Historiadelderec 01 Bunguoft

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ESTUDIOS
BDITADOS POR LA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
Ai-t. 1.
La Facultad publicar, cada vez que sea posible, tra:
bajos sobre derecho y ciencias sociales, saber a) Los de sus Acadmicos, Consejeros y Profesores
h)
c)
Aquellos cuyo tema determine, cualquiera que sea su autor
Las
tesis
de mrito notorio, cuando dos tercios de votos del

;
Consejo Directivo, as lo resuelvan

d)
Los que
el
Consejo Directivo por decisin especial resuelva
publicar.
Art. 2.
Estos trabajos sern numerados progresivamente y
un volumen de la coleccin, a menos que sea posible formar un vohimen con dos ms.
constituirn, cada uno,
Art. 3.
La coleccin tendr
el ttulo
de Estudios editados
por la Facultad de Derecho y de Buenos Aires .
Ciencias Sociales de la Universidad
De cada trabajo se imprimir mil ejemplares, entreArt. 4". gndose cien cada autor. Los dems sern distribuidos entre los
institutos de derecho, bibliotecas pblicas
y personas dedicadas a
es-
estudios jurdicos
Art.
5^.
sociales.
Si,
por su naturaleza, alguna obra debiera tener
pecial circulacin, podr editarse
mayor nmero de ejemplares,
vendindose los que se creyere conveniente.

Art.
6.
Todo
lo referente
a esta publicacin estar a cargo

la
de una Comisin compuesta por tres Consejeros, designada en
forma y pocas reglamentarias.

(Ordenanza de octubre 11 de 1911.)
COMISIN DIRECTIVA
Doctores Antonio Dellepiane, Garlos Iharguren,
Adolfo F. Orma.
/^
fil.,
f^(LCMrl dt^ O^-re^t.
> /
ESTUDIOS EDITADOS POR LA FACULTAD DE DERECHO CIENCIAS SOCIALES
^^C' '^
'
DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

I
HISTORIA
DEL
DERECHO ARGENTINO
D-^
C.
O.
BUNGE
Fiscal de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, Cons^'ero y Profesor de la Facultad de Filosofa y Letras y Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en la Universidad de Buenos Aires y Profesor de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
en la Universidad de la Plata
TOMO
BUENOS AIRES
FACULTAD DB DEKBCHO T CIENCIAS SOCIAL LES
CALLE MORENO, 350 O,
f^
1912
Imprenta Coni Hermanos, Per 684
K
t,i
HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
INTRODUCCIN GENERAL
LA HISTORIA DEL DEBBCHO ARGENTINO
{Es posible concebir el presento de un organismo cualquiera de otro modo
que en relacin con su pasado, esto sin un mtodo gentico ?
(Saviony.
es,
I.
Carcter nacional y local del derecho.

argentino.
II.
Existencia del derecho
III. Historia
extema
e historia interna del derecho.
IV. Historicismo y evolucionismo.

argentinos.
tratado.
V. Antecedeutes bibliogrficos
VI.
Objeto de este tratado.

Divisin de la materia.
VII.
Mtodo de
este
VIII.
CARCTER NACIONAL Y LOCAL DEL DERECHO
La
cultura de cada pueblo es producto de su experiencia. Tal

el
experiencia existe, no slo en cuanto
pueblo instituya de pro-
pio y original, sino tambin en cuanto tome e imite de otras civilizaciones.

las
el
En
esto ltimo se realiza
un proceso de adaptacin de
costumbres e invenciones extraas, que a su vez implica, para
pueblo que las adopte, toda una experiencia de vida nacional
y orgnica.
Evidentemente,
K8T. FAC.
el
pueblo argentino no ha inventado su

I.
sis-
DE DBH.
T.
VI

federal.
tema de gobierno representativo, republicano,
Lo ha
adquirido en buena parte del filosofismo del siglo xviii, de la Revolucin francesa y de la Constitucin de los Estados Unidos de
Norte Amrica. Pero, luego de implantado hasta cierto punto por

imitacin, le ha impuesto su sello, sus caracteres, sus singulari-
dades, en
un proceso, ms que
Por
lo
imitativo, de verdadera experienel filosofismo del
cia histrica.
dems, aun
siglo xviii
no
improvis esos conceptos polticos, pues que
a su vez los tom

la ciencia
de otros antecedentes, entre los cuales merecen citarse

poltica
las instituciones clsicas
de Grecia y Roma,
los
munici-
pios de la edad media y el sistema parlamentario de Inglaterra.
Puede decirse que, en materia cultural y especialmente

nal,
institucio-
nada
se crea
y todo se transforma
todo es resultado de una
suerte de adaptacin y experimentacin social. Para conocer as

el
sistema jurdico de un pueblo hay que observarlo a travs de la
historia de su derecho, percatndose de la obra interna del pueblo,
en
lo
que
mismo produjera y tambin en
lo
que adoptara
e imitase.
Se presentan,
s,
en
la
evolucin del derecho, ciertos cambios
bruscos, ciertos aparentes saltos de la historia.
Hanse
transfor-
mado
casi
repentinamente algunas instituciones, ya por iniciativa
del pueblo,
como cuando
el
la
Revolucin francesa substituy
el
rgimen monrquico por
democrtico, ya por una iniciativa del

dict las leyes Julia
mismo
gobierno,
como cuando Augusto

si
Papia Poppaea. Pero,
se estudian a fondo
y en detalle esaa
innovaciones, fcilmente se advierte que han sido preparadas por

las circunstancias.
Han madurado y
se
han venido precipitando
poco a poco, por
la fatalidad del
determinismo histrico. Tienen

;
sus causas econmicas, polticas, sociales
responden a verda-
INTRODUCCIN GENERAL
VII
dera8 necesidades. Nunca, sin hondos motivos y razones, triunf
establemente una revolucin o golpe de Estado.
En
la
edad antigua cada pueblo posea un derecho original,

pueblos.
exclusivo, diferente a los de otros
El aislamiento era
los siglos
marcado y general,
el
extranjero era
un enemigo. En
el
medios, hasta la Revolucin francesa, aunque
Cristianismo una
y conexione moralmente a
las naciones, persiste algo del aisla-
miento antiguo. Slo a partir del siglo xix se hacen ms ntimas
y constantes yen a
ello,
las relaciones
de unos pueblos con otros. Contribueficacia, los
en primer trmino y con mayor
modernos
adelantos de la tcnica. Las mquinas, el ferrocarril, los buques
a vapor,
el telgrafo,
todo cambia las relaciones internacionales,
a punto de que impere en las civilizadas naciones contemporneas
una
cierta
semejanza de ideas e instituciones, principalmente en
el
derecho privado. Esto se ve claramente al estudiar la legislacin
comparada.
En
sus fundamentos coinciden siempre los cdigos
actuales x-especto a la organizacin de la familia, la autoridad

del padre y el marido, la existencia de los derechos patrimoniales
con independencia de
a
ellos.
los vnculos
de la familia y en relacin
Todos
delitos
los cdigos penales castigan
hoy ms o menos
los
mismos
y con penas anlogas. Todas
las legislaciones proel
tegen la propiedad y propenden a facilitar y regularizar

cio
comer-
las industrias.
Las diferencias entre unas y otras son ms

el divorcio
bien accesorias o de detalle. As, tales establecen

luto y cuales el relativo,
abso-
rompiendo o no por completo
el
vnculo
conyugal.
Mas no
existe ninguna, en la civilizacin europea
americana, que reconozca la poligamia y niegue a la mujer toda
capacidad jurdica.
Aun
en
el
derecho pblico priman ciertas ideas que pueden con-
VIII
HISTORIA BEL DERECHO ARGENTINO
siderarse universalmente conquistadas por la civilizacin contem-
pornea.
Verdad que
persiste la distincin fundamental
entre
monarquas y repblicas. Sin embargo, en esa misma distincin
mxima
que en
el
las diferencias resultan
ms de forma que de fondo, pues

pueblo su representacin en
las
monarquas
se garantiza al
poder legislativo, o sea una relativa democracia. Por otra parte,

las repblicas
en
mismas
el
gobierno est generalmente en manos
de una clase
social, la burguesa,
que constituye una verdadera
aristocracia, por stis ideas e intereses tradicionalistas
y conserva-
dores. Dirase que el

titucional, si
tico
mundo propende ahora
a la uniformidad insel
no pugnaran con esa tendencia
sentimiento patri-
las circunstancias geogrficas
de cada nacionalidad.
Ha
de seguirse de todo ello que las naciones carezcan de un

?
derecho local, nacional, ms o menos tpico

es resolverla.
Plantear la cuestin
Por
muy
el
generales que
sean las semejanzas del
derecho francs y
alemn, por ejemplo, persisten desemejanzas
bastantes para que se individualicen uno y otro derecho. Habr
que estudiarlos por separado, nacionalmente. En

lisis
tal caso, el
an-
y cotejo que
se verifique en el estudio de la legislacin
com-
parada, lejos de quitarles o desconocerles a cada cual su carcter

nacional, servir para comprenderlo mejor con el conocimiento de
sus diferencias.
II
EXISTENCIA DEL DERECHO ARGENTINO
El pueblo argentino no ha producido instituciones polticas y

jurdicas originales, ni antes ni despas de la independencia.
En
INTRODUCCIN GENERAL
la
IX
poca colonial slo existi en
el pas el
derecho espaol.
En
la
poca contempornea
se copiaron del extranjero las instituciones

el
de derecho pblico j privado. De ah que, ante
objeto de esta
obra, estudiar la historia del derecho argentino, surja
una obje...
cin fundamental: Existe realmente

Si
un derecho argentino
entendiramos por tal un derecho privativo y exclusivo del

l
pueblo argentino, creado slo por

equivocaramos. Pero,
y para
l,
grandemente nos
quiere ello decir que carezca este pueblo
de toda historia en materia jurdica?
Hubo por ventura pueblo

la existencia
alguno que no
sociedad sin
dicas?...
All
la tuviera ?
j,
Es acaso posible
de una
sus correspondientes instituciones polticas
jur-
donde hay cultura, hay derecho
all
donde hay
derecho, ha de transformarse l con la vida del pueblo, es decir,
hay historia del derecho

As como
el
derecho argentino carece hasta ahora de mayor
originalidad, de ella carece toda la cultura argentina.
Ms
cola
piamos que creamos

existencia de
lo
Pero esa falta de originalidad no excluye
una
historia del derecho nacional... Si se la negase,

la historia argentina,
mismo podra negarse toda

como
puesto que
esa
relativa impersonalidad cultural sera
tambin aplicable
a las dems actividades de nuestra vida histrica.
Sea
lo
que fuere, no puede desconocerse a nuestra moderna na-
cionalidad
un
espritu vigoroso.
No habremos
tenido tiempo para

el
definirnos mejor.
Todava no parece llegado

especializacin
momento de una
la inteligencia
ms adelantada y progresiva
argentina
;
de
apenas vamos asimilando

adoptar...
la universal cultura
que nos
hemos afanado en
Y, sin embargo, todo nos hace pre-
ver que nuestra nacionalidad est destinada a producir una cultura

propia, de la cual sus juveniles esfuerzos de imitacin han
sido

brillante.
como sntomas y prolegmenos de un porvenir
Con
el
progreso se han de presentar ya problemas de derecho marcada-
mente nacional, que no podrn resolverse siempre con leyes redactadas segn pautas y modelos extranjeros. Para que cuanto antes
sean un hecho esos adelantos de nuestra civilizacin, necesario es
un conocimiento exacto y razonado de nuestro derecho

quier
histrico,
mucho que tenga de imitado y cosmopolita.

se
Nada
produce de slido y estable con corazonadas e impro-
visaciones.
Todo exige una

!
lenta
y paciente elaboracin,
de
la historia.
y ante
todo
el
derecho
si
Tal es
la leccin
Bien descamina-
dos iramos
creyramos que, para mejorar la aplicacin de las
antiguas leyes y dictar informada y prudentemente nuevas, fuera

ocioso consultar la historia de nuestro derecho. Verdad es sta
tan conocida y perogrullesca, que holgara
el
formularla
si
no abun-
dasen tinterillos y leguleyos que, en sus mariscalendas de caf

o de peridico,
y aun de parlamento
olmpicamente menospre-
cian la experiencia del pasado. Sostienen ah la superfluidad de

los conocimientos histricos,
porque creen que
el
derecho ha de
ser espontnea, inconsulta creacin de la inteligencia

el
humana. Es
:
sofisma esencial del
menguado
filosofismo del siglo xviii
des-
preciemos cuanto haya de ms sincero y provechoso en la experiencia del pasado, suponiendo a las instituciones, no producto
de
la historia, sino
de la razn
*.
Es
la eterna
Revolucin fran-
cesa,
los
que tantos trastornos y decadencias viene produciendo en
pueblos latinos de nuestros tiempos.

el
Para obviar esas decadencias y trastornos es
momento de que
1.
Saviont, Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Seehtsvssen-
aehaft, Freiburg, 1892, pg. 3.
INTRODUCCIN GENERAL
XI
dejemos de mano
seau, de
tficas
las venerables reliquias
de Montesquieu y Rouslas teoras
Kant y Hegel, asimilndonos mejor
ms
cien-
de Darwin y Comte, de
Savigny y Ihering, de
fin
Saleilles
la
y Windscheid.
Opongamos por
!
la
orgullosa diosa Eazn
modesta obrera Ciencia
Debemos de una vez
relegar al pasado los
absolutos de la escuela filosfica, para entregarnos de lleno a los

relativos
de
la escuela histrica el
y de
la
informacin biolgica
;
y econmica. Dejemos
futurismo para los ilusos y decadentes

el actualismo
entremos con cuerpo y alma en
de los positivistas
la
prcticos.
Va
en
ello la
grandeza de nuestra cultura y
mayor
felicidad de la mayora, o
ms bien de
los mejores.
En
teora,
ya todos nuestros juristas respetables se declaran ms

la
o menos partidarios de
concepcin positiva del derecho. Profe-
san las nociones fundamentales de la escuela histrica. Cada vez
ms
alejados de Merlin,
Demolombe, Marcado, Aubry y Rau,
se
acercan metodolgicamente a Hugo, Savigny, Puchta, Ihering,
Tarde, Saleilles, Windscheid,
si
no a Marx, Loria, Labriola, o bien

filosofa del
a D'Aguanno, Ferri, Liszt. Cuando quieren hacer

derecho infrmanse en
la historia,
en
la
economa, en la biologa,
el
genricamente en
las ciencias.
Conciben
derecho como una es-
pecie de ciencia experimental.
Pero otra cosa sucede en
la prctica
y realizacin del derecho, y

aplicarlas.
ya
al elaborar
las leyes,
ya
al interpretarlas
Enton-
ces se dejan
un tanto de lado los conceptos cientficos de
la ctedra
y el libro, y se procede
ms o menos como
los autores del
Cdigo
la
de Napolen y sus comentaristas. Se acude preferentemente a
razn para confeccionar la ley, y se la interpreta por su propio

texto.
Hay, pues,
cierta incongruencia entre la idea positiva del

filosofista.
derecho y su aplicacin hasta ahora fatalmente
Para
XII
HISTORIA DEL DEUKCHO ARGENTINO
salvar esa falta de lgica hcese indispensable el estudio siste-
mtico y concienzudo de
la historia del
derecho nacional. Llega-
remos
con
as
a cohonestar las imperfectas realidades de la actualidad
las bellas teoras
de
la
moderna
ciencia jurdica.
No
es
y fu
siempre la funcin de
la ciencia
proporcionarnos normas de tcnica

este axioma, aqu
y conducta!.. Una vez aceptado
no
se trata
ms que de
darle mejor efectividad.
III
HISTORIA EXTERNA E HISTORIA INTERNA DEL, DERECHO
La
historia del derecho se divide ante todo, por su
mtodo y con-
tenido, en dos
maneras
externa e interna. Ocpase preferente-
mente
la
externa del origen poltico de las normas jurdicas, mejor
dicho, de las distintas leyes
y cdigos. Nos da
la
poca en que
el
fueron dictados, sus motivos inmediatos, sus autores,
poder
que
les
otorgara fuerza y ejecucin. Sin detenerse en interpretar
su texto, estudia cada cuerpo de legislacin
como en bloque. Hace
poca
tica
rica.
;
filosofa,
menos metodologa jurdica y ninguna hermenu-
en su ms tpica forma es casi una mera nomenclatura hist-
No
presenta substantivamente las instituciones, estudiando

;
su transformacin a travs de las costumbres y las leyes
ms
bien toma como individualizados cada ley cdigo. As, cuando

se hace historia
extema del derecho espaol, no

;
se trata el matrila
monio en
libro aparte
no se analiza su evolucin a travs de
legislacin romana, la visigtica, la foral, las Partidas
y compila-
ciones posteriores.
En
cambio, se estudian separadamente cada
una de esas
legislaciones y cdigos, considerndolos en su con-
junto, sin referirse una determinada institucin jurdica.
INTRODUCCIN GKNERAL
XIII
Tanto 86 ha
modernos, que
legislado, y sobre todo codificado

la
en
los
tiempos
costumbre carece de aplicacin positiva.

los tribunales
Aun
la
jurisprudencia de
proporciona slo datos para la
interpretacin de la ley vigente y la confeccin
de
la futura.
Igualmente, la doctrina cientfica, expuesta en tratados y cursos

acadmicos, no tiene mayor eficacia mientras que la ley no la
adopte.
partir del siglo

se
xix puede decirse que
la historia ex-
terna del derecho

cdigos.
circunscribe en la historia externa de los
La
historia interna,
dando por sabida
la externa, trata
de las
transformaciones de las instituciones jurdicas.

especializacin
Constituye una
ms
tcnica.
;
Cualquier historigrafo puede hacer

la interna exige
historia externa del derecho
ya
los
conocimientos
la in-
especialistas del verdadero jurisconsulto.
Propiamente, en
terpretacin cientfica de la ley se hace siempre su parte de historia interna,

as
como de
legislacin comparada.
La
historia ex-
terna
ser
entonces una especie de prlogo que ha de ponerse

al estudio
oportunamente
de
la interpretacin
de un cdigo cual-
quiera, para que se conozca su origen y confeccin. Considerando

el
asunto en su natural amplitud, historia interna del derecho es
aqulla que lo estudia a fondo, en cualquiera de sus ramas, asig-
naturas y tratados. Slo la historia externa,
como ms reducida
tratado, asignatura
circunscripta, puede sintetizarse toda en
un
o rama.
En
tal caso, su los
conocimiento previo es indispensable, por-
que proporciona
datos cronolgicos y polticos que vienen a
servir de puntos de
apoyo
al estudio
de
la historia interna.
Es
algo
como su armazn de piedra
hierro.
El prurito de construir una historia puramente externa del
derecho se aviene mal con
el
moderno concepto
cientfico del
XIV

historia,
fenmeno jurdico. Esa
sobriamente escrita, no
lo sera
en todo caso ms que de
la legislacin.
Podra constituir en-
tonces una verdadera historia del derecho
Indudablemente no,
pues que descuidara
el
elemento consuetudinario, y sin dar una idea

;
siquiera genrica del contenido de las leyes
sera
apenas una es-
pecie de ndice legal, cronolgico y explicativo. Para comprenderlo y profundizarlo por fuerza habra que referirse otras obras
que tratan de
la historia interna, es decir,
de
la
evolucin de las
instituciones y de los cambios introducidos por las costumbres

jurdicas.
As, Krger, en su clsico
manual
^,
no obstante su
propsito de escribir una historia externa del derecho
romano y
su admirable sobriedad, a cada paso necesita acudir a las instituciones, es decir, a la historia interna, para explicar las fuentes
^.
Generalmente los historigrafos,

historia interna
al
hablar
de ese elemento de
indispensable para una clara exposicin de la
externa, se refieren a las instituciones legislativas, esto es, a la
produccin y origen de
la ley.
Nosotros entendemos algo ms.

la ley,
No
se trata slo del

l
mecanismo institucional que produce

el
puesto que
no existe en
derecho puramente consuetudinario.

las instituciones polticas, al
Hay que
referirse, antes
que a
mismo
contenido del derecho,
que fundamentalmente, o en su mayor
parte, se origina en instituciones relativas la vida privada.

Si se quiere construir
mera
historia externa del derecho,
me-
nester ser rechazar o considerar
muy
accesoria y ligeramente el
elemento consuetudinario. Esto, donde existe legislacin. Pero,
1.
P.
Kkgbr,
Historia, fuentes y literatura del derecho romano, trad. esp.,
Madrid.
2.
R.
Altamira, Historia
del derecho espaol, Madrid, 1903, pg. 42.
INTRODUCCIN GENERAL
XV
el historiador tiene
qu
se har
donde
ella
no existe
Entonces
que entrar ineludiblemente,
al tratar
de historia del derecho con-
suetudinario, en la historia interna.
No puede
hacerse propiafla-
mente
historia externa de las costumbres.

;
Importara ello un
grante contrasentido
historia externa.
las
costumbres, por definicin, no tienen
De
ah deriva la forzosa contradiccin en que

:
incurren algunos
excelentes autores modernos
hacen historia
interna de los tiempos primitivos cuando tratan el derecho con-
suetudinario prelegal, pues que de otro

y, en cambio,
modo no podran
tratarlo,
hacen slo historia externa cuando se ocupan del
derecho ya legal. El ms cientfico de los modernos historiadores

del derecho espaol, Hinojosa, para citar
un ejemplo
grfico,
en
su Historia general del derecho espaol
^,
dedica un extenso par^

;
grafo a la Cultura e instituciones de los germanos
ah hace cui-
dadosamente historia interna, pues que expone un derecho no

legislado.
Mas, a
la
Lex Wisigothorum o Lber Judiciorum
le
con-
sagra apenas unas lneas, aunque conceptuossimas, en el pargrafo titulado Las compilaciones de Chindasvinto, Becesvinto, JErvigio y Egica
^.
Punto menos que nada nos dice sobre

;
el
contenido
de esas leyes
ah,
como
se trata
de un derecho
legislado, sin
hacer ni por asomo historia interna, ocpase exclusivamente de la

externa.
No
acusa ello una cierta incongruencia a cuya
justifi-
cacin no bastan las circunstancias de ser este ltimo derecho, el

legislado,
ms
fcil
de consultar en sus fuentes y ms
difcil
de
exponer de una manera sinttica y sumaria, por cuanto es ms
1.
Tomo
I,
Madrid, 1887.
2. $ 76, 3. $ 81,
paga. 331-341. pgs. 362-355.
XVI
HISTORIA DEL DERKCHO ARGENTINO
complejo y vasto?... Segn nuestra doctrina, habra que exponer

el
contenido del derecho visigtico legislado

el del
ms o menos con
la
misma extensin que
germnico no legislado. Cierto que
ello
pudiera dar proporciones inusitadas, de verdadera enciclopedia, a

cualquier tratado de historia del derecho ; es esto
un peligro posible.
Pero bien puede obviarse dedicando a

nido dlas leyes,
la
la historia interna, al conte-
mnima parte indispensable. Habr que compenen
diarla en sus lneas generales, presentando sus instituciones
conjunto, eximindose de entrar en detalles tcnicos que se dejan
para los estudios de historia puramente interna. El autor de historia interna del
derecho debe entonces aplicarse poderosamente a
no
falsear o presentar de
la precisin
manera incompleta
la verdad, llevado
la parte
por
de ser esquemtico y sinttico en

la interna, vale decir, del
que
por fuerza se ocupe de

derecho.
contenido del
Concluimos
tfica, la
as qae,
en virtud de
la
moderna concepcin
cien-
historia del derecho
ha de ser siempre externo-interna.

ella,
Segn
el
plan y objeto de cada obra, podr predominar en

;
ora una, ora otra de esas fases
el
error estribara en la preten-
sin de prescindir en absoluto de cualquiera de ambas.

historia llamada externa, de
Aun
la
un modo
general,
no siendo ogao
como antao descarnada

interna, claro que
historia de la legislacin, ser externola pri-
dando mayor espacio y predominio a
mera de esas dos

se reduce, pues
:
fases.
1
La
parte de historia interna del derecho
a la historia de las costumbres, que siempre es

;
ms o menos interna
viene la ley
;
2 a la
de las instituciones de donde pro-
3 al
contenido mismo del derecho, considerado en
su conjunto legal y consuetudinario, y hasta agregando la parte
de pura doctrina,
las obras
de los jurisconsultos. Tal es nuestra
INTRODUCCIN GENERAL
XVII
teora del presente tratado de historia externa e interna del de-
recho argentino.
Bajo
la influencia
de esos conceptos generales

sntesis
cientficos,
salta a la vista
que caben
ms o menos
precisas del con-
tenido de
las
costumbres y legislaciones que historiemos.
Ms
aun } caben asimismo prrafos sobre

las ideas,
la tcnica,
el estado social, la cultura,
la ciencia
en cada poca y lugar. Hasta

los
pueden bien intercalarse breves semblanzas de

legisladores y jurisconsultos.
ms sealados
Quitar ello a la obra la desnuda
concisin que se acostumbra en las del gnero, hacindola parecer
a primeva vista quiz redundante en digresiones ms o menos

oportunas. El defecto no ser
muy
grave
si
tales
pasajes armo-
nizan en su arquitectura general, sirven para su mejor entendi-
miento y la hacen menos trillada y cansadora.
Habr, adems,
la escasa
que colmar lagunas posibles y aun

cin histrica de la
tudiantes.
fatales
en
prepara-
mayor parte de
los lectores, estudiosos es-
Fruto esta obra de largos aos de enseanza en las
universidades de Buenos Aires y
La
Plata, bien sabe el autor a
qu atenerse
al respecto.
el
Por otra parte,
autor no es
muy
entusiasta partidario de
una
rigurosa sobriedad tcnica, ni en los manuales de consulta, ni en

los textos
ad usum scholarum. Sobre todo para lectores meridiopoco
nales y latinos, vivaces e imaginativos de suyo, resultan
atrayentes
eficaces los tratados
que se limitan a una escueta
y lacnica exposicin de hechos y principios. Las expansiones y

los
rio
explayamientos descriptivos o subjetivos tienen un necesaencanto y aumentan

el
provecho de
la lectura.
No
sienta siem-
pre mal a los libros de historia ese ordenado desorden en que

tanto abundan los autores de sangre espaola. Quererlos amoldar
XVIII
a las formas demasiado sistemticas de los modernos autores ale-
manes, por ejemplo, sera quitarles parte de su casticidad, y por

consiguiente de su fuerza.
cia
La
fuerza de las obras de la inteligen-
humana
finca ante todo en la originalidad,
la
originalidad
en
la sinceridad.
Seamos como somos, cultivando nuestro propio
carcter y no imitando el ajeno.
Un
pueblo es grande cuando
sabe hacer mritos de sus defectos.
IV
HISTORICISMO T EVOLUCIONISMO
principios del siglo xix la escuela filosfica, hija genuina del
filosofismo siglo xviii
y consecuente con
los principios del raciona-
lismo y la Revolucin francesa, menospreci los conocimientos histrico-jurdicos.

tre,
Los hizo de
lado,
como
si
fueran incmodo las-
desastrada remora. Los comentadores del Cdigo Napoleni-
co,
con su sistema de interpretacin dogmtica, considerando un

el texto legal, identificaban la ley
dogma
y reducan todo
el
derecho
a la ley, e interpretaban
por
la ley
misma. La reaccin de
de
la historia
la escuela histrica inicia las disciplinas
del dere-
cho, incluyendo en l la costumbre, el enfant gt de esa escuela.
Tales disciplinas histricas se especializaron en
el
derecho romano.
Estudindolo en su aplicacin actual, Savigny da la pauta a sus

discpulos. Ese sistema de interpretacin era suficiente, a principios del siglo XIX, en los pases
donde no existan cdigos mo-
dernos, donde todava se aplicaba el derecho romano. Pero, des-
pus de que aquellos cdigos existieran y de que ste no se aplicara, haba forzosamente que ampliar el concepto de la historia del
INTRODUCCIN GENERAL
derecho.
XIX
So pena de descuidar
los captulos
ms
interesantes de
la jurisprudencia vigente,
ha de hacerse tambin interna y exter!
namente
la historia del
derecho moderno
Los estudios del antiguo derecho romano llevados a cabo gloriosamente por Savigny, Ihering,
Mommsen,
as
como
los
del
antiguo derecho de otros pueblos tratados por Sumner Maine,
son tpicos de
la escuela histrica.
Se caracterizan por su mtodo

5
de investigacin esencialmente filolgico

tuciones segn los
jurdicos,
si
reconstruyen las insti-
monumentos de
la respectiva lengua,
y no slo
que tambin
literarios.
Claro que esos estudios lo
son, principalmente, de historia interna del derecho.
Al procedimiento
filolgico
de hacer historia del derecho anti-
guo propio de
tros tiempos
lgico.
la escuela histrica,
ha venido a sumarse en nuessociola
un nuevo procedimiento, que podra llamarse

refiero
Me
a los estudios de
la evolucin
ms que de
historia del derecho. El concepto de esta

nista,
nueva escuela evoluciode

la
que arranca de
la doctrina biolgica
descendencia, ma-
gistralmente fundada por Darvrin, ha sido tambin aplicado las

ciencias sociales por Herbert Spencer,
literatura. Se consideran
dando origen a una copiosa
universalmente las instituciones jurdicas,
trtase de explicar su origen prehistrico con la observacin de
los actuales pueblos salvajes.
Podran citarse como obras tpicas

^
;
del gnero los Principies of Sociology, por Spencer

evoluzione del diritto
civile,
^.
La
genesi
por D'Aguanno
L'volution juri-
dique, por Letourneau
1.
Oxford, 1897.
2.
3.
Turn 1890.
Pars, 1891.
XX
HISTORIA DISL DERECHO ARGENTINO

esta escuela sociolgica, que estuvieron
Los estudios de
boga a
muy
en
fines del siglo xix,
han prestado
sin
duda singulares
la
ser-
vicios a la
moderna ciencia positiva. Aaden

la
el
observacin antroas
la teora
polgica y econmica a
acerca de la naturaleza y
la escuela histrica
historia,
completando
origen del derecho. Recordemos que

este prola
no haba resuelto verdaderamente

el
blema
^.
Enseaba empricamente que
derecho provena de
costumbre. Pero
la costumbre, a su vez,
de dnde provena
?..
Ah, las respuestas de los historicistas eran vagas y obscuras,
porque desconocan
la
informacin biolgica y econmica. Su prefilo-
paracin resultaba preponderante y hasta exclusivamente

lgica.
En
nuestros das la incgnita est
ms
menos despejada,
gra-
cias a los trabajos cientficos de los evolucionistas.
Los datos
aportados por las ciencias naturales, y por

salvajes,
el
estudio de los actuales
han arrojado vivsima

el
luz
en los espritus. Mas no puede
ocultarse que
mtodo o procedimiento sociolgico deja mucho

el
que desear desde
punto de vista de
la precisin cientfica.
Los
:
libros de esos evolucionistas adolecen de su

el prejuicio
pecado de origen
de
la evolucin, ese
postulado fatal, ese lecho de Pro-
custo donde se tiende a todas las instituciones.
Aunque creamos
en
l,
parcenos imposible poder reconstituir la evolucin de cual-
quier fenmeno social, grado por grado, con la facilidad de Spencer o Letouriieau.
Las cosas son en
la
realidad
ms complejas.
1.
As
lo
reconoce
el
eminente historicista Otto Gierke, concediendo que

las cuestiones ltimas
* la escuela histrica
filosofa del
5.
no ha intentado resolver
.
de la
derecho
Gierke, Naturrecht und deutschcs Recht,
1883, pg.
Lo recuerda y
cita R.
Stammler, Ueber
die
Methode der Geschichtliche

Halle, 1889, pg. 11.
Bechtstheorie, en la Festgbe su
Bernard Windscheids,
INTRODUCCIN GENERAL
XXI
La primordial deficiencia
del evolucionismo, tal cual se le consi-
dera generalmente hasta ahora, consiste en su concepcin uniforme
de
la historia.
Supnese que todos
los pueblos
han evolucionado
por fuerza de idntica manera, siendo iguales sus instituciones y
costumbres en
los
mismos estadios de su evolucin. No nos pare-
ce aceptable tal postulado. Lejos de notar uniformidad en la evolucin de los pueblos, hallamos slo analoga.
La analoga
ser
tanto
mayor cuanto ms rudimentaria sea
la cultura.
Conforme
sta avanza y se complica,

ta llegar al siglo xix,
les
va perdindose aqulla ms y ms, haslas
donde
modernas relaciones internacionalas instituciones

el
propenden uniformar de nuevo
de
la civili-
zacin universal. Podra compararse

los pueblos
desarrollo de la cultura de
vrtice
con un abanico.
A partir de su
y eje comn,
el
salvajismo primitivo, las varillas se van abriendo y distanciando

los
tiempos contemporneos estaran representados por
el
pas
del abanico, la tela en donde se
unen otra vez todas

historicista
las varillas.
No
obstante esta tendencia
ms
que exageradamente
I,
evolucionista, cmplenos reconocer que, sobre todo en el libro
llegamos ciertas conclusiones que concuerdan con las lneas

generales del materialismo histrico, o
trico. Coinciden
ms bien economismo
his-
con
las observaciones
de Morgan, y aun con los

la historia.
fundamentos de
el
la teora
de Marx sobre
la tcnica,
Veremos cmo
instrumento de produccin,
determina, al menos in-
fluye poderosamente en las instituciones del derecho privado y
pblico, en la organizacin de la propiedad, la familia y el gobier-
no.
Veremos que entre
los
pueblos indgenas de Amrica se hallan
rastros de matriarcado semejantes los que encontrara

tre los Iroqueses,
Morgan en-
y aun
los
que seal Bachoffen en
las antiguas
civilizaciones del Viejo

E8T. FAC.
Mundo.
J,
DE DEB.
T.
I.
XXU
Tambin
el
mtodo de
la sociologa evolucionista tiene prcti-
camente otro defecto

las relaciones
capital.
Se aceptan con demasiada facilidad

los exploradores
y memoriales de
viajeros.
Muy
pocos de ellos hablan con conciencia y conocimiento detenido.

Salvo
casos excepcionales,
como
el
de Morgan,
generalmente
afirman bajo la autoridad de su palabra cosas que no han visto

sino a medias y son incapaces de interpretar a enteras.
los socilogos al
su vez,
modo de Letourneau
generalizan con pasmosa^
facilidad
y donosura. As como los filsofos de fines del siglo xviii

la idea
abusaban de
de un salvaje bueno y puro que no existi

socilogos
del
ms que en
siglo
sus imaginaciones romnticas, los
XIX
se
propasan con
la
presentacin de otros salvajes apa-
rentemente ms naturales, pero cuyos avalorios resultan made in
Qermany, y cuyas teces negras cobrizas destien

la fra
si
se les aplica
ducha de una
crtica rigurosa.
Siendo discutibles en buena parte los datos de que tan gustosa-
mente
el
se sirven esos socilogos, resulta de
mucho mayor prudencia
procedimiento filolgico seguido por Fustel de Coulanges y

que, en materia de re-
Sumner Maine en sus monografas... Es
construcciones histricas y prehistricas originales y revolucionarias,
hoy por hoy
casi
no cabe cientficamente ms que
la con-
feccin de monografas.
Los estudios sociolgicos de Morgan
so-
bresalen en tal sentido, pues que costaron su autor una estada de

tantos aos entre los indios Iroqueses.
Pueden en
cierta
manera contraponerse
los
dos conceptos de
historia de derecho y de evolucin del derecho. Resumiendo, tene-
mos que en
el
historicismo no se parte de ningn preconcepto

s.
transcendental, y en el evolucionismo
El mtodo del primero
es esencialmente filolgico, el del segundo sociolgico.
Las
dife-
INTRODUCCIN GENERAL
XXIII
rencias de mtodo y de doctrina inicial, que a primera vista pare-
cen de escasa importancia, se ahondan cuando se comparan las

elucubraciones de una y otra tendencia o escuela.
Reconocida esta contraposicin
cientfica del historicismo
el
evolucionismo, oportuno es preguntarse cul de ambos es superior para la investigacin positiva del
fenmeno jurdico. Creo
que
la
pregunta no podra resolverse categricamente en uno

;
otro sentido
se trata.
habra que distinguir la investigacin jurdica de

al origen prehistrico del
;
que
En punto
derecho no cabe
al soel
duda. El historicismo no puede resolverlo

ciologismo y evolucionismo.
hay que acudir
Mas
si lo
que se estudia no es ya
origen prehistrico del derecho, sino su existencia histrica, entonces
me
parece gollera hablar de negritos, bosquimanos y neo-
zelandeses.
Es ah donde
el
mtodo
filolgico
de Fustel de Coude Spencer y
langes y de
Sumner Maine supera
al sociolgico
Morgan.
Especializndonos ahora con
el
derecho argentino, dirase que
slo por impremeditada novelera
y esnobismo
cientfico
puede
hablarse de su evolucin y no de su historia. El derecho argentino,
aunque
se incluyan los antecedentes coloniales,
ms que
evolucin tiene simplemente historia. Es de ayer. Se ha desarrollado primero por imposicin de las instituciones espaolas, des-
pus por imitacin de
las
europeas y norteamericanas.
si
Dnde
est, pues, su evolucin
propiamente dicha,
por
tal entendira-
mos un
desarrollo intrnseco
extrnseco,
un crecimiento espon-
tneo y gradual de adentro hacia afuera?
No negamos
transcendental
el
cierta;
mente
el
evolucionismo como idea

el
filosfica
slo
negamos que
mtodo sociolgico de esa escuela sea
ms con-
veniente cuando nuestro estudio se especialice en el derecho argn-
XXIV
tino.
Aqu cuadra mejor
la historia,
que su vez tampoco han de
negar los evolucionistas.

Podrase objetar que todo eso, profesndose respecto del fondo
una opinin
eclctica,
no
es
ms que una cuestin de forma. Pero

una cuestin de mtodo.
(sie), si se
sera de responderse que es antes
Un
tratado de evolucin del derecho argentino
ajustara
estrictamente a ttulo tan peregrino

lizara la realidad del
si
no pretencioso, desnaturaal factor
fenmeno, quitando importancia

al propio, es decir,
extrao y dndosela excesiva

e inventiva nacional.
ciales,
la
produccin
En
ciencias,
y sobre todo en ciencias so-
donde
la precisin
de la nomenclatura tiene tanta impor-
tancia, conviene llamar a cada cosa por su
nombre, y
la historia
no
es siempre evolucin.
el
El bien entendido historicismo no excluye ciertamente

lucionismo
;
evo-
pero
una exageracin de su concepto fundamental

le
y de su mtodo predilecto. Le deja su lugar y
reconoce su im-
portancia en cuanto se refiere a una filosofa nueva y general del

derecho. Slo
rica, y
le
discute el
campo
del derecho de la poca hist-
especialmente de los modernos tiempos. Pues que pertenece

el
a estos ltimos
derecho argentino, estudese ms bien con un
criterio cientfico imparcial
y con un mtodo de documentacin

rematadamente evolucionista
histrica,
apartando
el
prejuicio
y su
mtodo fluctuante y emprico.
ANTECEDENTES BIBLIOGRFICOS ARGENTINOS
Poco
tino.
se
ha cultivado hasta ahora

se
la historia del
derecho argen-
No
ha publicado obra alguna que pueda considerar un
INTRODUCCIN GENERAL
tratado o
XXV
manual completo de su parte externa. Slo muy sucinel tratado
tamente se presentan los principales datos en

duccin general al
estudio
del derecho
la
de Intro-
del
profesor Juan Jos
Montes de Oca
al profesor
*,
en los apuntes de
misma asignatura tomados
Manuel Augusto Montes de Oca por Adolfo Casabal

*,
y Francisco Sugasti
y en
la
Introduccin al estudio de las cien-
cias sociales argentinas del profesor
Juan Agustn Garca
^.
Re-
sean ellos los antecedentes coloniales del derecho espaol y del

argentino en la poca contempornea.
Tratado de derecho colonial podra considerarse

tica
la clsica Poli-
indiana por don Juan de Solrzano y Perey ra

la literatura argentina,
^.
Hcele pendant,
en
La
ciudad indiana por Juan Agustn
Garca
Aunque
esta obra es
ms bien
sociolgica, trae valio-
ssimos elementos para la reconstruccin de lo que fu prctica-
mente en
la
poca colonial
Constituye un
el
derecho privado, y en parte tambin
el pblico.
feliz
ensayo de aplicacin de
los
mo-
dernos conceptos y mtodos de historia interna, documentada
cientfica.
Del derecho argentino propiamente dicho, se han estudiado con

preferencia y relativo detenimiento los antecedentes histricos de
la Constitucin Nacional. lo fu
La mayor
parte de las veces,
si
no todas,
adjetivamente a
modo de
el
introduccin para su interpreta-
cin y comentario,
como en
tratado de derecho constitucional
1.
2.
Buenos Aires, 1884 Buenos Aires, 1895 Buenos Aires, 1899.

Madrid, 1776.
3.
4.
5.
Buenos Aires, 1900.
XXVI

^.
del profesor Aristbulo del Valle
En muy
raros casos,
como
en
los estadios sobre los orgenes
de nuestro federalismo del doc^,
tor Francisco
Ramos Meja
del autor de la presente obra
lo
fu substantivamente, antes bien para explicar la esencia de nuestras instituciones polticas

la Constitucin vigente.
que para
la interpretacin del texto
de
En punto
al
derecho privado, no existe obra alguna que se
ocupe detenidamente de su desarrollo e historia. Nuestros juristas

clsicos se
ellos, lo
han ceido
la interpretacin
del texto legal.
Todos
declaren o lo desconozcan, pertenecen a su siglo, el xix,
vale decir, a la escuela filosfica.
esta escuela pertenecieron tam-
bin los legisladores. Es por consiguiente lgico que hayan me-
nospreciado
el
antecedente nacional
la historia patria.
conciben la ley por la ley

se
misma y no por
Cuando
buscan sus fuentes,
ms que a nuestras costumbres y
tradiciones, se recurre a los

la francesa, nuestra
modelos extranjeros. Hija legtima de
Revolu-
cin viene a ser nieta del filosofismo del siglo xvin.
Es a primera
nalistas
vista curioso que, mientras nuestros constituciolos antecedentes patrios

las instituciones del de-
han prestado singular atencin a

la naturaleza
para explicar
y alcance de
recho pblico, no estudiaran igualmente esos antecedentes nuestros civilistas para el mejor conocimiento de las instituciones del
derecho privado.
Ser acaso que
el
?
elemento nacional ha tenido
menos
fuerza en ste que en aqul
No habr inudo
tanto, por
1.
Nociones de derecho constitucional

),
Notas tomadas por M. Castro y A.
Calandrelli
2.
Buenos Aires, 1897.

