FUNDAO UNIVERSIDADE DE BRASLIA - UnB FUNDAO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS CURSO DE PS-GRADUAO LATO

SENSU EM DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO

PROGRESSO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS E APLICAO DA LEI N. 11.464/07: UM ESTUDO A PARTIR DO DIREITO COMO INTEGRIDADE DE DWORKIN

Artigo cientfico redigido para ser submetido UnB e FESMPDFT para obteno do ttulo de Especialista em Direito Constitucional.

ALUNA: LILIANE GUIMARES CARDOSO ORIENTADOR: PROFESSOR ALEXANDRE BERNARDINO COSTA

BRASLIA JANEIRO/2008

PROGRESSO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS E APLICAO DA LEI N. 11.464/07: UM ESTUDO A APARTIR DO DIREITO COMO INTEGRIDADE DE DWORKIN
Liliane Guimares Cardoso
RESUMO: O artigo analisa a Lei de Crimes Hediondos dentro de uma concepo de Estado Democrtico de Direito e aponta a inconstitucionalidade do regime integral fechado, a partir de uma interpretao construtiva do direito, tomando como referncias os princpios constitucionais e os tratados internacionais, discorrendo ainda sobre os efeitos da deciso proferida pelo STF no HC 82.959-7/SP, em sede de controle difuso de constitucionalidade, para, ento, finalizar com a aplicao intertemporal da recente Lei n. 11.464/07, possibilitando a progresso de regime para crimes hediondos praticados antes da entrada em vigor da nova lei, mas com o requisito temporal de cumprimento de pena previsto na Lei de Execues Penais, norma penal mais benfica e consentnea com uma perspectiva garantista. So palavras-chave: crimes hediondos, regime integral, inconstitucionalidade e progresso de regime.

SUMRIO: 1 Introduo 2 Crimes hediondos 2.1 Movimento da lei e da ordem 2.2 Crimes hediondos no Estado Democrtico de Direito 3 Regime integral fechado 3.1 Princpios constitucionais e tratados internacionais 3.2 Inconstitucionalidade da vedao de progresso de regime 4 Reconhecimento da inconstitucionalidade no HC 82.959-7/SP 4.1 Efeitos da deciso judicial proferida em sede de controle difuso 4.2 Efeitos do precedente na concepo do direito como integridade 5 Lei n. 11.464/2007 5.1 A vigncia da nova lei penal no tempo 5.2 Requisito temporal para a progresso de regime 6 Concluso 7 Referncias Bibliogrficas.

1 Introduo Desde a insero da figura dos crimes hediondos na Constituio Federal e a publicao da Lei n. 8.072/90, a matria vem gerando divergncias tericas, principalmente no que concerne constitucionalidade do regime integral fechado. Essas divergncias teriam se intensificado principalmente com a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no HC 82.959-7/SP, que modificou entendimento majoritrio, passando a conceber como inconstitucional o disposto no artigo 2, 1, da Lei n. 8.072/90, que vedava a progresso de regime para crimes hediondos. Aps vrios julgados divergentes sobre os efeitos dessa deciso proferida em sede de controle difuso, foi publicada a Lei n. 11.464/07, que ao invs de sepultar a questo, acendeu nova discusso jurdica sobre a aplicao intertemporal da nova norma que permite a progresso de regime para crimes hediondos com requisito temporal diferenciado.

Bacharel em Direito. Promotora de Justia do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios.

Assim, pretende-se em uma primeira seo abordar a previso constitucional e infraconstitucional dos crimes hediondos e equiparados, indicando em duas subsees especficas uma crtica ao movimento da lei e da ordem e uma interpretao dessa figura jurdica dentro do paradigma do Estado Democrtico de Direito. Na segunda seo ser apresentado o regime integral fechado como uma inovao infraconstitucional. Os princpios constitucionais e tratados internacionais que funcionam como garantias dos direitos fundamentais dos condenados por crimes hediondos e a inconstitucionalidade da vedao de progresso de regime sero objetos de duas subsees separadas. Traaremos tambm, os tortuosos caminhos pelos quais os tribunais passaram at a declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal no HC 82.959-7-SP, indicando os efeitos da deciso judicial proferida em controle difuso e fazendo uma anlise do precedente dentro de uma concepo de direito como integridade, teoria desenvolvida por Ronald Dworkin1. A Lei n. 11.464/07 ser estudada como um marco legislativo que alterou a Lei n. 8.072/90 para possibilitar a progresso de regime em crimes hediondos. Dois destaques especiais sero dados. Um deles, para discutir a aplicao da nova lei penal no tempo e o outro para apontar o adequado requisito temporal que permita essa progresso de regime em uma perspectiva garantista2, que assegure a efetiva promoo dos direitos fundamentais. Por fim, na concluso do artigo, faremos um reexame de todos os aspectos relevantes, propondo uma interpretao jurdica mais adequada para a progresso de regime de crimes hediondos praticados antes da entrada em vigor da Lei n. 11.464/2007, a qual seja mais coerente com o sistema e de acordo com os princpios constitucionais que orientam nosso ordenamento jurdico.
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DWORKIN, 2003, p. 199-203. FERRAJOLI, 2002, p. 74-76

