AINDA SOBRE A INDENIZAO DOS HONORRIOS CONTRATUAIS

Raul Moreira Pinto

Juiz Aposentado e Advogado

1. Recente julgado do E. Tribunal Regional do Trabalho (RO00271-2006-013-03-00-9) entendeu no ser devido o ressarcimento de despesas efetuadas com advogados, realizadas pela parte vencedora e originadas de contrato de honorrios, no obstante o disposto no artigo 395, do atual Cdigo civil. V-se do mencionado acrdo que se apoiou ele nas seguintes teses: a) a existncia do ius postulandi das partes, o que tornaria dispensvel a contratao de causdico; b) se o reclamante se vale de advogado, o faz por livre eleio, arcando com os nus dela; c) honorrios na esfera trabalhista seriam devidos apenas na hiptese da Lei 5.574/70; d) a expectativa de eternizao da lide, pois

sempre haver a possibilidade de serem cobrados honorrios pela propositura da ao de indenizao, o que geraria outra conseqente pretenso indenizatria; e) a possibilidade da existencia de sucumbncia parcial, o que arrrimaria uma pretenso ressarcitria por parte do outro litigante, relativamente s despesas que teve com a contratao de advogado para defend-lo; e f) prescrio qinqenal da pretenso. O ltimo fundamento estranho aos propsitos deste artigo, embora se possa dizer que ali no se observou o princpio da actio nata, pois a leso (quitao dos honorrios) no nasceu com o rompimento do contrato de trabalho. O E. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, julgando ao de indenizao proposta por um ex-empregado em face de seu antigo empregador (Ap. cvil 01.0024-04.390549-6/001(1), 13 C. Cvel rel. Fbio Maia Viani, publ. em 03.06.06), tambm concluiu pela improcedncia do pedido. Registre-se, por interessante, que nesse processado,

sentenciado j na gide da Emenda Constitucional 45/2004, afastou-se a competncia da Justia do Trabalho, ao argumento de que os danos apontados pelo autor adviriam da contratao de profissionais, o que parece desfocado, pois o prejuzo teria como causa as despesas com advogado, efetuadas para fazerem valer clusulas descumpridas do contrato de trabalho. O julgado do E. Tribunal de Justia mineiro, praticamente

alinha os mesmos argumentos do acrdo do Tribunal Regional do Trabalho/3. Ei-los: a)

a existncia do ius postulandi, a dispensar contratao de advogado; b) a inexistncia de qualquer conduta ilcita imputvel ao ru, inexistindo o nexo de causalidade (equvoco, data venia, gerado pelo mesmo raciocnio utilizado para afastar-se a competncia da Justia do Trabalho); c) possibilidade de se valer da assistncia prestada por sindicato; d) dupla onerao do vencido, que se veria obrigado a arcar com os honorrios sucumbenciais e os contratuais da outra parte. Um segundo acrdo da Corte Mineira, mais antigo (Apel. 2.0000.00.509716-9/000(1), tambm da 13a C. Cvel, rel. Elpdio Donizete, julgado em 17.11.05), adotou o fundamento, alm de, igualmente, reconhecer a competncia material para julgar o feito, de que o ressarcimento das despesas com honorrios ser sempre feita conforme o valor fixado pelo juiz na sentena, apoiado em lio de Humberto Theodoro Junior. 2. Sempre pedindo vnia, tem-se que nenhum dos

argumentos expendidos nos acrdos apontados tem procedncia, como se ver frente. O primeiro deles existncia do ius postulandi na Justia do Trabalho j sofre questionamentos quanto sua sobrevivncia no direito positivo, em razo das novas disposies da Emenda Constitucional 45/2004, j mencionada, conforme sustenta Andr Arajo Molina (in Jus Navigandi, Teresina, ano 9, nmero 740, 15 jul.2005; http//jus2.uol.com.br/) Tambm se questiona a vigncia da Lei 5584/70,

relativamente assistncia judiciria gratuita nela prevista, em razo das alteraes, havidas em passado recente, do artigo 789, da C.L.T.. Entretanto, mesmo que subsistentes o ius postulandi e a

assistncia judiciria pelo sindicato, no justificariam, um e outra, a no aplicao do artigo 395, do C. civil. Parece, data venia, que se est a confundir honorrios de sucumbncia com os contratados, como deixa claro o segundo acrdo do E. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Ainda na vigncia da Lei 4.215/63 e do C.P.C. de 1939, com respaldo at do Supremo Tribunal Federal, apoiado em entendimento do Ministro Xavier de Albuquerque, se sustentava que os honorrios de sucumbncia no se destinavam a indenizar os gastos da parte, mas, sim, a melhor remunerar o advogado, o que hoje no