Buenos Aires, 1889.
M federalismo argentino,
3. C.
O. BNGE, El federalismo argentino, Buenos Aires, 1897.
OTKODCCIN GENERAL
XXVII
ejemplo, la organizacin de la familia colonial en la legislacin

argentina,
como
la preexistencia
de los catorce cabildos coloniales

?.
.
en
la
adopcin del sistema federal de gobierno
La
niales
cuestin no es difcil de resolver. Los antecedentes colo-
han sido
eficaces para caracterizar,
no slo nuestro derecho
pblico, sino tambin el privado.
Por qu entonces no estu-
diaron esos antecedentes los civilistas, como los constitucionalistas?...
Dbese
ello
a dos principales razones.
La primera
estriba en que, sin duda, el elemento nacional, los
usos y costumbres del pueblo, no han intervenido tan ruidosa y visiblemente en

las
la
formacin del derecho privado. La adopcin de
leyes civiles
;
no cost revoluciones sangrientas y aos de

ensayos histricos, como en
anarqua
no
se hicieron mltiples
materia poltica y constitucional. Los cdigos se dictaron y reconocieron sin mayores luchas y discrepancias taron mejor a nuestras ideas y costumbres.
;
de hecho se adap-
Lo propio y
ellos.
local
ha
entrado como vergonzante y subrepticiamente en
Por eso
sus comentaristas han podido hacer caso omiso de ese elemento,
como
si
todo procediese de la razn del legislador o del modelo
extranjero.
Ah ha llegado a triunfar ms fcilmente, siquiera en
apariencia, el principio de la escuela filosfica.
A primera
vista
no resulta tan absurdo que
se interprete el Cdigo Civil por el
Cdigo mismo, haciendo abstraccin de sus antecedentes histricos,
como
fuera el estudio de la Constitucin de 1860 sin referirse a la

el
de 1853, y
de sta sin conocer las luchas orgnicas entre

el federalismo.
el
unitarismo y
Lgico complemento de
la
primera, la segunda razn para esa
displicencia respecto del factor nacional, demostrada en las obras
de
los tratadistas
de derecho privado argentino, consiste en que,
XXVIII
entre nosotros, la historia interna general, la de las ideas, usos
costumbres, no se
poltica, la
ha hecho todava, como

gobiernos y las guerras.
la historia
externa y
de
los
Han
tratado de esto
ltimo casi exclusivamente nuestros dos grandes histoi-iadores,
Vicente Fidel Lpez y Bartolom Mitre, y, a su norma y seguimiento, los dems. Se descuida
el
hecho ordinario y privado, para
exponer nicamente
el
hecho extraordinario y pblico. La citada
Ciudad indiana es en
tal sentido
una honrosa excepcin, y seala
a los futuros historiadores un rumbo nuevo, un pas inexplorado.
No
slo por el
mtodo y procedimiento, tambin por
la poca,
puesto que trata los tiempos del coloniaje. Nuestros historiadores

86
han ocupado ms bien
del perodo de la Independencia
y Orga-
nizacin,
como
si la
vida de este pueblo comenzara el ao de 1810.
Y, precisamente,
al
menos en materia de usos y costumbres,

donde ms hondo
es
en tiempos anteriores
do.
arraiga el derecho privala carencia
Se comprende as que, tambin por
de fuentes de
consulta,
cional.
nuestros civilistas dejaran en blanco el elemento na-
En
conclusin,
hubo mayor necesidad de

el
referirse a los anteceel
dentes nacionales en
derecho pblico que en
privado, y, por
otra parte, los historiadores argentinos proporcionaron mejores datos para el estudio de aqul que para el de ste, pues
han tratado,
de preferencia a la historia interna y la colonial, la externa y de la

organizacin poltica. Tales son las dos razones por las cuales
nuestros juristas tanto descuidan el elemento local y patrio para
explicar nuestras instituciones de derecho privado.
INTRODUCCIN GKNERAL
TI
OBJETO DE ESTE TRATADO
De
los anteriores pargrafos se infiere la intencin del autor.
Desea llenar un claro sensible de nuestra literatura jurdica e

historiogrfica.
La
presente obra tiene por objeto hacer la historia
extema
e interna del derecho argentino, pblico
y privado. Lgico
68 que, dadas las dificultades para llevar a cabo tan presa, la obra
ciencias.
magna emdefi-
ha de ser
sinttica
y ofrecer muchas y graves
No
es posible construir as
no ms un tratado general
en materia tan lata y varia, sobre
la cual
no
se
han publicado
al
mayormente contribuciones monogrficas, a punto de que,

nos en
se
la parte argentina
me-
propiamente dicha, puede considerar-
un campo
casi virgen.
Lo inexplorado
del
campo de
la historia djel
derecho argentino
disculpa las necesarias deficiencias de
un primer ensayo, por una
parte, y, por otra, justifica la relativa abundancia de vistas
ms
o menos nuevas y personales del autor.
Vaya
lo
uno por
lo otro.
El principal peligro estriba en arribar a generalizaciones
fciles
y prematuras. En
corrijan
tal caso es
de esperarse que
defectos.
los futuros estudios
y subsanen esos tentadores

nos oculta seguramente
la
No
se
audacia de nuestra empresa.
Faltando indispensables elementos, tendremos por necesidad que

llenar
muchos
claros con materiales de discutible solidez. Se nos
ha de disculpar ese remplissage
inevitable, recordando la urgente
necesidad en la publicacin de esta obra, siquiera para sus fines

didcticos.
Claro es que, por su naturaleza, no puede toda ella ser pro-
XXX
ducto de personales investigaciones del autor.
En buena
parte
limitmonos a
la materia.
reflejar el estado general
de los conocimientos sobre

el libro relativo al
Pasa
ello
especialmente en
derecho
espaol, tratado
slo
de una manera
parcial,
como antecedente
y factor del derecho indiano.
otros trabajos tendrn que re-
currir quienes quieran conocerlo de
manera ms general, en
mismo,
tal
cual se desarroll en la pennsula hasta los presen-
tes tiempos.
A
el
pesar de la fatigante labor de este tratado,
ms que obra
defi-
nitiva, bien
prevemos que ha de
serlo provisoria.
No ha
llegado
momento para que suceda de

si
otra guisa. Llenaramos nuestras
aspiraciones
aportsemos provechosos datos y materiales a quie-
nes nos sigan, adelanten y terminen la empresa de construir cientficamente la historia del derecho patrio.
tarles su tarea,
Por
eso,
para
facili-
nos esmeramos en puntualizar la bibliografa y

estudio.
dems fuentes de investigacin y
VII
MlTODO DE ESTE TRATADO
En
virtud del moderno
concepto positivo del derecho, hemos

el
de seguir un mtodo que se dira documental,

rico
mtodo
hist-
por excelencia, llamado causal inverso porque infiere las
causas por los efectos

critos o impresos,
^ Los
el
efectos son los documentos,
manus-
que
autor ha tenido en vista para deducir e
1.
Pars, 1896,
Start Mill, Systme de logique tomo II, pgs. 508-527.
dductive et inductive, trad. franc,
INTRODUCCIN GENERAL
inducir las causas.
XXXI
stas constituyen los fenmenos histricos
objeto de las investigaciones del autor.
Considerando
el
derecho una fase de la vida de los hombres

los elementos
los pueblos,
hemos debido echar mano de todos
que esa vida nos revelen.
Los documentos de cada poca estn
constituidos no slo por los que se guardan en los archivos, los
propiamente tales
tambin
el
folklorismo y la literatura de la
poca tienen su valor documental. Lo tienen igualmente las cos-
tumbres y preocupaciones del presente, en cuanto pueden reputarse productos

la poltica,
y supervivencias del pasado. La vida privada y
o sea la historia interna y la externa, en general, nos

el
suministran ideas capitales para desentraar
verdadero sentido
as decirse
de las leyes y de la costumbre jurdica.
Puede
que
nada hay de despreciable, como dato, para

jurdicos.
los estudios histrico-
La
dificultad principal radica
en saber dar a cada dato
su relativo valor y su interpretacin cientfica, y luego en sintetizar
de manera clara y sistemtica
las
conclusiones pertinentes.
Como
dijo el fundador de la escuela histrica, el derecho

s.
no
existe de por
Es ms bien
la
vida
misma
del hombre, mirada
desde un punto de vista especial

del derecho argentino haremos
^.
Para hacer, pues, la historia

historia argentina.
una verdadera
Pero no
lticos,
la historia
si
vulgar y corriente de los acontecimientos po-
como
solamente ellos fueran dignos de recordacin y

los
estudio.
Ms bien
consideraremos siempre en relacin a las
instituciones jurdicas, cuya existencia
y transformaciones consesos
tituyen lo
ms durable y concreto de
los
pasajeros
aconteci-
mientos.
elementos de
la
vida pblica habrn de agre-
1.
Savignt,
op. cit., pg. 18.
XXXII
garse los elementos de la vida privada, y as, reuniendo lo ex-
terno y lo interno de la vida nacional, podremos llegar al completo conocimiento del pasado de su derecho, para comprender su
presente.
Es
posible,
exclama Savigny, concebir

otro
el
presente de
un organismo cualquiera de
pasado, esto
es, sin
modo que en
*
relacin con su
un mtodo gentico
Este mtodo gentico, este mtodo causal inverso no implica,

forzosamente,
una exposicin cronolgica. Preferimos exponer
sincrnicamente, segn pocas y tambin segn materias. Es ello
de rigurosa lgica, tratndose de asuntos,

dicas,
las instituciones jur-
que
se desenvuelven,
ms que a
la
la
manera rpida y como
macroscpica de los hechos polticos, a

microscpica de las ideas.
manera lenta y como
De
todo lo cual se infieren, aparte de la causalidad inversa de
cualquier mtt>do histrico, los dos caracteres tpicos de nuestro
mtodo
en
la investigacin es integral,
en
la
exposicin es sineficientes
crnico. Integral, por cuanto
no desdea hechos
de la
vida argentina, por annimos, pueriles o literarios que a primera

vista
parezcan.
Sincrnico, porque
extrae la filosofa de esos
hechos, sin sujetarse a una relacin cronolgica.
De acuerdo con
amalgamar
tambin
las
ideas
antes expuestas, esforzmonos en
la historia
externa y la interna,
el
y en cierto modo
la del
derecho pblico y
el
privado, porque, en realidad,
para cada pueblo y poca,
derecho es todo uno. Nadie puede
ignorar, desde qae Augusto
Comte formulara su
los
clebre ley de la
sociales,
esttica social, o sea de la solidaridad de
fenmenos
1.
Savigny,
op. cit. (Apndice,
Stimmen fr und
toider
neue Gesetzbcher,
contestacin Feuerbach), pg. 106.
INTRODUCCIN GKNEKAL,
la ntima interconexin de los usos y
poltica,
las ideas
XXXIII
las leyes, la familia
la
y
^.
las instituciones, la teora
la prctica, la
vida y la literatura
Por esto un estudio de historia del derecho

los
que
se encastillara
en
nombres propios de
los legisladores, las
fechas de la promulgacin de las leyes y su texto

sera unilateral e incompleto.
y contenido,
Puesto que todos los elementos y

la
formas de
la
vida y
el
ambiente cooperan en
formacin y reno-
vacin de la estructura jurdica de un pueblo, al estudiar esta estructura no cabe prescindir de ninguna de aquellas formas y ele-
mentos.
No,
la historia del
derecho no es la historia de la ley
La
historia del derecho de

al
un pueblo
lo
es simplemente la historia
de ese pueblo,
menos en
que tiene de ms dinmico y bello,
es decir, despojndola de los oropeles y faramallas que la disfra-
zan y puerilizan.
VIII
DIVISIN DE LA MATERIA
La y
historia del derecho argentino abarca distintos elementos
pocas. Teniendo en cuenta el origen

la
y naturaleza de esos
ele-
mentos y
concatenacin ms que la sucesin de las pocas, div-
dese esta obra, por necesario acuerdo, en cuatro grandes partes
libros
El libro
I,
titulado
El derecho indgena, comprende, por
lo
que
signifique, el derecho de los pueblos indgenas
que habitaban esta
parte del continente americano.
Lo
analisa de preferencia en su
estado precolonial, , mejor dicho, en el de los tiempos del desCoMTE, La
1.
Sociologie,
resumida por E. Eigolade, Pars, 1897, pgs. 93-
109.
XXXIV
cubrimiento y
HISTORIA DKL DERECHO ARGENTINO

la conquista,
descartando las modificaciones que
luego sufriera al contacto de los espaoles.
Bajo
el
rubro de
Jl
derecho espaol trata el libro II del de-
recho metropolitano, en su parte substantiva, no colonial, hasta

la
poca de nuestra Independencia. Es un compendio que presen-
ta las lneas generales de la historia del derecho de Espaa, sobre
todo de Castilla, encarndolo principalmente desde
el
punto de
vista de la influencia que ejerci sobre el derecho indiano.
De
este
Derecho indiano se ocupa
el
libro
III.
Estudia el
derecho colonial espaol en general, y, en especial, la parte que
tuvo mayor prctica y consistencia en

la Plata.
las provincias del
Eo de
No
solamente
lo
considera en relacin a los espaoles

los
criollos, sino
tambin en cuanto tuvo aplicacin sobre
pue-
blos indgenas, modificando a veces sus instituciones
y costumbres.
La materia
del libro
IV y ltimo
es -EZ derecho argentino prose
piamente dicho, o sea
el
que surge y
desenvuelve desde la Kesus fases, teniendo
volucin hasta el presente.
Lo expone en todas
en cuenta
turo.
tiles,
el
pasado y
el presente, y aun, en lo que cabe, el fu-
Deseamos, en
efecto,
que esta obra rena ideas y materiales
no slo para
los estudios tericos de historia del derecho,
sino tambin para las reformas
y transformaciones prcticas que
en adelante ha de sufrir
al
derecho patrio.
Tan sealado provecho
debe siempre esperarse de los estudios histricos, que, de otra
manera, no pasaran de ser una especulacin

los pacientes esfuerzos
ftil, sin
compensar
que cuestan
al ingenio
humano.
Cada uno de
los libros
que esta obra comprende va precedido
de una introduccin o captulo de prolegmenos.
No hemos
po-
dido suprimirlos, so pena de dejar en duda muchos puntos de la

respectiva exposicin. Constityenlos nociones que conviene espe-
INTRODUCCIN GENERAL
cificar
XXXV
los ac-
de modo previo, tanto para
la
mejor comprensin de
tuales lectores y estudiantes, cuanto para la
comodidad de
los inves-
tigadores que
ms tarde
cultiven esta
rama de
la ciencia social.
Naturalmente,
el inters
de cada tino de esos cuatro libros
resulta bien diverso. El derecho indgena lo tiene
ms bien
uni-
versalmente cientfico que desde

instituciones nacionales.
el
punto de vista de nuestras
El derecho espaol no colonial, dado

las Indias occidentales,
que fu establecido para Espaa y no para

es de
menor importancia en
stas
que en aqulla.
l,
No
as el delas lejanas
recho indiano, entendiendo que comprende

leyes
no slo
espaola,
sino
tambin y en extenso
las prcticas
el
ame-
ricanas.
Ah
se prepara, lenta
se
y como ocultamente,
terreno
donde luego
implantan
las instituciones cosmopolitas del de-
recho argentino, nuestro derecho moderno, cuyos antecedentes e

historia local constituyen el objeto de este tratado.
Presentadas as las cuatro partes que lo componen, salta la

vista que, para tal objeto, la primera es de escasa importancia,
la
segunda de mayor que
la
primera, la tercera que la segunda,
y que
la tercera la cuarta
y ltima. Por esta progresin asceny desenvolvimiento

las
dente, debe ir tambin ascendiendo el estudio
que a cada parte corresponde. Breves y sintticas sern
dos
primeras partes, relativas al derecho indgena y al espaol no

colonial,
y ms detalladas
el
las
dos ltimas, que tratan del derecho
indiano y
argentino propiamente dicho. Tal desigualdad tiene
por causa
la
mayor copia de datos y
el
mayor
en
al
inters de lo
la
que
se nos presenta
como ms genuino y
eficiente
formacin del
derecho argentino contemporneo.

el
Al
fin
cabo estudiamos
pasado,
ms que por
el
pasado mismo, para mejor saber del
presente.
LIBEO
EL DEKEOHO IKDIGEfA
Cabeza por cabeza o tanto por tanto.

(Proverbio araucano del talln.)
EST. PAC.
DE DER.
T.
I.
INTRODUCCIN
FUENTES DE INFORMACIN Y CUESTIONES DE NOMENCLATUBA
$ 1.
Relativo inters del estudio de los antecedentes indgenas.

Insuficiencia
$ 2.
de datos en las crnicas. $ 3. Insuficiencia y falacia de datos en los documentos. $ 4. Principales fuentes de informacin del presente libro. $ 5. Anti piedad y
falacia
origen del hombre americano.
$ 6.
Clasificacin
etnogeogrfica
de los pueblos indgenas. $ 7. La influencia incaica y aymar. 8. Estado cultural de los pueblos indgenas. $ 9. Matriarcado $ $ 10. Derecho privado y derecho pblico. y patriarcado.
RELATIVO INTERS DEL ESTUDIO DE LOS ANTECEDENTES INDGENAS
Poco O nada tomaron de

las instituciones coloniales
la barbarie
y salvajismo indgenas
luego independientes. Nuestra cul-
tura americana proviene directamente de las civilizaciones euro-
peas
Espaa, Roma, Grecia
De
ah que no tenga el estudio
de los antecedentes precolombianos un inters fundamental para

el
conocimiento de la historia del derecho argentino;

Si
no un inters fundamental, puede considerarse que
lo tiene
relativo
y secundario, por
la fusin
de razas de donde se produjo
el criollo.
Faltos de hembras, que no traan regularmente de la
metrpoli, los espaoles se amancebaron con indias. Est en la
naturaleza que el producto del cruzamiento heredase algunos ras-
gos y caracteres de
tnica se
coloniaje.
la estirpe
americana, y ms cuanto que la mezcla

la
mantuvo durante toda
poca y en toda extensin del
Aunque no
directa y abiertamente, bien pudieron ejer-
cer los rasgos y modalidades del
alma indgena
en
cierta influencia,
como
subrepticia
y vergonzante,
las instituciones
indianas
y argentinas. Ms que por imitacin, por atavismo.

cuencia, as
En
conse-
como
fuera absurdo atribuir al factor indgena una
importancia capital, absurdo fuera negarle en absoluto toda importancia.
Por otra parte, para
el
conocimiento universal de
la
evolucin
de las costumbres e instituciones en los pueblos salvajes y brbaros, algunos datos ha de aportar a la sociologa contempornea
el estudio
de los pueblos indgenas de estas regiones del conti-
nente americano en la poca de la conquista espaola. Convendra
someter esos datos al mismo anlisis, ms o menos estricto, a
que
se
someten tantos otros, presentes o pasados. Tal vez pueda
llegarse a ciertas conclusiones que

tfico.
no carezcan de algn valor cien-
Claro es que, en este libro
I,
slo nos corresponde el estudio
del derecho indgena precolonial, vale decir, tal cual fu hallado
la llegada
de los conquistadores. Ese derecho debi por fuerza
transformarse ms tarde, al belicoso o pacfico contacto con la civilizacin occidental.
En
los pueblos
sometidos
la
dominacin pro-
dujo instituciones de un carcter que se dira mixto, hispanoindgena.
Su estudio atae ya
III.
al
derecho colonial o indiano,
asunto del libro
En
el
presente, la principal dificultad estriba
en representarnos
las instituciones indgenas
aun vrgenes de toda
influencia extraa. Para ello

los
hay que recurrir preferentemente a

crnicas.
ms antiguos documentos y
EL DERECHO INDGEKA
IN8FICIEKCIA
Y FALACIA DE DATOS EN LAS CRNICAS

las Indias Occidentales
Los espaoles que vinieron a

espritus
no eran
mayormente observadores y
los pases
precisos. Faltles general-
mente tiempo y
aficin para legar a la posteridad descripciones
y crnicas escrupulosas de
y pueblos descubiertos y
las noticias
conquistados. Eran, adems, excesivamente crdulos y dados a

fantasas.
Consignaban en sus apuntaciones
que
les
fueran comunicadas, sin sentido crtico y sin verificar personal-
mente su veracidad. Aficionados a
lo
maravilloso y milagrero,
cuanto ms estupendas fueran esas noticias, con mejor prolijidad

las escriban,
para asombro y envidia de los habitantes del Viejo

del Nuevo,
Mundo.
El primer cronista
oficial
capitn Gonzalo Fer-
nndez de Oviedo, en vez de describir con realismo o datos

crebles a los
tierras, se
pueblos indgenas, la flora y la fauna de estas

el ro
complace en contar que en
Paran abundaban
los
nereidos u hombres marinos, pescados o generacin de animales
de la mar, que tienen semejanza a hombres humanos
*.
En
apoyo de tan peregrina asercin
cita testigos presenciales, autori-
dades cientficas irrecusables, hasta de algn obispo, as como la

inevitable opinin del naturalista Plinio. Magallanes dijo que vio
en
las costas patagnicas gigantes

^.
de trece y quince pies de estael territorio del
tura
Otros cronistas de la poca manifiestan haber tratado con
pigmeos, que vivan en cuevas en
Tucumn
'.
El arcediano Martn del Barco Centenera, verdad que en verso, en
1.
del
2.
Mar
P.
Oviedo, Historia general y natural de las Indias, Ocano, Madrid, 1851, tomo II, pg. 179.
Islas y Tierra firme
DE Angel,
tomo
I,
Coleccin de Obras y Documentos, 2aed.,
Buenos Aires,
1910, ndice geogrfico e histrico,

3.
tomo
I,
pg. xxviii.
Ibid.,
paga, xvii
y xlix.
HISTORIA DEL DKRECHO ARGENTINO

la sirena, del carbunclo,
psimas octavas reales, nos habla de
de
,
unas mariposas que se tornan en gusanos y despus en ratones
y de otras no menores rarezas de

del Ro de la Plata.
la
fauna y
la flora
de los pases
las di-
He
aqu, para muestra,
como describe
chas mariposas
Andando por
la
guerra y escuadrones
de m fueron mil cosas conocidas.

Tratar de una forma de ratones,
y de vista hablar y no de odas. Unas caas he visto y cautones tan gruesos como piernas muy crecidas catorce y quince tiene ms o menos cada caa, y de agua todos llenos.
El agua es
muy
sabrosa, clara
fra,
mas yendo un guâno

y
al
la
caa madurando,
engendra adentro y cra, gusano oradando afuera mariposa pareca. Con las alas comienza de ir volando, y por tiempo las pierde, y queda hecho de forma de ratn, hecho y derecho ^.
se
cauto
el
meos.
el
El padre Guevara dedica todo un captulo a los gigantes y pigDe los gigantes, torres formidables de carne, que en slo
nombre llevan
la exterior la
el
espanto y asombro de las gentes , vio una

el
muela grande como

en
puo, casi del todo petrificada, conforme
contextura a las muelas humanas, y slo diferente

^.
en
magnitud y corpulencia
Tambin fu
vista
una
canilla,
tan gruesa y larga que, segn a

la estatura del
las reglas
de la buena proporcin,
.
cuerpo correspondan ocho varas
Aunque
algu-
nos suponen que esos gigantazos eran anteriores
al diluvio (a todas
1.
Barco Centenkra, La Argentina

histrico,
La
Conquista del Bio de la Plata,
poema
2.
en la Coleccin
De
Angelis,
tomo
la
II,
pgs. 183
195.
Guevara, Historia del Paraguay, Bio de Coleccin De Angelis, tomo II, pg. 39.
Plata y Tucumn, en la
EL DERECHO INDGENA
luces se trata de especies animales fsiles),
el
excelente jesuta se
inclina a creer que ellos poblaran despus del diluvio el Carcaraal,
y que en sus inmediaciones y barrancas tuviesen

los
el
lugar
de su sepultura ^ Respecto de
pigmeos,
el
padre Guevara
no
en
los
ha
visto.
Pero ofrece
el
testimonio de quienes los hallaron
el territorio del
Chaco, donde vivan en cuevas, de las cuales,
para buscar
noche, pues
el
si
cuotidiano alimento, se desamparaban solamente de

salieran de da pudieran ser acometidos de los
-.
pjaros grandes
Tambin
hubo en
el
padre Lozano nos da noticia de
los gigantes
el
que
estas provincias.
Eran tan disformes que
mayor
caste-
llano no alcanzaba con la cabeza a su cintura, y todos sus
miem-
bros se conformaban con la grandeza desmedida de sus cuerpos,

de
que se ha hecho prueba con
los
huesos monstruosos que se han
descubierto. Tenan el cuello tendido, carecan de barbas
y anda-
ban vestidos de
a,
pieles de animales
su voracidad corresponda
su corpulencia, pues era tradicin recibida de las gentes de estos
pases,
que cada uno coma ms de cincuenta naturales
^.
Poco
<iespu8 agrega que esos ogros eran Caribes .
Segn
el cronista la Plata,
Antonia de Herrera, se fueron de
la provincia del
Ro de
donde eran numerosos, a poblar la costa de Santa Elena, en el

ur. All se hicieron la
ms cruda guerra con
sus abominaciones
porque, no habiendo llevado mujeres, se entregaron ellos mismos

al
pecado nefando, en castigo del cual envi
la Justicia
Divina
fuego del cielo, como all sobre Sodoma, y a todos los consumi,
sin dejar otro vestigio de ellos que algunos huesos o calaveras,
las cuales para
memoria perpetua de aquel merecidsimo
castigo
mn
tivos
Esto dla preexistencia dlos gigantes es un lugar code los cronistas. Entre otros, habla singularmente de ellos A. dk Zarate, Historia del descubrimiento y conquista del Per, en Historiadores primi1.
Ibid., pag. 39.
de Indias,
466.
Madrid, 1886, tomo
II
(Biblioteca
Rivadeneyra,
tomo
XXVI), pg.
2. 3.
Guevara,
Lozano,
op.
cit.,
pg. 40.
I,
op.
cit.,
tomo
pgs. 432-433.
se hallan tan frgiles que parecen
quemadas
^.
As explica
el
cronista la extincin de aquella estirpe de gigantes, y no slo en

el sur, sino
tambin probablemente en
la provincia del
Ro de
la Plata,
porque muchos de los cadveres que se encuentran en
las
barrancas del ro Carcaraal, se ven con la
misma
*.
fragilidad,
es lo
mismo
tocarlos que resolverse en polvo
Dicho padre Lozano, cuyas obras han merecido siempre
fe, sir-
viendo de fuente documental a los historiadores, cuenta las cosas
ms estupendas. Dice que

^.
el
yacar o caimn es monstruoso
porque tiene cuatro ojos
Nos habla de vboras preadas como mamferos, en cuyo vientre se han encontrado hasta cincuenta
*.
vivoreznos
Unas vboras conciben por

las gallinas
^.
la boca,
agrega
otras
empollan sus huevos como
De alguna
especie de
culebra asegura que resucita a
modo de
y,
fnix,
aunque en forma
calor natural
se enrosca
ms extraa y
notable. Suele quedar tan ocupada del animal
que matara, que no puede menearse,

es suficiente para digerir
como su
no
en
una tan gran cantidad^ o

el
algn rbol, o se est parada en un lugar, con

hasta que, pudrindose
el
vientre al sol,
animal que no poda digerir, pudre tam-
bin el vientre de la culebra y cra gusanos. Acuden a ella los

pajarillos,
que tienen pasto para muchos

los huesos,
das,
la
van descar-
nando hasta dejarla en

68 animal imperfecto,
y negada en apariencia del
principio de sentir, que parece
un verdadero esqueleto. Mas como

divisible, le
cuya alma es
quedan en parte
de aquel espinazo
las reliquias
de los espritus vitales ocultos, con

. . **
los cuales vuelve de la materia corrupta a renacer o resucitar.
De
otras culebras enormsimas dice el padre
Lozano que
se tra-
1. Ibid.,
2. Ibid.,
tomo
tomo tomo tomo
I, I,
pg. 433.
pg. 433.
pg. 311.
pg. 308.
3. Ibid.,
4. Ibid.,
I,
I,
5. Ibid.,
6.
tomo
tomo
I,
I,
pg. 310.
pg. 312.
Ibid.,
EL DERECHO INDGENA
9
alto,
gabn de un bocado a un hombre de dos varas de
para vomi-
tarlo tambin entero al da siguiente, vivo o muerto, y con los
huesos tan quebrados como silo hubieran molido^.
Esto en
cuanto a los hombres
con
las
mujeres gastaban otras bromas no
menos pesadas esas
culebras, lo que se ha
comprobado en varios
casos . Ello es que eran aficionadsimas a tener trato sexual, an
a engendrar con las mujeres, a la manera hximana.

pez hombre,
sin ser
como dicen algunos

la
quiz Oviedo, en el citado pa-
saje de los nereidos
u hombres marinos, sino simples culebras,
aunque con
cabeza desmedidamente grande y slo proporcio-
nada a su boca , esa cabeza capaz de engullirse
un hombre entero
india estu-
y vomitarlo
al da siguiente.
Fu
as que,
como una
viera lavando descuidada alguna ropa en las mrgenes del Paran,
vino una de esas bestias y
la asalt
de improviso, con ademanes
de violentarla. Cortse
vuelto al culebrn
;
la
india con el susto, viendo tan desen-
ste,
pasndola a
la
margen opuesta del
ro,
consigui su lascivo intento, de que la dej tan perdida y traba-
jada que no pudo moverse del
sitio.
Guardbala
el
culebrn en
estuvo
cuidado, yendo y viniendo del agua tres das que
all se
la miserable, hasta que, siendo hallada, refiri el lastimoso suceso
y muri, recibidos todos los sacramentos *. El clebre naturalista no determina cul es el hijo que pudiera nacer o haya a
veces nacido de semejante cpala...
Todas
estas mentiras,
(el
y muchas
I)
otras, trae el
padre Lozano en
^.
un
solo captulo
el
XII, libro
de su voluminosa obra
ser tanto
En punto
avis-
a serpientes,
mismo Ruy Daz, con
ms agudo y
pado que
el
padre Lozano, nos habla de una inconmensurable, la
cual resultaba
na
lo dice repetidas veces un verdadero dragn. Tems de 25 pies de largo y era gruessima, tanto en el medio del cuerpo como un novillo. Sus escamas de diversos colores, cada
1.
Ibid.,
tomo tomo tomo
I, I, I,
pg. 314.
2. Ibid.,
pg. 315.
pgs. 309-320.
3. Ibid.,
10

del
una
tamao de un
plato, ostentaban
unos como ojos rubi-
cundos, de horrible fealdad.
La
cabeza,
muy
grande y chata,
amenazaba con unos colmillos tan disformes, que sobrepujaban
y salan fuera de
centellas de fuego.
la boca.
La
cola,
Los ojos eran encendidos y parecan en forma de tabla, estaba constituida
por un hueso dnro y negro. Los naturales, aquellos mansos indios

Guaranes, la alimentaban con carne humana, llevndole cautivos.
Tenan
al
monstruo una gran veneracin y

l
culto,
porque
le
el
demo-
nio habitaba dentro de
les
responda a lo que
preguntasen.
con una lluvia de balas y piedras adentro del palenque donde estaba encerrado, daba espantosos
los espaoles lo hirieron
Cuando
silbos,
echaba gran copia de sangre y haca temblar
el suelo
^.
En
los
primeros siglos del cristianismo, los padres de la iglesia
creyeron de buena fe en la vitud pro ftica de los orculos paganos.
No pudiendo
la del diablo.
atribuirla a la sabidura de Dios, la atribuyeron a
Siguiendo tan alta autoridad, los cronistas espaoles
vieron con frecuencia al enemigo encarnado en los dolos y sacerdotes de los pueblos indgenas.
sino tambin los seglares,
No solamente
los misioneros,
y ms
stos que aqullos, porque eran
personalmente menos ilustrados. Los ejemplos abundan. Son ms

copiosos, naturalmente, en las crnicas de Mxico
el
Per, pues
que
all se
prestaba mejor a tan ridiculas interpretaciones la litur-
gia de cultos
ms complicados y
exticos.
el
Puede decirse que en

diablo resulta
los primitivos cronistas
de esos pases
un per-
sonaje necesario, inevitable, para ejemplarizar a los lectores.
veces es una serpiente inmensa, o bien un dragn, que los indge-
nas adoran
-.
Otras, se presenta en sus santuarios en su forma co^.
mn, cornudo y rabilargo
Suele profetizar en los orculos, en-
1.
DAZ DK GZMN, La Argentina, en

pge. 55-56.
la
Coleccin
De
Angelis,
tomo
I,
pgs. 55-56.
2. Ibid., 3.
CiEZA DK Len, La crnica del Per, en Historiadores primitivos de Indias, Madrid, 1886, tomo II (Biblioteca Rivadeneyra, tomo XXVI), pg. 445.
EL DERECHO INDGENA
11
ganando perversamente sus adeptos, pues que

el
slo Dios conoce
porvenir
*.
En
los
j
templos indgenas mantiene la costumbre del

hace educar ex profeso y vestir de hembras a
lo
pecado nefando
mancebos, para que

religioso
^.
practiquen con los magnates, como un rito
Aficionado a enormidades sexuales, tienta tambin a
los indios para
que tengan amores con unas monas grandes,

se contaba,
las
paren unos monstruos con cabeza y miembros deshonestos como hombres, y manos y pies como mocuales, segn
nos.
En
fin,
parecern
(si
es
verdad que
los hay) al
demonio, su
aulli-
padre. Dicen ms, que no tienen hablan, sino
un gemido
do lastimero
^.
Ubicuo y multiforme. Satans asume

reptil,
las figuras
*.
ms
diversas,
ya de ave, ya de
los
para espantar y engatu zar
Se permite colarse hasta en
templos cristianos (claro que cuanall lo
do no est expuesto
el
santsimo sagrario), y
revuelve todo,
andando con
de cabra
*.
la cabeza para abajo y para arriba las hendidas patas Poco grave en ocasiones, aunque no menos mal inten-
cionado, se atreve hasta con algn fraile y lo cuelga de las piernas
en
el
espacio
^.
Reunindose varios demonios, suelen hacer
los
indios aun no conversos crueles

tarles su
y variadas jugarretas, para qui'.
buen propsito de convertirse
Ora
les
persiguen con
agudos silbidos y gruidos espantables *. Ora les lanzan pedradas por el aire y les vociferan al odo su propio grito de fuerza Hu,
:
hu, hu
^.
No
contentos con todo eso, les escupen en el rostro sa^"j
livazos podridos y hediondos
o bien les tapan con barro la bo-
1.
Ihid., pg. 415.
2. Ibid.,
pgs. 402
416-417.
3. Ibid.,
4. Ibid.,
pg. 440. pg. 455. pg. 455.
5. Ibid.,
6. Ibid.,
7. Ibid.,
8. Ibid., 9. Ibid.,
pg. 455. pg. 455.

pg. 455.
pg. 455.
10. Ibid., pgs. 455-456.
12
HISTORIA DEL DKRKCHO ARGENTINO
ca
como para ahogarlos

;
^.
Les arrancan de
la
mano
la
la
copa en que
beben su vino
sola,
ante los espaoles estupefactos,
copa se levanta
al suelo
^.
un
ser invisible
apura su vino, y cae exhausta

desdichados
!
los
mismos
indios,
los llevan
en volandas de una
parte otra,
menudo de
cabeza, para despearlos desde alguna

^.
agria cresta de la montaa
Felizmente, el bautismo interviene
a tiempo,
fraile
salvndolos de la encarnizada persecucin.

lo
Un buen
mercenario o dominico
otorga los perseguidos, sin que
sea obstculo tan favorable conj uro la algazara verdaderamente

infernal que los demonios
arman sobre
el
techo de la iglesia, rom*.
pindolo y echando a los vientos sus haces de paja
Sorprende
sinceros.
fe
tan ingenua, inquebrantable. Esos autores

lo
son
lo
Dicen
que sienten, describen
lo
que ven, ensean

;
que saben.
veces no se contentan con la palabra
ilustran el
texto con figuras demostrativas, para completar su pensamiento

dejarlo mejor
documentado a
las venideras generaciones.
As Cie-
za de Len, en las ediciones originarias de sus crnicas.

tisfecho con ijublicar
No
sa-
muchas relaciones maravillosas sobre
la in-
fluencia
los indios,
y apariciones de Satans en persona en las ceremonias de ha adornado su obra cou multitud de vietas que re-
presentan al prncipe de las tinieblas con sus acostumbrados perfiles
de rabo, uas,
etc.,
como para dar ms
fuerza las homilas
del texto. El peruano crea que su dolo era
un
dios.
Su conquis-
tador cristiano crea que ese dolo era un demonio. Difcil es decir
cul de los dos daba pruebas
ms indudables de poseer
supersti-
cin
*.
los espaoles, la
Para
verdadera causa de la idolatra de los in-
1. Tbid., 2. Ibid.,
pg. 455.
pg. 455.
pg. 455.
3. Ibid.,
4. Ibid., 5.
pg. 456.
la conquista del
Prescott, Historia de
I,
Per, trad. esp., Madrid, 1847.
tomo
pg. 117.
KL DERECHO INDGENA
dgenas no era ni poda ser otra que la envidia y
el
13
poder del de-
monio
^.
Esta doctrina teolgica se ajustaba perfectamente la
letra y el espritu
de las Escrituras, sobre todo del Antiguo Testaarcngel revelado, no se resignaba al eterno
mento. Lucifer,
el
castigo que le impusiera Jehov despojndolo de toda su lozana y
pompa,
ble.
llas
e intentaba someter a las gentes bajo su imperio censura:
Haba dicho
Subir al cielo
:
en
el
lo alto,
junto las estre-
de Dios, ensalzar mi solio
y,
en
monte del testimonio, me
sentar a los lados del Aquiln. Sobre las alturas de las nubes subir
ser semejante al Altsimo*.

la silla
Igualmente haba dicho:
Dios soy yo, y en

los
de Dios estoy sentado, en medio de
mares
^.
De ello, de
su soberbia, procede el perpetuo y extra-
o cuidado que este enemigo de Dios ha tenido siempre de hacerse

adorar de los hombres, inventando tantos gneros de idolatra,
con que tantos tiempos tuvo sujeta

apenas
le
la
mayor parte
del
mundo, que
'^.
qued a Dios un rincn de su pueblo de Israel

la tierra el
Pero
he aqu que aparece sobre
Mesas esperado,
el
Hijo de
Dios, y predica la buena nueva. El cristianismo se extiende por

Asia,
Indias.
Europa y frica. Entonces Lucifer, corrido, se viene las Ya que la idolatra fu extirpada de la parte ms noble y
lo
mejor del mundo, retirse a
ms apartado, y rein en
esotra
parte del mundo, que, aunque en nobleza
muy
inferior,
en gran-
deza y anchura no lo es
As se explican las creencias e insti-
tuciones de los indgenas, estimulndose el generoso

los
empeo de
misioneros en arrancarlas de
raz.
Entre
las supersticiones teolgicas

la del castigo
de los cronistas predomina,
por supuesto,
divino. Las crueldades de la conquista
1.
J.
II,
DE Agosta, Historia natural y moral de

pg.
1.
los indios,
Madrid, 1894,
to-
mo
2. 3. 4.
Isaas,
XIV,
13-14. Citado por

2.
Agosta,
op.
cit.
tomo
cit.,
II,
pg.
II,
2. 2.
EzKQiEL, XXVIII,
Citado por Agosta, op.

II,
tomo
pg.
Agosta,
op.
cit.,
tomo
3.
pgs. 2-3.
5. Ibid.,
tomo
II,
pg.
14
el
rgimen espaol tienen siempre esa clave sobrenatural. El
in-
dgena sufre una pena que Dios impone, por medio de su catlico
pueblo, a su idolatra y vicios. Para
el caso,
viene como de mol-
de a cada momento
la
leyenda bblica de
el
la
destruccin de Sodo-
ma y
Gomorra. As como
padre Guevara
la aplicaba
a la presun-
ta raza de gigantes que deba haber poblado las barrancas del ro
Paran, otros la refieren a distintos pueblos y lugares. Por ejem-
Agustn de Zarate relata a su vez que en el Per hubo gigantes, cuya estatura era tan grande como cuatro hombres medianos^. Claro que se haban dado al pecado nefando.
plo, el cronista
Por
lo cual los castig Dios,
enviando un ngel para

^.
ello,
como
lo
hizo en
Sodoma y en
otras partes
lo
Esto pas antes de
la
venida
de los espaoles, quienes

lo contaron.
pusieron en duda cuando los indios se

sus huesos enorme
Mas he aqu que despus hallaron

^.
bajo la tierra, con lo cual se disip la duda
por cierto que
no deja de
vicios
ser extrao se atribuyese precisamente a esos jayanes
ms bien de menudos y
dbiles degenerados
!...
Haba que
explicar de algn
les gigantescos,
modo
el
hallazgo de huesos fsiles de anima-
y las Escrituras se prestaban a tal explicacin. Los espaoles ignoraban que antes del diluvio universal hubo
especies
mucho mayores que
las actuales,
puesto que las Escrituras
no
lo
dicen expresamente, y, en cambio, puesto que expresamente
lo dicen,
no ignoraban que en una poca remota existieron gigan-
tes sobre el haz de la tierra.
No
slo a los gigantes,
tambin a
otros indios de talla normal aplicaban el terrible castigo que trae el

libro de Lot. El cronista
potosino Bartolom Martnez y Vela

la
cuenta que una poblacin indgena del Alto Per,
de Anco-
1.
A. DE ZARATE, Historia del Per, en Historiadores primitivos de Indias,

II,
tomo
pg. 465. pg. 465. pg. 465.
2. Ibid.,
3. Ibid.,
4.
Su manuscrito, Historia de la villa imperial de Potos, fu consultado por V. G. QESADA, Crnicas potosinas, Pars, 1880 igualmente por R. Palma, Tradiciones peruanas, Barcelona, 1896.
:
EL DERECHO INDGENA
15
Anco, fu destruida en 1556 por

en
la
las
mismas causas y ms o menos

la
misma forma que
las
ciudades malditas de
Biblia
^.
El
altozano donde estaba situada la villa se convirti en dos lagunillas asquerosas .
Muchos aos despus, segn
el cronista,
como
he-
descendientes del pueblo castigado, se criaban en aquel fango unos

pececillos negros con alguna semejanza
humana y de psimo
dor
2,
Hechos a descubrir insospechadas civilizaciones exticas,

ticas maravillas
arts-
y tesoros inagotables, aquellos espaoles, de imaginacin rabe e ignorancia y fanatismo medioevales, confundan
a menudo
el
mundo de sus
fantasas con el de la realidad.
La
arro-
gancia militar y la religiosa, por una parte, y, por otra, la codicia, les arrastraban singulares exageraciones. As como magnifi-
caban
la ferocidad
la idolatra
de los pueblos conquistados,
dieron en sus imaginaciones fecundas aun
ms portentosos
pro-
porciones a
las
de suyo sorprendentes riquezas de Amrica. Los ins,
dgenas mismos, para alejarlos de
los
engaaban indicndoles
rumbos hacia otras regiones cuya mayor abundancia encarecan.

Tal debi ser
el
origen de la potica leyenda del pas del oro ,

el
aquel El Dorado imaginario, situado entre
Per y
el Brasil,
ms
y
rico
que
el
mismo
Potos. Hasta
la tierra era all
pursimo oro,
los guijarros, toda suerte
de piedras preciosas, diamantes, rulas
bes, esmeraldas, berilos.
Ni en
Mil y una noche so mayores
tesoros la princesa Cherezade.

Apai-te de todas las patraas increbles por lo fabulosas,
historias traen los cronistas de la poca, harto
credas, por cierto,
otras
ms
crebles
y sin embargo no menos falsas. La crnica de Euy Daz de Guzmn, escrita, no en desmadejados versos como la
de Barco Centenera, sino con toda puntualidad, en prosa clara y firme, contiene, por ejemplo, el bellsimo poema o novela de Luca
1.
De
esa conseja americana trata V. 6. Qesada, en su crnica titulada

cit.,
Justicia de Dios, op.

2.
tomo
I,
I,
pgs. 383-408.
QcESADA^
op. cit,,
tomo
pg. 406.
16

^.
Miranda
Fuera de ese relato inverosmil, no existe documento

-.
ni referencia alguna que atestige su verdad
Igualmente,
el
el in-
genioso cronista consigna la fbula de una mujer, a quien
padre
Lozano llama
va, da a luz
la
Maldonada
el crtico
^,
Esta mujer, haciendo una vez
de partera, ayuda en
trance una leona, que, en su cueel
un par de cachorros. Poco despus, acosada por

la
hambre, se va
mujer con
los indios,
de donde vuelve
al
cabo,
para juntarse de nuevo con los espaoles, en la Asuncin. Pero

el
gobernador era de condicin harto spera, tanto

las orejas,
(jue
por
una lechuga cort a uno

rbano
sajarla
''.
y a otro afrent
por un
Recibe, pues, tan mal a la mujer, que, en vez de agaal hijo prdigo, la
como
echa a
las fieras.
Porque entonces
1.
DAZ DE GUZMN,
op. cit., pg.
25.
El caso de Luca Miranda, generalmente repetido por los historiadores argentinos, es para nosotros indiscutiblemente falso, en mrito de las I" Nada dice sobre el asunto la prolijsima informasiguientes razones
2.
:
cin sumaria hecha en
el
puerto de San Salvador, presentada por
el
capitn
de la armada Sebastin Caboto, para hacer constar a S. M. cmo se perdi la fortaleza de Sancti Spiritus, que levant en el ro de la Plata, el 12 de
documento, inserto en Ul veneciano Sebastin la Plata, Santiago de Chile, m.dcd.viii, tomo II, Documentos, pgs. 105-164.) 2o No existe ningn documento que atestige el hecho, ni cronista, fuera de Ruy Daz de Guzmn y de quienes lo copian, como el padre Lozano. 3" Por el carcter descubridor y no colonizador de la expedicin de Caboto, y segn la citada informacin sumaria, en ella no debieron venir mujeres. 4o La novela es de todo punto inverosmil, contraria las costumbres y sentimientos de espaoles e indgenas, especialmente de los ltimos, dada su ferocidad y su poco o ningn trato en aquel tiempo con hembras de raza blanca. 5o Tiene la novela todo el carcter de un injerto literario para amenizar la narracin, a la manera de los historiadores de la poca. 6o No es ese el nico embuste de Ruy Daz de Guzmn, que trae otros varios de carcter novelesco, como el de la mujer salvada por la leona. (Op. cit., pgs. 36-38.) En todo caso, podrn justifi-
Octubre de 1529
("Vase este del ro
Caboto al servicio
de
carse nuestros
vero,
3.
historiadores * de su falacia, con
el
refrn italiano
se no7i
ben
trvalo...
DAZ DE GZMN,
pg. 38.
op. cit., pgs. 36-38.
Lozano,
op. cit.,
tomo
II,
pgs.
101-103.
4. Ibid.,
EL DERECHO INDGENA
17
sitiaban a la Asuncin interminable tropa de leones, tigres y onzas

(sicj...
Entre
las fieras,
la
leona agradecida reconoci a la
Maldonada,
y, defendindola de las otras, le salv la vida

la fbula
^ Nue!
va y no menos portentosa edicin de

Santa Mara de los Buenos Aires
la fantasa
de Androcles
To-
das esas consejas, incluso la del origen del

^,
nombre de la ciudad de
son elocuentes testimonios de
y falta de conciencia histrica de aquellos cronistas, y, por consiguiente, del largo y acendrado anlisis crtico a que de-
ben someterse sus obras, para aceptar

chazar cuanto no
lo
lo
digno de crdito y re-
merezca.
cronistas, por ejemplo
el
Los conquistadores
los indios
Ruy Daz,
se
compla-
cen ea abultar sus hazaas, multiplicando
nmero y poder de
as la
enemigos y ponderando su ferocidad. Inventaron
fbula de que los Charras y otros salvajes americanos eran nor-
malmente y por lo comn antropfagos, lo que en realidad despus no se ha comprobado, antes bien desmentido. Asimismo
tejen
realce e inters a sus narraciones.
y surcen sucesos dramticos y maravillosos, para dar mayor Los misioneros cronistas, espe-
cialmente los jesutas, son
ms
verdicos. Pero todo lo

la catequizacin
ven prefey evangeli-
rentemente desde zamiento de

militar,
el
punto de vista de
los indios.
No exageran como
Sencillos
los
soldados la gloria
mas
s la religiosa.
crdulos, aceptan cuantos
datos interesantes se les suministren.

tico propicio, copian de
En hab laudles
^.
en sentido
As
buena
fe
las invenciones extraas.
1 padre
Techo
la
leyenda de Luca Miranda
1. Ibid.,
pg. 38.
op.
cit.,
2.
DAZ DE GZMN,
pg. 33.
Techo, Historia de Asuncin del Paraguay,

8.
la provincia del
Paraguay de
kt
Compaa de Jess,
1899,
tomo
I,
pg. 45.
B8T. PAC.
DE DEE.
T.
I.
18
$8
INSUFICIENCIA Y FALACIA DE DATOS EN LOS DOCUMENTOS
Si los cronistas resultan insuficientes
falaces,
no menos
lo
son
muchas veces
sitivos
los
documentos
oficiales.
A parte de que sus datos porealidad, expurgndolos
no parecen siempre claros y concluyentes, consignan curio-
ssimas supersticiones
bien,
y mentiras. En
pueden hallarse corroboradas en
ellos las
mayores patraas
contenidas en los cronistas, muchos de los cuales, por otra parte,

tienen tambin carcter
oficial.
La
existencia de los gigantes, por ejemplo, lugar
comn de
los
cronistas, se
puede comprobar en documentos que no tienen prede crnicas.
cisamente
el carcter
En 1766
se levant en
Buenos
Aires una sumaria para comprobar la existencia de sepulcros y esqueletos de gigantes encontrados en el partido de Arrecifes ^.
Es
muy
interesante la sumaria instruida en 1782,

la
en Santiago
los
de Chile, acerca El Dorado chileno, o sea

res.
Ciudad de
Csael
El
fiscal
de Chile reconoce
la posible falacia.
Bien es que
demasiado deseo de los espaoles por las riquezas y los metales

preciosos ha llegado a fabricar en sus ideas algunos pases o po-
blaciones imaginarias en estas Amricas, cuya fantasa se ha apo-
yado en
nuestros,
el
embuste de
los
indios,
que, por apartar de

el
a los
han procurado empearlos en
descubrimiento y con-
quista de algn pas riqusimo, que fingan hacia tal o cual parte
2.
No
obstante tan prudentes observaciones, vista la abunel fiscal
dante informacin,
la
concluye admitiendo la existencia de
ciudad de los Csares. Esta villa encantada, misteriosa, descono estaba en medio de la
cida, situada al sur del reino de Chile,
1.
Aires, 1866,
2.
El expediente se ha publicado en tomo XI, pgs. 117-120.
la Revista de
Biienos Aires, Buenos
PREZ DB Uriondo, Informe, en
la
Coleccin
De
Angelis,
tomo
I,
pg. 389.
EL DERECHO INDGENA
laguna de Payegu, cerca de un estero llamado Llanquel,
19
muy
Los
correntoso y profundo. Tena murallas con fosos, rebellines y una

sola entrada, protegida por
edificios
un puente levadizo y
artillera.
eran suntuosos, casi todos de piedra labrada, y bien te-
chados
al
modo de Espaa. Nada
igualaba la magnificencia de sus
templos, cubiertos de plata maciza, y de este

sus ollas, cuchillos y hasta las rejas de arado.
mismo metal eran

Para formarse una
idea de sus riqxiezas basta saber que los habitantes se sentaban en

sus casas en asientos de oro
!
Gastaban casaca de pao

,
azul, chu-
pa amarilla, calzones de hucM (abombachados) con zapatos grandes y un sombrero de tres picos. Eran blancos y rubios, con ojos
azules
y barba
cerrada.
;
Hablaban un idioma
ininteligible a los es-
paoles y a los indios

rrar su
bles.
pero las marcas de que se servan para helas
ganado eran como
de Espaa, y sus rodeos considera-
Se ocupaban en
la labranza,
lo
que ms sembraban era
aj,
de que hacan un vasto comercio con sus vecinos. Acostumbraban

tener
un centinela en un cerro inmediato, para impedir
el
paso a
Ponan todo su cuidado en ocultar su paradero, y en mantenerse en un completo aislamiento. A pesar de todas sus
los extraos.
precauciones, no haban podido lograr su objeto y algunos espaoles e indios se haban acercado la ciudad,
hasta oir el taido
de las campanas
Recurdese la escasez de oro que se senta en Europa y la pobreza y muchas necesidades
de
la
Espaa en
los siglos xvii
XVIII,
se
comprender
el
ansia con que eran codiciadas esas
ciudades fabulosas, como El Dorado la de los Csares.
En
la su-
maria sobre esta ltima, buscando su situacin geogrfica y la conveniencia de reducirla, se ven informes de autores tan graves
y fehacientes como
la supona.
el
padre Falkner y Azara,

la
si
bien no resulta
de ellos que fuese tan rica
ciudad como la imaginacin popular

(1774), consigna en su
Un
cronista, Ignacio Pinuer
relacin que la ciudad era de origen espaol.
Un grupo de cam-
1.
De
Angelis,
op. cit.,
tomo
I,
pg. 354.
20

la
peones
fund (mejor dicho, fund

tres),
la
primera,
pues
las
ciu-
dades fueron despus

genas.
Sitiada
;
rechazando un ataque de
la
los ind-
la
el
ciudad madre, los espaoles
defendieron
denodadamente
hambre
los
lleg a tal punto,
que se devoraban
con ms
unos a otros, y despus
cadveres de los indios. Quedando ven-
cedores, se aislaron del resto del
mundo. La ciudad,
o,
exactitud, las tres ciudades, resultaban populossimas, porque los
habitantes se multiplicaban infinitamente,

frescas
esas tierras eran tan
sanas, que seran
all
ni de odas se conoca la muerte.
Con-
sidrese
si
muchos esos
habitantes, exclamaba entusiasma-
do
el cronista
tierra
y testigo, cuando eran inmortales, pues en aquella no moran... * Y, ante la copiosa e irrebatible informa-
cin oficial, el fiscal de Chile dictamina que se debe descubrir
conquistar esa ciudad o ciudades, a pesar de la precaria situacin

del erario, pues los ingleses pueden echar
mano de
ellas ^.
Haba
que adelantarse
los ingleses
Los documentos
oficiales traen
en realidad poco respecto a
las
costumbres e instituciones de los pueblos indgenas.

ellas especiales estudios a las autoridades civiles.
No merecieron
Por eso hay
que recurrir principal, sino nicamente, a
las crnicas. Verdicas
o fantsticas, genricas o minuciosas, constituyen la mejor o me-
nos mala fuente de informacin sobre
el
asunto.
M
PRINCIPALES FUENTES DE INFORMACIN DEL PRESENTE LIBRO
En
los anteriores pargrafos se
ha consignado
la insuficiencia
frecuente falacia de datos en los cronistas del
Nuevo Mundo,
pre-
sentndose ejemplos bien demostrativos. Pero ello no quiere decir
1. I. 2.
PiNOEK, Belacin, en
la Coleccin
De
Angelis,
tomo
I,
pg. 373.
PREZ DE Uriondo,
op. cU.,
tomo
I,
pg. 384.
EL DERECHO INDGENA
21
que deba negarse todo crdito a sus crnicas. Tienen un fondo de

verdad.
as
Ya que no en
las fechas
sus descripciones, en sus datos capitales,
como en
dantes.
No
obstante sus apuntadas falacias,

-
y lugares, son todas ms o menos concorel padre Lozano % el

^,
padre Guevara
el
padre Nicols del Techo
tan extravagantes
en asuntos de historia natural, merecen relativo crdito en cuanto

a los usos y costumbres de los indgenas.
Como
misioneros forma-
dos en estudios humanos y divinos, deban conocerlos mejor.

el
En
mismo
caso est el padre Falkner

^.
*,
y en caso anlogo Ulderico
Schmidel
Antonio de Viedma
^,
aunque trae poco dato, parece
totalmente verdico.
Aunque
el
P. Lozano describiera de la fantstica
falaz
ma-
nera que hemos visto a los ofidios del Nuevo Mundo, trata con
escrpulo y puntualidad a los indios Guaranes.
Saba observar
mejor a
los salvajes, puesto
que iba a evangelizarlos y vivi tan-
tos aos entre ellos, que a los animales, a quienes no iba a evangelizar
y entre
los cuales
no vivi propiamente ni un da.
Si era
de supina ignorancia en materia de ciencias naturales, no as en
1.
Lozano, Historia de
la
conquista del
Paraguay y Hio de
la Plata,
Asuncin del Paraguay, 1897.

la Coleccin
M. Guevara, Historia del Paraguay , Ro de la Plata y Tucumn, en De Angelis, tomo II, pgs. 319-330. Azara encuentra en cierto modo al P. Guevara superior al P. Lozano De Angelis, por el contrario. Azara, ojj. cit., tomo I, pg. 11. De Angelis, op. cit-, tomo II, pg. 3. En nuestra opinin, la obra del P. Lozano es ms puntual y minuciosa la del
2.
; ;
P. Guevara,
3.
ms
inteligente
general.
la
Cada
cual tiene su mrito
utilidad.
N. DEL Techo, Historia de
provincia del Paraguay de la Compaa
de Jesxs, Asuncin del Paraguay, 1897.