2 Crimes hediondos Prescreve o artigo 5, inciso XLIII, da Constituio Federal Brasileira que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que podendo evit-los, se omitirem. Referido texto apontou uma nova terminologia jurdica para significar uma restrio rigorosa de direitos e garantias constitucionais, tendo ainda equiparado a essa figura a tortura, o trfico ilcito de drogas e o terrorismo. A Lei n. 8.072/90 surgiu logo depois, para regular o dispositivo, mas, assim como o legislador constitucional, no se preocupou em conceituar o crime hediondo. O sistema adotado enumerou alguns tipos penais j existentes como sendo hediondos, tendo referido rol sido alterado por leis posteriores (Lei n. 8.930/94 e Lei n. 9.695/98). Logo, no pela gravidade, pelo meio de execuo, pela finalidade ou por qualquer outro critrio que se define um crime como hediondo. A seleo legal no permitiu aos intrpretes uma adequao especfica s circunstncias de cada caso concreto, gerando muitas vezes desproporcionalidades na aplicao, como, por exemplo, tratar com a mesma severidade um dependente de drogas que efetua a venda para sustentar seu vcio e um grande traficante que procura obter lucro fcil. O julgador no foi orientado para avaliar cada conduta e seus aspectos subjetivos para enquadr-lo como hediondo. O reconhecimento no decorre de uma deciso fundamentada na gravidade do fato e nem na intensa repulsa social, mas em uma presuno legal compulsria.

A lei infraconstitucional trouxe diretrizes penais e processuais, com o aumento de penas, criao do regime integral fechado e o impedimento de concesso de alguns benefcios. Mas, a macrocriminalidade que provoca danos de grande extenso social ficou de fora dessa relao, como so exemplos os crimes de corrupo e os crimes financeiros. Para compreender melhor os equvocos, devemos analisar a ideologia do Movimento da Lei e da Ordem que orientou a incluso dos crimes hediondos em nosso ordenamento jurdico.

2.1 Movimento da lei e da ordem Por influncia de uma corrente poltico-criminal de viso repressiva e conservadora foi includa na Constituio Federal a figura dos crimes hediondos. importante observar que essa ideologia apesar de colidente com o modelo de Estado Democrtico de Direito, obteve apoio na Assemblia Nacional Constituinte. A experincia histrica no Brasil tinha sido floreada de perseguies polticas, prtica de tortura e atentados reiterados democracia. Ademais, as dcadas de 70 e 80 foram marcadas pela intensificao do trfico de drogas ilcitas, fatores que justificaram a incluso contraditria3. Logo em seguida, com o incremento da criminalidade violenta direcionada segmentos sociais mais privilegiados e o impacto dos meios de comunicao de massa, foi aprovada a Lei n. 8.072/90 que regulou os crimes hediondos4. Sem dvida nenhuma, as extorses mediante seqestro ocorridas a partir de 1989, que envolveram vtimas importantes da elite econmica e social do pas (caso Diniz, caso Medina, entre outros), acompanhados da divulgao sensacionalista e emocional dos meios de comunicao, contriburam para a formao de uma opinio pblica favorvel.

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LEAL, 1996, p.11-15. LEAL, 1996, p. 15-17.

A lei teria sido ento, o resultado de vrios projetos da linha do Movimento da Lei e da Ordem, tendo surgido a partir de acordos entre lderes partidrios e aprovada sem nenhuma discusso mais aprofundada. Sua alterao, ocorrida em 19945, tambm teria sido decorrente de fatos especficos envolvendo o homicdio de uma atriz da Rede Globo de televiso, Daniela Peres, e as chacinas da Candelria e de Vigrio Geral no Rio de Janeiro, fatos que tomaram conta da mdia e resultaram em uma intensa presso poltica para a incluso do homicdio no rol dos crimes hediondos. Por fim, em 19986 o direito penal, como frmula mgica, foi mais uma vez chamado para solucionar o escndalo da falsificao dos medicamentos (plula de farinha da Microvlar, falsificao do Amoxil e do Androcur) incluindo novos crimes na relao de crimes hediondos, como se instantaneamente os laboratrios passassem a agir corretamente. Essa ideologia tpica da sociedade norte-americana tem origem em um conceito reducionista de violncia e na criao pelos meios de comunicao de um sentimento coletivo e individual de insegurana. A criminalidade nessa concepo reconhecida como uma espcie de doena infecciosa, que necessita da estruturao de novos tipos penais, exacerbao das cominaes, criao de leis especiais, alargamento da esfera de atuao policial, aumento de medidas de cautela e supresso de garantias processuais.

Os defensores deste pensamento partem do pressuposto dicotmico de que a sociedade est dividida em homens bons e maus. A violncia destes s poder ser controlada atravs de leis severas, que imponham longas penas privativas de liberdade, quando no a morte. Estes seriam os nicos meios de controle efetivo da criminalidade crescente, a nica forma de intimidao e neutralizao dos criminosos.7

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FRANCO, 2000, p. 101-102. FRANCO, 2000, p. 102-107. 7 SHECARIA, 1995, p. 105.

