos fundamentais do Estado Social, explcita ou implicitamente constantes na constituio econmica, voltados ordinariamente, rara a existncia digna expressiva do reforo do ligame social. Planejamento a partir de um programa utpico. Programa que abriga vrias finalidades especficas e que se agrega as quatro outrora referidas: a) de proteger dos riscos sociais; b) de redistribuio da riqueza; c) de promoo e fomento do desenvolvimento econmico; d) de assistncia social. Todas essas finalidades se reconduzem, da mesma forma que os direitos fundamentais, em sentido global, para a existncia digna. Tais elementos e interaes entre objetivos, direitos, normas programticas e utopias, que permeiam a interveno do Estado, constantes desde a consolidao do Estado Social, tiveram a sua potencialidade substancialmente otimizada e expandida pelo dirigismo constitucional na medida em que assinalou a estrita vinculao poltica do legislador, que no detinha mais a livre disposio dos direitos fundamentais e das decises relativas s polticas pblicas.

Os direitos sociais elencados na Constituio no tm o condo de excluir outros que possam vir a se agregar ao ordenamento atravs da via legislativa ou pela

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adoo de tratados internacionais. Isso significa que os direitos sociais possuem uma abertura no sentido de que tem a caracterstica de abarcar outros direitos que venham a implementar o bojo de direitos que contenham o fito melhorar a condio social da coletividade.

Importa considerar ainda que os direitos sociais esto vinculados a concepo de que incumbe ao Estado a tarefa de colocar disposio dos cidados os meios materiais e, atravs da atuao positiva, no sentido de realizar polticas pblicas, venham a viabilizar o efetivo exerccio das liberdades fundamentais tuteladas na Carta Magna. Dessa forma, podemos concluir que para que o indivduo possa vir a exercer a sua liberdade condio necessria que os poderes pblicos tenham uma conduta positiva.

Cabe consignar que os direitos sociais esto postos nos ordenamentos jurdicos com o fito de alcanar uma concepo mais universalista e ampla possvel, e no teria logicidade que tais direitos fossem limitados a uma dimenso to somente formal. Esses direitos buscam tornar a vida humana mais rica de oportunidades no seio da comunidade, conformando o iderio coletivo dentro de uma dimenso em que se conceba a existncia real de igualdade de oportunidades para todos e liberdade real da autonomia individual.

3.3.2 CONSTITUIO DIRIGENTE E ESTADO DEMOCRTICO E SOCIAL DE DIREITO

Uma constituio dirigente trs consigo a idia de projeo de futuro, com o objetivo de alcanar determinada realidade social atravs de uma programao que venha a realizar os fins constitucionais, por meio dos quais os princpios e direitos nela consubstanciados sejam efetivamente tutelados e garantidos. Para tanto, torna-se imprescindvel total harmonia e adequao entre a teoria e o que realmente possvel em determinado contexto, ou seja, entre o que est escrito no texto constitucional e a capacidade de realizao.

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A constituio dirigente visa possibilitar a concretizao dos direitos estabelecidos constitucionalmente, utilizando as potencialidades do Estado, na sua capacidade mxima de realizao, atribuindo-lhe funes objetivas na promoo das normas j consagradas. Como forma simplista de enxerg-la, a constituio dirigente uma forma de possibilitar que a sociedade e Estado realizem e efetivem os direitos contidos nas normas programticas constitucionais.

O Estado Social foi uma conquista histrica que teve como pilares os princpios da igualdade e solidariedade e se deu em face do agravamento da misria e pobreza causados pelo capitalismo monopolista. Mesmo com traos de avanos no processo evolutivo do sistema, fato que existiram retrocessos e dificuldades nesta caminhada no que tange limitao do poder poltico e econmico, bem como no estabelecimento de diretrizes constitucionais que viabilizassem a formao de um Estado com novo contexto poltico, econmico e social fundamentados numa nova ordem de valores.

Como registra DANTAS (2009, pg. 240):

O Estado de Direito Social, em sua primeira manifestao, antes do eclodir da Segunda Guerra Mundial, mantinha-se subordinado noo de legalidade, persistindo a mesma reduo positiva de direito lei. Persistia, ainda, o dogma do legislador racional, reforado pela adoo acrtica dos postulados cientficos do positivismo jurdico. Os direitos sociais, por exemplo, como indicado, da mesma forma que as liberdades durante o capitalismo liberal, encontram-se integralmente subordinados interpositio legislatoris, com algumas ressalvas a certos direitos condizentes com a relao de emprego que a Constituio j houvesse definido o respectivo contedo jurdico. Fora dessa restrita situao, os direitos sociais estavam em estrita dependncia do legislador, que sobre eles detinha ampla discricionariedade. Outrossim, como no mais das vezes eram direitos enunciados por normas tidas como programticas, s quais era rejeitada natureza jurdica, conformavase a ausncia de vinculao do legislador ao desenvolvimento dos direitos sociais. Prevalecia, ainda, a lei sobre a Constituio, principalmente no que respeita aos direitos sociais, em virtude do que se pode identificar que a concretizao efetiva e existencial dos programas atinentes ao Estado Social, com a realizao das funes estatais visando consecuo dos novos objetivos

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estabelecidos pela constituio econmica contida nas constituies sociais, nessa poca do entreguerras mais dependia do processo democrtico e das presses e exigncias populares do que da operatividade e efetividade do texto constitucional.

A construo do Estado Social de Direito exigia limitao de bases antigas e ultrapassadas e a passagem forada pela reestruturao de novos valores, decerto fundados na legalidade e tambm que exprimissem nova face social. A redistribuio de riquezas de forma mais igualitria, o auxlio a classes menos favorecidas com a assistncia social se daria atravs de medidas que favorecessem e viabilizassem a ao do Poder Executivo neste sentido, atravs da implantao de polticas e servios pblicos que conseguissem alcanar diretamente os administrados, onde quer que eles estivessem na escala social.

Assim, uma problemtica que se descortinava ante tal necessidade era a interpositio legislatoris, para a real efetivao dos direitos sociais, que transformassem o Estado Social num Estado de Direito verdadeiramente democrtico.

3.3.4 A EFICCIA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

No presente tpico cuidaremos de analisar a importncia do tema da eficcia dos direitos fundamentais sociais como direitos subjetivos a prestaes. Verificamos que mesmo a partir de normas programticas que pediam uma interpositio legislatoris, pois que se limitavam a apresentar fins, tarefas e programas para o Estado, ainda assim, j podamos, naquele contexto, verificar a conformao de um direito subjetivo individual.

A consagrao do princpio da dignidade da pessoa humana aps a Segunda Guerra mundial tomou dimenses universais, como valor mximo dos ordenamentos jurdicos e princpio orientador da atuao estatal. Na verdade, tal no ocorreu de forma uniformizada em todos os planos, uma vez que h que se considerar a etapa evolutiva em que cada povo de encontrava. O certo que diversos pases cuidaram

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de introduzir a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado, criando o lastro para os direitos sociais. Assim tambm o fez o Brasil, e mesmo que de forma no satisfatria, sabido que muitos dos direitos fundamentais j foram concretizados pelo legislador ptrio. No obstante, permanece a inquietude de se saber acerca da possibilidade do reconhecimento de um direito subjetivo apenas com base no que est positivado constitucionalmente; se possvel reconhec-lo a um indivduo e em que medida existe o direito de reclamar judicialmente uma prestao do Estado.

Os direitos sociais esto localizados no captulo da Constituio atinente aos Direitos e Garantias Fundamentais. O art. 5, 1 da Constituio Federal preceitua que os direitos sociais so de aplicao imediata, o que significa dizer que no seria necessrio nenhum ato legislativo ou executivo para que tais direitos sejam efetivados, explicitando o carter de normas de aplicao imediata, efeito do qual tratamos anteriormente.