4. T. Falkner, A description of Patagonia and the adjoining parts of South America, Hereford, m.dcc.lxxiv. Puede verse, porque es exacta aunque algo incompleta, la trad. esp., en la Coleccin De Angelis, tomo I, pgs.
331-350.
5.
Viaje al Bo de la Plata, en la Coleccin
De
Angelis,
tomo
III, pgs.
273-317.
6.
Coleccin
Descripcin de la costa del Sur, llamada vulgarmente patagnica, en la De Angelis, tomo V, pgs. 487-503.
22

la
punto a
observacin de los hombres, que para ello estaba pre-
parado por su educacin fundamental de humanista y de telogo,
ello constitua
doblemente
la profesin
de su vida, como saceral
dote y
como
jesuta.
Podemos, pues, creer
padre Lozano,
si
no
en lo que nos cuenta de
las vboras, serpientes, culebras
y caima-
manes
del Paraguay, en lo que fielmente expone de las costumbres,
usos y leyes de los G-uaranes, los nicos indgenas que con ma-
yor detenimiento y por fuerza personalmente estudiara. Hay en el respectivo captulo de su obra (el XVII en el libro I) una serie de
hechos y datos que ofrecen visos de palpitante realismo
^.
El buen
padre no era de suyo mentiroso, sino slo crdulo en dceres y

leyendas sobre los asuntos que no tuvo tiempo ni razn para dedicarles substantivo estudio. Azara, siempre tan cuidadoso
ficar
en
el
recti-
a sus predecesores, nada desmiente de cuanto trae

los Guaranes.
padre
Lozano sobre
Ms
bien,
aunque
^.
sin referirse a l,
confirma sus noticias con nuevos datos
Hay que despojar las crnicas de sus exageraciones y de lo fantstico
y milagroso. Entonces resultan fuentes de informacin pruden-
temente utilizables. Durante los primeros tiempos del descubrimiento, las noticias son
la
poca de la fbula y
XVII,
ms abultadas y maravillosas representan Con el tiempo, desde fines del siglc se hacen en general ms verosmiles y puntuales, como en An;
el mito.
tonio de Viedma.
De
see
todos los cronistas y viajeros por estas tierras en la poca
colonial,
merece a nuestro juicio
sitio
de honor Flix de Azara. Po-
un verdadero sentido
no
se mira
crtico,
es el
ms escrupuloso y
religiosa,
ver-
dico,
en espejismos de gloria militar o
nunca
habla por referencias, expone simplemente lo que observa y estudia en persona. Posterior a los otros, pues que escribi a fines del
siglo XVIII,
pudo refutar
las
paparruchas propaladas por sus pre-
1.
Lozano,
op. cit.,
tomo
I,
pgs. 378-407.
2.
del
Azara, Descripcin Paraguay, 1898, tomo
historia del
I,
Paraguay y Bo
de la Plata, Asuncin
pgs. 223-234.
EL DERECHO INDGENA
decesores, especialmente por
23
Ruy
Daz, Barco Centenera y Uldeel
rico Sclimidel. Por ms de veinte aos explor ahinco y conciencia. Supo leer en los archivos de
pas
con
la
Asuncin,
tanto
Santa Fe, Corrientes y Buenos Aires, y sobre todo en
el libro
ms vasto y complejo de la naturaleza. Parece ms cientfica fuente de consulta de los tiempos

realidad, la nica que aqu
ser,
pues,
nuestra
coloniales,
es,
en
puede seguirse con entera confianza.
No
obstante los estudios de Azara, los datos sobre las institu-
ciones de los pueblos indgenas son siempre escasos e imprecisos.
El mismo Azara no lleg a hablar
la
lengua de ninguno de esos
pueblos, para proporcionarnos esos preciosos detalles tan codicia-
dos por
la
moderna
sociologa.
Muy
poco nos dice, por ejem-
plo, sobre el sistema de filiacin o parentesco
en
los
pueblos de
que
trata.
En
ses,
STima, la insuficiencia de datos para reconstruir las institu-
ciones, usos
y costumbres de
los
pueblos indgenas roplaten-
especialmente en la poca de la conquista, proviene de dis-
versas causas.
Unas son imputables

la dificultad
la
complejidad de esos mis-
mos pueblos, y
de observarlos, mxime cuanto que en
buena parte fueron belicosos y estuvieron en perpetua guerra con

los conquistadores.
Otras son imputables a la poca ilustracin y
sinceridad de los cronistas y viajeros, as
como no haber
permiti-
do de hecho
la
metrpoli que los estudiaran gentes de otras nacio-
nalidades. Pero, entre el
cmulo de
falacias
y frecuentes contrasi
dicciones, el sentido crtico del historiador puede desentraar,
no toda, una parte de

Convendra ahora
la verdad.
referir los cronistas hasta aqu
nombrados,
el estu-
segn
las materias
de que principalmente informan. Para
dio de los pueblos indgenas precoloniales del Ro de la Plata, la
primera autoridad es Azara. Viene luego

se singulariza
el
padre Lozano, quien

Guaranes. El padre
y extiende respecto a
los
Guevara
y
se refiere genricamente a los pueblos del
Ro de
la Plata
el interior.
El padre Falkner y Antonio de Viedma, a los Pata-
gones. Los dems,
como Ruy Daz de Guzmn, Barco Centenera y
24

el
Ulderico Schmidel y
padre del Techo, traen noticias generales^
ms bien
relativas a la conquista o al evangelizamiento que a las
costumbres e instituciones de los pueblos indgenas.

Sobre los antiguos pei'uanos existen varias crnicas e historias
interesantes.
Los han tratado con obras especiales

Betanzos
^,
^,
los cronistas
*,
Montesinos
^,
Francisco de Jerez
^,
Cieza de Len
*,
Agustn de Zarate
laso de la
Fr. Reginaldo de Lizrraga
el
Inca Garci-
Vega
"^
el
padre Joseph de Arriaga
*.
Entre las histodbese men^
rias generales
de Indias donde tambin se
les trata
^,
cionar a las del padre Joseph de Acosta
Bernab Cobo
Guevara
i^.
Indispensable es consultar la coleccin de informes y

oficiales
documentos
publicados por Gimnez de la Espada en las

^^,
Belaciones geogrficas de Indias^ relativas al Per
como
asi-
mismo
las tres crnicas,
de Santilln, un autor annimo y Santare-
cruz Pachacuti
Yamqui, reunidas en un volumen titulado Tres
1. 2.
Memorias antiguas
historiales del
los
Per, Madrid, 1882.
Suma
narracin de
la
Ingas, en la Biblioteca Hispano-ultramarina de
M. Gimnez de
3.
Espada, Madrid, 1880.

la conquista del
Verdadera relacin de
Per y provincia
del Cuzco, en
Historiadores primitivos de Indias, Madrid, 1886, tomo II (Biblioteca Eiva-
deneyra, tomo XXVI), pgs. 319-348.

4.
Op.
cit.,
en Historiadores primitivos de Indias, ed.
cit.,
tomo tomo
II,
pgs.
349-458.
5.
Op.
cit.,
en Historiadores primitivos de Indias, ed.
cit.,
II,
pgs.
459-574.
6.
Descripcin breve de toda la tierra del Per, Tucumn, Rio de la Plata
y Chile, eu Historiadores de Indias, Madrid, 1909, tomo II (Nueva Biblioteca de autores espaoles de M. Menndez y Pelayo, tomo XV), pgs.
485-660.
7.
Comentarios reales, Madrid, 1829.

Extirpacin de la idolatra en
el
8. 9.
Pir, Lima, 1621.
Historia natural y moral de las Indias, Sevilla, 1590.
10. Historia del

11. Historia
Nuevo Mundo,
ed.
moderna,
Sevilla, 1891-1893.
general de las Indias, en Historiadores de Indias, Madrid.
1852.
12.
Madrid, 1875.
EL DERECHO INDGENA
laciones de antigedad
25
se-
peruana
Entre todos esos autores se

prolijidad, Montesinos
el
alan, por su
mayor veracidad y
y Cieza
de Len. El Inca Garcilaso de la Vega es quiz
ms completo,
especialmente en cuanto se refiere a las instituciones pblicas y

organizacin poltica del Imperio Incaico, Tiene, sobre los cronistas espaoles,
tierras , y,
la
ventaja de ser un indio natural de aquellas

las tradiciones
adems, prncipe imbuido en
de su
casta ilustre e inteligentsima. Grficamente nos dice l
mismo
que
los historiadores espaoles,
como
extranjeros, acortaron su
la lengua, ni
relacin, por
no saber
la
propiedad de
haber mama-
y verdades, como yo las mam *. No obstante su conocimiento y lealtad, se ha observado en Garcilaso marcada tendencia a exagerar los mritos de las instituciones
do en
la leche aquestas fbulas
incaicas, a disimular sus deficiencias
y a compararlas un tanto
quien
arti-
ficiosamente con las espaolas
^.
Excelente fuente moderna para

*,
corregir algunos de esos lunares es Prescott
lo
hace con
hondo sentido
crtico
y eruditsimo conocimiento de
el carcter
la materia. las
Sobre los Araucanos, por
de su civilizacin y
circunstancias especiales de su conquista, hay buenas y abundantes
fuentes de informacin
especial
^.
Entre los trabajos modernos, merecen

^.
mencin
los
de Toms Guevara
Este autor ha sabido
1. 2. 3.
Madrid, 1879.
Garcilaso de la Vega,
op.
cit.,
tomo
I,
pg. 21.
Pkescott, op. cit., tomo I, pgs. 58, 64, 68,103, 114. Vicente G. QueSADA, Crnicas potosinas, Pars, 1890, tomo I, pg. 446. Eicardo Palma, Tradiciones peruanas, Barcelona, 1893, tomo I, pg. 246.
4. 5.
Op.
cit.
tomo
I,
pg. 23-183.
Esas fuentes han sido prolijamente publicadas en la Coleccin de historiadores y documentos relativos la historia nacional (de Chile), que principi a aparecer en Santiago de Chile en 1862, bajo la direccin de Diego Barros Arana, y contina hasta el presente, bajo la de Jos Toribio Medina-
Comprende todos los cronistas importantes de Pineda y Bascuan hasta Molina y Prez Garca.
6.
ese antiguo reino, desde
Historia de la civilizacin de Araucana, Santiago de Chile

i
Costtimhres
;
judiciales
enseanza de
los
Araucanos, Santiago de Chile, 1904
Sicoloja
26
utilizar el prolijo estudio
de los cronistas, largos aos de observa-
ciones personales in situ, el conocimiento de la lengua araucana y
una vasta informacin
cientfica
y sociolgica.
$5
ANTIGtEDAD Y ORIGEN DEL HOMBRE AMERICANO
Mucho
se
ha discutido y
se discute acerca del origen
dencia de los indgenas americanos. Opinin
comn
la
es
y proceque vinieNue-
ron del Asia, ya atravesando

Pacfico
^.
el
estrecho de Bering, ya el ocano

:
Bsase tal opinin en dos hiptesis

se poblara despus
de que
el
vo
Mundo
que
el Viejo,
la
de que, cuando se
pobl, la configuracin geogrfica de la tierra era la

o semejante.
misma
actual
De
estas dos hiptesis, la primera resulta dudosa,
dado que en
Amrica se han encontrado utensilios y huesos humanos de remotas pocas geolgicas. La antigedad del hombre americano es
quiz comparable a la del
se
hombre
del Viejo
Mundo. Cierto que no

la
ha probado, como en Europa, que existiera desde

ese ser,
poca
ter-
ciaria,
hombre u homosimio, bastante
inteligente para
hacer fuego y usar instrumentos paleolticos j pero est fuera de
del pueblo
Araucano, Santiago de Chile, 1908

Santiago de
Los Araucanos en
1910
;
la revo-
lucin de la independencia,
Chile,
Folklore araucano,
Santiago de Chile, 1911.

1. Entre los cronistas espaoles hubo quienes los crean hijos de los chinos navegantes del Pacfico otros, jiroeedentes de los pueblos septentrionales del Asia, emigrados o arrojados x)or alguna tempestad aun no faltaba quien los supusiera descendientes de los judos que fueron trasladados en tiempo del rey Oseas tierras hasta akora desconocidas, despus de un viaje de diez y ocho meses de camino... Techo, op. cit., tomo I, pg. 116. Acosta dedica un captulo a demostrar que no pas el linaje de los indios por la isla Atlntida, como algunos imaginan , y otro, para convencer
; ;
al lector
que es falsa
la opinin
de muchos que afirman venir los indios

op. cit.,
del linaje de los judos...
Agosta,
tomo
I,
pgs. 102-110,
EL DERECHO INDGENA
discusin que existi por lo
27
menos desde
la
poca cuaternaria
'.
Aunque
las
grandes civilizaciones de la Amrica precolombiana,
sobre todo la incaica y la azteca, son en muchos siglos posteriores a las de Asia, frica
y Europa,
el
hombre parece haber vivido
largas pocas geolgicas en Amrica,
como estacionado,
sin llegar
siquiera al estadio inferior de la barbarie.
En
los
Estados Unidos de Norte Amrica, al correr la segunda

siglo xix,
mitad del
han sido abundantes
los hallazgos paleoantro^.
polgicos de Abbot, Metz, Cresson, Volk y otros
En
^,
Mxico,
Franco y Pinart han encontrado

fragmentos de una mandbula
narios
*.
ltiles
paleolticos
y Herrera
humana
asociados a tiles cuater-
En
el Brasil,
los bordes del lago
Lagoa-do-Sumidoro
(provincia de
Mina Geraes), Lund exhum esqueletos humanos,

el pas
asociados con restos de animales, sino cuaternarios, al menos que
no existen en
actualmente
^.
En la Repblica Argentina, Ameghino afirma que ciertos restos humanos encontrados en las pampas, proceden de formaciones geolgicas que llama justpampeana y pampeana, tomando aqulla como cuaternaria y sta como plioceno *. Lehmann-Nitsche,
a nuestro juicio con mejor fundamento, no acepta
el
postpam-
peano de Ameghino sino como de formacin reciente, y el pampeano , sino como posiblemente cuaternario ' en tal caso, resulta
;
1.
Deniker, Races
et
peuples de la Terre, Pars, 1900, pg. 584.

cit.,
2.
Citados por Dbnikkr, op.
pg. 585.
Pars,
Hamy, Anthropologie du Mexique, Deniker, op. cit., pg. 587.

3.
4.
1884, pg.
11.
Citado por
H. Herrera, Proced.
Am.
cit.,
Ass. Adv. Se, Madisson, 1893, pgs. 42 pgs. 587.
313.
Citado por Deniker, op.

5.
6.
Deniker,
F.
op. cit., pg. 587.

loa
de la
Ameghino, Contribucin al conocimiento de Repblica Argentina, Buenos Aires, 1889, pg.

hombre en
el rio
85.
mamferos fsiles Vase La antige-
dad
7.
del
de la Plata, Pars-Buenos Aires, 1880.
R.
7.
pg.
Lehmann-Nitschk, El crneo fsil de Arrecifes, Buenos Aires, 1907, Vase E. Lkhmann-Nitschb, Nouvelles recherches sur la formation
28
que, por lo menos procedentes de este perodo cuaternario, se han
encontrado restos humanos en

cisamente tales restos, pero
cuaternario patagnico
Si
3.
las
pampas. Outes halla, no pre-
instrumentos pertenecientes al
no puede asegurarse a ciencia
cierta
que
los
indgenas amela apari-
ricanos sean en verdad autctonos del cin del

ternario.
Nuevo Mundo,
al
hombre
es aqu
probablemente anterior
perodo cua-
Resuelta as la primera de las dos hiptesis ms arriba
planteadas, resulvese con
mayor fundamento
la segunda.
la
La idea
Amri-
de que los indgenas del Extremo Oriente, para poblar

ca,
el
hayan atravesado
el
estrecho de Bering, cuando se hiela , o

isla,
mar Pacfico, de
isla
en
navegando en sus
frgiles piraguas,
es
doblemente absurda. Lo
es,
no
slo por la imposibilidad mate-
rial
de tan arriesgadas migraciones, sino tambin, y

el
muy
especial-
mente, porque
estrecho de Bering
el
mismo ocano
Pacfico
no han existido en aquellas pocas remotas con su actual configuracin geogrfica.
Colocaos de un globo geogrfico, dice Ameghino, dirigid la

vista
alternativamente sobre ambos hemisferios,
norte y sur.
Apercibiris que las grandes masas continentales encuntranse al
norte de la lnea ecuatorial, mientras que el hemisferio sur aparece cubierto por
un vasto ocano,
del que surgen tierras aisladas
de escasas dimensiones, y en
el cual
penetran, en forma de penn-
sulas triangulares, prolongaciones de la
masa continental
rtica.
En
los ltimos
tiempos de
la era mesozoica,
durante la poca cre-
tcea, la distribucin de las tierras
las
aguas era precisamente
inversa de la actual
entonces, al norte de la lnea ecuatorial ex-
tendase un vasto ocano poblado de islas, y al sur una gran
masa
pampenne
et
l'homme
fossile de la Spibliqie Argentine,
Recueil
des con-
A. Doering, J. Fruch, H. von Ihering, H. Leboucq, B. Lehmann-Nitsche, B. Martin, S. Both, W. B. Scott, O. Steinmann et F. Zirkel, Buenos Aires, 1907.
tributions scientifiques
de
MM.
C. Bxirchhardt,
1.
F. F. OTBS,
La
edad de la piedra en
la
Patagonia, Buenos Aires, 1905,
pg. 273.
EL DERECHO INDGENA
continental.
29
la
sta se extenda, englobando o comprendiendo
parte meridional de la Amrica del Sur, del frica al Oriente,
se prolongaba, a travs de la regin polar antartica, hasta Australia
y Nueva Zelandia... Sobre ese antiqusimo continente, a mitad

la
poca cretcea, prosperaba una flora de aspecto tropical y una fauna variadsima. Sobre ese continente desarrollbanse tam-
de
bin los mamferos en formas sucesivas de ms en

cadas...
ms
diversifi-
Al principio de
la
poca terciaria, las tierras septentrio-
nales, al norte del Ecuador, de insulares transformronse en con-
tinentales
^.
Con todo
ello establece
Ameghino que
el territorio
hoy argentino, en su parte mediterrnea, que constituye por decir

as el esqueleto del
macizo del noroeste,
aisladas de la llanura, es
lgicas
la
lo mismo que las sierras un suelo emergido desde las pocas geo-
ms remotas
^.
exista
en
la
poca azoica, anteriormente a
poca paleolgica, es decir, antes de la aparicin de la vida so-
bre la tierra
La
antropologa moderna no trata ya de establecer un origen

los indgenas
indomalayo o monglico a
americanos.
Ms bien
for-
ma
rio,
con
ellos
una
sola
y gran
familia. Aislados esos indgenas del

el
resto del
mundo probablemente desde

embargo no
:
del perodo cuaterna-
constituyen un grupo de razas americanas que se puede conexiste

el color
siderar aparte... Sin
ms que un
de
la piel,
solo rasgo
comn en
segn
esas razas americanas
cuyo fondo es
amarillo. Esto parecer en contradiccin la opinin corriente,

la cual los
americanos constituiran una raza roja
y no
obstante es la expresin de la verdad. Ninguno de los pueblos del
Nuevo Mundo
tiene la piel del color rojo, a
menos que no
de
sea pin-
tada, lo que ocurre a
menudo. Aun
el tinte rojizo
la piel, se-
mejante por ejemplo al de los Etbiopes, no se encuentra ms que
en
los mestizos.
Todas
las poblaciones
de Amrica presentan mamatices pueden va-
tices diversos
de
la coloracin amarilla, estos
1.
Ameghino, Paleontologa Argentina, La

pg.
5.
Plata, 1904, pg. 56.
2. Ibid.,
30
riar del amarillo
pardo obscuro al amarillo verdoso o plido. El
color de la piel, as
yora,
como los cabellos lacios, comn la gran mamas no a todos los indgenas americanos, los aproxima a
monglica y ougriana
;
las razas
pero otros caracteres, como la

los ojos derechos, los ale-
nariz prominente, a
menudo convexa, y
jan de esas razas ^
Esa vasta familia de pueblos americanos

ca y tnicamente, en cinco razas
na, sudamericana
la,
:
se
ha dividido, geogrfi-
norteamericana, centroamerica-
y patagnica. La ltima, grande, braquicfalos ac^.
de color pardo obscuro, tiene sus representantes entre
tuales Patagones
ciertos pueblos del
Chaco y
los
Pampas
CLASIFICACIN ETNOGEOGRFICA DE LOS PUEBLOS INDGENAS
Tan vagos
ticos
e inseguros son los datos antropolgicos
lings-
de los pueblos indgenas precolombianos de esta parte del
continente,
que sera aventurada y conjetural cualquier

variables, a punto de que
clasifi-
cacin de ellos en grupos o familias. Los nombres de las razas
tribus resultan
muchas veces
una
los cronistas
viajeros los
dan mltiples y
distintos para
misma entidad. Lo ms prudente

con
las regiones
al respecto
parcenos clasificarlos de acuerdo

ello los descubri-
que ocuparon, sin excluir por
mientos lingsticos y arqueolgicos, que sern, en definitiva, los

antecedentes indispensables para la futura clasificacin tnica de
los pueblos indgenas de
Amrica. Por
el
momento nuestra
clasi-
ficacin es eclctica.
Tomamos como
base la posicin geogrfica

las parcialidades
de
los distintos pueblos,
y tratamos de agrupar
1.
Dbnikbb,
op. eit., pg. 593
2. Ibid.,
pg. 347.
EL DERECHO INDGENA
31
tnicas valindonos de sus relaciones lingsticas, en cuanto ha
sido posible establecerlas. Finalmente, agregamos la prueba ar-
queolgica, segn la escnsa informacin de que disponemos.
Nos encontraramos
dan
el siguiente
as
^
con cuatro grupos geogrficos, que nos
cuadro
EEGIOSBS
32
1. 2.
Abipones.
Mocoves.
a)
Guaycur
{3. Tobas.
/
4.
5.
6.
Mbayes.
Caduveos.
Matacos.
Chorotes.
II. Central. ...
\h) Mataco-mataguaya
<
7. 8. 9.
Chunupes.
Lenguas antiguos.
(?).
c)
Lengua.
10. Matares
d) Sanavirona
e)
11. Sanavironas.
12. Comechingones.
Comecliingona.
13.
Indamas
(?).
1.
Atcamenos.
2. Cocliinocas.
a) Atacamea.
3.
Casabindos.
4.
Lipes
(?).
h)
Humaliuacas
'
5.
6.
Humahuacas.
Calcbaques.
7.
Abaucanes.
8. Quilines.
9.
Amaichas.
III.
Andina.
c)
Cacano-diaguitas
10. Hualfines.
11. Acalianes. 12. Fulares.
13. Saujiles.
14. Famatinas, etc., etc. 15. Lules.
d) Jur-tonocot
16. Viletas. 17. Gruachipas. 18. Huarpes.
e)
Huarpe
(Allantiac).
EL DERECHO INDGENA
REGIONES
33
34
rece haberse

efectuado en la segunda mitad del siglo xviii
las tribus
^.
Aunque
derarse
la
mayor parte de
de ese pueblo tenan sentados
sus reales allende los Andes, en el reino de Chile, puede consi-
como probable que sus

sin
influencias se extendieron a las
pampas patagnicas.
Hay,
embargo, quien
lo niega.
Es bueno
repetir, se dice
en un voluminoso y annimo libro chileno, que
el
Araucano de
el
pura raza no ha existido en
los
tiempos histricos sino entre

el
Aconcagua
arj entina
el Valdivia,
ya mezclado hasta
la cordillera,
Bueno,
que ja-
ms ha llegado a
-.
la
cima de
ni
menos a
la
Pampa
a migraciones de razas prehistricas vecinas es
En punto
difcil fijar
muy
con seguridad sus itinerarios y contactos, belicosos o

la materia aceptan la
^.
pacficos.
Las opiniones ms autorizadas en
existencia, sobre todo precolonial, de
Araucanos argentinos
El padre Falkner emplea muchas palabras araucanas para designar a los indios Patagones
del norte con el
''.
D'Orbigny designa a
los
^.
Patagones
nombre araucano de Tehuelches

^.
Toms Gue-
vara es tambin de esa opinin, considerando Araucanos a los

indios Pehuenches del lado argentino
De
cos,
hecho, los Araucanos pampeanos,

el
o,
mejor dicho, patagni-
deben ser incluidos en
cuarto grupo, puesto que fu en el
1. T. Falknbr, a deseripiion of Patagonia and the adjoining parts of South America, Hereford, m.dcd.lxxiv, paga. 96-114. 2.
Baza
chilena,
Libro escrito por un chileno y para
los chilenos,
Valpa-
Segn nuestras informaciones, el autor Nicols Palacios, quien ha gozado de popularidad en su patria.
raso, 1904, pg. 198.
3.
del libro es
Usa
la
expresin
Flix
240.
F. Outes,
'
La
edad de piedra en Patagonia,
Buenos Aires, 1905, pg.

4.
Ibid., pg. 240.
5.
A. D'Orbigny, Voyage dans VAmrique mridionale, 1839-43, tomo II,

cit.,
pg. 95. OTBS, op.

6.
pg. 241.
la
T.
Guevara, Los Araucanos en
Bcvolucin de la Independencia, San-
tiago de Chile, 1910,
mapa
intercalado entre las pgs. 2
3.
EL DERECHO INDGENA
35
sur donde se radicaron, Pero es el caso que conocemos poco de

las
patagnicos.
costumbres e instituciones de esos Araucanos pampeanos y Por eso resulta preferible estudiar a los chilenos.
Es, sin embargo, probabilsimo que los Patagones de este lado
de los Andes se hallaban, respecto de
los
Araucanos que habita Las tribus
ban
el
otro lado, en
un estado
el
inferior de cultura.
ms
atrasadas eran las que habitaban los valles andinos o los
Pehuenches, los cuales, por

recursos agrcolas del centro
aislamiento o por carecer de los
el litoral,
llevaban una vida menos
holgada y sedentaria
^.
Esto, que dice
Toms Guevara de
lo
los
Araucanos del tiempo de
la Independencia,
si
puede hacerse extenafirmado
sivo a los tiempos del coloniaje,
se
compara con
por cronistas y viajeros anteriores Sea

lo
al siglo xviii.
que fuere respecto
la
mayor o menor extensin de
la
estirpe araucana en las
pampas, no podemos considerarla, por su
tipo fsico, costumbres, arqueologa
y lengua, como completade que aqu tratamos. Su
mente extraa a
estudio,
los
los pueblos indgenas
aunque no fuera ms que como trmino de comparacin con pueblos que diranse nuestros, tiene singular inters, pues los
Araucanos representan en cierto modo una inmediata superevolucin de la antigua cultura de algunos pueblos indgenas que habi-
taron solamente aquende los Andes. Adems, habiendo sido aqullos
mejor observados por
los cronistas, las fuentes
de informacin
son relativamente ms abundantes y precisas, lo cual proporciona indiscutible ventaja para nuestras investigaciones.
En
el
grupo de
los
los Patagones,
nombre que otorg Magallanes
en 1520 a
indgenas de la parte meridional del continente
sudamericano, se comprenden probablemente distintos pueblos y razas. Dando as a la denominacin un carcter genrico, corres-
ponde separar esos Patagones o Tehuelches, por

nistas
el
norte y el
noroeste, de los Puelches, y, por el sur, de los Fueguinos.
Los
cro-
viajeros nos dan de ellos datos
un tanto vagos y gene-
1. Ibid.,
pg.
15.
36
rales.
En
realidad,
no
se
detuvieron largo tiempo en aquel terri-
torio inhospitalario, ni se establecieron en l
misiones perma-
nentes.
Comprendiendo bajo
los diversos
la
denominacin genrica de Patagones a

el territorio
pueblos indgenas que habitaban
que hoy
las des-
lleva su
nombre, podemos conceder entero crdito a
cripciones del padre Falkner. Parecen las

smiles,
ms completas y
vero-
no slo por su
lo
concuerdan en
cides
y tendencia, sino tambin porque substancial con las de Antonio de Viedma, Alestilo
D'Orbigny y
otros.
En
todo caso, reconoce Falkner que

^
5
esos pueblos por l descriptos hablaban distintos idiomas
tal
vez eran tambin diversos en sus caracteres tnicos. Sus semejanzas estaban, en general, en sus ideas y costumbres, y ste es,
por con
cierto,
el
el
punto que mayormente nos interesa. De acuerdo
padre Falkner, D'Orbigny divide a los Patagones en dos
grupos, los del norte y los del sur, designando a aqullos con el
nombre araucano de Tehuelches y a

Tratamos, en cambio,
stos con el de
Inaken
-.
muy
ligeramente los otros pueblos ind-
genas de la estirpe fueguina, pues slo hemos encontrado a su

respecto datos sueltos y
muchas veces de dudosa veracidad. Sus

El clima y
usos no ofrecen especial inters, desde que se hallaban, y se hallan

aun, en el estadio inferior del salvajismo
^.
el
ambiente
son poco propicios para
el
desarrollo de su mentalidad.
Darwin
tuvo ocasin de observar con detenimiento, en 1832, a indios
Fueguinos de
las tribus Onas,
le
impresionaron por su estupidez
supina, bestial.
Este fu, sin duda, dice, el espectculo ms
curioso e interesante a que he asistido en
mi
vida.
No me
la
figuraba
cuan enorme diferencia
es la
que separa al hombre salvaje del
hombre
civilizado
diferencia, en verdad,
mayor que
que existe
1.
Op.
cit.,
pgs. 132-143
op. cit.,
2.
D'Orbigny,
tomo
II
pg. 95. Citado por Otes, op.
cit.,
pg.
240.
3.
R. Dabbkne,
Los indgenas de
la
Tierra del Fuego, Buenos Aires,
1911.
EL DERECHO INDGENA
37
entre el animal silvestre y el domstico, lo que se explica por ser

susceptible el
hombre de
realizar
mayores progresos
^.
$7
LA INFLUENCIA INCAICA Y AYMARA
en
Punto interesante y complejo de resolver es si debe incluirse el cuadro general de los pueblos indgenas que ocuparon el teperuana y
rritorio argentino al quichua, estudiando la civilizacin
su posible influencia en el Ro de la Plata.
Leyenda generaliza-
dsima en nuestra literatura es la de una dominacin incaica precolonial,
de la cual pudiera desprenderse indirectamente nuescivilizacin.
tra
los
moderna
Ya los
poetas de la Revolucin invocaban

el
manes de Guatemocn y Atahualpa. En

la
mismo Himno Naciotradicionalis-
nal se hace participar a las almas de los Incas del noble ardor
de
guerra de la Independencia
-.
La tendencia
ta de la literatura de nuestros tiempos ha insistido sobre la significacin e importancia de los rastros
que en este suelo dejara
la
cultura quichua
^.
No
falta autor
que se enorgullezca de ese no-
ble origen . As, en los tratados

ga, corre la opinin
y manuales de historia y
la
el
sociolola do-
cpmn de que, en
poca precolonial,
minacin incaica se extendi hacia
sur hasta los territorios que
hoy ocupan
aun hasta
las provincias argentinas
las orillas del ro
Paran, a
de San Juan y Mendoza, y la altura en que actual-
1.
Dakwin, Mi
I,
viaje alrededor del
mundo,
trad. esp., Valencia-Madrid,
tomo
2.
pg. 207.
estrofa 2a
:
LPEZ T Planes, Himno Nacional Argentino,
Se conmueven del Inca las tumbas y en sus huesos revive el ardor,

lo
que ve renovando sus
hijos
de
3. J.
la patria el antiguo esplendor.
V. Gonzlez,
La tradicin
nacional, Buenos Aires, m. dcc. lxxxviii,
pgs. 47-64.
38
HISTORIA DEL, DERECHO ARGENTINO

se levanta la ciudad del Rosario
* Bsase tal opinin en la duda una civilizacin superior
.
mente
existencia de ruinas que revelan sin
a la de los pueblos indgenas de esta parte meridional del territorio,
como
las del
llamado Camino de los Incas, que cruza
las pro-
vincias andinas de la Repblica Argentina. Se atribuyen a

rior
el
una antela po-
dominacin incaica. Tambin sirve de fundamento esa idea

el
hecho de que hasta nuestros das se hable
quichua en
blacin de la provincia de Santiago del Estero. Habra as una doble prueba, arqueolgica
y lingstica.
Nosotros no creemos que los Incas pasaran la frontera boliviana.
En
poca de la conquista espaola, los Calchaques y otros belicosos pueblos indgenas les cerraban en sus valles las puertas del
la
territorio
ahora argentino. Las ruinas que se suponen incaicas,
como hemos podido observarlo personalmente, sobre todo el llamado Camino de los Incas, tienen viva semejanza con las de Tiahuanaco, y son probablemente restos grandiosos de una conquista
aymar
Sobre
preincaica.
la introduccin del la
idioma quichua en
la regin del
Tuculos
mn, Garcilaso de
Vega
trae
una extraa leyenda. Dice que

una embajada
al
indios de esa regin, los Lules, enviaron
Inca
Viracocha, para que los iniciase en la civilizacin, ofrecindole
voluntariamente su vasallaje. Aceptado
el
ofrecimiento, transpor-
tse la lengua quichua a esa regin aislada del Imperio, que que-
daba a unas cuatrocientas leguas del lugar, a punto de que

les
los
Lu-
abandonaron
^.
la suya,
adoptando
las
de sus pacficos domifilo-
nadores
lgico,
Esta peregrina explicacin del curioso fenmeno

serios
^,
aunque ha sido adoptada por autores

si bella,
nos resulta
una
fbula,
cientficamente improbable. El hecho se ex-
plica por otros antecedentes
y circuntancias.
1.
LPEZ, Historia de
la epiiblica Argentina,
Buenos Aires, 1883, tomo
I,
pgs. 90-132.
2. 3.
Garcilaso db la Vega,
P.
op. cit.,
tomo
I,
pgs. 411-414.
Gkoossac,
viaje intelectual, Madrid, 1904, pgs. 64-65.
EL DERECHO INDGENA
39
La palabra Lules ha
dominacin pacfica
^.
servido para designar diversas tribus
pueblos, generalmente belicosos, que mal podan avenirse a una
No hay ni
rastros de que precisamente alguel qui-
na de esas agrupaciones substituyera jams su idioma por

chua.
Aun
en nuestros das, los modernos Lules hablan una lengua
distinta del idioma del
Cuzco
lo
-.
Harto diversamente de
cirse el
lo
que Garcilaso cuenta debi introdupara adoctrinar un

^,
quichua en
la
regin de Santiago del Estero. Parece que
aportaron los misioneros espaoles,

los Jures
grupo de esos indios Lules, ya a
ya a los Matales o
Los Lules del P. Barcena, segn su carta de 8 de septiembre de 1594

;
los
Lules del P. Techo y Lules- Solisitas del P. Possino los Lules modernos o de Machoni, descriptos en el prlogo de su Arte y Vocabulario de la lengua lule y tonocot. Vanse Gimnez de la Espada, Relaciones geogrficas de
tomo II, apndice III, pgs. lii-lxvi P. A. MachoDE Cerdea, Arte y vocabulario de la lengua lule j tonocot, Madrid, 1732 y P. A. Cabreba, Ensayo sobre etnologa argentina, Los Lules, CrdoIndias, Madrid, 1885,
;
Ni
ba, 1910.
Sobre
el
P. Alonso o Alfonso de Barcena o
Varzana y sus Lules, vase
S.
A.
Lapone Quevedo, Los Lules, en el Boletn del Instituto Geogrfico, Buenos Aires, 1854, tomo XV, pgs. 185-246 Arte de la lengua toba por el P.Alonso de Barcena, en la Revista del Museo de la Plata, La Plata, 1893, tomo V,
;
p.'igs.
129-184
Vocabulario castellano-toba-ingls , fundado en

la Revista del
el
vocabulaPlata,
rio del P.
A. de Barcena, en
253-332.
Museo de La Plata, La
citado por
1899,
2.
tomo IX, pgs.
Vase Machoni de Cerdea,

Oviedo describe a
los Jures
op.
cit.,
Cabrera,
op.
cit.,
pgs. 75-88.
3.
como pobladores primitivos

263-267.
del
y a otros indios Tucumn. Oviedo,
a manera de Jures
op. cit.,
tomo IV, pgs.
El licenciado Juan de Matienzo, oidor de la Real Audiencia de Charcas en el siglo xvi, dice que los Jures poblaban la regin de Santiago del Estero. Matienzo, Gobierno del Per, Buenos Aires, 1910, pg. 189. Esos indios Jures, o Jures, sern los Lules de Barcena ? El padre Cabrera resuelve la cuestin diciendo que los Jures de Oviedo y los Lules de Barcena constituyen una identidad lxico-etnolgica, y designan, no una nacin simplemente, sino un colluvio gentium, o sea un bloque de entidades tnicas distintas. Cabrera, op. cit., pg. 119. Parece que algunos grupos han sido preferentemente llamados Jures, y otros Lules. Tambin, a veces, se
40
Matares, o bien a cualquier rama de la familia diaguito-calchaqu.
No
era siempre empresa factible la de ensear los indios el
castellano, idioma complejo
y adelantado. Ms fcilmente aprenAs
dan otro idioma indgena, ya conocido por los misioneros.
introdujeron estos el quichua en ciertos indios tucumanos (Jures,
Lules o Matales), de modo que esos indios acaban por olvidar su

propia lengua, para hablar el blando y cantante idioma del Cuzco.
Fueron, pues, los espaoles, en
la
poca colonial, y no los Incas,
en
la precolonial, quienes lo trajeron
estas tierras. Hecho seme-
jante ocurri con el idioma guaran, que se habla an en la provincia de Corrientes, a pesar de que
all
no fuera hablado antes
de
la conquista.
Ese territorio estaba ocupado por otros pueblos

^.
indgenas, los Chanes, y quizs tambin por los Charras
El
idioma guaran debi ser importado por

nes que fundaran en
el
los jesutas, las misio-
norte de Corrientes, y asimismo por indios
trnsfugas de las misiones vecinas.
Y es de notarse que, de los idioel
mas indgenas de
la
Amrica del Sur, son
quichua y
el
guaran,
por su ndole y difusin, los que mayormente hablaron, generalizaron, escribieron y perfeccionaron los misioneros catlicos.
No
obstante el desconocer la dominacin incaica precolonial,
no faltan razones para incluir en esta obra algunas referencias a

la vigorosa civilizacin
de los Incas.
En
cierta
manera, dbese
usa la primera designacin como nombre genrico y la segunda como esEn todo caso, esos indios no lian sufrido dominacin incaica, ni pacfica, ni guerrera. Aun la influenca incaica, o mejor dicho aymar, de la civilizacin misteriosa y lejana de Tialiuanaco, esto es, preincaica, ha de
pecfico.
haber sido all bien indirecta, tanto por la regin que habitaban esos indgenas en la poca de la conquista, cuanto por su estado de cultura, y quiz tambin por su lengua.
1.
S.
A.
Lafonb Quevedo,
88-89
;
iJa rasa pampeana
la
rasa guaran, en la
Jî-
La Universidad de la Plata en panamericano) , Buenos Aires, 1909, pg. 214 Los indios Chaases y su lengua, en el Boletn del Instituto Geogrfico Argentino, Buenos Aires, 1897, tomo XVIII, mapa tnico del Ro de la Plata,
Etnologa argentina, en
('i^r
mera reunin tomo V, pgs.

el
del Congreso Cientfico I/atino- Americano,
Buenos Aires, 1900,
IV
Congreso
cientfico
pg. 147.
EL DERECHO INDGENA
41
admitir que las instituciones peruanas representan una especie de superevolucin de las instituciones aymares, a las cuales no se
puede negar toda influencia, directa o indirecta, sobre algn pueblo indgena del grupo andino y septentrional,
ques.
como
los Calcha;
Pudo no haber conquista y dominacin

ella.
incaica
pero
in-
fluencia de esa cultura, o de otra antigua que tambin influy a
su vez en
Sobre esa cultura de Tiahuanaco, probablemente

el territorio
aymar, que debi irradiar tanto hacia
hoy peruano
como hacia
cisos
el
argentino, carecemos de datos suficientemente pre-
y abundantes. Tenrnoslos en cambio de la cultura incaica, a punto de que slo a travs de sta se vislumbra algo de lo que
debi ser aqulla.
De
el
ah la necesidad de substituir las referencias
a la civilizacin preincaica por las relativas la civilizacin incaica.
Por otra parte,
conocimiento de
al
la
ms alta cultura sudamerila conquista ofrece
cana observada por los espaoles
tiempo de
un genrico
inters sociolgico.
Podr servirnos de necesario apoel
yo y trmino de comparacin para
estudio de las instituciones
de los otros pueblos indgenas, por cierto harto menos adelantados.
En
lo
que se
refiere
a la influencia que pudo ejercer Tiahuana-
co sobre las viejas culturas del noroeste argentino, habr que to-
mar como base

hemos de dar
las exploraciones arqueolgicas,
porque los cronisPero,

si
tas e historiadores
de Indias nada dicen al respecto.
crdito a
una
noticia que nos suministra Montesi-
nos, tendremos que dejar sentado que los
Chancas, de estirpe
aymar, dominaron
la provincia del Collao

^.
y llegaron hasta
la
tierra de los Chiriguanos

los
Sera sta
una explicacin de cmo

la civilizacin
Aymares, probables autores de
de Tiahua-
naco, ocuparon toda la altiplanicie boliviana y llegaron a las

tierras clidas de la frontera norte argentina
;
si,
como opina
el
citado cronista, los Chancas hicieron vasallos los Chiriguanos,
nada ms natural que stos recibieran
la influencia directa
de la
1.
Montesinos, Memorias antiguas
historiales
del Per,
Madrid, 1882,
T)g. 29.
42
cultura que traan consigo los invasores. Esta afirmacin de

tesinos se encuentra tambin consignada en
Grarcilaso,
Mon-
cuando
asegura que los Chiriguanos volvieron a la barbarie porque la conquista incaica no lleg hasta ellos
cia de la cultura de Tiahuanaco,
^.
Vemos, pues, que
la influen-
en su natural expansin, lleg en

de la Eepblica Argentina.
una poca hasta

Si la conquista
las actuales fronteras

all,
no pas de
fu por la tenaz oposicin de las
tribus que
ocupaban entonces
el
ambiente, al cual los Aymares ni se adaptaban ni
Chaco, y por la desigualdad de lo hubieran
conseguido
^.
la civilizacin
Oportuno es recordar que

anterior la de los Incas.
de Tiahuanaco es
muy
sta se le calculan apenas unos cuatro

5
o cinco siglos de existencia la llegada de los espaoles

bio, la
en cam-
antigedad de aqulla es remotsima.

^.
Ya
lo
notaron los
cronistas
el
Calculando los tiempos segn
las
capas geolgicas y
descenso paulatino del lago Titicaca, as como por la orienta-
cin de las ruinas, se cree ahora que la civilizacin de Tiahuanaco

sea una de las
ms
antiguas,
sino la
Posnansky
llega sostener
que en
el altiplano
ms antigua de Amrica. andino han tenido

*.
su origen todas las grandes civilizaciones precolombianas, del Per, Ecuador,
Colombia, Yucatn y Mxico
La destruccin de
1. 2.
Garcilaso,
ojo.
cit.,
tomo
I,
pg. 33.
el
Debenbdetti, Influencia de la cultura de Tiahuanaco en argentino, Buenos Aires, 1912, pg. 13.
3.
noroeste
para m esta antigualla por la ms antigua de todo el PeTiahuanaco y as se tiene que antes que los ingas reinasen, con muchos tiempos, estaban hechos algunos edificios destos porque yo he odo afirmar a indios que los ingas hicieron los edificios grandes del Cuzco por la forma que vieron tener la muralla o pared en este pueblo y aun dicen ms, que los primeros ingas platicaron de hacer su corte y asiento della en este Tiahuanaco. * Cibza de Len,
*
Yo
la tengo
r, dice Cieza de Len, por las ruinas de
op. cit., pg. 446.