O objetivo do direito penal no seria, portanto, a eficcia, mas apenas uma tranqilidade social aparente, um verdadeiro direito penal simblico8. Essa postura poltico-criminal ingnua, porque se assenta em postulados falsos, uma vez que pessoas tidas como normais tambm afrontam a legalidade, e o crime pode ser identificado em qualquer segmento social, no sendo exclusivo das classes sociais menos favorecidas. O crime uma face da convivncia social e, logo, no pode ser exterminado, mas apenas controlado e mantido em nveis tolerveis. Ademais, a poltica criminal no pode se sustentar na simples edio de leis mais gravosas, limitando o problema da violncia no conceito de criminalidade. O crime apenas um dos aspectos da violncia, que necessita de uma atuao estatal preventiva e inclui outras polticas importantes, como a poltica educacional, a poltica de sade pblica, a poltica econmica, a poltica habitacional e a poltica de emprego. A aplicao da sano penal pressupe o cometimento de um crime, ou seja, quando o dano social j foi cometido e uma ideologia penal no pode ser baseada simplesmente na atividade repressiva, porque a s atua quando a segurana pblica j foi abalada. O Movimento da Lei e da Ordem no procura atuar de forma produtiva na reduo da criminalidade e se mostra casustico e emergencial, fazendo com que o direito penal deixe seu carter subsidirio, para funcionar como uma frmula mgica de soluo de conflitos sociais.

No que diz respeito aos desvios da planificao legal, pode-se constatar que em muitos casos a opinio pblica exerce nociva influncia sobre a produo normativa, fazendo com que questes importantes da vida social sejam tratadas de maneira inadequada. A pretenso de realizar o interesse pblico na preveno e represso da criminalidade, por meio do aumento de penas ou a criao de novos tipos incriminadores, no encontra amparo cientfico e serve unicamente aos interesses promocionais da classe poltica. Certamente a preveno da criminalidade, atravs da reformulao de alguns dispositivos legais utpica. Com o aumento de penas, o

ANDRADE, 1997, p. 312-313.

mximo que se conseguiu estabelecer foi um direito penal simblico, em que as disposies legais raramente alcanam a prxis.9

Todas essas caractersticas levam ao descrdito social e aumentam a sensao de insegurana pblica, alm de no se adequarem ao Estado Democrtico de Direito10 que impe limites estabelecidos em princpios garantistas.

2.2 Crimes hediondos no Estado Democrtico de Direito Nossa Constituio Federal em seu artigo 1 concebeu a Repblica Federativa do Brasil como um Estado Democrtico de Direito, que possui como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Esse modelo o produto da unio do Estado liberal com o Estado social e com uma resultante que supera seus componentes isolados e permite acrescentar frmula constitucional a democracia11. Suas caractersticas principais so: o reconhecimento de uma supremacia da lei constitucional e a legitimao pela consagrao e promoo dos direitos fundamentais. O direito penal nesse modelo encontra limites formais e materiais nos princpios constitucionais, o que gera um compromisso do legislador e do aplicador com a coerncia do ordenamento jurdico12. A lei infraconstitucional, portanto, deve retirar sua validade dos fundamentos da Constituio Federal, orientada tambm por uma democracia substancial, que no se resuma numa simples manifestao da maioria.

GALVO, 2000, p. 128. CARVALHO NETO, p. 233-250 11 SILVA, 2000, p. 123-124. 12 BOBBIO, 1999, p. 110.
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O fato que, como antes foi explicado, ao lado da dimenso formal da democracia, constituda pelo princpio da maioria, de reconhecer-se uma sua dimenso substancial, caracterizada pela sujeio de todos os poderes Constituio, entendida como sistema de limites e vnculos impostos aos poderes. Graas a essa dimenso substancial o Direito vincula as maiorias no somente quanto forma do seu exerccio (ou seja, os processos de tomada de decises), mas tambm em sua substncia (referente aos contedos que as decises devem ter ou no ter). Em suma, enquanto o princpio da maioria nos declara quem decide, o princpio da democracia substancial nos diz o que se deve e o que no se deve decidir. Ou seja, existem espaos normativos que conformam a esfera do indecidvel (direitos e garantias individuais e sociais, p. ex), e os poderes pblicos devem respeit-los em sua integridade.13

Mas, alm disso, o Estado Democrtico de Direito, conforme discriminado na Constituio Federal, acolhe um modelo de direito penal mnimo14 que limita o arbtrio e tutela ao mximo a liberdade dos cidados. No se trata de abolicionismo, mas de um direito penal que s se justifica, se procura reduzir a violncia arbitrria na sociedade com a observncia das garantias penais e processuais penais. Os crimes hediondos devem ser compreendidos nessa perspectiva, como uma espcie de limitao de direitos que no pode exceder ao expressamente descrito no artigo 5, inciso XLIII, da Constituio Federal. A restrio de garantias penais e processuais penais s pode existir onde houver a permisso constitucional, porque a interpretao extensiva para agravar a situao dos condenados por crimes hediondos no se coaduna com os princpios que orientam o Estado Democrtico de Direito. Da mesma forma, a Lei n. 8.072/90 que regulou os crimes hediondos tambm deve ser interpretada sob esse paradigma, tendo como pressuposto a dignidade da pessoa humana e a proteo de todos os direitos fundamentais. Assim, reconhecida a dimenso de adequao permitida no sistema para uma interpretao adequada dos dispositivos que regulam os crimes hediondos, devemos agora nos
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CADERMARTONI, 2006, p. 231-232. CARVALHO; CARVALHO, 2001, p. 23-28.