Todas as pessoas so destinatrias dos direitos sociais, do que se depreende que ningum estaria excludo das prestaes sociais viabilizadas pelo Poder Pblico. O Estado deve sempre pautar-se pelo princpio da igualdade, que contm em si a proibio da discriminao, a menos que, para tanto, haja um justo motivo. De acordo com o princpio isonmico, o Estado deve contemplar a todos os cidados ou grupos especficos, no podendo excluir de forma discriminatria quem quer que seja das suas prestaes. Caso contrrio, tal atitude dar azo a um direito subjetivo derivado de defesa contra o arbtrio estatal. Bem expressiva a explicao de MELLO (2010, pg.10):

A lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqitativamente todos os cidados. Este o contedo polticoideolgico absorvido pelo princpio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.

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O questionamento sobre a plena efetividade dos direitos fundamentais sociais gira em torno da sua imediata aplicabilidade independente de qualquer interposio legislativa, apenas amparados no que positiva a constituio, bem como at que ponto estes necessitam de justiciabilidade. Muitas posies existem acerca da questo, principalmente por serem esses direitos dotados de grande grau de abstrao.

Algumas posies entendem vivel a aplicao das normas fundamentais dandolhes plena eficcia, ainda que ao largo de sua natureza abstrata, uma vez que tarefa dos tribunais a interpretao das normas quando da sua aplicao. Mais ainda, tal plenamente possvel quando a constituio j determina o contedo prestacional por parte do Estado. Nesse caso, o Judicirio estaria legitimado a suprir a lacuna por conta do princpio da inafastabilidade do controle judicirio.

Tem-se que levar em conta que tais situaes no trazem uma verdade absoluta plenamente aplicvel em todos os casos, em especial naqueles em que a Constituio transfere ao legislador ordinrio a tarefa de concretizar o direito fundamental, sendo este exigvel apenas a partir da atuao legislativa.

3. POLTICAS PBLICAS E O DIREITO SADE

Neste tpico adentraremos no conceito de polticas pblicas, como instrumento viabilizador das condies materiais fticas que possibilitem a plena efetivao das liberdades e dos direitos sociais consagrados constitucionalmente, que devem ser fornecidas pelo Poder Pblico, no af de alcanar a igualdade material e uma realidade social mais prxima do desejvel, com maior margem de segurana social e condies de vida mais digna aos cidados.

As polticas pblicas so um processo que reflete um programa onde so identificadas as necessidades priorsticas de um coletivo, onde devem ser efetuadas intervenes que modifiquem para melhor a realidade social e que se do atravs de

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um planejamento, estudo de meios necessrios, levantamento de objetivos, custos disponveis, objetivos que se pretende alcanar para que, a partir desse ponto, sejam executadas pelo Poder Pblico. O dirigismo constitucional orienta e direciona os objetivos da poltica e ao mesmo tempo a tem sob controle. Ainda assim, isso no suficiente para que a implementao desses programas se d a contento e, principalmente, que alcancem os resultados almejados pelo constituinte e pelos cidados, restando ainda desamparados, em alguma medida, todos os titulares dos direitos sociais.

Os mandados de otimizao contidos nas normas fundamentais, em especial nos direitos sociais, devem ser realizados de forma a alcanar o mximo possvel em satisfao social, porm esbarram na falta de vontade legislativa, ausncia de planejamento, ineficcia da mquina estatal e prioridades polticas outras que no esto em sintonia com o bem estar social, mas que fluem para a satisfao de interesses particulares, sem falar na to batida questo da reserva do possvel ou reserva oramentria. Conforme leciona DANTAS (2009, pg. 362):

A constitucionalizao do poltico, numa constituio dirigente, no se reduz apenas estruturao de rgos, fixao de competncias e disciplina da forma de exerccio e transferncia do poder poltico. A constituio dirigente opera, tanto a partir dos objetivos fundamentais do art. 3 como em virtude dos direitos fundamentais, cuja eficcia objetiva vincula os Poderes Pblicos, impondo o dever fundamental de desenvolv-los o mximo possvel diante da estrutura principiolgica que possuem. Os princpios e objetivos fundamentais, alm dos prprios direitos fundamentais, caracterizam-se como mandados de otimizao, devendo ser realizados na maior medida do que seja jurdica e faticamente possvel.

Os direitos sociais conferem ao Estado o dever de transformar a realidade social, atravs da implementao de polticas pblicas, analisando qual a melhor e mais adequada opo a se adotar, os programas que possam vir a abranger o maior numero possvel de cidados, bem como a melhor forma de alocao de recursos, procedendo da maneira mais adequada alocao de recursos pblicos numa diretriz conforme aos interesses coletivos. Assim, sustenta-se que as polticas

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pblicas esto submetidas s diretrizes constitucionais que visam, sobretudo, dar efetividade ordem constitucional e, em conseqncia, aos direitos e garantias fundamentais consubstanciados em seu texto. Outro fator fundamental que deve ser observado quanto aos objetivos das polticas pblicas diz respeito transformao da ordem econmica no intuito de melhor distribuir riquezas, fomentar o desenvolvimento nacional, dirigir e controlar o poderio capitalista, construindo um projeto que melhor atenda aos interesses sociais, satisfazendo as necessidades da coletividade com o mximo possvel por meio de programas emancipatrios e garantistas que revelem a plena efetividade dos direitos sociais.

As polticas pblicas no bastam em si mesmas uma vez que seu resultado satisfatrio depende, em grande medida, da fiel observncia Constituio, de planejamento, logstica e execuo ordenada.

O planejamento de qual programa se deve instituir visa, sobretudo, identificar os campos prioritrios do contexto social que necessitam de interveno e melhoria, bem como a identificao dos meios necessrios sua realizao, a disponibilidade de recursos que sero alocados, a avaliao e preveno de eventuais intercorrncias, enfim, o sucesso na implementao de determinado programa resultado de uma srie de fatores que se entranham e se relacionam.

Cumpre lembrar que as polticas pblicas devem ser implementadas dentro do mbito de necessidade do povo, prioritariamente dos hipossuficientes, haja vista o que prev a Carta Magna e no dos interesses particulares de grupos polticos, partidos e governos que, via de regra, so prestigiados em detrimento do bem comum.

O mnimo vital deve ser amplamente assegurado por meio da proteo social. A dignidade da pessoa humana hoje considerada como o pressuposto filosfico de qualquer regime civilizado e das sociedades democrticas em geral e assim ocorreu

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no ordenamento ptrio, que consignou a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Brasileiro. Disso se extrai a obrigatoriedade dos rgos pblicos em proceder ao fiel cumprimento das diretrizes constitucionais quando da implementao de suas polticas, para que no restem esvaziados todos os valores propugnados pelo ordenamento jurdico e o prprio Estado de Direito.

O mnimo existencial um conjunto de prestaes que podem e devem em primeiro plano, ser disponibilizadas aos cidados pelo Poder Pblico e, em segundo plano, ser exigidas em conseqncia do que rege a Constituio. O Poder Pblico tem sua atividade vinculada no sentido de colocar disposio das pessoas tais prestaes, do contrrio restar violado o ncleo de dignidade da pessoa humana, compromisso fundamental do Estado brasileiro.

As pessoas devem ter acesso s prestaes necessrias e suficientes para preservar, manter ou restabelecer sua sade, de acordo com o pensamento de BARCELLOS (2008, pg. 304). No mesmo sentido, TAVARES (2008, pg. 786):

O Estado deve promover polticas sociais e econmicas destinadas a possibilitar o acesso universal igualitrio s aes e servios para a promoo, proteo e recuperao da sade. Ademais, deve preocupar-se igualmente com a preveno de doenas e outros agravos, mediante a reduo de riscos. Por fim, o tema relaciona-se diretamente com a dignidade da pessoa humana e o direito igualdade, que pressupem o estado garantidor, cujo dever assegurar o mnimo de condies bsicas para o indivduo viver e desenvolver-se.

Os servios e aes de sade so considerados de suma importncia na ordem pblica, de forma que o Poder Pblico deve dispor sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle.

4.1 A QUESTO SOCIAL

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Antes do advento do constitucionalismo social vigia a ordem liberal e toda a fora do sistema econmico capitalista fundados nas bases da propriedade privada dos bens de produo e numa economia de livre mercado. Nesse contexto, os agentes econmicos, que detinham o capital, dedicavam-se produo de bens e servios e aqueles que no possuiam capital nem condies materiais de consumi-los forneciam apenas o que lhes sobrava, a fora de trabalho.