4.
Posnansky, Qtda general ilustrada para

51
la investigacin de los
monu-
mentos prehistricos de Tiahuanaco

X)g.
e Islas del Sol
y la Luna,
La
Paz, 1912,
EL DERECHO INDGENA
43
esa cultura de Tiahuanaco y la mortal degeneracin en que fu
hallada en la altiplanicie la raza aymar se explicaran por una

serie
de grandes cataclismos, conmociones ssmicas, erupciones
volcnicas e inundaciones, que destruyeron parte de los lagos
levantaron poco a poco considerablemente
el
nivel de la tierra. El
pas antes tan feraz y de benigno clima fu por grados convir-
tindose en estril e inhospitalario peascal, donde la raza
huma-
na debi hallarse en
las
ms deplorables condiciones
*.
$8
ESTADO CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS
La mayor
parte de los pueblos indgenas del Ro de la Plata se
encontraban, al llegar los espaoles, en un estadio cultural de salvajismo, aunque veces parezca de transicin hacia la barbarie.
Vivan de
la caza
la pesca
eran nmadas y usaban del fuego.
Sus creencias, mejor dicho, sus supersticiones eran groseramente

fetichistas.
Sin embargo, parece que con frecuencia profesaban

la inmortalidad del alma,
una idea confusa, no diremos de

rea.
ms
slo
bien de una prolongacin de la vida posterior a la muerte corp-
No
tenan instituciones religiosas bien caracterizadas
respetaban y teman sus hechiceros y agoreros, quienes hacan
naturalmente de
fsicos.
Algunos pueblos, particularmente
los
de
estirpe guaran, practicaban la agricultura,
fabricaban alfareras
regularmente finas y distintos objetos de piedra, hueso y madera.
Las tribus que habitaban

en
lo
la
cuenca roplatense
se hallaban
que generalmente
se llama el estadio superior del salva-
jismo. Principia este estadio por la invencin del arco
y la
flecha,
merced a
los cuales la caza llega ser
un alimento
creciente,
el
1.
Ibid., pg. 50.
44
cazar una de las ramas habituales del trabajo. El arco, la cuerda y

la flecha
forman ya un instrumento
muy
complejo, cuya invencin

j
supone
lina larga experiencia
acumulada
facultades mentales su-
periores, a la vez que el conocimiento simultneo de otra multitud
de inventos. Si se comparan los pueblos conocedores del arco y de

la flecha,
mas no
del arte de la alfarera (del cual deriva
Morgan
el trnsito
a la barbarie), hallaremos ya algunos comienzos de re-
sidencias fijas en aldeas, cierto dominio de la produccin de los
medios de vida, vasijas y utensilios de madera,

(sin
el tejido
mano
el
ayuda de
telares)
con fibras de cortezas, cestas trabajadas con

.
juncos, armas de piedra pulimentada (neolticas)
Adems,
ha-
cha y
el
fuego han producido la piragua

los
Morgan, en Norte Amrica, a

dablemente
cio,
En ese estado encontr Iroqueses. En l estaban indu^.
los
Pampas y Charras
los Guaranes, a nuestro jui-
eran algo ms adelantados.

la barbarie se caracteriza
la
El estadio inferior de
alfarera, el cultivo
por
el
uso de la
de los cereales y
domesticacin del ganado.
En
l se
hallaban algunas estirpes del interior, especialmente la

^.
sanavirona y todas las de la tercera regin
Ahora bien, segn regla general de

estadio superior del salvajismo
la sociologa
moderna,
de
al
al estadio inferior
la barbarie
corresponde una cierta transicin, una forma eclctica diremos, ya
1.
F. Engels,
Der Ursprung der Familie,
des Privateigenthums
und
des
Staats, 13a ed., Stuttgart, pg. 3.

2. Vanse Samuel A. Lafone Qevedo, Tipos de alfarera de la regin Diaguito-Cacana en la Revista del Museo de La Plata, Buenos Aires, tomo XV (Segunda serie, tomo II), pg. 295 y siguientes Juan B. Ambrosetti, Notas de arqtieologa Calchaqui, en el Boletn del Instituto Geogrfico Argen;
tino,
Buenos Aires, 1898, tomo XIX, pgs. 37-77
Salvador Debenede-
TTi, Excursin arqueolgica en los Cementerios prehistricos de *
La
Isla*,
de Tilcara (Quebrada de
Humahuaea, provincia de E. Boman, Antiquits 1910, pg. 249 y siguientes la Mpublique Argentine et du desert d'Atacama,
;
Jujuy), Buenos Aires,

de la regin andine de
Pars,
m.dcccc.viii
F. F. OuTES, Los tiempos prehistricos y protohistricos en la provincia de Crdoba, en la Revista del Museo de La Plata, Buenos Aires, tomo XVII
(Segunda
serie,
tomo
IV), 1910-1911, pg. 261
y siguientes.
EL DERECHO INDGENA
intermedia, entre el sistema de la familia matriarcal
familia patriarcal.
45
el
de
la
Usando
los datos
ms
aceptables, veremos en
los siguientes captulos si los pueblos indgenas del pas
que fu
ms
tarde el virreinato del Ro de la Plata o de Buenos Aires

le-
hacen excepcin o siguen esa regla general, que est por cierto
jos de ser absoluta y uniforme.
Estudiar los indgenas en su estado actual no sera casi nunca

el
procedimiento ms adecuado. Eso ha podido hacerse en Norte

all
Amrica, todava hasta fines del siglo xix, porque
algunas
tri-
bus de Pieles Rojas se haban mantenido en un aislamiento casi

completo, conservando su idioma y costumbres. Aqu, en estaparte argentina del territorio sudamericano,
los indgenas entron-
caron comunmente con los espaoles, y, en cinco largos siglos de

vida histrica, han sufrido una decisiva influencia de la civilizacin europea. Pocas sern hoy las tribus que conserven en la Ar-
gentina su carcter precolonial, y esas no han sido an cientfica-
mente estudiadas.
Concuerda con nuestro punto de vista respecto del estado cultural
de los pueblos indgenas, la clasificacin bipartita que de ellos

el
hace
padre Guevara, aunque sin especificar claramente cules
pueblos pertenecen cada una de las dos categoras que distingue.
Podemos
dividir las naciones indgenas, dice,

vivir
atendiendo
:
a su
y sustentarse, en dos castas o generaciones la una de labradores, que cultivan la tierra para sustentarse con sus
frutos
modo de
y
races,
la otra
de gentes que solicitaban
el
alimento de
tena su
pesca y caza y de algunas frutas silvestres.

establecimiento
fijo,
La primera
repartido en tolderas de cuarenta, ochenta o
cien familias, sujetas a su cacique
y con dependencia de sus rdelo
nes. El mantenimiento esperaban del trabajo, y de

la tierra,
pinge de
a la cual fiaban los granos y races, para lograr a su
tiempo
de
el fruto
las tierras era
de su laboriosidad y desvelo. El beneficio y cultivo conforme a su innata flojedad y a los instrumentos

lo cual,
que tenan para cultivarla. Para
con imponderable afn
rajaban un pedazo de monte, y, cuando los troncos ya secos esta-
46
ban aptos para quemarse,

tercolaban la tierra.
pegaban fuego, y con las cenizas esLuego que llova, con una estaca puntiaguda
les
el
abran algunos agujeros, y en ellos echaban
maz, el man, la
las selo-
mandioca y otras
menteras a
la
races,
sin
ms cuidado que abandonar
fecundidad del suelo y a los meteoros naturales,

la tierra,
graban pinges cosechas de

y fuerte
^.
mal beneficiada, pero lozana
Tales agricultores aun salvajes eran relativamente sedentarios.
No
as las tribus
que ni esa rudimentaria agricultura practicaban.
La segunda
casta o generacin era de gentes vagabundas, que se

la
mantenan de
pesca y caza,
mudando de habitacin cuando
lo
uno y
lo otro escaseaban,
por haberlo consumido. Estos propiamendomicilio permanente, porque el que
te carecan en este
mundo de
tenan era porttil, y mudable a diligencias y esfuerzos de las

jeres,
mu-
que son
las transportadoras
de las casas y del ajuar domsesteras.
tico de ellas,
menaje de cocina, estacas y

el privilegio
Como
las
estas po-
bres tienen la incumbencia de conducir el equipaje domstico, go-
zan en las transmigraciones
de arreglar
marchas
y medir
la carga,
las jornadas.
Luego
las
que alguna se cansa, arroja al suelo
y a su ejemplo
dems cargadoras
se previenen
para
levantar la porttil ciudad, fijando su estacamento contra los vientos.
Mientras las laboriosas transportadoras, convertidas en ar-
quitectas, entienden en levantar casas
y aderezar
las comidas, los

el suelo...
^
maridos ejercitan
el oficio
de mirones, tendidos sobre
MATRIARCADO Y PATRIARCADO
Antes de entrar en
precolonial,
el estudio
de las instituciones del derecho
especialmente en la organizacin de la familia, con-
1.
Guevara,
op.
cit.,
pg. 47.
2. Ibid.,
pgs. 47-48.
EL DERECHO INDGENA
47
vendra precisar la nomenclatura de que nos serviremos para interpretar sus costumbres
do,
si
calificar sus instituciones.
De
otro
mo-
no se
fija el
significado
y alcance de
las
los
trminos en uso,
pudese incurrir en lamentables confusiones. Menester es definir,
en un sentido general, siquiera

matriarcado y patriarcado
.
nociones fundamentales de
Sumner Maine,
alto
exponente de
la teora patriarcal, el origen
la define
con toda precisin. Esa teora afirma que

se halla en familias separadas,
de
la
sociedad
cuyos miembros permanecen uni-
dos por la autoridad y la proteccin del ascendiente varn de ms
edad en
la plenitud
de sus fuerzas... Es
el
varn ms prudente y
ms
sabio el que las gobierna. Guarda celosamente a su mujer o
mujeres, y todas aqullos a quienes se extiende su proteccin son

iguales ante
el
l.
El nio de afuera a quien protege con su sombra, y
extrao a quien las circunstancias conducen al servicio de la
familia,
no
se distinguen del hijo
que ha nacido dentro de
ella.
Pero cualquiera que de
ella se substraiga, mujer,
hijo esclavo,
el parentes^.
rompe todas sus

co,
relaciones con el grupo
se
anonada
la
que significa sumisin al poder, participacin en

la fuerza
proteccin
El celo sexual viene a ser

ciedades primitivas .
cohesiva y motriz de las so-
La
teora matriarcal, profesada tpicamente por

los orgenes
Morgan y
divul-
gada por Engels, niega que sean tales
de la sociedad.
los tiem-
Sostiene que, antes de la poligamia y la
monogamia de
pos histricos, con sus variantes de adulterio y prostitucin, han existido otras formas o sistemas de comercio sexual la promiscui:
dad
sin trabas ni lmites,

el
el
matrimonio consanguneo,
el
el
matri-
monio por generacin,

sindismico.
matrimonio por grupos,
matrimonio
Segn Morgan,
la familia es el
elemento activo
jams per-
1. Sumner Maine, El antiguo derecho y la costumbre primitiva, trad. esp. Madrid, pgs. 173, 175 y 176. Pasaje citado por su propio autor en Historia
del derecho, trad. esp., Madi-id, pg. 273.
48

estacionaria,
manece
sino que pasa de

la
una forma
inferior a otra
forma superior, conforme

bajo a otro
pasivos
,:
sociedad evoluciona de un grado ms
ms
en
alto.
Los sistemas de parentesco son en cambio
slo al cabo de largos intervalos registran los progresos

el
de
la familia
transcurso de las edades, y no sufren radical

^.
modificacin sino despus de modificarse radicalmente la familia
De
ah que, al estudiarse el sistema de parentesco en salvajes o br-
baros donde recin se establezca la autoridad paterna, se encuentran palpitantes supervivencias de la antigua filiacin materna.
Extremando
ponen que
primitivas,
las doctrinas
de Bachoffen
^,
algunos socilogos su-
la teora matriarcal atribuye a la
mujer, en las sociedades
una situacin jurdica y

as,
poltica privilegiada
y predosi
minante, llamada ginecocracia. Atribuyen a la matriarca,
nos es
la
dado expresarnos
una especie de autoridad semejante a

patriarca, al pater familias...
que
ms tarde corresponde al
Cmica pa-
rcenos semejante inferencia, y, en cierta manera, contraria a la

naturaleza, que ha dado al varn
mayor
fuerza fsica y espritu de
progreso. Ponindola en duda, reducimos la doctrina a su parte

esencial. El matriarcado quedara perfectamente definido con los
rasgos
ms
arriba expuestos.
La
falta
la
de
la
autoridad paterna no
supone su forzoso reemplazo por
autoridad
materna
antes
bien, simplemente, la falta de toda autoridad fija y estable en la

familia.
cuando
la prole
Eso es bien humano y est en la naturaleza, al menos alcanza una edad en la que puede vivir sin la prosiguen ms o menos
teccin de sus progenitores.
Los partidarios de
mente
la
la teora patriarcal
fiel-
tendencia conservadora de la escuela histrica. Su mtofilolgico,
do de investigacin es ante todo
pues que estriba en

jurdicos
el
estudio y anlisis de los antiguos

L. H.
monumentos
litera-
1.
progress
Morgan, Ancient Society, or Researches in the Unes of human from savagery, trough harharism, to civilisation, Nueva York - LonEngels,
op. cit., pg. 11.
dres, 1877. Citado por F.

2.
Das
Mutterrecht,
Mne
Jntersuhimg ber die Gynaileokratie der alten
Welt,
nach ihren religiosen und rechtlichen Nalur, Stuttgart, 1861.
EL DERECHO INDGENA
rios.
49
Loa partidarios de
la escuela
la teora matriarcal
son en general
afilia-
dos a
econmica, y su mtodo podra ms bien llamarse
sociolgico, por cuanto consiste principalmente en la observacin
y estudio de
los
pueblos salvajes, que se bailan en un estadio pre-
histrico de la cultura.
Podra definirse
siguientes
ta de
rina.
:
el
matriarcado en los tres principales rasgos
inestabilidad o inexistencia del vnculo conyugal, falfiliacin
una autoridad paterna establecida y
materna o ute:
estos tres rasgos agregaranse otros accesorios
ausencia
es decir,
del sentimiento marital de los celos
ms o menos en fro,
;
en poca en que no sea animalmente de celo
escasa importancia
atribuida al comercio sexual en general, y especialmente a la vir-
ginidad femenina
completa libertad sexual de
las
mujeres, sobre
todo de las jvenes que no se han aparejado a algn hombre durante cierto tiempo.
En
cambio, al patriarcado corresponderan los tres opuestos

:
rasgos principales
relativa estabilidad
y firmeza y del vnculo
conyugal, ya en forma polgama o
mongama; marcada autoridad,

la
y aun derecho de vida y muerte, del marido sobre

misin de
la
mujer o
mujeres, los hijos y los esclavos; filiacin agnaticia, para la transherencia por lnea masculina. Complta,nse tambin
:
aqu esos rasgos con otros corolarios
el culto
de los dioses
lares,
que es
de
el
de los antepasados varones
la
igualdad de los miembros
la familia,
ante la autoridad del pater familias ; absoluta pro;
hibicin las mujeres de tener comercio sexual con extraos
el
sentimiento institucional, diremos, de los celos del marido y jefe de la familia, esto es, el concepto de la posesin y propiedad
exclusiva de su mujer o mujeres.
Tambin pueden
agregarse, con
la jparci j)oesa^ ciertas instituciones del
antiguo derecho roma-
no,
tio,
como
el
manus dominium,
adoptio, divortio, agnatio, emancipalas
que no son sino nombres civilizados de
brbaras costum-
bres de los cclopes que describe
Homero
1. SMMER Maine, antiguo derecho, trad. esp. pg. 176. canto IX. Vase la trad. esp., Barcelona, 1910, pg. 119.
La
Odisea,
BST. FAC.
DB DEE.
T.
I.
50
Los partidarios de
la teora matriarcal
no niegan
la existencia
del sistema patriarcal en ciertas sociedades antiguas,
como
la ro-
mana. No podran negarlo, porque

histrica.
sera contra toda evidencia
Pero lo interpretan a su manera, y con slida informacin y excelente criterio cientfico. Explican el derecho patriarcal aplicando el mtodo y los conceptos fundamentales de la escuela eco-
nmica o materialismo
histrico.
siste-
Suponen que
el
matriarcado fu anterior. La transicin al
ma
patriarcal se opera en virtud del perfeccionamiento de la tc-
nica o instrumento de produccin, que trae
como consecuencia un
cambio
el
total
en
las circunstancias
econmicas ambientes. Mientras
hombre
prehistrico no usa de otra tcnica o instrumento de
produccin que sus armas primitivas

pn,
la honda, la echa,
el har-
vive al da,
de
la caza
la pesca.
Una vez que domestica
el
ganado
e inventa la agricultura, es decir,
una vez que perfecciona
sus medios de vida, acopia ganado en las dehesas y grano en los

graneros, pasa de pobre a rico. Para producir su riqueza y defenderla luego contra las acechanzas del extrao, hcese necesario
organizar la familia bajo una autoridad. Esta autoridad debe ser
y su carcter, y por no estar sujeto a los peridicos debilitamientos que producen en la

el
hombre, por su mayor fuerza
fsica
mujer
la preez, la crianza
de los hijos y aun
la
menstruacin.
Nace de
ah,
con
la
autoridad del pater familias^ la institucin de

ella
la familia.
Despus
se perfecciona
con
la
necesidad de la
transmisin hereditaria de los bienes acumulados.
Segn
ramente
la teora matriarcal,
en sa parte demostrada y verdadeel
cientfica,
ha existido
sistema en todos los pueblos sal-
vajes antes de la domesticacin del ganado y de la invencin de la

agricultura. Indicios y supervivencias de l se
han encontrado en
la
Asia, frica, Europa, Oceana, Amrica.
La
evolucin de
cultura
humana ha
sido,
en sus comienzos, relativamente uniforme. Los
salvajes de la poca cuaternaria llevaron vida anloga a los de
nuestros tiempos.
Todo depende en
el
fondo de
las condiciones
ambientes.
EL DERECHO INDGENA
51
10
DERECHO PRIVADO Y DERECHO PBLICO

El libro
I se
compone de dos
secciones,
una
relativa al derecho
privado de los pueblos indgenas, otra
al pblico.
Para evitar con-
fusiones y equvocos, convendra as no cerrar estos prolegmenos

sin decir algo relativo esa compleja cuestin de nomenclatura, la
divisin fundamental del derecho en sus dos categoras genricas.
La seguiremos para mayor comodidad, obedeciendo a una

tumbre establecida en
que de esencia
el
cos-
derecho europeo, desde los tiempos rotal divisin es
manos, aunque no sin reconocer que

^.
ms formal
ella,
Si
en
el
derecho moderno resulta
no obs-
tante su histrica antigedad y su efectividad tcnica,

artificial
un tanto
de
difusa, a
punto de que es negada por algunas autores^,

artificial
cunto ms difusa y
no ha de parecerlo en
la cultura
pueblos brbaros y salvajes, cuyas costumbres e instituciones son

todava como embrionarias, y, por consiguiente, de menores diferencias
blico
fijeza
El hecho es que la divisin del derecho en p-
y privado se adopta para mayor comodidad analtica y expositiva. En realidad constituyen slo distintas fases, formas o partes de ese nico todo,
el
derecho universal, que tiene siempre

la
una misma base y objetivo,

es el organismo del derecho
vida humana, esencialmente toda
una, en lo privado y lo pblico, lo individual y lo social. Total

;
nicamente se
la
le
puede diferenciar
fisio-
en
lo
que llamaramos, siguiendo
metfora, sus funciones
lgicas. As,
aunque
la
vida sea una sola, pueden distinguirse sus

el
mltiples variaciones de morfologa, en

do.
individuo y en
el
agrega-
La propiedad individual y
social, la familia
el
gobierno, son
1.
C. O.
BuNGE, El Derecho,
3a ed.,
Buenos Aires, 1907, pg.
336.
I,
2.
A. Posada, Tratado de Derecho administrativo, Madrid, 1897, tomo
pg. 72.
52

se conectan e influyen recprocael
meros aspectos diversos, que

mente, a punto de que
el
derecho pblico y
privado no consti-
tuyen, en suma, filosficamente, cientficamente,
ms que un
dere-
cho nico, privado y pblico. Entrando ahora a definir cada uno de esos dos trminos, derecho
privado y derecho pblico, conviene sentar que ellos se emplean
en su acepcin genrica, como

las ciencias jurdicas
lo
ha consagrado un largo uso en
sociales. El derecho privado se refiere subsla organiza-
tantivamente a la propiedad individual o familiar y a
cin de la familia. El derecho pblico, a la propiedad colectiva
social
y a
la organizacin del
poder poltico. Claro
es,
dada
la
naturaleza orgnica y total del derecho, que, adjetivamente, tam-
bin
el
derecho privado se refiere a las instituciones del derecho
pblico,
viceversa. Esto resalta tanto

al fin
ms necesario
si
se tiene
en cuenta que,
al cabo, todos las instituciones,
privadas y
pblicas, nacen de las condiciones naturales y culturales de la vi-
da humana. El derecho pblico es histricamente una especie de

supere volucin del privado
la
;
el
privado, algo
como
el principio
base del pblico. El pblico encuadra y protege las institucioel
nes del privado, mientras

tituciones del pblico.
privado origina y determina
las ins-
SECCIN
EL DERECHO PRIVADO
CAPITULO
BL DERECHO PRIVADO EN LOS PUEBLOS INDGENAS RIOPLATENSES
11. La propiedad en el derecho indgena precolonial. 12. El matrimonio y la familia en el derecho indgena precolonial. $ 13. El matrimonio y la familia en los pueblos indgenas del Ro de la Plata. 14. El matrimonio y la familia en los guaranes 15.
El parentesco en los pueblos indgenas del Ro de

R. DAZ DE Gdzmn,
la Plata.
conquista de las provincias del Ro de la Plata, en la
Historia argentina del descubrimiento, poblacin y Coleccin de obras y
Rio de
pgs.
documentos relativos a la historia antigua y m,oderna de las provincias del la Plata, por P. de Angelis, 2 edic, Buenos Aires, 1910, tomo I,
Guevara, Historia del Paraguay, Rio de la Plata y tomo II, pgs. 319-330. U. Schmidel, Viaje al Rio de la Plata y Paraguay, trad. esp., en la cit. Coleccin, tomo II, pgs. 319-330. P. Lozano, Historia de la conquista del Paraguay, Rio de la Plata y Tucumn, Buenos Aires, tomo I, pgs. 378-439. P. de Azara, Descripcin e historia del Paraguay y del Ro de la Plata, Asuncin del Pa11-111.
J.
Tucumn, en
la cit. Coleccin,
raguay, 1896, tomo
I,
pgs. 179-309.
11
LA PROPIEDAD EN EL DERECHO INDGENA PRECOLONIAL
De
la tcnica o
forma y adelanto del instrumento de producrgimen de
cin depende principalmente en cada pueblo el rgimen de la
propiedad, y, de ste,
el
la familia.
Conforme a
lo ex-
54

el
puesto en la precedente Introduccin, convendra, pues, iniciar
presente captulo recordando que las naciones indgenas del Ro de

la Plata
el interior
del pas se hallaban, o en el estadio superior

los
del salvajismo,
como
Charras y Pampas, o en
los
el
estadio infe-
rior de la barbarie,
como
Guaranes y Calchaques. Tambin
haba sin duda tribus que no pasaran an del estadio inferior del
salvajismo
;
pero, de ellas, siendo las
menos y de menor imporpropiedad pri-
tancia, poco, casi
nada nos dicen
los cronistas.
la agricultura, la
En
vada
las tribus
que desconocan
se identificaba
con la posesin, ejercitndose elementalmente
sobre la vivienda, las armas, los utensilios y las presas. Tal era
lo
que puede llamarse
el
ager privatus.
El ager puhUcus sera

el territorio
el
dominio que cada tribu se arrogaba sobre
de caza
donde
se estableca,
pues que
el
la
mentalidad de aquellos salvajes

el
no poda distinguir
fundirse en su
tiva.
concepto de soberana y
de propie-
dad colectiva o pblica. Ambas ideas tenan por fuerza que con-
comn
origen, la posesin, individual
o colec-
La
posesin colectiva del territorio de caza fu siempre,

la caza
para los pueblos que de

defendida
;
la
pesca vivan, celosamente
ah se originaban sus guerras, hasta expulsar al eneo,
migo del
minarlo.
territorio posedo codiciado,
en ltimo caso, exter-
No
sin.
tena la propiedad caracteres

;
ms adelantados en
las tribus
incipientemente agricultoras
se
confunda siempre con la posefrutos,
En
realidad, esas tribus
no haban llegado a acopiar
pues, aunque domesticaran algn animal, no conocan, al
menos
Viejo
en
el
Ro de
la Plata, la la parte
verdadera ganadera en
el sentido del
Mundo. En
meridional del Nuevo, antes de la llegada de
los espaoles,
no haba caballos, vacas, carneros, cabras, conejos,
aves de las llamadas de corral, el cerdo silvestre no se haba domesticado, y el llama slo exista en las altiplanicies del norte.
Sin poseer, pues, esas especies domsticas, y practicando la agricultura en una forma primitiva que tanto se asemejaba a la simple
recoleccin de frutos naturales, los indgenas roplatenses no
lie-
EL DERECHO INDGENA
garon a conocer verdaderamente
capital.
la
55
acumulacin de riquezas,
al da.
el
Aun
los agricultores
vivan ms o menos
De
ah
que
el
gnero de propiedad que ejercitaban fuera todava propio

y,
de salvajes,
por consiguiente, impropio para determinar una
organizacin estable de familia netamente patriarcal.
12
EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN EL DERECHO INDGENA
PRECOLONIAL
Segn
el
estado de incultura de los pueblos indgenas estable-
cidos en la cuenca del Ro de la Plata, lo
ms
interesante de sus
estribar forzo-
costumbres y usos para
la sociologa
moderna ha de
samente en
tesco.
la
organizacin de la familia y los sistemas de parenla
Vivan en
?
promiscuidad
Exista el matriarcado o el
patriarcado
La
filiacin era uterina o
paterna
Era
el
paren-
tesco agnaticio, habiendo
adquirido ya general consistencia el
principio de masculinidad'?...
Los indgenas americanos, en general, salvo excepciones, como

los Guaranes, parecen
al incesto.
lo
no haber sentido mayormente repugnancia

lo
Los Incas, como que
practicaban en su familia
% no
prohiban expresamente, pesar de que, al menos segn Garci-
laso,
con toda severidad castigaron

^.
el
comercio homosexual masculos jesutas, se aplicaron

el incesto,
lino
Los misioneros, especialmente

la conciencia del
en
vano a formar
con
la
pecado en
de acuerdo
moral cristiana y europea. Los indgenas parecan no comas,
prenderlo
ms que por frmula o condescendencia con
sus
evangelizadores y directores espirituales. Sin embargo, ese senti-
1. 2.
Garcilao db la Vega,
Ibid,
op. cit.,
tomo
I,
pg. 289.
tomo
I,
pg. 464.
66

al incesto es
miento de repugnancia
tan arraigado
que parece
orgnico en los pueblos del Viejo Mundo, donde existiera durante

largo tiempo
una organizacin patriarcal de
la familia.
La
regla general, reconocida por todos los cronistas
y para
todos los pueblos indgenas, era la facilsima disolubilidad del
matrimonio
ms que
estable, era temporario.
El desagrado de
una mujer y
la apetencia
de la otra, dice
el
padre Guevara, ha-
blando en general de los indgenas, son
las causas
que prescriben
leyes al matrimonio y le hacen rescindible a eleccin del antojo
ligereza.
De
este abuso
y corruptela usan
y
la
los
hombres
y
el
muuno
jeres, y,
por cualquier sospecha y sentimiento, se separan
del otro, y el marido busca otra mujer
mujer otro marido.
Tal vez suceda que, entre

diada y
la otra
las
dos mujeres, la una que fu repu-
que entr en su lugar, se enciende reida gresca

le
de golpes y araos, gritando aqulla que por qu
ha quitado su
marido, y respondiendo sta que porque ha querido.
La
gritera
y algazara dura
largo rato, hasta que, bien ensangrentadas, sale
lina vieja predicante a departirlas...
Entre los hombres, por ro-
barse las mujeres son las discusiones
ms
peligrosas,
se levan-
tan unas familias con otras

se
las
y,
tal
vez, abanderizada la nacin,
consume en
civiles discordias,
armas contra
es
otras.
y su nmero
empuando unas parcialidades La pluralidad de mujeres es permitida, mayor o menor segn alcanza la posibilidad
Porque de algunas gentes es
sean vendibles por un poco de
las hijas
de mantenerlas y aun comprarlas.
costumbre ordinaria que
maz, mandioca y cosas semejantes, y entregadas a sus pretendientes, a las veces contra su gusto, pero
muy
a gusto de los
padres, por la utilidad y emolumento que perciben vendiendo sus

hijas
^.
general de contraer matrimonio parece haber sido
La forma ms
la
compra de
la esposa,
pagndose por
ella
un precio
los padres,
naturales adoptivos, bien al marido.
Como
veremos, existi
1.
GBVARA,
op.
cit.,
pg. 45.
EL DERECHO INDGENA
por
lo
57
la espo-
comn
la
exogamia, aunque, para elegir adquirir
sa, se circunscriban
preferentemente los indgenas los grupos
tribus de su raza y su lengua.
Siguiendo a los cronistas, especialmente a Azara,
el
padre Lo-
zano y
la
el
padre Guevara, hllase que nunca vivan los indgenas en

lo
promiscuidad. Ms bien se practicaba
que se ha llamado /a-
milia sindismica. Se formaban ya parejas conyugales por
un
tiempo ms o menos largo. El hombre posea una mujer,
y, cuan-
do tena varias, una mujer favorita entre todas
*.
No
obstante
esta organizacin de la familia, punto de transicin entre el
ma-
triarcado y el patriarcado,
se
descubren muchos rasgos y detalles
que considero verdaderas supervivencias de una poca matriarcal
nada remota.
Surge aqu lgicamente una cuestin. Siendo
temporarios,
nistas
los
matrimonios
?
seguan los hijos al padre o a la madre

al respecto
Los
cro;
no traen
si la
ni dicen
filiacin
una respuesta clara y categrica era uterina, dando generalmente a entenhaya sido algunas veces
der que fuese paterna. Sin embargo, como ms adelante diremos,
hay
rastros
y resabios de que
la filiacin
cuando era paterna, no pareca siempre bien firme y consolidada en las costumbres. La cuestin del destino de los hiuterina, y,
jos puede as resolverse de

conjetural.
un modo aproximativo, genrico y

dos grados de cultura ms
la caza
Conviene distinguir
arriba consignados
la
:
al respecto los
los indios
que vivan puramente de
pesca y los que ensayaban la agricultura.
En
los primeros,
por
la fuerza de las circunstancias y el
gnero de vida, los hijos de-
ban seguir a sus madres divorciadas, cuando stas contraan un
nuevo matrimonio. En
en tales casos siguieran
los
segundos, puede darse que alguna vez

sobre todo
si ste
al padre,
era cacique,
siendo la regla general que siguieran la madre. Oportuno es re-
1.
F. Enqels,
Der Ursprung der Familie,
des Privateigenthums
und
des
Staats, Stuttgart, 1910, pg. 30.
58
cordar aqu que todos los cuidados domsticos, incluso
la
edu-
cacin de los hijos, estaban siempre a cargo de la mujer, aun en

los pueblos agricultores.
Tal estado de cosas habra cambiado
se-
guramente
si
stos llegaran perfeccionar sus instrumentos de
labranza y a acumular
mayor cantidad de productos. Entonces,

hecho necesaria una ms perfeccionada
para defender militarmente la riqueza de la familia y transmitirla
por
la herencia, se habra
organizacin patriarcal de la familia,
como
la
de los romanos al
tiempo de dictarse
la
Ley de
las
XII Tablas.
13
EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS PUEBLOS INDGENAS
DEL RO DE LA PLATA
Los indios Guanas formalizaban

sin otra ceremonia que hacer
el
matrimonio, segn Azara,

el
un regalito
novio a
la novia, preel pre-
cediendo
el
pedirla a los padres. Antes de todo estipula
tendiente con la pretendida, en presencia de sus padres y parientes,

el
gnero de vida comn y las obligaciones de cada contrayente,

los
porque no son
mismos en todos
las mujeres.
los
matrimonios, dependiendo
si
mucho
la
del capricho de
Regularmente recae sobre

al
mujer ha de hilar y
tejer
una manta
marido
;
si le
ha de ayu-
y en qu trminos, a cultivar la agua; si lo ha de guisar todo o slo

dar,
tierra
las
ha de traer lea y el legumbres; si el marido

si
;
ha de tener una sola mujer y

ta las cosas
la
mujer muchos maridos
en este
caso, cuntas noches estaran juntos; finalmente,
contratan has-
ms mnimas que pueden

el
ocurrir.
pesar de tales
contratos, no contraviene en pena el que falta ellos, ni por eso
dejan de estar libres para
repudio o separacin... Esto es casi
siempre ocasionado por las mujeres... Las mujeres dan la ley en

los contratos matrimoniales...
^
Ocurre que los hombres roben a
1.
AzARAr
op. cit.,
tomo
I,
pgs. 249-250.
EL DKRECHO INDGENA
la
59 caso se apalea al
es tan
mujer ajena y
se escapan con ella.
En
tal
adltero, no a la adltera.
La poligamia dura poco y no

ser
i.
frecuente
como pareca debiera
las
Entre los indios Mbayes, dice Azara,

o dos veces al ao una fiesta particular.
mujeres hacen una

vueltas al pueblo,
Dan
llevando en las lanzas de sus maridos las cabelleras y despojos de

los
enemigos muertos en
las batallas,
zaas de su esposo.
Como
todas pretendan que
y cada una pondera el suyo es
las hael
ms
valiente, se acaba siempre la funcin dndose
muchos cachetes y
puadas, hasta que, cansadas y ensangrentadas la boca y las narices, se
va cada cual su casa
^.
Observ Azara que esas mujeres
abortaban intencionalmente, dejando en vida slo un hijo cada

una, el ltimo o uno de los ltimos en nacer.
Como
enrostrase a
un marido costumbre tan

no
se
cruel, el
marido
le
respondi que ellos

^.
mezclaban ni
les corresponda
en negocios de mujeres
Entre los indios Minuanes, los padres slo cuidaban sus hijos
hasta destetarlos. Entonces los entregaban a algn pariente ca-
sado o casada, sin volverlos admitir en casa ni tratarlos como

hijos
*.
la autoridad del
Entre los Charras,

firme y constante. Era
marido y padre hacase ms
muy
raro que dos hombres se avinieran con

se permita; pero las mujeres aban-
una
sola mujer.
al
La poligamia
donaban
marido polgamo, como encontrasen otro con quien
estar solas. El divorcio era libre,
aunque
se verificaba
muy rara vez,
habiendo hijos. El adulterio no tena otro resultado que algunos

puetazos que daba
el
marido la mujer
el
si
la
sorprenda en el acto
y esto cuando es celoso
marido, que es cosa poco comn
*.
Coinciden con los de Azara los datos del padre Lozano sobre los
1. Ibid.,
tomo
tomo
I,
I,
pg. 251.
pgs. 263-264.
2. Ibid., 3. Ibid., 4. Ibid., 5. Ibid.,
tomo tomo
tomo
I,
I,
pg. 264.
pg. 195.
I,
pg. 195.
60
Charras. Observa este autor, en los sentimientos de esos indios,
una
falta total
de celos.
Cada hombre tiene cuantas mujeres

celosos,
la vileza)
quiere,
aunque son tan poco
que
los
mismos maridos
(si
tan honrado nombre merece
las ofrecen
a los espaoles,
*.
para que usen de ellas a su antojo, por un
vil inters
De
los
Guayanes, dice
el
P.
Lozano que repudian a sus

2.
consortes los que estn descontentos
En
esto
no hacan ms
mujeres repulas indias ca-
que seguir
el exceso
la
costumbre general
lo particular
de ese pueblo sera

las
de despecho y furia que manifestaban
diadas, en ciertos grandes festines de la tribu.
Aun
sadas se embriagaban tan perdidamente como los varones, y por ellas se arman las peores pendencias... Ofendidas las repudiadas
de que casen con otras, ejecutan cuanto dicta
la rabia
clera a
una mujer ofendida con semejante desaire
^.
los cronistas respecto
Como
de
se ve,
no faltan totalmente datos en
a la organizacin de la familia en los pueblos indgenas del Ko de

la Plata.
Aunque
esa familia propendiera al tipo patriarcal, n-
fcanse indicios
y resabios evidentsimos de matriarcado.

la
La falta de
el
firmeza en la autoridad del pater familias, la relativa autoridad de

la
mujer dentro del hogar,

la
ausencia de mayores celos en
amor
y de fidelidad en
se,
mujer, la frecuencia y facilidad para divorciar-
todo ello acusa un estado social anterior a la familia cicl-
pea del derecho romano antiguo.
14
EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS GUARANES
Ante todo, segn

padre Lozano,
el
las
en este punto fidedignas informaciones del
matrimonio no era una institucin firme y dutomo
1.
Lozano,
op.
I,
eit.,
I,
pg. 408.
2. Ibid.,
tomo tomo
pg. 426.
3. Ibid.,
I,
pg. 426.
EL DERECHO INDGENA
rabie entre los Guaranes.
61
Mujer perpetua, dice, aseguran gra-
vsimos fundamentos que no la tuvieron, porque eran gente que
jams supo de contratos, ignorando tambin

la
ste tan gravoso
de
perpetuidad del matrimonio
y,
como
los
varones idolatraban
su propia libertad y eran amigos de desenfado, imaginaron era indecencia se ligase el varn con vnculo que fuese indisoluble,
les
privase de la libertad de poder desechar y abandonar a su

'.
antojo la mujer que les desagradase
rengln seguido, obser:
va
el
padre Lozano que esta opinin fu combatida
pero de su
texto se infiere que slo se la combati
ms
tarde, despus de la
conquista, para la mejor propagacin del Evangelio, es decir, por

los misioneros.
No
obstante esa flojedad del vnculo matrimonial, los Guara-
nes, especialmente los caciques, practicaban
una especie de
polisi
gamia. Los vasallos no eran dueos de sus hijas, porque
un
cacique las apeteca por mujeres, se las quitaba y agregaba a su

familia.
les
Lo
cual no quiere decir, a nuestro juicio, que los padres

el criterio tico
;
negaran esas hijas con
de un europeo contem-
porneo del padre Lozano
lo
probable es que gustosos las entre-
garan, pues que la mal llamada prostitucin de las vrgenes
no
es ni fu
nunca deshonor para
los
padres en pueblos del estado

los caciques,
cultural del guaran.
Los mismos maridos, sobretodo
recordando una vieja costumbre de Oriente, prestaban sus mujeres

al forastero
para agasajarlo.
<<
El agasajo principal con que
feste-
jaban
los caciques la
venida de personas de respeto a su pueblo

;
era enviarles una o dos de sus concubinas

les era
pero, sin esta licencia,
a ellas
ilcito
admitir otro amante, so pena de pagar la
traicin con la vida, despeadas de algunos lugares al ro
Paran
o a simas profundas
^.
En
la
poligamia procedan con libertad gentlica, especial-
mente
los caciques,
que tenan tantas concubinas cuantas podan
1.
Lozano,
Ibid.,
op.
oit., I,
tomo
I,
pg. 385.
2.
tomo
pg. 385.
62

la
mantener su potencia... En
cia,
gente plebeya era menor
la licen-
no por ms arreglados en materias de costumbres, sino por

obligaciones...
menos poderosos para mantener tantas

lizar
Algunos
caciques llegaban a tener veinte o treinta mujeres, sin escrupu-
en recibir por tales a

;
las
que
lo
fueron del hermano difunto,
o las suegras o sus nueras
pero a las madres y hermanas guarlo contrario
daron siempre particular respeto, reputndose

exceso abominable
^.
un
Infirese de todo ello que, a pesar de las
supervivencias de un sistema de comercio sexual menos estricto,
y aunque
la
organizacin patriarcal de la familia no era todava
definida, ya se estaba lejos de la promiscuidad y del matrimonio consanguneo, por generaciones o por grupos. La eco-
muy
estable
noma ambiente no permita ni aconsejaba una mayor generalizacin en el perfeccionamiento de la poligamia.
15
EL PARENTESCO EN LOS INDGENAS DEL RIO DE LA PLATA
pesar de que los Guaranes no fueran nada celosos

^,
^,
permi-
tieran el libertinaje a las jvenes solteras
los propios
*,
maridos
prostituyesen con facilidad a las mujeres casadas
profesaban
acendradsimos afectos de familia. Lloraban a sus deudos y amigos de una manera copiosa y ruidosa
^.
Los Charras, que tenan ms o menos
las
mismas costumbres,
y aun ms salvajes, demostraban los duelos de familia todava con mayor ostentacin. Observan la costumbre brbara de que,
muriendo alguno,
los parientes se cortan
un
artejo de cada dedo
1. Ibid., 2.
tomo
I, I, I,
pg. 385.
pgs. 385
Ibid.,
tomo
tomo
tomo
y y
408.
3. Ibid., 4. Ibid.,
5. Ihid.,
pg. 399.
pgs. 385
408.
I,
I,
tomo
pg. 392.
EL DERECHO INDGENA
63
en
lo
que no ha de haber
falta,
:
porque
lo sera
de piedad con
el
difunto,
se nota
por infamia
con que parece que los ancianos
llegan a tener troncas las manos, o los pies sin uso.
Tambin
car-
gan con
los
huesos de sus parientes difuntos, hacindoles el amor

^
.
muy
leve esa carga hedionda
Azara describe de otra guisa esas costumbres. La familia y parientes lloran, o ms bien gritan por los difuntos, y les hacen
un duelo bien singular y cruel. Si el muerto es padre, marido o hermano que haga cabeza de familia, se cortan las hijas, la viuda y
las
hermanas casadas un artejo o coyuntura por cada difunto,

el
principiando por
dedo chico o meique
se clavan
adems
el
cuchillo o lanza del muerto repetidas veces de parte a parte por

los brazos
y por los pechos y costados de medio cuerpo arriba. esto agregan estar dos lunas tristes en su casa, comiendo
2.
poco
ser que, a pesar de la visible discrepancia de detarefe-
Puede bien
lles, el
padre Lozano y Azara tengan razn. El primero ha de
rirse a
una forma ms antigua que caa en desuso
el
segundo,
a una un poco ms moderna y constante.

efecto
Las mujeres son en
ms conservadoras que
los varones,
stos,
despus de la
llegada de los espaoles, se hicieron por fuerza
teniendo mayor necesidad de conservar intactos
ms belicosos, sus manos y pies.

de familia eran
En
todo caso,
el
hecho es que
los sentimientos
firmes y las mujeres quienes
ms elocuentemente los exteriorizaban.

si la filiacin
No
dejara de ser extrao ese hecho

los Charras.
fuera siempre
materna en
podan
Entonces, dadas sus costumbres, no
ellos estar
muy
seguros de los hijos que prohijaban sus
mujeres e hijas. Lo probable es que ms bien esos duelos terribles

fueran hechos a los parientes agnaticios. Esto, que parece ser as
entre los Guaranes, quienes practicaban la couvada,
como veremos,
dudossimo en
y que es conjetural respeto de
los Charras, resulta
1. Ibid.,
2.
tomo
I,
pg. 408.
AzAKA,
op. cit.,
tomo
I,
pgs. 197-198.
64

los
un pasaje de Azara para

tambin
cubre
el
Minuanes. Por
la
muerte del marido,
dice ese aiitor, se corta la mujer

la
uaa coyuntura de un dedo. Corta

el rostro
punta de su cabellera, se tapa

piel o trapo,
con
la
misma,
pecho con una
o con su
mismo
vestido, y
est oculta algunos das. El
mismo duelo hacen
las hijas adultas

^.
por
el
que
las cri
en sus casas; pero no por su verdadero padre

el
Por
cierto
que este pasaje puede interpretarse en
sentido de
un
indicio de antiguas costumbres matriarcales. Ello sera inequvoco

si el
padre adoptivo fuera un

el
to
materno. Lstima que los cronis-
tas
no precisen
punto.
filiacin matriarcal trae
la for-
Indicio no
el
menos elocuente de antigua
padre Lozano acerca de los Guayaques. El que logre

le
tuna de que
nazca una hija, dice, se esmera mucho en su crianza,

ella llega a ser
porque por medio de
cabeza de otros. Es ley inviola-
ble de los Gruayaques que el yerno siga al suegro y se haga de su

familia,
porque entre
ellos
no hay caciques, sino que
los
herma-
nos y los yernos se juntan en una familia y reconocen por superior al padre o suegro
*
.
el
Imposible es reconstruir certeramente
sistema de filiacin
y parentesco vigente en los antiguos pueblos guaranes. Sin embargo, el padre Lozano consigna al respecto un dato significantsimo.
La forma ingenua y concreta
del pasaje, a pesar de lo ex-
traa que debi parecer al autor la costumbre que resea, es una

garanta de su rigurosa veracidad.
Refiere primero l las preocupaciones y costumbres de las
jeres en estado de preez.
los
mu-
Observaban reglas tan estrechas sobre
manjares que no haban de probar como nocivos, que deba
forzosamente su abstinencia ser

el hijo
muy
austera. Para que no naciese

la
con
las narices disformes, la
no haba de comer
la delicia
mujer pre;
ada carne de
gran bestia que era
de esos indios
aves pequeas, ni por la imaginacin les haba de pasar
el gas-
1. Ibid.,
tomo
I,
pg. 206.
2.
Lozano,
op. eit.,
tomo
I,
pg. 418.
EL DERECHO INDGENA
tarlas,
65
porque decan que
el
nio saldra de pequea estatura.
Finalmente, deban abstenerse de cualquier manjar que de cien

leguas barruntasen poda hacer dao, o malograr
vientre
^.
el fruto
de su
Hasta aqu
no
se trata
ms que de vulgares cuidados

los
higinicos,
el caso
aunqne
tal
vez excesivos y no siempre tiles. Pero es
que esas restricciones se extendan en cierta manera a
maridos.
Estando las mujeres en cinta, deban aquellos nueve meses
observar los maridos dos leyes.
La primera, no matar
;
fiera
alguna
aunque
se les viniera a las
manos
la
segunda, no hacer flechas,