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voltar para a inovao jurdica criada pela Lei n. 8.072/90, o regime integral fechado, bem como a sua conformidade com a Constituio Federal de 1988.

3 Regime integral fechado O legislador infraconstitucional inseriu no artigo 2, 1, da Lei n. 8.072/90, a determinao de que as penas decorrentes de condenaes por crimes hediondos e seus equiparados, sejam cumpridas em regime integralmente fechado. Nosso Cdigo Penal Brasileiro (artigo 33, 2) e a Lei de Execuo Penal (artigo 112) consagraram o sistema penitencirio progressivo. Esse sistema permite a transferncia do regime fechado para o semi-aberto e do semi-aberto para o aberto, uma vez demonstrado o bom comportamento carcerrio e cumprido 1/6 da pena. Ademais, reconhece como ltima fase da execuo penal o livramento condicional, ensejando, portanto uma execuo dinmica da pena e sujeita a alteraes conforme a resposta dada pelo condenado ao tratamento penitencirio, permitindo sua gradual integrao e reinsero social. A principal razo da progressividade no em si a minimizao da pena, ou algum tipo de benefcio indevido, ma sim procurar garantir a preservao da sociedade, que acabar recebendo de volta o indivduo que praticou o crime. Nesse caso, busca-se o retorno de um cidado com o oferecimento de oportunidades mnimas de ressocializao que possam reduzir os altos ndices de reincidncia. Ressalte-se que a realidade ainda mais severa, quando se observa que no Brasil as penitencirias so verdadeiras escolas da criminalidade, subculturas do crcere, que geram mais efeitos negativos e fomentam a estigmatizao dos condenados, que quanto mais tempo permanecem encarcerados mais desajustados se tornam do meio social.

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O acolhimento do sistema progressivo de cumprimento de pena confere execuo penal um perfil humanista, que destaca alm da natureza retributiva e preventiva da sano penal, a sua funo de integrao social do condenado. O regime integral fechado constitui ento, uma exceo ao sistema adotado, uma vez que impede qualquer tipo de anlise judicial na fixao do regime inicial de cumprimento de pena e independentemente do mrito do condenado no possibilita a conquista paulatina da liberdade no decorrer da execuo penal. Essa inovao infraconstitucional elimina o intento ressocializador e confere pena com exclusividade um carter aflitivo, sem contar que contraditoriamente viabiliza o livramento condicional uma vez cumprido 2/3 da pena, com o retorno imediato do condenado sociedade, sem progresso de regime. Cumpre, portanto, analisar a validade dessa figura dentro do nosso complexo ordenamento jurdico que regido por regras e princpios e precisa estar coerente com os ideais constitucionais.

3.1 Princpios constitucionais e tratados internacionais Os princpios esto sempre operando ativamente no ordenamento e condicionam a leitura das regras, possibilitando uma interpretao construtiva do direito. Por isso, uma norma jurdica como a que criou o regime integral fechado s pode ser tida como vlida quando em conformidade com os princpios constitucionais. Dentre esses princpios podemos citar o princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III, da Constituio Federal) indicado como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, no qual o ser humano tido como racional, merecendo respeito, zelo, tratamento igualitrio e justo. Ele constitui valor mximo a ser observado no exerccio do jus puniendi e funciona como mecanismo de limitao do poder punitivo estatal.

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Outro princpio relevante o da legalidade que d fundamento a quatro garantias do cidado: garantia criminal, garantia penal, garantia processual e garantia de execuo penal15. Na primeira hiptese significa a necessidade de prvia descrio, sem clusulas gerais ou conceitos indefinidos, da conduta humana lesiva de bens jurdicos vitais. Na segunda compreende a necessidade de delimitao da modalidade e quantidade de pena dentro de balizas no dilatadas. Para a terceira exige o reconhecimento do fato criminoso e a imposio individualizada e motivada da pena, respeitados os princpios da jurisdio, da ampla defesa, do contraditrio, da igualdade, da presuno da inocncia, entre outros. Por fim, a ltima garantia implica no reconhecimento de que o preso no pode ser manipulado como um objeto, sendo sujeito de direitos, ainda que com a perda temporria da liberdade. O princpio da igualdade na sua concepo material tambm orienta o aplicador e o legislador para proibir diferenciaes de tratamento sem fundamento ou justificao razovel. Ou seja, a igualdade atingida quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra no guarda relao de pertinncia lgica com a incluso ou excluso do benefcio16. Alm desses princpios temos dois especficos que possuem relao direta com a anlise da conformidade constitucional do regime integral fechado. Um desses princpios o da humanidade da pena (artigo 5, incisos XLIX, XLX e XLVII, da Constituio Federal), que se caracteriza por uma proposta positiva de respeito dignidade da pessoa humana, embora presa ou condenada. Nesse aspecto, a justia criminal no pode ser exageradamente repressiva e deve se preocupar mais com as conseqncias sociais da incriminao e da punio.

A humanizao das penas outro princpio bsico ao Direito Penal Moderno. Ela arranca do sentimento comum aos homens de boa formao tica pois, embora se admita a necessidade da punio, repugna conscincia de todos a inflico de

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FRANCO, 2000, p. 53. MELLO, 2006, p. 38.