Para a institucionalizao, continuidade e fortalecimento do sistema capitalista era necessrio, contudo, o firmamento de vnculos jurdicos que viabilizassem a segurana dos agentes econmicos, num modelo que entendia que o mercado tinha sua fora natural auto-regulatria, idia influenciada pela teoria da evoluo natural das espcies, de Darwin. A livre concorrncia, livre iniciativa e a propriedade dos bens de produo eram os pilares fundamentais para a continuidade do sistema, a partir dos quais se produzia uma concentrao de riquezas nas mos dos agentes econmicos.

Nesse contexto histrico em que as liberdades e a propriedade privada j eram consagradas como direitos individuais, vigia a fora do poder do Executivo, num parlamento composto por nobres, que legislavam para a regulao de seu autointeresse. As liberdades, infelizmente, encerravam carter meramente formais, desvinculadas no todo do seu contedo material Portanto, a subordinao dos princpios liberais interpositio legislatoris no se resumia a um entrave, uma vez que os interesses burgueses eram defendidos por eles mesmos. Em poucas palavras, as leis da poca exprimiam a vontade e o interesse da classe dominante.

Revela-se, ento, a fora auto-destrutiva do capitalismo posto que suas prprias vigas mestras criavam condies de dominao do mercado por aqueles que concentrassem o capital e o poder econmico., o que gerava na prtica, por mais paradoxal que possa parecer, uma inverso dos prprios princpios fundadores do liberalismo, atravs da runa dos concorrentes menores e eliminao da concorrncia pelo poderio econmico nas mos de poucos.

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Nesse primeiro momento, o Estado intervm voltado apenas para os interesses do prprio mercado, numa tentativa de corrigir os seus defeitos e falhas, buscando a sua preservao sem, contudo, atentar para a formao, j visvel, de um contexto social que levaria mais tarde formao do Estado Social, o qual demandaria novamente e mais intensamente sua interveno, ante uma massa humana extremamente miservel, marginalizada, embrutecida e insatisfeita.

Desse caldo social em que o trabalhador dispendia apenas a sua fora de trabalho a oferecer ante o poderio econmico capitalista, nasce a diviso de classes sociais. O capitalismo nos moldes em que se apresentava era o formador de uma avalanche de excluses, marginalizao social e explorao da fora de trabalho e mercantilizao do homem, haja vista que o poder poltico e econmico eram refns da classe dominante e trabalhavam contra o homem e seus direitos.

Nessa esteira, no havia por parte do Estado a percepo de que a insegurana social era um problema da sociedade como um todo, o que foi deixado, a princpio, a cargo de instituies filantrpicas. Essas instituies privadas, por sua vez, almejavam apenas e to somente evitar a revolta que poderia advir daquela realidade de misria.

No poderamos deixar de transcrever as lies de DANTAS (2009, pg. 179) que to bem conceitua a Questo Social:

A Questo Social no se caracteriza por um conjunto de problemas sociais que so coetneos e prprios de determinadas pocas. Em verdade, revela-se como decorrncia estrutural do sistema econmico capitalista, fundado na economia de livre mercado, dirigida pelo poder econmico, governado pelo lucro e pela acumulao de capital. Trata-se de um problema relativo s prprias estruturas das relaes sociais, derivadas da adoo do sistema econmico capitalista, exprimindo ainda uma auto-representao da coletividade como sociedade, em que os vnculos sociais so frouxos e efmeros, governados os indivduos pelos intentos egosticos prprios de individualismo.

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No obstante tudo o quanto j explanado, era premente a necessidade da interveno estatal, haja vista que as relaes sociais tornavam-se tensas com a formao da classe proletria organizada em sindicatos que exigiam melhores condies de trabalho e sobrevivncia digna. Enfim, todas as bases de transio de um Estado Liberal para o Estado Social j estavam assentadas, o que se deu fundamentado tambm no surgimento do iderio da solidariedade, como princpio jurdico.

Esse sentimento acima delineado foi transferido para os textos constitucionais, cabendo ao estado modificar a ordem econmica, com a responsabilidade de alterar a realidade social, materializando a isonomia. Isso se daria atravs da melhor gesto dos recursos pblicos, equilbrio do mercado capitalista e implementao de polticas pblicas, no intento de trazer para a realidade os princpios que at ento tinham mero carter formalstico.

4.2 TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL E DO MNIMO EXISTENCIAL

Para ALEXY (2006, pg.500) as normas de direitos fundamentais sociais so de tipos distintos, a partir de pontos de vista terico-estruturais que se diferenciam em normas que garantam direitos subjetivos ou apenas obriguem o Estado de forma positiva. Podem ser normas vinculantes ou no vinculantes (enunciados programticos). A essa classificao estrutural somam-se diferenas substanciais classificadas segundo um contedo minimalista ou maximalista.

O minimalista objetiva garantir ao indivduo a sobrevivncia dentro de uma esfera do mnimo vital, ou direitos mnimos. O contedo maximalista abrange uma realizao completa dos direitos fundamentais. Dentro desse contexto, pode-se influir que o problema da eficcia dos direitos fundamentais sociais no simplista e abrange questes tormentosas.

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O primeiro questionamento gira em torno das liberdades, ou seja, os direitos fundamentais abarcariam uma liberdade ftica? O que acontece que a liberdade jurdica de per si seria um comando vazio sem a existncia de uma liberdade real que garanta o seu pleno exerccio. Portanto, os direitos fundamentais devem afianar a liberdade ftica. Todavia, nos deparamos com dificuldades e a principal a carga de indeterminao da maioria dos direitos sociais, mesmo em se tratando do direito fundamental social mais simples de todos, que o direito a um mnimo existencial.

O direito em si no determina o contedo dos direitos sociais, o que nos leva concluso de que tal determinao uma tarefa orientada atividade poltica. Aqui, adentramos na esfera da reserva do possvel em virtude dos efeitos financeiros na realizao dos direitos fundamentais haja vista as implicaes causadas pelo influxo dos custos financeiros necessrios realizao dos programas de polticas pblicas.

Para ALEXY (2006, pg. 512) essa equao se resolve com o sopesamento de princpios. De um lado, o princpio da liberdade ftica e do outro, os princpios formais da competncia decisria do legislador democraticamente legitimado e o princpio da separao de poderes, alm dos princpios materiais que dizem respeito liberdade jurdica de terceiro e a outros direitos fundamentais sociais e interesses coletivos.

A determinao do contedo mnimo dos direitos sociais uma tarefa da dogmtica dos direitos fundamentais, sabendo de antemo que o direito moradia, educao fundamental e mdia, educao profissionalizante, assistncia mdica so prestaes mnimas garantidoras da mantena da dignidade do ser humano, em termos de sobrevivncia. Ocorre que para a garantia das prestaes mnimas, o estado dispende de enormes recursos financeiros, to maiores quanto mais nmeros so aqueles que disso dependem.

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Seja como for, a realidade que existem necessidades e desejos ilimitados e recursos limitados e preciso enfrentar essa situao para saber o quanto possvel de recursos se tem disponvel para atender s prestaes sociais. Esse debate identificado como reserva do possvel e o que tem sido alegado pela Administrao Pblica, sempre que nos deparamos com omisses ou exigncias prestacionais que no supridas. Inconteste que h um limite de possibilidades materiais na efetivao desses direitos porquanto os recursos so limitados.

A reserva do possvel h de ser analisada sob o aspecto ftico, ou seja, sob as lentes da inexistncia absoluta de recursos e reserva do possvel jurdica, aquela que no autoriza determinado gasto, sob o aspecto da previso oramentria, ou seja, na situao em que um determinado gasto no foi previsto e por isso no h previso legal de ser realizado. Uma vez que os recursos so limitados, procede a idia de que os gastos pblicos ho de ter previsibilidade e que sejam realizados aps minucioso planejamento, discusso e processo autorizativo, numa clara subsuno lei e aos princpios que regem a atividade da Administrao Pblica. Os custos a cargo do Estado no se resumem efetivao dos direitos sociais, a maioria das aes estatais, inclusive com a prpria manuteno da mquina pblica, exige grande lastro financeiro.