^.
ni labrar macanas o cualquier otro instrumento para la guerra
Pudiera creerse a primera vista que
la
abstencin de la caza
tuviese por objeto evitar que el marido llevara a su hogar carne
prohibida a
la
mujer. Mas, segn
el
texto del padre Lozano, no
era precisamente de cazar de lo que deba abstenerse, antes bien
de matar
sustento
;
fieras.
La
caza
menuda
al
le
era indispensable para su

la caza
slo fieras
lo
no poda matar. Entonces, ms que
en general,
lento.
le
que estaba vedado
marido era todo esfuerzo
vio-
Esta interpretacin se confirma recordando que tampoco
era permitido construir instrumentos o armas de guerra. Pues
bien, en la vida del salvaje, es la caza de las fieras
la
cons-
truccin de armas, fuera de la guerra misma, lo que les exige
mayor
marido
esfuerzo.
No
dice el padre Lozano

la guerra.
si
se permita o
no al
el ejercicio
de
Es de creerse que no
se le prohi-
biera, haciendo
en esto una especie de excepcin a
la legla.
La
razn salta a
la vista,
pues que la guerra es una necesidad suprela
ma, y podran sobrevenir trances en que

zada se viera en
el
misma mujer embara-
caso de hacer su esfuerzo, para defender el palal
mo
de tierra de su choza o escapar

interpretacin que
la
enemigo.
el
La
damos
al
hecho es que
marido, parale-
lamente a
preez real de su mujer, simulaba o finga una pre-
1.
Ibid.,
tomo
I, I,
pg. 399.
pg. 399.
2. Ibid.,
tomo
K8T. FAC.
DE DEE.
T.
I.
66
ez, por cierto
ms
llevadera. Esta interpretacin, que puede pare-
cer peregrina a la ignorancia, corrobrase con lo que pasaba en

el
parto y despus de
l.
En dando
el
las
mujeres a luz sus hijos,

das,
le
dice el padre Lozano,
ayunaba
marido por quince
con exentrase
trao rigor, sin probar carne, ni coger caza, aunque se
por sus puertas
por
lo cual
desarmaba
el arco,
lo
arrimaba co-
mo
instrumento intil, observando gran recogimiento y clausura,

fuese la
cuil si
misma
parida...
el
En una
palabra, as
como hael parto,
ba simulado antes la preez,

o, al
marido simulaba luego
menos, sus consecuencias inmediatas de flojedad y

es, el
retrai-
miento, esto
sobreparto.
Por su parte,
el
padre Guevara, consigna
la serie
de cuidados y
prohibiciones que tenan por objeto proteger a la mujer preada.
aade que
el
rigor de la ley se extenda tambin a los mari-
dos, a los cuales estaba prohibido
matar
fiera
alguna
y,
por no
caer en ocasin, desarmaban los blicos instrumentos.
Luego que
para la mujer, ayunaban ellos rigurosamente quince das obser-
vando estrecho recogimiento en su

parida
^.
casa, cual si fueran la
misma
La
sociologa
moderna considera
la
costumbre descripta, que en
nuestros tiempos se denomina genricamente la couvada, evidente
1.
Lozano,
op. cit.,
tomo
I,
pg. 400.
2.
Guevara,
op. cit., -pg. 46.
Estrabn observ esa costumbre, en
la anti-
Cntabros. Estrabn, III, 4, 18. En los tiempos modernos, Quatrefages la descubri en poblaciones pirenaicas, y divulg su existencia. Quatrefages, Souvenir d'in naturaliste, citado en el Grand Dictionnaire Universel de Larousse, 1er suplemento, Pars, palabra couvade.
gedad, entre
los
Sin embargo,
como un
siglo
antes que Quatrefages, ya Lozano haba des-
Parece probado que existi tamde la estirpe caribe y mexicanos. Los vascos montaeses de Quatrefages, cuyas informaciones se han confirmado despus, remedaban echados sobre el lecho los gritos de dolor de la parturienta. Menos estrepitosos, pero ms puntuales, aunque acaso no gritaran
culerto tal costumbre en los Guaranes.
bin en otros indios de Amrica,
en
el
uoin de la preez,
instante del nacimiento del hijo, simulaban los Guaranes toda la evoel parto, el sobreparto y hasta el restablecimiento de la
madre.
EL DERECHO INDGENA
supervivencia de una antigua filiacin materna, uterina
*.
67
Orig-
nase probablemente en los tiempos prehistricos, cuando todava

los hijos
no reconocan ms que a
el
las
madres. El derecho paterno
innova entonces sobre
derecho materno. Los padres quieren de-
mostrar a su gentilidad o tribu que los hijos son suyos, que deben
llevar su nombre, que los
dica, a la
han de heredar. En
esta necesidad ra-
manera material, formal y simblica del derecho romano

ella,
antiguo y de todo derecho prehistrico, tan curiosa institucin.
Constituye
para ciertos pueblos, algo como
la
implantacin
del derecho paterno, el patriarcal, el histrico.

regir el principio de agnacin
Ah comienza a
que hasta
y masculinidad.
cier-
No
en
es difcil inferir de lo expuesto consecuencias
to punto suplan la falta de datos acerca del sistema de parentesco

los Guaranes.
Pueden
sintetizarse las dos siguientes
en
tiempos anteriores
lejanos, la filiacin
al descubrimiento,
y probablemente no muy era siempre materna; 2 en los tiempos del
descubrimiento, aunque con rastros y supervivencias de ese siste-
tema materno,
la filiacin era
ya paterna. Estas inferencias coin-
ciden con el estado cultural de esos pueblos.
Como acababan de
inventar o adoptar la agricultura, estaban en vas de transicin

hacia una nueva tcnica industrial y nuevas condiciones en su
vida econmica.
De
el
todos esos datos se llega a la conclusin de que en algunos
pueblos del Ro de la Plata, como los Miuuanes y los Guayaques,

parentesco era entre cognaticio y agnaticio.
En
otros,
como
los Charras,
probablemente era ya agnaticio, y con mayor ralos
zn en
los
ms adelantados, como
Guaranes. Pero siempre
con vestigios de un antiguo sistema matriarcal. Apliquemos aqu

la
ya citada observacin de Morgan, recordando que
los sistemas la fami-
de parentesco se transforman con menor facilidad que
1.
Vase
J. J.
Bachoffen, Das Muterrecht, Uine Untersuhung ber

y 407 y
siguientes.
die
Gynaikokratie der alten Welt, nach ihrer religiosen und rechtlichen Nalur,
Stuttgart, pgs. 61
68
lia.
Conservndose como fosilizados, mantienen significativos rasel
gos del sistema cado en desuso y substituido por
nuevo
*.
los indicios de
Los cronistas no podan fcilmente percibir, en los pueblos indgenas, un rgimen matriarcal en decadencia 6 apenas caduco. Ni sospechas tenan de su posibilidad. Observaron displicentemente la institucin
1.
No
al
de la familia, y travs de sus prejuicios europeos, es decir, patriarcales. se estudiaron tampoco las lenguas indgenas con suficiente detenimiento,
menos
el
fines
de investigacin
ello
cientfica,
ya que no de catequizacin
re-
ligiosa.
Por todo
sobre
ses,
son tan vagos los datos que nos aportan las crnicas asunto. Parcenos harto i^robable que, en los pueblos roplaten-
debieron hallarse mayores rastros de sistemas cognaticios. Algunos po-
dran aun descubrirse estudiando fondo las pocas lenguas indgenas que
subsisten habladas hasta nosotros.
labras distintas para designar
cio.
el
En ellas han
de coexistir comnmente pa-
parentesco, segn sea cognaticio agnati-
Esperamos que as lo evidencien en breve algunos lingistas americanos que se han abocado tales estudios. Entonces tal vez se concluir que el matriarcado ha sido ms general y definido en los pueblos indgenas roplatenses de lo que podemos aqu sentar, por falta de mejor informacin.
CAPTULO
II
EL DERECHO PRIVADO EN LOS PUEBLOS INDGENAS DEL INTERIOB Y EL NORTE
16.
El matriarcado en las leyendas indgenas del interior.

la familia
el
$ 17.
El
matrimonio y
en los Calchaques.
18.
Las comunidaPer.
des agrarias en los pueblos indgenas del Alto Per y

$ 19.
El matrimonio en los pueblos indgenas del Alto Per y el
Per.
DE Jerez, Verdadera relacin de la conquista del Per y provincia de Nueva Castilla, en Historiadores primitivos de Indias, Madrid, 1886, tomo II (Biblioteca Rivadeneyra, tomo XXVI), pgs. 319348. P. DE CiEZA DE Len, La crnica del Per, en Historiadores primitivos de Indias, tomo II, pgs. 349-458. A. de Zarate, Historia del descubrimiento y conquista del Per, en Historiadores primitivos de Indias, tomo II, pgs. 459-574. Montesinos, Meinorias antiguas historiales del Per, Madrid, 1882. Inca Garcilaso de la Vega, Comentarios reales, nueva ed., Madrid, 1829. P. de Santilln, Relacin del origen, descendencia, poltica
F.
Cuzco, llamada
y gobierno de
los
Incas, en Tres relaciones de antigedad peruana, Madrid,
1879, pgs. 1-133.
Annimo, Relacin de
las costumbres antiguas de los na-
J. de Santacruz Pachacti Yamqui, Relacin de antigedades deste reyno del Pir, en las cits. Tres relaciones, pgs. 229-328. Fr. E. de Lizrraga, Descripcin breve de toda la tierra del Per, Tucumn, Rio de la Plata y Chile, en Historiadores de Indias, Madrid, 1909, tomo II (Nueva Biblioteca de Autores espaoles de M. Menndez y Pelayo, tomo XV), pgs. 485-660. J. db Arriaga, Extirpacin de la idolatra en el Pir, Lima, 1621. (Puede verse la ed. facsimilar, Buenos Aires, 1910.) Betanzos, Suma narracin de los Ingas, en la Biblioteca Hispano- ultramarina de M. Gimnez dla Espada, Madrid, 1880. J. DE Agosta, Historia natural y moral de las Indias, Sevilla, 1590. (Puede verse la ed. moderna, Madrid, 1894.) B. Cobo, Historia del Nuevo Mundo, ed. moderna, Sevilla, 1891-1894, tomo IV. Gomara, Histo-
turales del Per, en las cits. Tres relaciones, pgs. 137-227.
70
HISTORIA DEL DERECHO ARGENTIKO
ria general de las Indias, en Historiadores primitivos de Indias, Madrid,

1852. M. DB MoRA, Historia del origen y genealoga de los Incas, publicada por Gronzlez de la Rosa, Lima, 1911. Molina, An Acconnt of the tables and rites, en Clem. R. Markham, Narrative of the Incas, Londres, 1873. G. H. Prbscott, Historia de la conquista del Per, trad. esp., Madrid, 1847, tomo I, pgs. 23-183. J. de la Riva Agero, La historia en el Per, Lima, 1910. I. A. Belaudb, IR Per antiguo y los modernos socilogos, Lima, 1908. Saavbdra, El Ailhi, La Paz, 1903. H. Cnow, Die altoperuanischen Dorf und Markgenossenschaften, en Das Ausland, 1890, tomo LXIII,
pg.
616 y siguientes Das peruanische Verwandschaflsystem, en Das Ausland, tomo LXIX, pg. 959 y siguientes Die sociale Verfassung des des Inca Reiches, Stuttgart, 1896. M. Uhle, El Aillu peruano, extrado del Boletn de la Sociedad Geogrfica, Lima, 1911.
;
16
EL matriarcado EN LAS LEYENDAS INDGENAS DEL INTERIOR
Las costumbres prehistricas dejan siempre marcados sus

tros en las tradiciones
ras-
y leyendas. Nutrida por estas leyendas y
tradiciones, la literatura arcaica
castiza proporciona frecuente-
mente
al erudito elocuentes inferencias del
antiguo comercio se-
xual y sistema de parentesco cados desde largo tiempo atrs en

desuso.
En
las sagas
escandinavas se halla
la
novela de Siegmun-
do y Siegelinda, utilizada por Wagner para su triloga El Anillo

del Niebelungo (parte segunda,
La
Walkyria). El caso de esos
hermanos gemelos, marido y mujer, puede muy bien considerarse como un recuerdo de los remotos tiempos del matrimonio consanguneo, fraternal.
En algunas
piezas del antiguo teatro griego,

se encuentran grfi-
como
la tragedia
Las Eumnides de Esquilo,
cas constancias de la antigua filiacin uterina.
Extrao
sera, pues,
que no hallramos, tambin entre
las tra-
diciones y leyendas indgenas del Ro de la Plata, ninguna que simbolizara y concretase recuerdos del antiguo sistema matriarcal.
Algunos de esos pueblos indgenas llegaban

la barbarie
al
primer estadio de
la
y fueron interrumpidos en su natural desarrollo por
irrupcin de los conquistadores. Carecieron de tiempo y mentalidad
EL DERECHO INDGENA
suficiente para crear las
71
hermosas fbulas e historias que llenan
la literatura heroica de los antiguos pueblos orientales
Adems,
los espaoles, militares o sacerdotes,
y europeos. no tuvieron para
qu ocuparse en recoger esa poesa y folklore de primitiva cultura.
Ms
tarde, por la accin civilizadora,
muchos pueblos indgenas

de
los
fueron poco a poco perdiendo su idioma y tradiciones, para dejarlos substituir

res.
por
el
idioma y
las tradiciones
conquistado-
Escasas e indigentes son las leyendas indgenas del pas hoy ar-
gentino que han llegado hasta nosotros, Pero entre ellas hay una,
la
ms bella y duradera, que

el
se
refiere precisamente,
en nuestra
opinin, al comercio sexual prehistrico. Es la del Kacuy, que ha
puesto en verso
poeta nacional Rafael Obligado

la Selva
^.
y narra Ri-
cardo Rojas en El Pas de

sona,
Por nuestra parte y en per-
hemos podido recogerla

poca
in situ.
En
muy
remota, cuentan las tradiciones indgenas, una
pareja de hermanos (un
muchacho y una
;
nia) habitaba
un ranl
cho en
las selvas.
l era bueno
ella era cruel.

;
Ambala
como
pidindole ventura para sus horas hurfanas
pero ella acibaraba
sus das con recalcitrante perversidad. Desesperado, abandonaba

l
en ocasiones
el
la choza,
internndose en las maraas; y ella
amainaba en
aislamiento sus iras, hilando alguna vedija en la
rueca o tramando una colcha en sus telares. Mientras vagaba por

la selva, el
buen hermano pensaba en
la
hermana, y, perdonn-
dola siempre, llevbale al rancho las algarrobas

mistles
ms gordas,
ambos de
los
los
ms dulces,
las
ms sazonadas
tunas. Vivan
frutos naturales en aquel siglo de Dios^. Mientras l provea a
su subsistencia, pagaba ella sus

jurias.
mimos y caricias con

la llev
desaires e in-
Harto
de semejante ingratitud y desvo, resolvi ven-
garse
librarse de ella.
Con engao
la espesura,
le
pidi que subiera
un rbol gigantesco, un abuelo
del bosque, pa-
1.
2.
Obras poticas, El cacui, Pars, 1906, pgs. 251-262.

Par8, pgs. 233-239.
3.
Rojas, El Pas de
la Selva, pg. 235.
72
ra robar sus panales a
una de
las tantas
colmenas silvestres que

hzola trepar hasta la
por
all
abundaban. Ascendiendo
l detrs,
copa altsima, y, despus, fu descendiendo y desgajando con su
hacha
las
ramas del rbol. La nia qued
as presa, sin
poder
se-
guir a su hermano, quien se volvi solo a su choza. Al cerrar la noche, ella se metamorfose en un pjaro nocturno, el
Kakuy, que,
^.
al romper
el silencio
de las breas estremece las almas con su
lgubre canto, algo como un prolongado gemido
humano
Tal es
la historia del
Kakuy, semejante a
la
de aquella mujer
;
convertida en lechuza, que trae Ovidio en Las Metamorfosi

la fbula del
pero
el
poeta latino, invencin del arte culto, no tiene

la
fin
profundo sentido de
leyenda americana. Este no puede ser otro
que un smbolo del
que un buen da alcanza
la organizacin
matriarcal de la familia y aun el comercio sexual o matrimonio
consanguneo. Aquellos hermanos, varn y hembra, que hacan

vida comn en una choza, atendiendo
l
a la subsistencia de
ella,
forman a todas luces una pareja de marido y mujer. Como en los pueblos de costumbres prepatriarcales, el marido no tiene una
autoridad
muy
definida sobre la mujer,
va independencia. Ms he aqu que se
y sta goza de una relatiinnovan los usos nace la

;
autoridad marital, y quiz llegue a considerarse el connubio consanguneo como contrario a la moral y buenas costumbres, en fin,
como
taria,
incesto.
La terminacin de
el castigo
la
independencia femenina est rela
presentada en
que sufre
hermana-esposa por autoriel
zaharea y desobediente. Acaso tambin

al incesto se
sentimiento de
reprobacin
simboliza poticamente en la pena que susi
fren los dos hermanos-cnyuges;
ella se convierte
en pjaro noc-
turno y espectral, queda
abatido y abandonado.
no
es impro-
bable que la transformacin de las costumbres sexuales fuera pro-
ducida al contacto de
la civilizacin
aymar
en
tal caso, la
brus-
quedad
que
del desenlace puede ser consecuencia de la rapidez con
los indios conquistados acataron las leyes e instituciones
de
1.
Ihid., pg. 233.
EL DERECHO INDGENA
73
Tiahuanaco. Aunque stas no parece que prohibieran mayormente

el
incesto fraternal, por lo
menos establecan inequvocamente
la
autoridad del marido, consagrndolo verdadero jefe de la familia.
17
EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS CALCHAQUE8
Los cronistas espaoles no nos proporcionan datos sobre

titucin de la familia en las tribus de los Calchaques.
la ins-
Eran estos
indios demasiado guerreros y fuertes para avenirse a
un sometila ciu-
miento
lucharon sin tregua ms de un siglo, amurallndose en
sus pircas sobre las montaas abruptas.
Alguna poblacin,
dad de Qullmes, despus de vencida, para que no renaciera ms

tarde su resistencia, debi ser transportada
como en masa a una

el dificilsimo
regin distante, la margen derecha del ro de la Plata. Ningn
europeo hubo que llegara a hablar corrientemente
idioma. Haban alcanzado los Calchaques un notable grado de

civilizacin
;
tenan su agricultura, su ganadera, sus industrias,
sus instituciones religiosas, militares y polticas. Basta para apercibirse de ello contemplar,
en
la gruta
de Caraguasi
(Salta), el
hermoso fresco precolombiano, que representa probablemente una

batalla librada por ellos contra los Aymares.
Aunque nada digan
los cronistas
de las costumbres e institucio-
nes de los Calchaques, el autor puede aportar al respecto sus

personales observaciones.
vincia de Salta
^.
En 1905
visit esos valles de la provin-
All se encontr
con descendientes, a juzgar
por su tipo, de antiguos indgenas,

ques,
muy
probablemente Calcha-
aunque harto mezclados con otras razas altoperuanas y
1. En uua de las expediciones cientficas organizadas anualmente por la Facultad de Filosofa j Letras de la Universidad de Buenos Aires. Vase
Juan
B. Ambrosbtti, Expediciones arqueolgicas en la
Pampa Grande
(pro-
vincia de Salta), Buenos Aires, 1906.
74
cbaq nenas.
si
Han adoptado el traje gauchesco y el idioma
castellano,
bien lo hablan indigentsimamente, salpicndolo de palabras
quichuas y calchaques, sobre todo para designar las especies ms

llamativas o tiles de la flora
la
fauna locales.
No han
conser-
vado, de sus viejas creencias, ms que un vago recuerdo de la
Pacha-Mama, diosa superior que confunden con

tiana.
tizos.
la divinidad cris-
Han
recibido tambin el bautismo y olvidado sus usos cas-
Trabajan como peones en algunas poblaciones civilizadas.

si
No
obstante,
se les estudia detenidamente, se hallan
en su ins-
titucin familiar resabios de costumbres salvajes precoloniales.
Aunque
rara vez se casan por el Registro Civil, y
menos por
la
Iglesia, son
aparentemente mongamos. El esposo y padre ejerce una autoridad tan amplia cuanto se lo permitan las leyes argenti-
nas, sobre la mujer y los hijos. Pero, pese a las prdicas de curas
y misioneros, no manifiestan mayor repugnancia al incesto. Es l

frecuentsimo, sobre todo del padre con las hijas entre hermanos y hermanas
; ;
ya
lo es
menos
la
nunca pudimos observarlo entre

tolera
madre y
te^
cio
como cosa justa y convenienpuesto que ella envejece, que el marido mantenga comersexual con sus propias hijas y bajo su mismo techo. En valos hijos.
La madre
no
se les observar
que eso es monstruoso para nuestra moral de

;
hombres
civilizados
sin entender tales admoniciones, ellos encon-
trarn absurdo que extraos se entrometan en costumbres tan nti-
mas y
ni
establecidas.
Fuera de
la
poca de fisiolgico encelamiento,

sentir esos celos del
fro,
hombres ni mujeres son capaces de

la
honor o
de
propiedad exclusiva, celos en
tan arraigados en las
gentes de cultura europea y cristiana.
En nada
Para
los
aprecian esos indgenas aparentemente civilizados la
castidad de las muchachas solteras, ni la virginidad de la novia.
padres no es deshonroso ni alarmante que sus hijas meno-
res se prostituyan por los caminos, lo cual ocurre apenas despunta
en
ellas la pubertad,
a los nueve o diez aos. Al contrario, mienel
tras
no quieren
los
padres retenerlas en
rancho como concubi-
nas, eso les halaga, pues as hallarn las muchachas
ms pronto
EL DKRKCHO INDGENA
marido. Seguramente a ste, siendo de su raza, no se
le
75
ocurrir la
extravagancia de pedirles cuenta de los actos anteriores al casamiento,

tivo,
o,
mejor dicho,
al
amancebamiento estable y como
defini-
dado que no
se casan ni civil ni religiosamente.
Lo
curioso es
que
la familia constituida sobre tales bases es
de tan gran estabi-
lidad,
que rara vez o nunca sobreviene
la
separacin o divorcio.
Se mantiene en una relativa monogamia,
al
menos mientras
la es-
posa no envejezca, ms que todo por razones econmicas. El hombre carece de medios para procurarse otras mujeres. Prodcese
as
una situacin de hecho cuando crecen

si
las hijas.
Como
l las
mantiene,
se hallan
en edad y
lo atraen, lo
que ocurre casi siem-
pre, las usa de concubinas.
Es regular que, despus, esas muchale
chas se casen. Al novio no
llamar la atencin que tengan cras

el
de su propio padre, dispuesto
mismo
a seguir ese camino, cuan-
do sean nubiles sus hijas o hijastras.
No puede
decirse que rija el principio de masciiliuidad, por la
sencilla razn de que esos indgenas carecen de bienes inmuebles.
No son propietarios ms que de sus cachivaches y herramientas. No habiendo nada valioso que heredar, los hijos no heredan propiamente.
Ms bien
se reparten lo
que haya, segn
las ocasiones. las
Los objetos domsticos de uso femenino quedan para

los
mujeres,
de uso masculino para los hombres.

tales costumbres, surge la
Al observar
duda
si
son supervivenla
cias de tiempos prehistricos o
mera relajacin de
moral mo-
derna.
No
se tratar acaso de gentes viciosas
y depravadas,
como
yendo
existen en medio de las

la
ms
altas civilizaciones, constitu-
excepcin
Posible es que algo de eso ocurra. Inducen
a conjeturar que tuvieran una superior moralidad sexual los restos de su pasada civilizacin.
Las
alfareras, las
hachas y cetros de
bronce, los enterratorios, las ruinas de la ciudad de Quilmes, y
hasta algunos frescos que todava se conservan,

la
como
el citado
de
gruta de Caraguasi, revelan que se hallaban en

la barbarie.
el estadio inferior
de
Esa cultura reclamara en
la familia
una organiza-
cin patriarcal
ms
menos
incipiente, respecto de la cual acusa-
76
ran

las
costumbres presentes cierta degeneracin y retroceso.

la civilizacin
El contacto de
europea habra antes pervertido que

los bravsimos, los inven-
mejorado a
los
mansos descendientes de
cibles Calchaques.
En
tal caso,
muy
difcil sera inferir,
de
lo
que
hoy
de
se ve, lo
que fueron sus costumbres, Pero aun

la
as
quedan
siempre algunos rasgos que no podran explicarse por

la raza
decadencia
y su envilecimiento
constituyen ellos, a todas luces,
vestigios de otras pocas prehistricas.

cia al incesto
las
La
falta
de repugnan-
y de celos, as como la prostitucin sistemtica de muchachas apenas pberes, no han de ser por fuerza vicios ad-
quiridos en gentes que, bajo otros conceptos, se demuestran perfec-
tamente disciplinadas y morales, y en
las cuales el psiquiatra
no
descubre sntomas de una verdadera degeneracin biolgica.
18
LAS COMUNIDADES AGRARIA EN LOS PUEBLOS INDGENAS
DEL ALTO PER Y EL PER
No
de
es posible, al
menos por ahora, establecer a

los
ciencia cierta
cul fu, en sus rasgos generales, la propiedad y la organizacin

la familia
y sistema de parentesco entre
diversos pueblos
indgenas que, a la llegada de los espaoles, se hallaban sometidos a la dominacin incaica. Las noticias de los cronistas,
como
las
Sarmiento y
Garcilaso, se refieren
de preferencia a la legisla-
cin dada por los Incas, sin entrar a estudiar
mayormente
costumbres e instituciones preincaicas, esto

pueblos antes de su sometimiento. Por
la
es,
propias de los
muy
impositiva que fuera
dominacin, es
lo cierto
que tales costumbres e instituciones
no pudieron desaparecer de pronto. Adems, todo nos induce a

creer que la
misma
civilizacin incaica tuvo su origen en otra
anterior del Alto Per, probablemente la llamada aymar, de la
que quedan
los gigantescos testimonios de las ruinas de
Tiahua-
naco. Esa especie de
comunismo
incaico, imperial, que tratare-
EL DERECHO INDGENA
77
moa en
el
captulo respectivo,
como
institucin de derecho pblico,
no poda menos de tener antecedentes en otras poblaciones peruanas. El ms sealado de todos es una antiqusima y rudimentaria
forma de organizacin
social,
cimentada sobre
la
base del
comunismo
agrario, llamada genricamente el aillu.

tal
Datos y noticias fragmentarias de
organizacin se encuen-
tran en los principales cronistas, especialmente en Sarmiento. Al-
gunos exploradores y arquelogos modernos, como Max Uhle, han

hallado que en nuestros das los indios de las sierras, desde Caja-
marca hasta
la
Argentina, viven todava en la antigua forma
orgnica de los aillus, cuya caracterstica
ms prominente
es el
comunismo
por
la
agrario.
En
algunas partes ha sido suprimida su forma

:
autoridad del Estado
en otras florece tanto ms, con mu-
chos de sus detalles antiguos. Esos aillus eran en tiempos anteriores las partes de
que se componan
las tribus.
Ocuparon en
El vnculo de
forma comunista
consanguinidad
ciertas extensiones de terreno.
ficticia
una a todos los miembros de cada agru-
pacin. Todava existen entre ellos el dominio
comn de
la tierra
que ocupan
de
los
el
sistema de ayudas mutuas en los trabajos grandes
particulares,
;
como
la
agricultura,
construccin de ca-
sas, etc.
el
cuidado comn para las viudas, hurfanos y familia

aillu
;
de los ausentes del
y, en
muchas
los
partes, persiste la idea de

la
un vnculo
religioso
que une a
miembros de
comunidad en
oposicin a los extraos. Este vnculo llega a hacerse visible, en

diferentes regiones, por
los bailes antiguos
ejecutados por los
miembros del
Los
aillu
i
^.
aillus veiân as a ser
una especie de agrupaciones gentila
licias, sin
duda originadas en
tesco
pero, con el tiempo, perdido el
comunidad de origen y el parencmputo y recuerdo del
vnculo de sangre, la consaguinidad se hace ficticia o convencional.
Varios aillus constituan una tribu.
De
esta
manera
el
1. Uhle, El Aillu peruano, extrado del Boletn de Lima, 1911, pg. 81.
la
Sociedad Geogrfica,
78
aillu,
como
la familia
moderna, puede considerarse una
institu-
cin de dereclio privado, o siquiera intermediaria entre
ambos
derechos, y la tribu, ya francamente de derecho pblico. Conviene
recordar que sta, la tribu, no alcanzaba una organizacin tan

perfecta y definida
como
aqul, el aillu.
natural o artificial, responda a una necesidad
La agrupacin gentilicia, ms inmediata e
ineludible, la agricultura, y la tribu, slo a la necesidad ocasional
de
la
defensa de varios aillus vecinos contra un enemigo comn.
Claro es que semejante organizacin responda a una tcnica agrcola definida y a
una vida sedentaria.
La
aillus
tribu, o sea el conjunto de varios aillus establecidos en
un
territorio o regin, sola dividirse

:
en dos grupos geogrficos de
el
Hanansaya
y el Hurinsaya. Entre esos dos grupos exis^.
ta cierto
antagonismo y constante oposicin
Hasta nuestros
tiempos, en los bailes tradicionales que conservan y ejercitan con

ocasin de sus fiestas, en la plaza pblica, no se mezclan jams
las
muchedumbres
Hanansaya y
del
Hanansaya y
^.
el
Hurinsaya
lo
contrario
los indios
significa
una grave ofensa

el
En
ciertos das del
ao
los
del
Hurinsaya marchan todava a
cerros,
li-
brndose verdaderas batallas con bolas, lanzas, ries, ms por
costumbre antigua que por ofensas particulares, repitindose lo

que se practicaba ya en
el
Cuzco antiguo
^.
los aillus.
Mucho
tesis
se
ha discutido acerca del origen de

al respecto,
Aunque
la
no puede asegurarse nada

de que
el
nos inclinamos a
hip-
sistema existi primeramente en los indios
Aymacivi-
res del Alto Per.
Abnala
el
hecho de una ms antigua
lizacin, y, por consiguiente, de anteriores
costumbres agrcolas.
De
ah debi de ser tomado, al par de la industria que lo ocasioel
naba, por los Quichuas. Los Incas lo establecieron en

generalizndolo despus por todo su Imperio.
Cuzco
1. Ibid.,
pg. 81.
pg. 81. pgs. 81-82.
2. Ibid., 3. Jbid.,
EL DERECHO INDGENA
79
19
EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS PUEBLOS INDGENAS
DEL ALTO PER Y EL PER
La
rio, e
organizacin de los aillus supone un motivo econmico, o,

el
mejor dicho, un estado econmico ambiente,
comunismo agra-
implica un correlativo sistema de matrimonio y parentesco.

si l
No
es fcil resolver
fu o no netamente patriarcal. Los datos
son escasos e imprecisos, y a primera vista hasta contradictorios.
Con excelente fundamento, Max Uhle

tes,
establece que el aillu an-
tiguo se constitua esencialmente de las mujeres y sus descendien-
figurando en el ttulo del aillu slo un hombre,

los descendientes.
el
primer
to
de todos
la
De
cierta importancia parece
tambin
funcin del to en muchas fiestas de familia en el Cuzco, y la

el
costumbre que dur hasta
tiempo de
la conquista,
de que, en
caso de muerte del marido, la viuda regresaba con los hijos al

aillu
de donde haba procedido. Tales usos ayudan a comprender

el
una costumbre tan curiosa como

con su propia hermana
^.
casamiento del Khapaj Inca
Junto a estos indiscutibles indicios de
matriarcado se observa, sobre todo en los aillus del Cuzco, un

cierto carcter patronmico.
El principio de masculinidad existe

o apellido de familia, as
en
la familia incaica
el ttulo
como
el
trono, se heredan por lnea de varn.
De
ah
un sistema que
se
debe considerar mixto y evolutivo. Puede aceptarse

teora de
al respecto la
Cunow, para quien
<<
el
carcter patronmico final de los

^.
aillus fu precedido
por costumbres matriarcales
Con
esta tesis concuerdan los datos sueltos que traen los cronis-
tas acerca de las
costumbres sexuales y
el
matrimonio en
los pue-
1.
Ibid., pg. 89.
2.
Cdnow, Die
sosiale
Verfassung des Inca Reiches, pgs. 38-39.
Cit.
por
Uhlb,
op. cit., pg. 38.
80
bles salvajes
cas.
que fueron conquistados y civilizados por

se
los In-
Muchas naciones
y otras
juntaban
al
coito
como
bestias, dice el
Inca Garcilaso, sin conocer mujer propia, sino como acertaban a

toparse,
se casaban
como
otras
se les antojaba, sin exceptuar
hermanas, hijas ni madres.

ms.
En
aun
guardaban
En
otras era lcito, y
loable, ver las
las madres, y no mozas cuan desho-
nestas y pei-didas quisiesen, y las
ms
disolutas tenan
ms
cierto
su casamiento, qxie
calidad.
el
haberlo sido se tena entre ellos por mayor
lo
menos
las
mozas de aquella suerte eran tenidas por

Inca Garcilaso de cosConsig-
hacendosas, y de las honestas decan que por flojas no las haba
querido nadie
^.
Hasta aqu nos habla

la
el
tumbres que corroboran
moderna
teora matriarcal.
na luego algunos datos que prueban haberse pasado, en otras

provincias, a formas
la familia.
ms propias de
la
organizacin patriarcal de
En
otras provincias usaban lo contrario.
Las ma-
dres guardaban las hijas con gran recato.

las casar, las
Cuando concertaban de
los parienlas
casaban en pblico, y, en presencia de

al otorgo,
tes
que se haban hallado
con sus mismas manos
desfloraban, mostrando a todos el testimonio de su buena guar-
da
2.
por cierto que este desfloramiento
artificial
puede bien
ser indicio
de una reaccin contra costumbres anteriores ms libres,
cuy.o recuerdo
no estaba todava desarraigado en
los
nimos.
Cieza de Len es
ms
explcito.
Cuenta que, en ciertas tribus
indgenas del Per, en general, los maridos no estimaban la vir-
ginidad de
la
joven que tomaban por esposa. Antes del casaunas veces, en una especie de orga,
los parientes los vela
miento
cinos
la desfloraban
y amigos, o bien
y deudos del novio o de

artificial,
novia. Otras veces, la propia madre, de una manera

testigos.
ante
ha-
Casbanse esos indgenas, dice
el cronista,
como
lo
can sus comarcanos, y aun o afirmar que algunos, o los ms, antes
que casasen, a
la
que haba de tener marido la corrompan,
1.
tomo
I,
op. cit.,
tomo
I,
pg. 42.
2. Ibid.,
pg. 42.
EL DEKKCHO INDGENA
81
usando con
ella sus lujurias.
sobre esto
me
acuerdo de que en
las hijas
cierta parte de la provincia de Cartagena,
cuando casan
y se ha de entregar
la
esposa al novio, la madre de la moza, en
presencia de algunos de su linaje, la corrompe con los dedos.
De
manera que
tumbre o de y
es
se tena
por ms honor entregarla
al
marido en esta
de la una costierras,
manera de corrupcin que no en su virginidad.

la otra,
mejor era
la
que usan algunas destas
que
los
ms
parientes y amigos tornan duea a la que est

i.
virgen, y en aquella condicin la casan y los maridos la reciben
De
los datos apuntados por Cieza de Len y Garcilaso de la Vesi
ga puede inducirse que,
no todos, una buena parte de
los pue-
blos indgenas sometidos por los Incas tuvieron antes costumbres
sexuales harto distantes de una firme y clara organizacin patriarcal de la familia.
Es
muy
probable que
el
Inca historiador, no obs-
tante su afn de magnificar la accin civilizadora de sus mayores,
diga la verdad cuando insiste en que
la
conquista incaica propen-
di a mejorar la moral sexual de los pueblos conquistados.
Bajo
el
Imperio Incaico se inicia
la
accin del Estado en la
constitucin del matrimonio y la familia.
Como veremos
al estu-
diar el derecho pblico indgena, en el Cuzco, entre contrayentes
de su raza,
el
Inca haca de su
mano
los casamientos.
En
las pro-
en su nombre sus ministros y representantes. Este sistema obedece a un nuevo orden econmico
vincias, entre el pueblo, lo hacan
que generaliz
que dominaba.
el
imperio de los Incas sobre las tribus y pueblos
1.
Cieza de Len,
op. cit., pg. 402.
EST. FAC.
DE DEE.
T.
I.
CAPITULO
III
EL DERECHO PRIVADO EN LOS PUEBLOS INDGENAS DEL SUR
$ 20.
nio y la familia en los Araucanos.
El matrimonio y la familia en los Patagones. $ 21. El matrimo 22. Licencia de las jvenes
solteras en todos los pueblos indgenas.

el
23.
Conclusiones sobre
derecho privado.
20
EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS PATAGONES
T. Falknbr. a descripion of Patagonia and the adjoining parts of South America, Hereford, m.dcc.lxxiv. (Puede verse la trad. esp., en la Coleccin
De
Angelis,
tomo
I,
pgs. 301-349.)
A. de Viedma, Descripcin de la cos-
llamada vulgarmente Patagonia, en la Coleccin De Angelis, tomo V, pgs. 441-499. L. de la Cruz, Descripcin de la naturaleza
ta meridional del Sur,
y costumbre de los Peguenches, en la Coleccin De Angelis, tomo I, pgs. 267310. A. PiGAFKTTA, Prim,o viaggio in torno al globo terracqueo, Miln, 1800. G. E. Cox, Viaje en las regiones septentrionales de Patagonia, Santiago de Chile, 1863. P. Sarmiento de Gamboa, Viaje al Estrecho de Magallanes, Madrid, 1768. F. F. Otbs, La edad de la piedra en Patagonia, Buenos Aires, 1905.
El padre Falkner trae interesantes noticias sobre
el
sistema
matrimonial
de los indgenas del Sur. Parece referirse especial-
mente a
los
qne llama Moluches, y asimismo Aucas o Araucanos
-,
pero tambin deja entender que esas costumbres eran genricas en
EL DERECHO INDGENA
los pueblos
83
que observa y describe, entre los cuales estaba uno

advertir es que sus noticias coinciden en sus lneas ge-
que apellida, con voz araucana, Tehuelches o Patagones meridionales .
De
nerales con las que nos ofrecen los cronistas respecto de los Arau-
canos de Chile. Surge aqu
la
dada de
si el
padre Falkner no nos
describe costumbres de los Araucanos, generalizndolas vagamente a los Patagones. Ello es bien posible
;
pero cuadra entonces la
sospecha de
si
las
costumbres de stos, aunque ms salvajes, no
eran semejantes las de aqullos. El testimonio del padre Falkner, concordando en parte con el de Antonio de
Viedma, nos indu-
ce a pensarlo as. Vayan, pues, aqu sus noticias, por lo que valgan
respecto de los Patagones, y a falta de otras

circunscriptas.
ms determinadas y
Parece que
el
casamiento, en los indios del Sur, incluso los Pa-
tagones, se hacan por venta, comprando los hombres las mujeres
a sus parientes ms cercanos, y muchas veces
muy
caras.
Su pre-
cio son cuentas, cascabeles, vestidos, caballos, o cualquier cosa de
estimacin entre ellos. Hacen su contrato con ellas, pagando parte

del precio, cuando son
muy
jvenes,
y muchos aos antes que
tengan
la
edad competente para casarse.
cada indio
le es
per-
mitido tener cuantas mujeres pueda comprar o mantener. Las

viudas o hurfanas tienen libertad de casarse con quien quie-
ran
las
dems estn obligadas
al
contrato de venta, aun con-
tra su inclinacin. Eara vez sucede,
no obstante, que un indio
tenga ms de una mujer (aunque algunos han tenido dos o tres a

la vez,
especialmente los ghulmenes o caciques), ocasionado de

stas tan caras,
no haber muchas, y
quieren.
que a veces aun ni una
Gastan poca o ninguna ceremonia en sus casamientos. Al tiem-
po sealado,
los parientes
l,
conducen a
la
novia a la habitacin del

s
esposo, y la dejan con

cierta
o la esposa se va por
misma, estando
de ser bien recibida.
la
maana
siguiente la visitan sus
parientes, antes de levantarse, y, encontrndola en la
cama con su
muchos de
esposo, el matrimonio est concluido. Siendo pagados
84
estos matrimonios por
riamente.
una misma la mujer, se la desprecia ordinaLa contumacia de la mujer apura algunas veces la pacien-
cia del marido, quien entonces suele echarla de casa o venderla al
sujeto que ella
ms
quiere. Otras veces la
mujer huye de su mari-
do, obliga a ste a estarse quieto, y a aguantar la afrenta y prdi-
da de su mujer, a menos que un amigo aun ms poderoso no haga

que
el
galn
la restituya, o
componga
la
materia
^.
Como
en
se ve, se trata de
una especie de matrimonio temporario,

de acuerdo y tienen hi-
el cual el vnculo
matrimonial es de duracin variable y escasa

los esposos estn
la
formalidad.
Mas cuando
jos, se separan
con dificultad, aun a
extrema vejez. El marido
protege a la mujer contra cualquiera injuria, tomando siempre su

partido,
aunque
ella
no tenga razn,
lo cual
causa frecuentemente
efusin de sangre.
No
obstante, no le quita esta adhesin el derele
cho de reprenderla en secreto. Rara vez

prendindola en un
pone
las
manos,
y, sor-
trato criminal, echa toda la culpa al galn, a

si
quien corrije con toda severidad,
no
satisface la culpa con
un
buen regalo
^.
En
tal sistema
de matrimonio,
la
la falta
de celos y hasta
el des-
apego del marido por
mujer son sin duda sntomas de que no se

;
haba llegado a una organizacin definidamente patriarcal

es lgico,
lo cual
dada
la incipiencia
de
la cultura entre los
Patagones, quieprotohis-
nes se hallaban todava en una edad neoltica,

trica.
ms bien
Ntanse en tal sentido supervivencias de una poca de mayor
promiscuidad sexual. Tienen tan poca decencia en estos asuntos,

dice el padre Falkner, que
muchas veces envan
supersticiosa-
mente,
al
mando de
los hechiceros,
sus mujeres a los bosques a

;
prostituirse con el primero que encuentran
pero tambin hay
al-
gunas que no quieren obedecer al marido, ni tampoco a los hechicheros

^.
Siendo los hechiceros sacerdotes de un culto fetichista,
1.
Falknek,
description of Patagonia, pgs. 125-127.
2. Ibid.,
3. Ibid.,
pgs. 125-126. pg. 126.
EL DERECHO INDGENA
se trata ah
85
de una verdadera prostitucin religiosamente consa-
grada, aunque en su forma
ms grosera y
qiie
primitiva.
si la
No
se hallan datos precisos
para conjeturar
filiacin era
uterina o paterna.
Lo nico
indirectamente pudiera traerse a
colacin es que el cacicazgo era decididamente hereditario
% y
que se verificaba suntuosas y solemnes ceremonias fnebres, enterrando al muerto y consolando a su viuda o viudas y parientes
*.
En
las
ceremonias fnebres noticiadas por

el luto
el
padre Falkner, son

la
notables
las obligaciones
que se asignan a
viuda o viu-
das del difunto. Las viudas estn obligadas al llanto y al ayuno
por todo un ao despus de

se a estar encerradas
la
muerte de sus maridos, reducindo-
en sus tiendas, sin comunicacin con persona
alguna, a no salir de ellas sino para las necesidades de la vida, a
no lavarse
las
manos
ni la cara ennegrecidas con el olln,
y a abs-
tenerse de carnes de caballo y vaca, y, tierra adentro, donde no
hay abundancia, de las de avestruces y guanacos, aunque pueden comer cualquier otra cosa. No pueden durante el ao casarse mientras el luto, pues,
si
en este tiempo ha tenido
la
viuda comunicaviolentada, los

los
cin con algn hombre,

parientes del difunto
no habiendo
ella sido
matan a ambos. No he descubierto que

al
hombres estn obligados

jeres
^.
mismo
llanto en la
muerte de sus mu-
las costas
Antonio de Viedma explor
patagnicas en 1780, y
observ indgenas Patagones que, a pesar de la fecha, aun no
haban tenido trato alguno con los espaoles otros europeos
''.
Segn dicho cronista

que
el
los casamientos se verificaban

la
por compra
hombre haca de
mujer
al
padre o a cualquier otro a cu-
1. Ibid.,
2. Ibid., 3. Ibid.,
pg. 120.
pg. 118. pg. 119.
4. A. DE Viedma, Descripcin <Ze la costa meridional del Sur, llamada vulgarmente patagnica, en la Coleccin De Angelis, tomo V, paga. 441-499.
86
HISTORIA DEL DEKECHO ARGENTINO

ella.
yo cargo estuviera
la
El padre, tutor o encargado no consultaba

el
voluntad de la joven, formalizando
contrato matrimonial sin
su aquiescencia. El precio dependa de sus calidades, buen parecer
y conducta. El hombre poda tener una, dos o ms mujeres propias,
conforme sus medios para comprarlas y mantenerlas
pero
raramente se casaba con ms de una, a menos de ser cacique o indio
de grande autoridad. El que ms llega a tener son tres mujeres,
y todo marido puede vender

poco apreciables a
las mujeres,
(a las
las
suyas a otros. Cuya venta hace

lo
y se dan por
mismo en muy po-
co precio, comprndolas
bres,
mujeres casadas) solamente los po-
que se surten de este modo porque carecen de medios para
adquirirlas de primera mano.
No hay tampoco
inconveniente en
venderlas a cualquier pariente, como no sea hijo o hermano de la vendida, porque todos los dems grados los tienen dispensados.
Son muchos
guardan
los casamientos
que se hacen de esta especie, por

;
lo
caro que cuestan las mujeres solteras

zas,
la
las malas, nterin
son mo-
virginidad
pero, en perdiendo aquella esperanza,

les trat
;
se entregan todos.
Las casadas, cuyo marido que

le
su pa-
dre o tutor es de su gusto,

no,
guardan suma fidelidad
en las que
hay muchos
trabajos, bien
que
el adulterio
no es delito como y no
no sea a
a
ella
;
vista del marido.
En
el
este caso culpan al adltero
y tampoco
as se castiga,
pues, por medio de algn corto

'.
inters,
perdona este agravio
marido
La mujer
es verdadera servidora del marido.

al diario sustento
Mientras ste se
la caza
el
ocupa de proveer
por medio de
la pesca,
la lea
ella tiene obligacin
de guisar
la
comida, traer
agua y
armar y desarmar el toldo en las marchas, y cargai'lo y descargarlo. En nada de esto la ayuda el marido, aunque ella est enferma,
pues ha de sacar fuerzas de flaqueza. Adems, ha de coser
el
toldo,
los
que es de cuero de guanaco grande, y tambin ha de coser todos dems cueros de cama y vestidos ^. No obstante costumbies
1.
Ibid, pg. 495.
2. Ibid,
pg8. 492-493.
EL DERECHO INDGENA
87
tan rudas, los Patagones eran cariosos con su prole, cuidando de
su subsistencia y educacin
*.
21
EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS ARAUCANOS

DE CRDOBA Y FiGUEROA, Historia de
P.
Chile, en la Coleccin de histo-
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Molina, Compendio de la historia civil del reino de Chile, trad. tomo XXVI, Santiago de Chile, 1901, pgs. 103-376. T.
;
Guevara,
Historia de la civilizacin de Araucanla, Santiago de Chile

i
Cos;
tumbres judiciales
enseanza de los Araucanos, Santiago de Chile, 1904 Sicoloja del pueblo Araucano, Santiago de Chile, 1908 Los Araucanos en
;
la revolucin de la independencia, Santiago
de Chile, 1910
Folklore arauca-
no, Santiago de Chile, 1911.
Los Araucanos vivan principalmente de

los frutos naturales. Practicaban
ganadera incipientes.
la caza y la pesca y de una agricultura y posean una La propiedad de la tierra era comn. Pero,
como conseguan acumular

silios
cierta riqueza,
compuesta de
los pro-
ductos de la agricultura y la ganadera, y tambin de sus uten-
y armas,
la
propiedad privada se defina ya netamente. Cada
1.
Ibid, pg. 495.
88
HISTORIA DKL DERKCHO ARGENTINO

all se
cual era dueo de su choza, huerta, y de cuanto
contena.
Hallbanse, pues, los Araucanos, en
el estadio inferior
de
la bar-
barie. Corresponda a tal estado cultural, en la familia,
un sistema
de poligamia, donde se iniciaba

triarcado,
el
patriarcado y feneca el ma-
aunque no
sin dejar notables huellas.

al territorio
la llegada
de los espaoles
la
araucano exista
la
costumbre de adquirir
sin
mujer por rapto simulado, supervivencia

El acto que estableca
las
duda de
la
captura
real.
uniones se-
xuales, el matrimonio de las sociedades civilizadas, constaba de
dos partes
el
rapto
la
cancelacin de la deuda que se contraa

el
al arrebatar
una mujer. Una vez que

el
comprador o novio ajustael hijo
ba
el
negocio con
padre,
en su defecto con
mayor,
dis-
pona los pormenores de

rientes y amigos,
i
la sorpresa.
Rodeaba
la casa
con sus pa-
o los de la comitiva se dirijan al interior
en busca de
por
las
la nia, siendo
i
ayudados, con piedras, palos
tizones,
la cosel
mujeres, nios
viejas.
Los hombres, respetando

no
tumbre, permanecan indiferentes, a un lado o tendidos en

to
^.
pasel
El padre poda recobrar a su

i
hija
si
se le
pagaba
valor estipulado, caso raras veces visto, porque era deshonroso
para un individuo
contrario a la moral araucana. El marido po-
da negar el pago nicamente por muerte prematura de la mujer, o pedir la devolucin de las especies entregadas cuando aqulla
abandonaba
el
hogar conyugal
^.
En
esta manera de formalizarse el matrimonio puede consi-
derarse rastro de una antigua costumbre matriarcal la indiferencia de los
hombres (padre o hermano) en
el acto del
rapto simula
lado. Pero, en el matrimonio, la autoridad del
marido era
la
de
todo un pater familias. Siendo una cosa comprada,
mujer se
hallaba en absoluto a disposicin de su propietario, quien la obtena en calidad de esclava para que le hiciera la comida, sembrara,
1.
T.
Guevara, Costumbres judiciales
educacin de los Araucanos, pg.
19.
2.
Ibid., pg. 22.
EL DERECHO INDGENA
tejiese,
89
condujera
de
el
agua, la lea,
tomase, en suma, a su cargo

la
los trabajos
la casa
el
y del campo. El marido
golpea despia-
dadamente por
plicencia
i
descuido de alguna de sus obligaciones, por dis-
hasta por caprichos de la embriaguez. Ella, con todo,

;
eso es
cumple resignada su misin abrumadora y servil cree que todo un sistema muy natural i conforme a las prcticas de sus
antepasados ^
De
ah se concluye que, en Araucana, estando
establecida la poligamia, y siendo la mujer
una propiedad del
hombre y
el
matrimonio una transaccin

^.
bilateral,
dominaba
marido y
cario
la
autoridad paterna
tara a su mujer
No
se considei'aba delito que el
hombre mael
y a sus
hijos,
porque en
tal caso el
padre disponan sencillamente de personas de su pertenencia,

derramaban su propia sangre
respeto
filial
^.
Mas parece que
el
no eran muy profesados y durables. Por de pronto, tambin los hijos podan matar impunemente a sus padres el parri;
cidio
no
se consideraba delito
si
"*.
por cierto
qiie ello es
sntoma de
un sistema,
patriarcal,
aun poco definido y nada perfeccionado.

a establecer
El sistema de parentesco parece que era ms bien agnaticio.
La poligamia propenda
un sistema de parentesco
los
numeroso.
los
Como en muchas
sociedades rudimentarias, casi todos
miembros de una agrupacin araucana estaban ligados por

^.
lazos de la sangre o la afinidad
Hay
al respecto
esta intere-
sante noticia en un cronista
Presumen ellos, los indios, de
linajes o descendencias y de apellidos,
porque hay casas que se
nombran
del sol,
otras de leones, raposas,

se
ramas y cosas seme-
jantes, de que
hay parentelas que
ayudan y favorecen en sus
1. Ibid.,
pg. 22.
2.
3.
Ibid., pg. 42.
Olivares, Historia de
Chile, pg. 45.
Gmez de Vidapree,
op.
eit.,
Historia
de Chile, pg. 324. Citados por T.