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castigos cruis e ofensivos dignidade que sempre permanece, em maior ou menor escala, at no pior delinqente.17

O outro princpio especfico, tambm decorrente dessa viso humanitria, o princpio da individualizao da pena, que se desenvolve em trs planos distintos. Inicialmente, no seu aspecto formal ou legal, realizada pelo legislador por ocasio da elaborao da lei penal. Em seguida, no aspecto judicial, praticada pelo julgador quando da prolao da sentena. Por fim, na execuo penal, no curso do cumprimento da pena18. Esse princpio est disposto no inciso XLVI e XVIII, ambos do artigo 5, da Constituio Federal, com a determinao de que a pena seja adequada realidade do condenado, s suas condies pessoais, necessidade da medida e aos fins de sua aplicao, garantindo um efetivo tratamento individualizado que respeite a dignidade humana. Ademais, devemos nos ater ao disposto no artigo 5, 2, da Constituio Federal que dispe: os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotado, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Bem como no disposto no 3 desse mesmo artigo, inserido pela Emenda Constitucional n. 45/04: os tratados e convenes internacionais que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Os tratados internacionais que envolvem a proteo dos direitos humanos, uma vez ratificados pelo Brasil possuem carter constitucional e integram o ordenamento jurdico brasileiro. Nesse aspecto, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, promulgado pelo Decreto n. 592/92, afirma que toda a pessoa privada da liberdade deve ser tratada com humanidade e respeito inerente pessoa humana, bem como o Pacto de So Jos da Costa

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DOTTI, 1998, p. 222. MARCO, 2007, p. 131.

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Rica, promulgado pelo Decreto n. 678/92, dispe que a finalidade essencial da pena privativa de liberdade a reforma e a readaptao social do condenado. Logo, o direito penal constitucional brasileiro est estruturado dentro de uma perspectiva garantista, sendo o sistema progressivo uma decorrncia natural dos princpios fundamentais.

3.2 Inconstitucionalidade da vedao de progresso de regime A pena privativa de liberdade, quando cumprida em um regime integralmente fechado no exerce nenhuma influncia psicolgica positiva no sentido de reinsero social, permitindo o retorno do preso sociedade dessocializado. Essa figura contraria o princpio da humanidade e impede uma efetiva individualizao da pena, tornando a execuo penal algo esttico e com carter exclusivamente retributivo. Desde o sculo XVIII, Cesare Beccaria19 j afirmava que o fim das penas no atormentar e afligir um ser sensvel, nem desfazer o delito j cometido. A pena precisa ser programada de forma que o afastamento obrigatrio do condenado corresponda a compensaes que visem estimul-lo, mesmo porque este vai retornar algum dia ao convvio social e somente com ofertas de alternativas de futuro ao comportamento delitivo haver uma reduo da criminalidade. Mais importante do que a prolao da sentena condenatria o seu cumprimento na prtica, tendo em vista que somente com a execuo a pena se concretiza e adere pessoa do condenado. Diante disso, fica reconhecida a importncia da individualizao, j que permite a reduo ou ampliao do prazo de cumprimento de pena de acordo com as caractersticas

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BECCARIA, 1997, p. 52.

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pessoais de cada interno e com base nos princpios norteadores do Estado Democrtico de Direito. Assim, o regime integral fechado inconstitucional, porque viola o contedo normativo dos dispositivos constitucionais e viola a dignidade da pessoa humana. A vedao da progresso caracteriza uma presuno legal de que o ru irrecupervel e gera desesperana de liberdade, sendo, portanto degradante e desmotivador, no obtendo nenhum resultado positivo para a sociedade. A aplicao dessa norma infraconstitucional no se ajusta ao sistema de princpios e provoca incoerncia no ordenamento jurdico20.

4 Reconhecimento da inconstitucionalidade no HC 82.959-7/SP Em um verdadeiro Estado Democrtico de Direito o juiz garantidor e deve possuir uma relao ntima com a Constituio Federal, no podendo ficar inerte ou indiferente em face de violaes ou ameaas de direitos fundamentais produzidas pelo legislador infraconstitucional. A sujeio lei s pode ocorrer quando vlida, porque o Poder Judicirio no pode ser fundado na maioria poltica, desvinculando-se de sua misso constitucional. Ocorre que, orientados pelo Movimento da Lei e da Ordem, vrios juzes aplicaram o regime integralmente fechado para condenados por crimes hediondos, tendo at pouco tempo, sido posio dominante no Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade da figura jurdica. O argumento principal era de que o legislador ordinrio poderia fixar os parmetros dentro dos quais o julgador poderia efetivar ou a concreo ou a individualizao da pena, no competindo ao Judicirio analisar se o legislador agiu mal ou injustamente.

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BOBBIO, 1999, p. 71.

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Esse argumento no observava a essncia do princpio da individualizao da pena, visto que a Lei n. 8.072/90 no fixava parmetros e sim, impedia qualquer individualizao punitiva. Alm disso, essa fundamentao indicava que o Juiz deveria ser um mero aplicador da lei que no se ocupava da intangibilidade dos direitos fundamentais. Vrios julgados divergentes surgiram assentados nos princpios da humanidade e da individualizao da pena, nos tratados internacionais e, com a publicao da Lei n. 9.455/97, tambm no princpio da retroatividade da norma penal mais benfica21. A Lei n. 9.455/97 permitiu a progresso de regime para os crimes de tortura, que so equiparados aos crimes hediondos, mas mesmo assim, ainda se sustentava a permanncia do tratamento penitencirio diferenciado. A posio majoritria do Supremo Tribunal Federal veio a ser alterada somente a partir do HC 82.959-7/SP (relator Min. Marco Aurlio, deciso proferida em 23 de fevereiro de 2006) quando, ao julgar um caso concreto, por seis votos a cinco, foi reconhecida a inconstitucionalidade do pargrafo 1, do artigo 2, da Lei n. 8.072/90.

