De conformidad con lo dispuesto en el artculo 47 del Cdigo del Trabajo, los empleadores que obtienen utilidades lquidas en su giro

tienen la obligacin de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporcin no inferior al 30 % de dichas utilidades o conforme al artculo 50 del Cdigo del Trabajo, esto es, pagando el 25% de las remuneraciones devengadas en el ao de que se trate con un tope de 4,75 ingresos mnimos mensuales. Ahora bien, si el empleador paga mensualmente al trabajador la gratificacin, esto es, anticipando el beneficio, no estar obligado a pagar el beneficio por el perodo en que el dependiente estuvo acogido a licencia mdica en un determinado mes, correspondiendo al organismo de salud pertinente cumplir con tal obligacin. De esta forma, para determinarse el correspondiente subsidio que reemplazar remuneracin del trabajador por el perodo que dure la licencia mdica, deber incluirse la gratificacin. Es del caso sealar que la Direccin del Trabajo se pronunci mediante dictamen 260/14 de 14.01.93, que no procede impetrar del empleador el pago de la gratificacin legal pagada anticipadamente mes a mes, cuando esta ltima est comprendida en el clculo del subsidio en el caso de dependientes sujetos a descanso de maternidad o por enfermedad comn. 1) Gratificacin Legal. Derecho Licencia Mdica Enfermedad Comn y Descanso Maternal 2) Gratificacin Legal. Gratificacin Convencional 3) Gratificacin Legal. Gratificacin Convencional. Diferencias

ORD. N 2538/59

1) Los trabajadores acogidos a licencia mdica, sea por enfermedad o descanso maternal, tienen derecho a percibir gratificacin por ese perodo, cuando este beneficio es anual, correspondiendo efectuar su pago al empleador. 2) La gratificacin legal reviste el carcter de un beneficio mnimo e irrenunciable, de suerte que las partes slo pueden convenir una sistema de gratificacin en cuanto ste no sea inferior a la gratificacin legal impuesta por los artculos 47 y siguientes del Cdigo del Trabajo. 3) Si de la aplicacin de una clusula contractual relativa a gratificacin, se pagare a un trabajador que ha estado acogido a licencia mdica, una suma inferior a la gratificacin legal, el empleador se encuentra obligado a pagar la diferencia que se produzca entre una y otra. Fecha de publicacin: 02/07/2003

DEPARTAMENTO JURIDICO ORD. N 2538/59 MATE.: 1) Gratificacin Legal. Derecho Licencia Mdica Enfermedad Comn y Descanso Maternal 2) Gratificacin Legal. Gratificacin Convencional 3) Gratificacin Legal. Gratificacin Convencional. Diferencias RDIC.: 1) Los trabajadores acogidos a licencia mdica, sea por enfermedad o descanso maternal, tienen derecho a percibir gratificacin por ese perodo, cuando este beneficio es anual, correspondiendo efectuar su pago al empleador. 2) La gratificacin legal reviste el carcter de un beneficio mnimo e irrenunciable, de suerte que las partes slo pueden convenir una sistema de gratificacin en cuanto ste no sea inferior a la gratificacin legal impuesta por los artculos 47 y siguientes del Cdigo del Trabajo. 3) Si de la aplicacin de una clusula contractual relativa a gratificacin, se pagare a un trabajador que ha estado acogido a licencia mdica, una suma inferior a la gratificacin legal, el empleador se encuentra obligado a pagar la diferencia que se produzca entre una y otra. ANT.: 1) Fax de doa Karin Werner M. de 23.06.2003. 2) Nota de Asesoras Tcnicas del Centro Ltda., de 04.06.2003. 3) Presentacin de doa Karin Susan Werner Mendicute, de 28.02.2003. FUENTES: C. del T. art.46. D.F.L. N 44, de 1978, arts.10 y 11. CONCORDANCIAS: Ordinario N 1000, de 21-02-85 SANTIAGO, 02.07.2003

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO A : SRA. KARIN SUSAN WERNER MENDICUT FIDEL OTEIZA N 1916 OFICINA 401 PROVIDENCIA SANTIAGO/ Mediante presentacin del antecedente 3) se ha solicitado un pronunciamiento de esta Direccin acerca del derecho que le asistira a una trabajadora acogida a licencia mdica, sea por descanso maternal o por enfermedad, para percibir gratificacin por ese perodo y quin estara obligada al pago respectivo, teniendo en consideracin que tiene una gratificacin convencional pactada en la clusula segunda de su contrato de trabajo, equivalente a un sueldo base mensual, pagadera una vez al ao, en forma proporcional a los meses trabajados, con un mnimo de 4,75 Ingresos Mnimos Mensuales. Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. lo siguiente: El artculo 10 del D.F.L. N 44, de 1978, que establece normas comunes para subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado, prescribe:

"Las remuneraciones ocasionales o que correspondan a perodos de mayor extensin que un mes, tales como gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos de Navidad o Fiestas Patrias, no se considerarn para la determinacin de las bases de clculo establecidas en los artculos anteriores".
Del precepto legal transcrito se infiere que la gratificacin no se considera para la determinacin de la base de clculo de los subsidios por incapacidad laboral a que se refiere el inciso primero del artculo 5 del cuerpo legal en estudio. Por su parte, el artculo 11 del mismo cuerpo legal, dispone:

"El subsidiado no perder el derecho a percibir las remuneraciones a que se refiere el artculo anterior, en la forma y en la oportunidad establecidas en el correspondiente contrato de trabajo, por el tiempo en que haya percibido el subsidio".
De la norma legal anotada se desprende que el subsidiado no pierde el derecho a percibir gratificacin por el tiempo en que goza del subsidio, siendo posible afirmar, en consideracin a lo expresado precedentemente, que la obligacin de pagarla incluso durante este perodo, corresponde al empleador. Esta afirmacin se encuentra corroborada por la jurisprudencia de la Superintendencia de Seguridad Social, pudiendo citarse, entre otros, el Dictamen N 2801, de 12 de noviembre de 1981, que expresamente seala: "En efecto, el Art. 10 del D.F.L. 44 mencionado, seala que no se considerarn para determinar la base de clculo de los subsidios, las remuneraciones ocasionales o que correspondan a perodos de mayor extensin de un mes, tales como gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos de Navidad o Fiestas Patrias. Ello sin perjuicio de la obligacin del empleador de cancelar al subsidiado dichas remuneraciones, de acuerdo a lo estipulado en el respectivo contrato de trabajo". Sobre la base de las disposiciones citadas y la jurisprudencia sealada, este Servicio ha resuelto, entre otros en Ordinario N 1000, de 21.02.1986, que los trabajadores acogidos a licencia mdica, sea por enfermedad o descanso maternal, tienen derecho a percibir gratificacin por ese perodo, correspondiendo pagar dicho beneficio al empleador. Precisado lo anterior, es necesario tener presente, a la vez, que el artculo 46 del Cdigo del Trabajo, estipula:

"Si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, stas no podrn ser inferiores a las que resulten de la aplicacin de las normas siguientes".
De la norma legal precedentemente transcrita es posible inferir que la gratificacin legal reviste el carcter de un beneficio mnimo e irrenunciable, puesto que slo faculta a las partes para convenir un sistema de gratificacin en cuanto ste no sea inferior a la gratificacin legal, de suerte tal que la gratificacin convencional en nuestro ordenamiento jurdico, guarda ntima relacin con la gratificacin legal por cuanto a travs de la primera podr entenderse cumplida, en todo o en parte, la obligacin de gratificar impuesta por los artculos 47 y siguientes del Cdigo del Trabajo.

Ahora bien, la clusula segunda del contrato de trabajo de la recurrente, en lo que respecta a gratificaciones, establece:

"La empresa pagar al trabajador una gratificacin convencional, equivalente a un sueldo base mensual, con un mnimo de 4,75 Ingresos Mnimos Mensuales, pagadera una vez al ao, en forma proporcional a los meses trabajados. Se deja constancia que la gratificacin convencional es con imputacin expresa a la gratificacin legal del Artculo N 46 y siguientes del Cdigo del Trabajo".
De la norma convencional transcrita anteriormente se colige que las partes pactaron una gratificacin convencional de un sueldo base mensual, con un mnimo de 4,75 Ingresos Mnimos Mensuales, que se paga una vez al ao, en proporcin a los meses trabajados y que es imputable a la gratificacin legal. De la misma clusula es posible determinar que si bien es cierto el beneficio convenido resulta ser superior al legal, ya que se contempla como mnimo el tope que establece el artculo 50 del Cdigo del Trabajo, no lo es menos que al estar convenida en proporcin a los meses trabajados, en la especie, a la trabajadora de que se trata, le ha significado percibir durante los dos ltimos aos una suma inferior a la que habra resultado de aplicarse a su respecto la gratificacin legal. En efecto, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que a doa Karin Werner Mendicuta, quien estuvo con licencia maternal y mdica desde el 17 de junio de 2001 hasta el 16 de octubre del ao 2002, por el ejercicio comercial 2001, la empresa le pag la suma de $ 229.682 en el mes de mayo del ao 2002 y, posteriormente, por el ejercicio comercial 2002 la empresa le pag a la misma trabajadora, en el mes de abril de 2003, la cantidad de $ 242.092. Ahora bien, si consideramos que el Ingreso Mnimo Mensual que debe servir de base para el clculo del beneficio que nos ocupa es el del mes de diciembre de cada ao, y que el del ao 2001 ascenda a $ 105.500 y el del ao 2002 a la suma de $ 111.200, llegamos a la conclusin que los 4,75 I.M.M. que corresponda pagar por concepto de gratificacin del ao 2001, era de $ 501.125 y la correspondiente al ejercicio comercial 2002,era de $ 528.200. Analizada la situacin que nos ocupa, a la luz de lo expuesto en los acpites precedentes, no cabe sino concluir que en la especie el empleador se encuentra obligado a pagar a la trabajadora de que se trata, por los dos perodos sealados, la diferencia entre la suma pagada por concepto de gratificacin convencional y la cantidad que le correspondera percibir por gratificacin legal. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, doctrina enunciada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. lo siguiente: 1) Los trabajadores acogidos a licencia mdica, sea por enfermedad o descanso maternal, tienen derecho a percibir gratificacin por ese perodo, cuando este beneficio es anual, correspondiendo efectuar su pago al empleador. 2) La gratificacin legal reviste el carcter de un beneficio mnimo e irrenunciable, de suerte que las partes slo pueden convenir una sistema de gratificacin en cuanto ste no sea inferior a la gratificacin legal impuesta por los artculos 47 y siguientes del Cdigo del Trabajo. 3) Si de la aplicacin de una clusula contractual relativa a gratificacin, se pagare a un trabajador que ha estado acogido a licencia mdica, una suma inferior a la gratificacin legal, el empleador se encuentra obligado a pagar la diferencia que se produzca entre una y otra. Remuneraciones Descuentos Das no laborados Gratificacin convencional.Clusula tcita Beneficios.

ORD.: N 1129/63

1) No existe inconveniente jurdico para que Sociedad Productores de Leche S.A. Soprole pague al trabajador que falta a sus labores a causa de una licencia mdica o sin causa justificada una gratificacin anual de monto inferior al beneficio pactado en la clusula 14 del contrato colectivo suscrito el 30.06.97. 2) Sociedad Productores de Leche S.A. Soprole no puede suprimir unilateralmente el pago de los tres primeros das de las licencias mdicas inferiores a once das que ha asumido por varios aos hasta septiembre de 1997. Fecha de publicacin: 13/03/1998

1129/063

[.doc, 66Kb]