4.
Guevara,
pg. 42.
T.
Guevara,
pg. 24.
op.
cit., pg.
42.
el
5. Ibid.,
De
notarse es que
parentesco cognaticio tena una

op.
cit.,
nomenclatura distinta del agnaticio. Vase T. Guevara,

24-27.
pgs.
90
disenciones y bandos, y tanto es que se precian de estos apellidos, que slo les falta usar de escudo de sus
armas
^.
Lo
cual
indica y confirma que la organizacin patriarcal de la familia,
aunque imperfectsima todava, estaba ms adelantada en

Araucanos que en
los
los
pueblos indgenas del Eo de
la Plata.
La
la
familia, basndose en el parentesco aguaticio o por lnea
masculina, se compona: del padre, como su centro y fundamento;
madre o madres, porque generalmente eran varias

grupo familiar
los hijos
de
todas esas mujeres, y algunos sobrinos u otros parientes, que com-
pletaban
el
-.
Uno de
los caracteres
el
predomi-
nantes de la sociedad familiar fu siempre

i
despotismo del jefe
la
sumisin de los elementos componentes. Tena derecho de

i
vida
muerte dentro de su casa,

i
sola intervenir
si
en los negosu poder
cios de la parentela
terial
del resto de sus allegados,

^.
ma-
impona temor a todos

le
l provea al sustento de todos,
y todos
y
los
obedecan servilmente.
Era afectuoso con sus
hijos,
educaba.
i
Dentro del rgimen patriarcal, los hijos esperaban
reciban
de sus padres cuanto significaba para
ellos fortuna
y reputacin,
la
como nombre,
padre.
sustento, animales
muebles. Por consiguiente, se

el
dejaba sentir con mayor intensidad
respeto
al
sujecin al
En cambio,
la
madre, que haba llegado
hogar por comi
pra, que vegetaba en l
abrumada por
el
trabajo
los golpes,
envilecida, sin derechos de posesin, no inspiraba ningn senti-
miento de consideracin, ni poda tener

las decisiones
la
menor
influencia en
de
los
hombres
'^.
Como
consecuencia de tal organizacin social, la comunidad de

y preponderante existencia. El senti-
la familia adquira robusta
1.
46. Citado por T.

2.
Gonzlez dk Njera, Desengao y reparo Guevara, op. cil., pg. 27.

T.
de la guerra de Chile, pg.
Gukvara,
pg. 35. pg. 35.
Sicolojia del pueblo araucano, pg. 33.
3. Ibid., 4. Ibid.,
EL DERECHO INDGENA miento de esa comunidad se manifestaba

dentro de la familia,
91
muy
vivo
el
egosmo
siendo contrario al bienestar de todos, se
reputaba defecto o vicio denigrante y capitalsimo...

colectiva
La voluntad
dominaba con un poder absoluto, incontrastable, ante

a diferencia de lo que sucede en las sociela suya...
el cual el individuo,
dades contemporneas, depona ciegamente
Este senti-
miento de
la familia
la tribu.
anulaba
el
de cualquiera otra unidad mayor, en torno de
como
el
de
Todo, en
efecto, se desenvolva
la familia.
En
el
espacio de terreno que se reconoca

ella
i
como de su
los
dominio trabajaban sus miembros para
no para
dems
grupos. Nadie, ni a ttulo de aliado, poda instalarse en el espacio de terreno de

la
un grupo
patriarcal, sin la aceptacin tcita de
comunidad,
sin la declaracin previa del recin
llegado de
pertenecer a
ella.
El extenso radio del distrito familiar favoreca,

*.
por otra parte, estas ocupaciones
22
LICENCIA DE LAS JVENES SOLTERAS EN TODOS LOS PUEBLOS
INDGENAS
Puede bien
sentarse, a guisa de regla general

los
comn a
las cos-
tumbres de todos
pueblos indgenas de los pases del Ko de la
Plata, la completa libertad sexual de las jvenes solteras.
Es algo
como
la clebre
de Babilonia, y,
y ya citada prostitucin religiosa de las vrgenes en cierto modo, una supervivencia protohistrica.
lado, la joven busca
Apenas pber, mientras no tenga marido a su

castidad no es virtud.
la
y encuentra en todas partes amantes. La doncellez carece de mrito, la
Para que pudiese
joven iniciar su carrera como de
liberti-
naje y prostitucin, requerase que se consagrara solemne, p-
1. Ibid.,
pgs. 35-36.
92
blica
bertad.
y como oficialmente, que haba llegado a la edad de la puHecho sugestivo La oportuna consagracin de la pubertad
!
de la mujer parece ser una de las instituciones ceremoniales y simblicas ms prolijas y ostentosas en las costumbres de esos pueblos indgenas.
Es raro
cellas la
el
modo con que
los Guaranes trataban

el
las
don-
primera vez que sentan
menstruo, dice
el
padre Lola
zano. Luego que les empezaba ese
inmundo achaque metan a

la cosan, al
paciente en una
hamaca o
red,
donde
modo que
si la
amortajaran, sin dejar libre sino una abertura hacia la boca para
poder respirar. Dbanle a comer con mucha

das, y, al
tasa,
por dos o tres
cabo de
ellos, la
entregaban a una matrona
muy
traba-
jadora a que
la trabajase
a su arbitrio, ocupndola en cosas que
la fatigasen hasta rendirla.
Traanla esos das sucia y afanada...
cortaban el pelo, y era ley inviolable que no haba de gustar carne de ningn animal terrestre o vole
ltil
Hechas esas experiencias,
hasta que, creciendo los cabellos cortados,
le
cubriesen las
orejas.
En
ese tiempo haba de ser tan exacta la modestia, que
era crimen levantar los ojos para mirar a algn varn...
todas
estas pruebas era consecutivo arrearlas con sus mejores atavos,
que no pasaban de unas cuentas de vidrio azul. Desde entonces

les era lcito
conocer varn, porque hacerlo antes del primer mens-
truo se reputaba sacrilegio irremisible, que no se pagaba sino con

la
vida
*.
la
El padre Guevara narra
ceremonia de esa especie de consa-
gracin pblica de la edad nubil femenina, punto por punto como

el
padre Lozano. Pero
le
da una significacin absurda,
al consig-
nar que se impona a
las
jvenes la ley del recato y la modestia

ejercicio
el
se les intimaba,
con
el
mismo de
el
repararlas, la obli-
gacin de ser circunspectas, y

ojos y de
inviolable estilo de bajar los

rostro de los hombres.
no
fijarlos
livianamente en
Raro y admirable documento de honestidad en gente tan br-
1.
Lozano,
op. cit.,
tomo
I,
pgs. 397-398.
EL DERECHO INDGENA bara

*
93
El padre Guevara interpreta as la ceremonia, como
si
86 hiciera con jvenes cristianas y europeas y constituyese una
conminacin a que fueren castas
Tal vez hasta cierto punto
lo
fuera, en reaccin contra el excesivo libertinaje de
una poca pa-
sada de promiscuidad sexual...
De
hecho, dbase licencia a las
jvenes para que fornicaran libremente con los hombres, hasta
que encontrasen marido

abusar de esa licencia.
mas no
Cabe
as
sin intimarles
que no deban
una interpretacin que dira
eclctica, considerando la
5>ado
costumbre como un vestigio de matriar-
en una sociedad que se iniciaba en un sistema patriarcal
todava
muy
imperfecto.
el da
Entre los Charras,
que aparece primero
la
menstrua-
cin, segn Azara, pintan a las mujeres tres rayas azules obscu-
ras
la
una cae verticalmente desde
el
cabello hasta la punta de
la nariz, siguiendo el caballete
de sta, y las otras dos una a tra-
vs de cada sien. Estas rayas son indelebles, porque las trazan
picando
la piel
ra de esos indgenas, no puede
y poniendo arenilla negruzca ^. Dada la incultumenos de atribuirse importancia a
un
tatuaje cuya tcnica no es del todo fcil. Por algo haba de ha-
cerse.
Las rayas venan

que
las
ser,
adems de un adorno una patente de

as,
licencia sexual,
res,
jvenes llevaban
el rostro.
desde que eran pbe-
materialmente escrita en
;
El padre Lozano nada dice
de ese tatuaje
posible es que en su tiempo no se practicase toda-
va, habindolo imitado
ms tarde de
l,
los
Charras algunas tribus
Guaranes.
co,
Constitua
la
aparte de su valor decorativo o esttila
un rasgo ms en
solemnizacin y publicidad de
edad p-
ber de las mujeres. La virginidad de la mujer no se ha apreciado jams entre los
Araucanos. Casi es comn que llegue al hogar sin este don tan
cuidado hasta en algunas sociedades incivilizadas. Las nias solteras, lcha, disponan
en sus relaciones de cierta independencia
1.
Guevara,
Azara,
op.
op.
cil.,
pg. 45.
I,
2.
cit.,
tomo
pg. 190.
94

la sujecin
que contrastaba con
de las mujeres casadas
^.
En
la
borracliera de sus reuniones se verificaba una promiscuidad que
no
sola respetar ni los vnculos de parentesco
de primer grado
2.
La
prostitucin de las mujeres, antes que encontrasen marido,
era en cierto
modo
la regla general.
Las grandes borracheras peridicas de

tan en orgas,
libres.
los
Araucanos se converde
las
donde era comn
la prostitucin
solteras
Los hombres, particularmente los jvenes, se apartaban
con
ellas del concurso.
Pernoctaban muchos en una misma habii
tacin, o salan de ella, juntos los casados

los
sin orden ni reserva
dems. Esas solteras
libres,
curre domo,
a mangeve, tenan
costumbres extremadamente
fciles.
Ejercan la prostitucin des-
de tiempo inmemorial, recorriendo los distintos lugares sin obstculo de nada. Se les hospedaba en las viviendas adonde llega-
ban, sin tomar en cuenta los peligros de corrupcin para la

familia
^.
Todo lo cual hace pensar que probablemente se trata

la prostitucin
de una costumbre tan antigua y castiza, que, como
babilnica, estaba santificada por las creencias o supersticiones
populares.
23
CONCLUSIONES SOBRE EL DERECHO PRIVADO
Desde sus principios remotos,
el
hombre ha practicado normas
armas y utensilios, normas ticas, las jurdicas y morales, relativas a la conducta. y Todo ese conjunto de normas que regulan la actividad humana, tctcnicas, las relativas al arte, construccin de
nicas y ticas, se basan en las necesidades de la conservacin del
individuo y
la
multiplicacin de la especie, cuyas necesidades de-
1.
Rosales,
op. cit.,
pg. 137. Citadoa por T.

2.
3.
tomo I, pg. 143. Nez de Pineda, Cautiverio Guevara, Costumbres judiciales, pg. 23.
pg. 23.
feliz,
T.
T.
Guevara,
op.
cit.,
Guevara,
Sicolojta del pxteblo araucano, pg. 42.
EL DERECHO INDGENA
95
terminan
de
la
el
nacimiento del deiecho de propiedad, derecho-tipo, y

el
organizacin de la familia,
la familia
vnculo jiiidico-tipo.
En
la
propiedad y
elementales del salvaje se hallan poten-
cialmente todas las instituciones jurdicas y polticas, que consti-
tuyen una suerte o superevolucin de

derecho tiene as una raz biolgica.
los instintos animales.
El
Este concepto biolgico del derecho se demuestra una vez
ms
en los usos y costumbres de los indgenas que habitaron los pases

del Ro de la Plata en pocas precoloniales.
Su concepto de
la pro-
piedad y de
la familia se
;
ajustaban, en primer lugar, a las necesila tcnica
dades fisiolgicas
en segundo, a
No
haba propiedad privada de
la tierra,
porque
y economa ambientes. la agricultura no
exista o era
aun muy imperfecta y como ocasional. Haba en cam-
bio un concepto de propiedad colectiva del territorio de caza y

pesca, porque ello era indispensable a la subsistencia de la tribu.
En
riable
el
comercio sexual y
la
organizacin de la familia, fluctuan-
tes entre el matriarcado y el patriarcado, ntase una regla inva:
cusinto
mayor
fuese el perfeccionamiento de la tcnica pri-
mitiva,
ms firme
era la organizacin de la familia y

la
ms duradera
y genrica la autoridad del padre y jefe de

nidad familiar. Vena
as a
asociacin o comu-
dependerlo todo, en ltima instancia,

Mientras fu ste
el
del instrumento de produccin.
arco y la
fle-
cha, mientras los
hombres vivan de
loa frutos naturales, la
madre
era la encargada de los hijos, y en ella estribaba probablemente la

filiacin.
Cuando
se atesoran los productos
de
la caza
la agricul-
tura,
cimentndose
la autoridad paterna, la filiacin se sigue del

fin hereditario.
padre, sobre todo al
Se establece
fija
y definitiva-
mente
dando
el
principio de masculinidad.
la
Los viejos cronistas insisten en

la filiacin
herencia paterna, descui-
materna. Es que ellos observaron, principal y casi exclusivamente, no la familia privada del indio annimo,
antes bien la familia pblica del cacique militar. Efectivamente,
el cacicazgo,
como veremos en
el captulo
siguiente,
cuando era
hereditario, se heredaba por lnea de varn j lgico es que as fue-
96
ra,
dado su carcter ms o menos

los indios
?
militar. Pero, quiere ello decir

la filia-
que
que no fuesen caciques siguieran tambin

Parcenos evidente que
la cuestin
cin paterna
no puede
resol-
verse en una forma categrica y general.
En
los
pueblos ms atra-
sados hallamos probabilsimo que la filiacin fuera todava materna. Entre los
resulta
ms adelantados, como los G-uaranes, el parentesco ms bien agnaticio pero con abundantes e irrefragables
;
vestigios de un sistema cognaticio anterior,
j aun no
del todo ca-
duco.
SECCIN
II
EL DERECHO PUBLICO
CAPITULO IV
EL DERECHO PUBLICO EN LOS PUEBLOS INDGENAS EIOPLATEN8ES
^ 24. El cacicazgo militar de los pueblos indgenas del Ro de la Plata
el interior.
$ 25.
La guerra en
los
pueblo indgenas del Ro de
la Plata.
26.
El cacicazgo cultural de los Guaranes.
La misma nmina
bibliogrfica
que
el
captulo
I.
24
EL CACICAZGO MILITAR DE LOS INDGENAS DEL RO DE LA PLATA
Y EL INTERIOR
Cuando llegaron
los
primeros espaoles, ninguna de las naciola
nes indgenas que habitaban
cuenca roplatense era pastora

*.
no conocan animal domstico alguno

exclusivamente de frutos de
la tierra,
Tampoco
se
alimentaban
porque
el pas
no
los
daba,
sino en pocos y determinados distritos, durante
una
sola estacin
la
del ao y con cierta escasez
^.
Vivan errantes, de
caza y la
1.
Azara,
EST. FAC.
op. cit,
I,
tomo
I,
pg. 302.
2. Ibid.,
tomo
pg. 302.
DE DEE.
T.
I.
98
pesca. Algunos pueblos ensayaban tambin
una agricultura todalos dinteles
va
muy
rudimentaria. Coino hemos visto, hallbanse en un estado
verdaderamente salvaje, sin haber transpuesto

barbarie.
de la
En
esos pueblos parece que no se reconoca otra aiitoridad que
la militar, indispensable
ofensiva, por los territorios de caza, era
para la guerra. La guerra, defensiva y una costumbre continua
necesaria. Pues bien, por desorganizada que ella fuera, y
no
demostr serlo tanto cuando se
resista a los espaoles, necesi-
tbase en cada tribu o agrupacin la autoridad de un jefe. Aqul
por sus condiciones, heredadas o adquiridas, haca de

naturalmente
el cacique. Esto es al
tal,
era
las
menos
lo
ms probable en
las
tribus al propio tiempo atrasadas
y belicosas, como
de los piie-
blos Charras.
Exista,
si
Su cacicazgo haba de
ser forzosamente militar.
no gobernaba, en cada
tribu o grupo,
un
cacique.
El cargo era a veces como hereditario. Pero, generalmente, lo
desempeaba quien
tares
5
htibiera
demostrado mejores aptitudes mili-
pues que stas se heredan, los hijos, cuando eran dignos

el
de sus padres, solan sucederles en

tucin poltica definida que
nes,
el
mando. No haba ms
insti-
cacicazgo, siendo las supersticio-
ya que no creencias
los indgenas del
religiosas,
aun bastamente
fetichistas.
De
el
Ro de
la
Plata y
el interior del
pas dice
padre Gruevara, hablando en general, que su gobierno era de
los
ms
infelices
que pueden caer en
la
humana
aprensin.
Todo
se reduca al cacique que haca cabeza, y a algunas parcialidades
de indios que
le seguan.
Por
lo
comn, cuando decimos cacique,
que era cabeza y soberano, entendemos solamente un reyezuelo y seor de pocos vasallos de treinta, ochenta o cien familias que
:
le siguen,
le
pagan algn
tributo, labrndole sus chcaras y

el
recogindole sus frutos...
Entre los Guaranes,

vasallos
:
squito
era
mayor, y mayor
el
nmero de
pero no tanto que nos
atrevamos a contar por millares
los tributarios
de cada cacique,
y ms
fcil ser multiplicar millares
de reyezuelos que los subdi-
tos de cada uno.
Una
cosa loable tenan estos soberanos, que
no
EL DKRECHO INDGENA
99
agravaban con imposiciones y pechos los trabajos y laboriosidad de sus vasallos, contentos con el corto reconocimiento de pegujales o chcaras
que
de
les
labraban, o peces y cazas que les recogan
para
el sustento
la,
familia real. Al paso que la utilidad de sus
afanes estaba libre de gravmenes, eran ellos amantes de sus caciques,
compensando
el
desinters de stos con tierno cario y
rendimiento envidiable. Verdad es que algunas naciones slo en
tiempo de guerra obedecen a sus reyezuelos

los
pero las ms en todos

*.
tiempos
les
profesan amor, sujecin y vasallaje
Todos
los cronistas,
y para la mayor parte de las tribus ind-
genas, insisten en que el cacicazgo era frecuentemente hereditario.
El cacicazgo lo hereda el primognito, y en su defecto

el
entra
segundo y tercer
el
liijo ^.
En
otra parte, el
mismo padre
Guevara dice que

nito
^.
cacicazgo pertenece de jure al primoglas veces,
Mas
ello
no obsta a que, a
sin reprensible
intruisin, por las proezas militares, se
gana con indios secuaces,
stos le
que
le
aclaman cacique, y queda constituido rey con vasallos sirven y tributarios que le beneficien en sus tierras*.
A este
respecto puede conjeturarse que el caso de cacicazgo mili-
tar impuesto por las circunstancias y
no hereditario debi de
ser
ms comn de
punto a
siado,
la
lo
que nos dicen
los cronistas.
Probable es que, en
herencia del cacicazgo, exageren o generalicen demael
ya engaados por
ejemplo europeo, ya por consideracin
a las instituciones patrias.
Aunque
la Plata
los agoreros o hechiceros tenan
siempre algn ascen-
diente moral sobre los indgenas, parece que entre los del Ro de
no
existi
ms dignidad
firme y estable que el cacicazgo.
Toda distincin de nobleza y plebe se tomaba de los caciques. Los que no descendan de ellos eran tenidos por plebeyos, a dis-
1.
Guevara,
op.
cit.,
pgs. 40-41.
Ibid., pg. 46.
3. Ihid., 4. Ibid.,
pg. 41.
pag. 46.
100
tincin de los
dems en que
el respeto
corra la
misma
sangre, los cuales
eran mirados con
y veneracin que las otras naciones
acostumbran tener con
las
personas reales.
No
slo los indios mi-
raron con obsequioso acatamiento a los caciques y a su descendencia, sino
aun
los
espaoles
mismos observaron en
ellos
un
carcter de nobleza, y tan seoril majestad de operaciones, que
entre sus brbaros modelos les hacan distinguirse de la inculta

plebe, y no dudaron emparentar con ellos, casando con sus bijas.
No
tenan estos caciques la ostentacin de monarcas, que se admi;
raba en los Incas peruanos y en los Motezumas mexicanos
pero,
en medio de una extrema pobreza y barbarie inculta, hacan aprecio de lo noble
y se gloriaban de ser seores de vasallos, que miraban con respeto y servan con fidelidad *.
les
Puede
inferirse que,
aparte del cacicazgo, carecan de institu-
ciones polticas. Aun,

el
como
ese cargo era principalmente guerrero,
cacique no se ocupaba de administrar justicia entre los suyos.

militar tena
Su autoridad
suma importancia, puesto que

la
se tra-
taba de pueblos belicosos, para los cuales

cesidad y el extrao siempre un enemigo.
guerra era una ne-
El estado rudimentario de
la tcnica explica la
completa falta
la ga-
de riquezas, que slo pueden acumularse donde se ejercita
nadera o haya adquirido cierto desarrollo la agricultura.

rigor,
En No
no
exista el derecho de propiedad
ms que para el poseedor
de las armas, utensilios y presas, y mientras los poseyera.

respetada, en cada tribu, por los usos seculares.
titua acto vlido
hacan as falta asambleas ni jueces. Esa propiedad primitiva era
En
cambio, consal extrao.
y hasta glorioso robar y despojar
Entre los pueblos del interior, sobre todo de

existieron,
la regin andina,
como sabemos, algunos ms civilizados. Son notables
los
Calchaques, quienes vivieron en aldeas fortificadas y en continua
guerra con los pueblos comarcanos. Es de conjeturarse que los
Calchaques y algunos otros de esos pueblos indgenas en esta-
1.
Ibid., pg. 41.
EL DERECHO INDGENA
101
la regin andina,
do de barbarie que habitaban
el interior del
pas
tuviesen sus instituciones polticas, religiosas y ceremoniales.
Pero poco nos dicen de todo

nial.
ello
los cronistas
de
la
poca cololos
Debemos, pues, atenemos a sus mejores noticias sobre

la
pueblos ms bien nmades establecidos en

se,
cuenca roplaten-
llegando a la conclusin de que el cacicazgo militar ha sido
la
nica institucin de derecho pblico slida y genricamente
establecida por estos pases en la poca precolombiana.
25
LA GUERRA EN LOS INDGENAS DEL RIO DE LA PLATA El estado de aislamiento y de guerra de las tribus constitua,
de hecho,
el
principio bsico de lo que ahora llamaramos
su
derecho de gentes .
Como entre los primitivos griegos y romanos,
como en todos
el
los
pueblos salvajes y brbaros, el extranjero era
enemigo.
No
existiendo capitalizacin ganadera o agrcola, las
guerras tenan por objeto, no la conquista o el cobro de tributos,

ni siquiera el botn, antes bien el desalojar a la tribu vecina del
territorio de caza.
Careciendo de medios y de objeto para

el
el esta-
blecimiento de la esclavitud,
era ferozmente sacrificado.
La
vencido y prisionero de guerra mayor parte de los cronistas presi el
tenden que tambin se
le
coma, como
procurarse
el
alimento
fines
de carne humana fuese uno de los principales motivos y

la
de
guerra entre los indgenas del Ro de la Plata. Pero ello nos
parece tan inseguro, que se impone al respecto prudente duda.

Difcil e interesante
punto por resolverse, en materia de

si
las cos-
tumbres de esos pueblos roplatenses, es

pfagos. Los cronistas
lo
eran realmente antro-
afirman de algunos con cierta uni-
formidad y concordancia,
los Cartagineses
as
como
lo
creyeron los Romanos de

*.
lo
consignan graves historiadores
El padre
Lozano cuenta que

1.
los Guaranes, a los
enemigos que cautivaban
Por ejemplo, Tito Livio, XXIII,
5.
102
vivos en la guerra, loa cebaban con abundancia de manjares, para

matarlos, cuando estaban suficientemente gordos, en una horrible
ceremonia pblica. La res humana se descuartizaba, repartindose

las presas entre todos los individuos
de la tribu, quienes encon-
traban
tal
manjar no slo agradable, sino
muy
especialmente
fortalecedor del cuerpo y el
nimo de
los guerreros,
chicos
^.
El mismo apetito de carne

los
humana
atribxiye el
grandes y padre
Lozano a
Caaiguas
^.
De
los
Charras dice que, apoderndose
por engao de Juan Daz de Sols y sus acompaantes, los mataron. Despus,
segn sus brbaros

;
ritos, hicieron
pedazos su
cadver y los de sus compaeros
y,
en un paraje donde podan
observar los del navio tan cruel carnicera, se pusieron a asarlos,
para darles sepultura en sus vientres
^.
Idntica sepultura, cuenta
dicho cronista, dieron los naturales de Mbiaza

ribes,
tal
no
vez Ca-
o bien Charras,
Diego de Mendieta y su squito,

carabelas,
lejos
^.
sin olvidar el espeluznante detalle de que el espectculo fu visto
por los hombres que estaban en

costa
*.
las
de
la los
El padre Guevara repite la historia de Sols

I
De
Guaranes y otras naciones Cari nan su mayor celebridad en

cautivos
^.
es ,
dice
un
cronista que telos
el
banquete que prevenan de
El canto
tenera, trata de los
poema La Argentina, de Barco CenChiriguanos o Guaranes, gente que come

I del
carne
humana
''
Ulderico Schmidel consigna que los Caries

si
comen carne, aunque sea humana,
pueden adquirirla
*.
Hasta
de los nobilsimos Incas no ha faltado historiador o cronista que
1.
Lozano,
op. cit.,
I,
tomo
I,
pg. 389.
2. Ibid.,
3. Ibid., 4. .
tomo
pg. 414.
tomo tomo
II,
p&g. 10.
Ibid.,
III, pg. 205.
Guevara,
op.
cit.,
pg. 84.
6. Ibid., 7. 8.
pg. 42.
op. cit., pg. 184.
Barco Centenera,
ScHifiDBL, op.
cit.,
pg. 288.
EL DERECHO INDGENA
les atribuya la
103
costumbre de
la
el
antropofagia
^ Justamente
in-
dignado, desmiente la asercin

sin consignar
Inca Garcilaso de la Vega, no

se deba decir sino
que caso tan inhumano no

sabido
^.
en
sabindolo
muy
el
No
obstante
testimonio de esos y otros cronistas, juicioso es

la antropofagia
ellos,
poner en duda que estuviera as generalizada

los pueblos indgenas del los Guaranes,
en
Ro de
la Plata.
Algunos de
como
haban alcanzado un grado de civilizacin que rara
vez se aviene con tan repugnante costumbre. Para que no recurrieran a ella eran suficientemente abundantes los alimentos que les
proporcionaba
ra.
el medio geogrfico, en caza y pesca, y la agricultuLos cronistas ms verdicos, a partir de los tiempos de Azara, no insisten en la versin. Por su paite, dicho Azara desmiente la
fbula que sobre la muerte de Sols trae el padre Lozano. Reco-
noce que
lo
mataron
l ni
los indios
Charras
pero dice que no se lo coarriesgado desembarco

^.
mieron, ni a
a sus acompaantes en
si
el
Nuestra personal opinin es que,
bien pudieron ser regular-
mente canbales indios tan

seran por lo
salvajes
como
los Caaiguas,
no
lo
comn
los Charras.
Aun
cuesta creer que
lo fuesen
los Guaranes, o, siquiera,
frecuente
como relata el
costumbre haya sido tan general y padre Lozano. Lo probable es que, no sien-
que
la
do antropfagos de ordinario, comieran por necesidad esos indgenas a sus prisioneros de guerra en pocas de completa escasez, de
espantosa sequa. Antes de que los espaoles introdujesen
el ga-
nado vacuno y caballar y

las
ste se reprodujera silvestremente en

los relativos
pampas, por razones climatricas, a pesar de
recursos del pas, deban sobrevenir esas pocas, peridicamente,
de tarde en tarde. La fantasa y jactancia de unos y la credulidad e insipiencia de otros han hecho generalizar a los cronistas el caso
excepcional y aislado, el caso de fuerza mayor.
1.
tomo
I,
op. cit.,
tomo
I,
pg
112.
2. Ibid.,
pg. 121.
3.
Azara,
op. cit.,
tomo
I,
pg. 182.
104

la
Vindose en
misma poca
terrible
y de ruda necesidad qne

llegar a devorarse,
otros.
los indgenas, los
ms pulcros europeos pueden
no slo prisioneros de guerra, sino tambin unos a
Eecur-
dese el hambre que pasaron los primeros pobladores de Buenos Aires en 1537, segn los cronistas. Faltndoles totalmente la racin,
coman sapos, culebras, y las carnes podridas que hallaban en los campos, de tal manera, que los escrementos de los unos coman
los otros, viniendo a tanto
extremo de hambre, como en tiempo

:
que Tito y Vespasiano tuvieron cercada a Jerusaln comieron carne humana. As le sucedi a esa msera gente, porque los vivos
se sustentaban de la carne de los
que moran, y aun de
los ahor-
cados por justicia, sin dejarles ms que los huesos, y tal vez hubo
hermano que sac

mn,
lo repiten
la
asadura y entraas a otro que estaba muerto,
para sustentarse con ellas ^ Esto, que trae
Barco Centenera
y Schmidel
^.
Ruy Daz de GuzEn la edicin oriun

siniestro gra;
ginaria de su libro, Schmidel ilustra el caso con
bado, donde se ven tres cadveres pendiendo de una horca

les
a dos
un soldado, subido a una escalera, le corta la nica que le queda y la agarra como presa preciosa en el interior de una carpa se entrev un grupo de hombres que asan y tragan la carne humana en otra, se cuece con ella, dentro de magna olla, un suculento puchero... Sin emhan cercenado ya
las piernas
:
al tercero,
bargo, nadie ha acusado hasta ahora a los espaoles de canbales
Para concluir, convendra recordar las ideas cientficas acerca

de la antropofagia. Ampliamente se ha discutido
ral, era
si,
por regla gene-
antropfago
el
hombre
paleoltico.
lo fu.
Owen, Spring, Vogt, Calo
pellini
y otros
pretenden que
Los Mortillet
niegan
*.
1.
DAZ DE GZMN,
Op.
cil., cit.,
op.
cit.,
pg. 36.
2. 3. 4.
pg. 202.
pg. 282.
Op.
Citados por 6. y A. bb Mortillet,
Le
prhistorique,
Pars,
1900,
g. 336.
5.
G. y A. DE Mortillet, op.
cit.,
pg. 336.
KL DERECHO INDGENA Para

el
105
el hombre paleoltico (que careca de toda idea religiosa) hombre muerto era semejante al animal que acababa de abatir. Sin embargo, l coma al animal y no al hombre muerto. Es este
un sentimiento que
pecie
1.
se observa
generalmente en todos los animales,

el instinto
sentimiento desenvuelto por

>>
de conservacin de la
es-
De
esas opiniones, parcenos

el
ms aceptable
la
de
los Mortillet.
Pero es
caso que el
hombre precolonial
del Ro de la Plata
no
se hallaba en la poca paleoltica, en la protohistoria, sino
bien en la poca neoltica, en la prehistoria.
ms Los pueblos ms
religiosas.
atrasados, segn se desprende de la informacin de los cronistas,
pulimentaban
tal estadio
la piedra
y profesaban ciertas ideas

el
:
En
de la cultura,
superior del salvajismo, la antropofa-
gia deriva de dos causas
la
necesidad de alimentarse y las normas
y principios de
causas existan
ligin de ritos
se presenta
la religin.
:
En
los Aztecas,
por ejemplo, ambas
un ambiente desprovisto de recursos y una referoces y precisos ^. Pues bien, ninguna de ellas
la Plata.
con generalidad en los indgenas del Ro de
El medio, como se dijo, aunque no fuera siempre abundante, no

careca de vveres naturales,
salvo en los tiempos de sequa. Y,
respecto a las ideas religiosas, en los Charras y en los
mismos
Guaranes, los dos pueblos a quienes mayormente se imputa esa
costumbre de
la antropofagia,
eran
muy
vagas y superficiales.
Slo por excepcin se comeran a los prisioneros.
La
guerra,
:
como
la de-
tambin se dijo ms arriba, tena otras formas y objetivo
fensa del territorio de caza, o bien, cuando no bastare a las nece-
sidades de la tribu, la adquisicin de uno nuevo ya ocupado por

otra, a la
que haba que desalojar.
1. 2.
Ibid., pg. 336.
Vase A. de Sols, Conquista de Mxico, en Historiadores primitivos
de Indias, Madrid, 1867, tomo II (Biblioteca Rivadeneyra, tomo XXVIII), pg. 293.
106
26
EL CACICAZGO CULTURAL DE LOS GUARANES Entre los Guaranes, dice Azara,

cacicazgo es una especie
j
el
de dignidad hereditaria, como nuestros mayorazgos

singular, porque el que lo posee
pero
muy
no
difiere
de los dems indios en
casa, vestido, ni insignia
no exige tributo, respeto, servidumbre,
ni subordinacin, y se ve precisado a hacer lo que todos para vivir.
Tampoco manda en
la guerra, y, si es tonto,
toman
otro
Vivan los Guaranes en su gentilidad, dice el padre Lozano,
en poblaciones tan pequeas que no merecan
el
nombre de pueblo.
;
Sus casas parecan aduares de alarbes montaraces
pero mostraban
algo de racionales en la forma de su gobierno, pues, aunque divi-
didos en muchas parcialidades, respetaba cada uno por cabeza a
su cacique, que en su idioma apellidaban tuhich, y en que ellos reconocan todos nobleza hereditaria, fundada en que sus mayores
haban adquirido vasallos con su valor o gobernando sus pueblos

^.
el
Pero no slo se ennobleca con
nacimiento, sino que adqui-
ran de nuevo la nobleza con la elocuencia de su idioma... El que

sobresala en la elocuencia se granjeaba el squito de su nacin,
muchos, prendados de sus palabras,
se le
daban por
vasallos,
con
que, siendo tronco de su linaje, ennobleca a sus descendientes, de

los cuales el
primognito heredaba siempre
el cacicazgo.
El vasalla-
je que profesaban a los caciquea los mhays o plebeyos, era labrarles las tierras,
sembrar y coger
las mieses, edificarles sus casas,
seguirles a la guerra ,
y entregarles sus
hijas, si los caciques
las
apetecan
^.
1.
Azara,
op. cit.,
tomo
I,
pg. 227.
pgs. 383-384,
2.
Lozano,
op. cit.,
I,
tomo
I,
3. Ibid.,
tomo
pg. 384.
EL DERECHO INDGENA
107
Combinando
tario.
los datos del
padre Lozano y de Azara infirese
que, entre los Guaranes, existi una especie de cacicazgo heredi-
Su origen, en
los
tiempos heroicos, cuando sus tribus condebi ser militar. El padre Lo-
quistaron el dilatado y
frtil pas,
zano lo expresa categricamente. Los mayores que haban fundado

su nobleza adquiriendo vasallos con su valor o gobernando pueblos, llegaron sin
duda a imponerse por su fuerza y destreza, como

Luego, en
la paz, la
caudillos o capitanes en la guerra.
dignidad
haba cambiado de carcter

la,
entonces pudo valer para conservarla
y aun para adquirirla, ms

que
la fuerza.
elocuencia que la destreza,

as
ms
la inteligencia
Viene
a constituirse el gobierno,
a pesar de su origen militar, en un verdadero cacicazgo cultural.

El padre Lozano cuenta que, entre los conquistadores, se discuti
jurdicamente la validez institucional del cacicazgo hereditario.
Se les quiso poner pleito a esta nobilsima calidad, persuadien-
do a un
real ministro
muy
recto que
jams tuvieron cacique, ni esa
era dignidad hereditaria, porque al tiempo de formar el padrn no
eximiese del tributo a los caciques y a sus herederos. Clamaron

stos, que,
aunque brbaros, sentan verse heridos en
el
punto de
su nobleza y adocenados con la plebe. Ventilse la materia en for-
ma jurdica, y
probaron su derecho con tanta evidencia que deja-
ron conformes a sus adversarios. Su Majestad, informado de todo,

dio a su favor la sentencia, eximiendo de la pesada carga del
tri-
buto a los caciques y a sus primognitos
El padre Guevara confirma las noticias del padre Lozano sobre

lo
que llamamos
el
cacicazgo cultural de los Guaranes. Entre
los Guaranes, dice, la elocuencia
y culta verbosidad de su elegan-
te
idioma era escala
pai*a
ascender al cacicazgo.
;
No
el
abra escuelas
esta nacin para la enseanza de su lengua
pero
aprecio que se
el
haca de los cultos estimulaban

palabras bien sonantes
^.
el
cuidado y sugera
estudio de
1. Ibid.,
tomo
I, lg.
384.
2.
GBVARA,
op.
cit.,
pg. 41.
108

deja de ser altamente extrao ese cacicazgo cultural, que
No
casi se poda llamar culterano, o
por
!
lo
menos
la
literario,
y en un
tal
pas que careca de literatura escrita
Surge
sospecha de que
estado de cosas se produjera slo despus de establecidas las misiones, y
como consecuencia de
no
se
la
enseanza de
tal
los jesutas.
Pero
es lo cierto que stos
ocuparon de dar
enseanza literaria
a los indios, antes bien

tica haba de
la dieron
esencialmente agrcola. Su pol-
empearse en matar ese espritu potico, no slo
porque era resabio y estmulo de gentilidad, sino tambin porque

poda ser opuesto a los intereses econmicos de los misioneros.
Tanto para evangelizarlos, cuanto para obligarlos a trabajar en su

provecho, los jesutas debieron hacer inteligente guerra a la cultura nacionalista y dialctica.
Puede explicarse ms bien semejante cultura por

por su enseanza, a
la idiosincrasia
del Guaran. Entonces los jesutas, en vez de haberla producido

ella
debieron las facilidades de su dominacin
sin igual en la historia.
Aquel pueblo
se dej reducir tan buena-
mente porque era manso

tural,
lejos
e imaginativo de suyo. El cacicazgo culel
de explicarse por
evangelizamiento jesutico, lo
explica.
Las noticias de
al estado
los padres
Lozano y Guevara
se refieren
formalmente
silvestre
de los indios, y no
al civilizado.
Debemos
ellas
creerlas,
a pesar de la sorpresa que causan, pues sin
no
se explicara el
hecho ms sorprendente de que un puado
de curas implantara su imperio sobre tantos millares de indios,

que, en el fondo de su alma, siguieron siendo salvajes e idlatras.
CAPITULO V
EL DERECHO PUBLICO EN LOS DEMS PUEBLOS INDGENAS
27.
El derecho pblico incaico.
tagones.
$ 30.
28. El cacicazgo militar de los Pa La justicia en los Araucanos. $31. Conclusiones sobre el de-
29. El cacicazgo militar y poltico de los Araucanos.
recho pblico de los pueblos indgenas.
27
EL DERECHO PBLICO INCAICO La misma nmina

que
captulo II.
bibliogrfica
el
El gobierno del Imperio Incaico constitua

tpico absolutismo teocrtico. Ejerca
el
ms completo y poder supremo un prnciel
pe, el Inca, perteneciente a la extensa familia gobernante que lle-
vaba ese nombre. Esta era,

que
el
al parecer,
de una raza ms inteligente
mismo pueblo conquistador,
y,
segn los cronistas, hasta

el resto
hablaba un idioma distinto, ininteligible para

cin. Atribuase a la familia incaica
de
;
la pobla-
un origen divino
descenda
del Sol, que era la divinidad suprema,

la
y de su hermana y esposa
Luna
^.
En
tanto se cuidaba la filiacin materna, a fines hereal
ditarios,
que se daba
Inca por legtima esposa una hermana su-
ya, y, a falta de ella, alguna prima o parienta cuya clarsima estirpe fuera la
misma. Los Incas posean adems gran nmero de
concubinas, heredndose principalmente por lnea de varn la nobleza y el apellido o ttulo de familia.
La
I,
familia incaica, pues que
1.
op. cit.,
tomo
pgs. 47-48.
lio
se contaban las descendientes por lnea masculina desde sus diver-
sos orgenes, remontndose todos hasta el
mismo
Sol, el
padre co-
mn, vena a
rior, si
ser numerossima.
Constitua la verdadera y supe-
no nica nobleza de
la repblica.
Agrupada alrededor de
fiel-
la
persona del Inca, formaba una extensa corte que lo serva
mente y defenda de asechanzas y traiciones; de ese

feriores a ellos venan a ser los curacas o caciques,
linaje proce-
dan todos los altos funcionarios militares, religiosos y civiles. In-
que desempela
aban
la jefatura
de
las distintas tribus
y pueblos sometidos
el culto al Sol
unidad del Imperio.
La
religin,
aunque en
ella
predominase
Dios primero y supremo, era en realidad

al Sol varias
politesta.
como Acompaaban
deidades inferiores
la
Lima,
el rayo, el trueno, los
vientos, ciertos planetas.
Aun
la
se
agregaban los dolos de pueblos
sometidos. Pero, as
como
absorba todo
el
poder humano,
personalidad del Inca encarnaba y el Sol representaba en cierto modo
todo
el
poder divino. Su culto y liturgia era uno de los ms comEl
plicados que la historia ofrece. Los sacerdotes pertenecan siempre
la casta privilegiada.
Sumo Sacerdote era la segunda

;
autoridad
del Inca,
del Estado, pues slo ceda a la del prncipe

ste lo designaba
hermano
con nombramiento
en
tres
vitalicio.
La
tierra se divida
grandes partes, cuya proporcionaliel
dad no puede establecerse fijamente. Una era para

subvenan
al costossimo culto
culto del Sol,
otra para el Inca y la tercera para el pueblo. Las producciones de

las tierras del Sol
y a su inmenso
sa-
cerdocio.
Las de
las tierras del Inca,
a sus necesidades, de fausto
incomparable, y a las de sus servidores y parientes. El resto de la tierra se divida por cabezas entre el pueblo. Como ste no queda
jams estacionario,
te,
las reparticiones
de tierra se hacan anualmen-
teniendo en consideracin los aumentos y diminuciones en cada

;
familia
para ello se llevaba prolija cuenta de
las defunciones, casa-
mientos y nacimientos. Las parcelas que correspondan a cada uno eran iguales, salvo para los curacas, a quienes se acordaba mayor
espacio de tierra, de acuerdo con su gobierno y dignidad.
EL DERECHO INDGENA
111
Nacin esencialmente conquistadora, venci y someti a
los pue-
blos vecinos. Para el gobierno de tan dilatado Imperio, los Incas

lo dividieron en cuatro partes, llamndolo Tavantinsuyo , esto es,
las cuatro partes del mundo
Oriente, Poniente, Septentrin
y Medioda. Pusieron por punto o centro la ciudad del Cozco,

que en
la
lengua particular de los Incas quiere decir ombligo de
la Tierra .
Llamronla con buena semejanza ombligo, porque
todo
lla
Per es largo y angosto, como un cuerpo humano, y aqueciudad est casi en el medio ^.
el
La
organizacin interna y administrativa de aquellos pueblos
era admirable.
Para
principio y fundamento de su gobierno inles
ventaron los Incas una ley, con la cual

nir
pareci podran preve-
y atajar los males que en sus reinos pudiesen nacer. Para lo cual mandaron que, en todos los pueblos grandes y chicos de su
Imperio, se registrasen los vecinos por decurias de diez en diez
y que uno dellos que nombraban por decurin, tuviese cargo de