se discute ante os termos claros do artigo 23, da Lei 8.906/94 (Estatuto da advocacia e da OAB). Posto que so pertencentes ao advogado, na dico do referido artigo 23, da Lei 8906, os honorrios includos na condenao, decorrentes da sucumbncia, no se pode fugir da concluso de que, pelo ngulo do prestador do servio, a verba honorria tem indisfaravelmente a natureza de remunerao. Pelo lado do vencido, como se ver adiante, o encargo uma obrigao acessria, originada de prejuzo presumido, esse decorrente da falta de cumprimento espontneo da obrigao, que gera, assim, a interveno do Judicirio. Se o legislador entendeu que os honorrios da condenao so do advogado, a satisfao da obrigao de pag-los no se origina da composio de perdas e danos, mesmo porque, na hiptese, nenhum prejuzo sofre o causdico para ser indenizado pela parte vencida. Registra-se, quanto alegao de que a possibilidade de se valer da assistncia judiciria gratuita afastaria a pretenso de receber honorrios do vencido, em virtude da opo de contratar advogado, que esse entendimento atenta contra o princpio do amplo acesso justia. Primeiro, porque nem todos os empregados dispem do servio de assistncia judiciria gratuita, principalmente no caso das cidades menores onde no h sindicatos, sendo de se registrar, tambm como empecilho, a ampliao da competncia da Justia do Trabalho para julgar conflitos de prestadores de servios sem vnculo empregatcio. Em segundo lugar, porque estabelece o entendimento uma verdadeira capitis deminutio do empregado sem recursos, que se v obrigado a ser assistido por profissional que no de sua confiana. No o fato de poder se valer de um servio gratuito que retira do empregado o direito de ser assistido por profissional que goze da sua confiana. A possibilidade de o vencido ver-se onerado com honorrios contratuais um risco que ele h de enfrentar. A tese contrria aplicao do artigo 395, do Cdigo civil, em funo da opo pela contratao de advogado ao invs de adoo da assistncia judiciria gratuita, pode levar a perigosas conseqncias, como sustentar-se a no

obrigatoriedade do ofensor de pagar as despesas mdicas e hospitalares feitas pelo ofendido, porque o procedimento que as gerou oferecido, sem nus, pelo servio pblico de sade. Posta a questo nesses termos, considera-se que os

institutos da sucumbncia e da assistncia judiciria no subordinam e nem influenciam a aplicao da nova regra que prev o ressarcimento do vencedor dos honorrios advocatcios despendidos. Finalmente, tem-se o argumento da aplicao da lei, que deve ser feita segundo os seus exatos limites. Se estabelece o dispositivo que ho de ser pagos os honorrios contratuais pelo vencido, sem excepcionar hipteses que exclussem sua incidncia, no pode o aplicador da lei institu-las. 3. Quanto ao fundamento de que o ressarcimento, via judicial, dos honorrios contratuais despendidos pelo vencedor eternizaria a lide, parece ser inconsistente. Com efeito, todos os que lidam com as coisas do direito sabem das sempre presentes dificuldades na execuo das leis. certo que h a possibilidade de uma segunda demanda, ou mesmo uma terceira, para cobrarem-se honorrios gastos com o advogado que

patrocinou as aes que veicularam a pretenso de recebimento deles. Entretanto, no se pode negar aplicao lei porque a sua execuo complexa ou difcil; natural que surjam, no curso da execuo, problemas e estes devem ser resolvidos pelo magistrado. Veja-se que dificuldade idntica enfrenta o juiz trabalhista, no seu dia a dia, qual seja, a trazida pela defasagem entre a data do depsito ou do pagamento do dbito e a do efetivo recebimento do quantum daqueles pelo credor. Nesses casos, que so muitos, sempre surge a necessidade de atualizar-se o dbito e contarem-se novos juros moratrios; tudo sugeriria que a lide, a, se eternizasse, mas isso no acontece na prtica, pois os valores das diferenas vo se reduzindo, tendendo a zero, at que no mais justifiquem o prosseguimento da execuo. Seguramente o mesmo ocorrer com relao indenizao do vencedor pelos honorrios contratados.

Tambm o julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio v o problema apenas sob o enfoque de soluo judicial, esquecendo-se que a obrigao pode ser espontaneamente cumprida. Vale dizer, o vencido, para no se ver onerado com despesas judiciais, pode perfeitamente cumprir voluntariamente a

obrigao, pagando ao vencedor os honorrios contratados. Nesse caso, nenhuma dificuldade na execuo da lei. Ora, se h possibilidade de a lei ser executada

espontaneamente, sem qualquer questionamento, no se justifica a sua no aplicao, quando reclamada a execuo judicialmente, mormente se por motivos estranhos ao seu fim, que o de reparao de danos. 4. Relativamente situao em que ocorra a sucumbncia parcial, autorizando, assim, o - em princpio - devedor a cobrar os honorrios que despendeu com seu advogado, tambm no se constitui em bice para aplicao da lei, mas igualmente mera dificuldade de execuo da regra. O demandado vencido, de modo parcial, poder,