4.1 Efeitos da deciso judicial proferida em sede de controle difuso Ao deferir o habeas corpus ao impetrante e paciente Oseas de Campos, o Supremo Tribunal Federal declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do regime integral, em razo do conflito com a garantia da individualizao da pena, permitindo a apreciao caso a caso, pelo Juiz competente, dos requisitos legais necessrios para a progresso. importante, contudo, diferenciar as espcies de controle de constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro e os efeitos de uma deciso dessa natureza.

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FRANCO, 2000, p. 176-198.

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O controle judicial pode ser exercido por via de exceo e por via de ao. No primeiro, qualquer interessado pode suscitar a questo de inconstitucionalidade em qualquer processo. Na segunda hiptese, o controle da norma feito em abstrato, sem a existncia de um caso concreto, havendo modalidades especficas de ao e legitimados determinados para a sua propositura. A ao direta quando envolve a conformidade material de uma lei ordinria com a Constituio Federal de competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal. A via incidental, por outro lado, pode ser objeto de apreciao em qualquer juzo, sendo efetivamente um dos tipos de controle mais aptos a prover a defesa dos cidados. Os efeitos das duas decises so diversos, porque no controle difuso a inconstitucionalidade questo prejudicial, surtindo efeitos ex tunc, fulminando a relao jurdica fundada na norma desde o seu nascimento, mas apenas para as partes envolvidas no processo, continuando a lei eficaz e aplicvel at que o Senado suspenda sua executoriedade, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituio Federal22. No controle concentrado esse efeito retroativo da deciso para todos (erga omnes), sendo atribuio do Supremo Tribunal Federal como guardio da Constituio23, o qual caminha cada vez mais no sentido de se transformar em um verdadeiro Tribunal Constitucional, dar a palavra definitiva sobre a conformidade material de uma norma e sobre a possibilidade ou no de sua aplicao jurdica. Nesse caso, apesar do HC 82.959-7/SP ter sido julgado pelo Supremo Tribunal Federal, no se pode cogitar de uma eficcia erga omnes, visto que a sentena foi proferida de maneira incidental e no houve resoluo do Senado suspendendo a execuo do pargrafo 1 do artigo 2 da Lei n. 8.072/90.
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CLVE, 1995, p. 87-89. CANOTILHO, 1998, p. 594.

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4.2 Efeitos do precedente na concepo do direito como integridade A deciso no HC 82.959-7/SP apesar de no apresentar os efeitos de uma deciso proferida em controle de constitucionalidade concentrado, gera efeitos determinantes na interpretao construtiva das prticas jurdicas. Seguindo os ensinamentos de Ronald Dworkin24 devemos impor um propsito interpretao dos casos concretos para que encontremos a melhor soluo possvel. Nesse complexo processo criativo o direito precisa ser reconhecido em sua integridade, para que haja uma coerncia no sistema. A deciso proferida no habeas corpus se coaduna com a constante evoluo do direito e funciona como mais um precedente do reconhecimento da inconstitucionalidade do regime integral fechado. As leis ordinrias devem estar em conformidade com os princpios constitucionais, cabendo aos aplicadores remediar as incoerncias de modo a alcanar os ideais da eqidade, da justia e do devido processo legal25. Assim, a alterao do posicionamento dominante do Supremo Tribunal Federal mais um captulo nessa estria, porque restringe as convices polticas dos intrpretes na realizao de seu juzo interpretativo.

A fora gravitacional de um precedente pode ser explicada por um apelo, no sabedoria da implementao de leis promulgadas, mas eqidade que est em tratar casos semelhantes do mesmo modo. Um precedente um relato de uma deciso poltica anterior; o prprio fato dessa deciso, enquanto fragmento da histria poltica anterior, oferece alguma razo para se decidir outros casos de maneira similar no futuro. 26

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DWORKIN, 2003, p. 63. DWORKIN, 2003, p. 199. 26 DWORKIN, 2002, p. 176.

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Logo, como uma comunidade de princpios, que no se resume em um mero conjunto hierarquizado de regras, no h como se afastar a ofensa aos princpios da dignidade da pessoa humana, da humanidade e da individualizao da pena, sendo mais um limite para a interpretao da Lei n. 8.072/90 o entendimento esposado pelo guardio da Constituio Federal.