;
los nueve.
Cinco decurias destas de a diez tenan otro decurin

cual tena cargo de los cincuenta.
superior,
el
Dos decurias de a
cincuenta tenan otro decurin superior, que miraba por los ciento.
Cinco decurias de a ciento estaban sujetas a otro capitn decu-
rin,
que cuidaba de
los quinientos.
Dos compaas de a quinien;
tos reconocan a
un general, que tena dominio sobre mil
y no
pasaban
las decurias
de mil vecinos porque decan que, para que
uno diese buena cuenta, bastaba encomendarle mil hombres. Desta
manera haba decurias de a
diez,
de a cincuenta, de a ciento,
de a quinientos, de a mil, con sus decuriones o cabos de escuadra,

subordinados unos a otros, de menores a mayores, hasta
el
ltimo
y ms
en
el
principal decurin, que llamamos general
2.
Claro es que
;
recuento slo se consideraban los varones adultos
las
mula
jeres
y los nios venan a quedar indirectamente sometidos a misma jurisdiccin que el correspondiente jefe de familia.
1. Ibid.,
2. Ibid.,
tomo
tomo
I, I,
pg. 122.
pg. 123.
112

jefes de cada
Los
una de esas parcialidades ejercan una verda-
dera magistratura social. Les corresponda, segn su grado y jurisdiccin, a los inferiores denunciar los delitos ante los superiores,
y a stos juzgarlos irremisible, inapelablemente. La omisin

j)arte
de esas denuncias o acusaciones, de
de aquellos a quienes
incumban, se castigaba con
la
misma pena que hubiese corresponel
dido a los autores del delito. Las leyes dictadas por
Inca, sien-
do
el
propio Sol quien se las mandaba a su hijo, deban cumplirse
con
la
mayor
estrictez
*.
La pena
era tan grave que, por liviano
que fuese
el delito,
se aplicaba la de
muerte
^.
Todo
el
derecho
imperial corresponda a lo que ahora llmanos el derecho penal
no
se legislaba el derecho civil
propiamente dicho
la transgre-
sin a la ley constitua siempre
un
delito,
capital.
Ello se com-
prende fcilmente
poltico.
te,
En
el
rgimen econmico y pueblo no haba ricos ni pobres, y, por consiguiensi
se tiene
en cuenta
el
ni contratos ni obligaciones. Por otra parte, la sujecin al

la
poder era como un mandato de

implicaba
el
divinidad, cuya desobediencia
mayor de
los crmenes.
La
rebelin de
;
un curaca era
naturalmente castigada con la pena de muerte

hereditario el cargo, lo heredaban sus hijos
^.
no obstante, siendo
La magistratura suprema,
el Inca,
si as
podemos llamarla, que
ejerca
y por delegacin sus ministros, constitua, permitindosetrmino, una especie de tutela universal. Las gentes del
el
nos
el
pueblo no eran personas sui juris en

presin
;
sentido clsico de esta ex-
vivan bajo la tutela de sus curacas. Estos mismos esta-
ban, al menos nominalmente, bajo la del Inca. Con toda propiedad
puede decirse que no haba en

cierta
el
Imperio persona que no fuese en
manera
alieni juris, salvo el Inca,
y acaso tambin
el
Sumo
Sacerdote. As, el Inca casaba a sus parientes, y, en su nombre,
sus ministros casaban a sus subditos. Es de saber que cada ao,
1.
Ibid.,
tomo tomo
tomo
I, I, I,
pg. 128. pg. 127. pg. 126.
2. Ihid., 3. Ibid.,
KL DERECHO INDGENA
118
dos
O de dos en dos aos por tal tiempo, mandaba el rey juntar a tolos mozos y mozas casaderas que en la ciudad del Cozco haba
de su
linaje.
Las mozas haban de
ser de diez y ocho a veinte aos,
y los mozos de veinte y cuatro arriba; y no les permitan que se

casasen antes, porque decan que era menester qne tuviesen edad
y juicio para gobernar casa y hacienda porque casarlos de menor edad era todo muchachera. El Inca se pona en medio de los
;
contrayentes, que estaban cerca unos de otros, y, mirndolos,
lla-
maba a l y a ella, y a cada uno (oraaba por la. mano y ba, como que los una con el vnculo del matrimonio...
las las
los junta-
Estas eran
mujeres legtimas, y, para mayor favor y para honra dellas, llamaban en su lengua entregadas por la mano del Inca .
el
Habiendo casado
nistros,
rey a los de su linaje, al da siguiente sus midiputados, casaban por la

la
que para
ello estaban
misma
poliga-
orden a los dems vecinos de
ciudad
^.
Sistema anlogo rega en las provincias del Imperio.
La
mia
exista de
si
hecho entre
los
miembros de
la familia incaica
los curacas,
bien todos distinguan a la mujer legtima de las

el
dems mujeres. En
pueblo era obligatoria la monogamia. El ceel
remonial de los casamientos no implicaba que
Inca y sus minis-
tros casaran a las gentes contra su voluntad, antes slo
que su
anuencia o autorizacin era necesaria, como

recho
los
la
lo es
en nuestro de-
de los padres o tutores para que contraigan matrimonio
menores de edad.
la historia
Quiz no ofrece
ejemplar de nacin conquistadora
donde fuera ms rigurosa

do
la asimilacin total
de
los conquistados.
Si bien dejaban subsistir el poder de los antiguos caciques, cuanellos les fueran fieles, transformndolos
en curacas, los Incas

;
imponan por doquiera su ley y sus costumbres. Ms an

nan
el
impo-
idioma del Cuzco,

la fuerza,
el
quichua. Pero para ello se servan,
ms que de
que hubiera resultado impotente, de oportula
nos y hbiles medios culturales. Despus de sujetarse

1. Ibid,
-
provin-
tomo
1,
pgs. 282-283.
EST. FAC.
DE DKE.
T.
I.
114
cia, lo
primero que
el
Inca haca era que, como en rehenes, tomaba

tal
el dolo principal
que aquella
provincia tena, lo llevaba al
Cozco
mandaba que
se pasiese en
un templo hasta que

que adoraban
el
cacique
sus indios se desengaasen de la burlera de sus vanos dioses,

al Sol.
se aficionasen a la idolatra de los Incas,
No
echaban por
tierra los dioses ajenos,
luego que conquistaban la
provincia por la honra della, porque los naturales no se desdeasen del menosprecio de sus dioses, hasta que los tenan cultivados
en su propia religin. Tambin llevaba
el
Inca
al
Cozco
al
cacique
principal y a todos sus hijos, para los acariciar y regalar, y para
que
ellos,
frecuentando
la corte
aprendieran, no solamente las
le-
yes y costumbres y la propiedad de la lengua,

ritos,
mas tambin sus

los
ceremonias y supersticiones;
lo cual
hecho, restitua al cura-
ca en su antigua dignidad y seoro, y

vasallos le sirviesen y obedeciesen
como rey mandaba a

*.
como seor natural
La
vuelta del curaca a su pas se celebraba con enormes festines

el
y regocijos pblicos, donde
pueblo sometido comenzaba a ad-
mirar y agradecer la generosidad y superior civilizacin de sus

conquistadores. Las grandes obras pblicas servan a los Incas
de medio para propagar su cultura. La puntualsima organizacin de su sistema de postas, por medio de chasquis, tena eu continua
con los confines del Imperio. Cuando un
comunicacin a
la capital
pueblo se mostraba rebelde, transportaba parte de sus habitantes

a otro de probada fidelidad, y viceversa, parte de ste
rebelde
nios.
;
al
pueblo
de
tal
modo
se
aseguraban
la estabilidad
de sus domi-
Emprendan
Haba
los Incas las conquistas
paso a paso, sin aprelas antes consegui-
surarse,
cuando estaban seguros de mantener

as alcanzado aquel Imperio,
al
das.
cuya decadencia pareca
ya iniciada
llegar los espaoles,
su admirable y persistente
cohesin y disciplina.
La
conquista incaica, aunque de origen militar
como toda con-
quista, se haca y
cimentaba luego de una manera marcadamente
1. Ibid.,
tomo
I,
pg. 362.
Eli
D BRECHO INDGENA
115
pacfica y cultural.
Era una lenta compenetracin que acababa por
transformar y aun por quitar al pueblo conquistado sus costumbres, sus instituciones,
su religin, hasta su idioma. Semejante
procedimiento se explica, de parte del pueblo conquistador, por
una secular unidad de accin, como

emprendido y terminado todas
nas.
si
un mismo gobierno hubiera

y moder-
las conquistas, antiguas
Era esa en realidad

:
la
mayor
fuerza de la poltica de los In-
cas
proceder siempre continuando y perfeccionando lo anterior,

seguros de que su obra lenta e histrica
sin apresurarse nunca,
sera a su vez continuada
conquistados, tal
realidad
licoso
;
y perfeccionada. De parte de los pueblos poltica se hara slo posible cuando fueran en
salvajes aun, y de carcter poco o
ms o menos
nada be-
entonces su reduccin sera ms completa. El nuevo r-
gimen, aunque gravoso y tirnico, vena a mejorar sus condiciones de vida. Al iniciarlos en la agricultura y dems tcnica de un
pos evidentes beneficios. Se
pueblo civilizado y civilizador, reportbase a los individuos y grules pona a cubierto de las inclemencias
de una existencia nmada y fatigante; se
les
proporcionaba me-
dios de regular y relativamente fcil subsistencia; se les sacaba,
en suma, de un estado precario, para ofrecerles una urea mediocritas que,
por su falta de carcter y su indolencia tropical, vena
a constituir para ellos un gran adelanto y una notable mejora en

el bienestar
la felicidad general.
Como
los reyes
ingas que
mandaron
ese imperio, dice Cieza de Len, fueron tan sabios
y de
tan buena gobernacin y tan bien provedos, establecieron cosas y mandaron leyes a su usanza, que, verdaderamente, si no fuera
mediante
ello,
las
ms de
^.
las gentes
de su seoro pasaran gran
trabajo y vivieran con gran necesidad,
como antes que por
ellos
fueran seoreados
cultura y
Si los pueblos vecinos poseyeran
mayor
un
carcter
ms enrgico y
decidido, la conquista incai-
ca hubiera sido imposible. Tal ocurri probablemente con los Cal-
1.
CiBZA DK Lbn,
op.
eit.,
pg. 442.
116
cliaques
HISTORIA
rEL,
DERECHO ARGENTINO
ser vencidos,
lo
aunque alguna vez llegaran a
que es
dudoso, nunca fueron dominados por los Incas, cuyo poder mantuvieion en jaque al llegar a sus fronteras.
La
co.
caracterstica del derecho incaico, en
punto a su contenido,
fu la completa absorcin del derecho privado por el derecho pbli-
En realidad no exista, sino reducido a insignificante mnimum, el derecho privado. La propiedad privada se concretaba a
los alimentos
del individuo,
y vestidos, siendo adquirida, aunque por el trabajo ms bien como una concesin del Estado. El indivila tierra
;
duo no era propietario de

taba para que
era el Estado quien se la presel
la usufructuase,
mediante
pago o entrega de una
parte de la cosecha. El individuo no era tampoco definitivamente

propietario de su casa y habitacin
;
la construa
;
por concesin del

el
Estado, para que

tado,
le sirviera
durante su vida
a su muerte,
Es-
por medio de sus representantes y ministros, determinaba a

la
quin corresponda suceder en
posesin de la casa.
De modo
indirecto o directo, era el Estado en definitiva el nico sujeto de
verdaderos derechos, imprescriptibles, inalienables. Derechos hereditarios
no existan propiamente, sino respecto bienes muebles,

as,
ropas y utensilios, y, aun
eran los oficiales reales quienes los
repartan, o sancionaban con su confirmacin el repartimiento.
En
todas partes, al menos para los modernos tiempos, el derecho pblico se superpone y
prima sobre
el
privado, aunque en ste se
originase; pero, en el Estado incaico, no slo no se originaba pro-
piamente en
el
privado, salvo slo de manera
muy
remota, sino
que, adems de sobreponerse

laba.
y primar sobre
l, lo
disolva
y anu-
Es
ello el principio imperialista llevado
a sus ltimas conseel
cuencias en las costumbres de la vida privada y

dual. Por tanto,
trabajo indivilos
nunca tuvo mayor realidad, ni en

el
ms
teocr-
ticos imperios orientales,
postulado de la escuela analtica inlo
glesa
Lo que
el
soberano permite,
manda
^.
La organizacin
1.
StJMNEK Maine, Las Instituciones primitivas, trad. espaola, Madrid,
pg. 3S5.
EL DERECHO INDGENA
patriarcal de la familia
117
el
sistema de parentesco agnaticio, aunte-
que de derecho existan ms o menos vaga y difusamente, no

nan un objeto econmico de derecho privado antes bien
;
el objeto,
perteneciente al derecho pblico, de la administracin y el censo.
No con
viduos
esto quiere decirse,
naturalmente, que faltasen a los indi-
las libertades primordiales
para un desenvolvimiento
si-
quiera elemental de la vida humana. Existan, en cuanto el in-
dividuo poda casarse, tener hijos y reservar para su consumo una

parte de la cosecha.
Mas
existan tan limitadamente, que
no
lle-
gaban a constituir un cuerpo substantivo de direcho privado, sino

simples accesorios del derecho pblico.
La
superestructura eco-
nmica del Imperio nos da
la clave
de tan singulares instituciones.
En punto
legal
a su forma,
el
derecho incaico era al mismo tiempo
y no
escrito. Careca esa civilizacin
de un sistema de escri-
tura grfica, y sin embargo no se careca de leyes, antes al contrario,
todo estaba librado en definitiva a las leyes dictadas por los
Incas y
muy
poco
las
costumbres locales de los pueblos. Es que,

escritura grfica, al
aun cuando
del Viejo
faltase
una
modo de
las
antiguas
el de-
Mundo, no faltaban medios ingeniosmos de jar

si
recho,
como
estuviera escrito. Para eso serva

los
el
numeroso
al
grupo de sabios o letrados,

efecto, a
harammitas, quienes utilizaban
ms de su memoria y preparacin, los quipos. Constituan stos un complicadsimo sistema de hilos de colores y nudos
simblicos, que representaban las ideas y las palabras de
una
manera
clara
estable.
Los haramautas, encargados de conserpor los Incas, todo por medio de
var y perpetuar las tradiciones del Imperio, difundan y conser-
vaban tambin
las leyes dictadas
quipos. Vastsimo y bien disciplinado grupo de esos sabios y juristas
a su manera, verdaderos tcnicos de aquel derecho pblico

exista
umversalmente absorbente,
diseminado por todos
los
pue-
blos del Imperio. Ellos instruan en sus dudas y deberes los jefes,
administradores y jueces, pues tenan y guardaban el concepto que diremos cientfico de la legislacin. Apenas dictada una ley por el
Inca, se transmita por mediacin de velocsimos chasquis a todos
118
los
haramautas, hasta los ltimos confines del Imperio. Los chas;
quis transportaban, adems de mensajes verbales, los quipos
cuan-
do en stos iba un hilo rojo de

darse que de
l
la
vincha del Inca, no poda du-
procedan. El hilo era
como
:
el sello
de los empe-
radores romanos y de los antiguos Papas
un
certificado de auten-
ticidad para la piiblicacin de la voluntad soberana.
Por
tal
ma-
nera, sin inscripciones, sin papiros ni pergaminos, la ley dictada
vena a quedar como escrita y publicada. El pueblo no necesitaba conocerla directamente para ello le bastaba con las indicaciones
;
que
le
hacan, en
nombre del
Inca, las autoridades provinciales
locales.
28
EL CACICAZGO MILITAR DE LOS PATAGONES
La misma nmina
bibliogrfica
que
el 20.
Siguiendo su tendencia y habitual procedimiento,
el
padre
Falkner engloba vagamente a
los
Tehuelches o Patagones meri-
dionales en un grupo de pueblos indgenas del sur, principal-
mente compuesto por

Araucanos, en
los
Moluches, que llama tambin Aucas o
tal caso patagnicos.
De
las indicaciones
de dicho
cronista se desprende que el cacicazgo de los Patagones era de

carcter militar
organizacin
como el de los Araucanos, aunque sin llegar a la ms o menos poltica que stos alcanzaron en el reino
una forma de gobierno o constitucin
civil
de Chile.
No
es fcil figurar
entre estos indios, dice el padre Falkner, refirindose genrica-
mente a
los
que poblaban
el snr.
El poco que tienen parece que

sus caci-
consiste en
un pequeo grado de sujecin que deben a
ques. El oficio de stos es militar y no electivo, teniendo todos

los hijos
de un cacique derecho para tomar esa dignidad. Se enla
cuentran algunos indios que
dejan por su poca importancia.
EL DERECHO INDGENA
El cacique tiene poder de proteger a cuantos se
le
119
acogen
de
componer o hacer
dar razn de
callar
en cualquier diferencia o disputa, o de
entregar al ofensor para ser castigado con pena de muerte, sin

ello,
porque en estos casos su voluntad hace
ley.
Generalmente es susceptible de cohecho, entregando sus vasallos,
y aun sus parientes, cuando le pagan acampan y marchan los indios de un

donde
les
bien.
Segn sus rdenes
pas a otro para morar, o
cazar o hacer la guerra. Frecuentemente les cita a su tienda,
hace sus arengas relativas a su condiicta,
las
exigencias
del tiempo, las injurias que
han recibido y
las
medidas que se
deben tomar. En casos de imjjortancia, especialmente de guerra,

cita
un consejo de
los
principales indios y hechiceros, con quie-
nes consulta sobre lo conducente, ya para defenderse, ya para

atacar a sus enemigos
*.
Estas lneas generales parecen convenir, no slo a los Arauca-
nos Moluches, sino tambin a los Patagones, en caso de que los
llamados as y Tehuelches por
el
padre Falkner no sean una tribu

el jesuta
de Araucanos patagnicos. Despus entra
en pormenores
que parecen
referirse slo a los
Araucanos, quienes, como vere-
mos en
los
el
pargrafo siguiente, alcanzan a dar una especie de orga-
nizacin poltica a su cacicazgo. Acaso por ser
menos
inteligentes,
Patagones no llegaron a tanto. Es a todas luces evidente que,

los espaoles,
en sus guerras con
no demostraron
los
Patagones
ni asomos de la indmita belicosidad de los Araucanos. Los nu-
merosos vestigios que se encuentran de campos de pelea encerrando restos humanos, demuestran que los Patagones pvemagallnicos luchaban con verdadero coraje en sus guerras intestinas
;
pero, en la poca moderna, en los choques con los descubridores
y conquistadores,
impulsividad
ese coraje slo
puede estimarse como simple
refleja,
desprovista desde luego de todo poder razo-
nador
2.
1. 2.
Falkner,
Odtes,
op.
op.
cit.,
pgs. 120-121.
cit.,
pg. 243.
120

<le
Antonio
Viedina trae noticias bastante precisas acerca del
cacicazgo de los Patagones. El cacicazgo es hereditario; su jurisdiccin es absoluta, en cuanto a mudarse de un
campo a
otro en
seguimiento de la caza, que es su subsistencia. Cuando al cacique

le
parece tiempo de
mudar
el
campo,
el
da antes de ponerse el
j
sol
hace su pltica a grandes voces desde su toldo

los suyos.
todos
le
escu-
chan con suma atencin desde
Les dice que se ha de
marchar
al otro da
les
seala la liora para recoger los caballos,
batir los toldos y empezar a marchar.
Nadie
le replica, y,
a la
^.
>>
hora sealada, todos estn prontos, como se
les
ha mandado
Los subditos, por
falta
de mayores recursos, compran y man-
tienen generalmente una sola mujer, rara vez dos o tres. El cacique, en cambio, posee varias,
otro cacique
la cual es principal entre las
y siempre una hija o hermana de dems mujeres suyas,
y stas la sirven en todo. Aunque se halle cansado de ella, no la puede vender, porque sera agravio y motivo de romper una guerra con sus parientes -. Parece ser que las mujeres e hijos participaban en cierto
modo de
la
dignidad militar del cacique. Todas
estas cacicas manifiestan gravedad,
hablan poco, se estn reco-
gidas en su toldo, ocupadas en algn trabajo correspondiente a

ellas,
y no intervienen en
las conversaciones
de los dems indios
^.
29
EL CACICAZGO POLTICO DE LOS ARAUCANOS
La misma nmina
bibliogrfica
que
el 21.
tes,
Por su mentalidad y por las circunstancias culturales y ambienlas tribus araucanas alcanzaron, en el reino de Chile, una
A. DE ViKDMA, op.
1.
cit.,
pg. 493.
2. Ibid., pg. 455.
3. Ibid.,
pg. 495.
EL DERECHO INDGENA
121
organizacin poltica superior a la precaria vida de las tribus del
Ro de
tan
:
la Plata.
1
Del estudio de
los cronistas se infiere
que exis-
pequeas parcialidades de familia que formaban una es;
pecie de comunidad domstica, con sus chozas en grupo
2 reduc-
ciones de estas comunidades domsticas, que constituan tribus
relativamente individualizadas
grfico,
3 la
provincia o distrito geolo
que abarcaba varias tribus. De esas tres entidades, por
menos
tar
las
dos primeras tenan sus jefes o caciques, en lo mili-
poltico.
Los jefes menores
se
llamaban gidmen, j
los
de las
^.
agrupaciones
mapu gulmen^ y ms comunmente apo gulmen

los otros
:
Un
cin
cronista distingue tres grados de representacin, subordinael toqui,
dos los unos a

;
o cacique supremo de cada nalas tribus o provincias

;
los
apo ulmenes, que dirigan

^.
los
ulmenes j que regan los distritos

araucano, en
el reino
Formaran
el total del
pueblo
de Chile, tres naciones o repblicas indepen-
dientes, que luego se aliaron por la necesidad de la lucha contra

el
invasor espaol.
No
es fcil establecer la nomenclatura de las dignidades en ese
gobierno araucano, presentndose ella bastante variable e imprecisa en los autores.

lidad.
Probablemente
lo sera as
tambin en
la rea-
Lo que parece indudable
es que las
comunidades domstille-
cas formaban tribus y que los grupos geogrficos de tribus no
garon nunca a organizarse como verdaderas naciones, aunque de
hecho resultaban aliados en
la
guerra contra
el
enemigo comn.
De
conjeturarse es que, en caso de llegar los conquistadores
un
siglo
ms
tarde, hubieran encontrado a esos pueblos polticamente
organizados de un
las gentes
modo ms perfecto y regular, semejante acaso y tribus que constituyeron la Roma primitiva. Segn las noticias que trae el padre Rosales, parece que la dig-
1.
T.
GoEVAKA, Costumbres
judiciales
Educacin de
los
Araucanos,
pg. 10.
2.
T.
GMEZ DE ViDAUREE, Guevara, op. cit., pg.
Historia de Chile, tomo

11.
I,
pg. 323. Citado por
122

al toqui (de troqui,
nidad suprema correspondiente
hacha de piedra)
era de origen militar. Pero, a la llegada de los espaoles, segn di-
cho autor, hay dos gneros de toquis generales
el
uno para
la
guerra, llamado gen toqui, y el otro para la paz, que se intitula gen
voyhe, que quiere decir seor del Canelo, por ser el canelo insignia
de paz, que son como dos insignias o estandartes,

otro de guerra
*.
el
uno de paz y
el
En
casos escepcionales, agrega Guevara, asu-
ma
la direccin
de
las operaciones guerreras
un
toqui de paz o
un
indio cualquiera, cuya aptitud militar fuese conocida.

es que
Lo
cierto
no estaban ligadas entre
s las
i
diversas secciones por lazo

la
alguno de sujecin o gobierno,

litar
i
que
dignidad de toqui era mi-
se hallaba ejercida por el de la tribu

la sujecin
en guerra. Hay mucho

i
de leyenda en
a jefes nicos, que combinan planes
dirijen a los otros caudillos, lo que es contrario al estado mental

i
social de los Araucanos. Existan alianzas o agregados guerreros

lo
que obraban independientemente por
comn
*.
De todo
ello se
induce que
la
comunidad araucana, compuesta
de familias independientes que tenan un origen comn, estaba

polticamente gobernada por caciques. Esta dignidad era hasta
cierto
punto hereditaria. Heredaba

i,
el hijo
mayor
la
autoridad
del cacique,
en varias ocasiones, otro varn de

por sus aptitudes
i
la familia
que
se distinguiera
jefe.
contara con la preferencia del

la lei tradicioi,
Si el heredero
no tena
la
edad que requera
nal, administraba provisionalmente

falta
un hermano del cacique,
a
el
de ste, un pariente inmediato... Desde
muy
antiguo
cacique prximo a morir institua heredero con cierto ceremonial
solemne y pblico
^.
Como
se ve, la dignidad del cacicazgo segua esencialmente el
principio de masculinidad, era patriarcal.
Llamamos
poltico a ese
1.
P. Rosales,
Historia general del reino de Chile,

cit.,
tomo
I,
pig. 138.
Citado por T. Guevara, op.

2.
pg. 11.
T.
Guevara,
pg. 12.
op.
cit.,
pg. 11.
3. Ihid.,
EL DERECHO INDGENA
123
cacicazgo de los Araucanos porque ya implicaba, mejor que el

militar de los pueblos del Ro de la Plata y que el cultural de los
Guaranes, un ligero esbozo o rudimento de organizacin administrativa.
No puedeu
definirse
;
muy
precisamente las funciones de

lo
esos caciques polticos
pero parece que, cuando
eran supe-
riores o de tribus, los toquis, venan a ser arbitros para dirimir,
por
la
guerra o en la paz, las contiendas de las distintas comuni-
dades domsticas que tenan bajo su jurisdiccin.
En
tal sentido
representaban un principio de cohesin que puede llamarse poltica, si bien sus
funciones administrativas fueron limitadas y hasta
ms o menos
nulas.
$
30
LA JUSTICIA EN LOS ARAUCANOS
La misma nmina
bibliogrfica que el 21.
En
la
poca de
la conquista,
aunque
los
Araucanos no tenan
verdadera organizacin y administracin de justicia, los cronistas
anotan ciertas costumbres judiciales del mayor inters. Estas costumbres, que formaron un verdadero cdigo tradicional o admapu,
consistan en
una
serie
de normas tendientes a regularizar
el ejer-
cicio de la venganza, hacindola antes pblica
y colectiva que
individual y privada.
Todas
las prcticas judiciales
giraban alrededor del concepto

la
fundamental del talln. Dbasele en
lengua indgena
*
.
el
nombre
ese con-
de travlonco :
Cabeza por cabeza o tanto por tanto
cepto matriz se agrega el de la indemnizacin del perjuicio o composicin, el wehregeld de los antiguos germanos.
ta de la justicia
La
idea astrac-
no puede tener cabida en
el
horizonte moral del
hombre
inculto.
No
concibe lo que es crimen, ni distingue la dii
ferencia de lo que es discusin de intereses

i
delitos, entre lo civil
lo criminal.
La lengua araucana
slo designa genricamente,
1.
Fbbrs, Calepino,
letra T. Citado por T.
Gbvara,
op. cit., pg. 40.
124

la
con
palabra huerin,
lo
que es
falta o malo.
Todo
lo
confunde con
se
el perjuicio.
El dao debe repararse exactamente
como
ha pro-
ducido, porque la idea del talln se baila arraigada en los espritus.
Como el
concepto de
la la
propiedad se ha desarrollado, conviene
en transijir y conmutar mezcla de venganza

i
venganza en una indemnizacin. Esta
de composicin o convenio constituye la

^.
justicia de las asociaciones primitivas
Sobre
todo
el
la
base de ese doble concepto tico-econmico se funda
sistema judicial de los Araucanos; pero no es el individuo

la co-
quien ejercita la venganza o cobra la indemnizacin, sino
munidad. La venganza judicial, dice Toms Guevara, tan comn

entx-e otros
pueblos brbaros, no se practicaba entre los Araucase verifica
nos...
Cuando
un robo, muerte o un
adulterio, o
cuando
se cree que alguien es responsable de
maleficio, todos los
miemi
bros de la tribu, parientes
solidarios, se sienten ofendidos
em-
prenden un ataque a
la del
que ha causado
el
dao
*.
Los
delitos reputados dignos de castigo, deca
un
cronista, son la trai^.
cin, el homicidio, el adulterio, el hurto
el maleficio
Lo ms
todo
el
tpico de la justicia araucana era el procedimiento, sobre
maln
judicial.
El procedimiento o la administracin de
la justicia fu entre los
araucanos de una sencillez extraordinaria.

:
Desde
fines del siglo
xvi no haba jueces determinados

el oficio
el jefe
i
de
el
la familia
desempeaba
de juez natural de los suyos,
cacique de la comunidad interpona su influencia para ayudar a la
comunidad a vengarse o a
resarcirse del dao.
Su autoridad judi-
cial se hallaba, pues, en estado embrionario. Cuando un hombre de una parcialidad ha asaltado i muerto a otro de un grupo dis-
tinto, le
ha robado su mujer o sus animales o
lo
ha hecho vctima
1. Ihid.,
pg. 41.
El pasaje transcripto contiene
una
cita de
Ch. Letoe-
NBA,
2. T.
3.
I/'volution juridique des diverces races humaines, pg. 101.
GEVAKA,
op. cit., pg. 41-42. op. cU., pg. 324. Citado por T.
GMEZ DE ViDADKEE,
Guevara,
op. cit.,
pg. 43.
KL DERECHO INDGENA
125
las
de 8U8 hechiceras, en
la
la tribu
del ofendido
el
toma
armas, porqn*
pequea sociedad familiar
perjuicio a
uno de sus miemi
bros afecta a todos. El cacique entonces auxilia
a veces toma la
direccin de la gente armada. Se encamina ste a la parcialidad

del autor del crimen,
i
lo
sorprende, o libra con ella un combate
que decide
la
contienda de los litigantes. Este choque, llamado

fu el procedimiento de fisonoma
el
maln en
la lengua,
ms arau-
cana que subsisti hasta

evolucin de la justicia.
cial del militar
*.
sometimiento de
distinguir,
la raza,
a pesar de la
Hay que
pues,
el
maln judi-
se castigaban era el homicidio
Los
robo.
delitos
que mayormente
el
No
se consideraban delitos el
la prostitucin,
aborto y
el infanticidio,
mucho menos
aunque
se castigaba el adixlterio.
y Al
delincuente sorprendido in fraganti se le azotaba, y en ocasiones

se le hera hasta causarle la muerte.
La indemnizacin
del homici-
dio dependa del mrito e importancia del occiso.
No
se haca di;
ferencia entre el homicidio voluntario y el involuntario
lo
que
ahora llamamos
el
la intencin delictuosa
no
se tena
en cuenta, sino
la
hecho en su materialidad y consecuencias.
Ya en
poca colo-
nial se llamaba al delincuente a que viniera pacficamente a
comcon
posicin antes de decidirse
el
maln. Esta costumbre degener a

se realizaba simblicamente,
la
punto de que, en
el
siglo xvii,
hombres desarmados que iban a reclamar en paz

perjuicio
^.
indemnizacin
31
CONCLUSIONES SOBRE EL DERECHO PBLICO
DE LOS PUEBLOS INDGENAS
Segn
la teora patriarcal, la
el celo
autoridad poltica nace de la auto-
ridad paterna, siendo
sexual la fuerza cohesiva y motriz
1.
T. T.
Guevara, Guevara,
op.
cit.,
pg. 43. Cita al P. Rosales, op.
cit.,
pg. 137.
2.
op. cit., pgs. 44-46.
126

.
de las sociedades primitivas
Segn
la teora matriarcal, la auto-
ridad poltica tiene otro origen.

es
No
se
;
funda en
el
parentesco
no
un parentesco superevohicionado
antes bien se forma y crece
con cierta independencia de
la familia.
En todo
caso, esa autori-
dad, en cuanto tiene de militar, es anterior a la constitucin pol-
gama
mongama de
la familia.
Al estudiar con nimo imparcial y

costumbres e instituciones de
los
sin prejucio de escuela las
indgenas precoloniales del Ro

la teora matriar-
de la Plata, advirtese que en ellas se contrma

cal.
En
la organizacin
de la familia de las tribus ms atrasadas
faltaba la autoridad del pater familias, y sta slo se iniciaba con-
fusamente en las tribus ms adelantadas, donde

rital
el
vnculo ma-
era todava vago e inestable. Sin embargo, ninguna tribu,

el
por indigente que fuera su cultura, se hallara en

rior del salvajismo o el inferior
litares,
estadio supe-
de
la barbarie, careci
de jefes mi-
indispensables para su vida y conservacin.

el
Puesto que
sin
hombre
es
un animal sexuado,
el celo
sexual es
duda
el
primer motivo biolgico para formar, con
la
reproduc-
cin de la especie, la agrupacin de la familia. Pero ese hecho no
implica forzosamente la autoridad patriarcal

milia primitiva.
sin ella existe la fa-
Nos encontramos
as,
en
las tribus indgenas es-
tudiadas, con que antes de la organizacin patriarcal de la familia

se constituy la autoridad militar del cacique.
El Estado,
lo
que
ahora llamaramos
terna, nace de
el
Estado, en vez de nacer de la autoridad pavivendi natural de guerra. Claro es que el
un modus
vnculo cohesivo de la agrupacin deriva del vnculo de sangre,
aunque
ste
no implique autoridad del padre de familia. En
las
pequeas agrupaciones indgenas no hay uno sino varios padres de familia, y sin embargo manda un nico cacique. Este no es el
abuelo comn, quien probablemente no vive, y,
lla
si
vive,
no
se ha-
ya en aptitud de
dirigir la agrupacin,
por
la
edad y consi-
guientes achaques. Es un jefe que se ha impuesto por sus condiciones; quiz tambin por su nacimiento. Podra esto ltimo dar
al cacicazgo,
por
lo hereditario,
en lnea de varn,
la apariencia
EL DERECHO INDGENA
127
al ob-
de una especie de patriarcado. Tal apariencia se desvanece
servar que, en el sistema patriarcal, el pater familias tena, un po-
der ilimitado sobre la familia, y, en cambio, el poder del cacique

68 tan limitado, que a veces se reduce a acaudillar la tribu en caso
de guerra.
En suma,
el
cacicazgo, lejos de ser
una superevolucin
del patriarcado, es anterior a l y de l difiere fundamentalmente.
Llegamos
as a la conclusin
de que la autoridad cacical se desen-
vuelve con cierta independencia y como paralelamente a la familia.
Uno de
mismo
los
pueblos salvajes donde mayor perfeccionamiento
alcanza la autoridad patriarcal es el de los Araucanos. Pues bien,

ah
el patriarca
o ulmn, jefe de cada comunidad familiar,

el caci-
tiene
una autoridad y funciones distintas a las del toqui, que, jefe de tribu o grupo de comunidades familiares.
Generalmente se considera
superevolucin del privado.
bien nacen
el
el
derecho pblico algo como una

pueblos que estudiamos ms
pero no conjuntamente, y
dijimos paralelo. Por una
En
los
uno y
el otro coetnea,
luego se desarrollan de ese
modo que
parte la autoridad familiar, por otra la autoridad poltica, sin confundirse nunca.
Aunque
el celo
sexual fuera la fuerza cohesiva

, la cual
de
las sociedades primitivas,
no es su fuerza motriz
radica
ms bien en
las necesidades
econmico-militares. Es de re-
cordarse, adems, que la propiedad propiamente dicha, la de las
armas, presas y utensilios, en esas tribus fu siempre

vatus
el
ager pri-
; el ager puhlicus se confunda con el dominio y la soberana. Por esto hay realismo y lgica en nuestro mtodo al considerar la propiedad y la familia como instituciones mayormente de dere-
cho privado, y
ca, claro es,
el
cacicazgo de derecho pblico.

distincin esencial entre lo
Mas
ello
no implipues
una
uno y
lo otro,
que, en ltima instancia, el derecho forma siempre
un conjunto
con
ntimo y solidario.
Los espaoles importaron del Per

el cual
el
trmino cacique
designaban indistintamente a todo jefe militar de una tribu o
agrupacin salvaje y brbara. Bajo ese rtulo se comprendan diversas modalidades y formas de la institucin.
Hemos
distinguido
128

el militar
as tres clases de cacicazgos
primitivo de los indgenas
del Ro de la Plata, el cultural de los Guaranes, el

poltico de los Araucanos.
ms o menos
No
obstante esas diferencias, que de-
pendan, como dijimos, de la idiosincrasia de las razas y de las

circunstancias ambientes, todo cacicazgo es de origen militar y
responde a necesidades militares.
De
ah que, hasta cierto punto,

el rtulo
a pesar de tales diferencias especficas, sea propio
co-
mn
con que
los
espaoles apellidaban la institucin que puesi
de considerarse como principal,

indgena.
no
tnica, del
derecho pblico
El agrupamiento de pequeas comunidades salvajes y brbaras
no
se basa slo
en
el
parentesco. Al par que las gentilidades o gruel
pos familiares, unidos por
vnculo de sangre, han existido en los

la fraternidad
artificial.
pueblos salvajes los grupos militares, formados por
de
las
armas, esto
es, el
agermanamiento fraternidad
La
frecuencia de las fuerzas en la antigedad haca que el in-
dividuo se encontrase constantemente en lucha. Escasa era la proteccin que poda prestarle el Estado, y tal que no bastaba a garantir su seguridad sino
muy
imperfectamente. rale, por tanto,

l, lo
necesaria la ayuda de sus familiares, que combatieran por
defendieran de los ataques de los enemigos y lo vengasen. Estos
eran sus amigos, sus aliados naturales.

la
La
amistad, que es hija de
simpata y une y
liga fuertemente
los nimos,
cooperaba con-
juntamente con
la familia
la
a la defensa del individuo, asumiendo
por una ficcin jurdica
forma del parentesco
^.
se
Algo de esa co fraternidad, poltica masque jurdica,

de
te,
encuen-
tra en las pequeas agrupaciones de los pueblos indgenas del Ro

la Plata.
Una vez formada

de
la
agrupacin, surge espontneamen-
por
la fuerza
las cosas, el cabecilla necesario, el jefe, el ca-
cique. El cacicazgo parece derivar as, antes que el parentesco forme

gentilidades, del
compaerismo de
la
guerra
las necesidades,
al
crear esa especie de parentesco espiritual, determinan la autoridad
1.
G. Tamassia, L'Affiratellamento, Turn, 1886, pg.
3.
KL DKRECHO INDGENA
del cacique.
129
que
le
da origen,
La manera espontnea y como por aclamacin tcita se transforma luego, por un fenmeno generalde todos
los pueblos,
simo en
la historia poltica
en una forma he-
reditaria. Se objetar que, para
que nazca semejante institucin,
resulta indispensable la filiacin paterna.
En este punto habra que
distinguir la filiacin paterna excepcionalmente reconocida por el
cacique, de la existencia de esa filiacin

todos.
como norma genrica para
De
esta manei*a, lo
que llamaramos, un tanto anacrnica-
mente,
la educacin del prncipe heredero , vendra a ser una
especie de antidatacin o precursin del patriarcado
del verda-
dero principio de masculinidad. Aunque a primera vista ello parezca extrao, puede bien explicarse por la especificidad
humana.
l, la
Cuando son especficamente ms

realeza
fuertes e inteligentes que
y la aristocracia suelen adelantarse a las costumbres del vulgo. Antes que en el derecho privado del pueblo, el principio de
el
masculinidad puede haber existido en
derecho pblico, esto
es,
en
la familia del prncipe.
BST. FAt'.
DE DEB.
lilBEO
II
BL DKRBOHO ESPAOL
...
Nasoe del tiempo uso, e del ueo
ooe-
tombre, e do la coatnmbre fnero.

(Odigo de ios Partidas,
I,
i,
Proemio.)
INTRODUCCIN
IMPORTANCIA, BIBLIOGRAFA Y DIVISIN DE LA HISTORIA
DEL DERECHO ESPAOL
1.
Objeto
(le
este libro.
3.
2.
Bibliografa de la historia del derecho
espaol.
Fuentes legales.
4.
Fuentes documentales.
derecho espaol.
Bibliografa
moderna de
la historia del
^5. ^6. Ca-
rcter del pueblo espaol.
^7.
Divisin en pocas.
u
OBJETO DE ESTE LIBRO
Acaso no faltar quien

plan
el estudio, siquiera
se extrae de
que incluyamos en nuestro
genrico y rpido, de la historia del de-
recho espaol no colonial. Es ello as porque, sin referirnos a sus

instituciones, difcil
y malamente pudiramos explicarnos
el dere-
cho indiano, su indefectible hechura.
por cierto que debemos
enorgullecemos de ese nobilsimo abolengo de nuestro derecho

castizo
!
Si
en algo fueron grandes los espaoles es en

las prcticas del
la ciencia,
aun diramos en
derecho
si
algin
ramo de
los
humanos conocimientos cultivaron con
sobresaliente mrito es la
jurisprudencia, que tan bien cuadraba al carcter grave y alta-
nero de la raza. Espaa y no otra nacin del orbe culto fu

la legtima
heredera de la gloria jurdica de Roma. Es ella la que,
entre los pueblos modernos, hasta el siglo xviii, produjo las leyes
134
HISTORIA DRL DKKRCHO ARGKNTIIO

sabias
si
ms
4
Quin
no
y generosas, los cdigos ms humanos y perfectos. la Espaa goda fu autora de la Lex romana Wisigo-
horum, aquel cdigo donde se conserv la mejor parte de la sabidura de los jurisconsultos romanos, obra tan superior las compilaciones similares de su poca, el JEdictum Teodorici y la Lex roma-
y sirvi durante tres siglos de ley supletoria y consultiva en la Europa civilizada ? Quin si no Espaa produjo el Lber ludiciorum, posteriormente llamado
se sobrepuso a ellas
na Biirgundionum, que
Fuero Juzgo,
el
cdigo ms acabado de su tiempo, el de institucio-
nes ms sanas y liberales, el de poltica ms alta y republicana,

el
ms adecuado y
,
racional en las penas y
ms
lgico por su plan
y su mtodo ?
poca de
la
No
debi Espaa su superioridad cultural en la
Reconquista, y quiz en parte su fuerza cohesiva para
cho
magna empresa, alajusteza e independencia de su derems adelantado al entonces vigente por el mundo I Se ha escrito acaso, en los siglos medios, monumento ms completo
realizar esa
foral, tanto
y admirable
del saber
humano, considerado especialmente desde el
punto de vista poltico y jurdico, que el Cdigo de las Partidas, cuya sola produccin podra constituir imperecedero triunfo y testi-
monio de una
el
y de una edad ? No posey Espaa, en curso de aquellos siglos, y antes que Inglaterra y Francia, un
civilizacin
ponderado rgimen poltico con su sistema de Cortes, donde junto

a
los otros dos brazos del Estado,
no
slo tena representacin se-
aladsima el pueblo, sino que constitua la parte primordial de

esos ayuntamientos, a punto de que l no poda faltar, aunque
el clero
s
o la nobleza
*?
Cul imperio dio a sus colonias legislacin
ms previsora y
la parte
paternal que las Leyes de Indias, cuyas fallas, en

las tris-
de su economa regalista, ms deben achacarse a
tes circunstancias
falta
y crueles necesidades de
los
tiempos que a
de claros conocimientos jurdicos ?
la vista
de tan saltan-
tes pruebas,
habr exageracin en proclamar a Espaa, despus

antes de la moderna Inglaterra, la revolucio-
de
la
antigua
Roma y
naria Francia y la cientfica Alemania, grande maestra de la ju-
risprudencia un i versal?
tout seigneur, tout honneur! Reconozca-
EL DBRECHO ESPASOL.
mo8, pues,
la
135
grandeza de nuestros mayores de allende
el Atlnti-
co, para arraigar slidamente
en
las entraas fecundsimas del pa-
sado nuestra grandeza jurdica del futuro.
En
otra forma, superfi-
cialmente asentado sobre la haz de las pampas, acaso el rbol majestuoso que regamos con nuestra sangre pudiera descuajarse y
caer rendido por esos frecuentes ciclones que desata la historia
sobre los pueblos.
Dimana
el
afn de negar a Espaa esas glorias y de descono-
cer su directo e indirecto influjo en nuestras instituciones,
y sobre
filos-
todo en nuestra alma colectiva, por una parte, de una falacia

filosfica,
por otra,
de una falacia histrica. La falacia
fica
no poda ser sino ese difundido concepto que supone

la
al dere-
cho producto espontneo y abstracto de

atingencias ni races en el pasado.
gloria
razn humana, sin

la
Con
l se
ha halagado
vana-
el
patrioterismo de quienes se hacen la ilusin de que una
nacionalidad puede improvisarse, sacndola de la nada con un no-
vsimo ât
de
la
lux.
La
el
falacia histrica estriba
en una idea errnea
madre
patria, a la cual slo se la considera

siglo xviii,
y juzga por su po-
ca de decadencia,
que mejor podramos llamar de
dolorossima transicin.
La propensin a generalizar los rasgos ms desfavorables deesa poca el prejuicio, no ya de una decadencia, ms bien de una evidente inferioridad espaola cons-
tituye an, en el indocto vulgo hispanoamericano,
una especie de
gafas ahumadas que enturbian el paisaje del luminoso pretrito
de Espaa, as como
nos laminoso.
las
lontananzas de un porvenir acaso no me-
Pues hay que sobreponerse a tan torpe prejuicio,

las
!...
hay que quitarse
rada limpidsima
ahumadas gafas y extender en derredor la miHay, en fin, que estudiar la historia de Es-
paa, y, por ser aqu la parte que principalmente nos atae, la historia de su derecho. Va en ello el invocado inters de conocer
y perfeccionar nuestras propias instituciones. Pero este libro II no tiene por objeto una construccin completa de la historia del derecho espaol. Sera ello
punto menos que
imposible, aqu en Amrica, por falta de los correspondientes ar-
136
chivos, de documentos, de suficientes medios de informacin e investigacin.
La
historia del derecho espaol
no est hecha.
Si bien,
como veremos, hay abundantes elementos

tetizar cientficamente la
bibliogrficos para sinel
de ciertos perodos, como
romano,
el
visigtico
el
de
la
Reconquista, faltan en cambio respecto de
tiempos ms recientes, vale decir, de la edad moderna.