eventualmente, pretender ser indenizado pelo que despendeu com a contratao de advogado, mas essa indenizao depender de prova de que teria tido despesas menores com honorrios se no fosse deduzida pretenso no acolhida pela sentena. No caso da ao trabalhista em que h inmeros pedidos, comum alguns deles no serem atendidos. Os honorrios do advogado do empregado so proporcionais ao ganho obtido ao final; os do empregador, obedecida a tabela da OAB, so parametrados pelo valor total dos pedidos. Nessa situao, em eventual demanda do empregado, pode o empregador, demonstrando que teve gasto maior com honorrios advocatcios em funo de pedidos que, ao final, no foram atendidos, deduzir exceo de compensao, dita judicial, ou mesmo reconvir, se o mencionado gasto suplantar o valor da pretenso do autor. Como se v, a soluo da dificuldade apontada no referido acrdo se resume questo de mero acertamento, no justificando aquela a pura e simples inaplicao da lei.

bem verdade que poder ser gerada uma situao que, seguramente, incomodar a muitos, qual seja, a da procedncia da reconveno do empregador. Por no se tratar de honorrios sucumbenciais, dos quais poderia se livrar o empregado, pelo menos temporariamente, por fora da Lei 1.060/50, e sim de indenizao, se veria ele na obrigao de solver o dbito reconhecido na fase de acertamento. Entretanto, so problemas repetindo-se at

enfadonhamente - da execuo da lei, no legitimadores da no incidncia dessa. 5. Os julgados do Tribunal de Justia de Minas Gerais, acima mencionados, tambm alinham como fundamentos a existncia do ius postulandi e a

possibilidade de a parte se valer da assistncia judiciria gratuita, mas trazem outros motivos para o no deferimento do ressarcimento das despesas com advogados. Um deles diz respeito ausncia de conduta ilcita imputvel ao ru e de nexo de causalidade. Com todo o respeito que merece o mencionado julgado, h nele sensvel equvoco. O citado artigo 395, do Cdigo civil atual, dispe que os

prejuzos decorrentes da mora integram a indenizao, mencionando-os expressamente: correo monetria, juros moratrios e honorrios de advogado. J ensinava Orlando Gomes, na vigncia do Cdigo civil de 1.916, que os juros moratrios no eram devidos apenas pelo atraso no pagamento de dvida pecuniria; comportam-nos, igualmente, prestaes de outra natureza, quando fixado o seu valor pecunirio por sentena judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes. (Obrigaes, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1988, 9 edio, pag. 206) Isso porque os prejuzos com a mora so presumidos, no sendo necessria a prova da existncia de danos para reparao do credor. A orientao do novo Cdigo civil a mesma, mas com a vantagem de registrar, de forma explicita, ao contrrio do que dispunha o artigo 956, do Cdigo velho, os prejuzos indenizveis pela ocorrncia da mora.

Ora, dentro do raciocnio do acrdo enfocado, tambm no seriam devidos os juros e a correo monetria pela mora do devedor, falta da conduta ilcita imputvel ao ru, relativamente aos danos dela, mora, originados. No foi percebido pelo julgado que os prejuzos da mora, expressamente mencionados no referido artigo 395 do atual Cdigo civil, so presumidos e advm do inadimplemento da obrigao principal. Se a nova lei imputa ao devedor inadimplente a obrigao de solver os honorrios advocatcios contratados pelo credor, o que unicamente cabe perquerir se houve ou no culpa pelo inadimplemento da obrigao principal. 6. Quanto falta de nexo de causalidade, o argumento decorreu de equivocado enfoque do problema. Como acima mencionado, a causa primeira do dano no foi a contratao onerosa de advogado, mas, sim, o inadimplemento pelo empregador de clusulas legais e autnomas do contrato de trabalho, situao que reclamou a atuao do causdico. 7. Relativamente ao argumento da dupla onerao, gerada pela condenao ao pagamento dos honorrios sucumbenciais e dos honorrios contratados, tambm no tem esse fundamento alicerce firme. J mostrado nestes escritos que as duas verbas tem origem e natureza jurdica distintas. Apenas, acrescente-se mais um argumento no sentido do entendimento sustentado no presente artigo. Funda-se na parte final do artigo 403, do Cdigo civil, que regra que as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito da inexecuo da obrigao, mas sem prejuzo do disposto na lei processual Est explcito, assim, que, na reparao das perdas e danos, no podem ser considerados, para efeito de deduo ou qualquer outro fim, os nus pecunirios imputados ao vencido com base na legislao processual, obviamente a includo o do pagamento de honorrios de sucumbncia. 8. Encerrando esses curtos escritos, quer-se registrar

novamente que leges habemus; se o legislador, dentro do que entendeu conveniente,

estabeleceu ser de nus do vencido os honorrios pagos pelo vencedor ao seu advogado, ao lado dos de sucumbncia, no cabe ao aplicador da lei, julgando-a, deixar de fazer sua incidncia, por entender que se ter dificuldade na execuo dela ou porque carrega nus excessivo para a parte vencida na demanda.