ORD.: N MATERIA= Remuneraciones Descuentos Das no laborados Gratificacin convencional. Clusula tcita Beneficios. RESUMEN DE DICTAMEN= 1) No existe inconveniente jurdico para que Sociedad Productores de Leche S.A. Soprole pague al trabajador que falta a sus labores a causa de una licencia mdica o sin causa justificada una gratificacin anual de monto inferior al beneficio pactado en la clusula 14 del contrato colectivo suscrito el 30.06.97. 2) Sociedad Productores de Leche S.A. Soprole no puede suprimir unilateralmente el pago de los tres primeros das de las licencias mdicas inferiores a once das que ha asumido por varios aos hasta septiembre de 1997. ANTECEDENTES DEL DICTAMEN= 1) Oficio N 2006, de 12.12.97, de la Inspeccin Comunal del Trabajo Santiago Sur. 2) Consulta de 02.10.97, del Sindicato de Trabajadores N 2 Soprole S.A. FUENTES LEGALES= Cdigo del Trabajo, artculos 7 y 9, inciso 1; Cdigo Civil, artculo 1545. CONCORDANCIAS DEL DICTAMEN= Dictmenes N 3.798-204 de 30.07.97 y 260-14, de 14.01.93. FECHA DE EMISION= 13/03/1998 DICTAMEN= DE : DIRECTORA DEL TRABAJO A : SRES. ADOLFO ORELLANA V., FELIX PEREZ G. CARLOS GONZALEZ G, JOSE SAEZ A. Y MAGALY BARRERA G. DIRIGENTES DEL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES N 2 SOPROLE S.A. GLUCK 2794, SAN JOAQUIN SANTIAGO Mediante la presentacin del antecedente 2) se solicita un pronunciamiento de esta Direccin sobre los siguientes puntos: 1) Procedencia jurdica que Sociedad Productores de Leche S.A. Soprole pague a sus trabajadores una gratificacin anual inferior al beneficio pactado en la clusula 14 del contrato colectivo suscrito el 30 de junio de 1997 entre la empresa nombrada y el Sindicato Nacional de Trabajadores N 2 constituido en ella en los casos de inasistencia de aquellos a sus labores y 2) Procedencia jurdica que la empresa de que se trata suprima unilateralmente el pago de los tres primeros das de las licencias mdicas inferiores a once das que habra asumido por varios aos hasta septiembre de 1997. Al respecto, cmpleme informar a Uds. lo siguiente: 1) La clusula 14 del contrato colectivo suscrito el 30 de junio de 1997 entre Sociedad Productores de Leche S.A. Soprole y la organizacin sindical consultante contempla para todos los trabajadores involucrados en dicho instrumento una gratificacin anual garantizada ascendente a seis sueldos bases mensuales, efecto para el cual la empresa les paga mensualmente un monto equivalente al 50% del respectivo sueldo base mensual. Ahora bien, segn los antecedentes que obran en poder de esta Direccin, especialmente el informe emitido el 03 de diciembre de 1997 por la fiscalizadora seorita Cristina Acua Guerrero, Soprole descuenta a los trabajadores que sin

causa justificada no concurren a sus labores habituales el sueldo base y la gratificacin a que se ha aludido precedentemente, en proporcin al valor del da de trabajo. Sobre este particular, cabe hacer presente que el artculo 7 del Cdigo del Trabajo, previene: "Contrato individual de trabajo es una convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada". Del precepto legal transcrito se infiere que el contrato de trabajo es un acto jurdico bilateral que genera obligaciones recprocas para ambas partes. Se desprende, asimismo, que para el empleador tales obligaciones consisten, fundamentalmente, en proporcionar al trabajador el trabajo convenido y pagar por l la remuneracin acordada y, para el trabajador, en efectuar el servicio para el cual fue contratado. Ahora bien, atendido el carcter bilateral del contrato de trabajo, esta Direccin ha sostenido en forma reiterada y uniforme que el trabajador slo tiene derecho a remuneracin en cuanto cumpla con su obligacin correlativa de prestar servicios, salvo la concurrencia de causa legal que establezca dicho pago o del acuerdo de las partes en este sentido. De esta manera, en el caso que nos ocupa, es posible afirmar que si los trabajadores no asisten a sus labores habituales sin causa justificada, el empleador se encuentra legalmente facultado para descontarles el monto de sus remuneraciones, no existiendo, de consiguiente, inconveniente jurdico para que en tal evento les pague por concepto de la gratificacin anual garantizada en la clusula 14 del contrato colectivo suscrito el 30 de junio de 1997, un monto inferior a los seis sueldos bases mensuales contemplados en dicha norma convencional. Del mismo modo, la empresa nombrada puede pagar una gratificacin anual inferior al monto que resulta de aplicar el beneficio pactado en la norma contractual precedentemente citada a los trabajadores que no han concurrido a sus labores por encontrarse acogidos a licencia mdica dado que en dicho caso debe descontrseles de su remuneracin mensual imponible el respectivo subsidio que forma parte de aquella. En efecto, la Superintendencia de Seguridad Social, en ordinario N 1818, de 22 de febrero de 1990, sostiene que los anticipos mensuales a cuenta de la gratificacin legal, en la medida que integran las remuneraciones imponibles deben incluirse en el clculo del subsidio por incapacidad de origen comn en los trminos previstos en el artculo 8 del D.F.L. N 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, norma que tambin es aplicable respecto de los subsidios por incapacidad temporal derivados de la ley N 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales en virtud del artculo 30 de dicho cuerpo legal. A la luz de lo sostenido en el dictamen citado, esta Direccin considera que los dependientes que perciben anticipadamente mes a mes la gratificacin legal no tienen derecho a impetrar este beneficio en el evento que se encuentren acogidos a subsidio por enfermedad comn o descanso maternal, atendido que el mismo forma parte de la remuneracin mensual imponible que sirve de base para la determinacin del respectivo subsidio. 2) En lo concerniente a este punto es necesario sealar que el artculo 9 del Cdigo del Trabajo dispone: "El contrato de trabajo es consensual; deber constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante". De la norma preinserta se infiere que el contrato individual de trabajo es consensual, esto es, se perfecciona por el mero consentimiento o acuerdo de voluntad de las partes contratantes, con prescindencia de otras exigencias formales o materiales para la validez del mismo. Sin embargo, cabe expresar que no obstante su carcter consensual, el contrato de trabajo debe constar por escrito y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante, formalidad sta que el legislador ha exigido como requisito de prueba y no como requisito de existencia o validez del mismo. Ahora bien, como consecuencia de que el contrato individual le trabajo tiene carcter "consensual", deben entenderse incorporadas a l no slo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que, adems, aquellas no escritas en el documento respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontnea, consentimiento ste que es de la esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del mismo. An ms, la formacin del consentimiento puede emanar tanto de una manifestacin expresa de voluntad como de una tcita, salvo aquellos casos en que la ley, por razones de seguridad jurdica, exige que opere la primera de las vas