De outra banda, em paralelo limitao e escassez relativa dos recursos pblicos, temos as denominadas escolhas trgicas, que so escolhas de alocao de recursos feita pela Administrao Pblica em determinada rea, deixando de investir em outra.

As escolhas trgicas exigem planejamento, eleio de prioridades e, nem assim, deixam de ser problemticas e complexas, mas necessrias. A limitao de recursos no mbito do Poder Pblico real e ao que nos parece, impossvel de ser eliminada. Ocorre, entretanto, que a questo deve ser observada sob o ponto de vista do que pode ser feito pelo Estado para que essa questo se torne menos tormentosa.

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No caso do Brasil, seria intil dar uma soluo simplista ao assunto, haja vista que o aumento de receita no seria a frmula mgica. Somado ao aumento da receita, que vivel se fazer por inmeras vias (no interessantes aos interesses polticos), outras aes seriam necessrias como a melhor gesto dos recursos financeiros, atravs da eleio de objetivos que estivessem vinculados juridicamente Constituio e, em maior medida e de forma radical, a diminuio da corrupo nas esferas polticas.

As

prioridades

com

os

gastos

pblicos

so

fixadas

constitucionalmente

fundamentadas em bases como a promoo e preservao da dignidade da pessoa humana, que vincula a atividade estatal a sua estreita observncia quando da realizao de sua atividade. No apenas a Constituio, mas tratados internacionais dos quais o Brasil signatrio, como o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, a Conveno Internacional sobre o direito das crianas, o Pacto de So Jos da Costa Rica o obriga a investir o mximo possvel de recursos disponveis na promoo dos direitos constitucionalmente estabelecidos.

A imposio por parte do Executivo do argumento da reserva do possvel como grande barreira para a promoo de uma melhor e maior implementao de polticas pblicas e de qualidade, e como salvador e justificador das suas omisses gerou total descrdito. Na verdade, ainda que a situao seja de complexa resoluo, no seria plausvel que a reserva do possvel justificasse o injustificvel, haja vista ser inquestionvel a falta de organizao administrativa, os gastos pblicos desmedidos e desnecessrios dispendidos em servios e bens dispensveis, e a m gesto em todas as esferas pblicas, uma vez que no so estabelecidas metas prioritrias pautadas na transformao da realidade social garantidora de melhor qualidade de vida atravs da oferta do mnimo vital.

Conforme j explanado nesse estudo irrefutvel a dificuldade de lidar com o argumento da reserva do possvel, principalmente no que tange a prestaes relacionadas sade. Quando se est diante de uma questo individual o problema

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se agrava, basicamente porque no h como o Judicirio dimensionar os recursos disponveis para tanto.

A questo se torna menos tormentosa quando se est frente a uma demanda coletiva, pois que se analisar de forma mais objetiva o contexto geral das polticas pblicas implementadas, o que dar uma idia mais objetiva das necessidades da coletividade. Isso acontece de forma mais consciente na medida em que o mnimo vital vinculado s normas constitucionais impositivas, face a qual o estado no pode se negar a implementar, haja vista que so prioridades s quais todos os indivduos tm direito. Nas aes individuais tal no ocorre, necessrio socorrer-se uma deciso de carter muito mais relacionado a valores morais e de foro ntimo do que pautado no mnimo vital e na reserva do possvel.

Assim, por tudo quanto exposto, difcil seria imaginar que o Estado Brasileiro pudesse garantir a todos os cidados o custeio de todas as prestaes de sade existentes no mercado, na medida em que no padece de dvida que o sistema de sade ptrio h muito beira o caos. Alm disso, dentro do que rege a Constituio, o contedo do mnimo vital deve ser fornecido a todos os membros da sociedade e no apenas aqueles que se socorrem numa demanda judicial. O que se quer com isso dizer que normalmente uma demanda individual no pode ter um carter de universalidade e, de outra banda, dentro da realidade da rede pblica brasileira, presenciamos um sistema de sade precrio que no ampara adequadamente aqueles que buscam o mnimo existencial.

Sendo assim, estaramos diante de situaes dspares, conflituosas e que at se antagonizam, haja vista que o valor dispendido para satisfazer uma demanda individual reduziria os recursos que poderiam ser utilizados para o atendimento da coletividade, em carter mais universal, visando garantir o mnimo vital.

O problema da justiciabilidade do direito sade talvez devesse ser discutido em outras sedes que no essa, posto que conforme colocado, tais demandas

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individuais, caso no sejam cercadas de alguns critrios, que hoje no so observados, ferem a isonomia ao arrepio da lei.

4. JUDICIALIZAO E ATIVISMO JUDICIAL

Antes de mais nada convm fazer uma breve lembrana. No se pretende, ao adentrar o mbito da judicializao da sade esgotar a questo por tratar-se de problemas que demandam profundas reflexes e construes tericas. A finalidade precpua da anlise em voga limita-se a traar uma linha de orientao e algumas propostas concretas.

Alm da submisso de todos lei, temos outra caracterstica do Estado Democrtico de Direito, qual seja, o direito ao amplo acesso de todos ao Poder Judicirio, que se baseia na Constituio, em seu art. 5, XXXV. Como as relaes no mbito do Estado se baseiam nas leis e nas Constituies necessrio haver um rgo que venha a assegurar a eficcia jurdica dos princpios e valores ali previstos.

A universalidade da tutela jurdica decerto assegurada constitucionalmente, porm no se pode negar a dificuldade existente em manter a inafastabilidade do controle judicial por conta de vrios obstculos de cunho no jurdicos como o pagamento de custas, contratao de advogados, o que, no est ao alcance de todos viabilizar. Sendo assim, a Constituio tentou sanar tais percalos por meio da criao das Defensorias Pblicas e da assistncia jurdica integral para os financeiramente hipossuficientes, bem como foi de igual objetivo a criao dos juizados especiais no intuito de oferecer mais celeridade e manter a inafastabilidade do Judicirio.

Ainda, temos nesta seara as formas de tutela coletiva de direitos atravs da atuao do Ministrio Pblico, das associaes, dos partidos polticos e sindicatos que, sem

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nenhuma dvida, so instrumentos de suma importncia para ajudar os cidados na busca pela efetivao de seus direitos, haja vista o contexto social ptrio que demonstra um nvel extremamente elevado de desinformao, ignorncia e educao abaixo do desejvel.

As consideraes acima tecidas so de grande relevncia, haja vista a fundamentalidade do Judicirio num Estado de Direito pois que, atravs de sua atuao que se pode assegurar o controle e a efetividade dos comandos normativos constitucionais.

Quando relacionamos a prestao jurisdicional ao direito sade, questionam-nos acerca dos limites aceitveis de interveno do Judicirio e, conseqentemente, nos deparamos com um ponto de difcil discusso e soluo. H inmeros fatores a serem considerados, tanto jurdicos como no-jurdicos. O carter das normas que cuidam do tema em questo dispe o pleno acesso de todos s prestaes de sade disponveis. Do comando constitucional exsurge a idia de universalidade, ou seja, que essas prestaes fornecidas pelo Poder Pblico, atravs das polticas pblicas implementadas so abrangentes e que todos so seus destinatrios, entendimento que tem se confirmado pela melhor jurisprudncia. Portanto, o resultado almejado por essas normas no mundo ftico o da plena efetivao e concretude do direito sade. Porm, at que ponto o ordenamento jurdico admite exigir judicialmente do Poder Pblico a eficcia integral do direito sade?

Alguns autores traam outros argumentos acerca da questo, tomando como ponto de partida a abstrao das normas que versam sobre os direitos sociais. Para muitos constitui tarefa dos tribunais fazer a delimitao do contedo dos preceitos normativos no momento da sua aplicao, visto que se deve aplicar a Constituio independente de indeterminao legislativa. Caso contrrio, estaramos outorgando maior fora lei do que Constituio. Por outro lado, h quem sustente a possibilidade do Judicirio abarcar a demanda quando a Constituio explicitamente defina o contedo da prestao.