5 Lei n. 11.464/2007 A integridade no julgamento dos casos concretos veio finalmente a se associar a integridade na legislao27. A Lei n. 11.464/2007 tambm afastou a vedao de progresso de regime para crimes hediondos, mantendo a coerncia com os princpios j existentes no ordenamento jurdico. O artigo 1 da Lei n. 11.464/07 alterou o disposto no 1, do artigo 2 da Lei n. 8.072/90 para determinar que a pena pelos crimes hediondos e seus equiparados seja cumprida em regime inicial fechado. Assim, a vedao inconstitucional foi afastada do nosso sistema, garantindo-se a promoo dos direitos fundamentais dos condenados por crimes hediondos. Contudo, novas divergncias tericas surgiram na aplicao intertemporal dessa nova lei, visto que ao revogar o dispositivo que citava o regime integral fechado, o legislador criou um requisito temporal diferenciado, que exige para a progresso de regime o cumprimento de 2/5 da pena, se o condenado for primrio, ou 3/5, se for reincidente. O artigo 112 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuo Penal) exige apenas o cumprimento de 1/6 da pena, no fazendo qualquer tipo de distino.

27

DWORKIN, 2003, p. 213.

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Obviamente, que esse tratamento diferenciado se coaduna com o prprio dispositivo constitucional que menciona os crimes hediondos, procurando diferenci-los dos crimes comuns com uma disciplina mais severa. O aumento do requisito temporal para progresso no ofende os princpios fundamentais, porque continua permitindo uma individualizao da pena e uma execuo penal dinmica, mas a sua aplicao no tempo deve ser considerada com reservas. Para encontrar a melhor soluo possvel para os crimes hediondos praticados antes da entrada em vigor da Lei n. 11.464, publicada em 29 de maro de 2007, devemos observar os princpios constitucionais que orientam a aplicao da lei penal no tempo e fazer uma interpretao construtiva, pautada pelo paradigma do Estado Democrtico de Direito.

5.1 A vigncia da nova lei penal no tempo A eficcia da lei penal no tempo se subordina a uma regra geral e a uma exceo decorrente do preceito contido no artigo 5, inciso XL, da Constituio Federal. A regra a prevalncia da lei do tempo do fato, ou seja, a aplicao da lei vigente quando da realizao do fato (tempus regit actum). Mas, quando a norma envolve questes de direito penal material, determina a diminuio de garantias ou direitos fundamentais ou implica na restrio da liberdade, devemos aplicar o princpio da anterioridade da lei penal28. Assim, no caso de sucesso de leis no tempo, observamos o contedo material da norma, para que seja aplicada sempre a mais favorvel para o agente. Dependendo da hiptese, quer seja a lei anterior (ultra-atividade) ou a lei posterior (retroatividade), sempre dever prevalecer a aplicao da norma penal mais benigna29.

28 29

BITENCOURT, 1999, p. 147. TOLEDO, 1994, p. 35.

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A Lei n. 11.464/07 s aparentemente deu tratamento mais favorvel aos condenados por crimes hediondos, uma vez que antes mesmo da interveno do legislador infraconstitucional, a interpretao jurdica passou a estar sedimentada na

inconstitucionalidade do regime integral e se pautando pela orientao esposada pelo Supremo Tribunal Federal. Esse posicionamento decorria principalmente do fato de que ainda que aplicada a figura jurdica ento disposta na Lei n. 8.072/90 na primeira instncia, fatalmente, em sede recursal (recurso extraordinrio), a ltima palavra seria dada pelo prprio Supremo Tribunal Federal, que no mais acolhia a vedao de progresso de regime. Ademais, o princpio da igualdade30 tambm impede a manuteno de um tratamento diferenciado para condenados por crimes hediondos, porque no existe uma correlao lgica entre permitir a progresso para aqueles que recorrem ao Supremo Tribunal Federal e no permitir para aqueles que no recorrem, sendo essa peculiaridade incompatvel com os interesses prestigiados na Constituio Federal. A interpretao jurdica mais coerente j possibilitava a transferncia de regime de cumprimento de pena uma vez preenchido os requisitos legais. Dessa forma, a Lei n. 11.464/07 inovou no ordenamento jurdico apenas para alterar os requisitos legais de progresso de regime, tratando-se de norma jurdica mais gravosa, uma vez que passou a exigir o cumprimento de quantidade de pena superior ao previsto na Lei de Execuo Penal. A vedao legal j havia sido afastada pelos aplicadores do direito, tendo a norma se adequado realidade jurdica j existente, recrudescendo os fatores determinantes para a progresso e colocando em pauta a discusso sobre o requisito temporal para os crimes hediondos praticados antes da entrada em vigor da Lei n. 11.464/07.

30

MELLO, 2006, p. 17.

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5.2 Requisito temporal para a progresso de regime Conforme anteriormente mencionado, a norma penal mais gravosa no retroage para alcanar fatos anteriores sua entrada em vigor. O juiz precisa ter em mente sua misso precpua de velar pela Constituio, afastando definitivamente essa viso positivista do direito que lhe confere a atribuio de mero aplicador da lei. A Lei n. 11.464/07 sedimentou a interpretao jurdica que j vinha sendo adotada para os condenados por crimes hediondos, mas trouxe um requisito temporal mais gravoso para a progresso de regime. Tal questo, inclusive, dever ser objeto de anlise no Supremo Tribunal Federal na Reclamao n. 4.335/AC (Relator Ministro Gilmar Mendes), que ao decidir os efeitos da deciso de inconstitucionalidade proferida no HC 82.959-7/SP, possivelmente dever indicar tambm, a interpretao intertemporal adequada para os casos concretos. Contudo, referido processo ainda no tem concluso definitiva, tendo alguns julgados apresentado diferentes interpretaes que colocam em risco a coerncia do sistema. Mais uma vez toda a celeuma deve ser derrubada pela viso de conjunto do direito, utilizando-se de uma interpretao construtiva pautada pelo sistema de princpios. O regime integral fechado desde o incio j estava contaminado pelo vcio da inconstitucionalidade e a aplicao jurdica anterior Lei n. 11.464/07 j tinha afastado a vedao legal da Lei n. 8.072/90. Convm ainda observar que as normas que tratam do regime prisional esto originariamente previstas no artigo 33 e seguintes do Cdigo Penal, tendo, portanto, natureza material, sendo o caso da utilizao do princpio constitucional da anterioridade.