sealadas. Ahora bien, la manifestacin tcita a que se ha hecho alusin est constituida por la aplicacin reiterada en el tiempo de determinadas prcticas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que lleva a la existencia de clusulas tcitas que se agregan a las que en forma escrita configuran el contrato individual de trabajo. De lo expuesto anteriormente, es posible concluir entonces que una relacin laboral expresada a travs de un contrato de trabajo escriturado, no slo queda enmarcada dentro de las estipulaciones del mismo sino que deben tambin entenderse como clusulas incorporadas al respectivo contrato las que derivan de la reiteracin de pago u omisin de determinados beneficios, o de prcticas relativas a funciones, jornadas, etc. que si bien no fueron contempladas en las estipulaciones escritas, han sido constantemente aplicadas por las partes durante un lapso prolongado, con anuencia diaria o peridica de las mismas, configurando as un consentimiento tcito entre ellas, el cual, a su vez, determina la existencia de una clusula tcita, la que debe entenderse como parte integrante del contrato respectivo. En la especie, de los antecedentes aportados, particularmente del informe de fiscalizacin antes mencionado, aparece que Sociedad Productores de Leche S.A. Soprole "histricamente ha cancelado directamente a los trabajadores los equivalentes a los das de licencias mdicas, sin importar la extensin de estas". No obstante a partir del 1 de septiembre de 1997, la poltica administrativa implantada por la empresa nombrada ha determinado que "las dos primeras licencias mdicas, sin importar la cantidad de das, son canceladas en su totalidad y si hubiera una tercera licencia cuya extensin sea inferior a once das, los tres primeros das son de cargo del trabajador". Ahora bien, si se analiza el caso en estudio a la luz de las conclusiones doctrinarias anotadas en prrafos precedentes, no cabe sino sostener que ha existido un acuerdo tcito de voluntades entre empleador y trabajadores en orden a pagar a stos el equivalente a los das de licencia mdica, sin importar su extensin, an cuando este pago nunca se ha consignado por escrito en los contratos de trabajo, por lo que no resulta jurdicamente procedente hacer de cargo del respectivo trabajador los tres primeros das de una tercera licencia que fuera inferior a once das. De ello se sigue que el pago del beneficio aludido constituye una estipulacin tcita de los respectivos contratos que no puede ser dejada sin efecto sino por el consentimiento mutuo de las partes o por causas legales, en conformidad a lo prevenido por el artculo 1545 del Cdigo Civil, el que al efecto prescribe: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cmpleme informar lo siguiente: 1) No existe inconveniente jurdico para que Sociedad Productores de Leche S.A. Soprole pague al trabajador que falta a sus labores a causa de una licencia mdica o sin causa justificada, una gratificacin anual de monto inferior al beneficio pactado en la clusula 14 del contrato colectivo suscrito el 30 de junio de 1997, y 2) Sociedad Productores de Leche S.A. Soprole no puede suprimir unilateralmente el pago de los tres primeros das de las licencias mdicas inferiores a once das que ha asumido por varios aos hasta septiembre de 1997.