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Outra linha de argumentao oposta ao reconhecimento dos direitos subjetivos s prestaes se coaduna com o limite da reserva do possvel. Sustenta essa corrente que a efetivao das prestaes sociais se encontra dependente da disponibilidade de recursos por parte do Estado, razo pela qual se trataria de uma questo de competncia, posto que cabe ao legislador traar as prioridades das polticas pblicas. Nessa linha de raciocnio, ao outorgar determinada prestao social, especificamente relacionada sade, o Judicirio afrontaria o princpio da separao de poderes e feriria, por conseguinte, o postulado do Estado de Direito.

Pactuamos da posio de BARCELLOS (2008, pg. 206) quando afirma que a ordem constitucional no assegura a eficcia jurdica positiva a toda a extenso dos direitos fundamentais sociais, mas apenas a uma frao dele. Embora a Constituio registre esse efeito ideal, o prprio constituinte reconheceu a necessidade de estabelecerem-se marcos de prioridade da matria. E para se estabelecerem marcos de prioridade preciso ater-se concepo do que seja mnimo vital e do quanto possvel ao Poder Pblico oferec-lo de forma universal abarcando todos os destinatrios da norma, garantindo, pois a dignidade da pessoa humana.

O Estado responsvel por oferecer as condies mnimas de desenvolvimento das pessoas de sorte que as mesmas possam assegurar a si prprias o nvel de desenvolvimento e sobrevivncia compatvel com a dignidade humana, o que significa dizer que ela prpria ser capaz de garantir o seu bem estar. Pode ocorrer, como se d em muitos casos, que essa prestao estatal no seja oferecida a contento e que os indivduos no sejam capazes de viabilizar por si mesmos o mnimo vital no que concerne sade. Nesse caso, qualquer pessoa que se encontre desamparada far jus a tutela jurisdicional na busca pela efetivao dos seus direitos, pois o patamar de dignidade deve ser mantido.

De acordo com as lies de BARCELLOS (2008, pg. 208) os comandos normativos acerca do tema da sade prevem que as pessoas tenham acesso a todas as prestaes de sade possveis como prioridades, que so o saneamento bsico, o atendimento especfico a gestantes e crianas, o acompanhamento mdico

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preventivo e que o Poder Pblico, no mbito de todos os entes federativos, implemente aes no sentido de prevenir epidemias.

Nunca demais lembrar que os poderes constitudos esto obrigados a colocar disposio das pessoas as prestaes que constituem o mnimo vital. Mais ainda, o Poder Pblico poder de acordo com a adoo de outros critrios disponibilizar outras prestaes que venham a atender a diversas necessidades, mas a diferena no que tange atividade do Judicirio est em que este poder determinar a prestao de sade correspondente ao mnimo vital independentemente de uma ao do Legislativo ou da Administrao, apenas baseado na Constituio. Quanto s outras prestaes que exorbitam o mbito do mnimo necessrio, o mesmo s dever ocorrer caso estejam previstas em lei ou em situaes-limite numa anlise do caso concreto.

SARLET (2009, pg. 325) tratando sobre o tema salienta:

Principalmente no caso do direito sade, o reconhecimento de um direito originrio a prestaes, no sentido de um direito individual a prestaes materiais (ainda que limitadas ao estritamente necessrio para a proteo da vida humana), diretamente deduzido da Constituio, constitui exigncia inarredvel de qualquer Estado (social ou no) que inclua nos seus valores essenciais a humanidade e a justia. Considerando o exposto, convm registrar que se a posio adotada , de fato, em prol do reconhecimento, no caso concreto e a depender das circunstncias, at mesmo de um direito originrio a prestaes na esfera da sade, no se est a chancelar aqui a tese da gratuidade absoluta dos servios pblicos de sade, no sentido de uma impossibilidade de qualquer tipo de cobrana pelo uso do sistema pblico de sade, j que, ao contrrio do que pretende expressiva doutrina, no h como deduzir do princpio da universalidade do acesso um princpio de gratuidade do acesso, visto que igualitrio e universal no se confunde com um acesso totalmente gratuito. O que a Constituio assegura que todos tenham, em princpio as mesmas condies de acessar o sistema pblico de sade, mas no que qualquer pessoa, em qualquer circunstncia tenha um direito subjetivo definitivo a qualquer prestao oferecida pelo estado ou mesmo a qualquer prestao que envolva a proteo de sua sade

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Importante mencionar as dificuldades que cercam a questo ao analisar a atuao do juiz quando se depara com uma demanda individual, que indubitavelmente influenciado por sua viso sociolgica e valores de plano individual, o que nada tem a ver com a lei, com o mnimo vital ou o oramento pblico e que o levam a impor ao Poder Pblico a prestao da demanda.

A despeito dessa considerao saliente-se que os tribunais superiores, notadamente o Supremo Tribunal Federal, tem reconhecido a sade como um direito subjetivo exigvel em juzo e no mais como um enunciado normativo meramente programtico. O questionamento continua o mesmo: sob quais limites tal direito exigvel judicialmente do Poder Executivo?

Ocorre, portanto, que nessa esteira, forma-se um circulo vicioso para todos os envolvidos, atravs do qual o Judicirio se mostra cada vez mais parcial, as demandas individuais satisfeitas por meio de deciso judicial afetam as contas pblicas e, nesse sentido, afetam por conseqncia a implementao das polticas e programas que deveriam beneficiar a uma coletividade, enquanto o dinheiro est sendo utilizado na satisfao de demandas individuais, daqueles que tiveram acesso justia, muitas vezes exigindo tratamentos de alto custo e, o mais grave, de eficcia no comprovada pelos rgos fiscalizadores da sade. Aqui, ainda nos deparamos com uma questo de legalidade. Quando o magistrado concede ao indivduo um tratamento de sade de alto custo que ainda no teve eficcia comprovada e/ou no autorizado pelo rgo governamental competente para tanto, ANVISA - Agncia de Vigilncia Sanitria, esbarramos numa flagrante ilegalidade, posto que o Judicirio afronta a Constituio, na medida em que ampara e concede algo no tutelado pelo Direito.

Feito este parnteses cabe lembrar ainda que as demandas feitas ao Judicirio normalmente e em sua maioria, no giram em torno da garantia do mnimo vital, para a obteno de tratamento como hipertenso, malria, desnutrio, pr-natal, enfim. Essas necessidades no esto sendo atendidas a contento, como do conhecimento geral e deveriam, certamente, ser acudidas pelo Judicirio, mas a

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verdade que a sociedade perece de conscincia crtica acerca das necessidades gerais.

Nesse contexto, conforme salienta BARCELLOS (2009, pg. 307) ao determinar o fornecimento de outras prestaes que no do mnimo vital, sem fundamentar-se em uma deciso poltica, o judicirio no est contribuindo para a generalizao da sade bsica. Ao contrrio, est contribuindo indiretamente para que a distribuio de renda continue pouco igualitria, haja vista que satisfazer uma demanda individual no mbito da sade, especificamente aquelas que exorbitam do mnimo vital importa dizer que esta ser custeada por toda a sociedade em detrimento do bem estar geral.

Difcil traar um marco divisrio entre o que vital para a preservao da sade e o que pode ser exigvel judicialmente do Estado, por envolver um drama humano. Essa questo abarca uma escolha trgica, totalmente necessria, pois que delineia os limites do ativismo do Poder Judicirio, mas que exigem do operador do Direito a aplicao de critrios como a isonomia e a razoabilidade, no caso concreto.

5.1 SEPARAO DE PODERES

A idia de uma repartio de poderes tem razes fincadas na Idade Mdia, momento histrico em que se observa a premente necessidade de limitar o exerccio do poder como forma de preveno de abusos por parte de quem os exercesse. Foi na Inglaterra que se desenvolveu um progressivo processo de construo das instituies constitucionais Monarquia que formaram a Monarquia Constitucional atravs em do contraposio Absolutista anteriormente vigente,

renascimento do constitucionalismo.