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A lei nova restringiu o campo do direito penal pblico subjetivo de liberdade individual, porque passou a exigir um maior tempo de cumprimento de pena, tornando a situao mais gravosa para os condenados por crimes hediondos que j tinham obtido o reconhecimento da possibilidade de progresso de regime. Logo, no restam dvidas de que para os crimes hediondos cometidos antes de 29 de maro de 2007, data da publicao da Lei n.11.464, deve ser aplicada a norma mais favorvel para o agente, a qual seja, a prevista na Lei de Execuo Penal, que exige como requisito temporal para a progresso de regime o cumprimento de 1/6 da pena.

6 Concluso Em um verdadeiro Estado Democrtico de Direito a poltica criminal deve preservar as garantias individuais e o direito penal deve ter uma interveno mnima e adequada. Os crimes hediondos foram includos na Constituio Federal e regulados pela Lei n. 8.072/90, orientados por uma ideologia que no coerente com o sistema. O Movimento da Lei e da Ordem busca reduzir a criminalidade com a exacerbao de cominaes, produo de novas leis penais, alargamento da esfera de atuao policial e supresso de garantias, reduzindo toda a problemtica em apenas um dos aspectos da violncia. Essa orientao simplesmente repressiva casustica e emergencial, no encontrando a eficincia necessria para oferecer a segurana pblica almejada pela sociedade. Exatamente por isso, que os crimes hediondos precisam ser entendidos dentro do paradigma constitucional adotado. A inovao infraconstitucional que criou o regime integral fechado sempre foi incompatvel com os princpios que regulam o nosso ordenamento jurdico, fundando-se

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exclusivamente em argumentos de poltica, que no observam a dimenso substancial da democracia que impe limites aos poderes pblicos. A progressividade da pena decorre do princpio da dignidade da pessoa humana que garante um perfil humanista da execuo penal e reconhece o condenado como um sujeito de direitos. O princpio da individualizao tambm exige que a pena seja sempre adequada realidade de cada condenado, no podendo uma presuno legal afastar a garantia de um tratamento individualizado. Ademais, a finalidade da pena privativa de liberdade foi consagrada em tratados internacionais que ressaltam a humanidade e a necessidade de reinsero social, impondo uma execuo penal dinmica, que permita o retorno gradual do condenado. A vedao da progresso de regime eliminava o intento ressocializador e permitia o retorno imediato do condenado, to logo cumprida a pena ou obtido o livramento condicional, conferindo sano um carter exclusivamente aflitivo. A consagrao da interpretao jurdica que reconhece a inconstitucionalidade do regime integral fechado comeou a ser finalmente sedimentada com o HC 82.959-7/SP, o qual apesar de no apresentar os efeitos de uma deciso proferida em controle concentrado de constitucionalidade, serviu como mais um importante precedente para a aplicao da norma aos casos concretos. O Supremo Tribunal Federal como guardio da Constituio Federal, afastou o pargrafo 1, do artigo 2, da Lei n. 8.072/90 e na concepo do direito como integridade, os aplicadores realizam a interpretao jurdica buscando sempre alcanar os ideais de eqidade e justia. No foi por outra razo, que condenados por crimes hediondos obtiveram a progresso de regime de cumprimento de pena.

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Mas, a consagrao legislativa do afastamento da vedao inconstitucional surgiu com a Lei n. 11.464/2007, que acabou por criar uma nova celeuma em torno do requisito temporal para a progresso. A nova lei ao exigir o cumprimento de um maior tempo de pena para progresso, se apresentou como uma norma penal mais gravosa. Ento, seguindo os princpios constitucionais que regulam a vigncia da lei penal no tempo, a Lei n. 11.464/2007 no pode retroagir e alcanar fatos anteriores sua entrada em vigor. Antes dessa norma, os sentenciados por crimes hediondos j estavam obtendo a progresso de regime, observados os requisitos legais da Lei de Execuo Penal. Dessa forma, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade do regime integral fechado, aplicando-se o novo requisito temporal criado pela Lei n. 11.464 somente para aqueles crimes hediondos praticados depois de 29 de maro de 2007. O compromisso dos intrpretes deve ser com a coerncia do sistema jurdico e com o respeito aos princpios constitucionais. A melhor interpretao, na perspectiva de um Estado Democrtico de Direito, aquela que possibilita a progresso de regime para todos os crimes hediondos, aplicando-se aos cometidos antes da Lei n. 11.464/2007 a exigncia do critrio temporal definido na Lei de Execuo Penal, norma mais benfica e consentnea com a garantia dos direitos fundamentais.

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