De acordo com TAVARES (2008, pg. 6) a fonte do poder estatal alterada passando das mos do monarca para os textos constitucionais. Para ele, a raiz histrica da doutrina de separao dos poderes reside na teoria da constituio

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mista, sendo que na parte que envolve a garantia de liberdade individual, a mesma nasce na Inglaterra do sculo XVII.

O Poder Executivo era o poder monrquico, exercido sem nenhuma vinculao a limitaes ou coerncias e muito menos nenhum compromisso com o povo Era necessria a imposio de regras que estabelecessem relaes de deveres e obrigaes entre os governantes e cidados, face ao Ancien Rgime de cunho totalitrio e abusivo, no qual predominava as arbitrariedades e excessos onde o poder se misturava figura do soberano que governava atravs da fora ante a total inexistncia de direitos de liberdades individuais contra o Estado. Todos estavam subjugados fora avassaladora e totalitria do soberano.

Nesse contexto, o constitucionalismo vem impor limitaes ao exerccio do poder poltico do Estado Absolutista afirmando a noo de Estado de Direito, no apenas do ponto de vista tcnico-formal, mas no sentido material, vinculada a limites jurdicos que tutelam as restries ao estado frente esfera de direitos e liberdades individuais.

A doutrina da separao de poderes tem reminiscncias na antiguidade grecoromana, mas a sua raiz histrica mais prxima se concentra na teoria da constituio mista, que nasceu na Inglaterra do sculo XVII, ligada idia da rule of law. controvertida a autoria da doutrina, porm o entendimento prevalecente o de que a separao de poderes teve sua origem na obra de Montesquieu. Cumpre nesse momento transcrever a passagem de TAVARES (2009, pg. 1061):

Montesquieu apenas desenvolveu e aprofundou a doutrina da separao de poderes j presente no tema da rule of Law.Como esta, visava a garantir a supremacia da lei mediante o exerccio de acordo com ela da funo executiva e da judicial, idia que tornou essencial ao Estado de Direito. At esse ponto, a doutrina da separao de poderes restringiu-se a sua vertente exclusivamente jurdica. Mas, poca em que escrevia sua obra, a idia de separao dos poderes j conhecia outra verso que no a da rule of law , e que no foi desdenhada pelo autor. No desconheceu ele a verso da balance of powers, que adotava a separao e

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independncia como condio para um equilbrio dos poderes por seu controle recproco. Esse problema, contudo, deixa de ser jurdico para ser essencialmente poltico, no contudo, sem interesse para a compreenso da doutrina da separao. A doutrina de Montesquieu tributria no s da idia de separao de poderes, mas, conjuntamente com esta, adota a doutrina da monarquia mista e da balana de poderes e freios e contrapesos, que se encontravam difundidas na Inglaterra do sculo XVII.

J existia na Inglaterra do sculo XV uma classificao das funes estatais, ainda que de forma embrionria. Tinha-se o poder governativo, do rei; o poder jurisdicional, exercido pelos juzes, mas apenas no intuito de que as leis no fossem aplicadas por quem lhes confeccionasse. Dessa forma, a funo executiva era vista de forma totalmente dissociada do entendimento moderno, de forma que para o desenvolvimento da rule of law se imps a necessidade de implantao de uma separao jurdico-funcional, com a separao entre as funes executiva e legislativa, o que significava a ausncia de interferncia de um poder sobre o outro. em meados do sculo XVII. Nesse caldo ideolgico, nasce a doutrina da balana dos poderes (balance of powers), na qual rei, nobreza e povo se dividiam em estamentos ou ordens, que compunham as classes poltico-sociais correspondentes a cada poder.

No que se esteja autorizado a afirmar que essa mudana de paradigma veio a firmar uma imposio de limites ao legislador, fato que no ocorreu nesse momento histrico. O legislativo tinha total liberdade de agir. Mas, independente disso, a reestruturao do poder estatal em outras bases e fundamentos conteve os excessos no exerccio do poder e afirmou liberdades fundamentais. Nesse momento histrico coube dar plena liberdade ao Poder Legislativo, submetendo o Poder Executivo e Judicirio ao Poder Legislativo, como forma de amparar o princpio da legalidade e conformar as limitaes ao exerccio do poder.

Firmadas as bases para a mudana de paradigma, neste contexto, a separao de poderes serviria de instrumento para restringir o exerccio do poder. Neste sentido, reproduzimos o entendimento de DANTAS (2009, pg. 53):

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A despeito disso, para que se impusessem tais limitaes, como tambm as garantias de liberdades para os indivduos em face do poder estatal, seria necessrio extrair-se um fundamento distinto para o poder poltico que justificasse a existncia do Estado e lhe conferisse legitimidade. Esse novo fundamento deveria fazer transitar os fundamentos do poder poltico das razes religiosas, nobilirquicas, de fora ou de medo, situaes em que no haveria qualquer bice s prticas arbitrrias e ao despotismo, para o consentimento haurido da vontade do povo ou da nao.

Neste ambiente propcio a mudanas, as teorias contratualistas de Hobbes, John Locke, e Jean-Jacques Rousseau emprestam seus pensamentos em contribuio ao surgimento da doutrina de separao de poderes.

Assim sendo, impossvel no mencionar a conexo da teoria da separao de poderes a Charles de Montesquieu que orienta sua doutrina, da mesma forma que Locke; no pessimismo antropolgico que dominou a Inglaterra. Nesse sentido, conforme sintetiza TAVARES (2008, pg. 1059), considerava-se que o poder tende a corromper onde ele no encontra limites.

Montesquieu acrescentou a funo judicial separao j concebida entre Poder Legislativo e Executivo, contudo considerava que a funo jurisdicional assumia mera funo mecanicista, influenciado pela teoria mecnica de Newton. J a colaborao de Rousseau para a teoria da separao dos poderes parte da premissa de que a soberania do povo e se manifesta atravs das leis, expresso da vontade geral, que sempre reta.

Rousseau defende a soberania popular. Para ele o Estado provm de um contrato social que consiste na alienao total da liberdade de cada indivduo em favor da comunidade que dele provm; e todos detm a coletividade, sintetizando-se na previso de que cada indivduo concede o seu poder administrao da vontade geral, recebendo cada membro uma frao indivisvel do todo. DANTAS (2009, pg. 54).

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Do contrato social de Rousseau resulta posteriormente o poder constituinte operando por meio dele a despersonificao do poder e na mesma medida a legitimao e restries ao exerccio do poder, fundamentados na vontade geral.

Em Locke identificamos quatro poderes: legislativo, federativo, executivo e judicirio. Rousseau defendia a separao entre o Legislativo e o Executivo como forma de conteno do poder do governo, sendo que o Judicirio integraria o Poder Executivo. Em todas as construes percebe-se o Poder Judicirio fraco, sem expresso e subordinado ao Poder Legislativo, uma vez que no existia um sistema de freios e contrapesos que pusesse limitaes de um poder a outro. O Judicirio no dispunha de competncia que lhe outorgasse a possibilidade de impedir os outros poderes de exercer suas atribuies. De acordo com BONAVIDES (2004, Pg. 132):
Houve tempos, porm, ao comeo da idade constitucional moderna, em que o Poder Judicirio, sem embargo do princpio da separao de poderes, que devera fortalec-lo, era, todavia, pelas taras do ancien rgime, o mais fraco dos Poderes que emergiram da Revoluo Francesa. Poder desarmado, ele, de natureza, poder dbil.

Acerca das construes contratualistas nas quais fundaram-se as bases para a formao de um texto constitucional em que o homem se agrupava em sociedade com base na formao de um pacto social, leciona TAVARES (2008, Pg. 14):

Certamente que a constituio escrita poderia ser compreendida como a resultante daqueles modelos hipotticos, ou seja, como a realizao prtica do contrato social idealizados pelos mencionados filsofos. No mais se justificam, contudo, aquelas teorias, luz do constitucionalismo atual, que atingiu um grau de maturidade e independncia suficiente para se legitimar a si mesmo, sem a necessidade de socorrer-se daquelas fices contratuais anteriormente elaboradas. O constitucionalismo, pois exala uma energia, uma firmeza e uma estabilidade que o tem sustentado at os dias de hoje.

No constitucionalismo moderno o Poder legislativo estava acima de todos os outros poderes, caracterizando a supremacia do parlamento em detrimento constituio.

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Era o estado de Direito da legalidade, garantidor do primado da lei, do poder centrado no Legislativo.

No descipiendo afirmar que no Estado Democrtico de Direito a doutrina da separao de poderes como teoria das funes estatais, numa diviso tripartite rgida resta superada. Uma nova construo terica h que ser feita, e j vem sendo feita, haja vista as novas funes atribuveis aos poderes que compem o Estado de Direito. na Constituio que se encontra verdadeiramente o grau de interdependncia entre os poderes e suas atribuies, o que define o arranjo poltico-institucional de cada Estado.

No atual contexto presenciamos uma interao entre os Poderes Executivo e Legislativo, voltados sobremaneira muito mais para o exerccio do poder que, embora legitimado, atravs do voto, est a servio do poder econmico e de interesses de grupos polticos.

Na mesma esteira, a partir da ascenso do constitucionalismo, podemos afirmar a total independncia do Poder Judicirio, tendo como parmetro mximo a Constituio, que lhe outorga um papel de fiscalizador da lei e da atividade estatal. Nesse contexto, colacionamos entendimento de BONAVIDES (2004, pg. 131):

Ao criar a norma do caso concreto, o juiz ordinrio legisla na sentena por raciocnios hermenuticos. Com o advento do juiz constitucional, dos tribunais da Constituio, isto , com a jurisdio constitucional se alargando, o juiz legislador assume cada vez mais nas estruturas judiciais contemporneas o lugar do antigo juiz servo de lei e do juiz intrprete de textos. Os trs juzes assim qualificados compem a escala qualitativa da evoluo jurisdicional da magistratura, numa seqncia histrica que parte da inexistncia do sistema de controle de constitucionalidade, em razo da impossibilidade terica de estabelec-lo por meio de juzes que eram inferiorizados no concerto dos Poderes, e se achavam em estado de absoluta submisso vontade do legislador, aquela vontade declarada na lei, at chegar, num longo percurso, ao momento atual, de manifesta ascendncia do juiz constitucional, porquanto a legitimidade das Constituies , do mesmo passo a legitimidade dos tribunais14.

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5.2 OMISSO DO PODER PBLICO

Assim como j explanado em outras ocasies no decorrer do presente estudo, as prestaes positivas ho de ser observadas pelo Estado que, no exerccio do seu poder de buscar a finalidade pblica e o bem comum, est diretamente vinculado aos comandos constitucionais que formalizam os direitos fundamentais sociais e exigem o cumprimento de sua plena eficcia, que se d por meio da implementao de polticas pblicas de qualidade.

Ainda que tal vinculao seja explcita e notadamente exigvel por seus titulares, o povo, os enunciados normativos deixam muitas e muitas vezes de ser observados e realizados, numa clara omisso do Poder Pblico. A referida omisso por certo esvazia o contedo do Estado de Direito ferindo de morte a Constituio.

Certamente na situao em questo, o Judicirio tem seu papel de fiscalizador e guardio dos comandos normativos constitucionais. H que se lembrar que estamos nos referindo no apenas omisso legislativa, mas tambm quela que cabe Administrao Pblica quando deixa de implementar as polticas pblicas que viabilizam aos administrados o mnimo vital, dentre os itens principais, a sade bsica.

Quando falamos de hospitais lotados, sem leitos, pessoas morrendo nas filas e corredores sem terem percebido ao menos o atendimento emergencial, bem como a falta de fornecimento de remdios constantes nas listas da ANVISA (Agncia de Vigilncia Sanitria), dos quais milhares de pessoas so dependentes, estamos frente a frente com uma omisso da Administrao Pblica que fere de morte o princpio basilar do ordenamento jurdico, a dignidade da pessoa humana.

Ainda porque, cumpre novamente ressaltar, conforme afirma MELLO (2007, pg.1213): a atividade administrativa fundamental e essencialmente uma atividade

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sublegal, infralegal. A relao existente entre a Administrao e a lei no apenas uma relao de no contradio, mas tambm de subsuno.

5.3 A CAPACIDADE INSTITUCIONAL DO JUDICIRIO E SEUS LIMITES

Quando o Judicirio concretiza determinado comando constitucional, esteja ele explcito ou no, cuja integrao foi negligenciada pelo Administrador estamos, sem dvida, diante de uma interferncia de um poder sobre outro. O que cabe ser analisado precisar a consistncia da legitimidade do Judicirio.

Para tanto se faz necessrio recorrer ao princpio da diviso de poderes e ao princpio majoritrio, que, numa anlise superficial, poderia levar-nos concluso precipitada de que ambos conformariam obstculos ao conhecimento e deferimento pelo Judicirio, de prestaes relativas aos direitos fundamentais, especificamente a demandas relacionadas sade. Poderamos concluir que o Judicirio estaria ferindo o princpio de separao de poderes e adentrando a esfera discricionria da Administrao, uma vez que a ela cabe a fixao de polticas pblicas e a destinao de recursos, j que estes so limitados. Mais ainda, sua alocao uma deciso eminentemente poltica e para tanto, necessrio seria uma capacitao tcnica, a qual o Judicirio no possui. Apesar de serem argumentos de peso, no podem ser tomados como verdades absolutas.

Em primeiro lugar, o modelo de separao de poderes sofreu modificaes constantes ao longo da sua criao at os dias atuais. No sculo XX, o contedo das Constituies se ampliou, haja vista sua maior carga de normatividade, o que ensejou uma nova relao entre ela e os trs poderes; Executivo, Legislativo e Judicirio.

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Percebe-se que ao longo do sculo XX que Executivo e Legislativo cresceram incrivelmente, acompanhando a construo da nova realidade social. Isso no significa dizer em absoluto, que o princpio da separao de poderes foi superado, ao contrrio, ele continua vlido. O que se pretende demonstrar que a crise se instalou em outras paragens. A democratizao e o sufrgio universal trouxeram para os Poderes Executivo e Legislativo uma nova roupagem. Para que haja governabilidade impe-se o conluio, a defesa de interesses os mais diversos para que uma base de apoio governista seja composta, posto que a composio parlamentar feita por grupos distintos e de ideologias heterogneas .

Nesse contexto, no se poderia negar ao Judicirio o controle das aes e omisses inconstitucionais praticadas pelo Poder Pblico. Evidente que restaria fora dos limites institucionais que lhe fosse dada a capacidade de legislar e aplicar a legislao por ele criada, ou a competncia para fixar polticas pblicas de maneira ampla. Sua legitimidade para demandar positivamente os efeitos pretendidos pelas disposies que cuidam dos direitos fundamentais sociais, em especial, sade tocam o chamado mnimo existencial, garantindo a sua plena satisfao.

Por certo, mesmo estabelecendo limites capacidade institucional do Judicirio e sua interpretao face s demandas positivas, qual seja, a satisfao do mnimo existencial, no se pode deixar de considerar situaes singulares que seguramente existem no mundo ftico e que permeiam a interpretao da demanda judicial, especialmente quando se trata de prestaes de sade a serem proporcionadas pelo Estado. O que se pretende dizer que se deve levar em conta, alm dos limites jurdicos, a realidade que se apresenta no caso concreto, bem como as condies financeiras e materiais exigidas pela demanda. Assim, em que pese os limites do Judicirio assentarem-se no mnimo existencial, defende-se a possibilidade de que ele possa ir um pouco mais alm, a depender do caso concreto, pois que se trata do direito ao bem estar, vida, sade e em muitos casos, envolvendo vida e morte.

Outro aspecto que merece destaque que o contedo do direito sade to amplo que dificilmente poderia ser abrangido por qualquer normatizao

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constitucional ou infraconstitucional. No seria plausvel que decises de tal dimenso se limitassem a critrios meramente objetivos e destitudos de uma interpretao mais ampliativa, face aos princpios tutelados constitucionalmente. Assim salienta SARLET (2009, pg. 325):

A denegao dos servios essenciais de sade acaba por se equiparar aplicao de uma pena de morte para algum cujo nico crime foi o de no ter condies de obter com seus prprios recursos o atendimento necessrio, tudo isto, habitualmente sem qualquer processo e, na maioria das vezes, sem possibilidade de defesa, isto sem falar na virtual ausncia de responsabilizao dos algozes, abrigados pelo anonimato dos poderes pblicos O que se pretende realar que, principalmente no caso do direito a sade, o reconhecimento a um direito originrio a prestaes materiais, diretamente deduzido da Constituio, constitui exigncia inarredvel de qualquer Estado (social ou no) que inclua nos seus valores essenciais a humanidade e a justia.

5. CONCLUSO

O presente trabalho procurou ocupar-se da judicializao do direito sade buscando delimitar o mbito de legitimidade do Poder Judicirio na apreciao e deferimento das demandas individuais, em busca da efetivao de tais direitos subjetivos, levando em conta aspectos de essencial importncia como a discricionariedade do Poder Pblico na promoo das polticas pblicas, o princpio da diviso de poderes, a teoria da reserva do possvel, a eficcia jurdica do princpio da igualdade, os limites institucionais de cada Poder quando confrontados com a atividade do outro. A ambio foi a de contribuir para a construo de uma linha de raciocnio na qual se considere como pilar fundamental na apreciao da questo em lume, sempre e sempre, o princpio da dignidade da pessoa humana, como viga mestra que do ordenamento jurdico, especialmente no que tange ao fornecimento e viabilizao de condies bsicas de sade, categoria de essencial importncia para a mantena de uma vida digna

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Nessa esteira, podemos compendiar algumas das idias principais defendidas no presente estudo monogrfico

Em primeira mo, impende concluir que a Constituio como norma fundamental do ordenamento suprema, organizando o exerccio do poder poltico e definindo os direitos fundamentais de um povo. Suas disposies explicitam os valores fundamentais da sociedade, atravs da incluso de clusulas orientadoras da atuao poltica na construo da realidade social que se pretende. As normas jurdicas determinam a produo de efeitos no mundo ftico.

Em especial, se tratando dos direitos fundamentais sociais, estes possuem eficcia jurdica imediata. Caso seus efeitos no sejam produzidos, por ao ou omisso do Poder Pblico, na sua atividade principal de buscar a finalidade pblica, legtimo aos seus destinatrios, em determinada dose, que exijam coativamente, junto ao poder Judicirio, sua efetivao.

Embora os direitos fundamentais sociais sejam constitucionais, impende lembrar do seu carter programtico e sua carga de indeterminao e abstrao que demanda certa dose de ponderao e proporcionalidade quando da sua interpretao. Seus efeitos so indeterminados, a partir de um ncleo bsico, de forma que necessrio se faz limitar o alcance da eficcia jurdica positiva que pode ser por eles alcanado, ou seja, qual o conjunto de prestaes de sade que pode ser exigido do Poder Pblico, sem que o Judicirio adentre a esfera de discricionariedade pblica e fira o princpio da separao de poderes, num ativismo imprudente, alheio s conseqncias trgicas que, com isso, possam ser impingidas Administrao Pblica, e, indiretamente, coletividade.

Evidente que a expectativa em torno do Estado Social grande, mas, em contrapartida, no seria adequado que coubesse apenas ao Judicirio o exerccio de efetivar os comandos constitucionais, numa tentativa desesperada de sustentar a ordem vigente, fornecendo todas as prestaes demandadas, sem o mnimo de limitaes e responsabilidades. Nesse caminho, a tendncia seria o agravamento

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das desigualdades, haja vista a falta de amplitude do acesso ao Judicirio, numa realidade social onde a carncia se encontra na precariedade/ inexistncia de viabilizao do bsico e essencial populao, que beirando a ignorncia e desamparo, no tm condies de bater porta do Judicirio.

Numa atividade interpretativa lgica de tudo quanto exposto conclui-se que, longe de se pretender nivelar todas as demandas, haja vista que em termos de sade nos deparamos com situaes dramticas, em que pese a necessidade de uma anlise mais profunda no caso concreto, a atividade jurisdicional, em sua esmagadora maioria, deve pautar-se por ater-se a amparar e tutelar o mnimo vital. Dentro do que rege a Constituio, o contedo do mnimo vital deve ser fornecido a todos os membros da sociedade e, conforme explanado do decorrer do presente trabalho, no seria isonmico que um grupo reduzido que se socorre do Judicirio fosse beneficiado com promoes extras s custas de toda a sociedade que, em grande parcela, vive abaixo da linha da dignidade.

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REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, 2 Ed. So Paulo: Malheiros, 2006. As dimenses subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais. Disponvel em <www.lfg.com.br/artigos/Blog/dimensoes_subjetiva_objetiva.pdf.>. Acesso em: 23 out. 2011, 18:59. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 3 Ed. So Paulo: Malheiros, 2003. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, 2 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo e Legitimidade Democrtica, Disponvel em < http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Seleca o.pdf> Acesso em 20 out. 2011. 15:16. BOAVENTURA, Edivaldo M. Metodologia da Pesquisa. So Paulo: Atlas, 2011. BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant So Paulo, Mandarim, 2000. Disponvel em <http://pt.scribd.com/doc/6837620/BOBBIO-Norberto-Direito-e-estado-nopensamento-de-Emanuel-Kant> Acesso em 02 nov. 2011. BONAVIDES, Paulo. Jurisdio Constitucional e legitimidade: algumas observaes sobre o Brasil. Disponvel em <www.scielo.br/pdf/ea/v18n51/a07v1851> Acesso em 18 out. 2011, 22:12. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo. IN:

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Brancosos e a interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a historiciedade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006. .p. 101-129. DANTAS, Miguel Calmon. Constitucionalismo Dirigente e Ps-Modernidade. So Paulo: Saraiva, 2009. DI PIETRO, Maria Sylvia. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Ed. Atlas, 1991. DUARTE, Sara Meinberg Schmidt de Andrade. 2000. Disponvel em <http://www.almg.gov.br/bancoconhecimento/monografias/monografia2.pdf.> Acesso em: 14 ago. 2011, 02:10. FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 5 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. MELLO, Celso Antnio Bandeira. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2 Ed. So Paulo: Malheiros, 2007. ____Grandes Temas de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2010. ____O contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, 3 Ed. So Paulo: Malheiros, 2010. MOREIRA NETO, Diogo. Legitimidade e Discricionariedade: Novas Reflexes sobre os limites e controle da Discricionariedade, 3 Ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1998. ROUSSEAU, Jean Jacques. O Contrato Social. Disponvel em <http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/contratosocial.html> Acesso em: 07 nov. 2011, 22:00. SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 22 Ed. So Paulo: Malheiros, 2003. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico, 4 Ed.. So Paulo: Malheiros, 2006. SARLET, Ingo Wolgang. A eficcia dos direitos fundamentais: Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 10 Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

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____Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. TAVARES, Andre Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6 edio. So Paulo: Saraiva, 2008, p.58, 59, 434.

ANEXO A

Autorizao para divulgao do trabalho em meio eletrnico

Autorizo, para todos os fins de direito, que a UNIFACS com sede na Rua Dr. Jos Peroba, 251, STIEP, Salvador, Bahia, inscrita no CNP/MF sob o n. 13.526.884/000164, possa utilizar e disponibilizar perante qualquer meio de comunicao, inclusive na Internet, o trabalho (informar o ttulo) para que terceiros interessados em conhecer ou analisar o referido trabalho acadmico possam imprimir para leitura e pesquisa, bem como reproduzir total ou parcialmente, e utilizar como lhes convier, respeitados os direitos do autor, conforme determinam a Lei n. 9.610/98 (Lei do Direito Autoral) e a Constituio Federal, art. 5 inc. XXVII e XXVIII a e b.

Neste sentido, declaro que cumpridos requisitos acima, nada poderei reclamar seja a que ttulo for, sobre os direitos inerentes ao contedo do referido trabalho.

Salvador, 11 de novembro de 2011.

Assinatura do autor ___________________________________

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