Este libro II tiene por objeto, no una construccin completa de
la historia del
derecho espaol, sino la exposicin de ciertas no-
ciones generales de esa historia, indispensables para comprender

el
derecho indiano. Hijo ste de aqul, creci y vivi siempre a
testad.
semejanza de su progenitor, y aun sometido a su direccin y poNo podra estudiarse la historia de las instituciones colo-
niales abstrayndolas de la historia de las instituciones metropolitanas. Cierto
que se percibe marcada tendencia del derecho
in-
liano a individualizarse.
Pero esta individualizacin, visible ya
especficamente en el texto de las Leyes de Indias, y
ms en su
aplicacin y prctica, no pudo nunca excluir de los tribunales
americanos
la necesaria aplicacin
si
de
los principales
cuerpos del
Castilla
derecho legislado substantiva
no nicamente para
se
y
el
Len primero y luego para Espaa. Estos

derecho, pblico y privado
colonial.
;
ocupaban de todo
aqullas slo del derecho pblico
Descubiertas y conquistadas las Indias Occidentales por los
rei-
nos de Castilla y Len, son casi totalmente extraas
al
derecho
indiano las leyes e instituciones de los dems estados espaoles, al
menos hasta su
unificacin poltica bajo
una
sola corona.
Pueden
dejarse de lado el derecho aragons, el cataln, el navarro,
y
el
dems... Queda entonces, despus de los antecedentes ibricos,
romanos y
espaol.
visigticos, slo el derecho castellano,
y ms tarde y
De
ese
mismo derecho metropolitano, primero

las colonias
castellano
las
lue-
go espaol, en
dias, sino
no
se aplic, fuera
de
Leyes de Inlos
una mnima parte. Como se dir oportunamente, en
numerossimos expedientes que hemos compulsado en archivos
KL DERECHO ESPAOI.
137
americanos, se desarrolla poca doctrina y slo rara vez se citan

textos legales.
No
siendo stos de las Leyes de Indias, pertelas la
necen
lacin,
al
Cdigo de
Partidas,
ms tarde a
la
Nueva Recopique, hasta fines
y por ltimo a
Novsima.
Ann diremos
por
lo
del siglo XVIII, las citas legales extraas a las

casi siempre
Leyes de Indias,
cierto carc-
de las Partidas, tienen
comn
ter filosfico y literario antes que tcnicamente jurdico. Ocurre
esto al
menos en
los
dictmenes y sentencias de los tribunales del

los magistrados
Virreinato del Ro de la Plata. Probable es que en el Per y Mxico,
donde era ms intensa
la cultura
por
re-
gia general
ms
eruditos y versados en derecho, se tuviesen
ma-
yormente en cuenta los cdigos espaoles, ya como legislacin

subsidiaria,
terias
ya como legislacin fundamental, esto ltimo en malas
no tratadas por
lo
Leyes de Indias.
Sea
que fuere, indudable antjasenos que, para nuestro conofondo y en detalle de otros cuerpos de leyes que
ello
cimiento de la historia del derecho argentino, no hemos menester del estudio a

los citados.
Nos exime
de entrar en
el
engorrossimo anlisis
de
las actas
de Cortes y de colecciones de diplomas, tan provecho-
so para el conocimiento del derecho consuetudinario local de Es-
paa en
te,
las
edades media y moderna. Podemos as seguir en parsin rectificar ciertos errores, la ratina de la
aunque no
que ms
adelante llamaremos bibliografa clsica de la historia del derecho

espaol. Su principal deficiencia, la de considerar
ria slo la de los llamados cdigos antiguos de
como
tal histo,
Espaa
que
fuera imperdonable
si
hiciramos principalmente historia del de-
recho espaol, no resulta aqu tan grave, puesto que en Amrica

casi
no
.
se conocieron otras
normas del derecho legislado metropo-
litano
138
HI8TOKIA.
I>KI<
DERECHO ARGENTINO
$2
BIBLIOGRAFA CLSICA DE tA HISTORIA DEL DERECHO ESPAOL
La
bibliografa
y fuentes de consulta para el estudio de

son vastsimas,
difciles, y,
la histo-
ria del derecho espaol
hasta ahora, por
desgracia, bastante deficientes

la
materia de las
y truncas. De suyo, ciertamente, es ms largas y complejas que puedan concebirse
en
las ciencias histricas.
No
faltan trabajos, espaoles

;
y extrancr-
jeros, de indiscutible valor cientfico
pero
tratados modernos
completos, de manejo fcil y consulta segura.

tica historiogrfica es
Como
obra de
recomendable
;
la Historia del Derecho espa-
ol por Rafael Altamira y Crevea ^
puede bien servir de gua a
los
estudiosos, para dejar de lado la bibliografa dudosa o mediocre,
acatando slo
la
digna de respeto y
fe.
En
Espaa, y con mayor razn entre nosotros, se consultan
to-
dava, por ser populares y manuables, libros tan desprovistos de
sinceridad
y buena informacin como
la Historia de la Legislacin
y Becitaciones del Derecho Civil en Espaa^ por Amallo Marichalar,
marqus de Montesa, y Cayetano Manrique *, y la Historia de la Legislacin espaola, por Jos Mara Antequera ^. Aun solemos
acudir a fuentes
mentales,
ms imperfectas
si
cabe, por lo sumarias y ele-
como
las reseas histricas
que sirven de introduccin a
tratados de derecho espaol moderno. Tales son las de Pedro
Gmez de la Serna y Juan Manuel Montalvn, en

Derecho
Civil
sus
Mementos de
y Penal
^,
'*,
de Clemente Fernndez Elias, en su De-
recho Civil espaol
y de Felipe Snchez Romn, en sus Estudios
de Derecho Civil
1. 2.
Madrid, 1903. Madrid, 1861. Madrid, 1884.

I,
I,
I.
3. 2a ed.,
4.
5.
Madrid, 1865, tomo
pgs. 1-258
p,g8. 1-258.
Madrid, 1880, tomo

Madrid, 1899, tomo
6.
KL DERECHO KSPAOI. Apartndonos de autoridades tan equvocas y expuestas a

de libros de consulta.
139
in-
ducirnos en error, la bibliografa espaola nos ofrece otra clase
fines del siglo xviii florecieron
en Espa-
a varios historiadores y jurisconsultos que se han ocupado seriamente de eruditas investigaciones. Entre otros estn Burriel *,
Flrez
-,
*
Asso y de Manuel
y Yanguas
"^
*,
Jovellanos*, Sempere y Guarinos^,
Masdeu
En
los principios del siglo xix,
Francisco Martnez Marina, con
rico acopio de personales investigaciones, confecciona
un bosquereinos de
jo de historia general del derecho castellano, titulado Ensayo

crtico-histrico y principales cuerpos de legislacin
de
los
Len y
de
Castilla, especialmente sobre el Cdigo de las Siete
Partidas
las
,
Don
Alfonso
el
Sabio
".
Poco despus publica su Teora de
Cortes o grandes juntas nacionales de los reinos de
Len y
Castilla
1.
P.
Andrs Marcos Brrikl, Informe para

;
;
el
Consejo de Castilla so-
bre la igualacin de pesos y medidas
Carta sobre la de Isidoro de Sevilla.
Madrid, 1752 Memorias de Alfonso III, rey de Castilla y Aragn (1762), publicadas por Miguel de Manuel y Rodrguez, Madrid, 1800.
2.
Hbneiqdb Flrez, Espaa sagrada, Madrid, m.dcc.lvi

Madrid, m.dcc.lvi
;
Clave histo-
rial,
Medallas de las colonias, municipios y pueblos antiguos de Espaa, Madrid, m.dcc.lxxiv.

3.
titticiones
Ignacio Jordn dk Asso y Miguel de Manuel y Rodrguez, Insdel Derecho civil en Castilla, Madrid, 1792. El Fuero Viejo de
Madrid, m.dcc.lxxi.
Castilla, Prlogo,
4.
Discurso ledo en su recepcin a la B. A. de la H., sobre la necesidad de tmir el estudio de la legislacin al de nuestra historia y antigedades
(1780), Obras,
5.
Madrid, 1858, tomo
I,
pgs. 288-298.
Juan Sempere y Garinos,
Historia del Derecho espaol (continuada

;
hasta nuestros das por Teodoro Moreno), Madrid

las Leyes suntuarias, Madrid, 1788
;
Historia del
Luxo y de
Historia de los Vnculos y Mayorazgos,
nueva
od.,
Madrid, 1847.
Ali
cita
Sempere y Garinos un opsculo suyo
titulado Observaciones sobre las Chancilleras.

6.
Juan Francisco Masdeu,
Historia crtica de
Espaa y de
la
Cultura
espaola, Madrid, 1874.

7.
8. 9.
Diccionario de Antigedades, Pamplona, 1810.

3a ed., Madrid, 1845.
Madrid, 1813.
140
ocasional y patiitico ensayo para demostrar que esa institucin
era de antiguo castiza y hondamente arraigada en Espaa, sirvien-
do de contrapeso y equilibrio
las
el
al
poder
real.
Puede decirse que
obras de Martnez Marina inician una nueva era y marcan

los estudios
rumbo a
de historia del derecho espaol. El En-
sayo Grtico-Mstrico, lejos de resultarnos anticuado, es por su
contenido ms moderno que la mayor parte de los tratados de

la
materia que posteriormente se han publicado, hasta nuestros
das.
No ya
solamente al dereclio de Len y Castilla, sino a todo

la Historia del
el
derecho espaol se refieren las Lecciones sobre

bierno y la Legislacin de
Gocr-
Espaa desde
los
tiempos primitivos
la
Beconquista, jjionunciadas en el Ateneo de Madrid, de 1841 a 1842,
por Pedro Jos Pidal, marqus de Pidal
^.
pesar de que se trata
de una obra inconclusa, y en cierta manera de apuntes para dictar

lecciones orales, ordenados y publicados despus de la muerte del
autor,
recomindanse por su excelente espritu

si
crtico, tanto
ms
notable
se tiene en cuenta la falta de informacin
y bibliografa
propia de la poca.
Inclyense en las ediciones modernas de los cdigos antiguos,

a guisa de introduccin, verdaderas monografas histricas, que
sirven aiin de fuentes de estudio y consulta. El gnero se inicia
con
el
conocido y eruditsimo Discurso sobre la legislacin de
los
Wisigodos, y formacin del Libro o Fuero de los Jueces, y su versin castellana, por
Manuel de Lardizbal y Uribe, que va en

-.
la
edicin del Liber ludiciorum hecha por la Real Academia Es-
paola de
la
Lengua
La
edicin
^
ms
corriente de Los Cdigos
espaoles, concordados y anotados
trae cuatro interesantes estuel
tudios
De
la
monarqua wisigoda y de su cdigo,
lAbro de
los
Jueces o Fuero Juzgo, por Joaqun Francisco Pacheco, ensayo
1. 2.
Madrid, 1880.
Fuero Juzgo, Madrid,'1815,

Madrid. 1847.
3.
EL DERECHO
ESPaS'OL,
141
completado por Fermn de

liminar, sobre
el
la
Puente y Apezechea
Castilla,
;
i;
Discurso pre-
Fuero Viejo de
por Ignacio Jordn de
Asso y Miguel de Manuel y Rodrguez - Adiciones al Fuero Viejo de Castilla, por Jos Pedro Pidal ^, as como las notas puestas
por
el
mismo a esa compilacin

el
El Cdigo de don Alfonso
el
Sa-
bio, conocido con
nombre de
la
las Siete Partidas, Introduccin his-
trica,
por Pedro Gmez de
Serna
'.
Toda
esa bibliografa de fines del siglo
xvn y primera
mita<l
del siglo XIX, incluyendo en ella algunos tratadistas posteriores
por su poca, mas no por su mtodo y sus ideas, puede llamarse ahora
clsica,
pues es
la
que hasta ha pocos aos serva de fuenlos trabajos del aula.
te de consulta
y estudio en
Su defecto
ori-
ginario radica en su imperfectsima nocin trascendental del derecho, propia de la filosofa racionalista del siglo xviii y la Revo-
lucin francesa. Desde

clsicos,
el
punto de vista de sus ideas, ms que de

calificarse
esos autores deben
de romnticos. Partidarios
el
de
la escuela filosfica
y sus mtodos, conceban

. Identificando el
derecho
cir-
cunscripto en la ley, y aun solamente en los
ms sealados
cuer-
pos legales o cdigos

nospreciaban
el
derecho con
la ley,
me-
derecho consuetudinario.
Dejaban de lado otras

el folklorismo, la lite-
fuentes indispensables,
ratura,
como
la epigrafa,
y en general
los
documentos. Este error de concepto y de

grave para
el
mtodo, que no sera
muy
la
estudio del derecho con-
temporneo, posterior a
Revolucin francesa, es tanto ms de
lamentar cuando se trata del derecho de pocas anteriores, en que

la eficacia de la
costumbre era harto ms considerable, por

la
la
mayor ignorancia general y

nica de la legislacin.
menor claridad y uniformidad
tc-
1.
Los Cdigos Espaoles concordados y anotados,

I,
Madrid,
1847-1851.
tomo
3.
pgs. v-LXxv.
2. Ibid.,
tomo tomo
tomo tomo
I,
I,
pg. 221-211.
Ibid.,
pgs. 243-252.
4. Ibid., 5. Ibid.,
I,
pgs. 255-297.
pgs. i-xlvi.
^
II,
142

la falacia
Aparte de
tes del
fundamental de estudiar como nicas fuen-
derecho las legales, se notan otras no menos graves. Por
una
parte, recurran esos autores a los cdigos
ms
conoci-
dos y citados, en sus imperfectas ediciones modernas, a

sin confrontarlas con los antiguos cdices.
menudo
Por otra parte, y esto
constituye quiz la
mayor
deficiencia dentro de esa escuela, con-
cretndose a los llamados cdigos antiguos , dejaban de considerar,

les
tanto o
como veremos en el pargrafo siguiente, otras fuentes legams importantes, como las actas de Cortes y las cartas
de poblacin.
No
habindose publicado esas actas y cartas, eran
insuficiencias propias de la falta de bibliografa legal, pues
que
no
se les
puede exigir que consultaran en
los archivos el
maremg-
num
de documentos que en nuestros das encontramos casi siem-
pre cmodamente impresos y ordenados en los estantes de las bibliotecas

1.
1.
La
historia del derecho espaol
cia cientfica pertenecientes,
grupo de libros Constituyendo el asunto, en Esj)aa, asignatura obligada de las Facultades de Derecho, la mayor parte de esas publicaciones es producto de la enseanza ms o menos rutinaria de los profesores. He aqu la nmina de una buena parte de ellas Toms Manuel Fernkdkz de Mesa, Arte histrico y legal
:
abunda en ohras de escasa importanya por la poca, ya por la tendencia, a ese que forman lo que llamamos su bibliografa clsica.
de conocer la fuerza y uso de los derechos nacional y
romano de Espaa y
de interpretar aqul por ste y por el propio origen, Madrid, 1802. PernInDEZ Prieto y Sotklo, Historia del Dereclu) real de Espaa, Madrid, 1821.
Miguel Garca de la Madrid,
Historia de los tres Derechos
romano,
ca-
nnico y espaol, Madrid, 1831. Jos W. Manresa y Snchez, Historia legal de Espaa desde la dominacin goda hasta nuestros das, Madrid, 1841-1843.
Ortiz y Zarate, Anlisis histrico-crtico de la Legislacin espaola, VitoJos A. Elas, Compendio de la institucin y derecho de la monarqua espaola y de cada uno de los reinos en que estuvo dividida, Barcelona, 1847. Eustaquio Laso, Historia de la Legislacin de Espaa (Lecciones explicadas en la Universidad Central y publicadas por un discpulo), Madrid, 1860. Enrique Ucelay, Resea histrica de la Legislacin espaola, Madrid, 1869. Mariano de Caldas y Castilla, Examen histrico-filosfieo-poltico de la legislacin antigua, de la legislacin moderna y de la legislacin, de la Revolucin, Madrid, 1871. Jo8 M. Juanbar, Compendio histrico de la jurisprudencia de la corona de Castilla, Madrid, 1872. Adame y
ria, 1844.
BL DBRECHO EBPASOI.
14S
FUBNTES LBGALK8
Las ediciones modernas de

les ofrecen,
los antigaos
cuerpos legales espao -
por cierto, sus lunares e imperfecciones. Los que
suelen llamarse Cdigos antiguos de Espaa, de que existen varias

ediciones (con o sin comentarios y estudios crticos)
,
ni estn de-
purados para
el servicio
de
la historia, ni,
aun suponiendo que

Fuero Viejo
todos los comprendidos bajo aquel nombre sean autnticos y per-
tenezcan efectivamente la legislacin espaola
(el
de Castilla, v.
gr.,
no
se halla
en ese caso), representan todas las
fuentes de ese orden, sino una parte, y no la de

tancia.
mayor impor-
Muoz, Ourso histrico-filosfico de la Legislacin Antonio Rodrguez de Cepeda, Lecciones sobre

cin castellana extractadas del Jlnsayo
espaola, Madrid, 1874,

la historia de la legisla-
Dr. Martnee Marina, Valencia, 1876. Rodrigo Qoihoga Porras, Compendio histrico del derecho civil de Espaa, con la cronologa de los reyes desde la fundacin
histr ico-critico del
de la monarqua de los godos hasta
el
reinado de Isabel II, Santiago, 1876.

del pueblo de
Francisco Fernndez t Gonzlez, Instituciones jurdicas

en tiempo de Adriano hasta
los
Israel en los diferentes Ustados de la Pennsula Ibrica, desde su dispersin
principios del siglo

civil
XVI,
Madrid, 1881.
Modesto Falcn,
espaoles y de
siis
Historia del Derecho
espaol. Salamanca, 1881.
Do-
mingo Ram<5n MoraT('), Estudio de ampliacin de
la historia de los cdigos
instituciones sociales, civiles y polticas, Valladolid, 1884.
Martn Ramrez de Hblgera, Estudio histrico de las leyes y coleccione antiguas y modernas de Espaa, o Resumen de la historia general del derecho espaol, Carrin de los Condes, 1884. Bbrjano, Historia general del derecho
(un discurso), Oviedo, 1883.
Clemente Fernndez Elas,
Historia
del Derecho y de su Desenvolvimiento en
Espaa, Madrid, 1887. Ecsebio
Chapado, Historia general del Derecho espaol, Valladolid. Lorenzo Morkt T Remisa, Lecciones de Historia general del Derecho espaol, Madrid, 1882. Matas Barrio t Mier, Historia del Derecho espaol (Extracto de sus rplieaciones hecho taquigrficamente por sus discpulos), 1907.
144
HISTORIA DEL DKKECHO ARGENTINO
Veamos concretamente algunos casos. El Fuero Juzgo en castellano es decir, tal como rega en el siglo xiii, amoldado a las
condiciones de la poca,
sable conocer
tuvo variantes locales que es indispen.
con un
fin
y que no figuran en las ediciones actuales, hechas puramente lingstico o prctico (para abogados) Lo
gencia
mismo sucede con el Fuero Eeal de Alfonso X, que no tuvo vicomn en Castilla ms que como ley aplicable en las apelaciones ante el tribunal regio, y en lo restante slo vali como
fuero municipal, con modificaciones notables en los varios textos
las cuales
que existen, y de
todo
el
no da idea alguna
el texto
nico que
mundo maneja y que
sirve para deducir conclusiones. El
Ordenamiento de Alcal no es un cdigo, sino uno de tantos do-
cumentos legislativos como salieron de

los siglos XIII
las Cortes
1^,
castellanas de
aparte de la ley art. 28, relativa la fijacin de fuentes legales, no debe probablemente la distiny XIV,
y que
cin de que goza
ms que
al
hecho de haber sido publicado por

se hallaban inditas to-
Asso y De Manuel en poca (1784) en que

das las dems actas de Cortes
'.
las
A
muy
de
mayores errores han dado ocasin
llamadas Ordenanzas
Reales de Castilla u Ordenamiento del doctor Montalvo, coleccin

heterognea, incompleta y sin plan seguro.
No
obstante, los
historiadores se
han servido de
en
ella la
para formarse idea del cuadro

^.
las instituciones vigentes
poca
De
notarse es que la coleccin de Los Cdigos Espaoles concor^
dados y anotados
comienza con
la
Lex Wisigothoritm en doce
libros,
la recesviniana, sea, el Liber ludiciorum, al
que se apellida me-
nos propiamente Liber ludicum, seguido de su traduccin roman-
ceada del siglo
XIII, el
Fuero Juzgo. Falta, por consiguiente, cuanto
1.
'
Altamiua, op
cit.,
pgs. 104-105.
2. Ibid., ijg. 106.
3. Formada i)or M. Rivadeneyra. Corren dos ediciones: la primera, llamada de La Publicidad, Madrid, 1847-1851, y la segunda, del editor A. de San
Martn, Madrid, 1872-1873.
KL DKRECHO ESPAOL
145
se conoce de la legislacin godohispana anterior, especialmente
Lex romana Wisigothorum, sen Breviarinm Alarici
regs,
llamada
de
la
tambin Breviario de Aniano

las
'
Habra que consultar
la edicin
Leges romanae Wisigothorum publicada por la Academia de

^,
Historia
bien la coleccin de las Leges Wisigothorum dirigida
por
el
profesor K. Zeumer, de la universidad de Berln, e inserta
en
los
Monumenta Germaniae
la
Histrica
'^.
El Fuero Juzgo,
la tra-
duccin romanceada de
sta,
Lex Wisigoiornm Becesviniana, da de

idea imperfecta y aun equivocada. Las
como veremos, una
leyes del texto latino se hallan con deplorable frecuencia
mal
tra-
ducidas, transpuestas y en alguna ocasin hasta suprimidas en el
Fuero Juzgo,
el cual,
a su vez, intercala ms de una que falta en
el
texto latino. Por ello pueden bien considerarse dos compilaciones

distintas,
como que en algn modo
lo son,
aunque
la
segunda se
derive de la primera. Para conocer el verdadero derecho visigtico

resulta anticientfico servirse del texto
romanceado del Fuero Juz-
go
dbese acudir a su fuente.
Las actas de Cortes han sido ya en gran parte publicadas. La
Academia de
la Historia,
de Espaa, ha dado a luz
las actas
de
Len y Castilla, y las de las Cortes de los antiguos reinos de Aragn y de Valencia y Principado de Catalua. El Congreso de los Diputados ha hecho imprimir,
Cortes de los antiguos reinos de
por su parte, la Coleccin de actas de

obstante, sus resultados no se
las
Cortes de Castilla.
No
han incorporado todava a
las ex-
posiciones corrientes de historia del derecho en la forma que co-
rresponde (y las ms de las veces de ningn modo), ni menos se
ha hecho
el
estudio necesario para depurar, en la sucesin de las
1.
1528,
2.
De ella, aislada, existen dos ediciones la de Juan Sichard. Basilea, y la de Gustavo Haenel, Leipzig, 1528. Leges romanae Wisigothorum, Fragm,enta ex cdice palimpsesto saneta
:
legionensi ecclesiae, con

drid, M.DCCC.XCVI.
3.
una introdnccin de F. de Crdenas y F. Pita. MaSocietas aperendis fontibus
Publicacin
de
la
rerum germanicarum
10
medii aevi, Hanover, 1902.

B8T. PAC.
DE DKR.
T.
I.
146
leyes revocatorias modificativas de otras anteriores, cul ha sido

el
verdadero proceso de la legislacin
Las colecciones de fueros municipales y caiias pueblas no son
menos
necesarias.
Esos documentos dan a conocer pocas y
su-
cesos importantes, rectifican ciertas opiniones y arrojan gran cla-
ridad sobre los diversos elementos que constituyen la civilizacin
de un pueblo. Espaa debe

la
al
rgimen foral
el
haber excedido, en
edad media, a
las
dems naciones en
los fueros
la perfeccin
de su estado
social
poltico.
En
municipales y en las cartas de po-
blacin est consignada la historia de su cultura, desde la poca
de
la
Reconquista hasta fines del siglo xiv.
En
ellas se
encuen-
tran noticias curiossimas acerca del carcter, usos y costumbres
de los espaoles, de sus leyes

tivas
civiles,
comerciales, administra-
y militares y de todo cuanto
es necesario tener
en cuenta
para conocer
el desarrollo material
y moral de cada uno de los

'.
distintos reinos
que componen hoy esta monarqua
Corresla
ponde, pues, estudiar alguna coleccin de fueros y cartas, como de Muoz y Romero, que es
la tnica
publicada hasta
el presente.
M
FUENTES DOCUMENTALES
Los monumentos
legislativos, las compilaciones privadas, las
pragmticas y providencias de los monarcas, las cartas de poblacin, privilegios y costumbres, as como las actas de Cortes, son
todas fuentes que pueden considerarse legales, pues que consti-
tuyen
el
conjunto del derecho legislado. Junto a ellas existen
1. Ibid.,
pgs. 105-106.
Coleccin de Fueros municipahs y Cartas pueblas
2.
Muoz t Kombro,
4.
de los reinos de Castilla, Len, Corona de
Aragn y Navarra, Madrid,
1847,
p&g.
BL DERECHO E8PAS<)I>
otras,
el
147
ms modestas, pero uo menos
interesantes,
:
sobre todo para

los escritos jur-
estudio de las instituciones de la edad media
dicos y principalmente los diplomas y las frmulas. Atenindonos
a su carcter podemos llamarlas fuentes documentales.

El extraordinario inters de los diplomas para
el
estudio
de
las instituciones
no radica tanto en
el
acto concreto cuya
existencia acreditan,
como en
ser
espejo lidelsimo de las ideas
y costumbres de
la
poca en que fueron redactados. El dato
interesante para el historiador jurisconsulto se encuentra de
ordinario en pocas palabras frases, englobadas en la frmula

retrica tradicional. Estos documentos,
emanados, ya de
las auto-
ridades, ya de los particulares, reflejan la vida real del derecho
el
modo de
funcionar las instituciones y constituyen

el
el
ms vafacilitar,
lioso
la
medio de informacin para
estudio de las instituciones de

as
edad media. Su testimonio es importantsimo,
para
en puntos en que, por mala redaccin o por corrupcin, es dudosa

la interpretacin
de los textos legales, como para mostrar

\i\
si la
prc-
tica se
atemperaba a
ley escrita o se desviaba de ella, caso este
ltimo frecuente en pocas como la edad media, en que la falta de
unidad en
la
administracin de justicia, consiguiente al fraccionael
miento del poder poltico, favoreca

consuetudinario sobre el escrito
' .
predominio del derecho
pesar de ese inters cientfico de los diplomas, es fuente hasta
ahora escasamente utilizada por los historiadores del derecho espaol.
No
existe
una sola coleccin general de diplomas caste-
llanos ordenada conforme a las necesidades de la historia, ni si-
quiera colecciones regionales que puedan servir para

nejo y consulta
;
un
fcil
mauti-
en
lo cual
probablemente estriba que no se

fuera preciso.
lice tanto esa fuente
como
Pero conviene repetir

los diplomas, espe-
que hasta que
los historiadores
no concedan a
cialmente a los de los siglos
xm, xiv
y xv, tanto o mayor impor-
1. UiNOJOSA, SI rgimen seorial y la cuestin agraria en Catalua durante la edad media, Madrid, 1905, pg. 16.
148
UliSTORIA
DEL DKKECHO ARGKNTINO

el
tancia que a los cdigos,

disposiciones
como
Fuero Juzgo y
el Real,
el
y a otras
de distinto carcter que forman
ndice de las
fuentes vulgares, seguir
desconocindose en sus movimientos
ms ntimos
el
proceso de transformacin secular del derecho es^.
paol legislado
Anloga a la de los diplomas es la importancia de las frmulas
o modelos para
cos. En la
el
otorgamiento de contratos y otros actos jurdilos casos las
mayora de
frmulas reproducen verdaderos
documentos anteriormente redactados, suprimiendo de ordinario

los
nombres propios y
las
palabras qiie indicaban las relaciones de

consiste en que,
lugar y de tiempo.
La importancia de las frmulas
no
slo son tiles para el conocimiento del derecho en la poca,

la redaccin del formulario, las
contempornea a
sino tambin para

las veces
un perodo precedente, pues que
ms de
reproducen
documentos anteriores, y aun para algn tiempo despus, dado que su objeto es servir de modelo a otros documentos -.
Entre esas fuentes documentales deben ser especialmente recordadas, por su inters para
el
estudio del derecho de la poca, las
llamadas /onuMas
visigticas.
Dase este nombre a una coleccin
incompleta de modelos para la redaccin de documentos o escrituras pblicas, formada verosmilmente en el reinado de Sisebuto,
por un notario de
la
ciudad de Crdoba, con

oficio el
el
objeto de
facilitai-
a los que se dedicaban a este ltimo

rea, ofrecindoles
desempeo de su
la i'edaccin
ta-
modelos a que acomodarse en
de
los
documentos de uso ms frecuente. Fndase esta opinin acerca
del lugar
donde hubo de redactarse
la coleccin
de que tratamos,
la
en
el
hecho de mencionarse en una de

;
las
frmulas
ciudad de
escri-
Crdoba
as
como
la
de consignarse en otra de ellas que se
bi en el ao cuarto del reinado de Sisebuto induce a creer que

la coleccin,
cuyas diversas frmulas ofrecen cierto carcter de
unidad, no es anterior a esta fecha, o sea al ao 615. Debe por
1.
Altamika,
op.
cit.,
pg. 107.
I,
2.
HiNOJOSA. Historia general del Derecho espaol, tomo
pg. 11.
KI.
DERECHO ESPAOL
149
tanto su redaccin colocarse entre los aos 615 y 620, en el lti-
mo
de los cuales muri Sisebuto.
Las fiTaulas de que consta estn agrupadas generalmente por razn de la identidad o conexin de las materias sobre que versan.
Muestran, por
lo
dems, amalgamados los principios del derecho

;
germnico y del romano, generalmente

algunas se destinaban nicamente a los
bien que no pueda soste-
nerse que haya en ellas vestigios del derecho justinineo.
Aunque subditos romanos, muchas
de ellas debieron ser comunes a ambos pueblos.

interesantsimas para
el
En
general, son
conocimiento del derecho romano vulgar,
o sea del vigente entre los provinciales sometidos a los conquistadores germnicos, y modificado en virtud del cambio de las condiciones polticas y econmicas consiguiente a la invasin y de
la
decadencia de
la legislacin
y de
'
la ciencia del
.
derecho en los
ltimos tiempos del Imperio romano
Las frmulas visigticas fueron publicadas por primera vez por

Rozire
^.
El texto ha sido despus reproducido, por Biedenweg,

^,
con extenso comentario

la
Pueden
verse,
*.
tambin comentadas, en
obra de Mari chalar y Manrique
Adems de
la literatura
las fuentes expuestas
en
el
presente pargrafo, tienen
su valor documental la epigrafa, los refranes y adagios populares,
popular y la artstica. La epigrafa ofrece datos resderecho romano y sobre todo la difusin del
pecto a las antiguas costumbres locales de los pueblos celto-iberos,
la aplicacin del
Oistianismo por
las distintas regiones
de
la pennsula.
Los
refra-
nes y adagios populares suelen expresar verdaderos preceptos de
1.
Ibid.,
tomo
I,
pgs. 365-366.
indites, Pars, 1854.
2. 3.
E.
DE RozKE, Formules wisigothiques
BiKDENWEG. Commentatio nd formulas

Op.
cit.,
visigticas
novissime repertas,
Berln, 1856.
4.
tomo
II,
pgs. 37-86.
entre las de los perodos morovingio

inaniae histrica,
Zeumer inserta las frmulas visigticas y carlovingio, en los Monumenta Oeret

I,
Formulae
meroviiu/ici
cit.,
karolini
aevi,
Hannover, 1886,
pgs. 572-595. Hinojosa, op.
tomo
pg. 366.
150
HISTORIA DEL DERECHO ARttENTIVO
derecho consuetudinaiio. La literatura popular contiene casos y sucedidos de prctica y aplicacin del derecho, y asimismo la artstica,
cuando
los autores tratan
de propsito asuntos jurdicos ^
lIBLIOGKAFIA
MODERNA DE LA HISTORIA DEL DERECHO ESPAOL

el
En
rica,
la
segunda mitad, mejor dicho, en

por influencia de
la
ltimo tercio o a
hist-
fines del siglo xix,
moderna escuela
fundada en Alemania por Savigny a principios de ese siglo

se inician
y luego difundida por toda Europa,

dios cientficos de
la
en Espaa estuen
histoia
del
derecho, especialmente
sus distintas fases regionales y consuetudinarias. Ensyanse m-
todos rigurosamente inductivos.

cientficas,
Se aplican nuevas disciplinas
como
el
estudio de la epigrafa, el folklorismo y la
poesa popular, para desentraar de ah todo aquello de realismo
y efectividad que no poda

Se revuelven
los Concilios
les,
inferirse del
mero
anlisis de las leyes.
los archivos polvorientos
para publicar las actas de
y las Cortes y alguna coleccin de fueros municipase
con
lo
que
aumenta, hasta completarlo
casi, el
manejo y cola
nocimiento de
las indispensables fuentes legales.
Antes que historuda

ta-
ria de la legislacin,
como hasta entonces,

de toda
se
emprende
rea de hacer historia del derecho. Es una renovacin,

la historia jurdica,
ms que de
vista
la ciencia jurdica. Rectif canse erro-
res
que constituan lugares comunes,
se
cambia de puntos de
fundamentales, se abren horizontes.
Encabeza
la
nueva
serie
de autores, cuyas obras constituyen
la
y moderna de la historia del derecho espaol, Hinojosa. Este tratadista domina los idiomas clsicos,
bibliografa cientfica
griego y latn, estudiando as de primera
mano
los textos anti-
1.
Hinojosa,
op. cit.,
tomo
I,
pgs. 11-12.
KL DERECHO K8PAO.
guos.
la
151
Versado en epigrafa y paleografa, ha podido compulsar documentacin necesaria. Autor de una historia del derecho
^,
romano
sus conocimientos de romanista le sirven de slida base.
Ha
estudiado y aprovechado la bibliografa extranjera, no slo
francesa, sino
muy
preferentemente las mejores monografas y
obras de consulta de la ciencia alemana, en su idioma original.

tales elementos, siguiendo
iosa, a
Con
mtodos
cientficos,
ha compuesto Hinoobra ha
la
ms de estudios
especiales que
^.
ms adelante veremos, su
Por desgracia,
la
Historia general del Derecho espaol
quedado trunca, no abarcando ms que
las instituciones
de
Es-
paa primitiva,
la
romana y
la visigtica. Contiene,
para esos peel libro,
rodos, la ltima palabra de la poca en
que se confeccion
por lo cual desaprovecha, naturalmente, alguna valiosa contribucin posterior,

tasela el
como los estudios de Costa. No obstante, repmanual ms completo de historia del derecho espaol.
un trabajo de recons-
Selase sobre todo por la prolijidad con que presenta la bibliografa cientfica, pues que se trata de
truccin segn los conocimientos actuales,
ms que de
III),
investi-
gacin personal del autor. Cmplenos declarar que, en la parte

respectiva de este libro II (secciones
ntegra,
I, II
enunciamos
casi
ligeramente
simplificada, la bibliografa
de Hinojosa,
claro que
no sin haberla compulsado previamente, obra por obra.

derecho penal se han publicado dos tra:
Poqusimo de publicacin posterior hemos tenido que aadirle.

Sobre
la historia del
bajos fragmentarios e incompletos
la
Historia del Derecho penal

histrico del
en Espaa por
Du Boy s
'
''.
el
Examen
Derecho pe-
nal por D. B. Gutirrez
Existen numerosas monografas de historia del derecho espaol
que no
se refieren a
una poca determinada, comprendiendo varias
1. 2. 3.
Hinojosa, Historia
del
Derecho romano, Madrid, 1880.
Tomo
I,
Madrid, 1887.
Trad. esp., Madrid, 1872.
4.
Madrid, 1886.
152
HISTORIA DEL DERECHO AKGENTIN

el estudio
Matermles para
del Derecho munieipal eonsuetudinario

*;
'
el
magistral Colectivismo agrario en Espaa de Costa

^,
Historia
de la propiedad comunal por Altamira
etc.
el
La monografa de
derecho pblico de
Hinojosa titulada Influencia que tuvieron en
xu patria y singularmente en el derecho penal los filsofos y telo-
gos espaoles anteriores nuestro siglo

sobre la Historia del Derecho espaol
cas,
^,
''
as
como
sus Estudios
se refieren
varias po-
puede decirse que del
siglo v al xix.
la
El Ensayo sobre la Historia de

a, por Francisco de Crdenas
'',
Propiedad
territorial
en Espacientfica
constituye la obra
ms
que sobre
aqu
el
la
materia se ha escrito. Tambin se debe mencionar

la Historia
Ensayo sobre
del
Derecho de Propiedad y su
''.
estado actual en Europa^ por Grumersido de Azcrate
Aunque,
C/omo reza
el ttulo, se refiere
a Europa en genei-al y no especialla parte espaola,
mente a Espaa, es sobre todo interesante en

donde
el
autor aporta su caudal de personales observaciones.
Fuera de esas obras y otras semejantes, que abarcan varias pocas, la bibliografa de la historia del derecho e8i)aol est princi-
palmente compuesta
grficos, referentes
por mltiples estudios parciales o monoms bien a un perodo determinado. Para

dividirla segn sus asuntos.
;
mayor claridad convendra, pues,

Pueden distinguirse
primitivo
;
los siguientes
;
a) la metodologa
b) el
;
derecho
c) la
poca romana
d) la poca visigtica
;
e) la
poca
Reconquista ; f) la poca moderna (1492-1808) g) el derecho cannico ; h) la historia general. Vamos dar continuacin
de
la
esa bibliografa, as agrupada dividida. Claro es que slo men-
1. 2.
'A.
Madrid, 1885.
Madrid, 1898. Madrid, 1900.
4. 5. 6.
7.
Madrid, 1890.
Madrid, 1903. Madrid.
Madrid, m.uccc.lxxxii.
cionaremos
las publicaciones
omitiendo muchas fuentes
ms sealadas y de ms fcil manejo, de menor importancia, porque, de otro

al lector
modo,
sera la lista
demasiado larga y repetida, sirviendo
antes para confundirlo que para orientarlo.

a) Metodologa.
La mejor fuente de consulta para la metodocomo para hacerse una idea general de
la lite-
loga especial, as
ratum de
de
la materia, es la citada Historia del
Derecho espaol por
Altamira. Esta obra es producto de larga y concienzuda enseanza

la
asignatura en la universidad de Oviedo. Su autor aplica

la
all,
oportunamente, los conceptos bsicos de

la historia,
moderna metodologa de
Eduardo Hinojosa
*
desenvueltos antes en un tratado de carcter general*.
La
y
Historia f/eneral del Derecho espaol por
la Historia de la Literatura jurdica

^,
espaola por Rafael de Ure-
a y Smenjaud
dolgicos
h)
*.
contienen tambin interesantes conceptos meto-
Derecho primitivo.
Hasta
tines del siglo xix slo se tena,
sobre las costumbres,
instituciones y cultura de los primitivo
habitantes de Espaa, iberos y celtas espaoles, unas pocas nociones harto vagas.
del libro
iii
Derivbanse principalmente de
la
exposicin
de
la
Geografa de Estrabn, y tambin de noticias
sueltas tradas por algunos otros escritores antiguos,
como Tito
han
la
Livio y Plinio.
esa fuente de informacin grecolatina se

((ue
aadido ahora valiossimas contribuciones
proceden de
disciplina filolgica del antiguo idioma, de estudios sobre la epi-
grafa local y romana, as

lar.
como
del folklorismo y la poesa popu-
Inicia la
serie
de esos estudios ibricos histrico-jurdico&
Joaqun Costa, con su Poesa popular y Mitologa y Literatura

celto-hispanas
",
el
Plan de una Historia
del
Derecho espaol en la
1.
JJa
Enseanza de
la
HistoHa, 2
pgs. 1-44.
eii.,
Madrid, 1895.
2.
.3.
Introduccin, tomo
I,
2a ed., Madrid, 1906.

Ibid,
4.
.5.
tomo
1,
pgs. 1-407.
Madrid, 1888.
154

los
antigedad
^,
Estudios ibricos
-,
el
Colectivismo agrario en
Espaa
Espaa
que
los
^,
*.
el
Derecho consuetudinario y la Economa popular en

se
A estos estudios fundamentales de Costa,

la Historial de
la
suman
otros
complementan, como
Escritura en Es-
paa por Muoz Rivero^ y algunas monografas, como El Duelo

judicial entre los Celtberos por D'Arbois
c)
^.
poca romana. Para

la
el
estudio de las instituciones roma-
nas en
todo a
pennsula espaola hay, por supuesto, que recurrir ante
las leyes
romanas, especialmente a
los cdigos
Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano, as como a los jui'isconsultos mencionados en la Ley de Citas. Ese estudio de las fuentes legales 8>
completa con
los autores antiguos, tales
como Tito
Livio, en sus
Dcadas de
disciplina
la vida,
romana y Estrabn en su Geografa. Tal requiere una labor inmensa, una consagracin de toda
la Historia
ms propia de
especialistas del derecho
romano que de
la
historia del deiecho espaol propiamente dicho.
Por eso es forzoso

alemana,
",
servirse de las construcciones
modernas de
**,
la ciencia
'',
principalmente de las dePiichta
Mommsen
Marquardt
Kr-
ger
d)
y poca
otros autores de viso

visigtica.
y fundamento.
los antiguos autores latinos,
Entre
dos
hay cuyas noticias sobre
las tribus
germnicas han servido prin:
cipalmente de base a los estudios modernos
Julio Csar, en
1. 2. 3.
Madrid, 1889.
Madrid, 1891-1894.
Madrid, 1899.
Barcelona, 1902.
4.
5.
6. 7.
Citados ambos por Altamika, Historia del Derecho espaol,, pg. 20.
Cursus der InstihiHonen,
6 ed., Leipzig, 1866.
Emische Geschichte, Berln, 1885: Bomisches Staatsrecht, 2aed., Leipzig 1876 Bomische Forschungen, Berln, 1884. Puede consultarse el Manuel des. Antiquits romuhies (Mommsen, Marquardt y Krger), traduccin francesa liecha bajo la direccin de G. Humbolt, Pars.
;
8.
Bomische Staatsverwaltung Leipzig, 1881.

,
9.
Histma, Fuentes y Literatura del Derecho romano, trad. eap., Madrid.
KL OKRBCHO KSPASOI-
155
j Tcito, en sus Anuales y De morihus germano rum. Las noticias de esos dos autores se han cotejado y completado
De
bello galUao,
con otros menos populares, como Estrabn, Plinio, Varrn. En

nuestros tiempos existe una vasta bibliografa cientfica sobre los
antiguos pueblos germnicos, en general, y tambin, en especial;

sobre la rama grupo que nos interesa, los godos, y aun los visigodos. Para conocer la historia de estos ltimos los autores
mo-
dernos se han servido de histoiiadores antiguos posteriores los
ms
arriba
citados
Procopio,
Amiano Marcelino, Jomandes,

La
ciencia,
San Isidoro.
su conocimiento han aadido las indispensables dissobre todo la ale-
ciplinas filolgica y antropolgica.
mana, ha llegado
sigodos,
as
a construcciones sobre
las cuales
la historia
de los vi-
como
las
de Dahn % de
no puede prescindirse.
Son tambin consultables para
el caso,
en sus primeros captulos,

^,
los mejores tratados de historia del derecho alemn
y ms nece-
sarios los estudios alemanes sobre la historia del derecho visigti-
co
^.
La
bibliografa espaola cuenta tambin con eruditos estala Tsona
dios,
como
de la Ley primitiva de
los
Visigodos j Descu-
brimiento de algunos de sus captulos por Jos
Garca
*.
La ms
Legis-
importante y
completa de esas obras espaolas es sin disputa las
Instituciones sociales de la
Espaa goda por Prez Pujol
"'.
La
lacin gtico-hispana (Leges antiquiores, Lber ludiciortim) de Rafael
de Urea y Smenjaud
*"'
expone
la
ms moderna y cientfica resea
Die Verfansung 1. Politischc Geschichte der Westgolhen, Wrzburg, 1870 Westgothischen Studien, Wrzburg, der Weatgothen, 2a ed., Leipzig, 1883
;
1874
2.
Westgothisches, Leipzig, 1885.

llechtsgeschichte , Leipzig, 1887.
Brunnbh, Deutsche
bîch der deiitschen Bechstgeschichte, Leipzig, 1887.
Schrouek, Lehr Stobbe, Geschichte der
deutschcn Bechtsquellen, Brauuscliweig, 1860.

3.
1858
4.
A. Helffkrich, Entstehung und Geschichte desWestgothrnreeht, Berln, Westgothen, 2a ed., Leipzig, 1883.
:
Madrid, 1865.
Madrid, 1896. Madrid,
190.5.
5.
6.
156
HI8T011A
DKL DERFX'UO ARGENTINO
de
las fuentes <le ese derecho.
No carecen
de inters las respectivas

^
monografas de Crdenas, incluidas en sus Estudios jurdicos

e)
poca de
la Iteconquista.
La poca que comienza con

al
la in-
vasin de los moros y concluye
terminarse las guerras de la
Reconquista (1492), es sin duda la que ha dado origen, acaso por

lo
dramtica y gloriosa, a ms abundantes y fundamentales estudios
de historia del derecho. Por referirse en su mayor parte a ese perodo, citaremos las monografas que
ha reunido Costa en sus
Bstudios jurdicos y polticos -, y los de Hinojosa contenidos en sus Estudios sobre la Historia del Derecho Espaol *.
Para proceder
aqxi
con mejor mtodo, tratndose de investiga-
ciones por fuerza regionales, sera sin

la bibliografa segxn
duda conveniente subdividir
atae a los distintos reinos entonces existenello se hara
tes
en
la pennsula.
Pero
las
un tanto complejo, por
re-
ferirse
muchas de
obras a varios de esos reinos.
De
ah que
nos contentemos con enunciar, guisa de ejemplos ilustrativos,
como especialmente
tambin para
el
tiles para el estudio del perodo (y

:
en parte
que viene despus) algunas obras
El Fuero
de Aviles por Aureliano Fernndez G-uerra
y Orbe
* ^
Derecho conOrgenes del

:
suetudinario en
Justicia de
tes
el
Alto Aragn por Joaqun Costa
Aragn por Julin Ribera y Rafael Urea " Las CorCatalanas por Coroleu y Pella ' La Nacin y la realeza en los
:
**
Estados y la corte de Aragn por Bienvenido Oliver

seorial y la cuestin agraria en
El rgimen
Catalua durante
la
Edad Me-
dia por Hinojosa
^,
etc., etc.
1.
Maflrid, 1884.
2. 3.
i.
Madrid, 1884.
Madrid, 1908. Madrid, 1865. Madrid, 1880.
Zaragoza, 1897.
Barcelona, 1876.
. 6. 7.
8.
9.
Madrid, 1884.
Madrid.
ISO.^^.
K.
UKKECHO KSI'ANOL
el
157
En punto
al
derecho castellano,
que fundamental
si
no ex-
clusivamente nos interesa,
a ms de la ya con elogio citada

las
obra de Martnez Marina, entre
modernas, deben mencionarse

'
de preferencia la Introduccin a Las Cortes de Len y Castilla

el
Curso de Derecho poltico segn

-,
la
historia de
de Manuel Colmeiro
j El poder
Civil
Len y Castilla en Espaa (aunque esta

Tiene verdadero
obra se refiere tambin los dems estados peninsulares, como

reza su ttulo) de
atractivo,
el
Manuel Danvila y Collado
**.
no obstante su tendencia a generalizar con harta facilidad,

de Castilla y Len
Estudio histrico sobre las Municipalidades
de Sacristn y Martnez '. Los investigadores modernos, como oporfj poca moderna.
tunamente observa Altamira, despus de renovar por completo

conocimiento de los tiempos primitivos (Costa), y de contribuir
el
al
estudio de la poca visigoda (Garca, Prez Pujol, Hinojosa, Fer-
nndez Grcerra) de
se han dedicado preferentemente los siglos de
la Reconquista,
ya por ser materia ms genuinamente espaola,

ello el inters
ya por moverlos a
regional de las pai-ticularidades
medioevales, y tambin por la fuerza del ejemplo de los eruditos

del siglo XVIII y comienzos del xix.
En
cambio, se da
los
el
caso cu-
riossimo de que, cuanto

tes,
la,
ms nos acercamos a
el
tiempos presen-
ms obscuro y vago
es el saber de la historia jurdica espao-
por haber arrastrado a los autores

^.
encanto de los hechos

se no-
pasionales y de las luchas religiosas
Donde mayormente
el
ta este vaco bibliogrfico es en lo relativo al derecho consuetudi-
nario local.
Nos encontramos
as
con que, para
estudio de la
cdi-
poca moderna, tenemos forzosamente que echar
mano de los
gos de
las ediciones corrientes
y dems fuentes legisladas, y a los
1.
Madrid, 1883.
2. 3. 4.
Madrid, 1894.
Madrid, 1885.
Madrid. 1877.
5.
Altamira.
op.
cit..
pg.
'iyj.
158
HISTORIA DKL BERKCHO ARGENTINO
escaBos y no siempre exactos datos de los tratadistas de historia
general del derecho espaol,
como Marichalar y Manrique y Anteen

el inciso anterior,
quera. Sin embargo, en la Historia del Derecho espaol de Altamira
y en varios de
podemos
los libros citados
como
los
Estudios jurdicos y polticos de Costa y las monografas de Hinojosa,
hallar elementos que nos
impidan caer en muchos
errores vulgares, hasta ahora inocentemente propalados en la en-
seanza de la asignatura.
gj Derecho cannico.
Hase
hecho frecuente,
sobre todo
en
Amrica,
al estudiar la historia del
derecho espaol, ocuparse slo
del civil, prestando escasa o ninguna atencin al cannico.

la real
Dada
tal
importancia de este ltimo, la recproca influencia de am-
bos, y, a veces, hasta el difcil deslindamiento de
uno y
otro,
descuido implica,
cientfica.
o un error histrico,
o falta de sinceridad
Indispensable es estudiar conjunta y paralelamente
los
dos derechos, so pena de no comprender a fondo ni uno

s
ni otro. Pero el derecho cannico se presenta de por
como
una especialidad aza vasta y compleja, de la cual no nos conviene tomar ms que la parte nece^saria, y de una manera general.
Sobre los orgenes del Cristianismo tienen un primer valor do-
cumental
el
Nuevo Testamento y
los padres
si
de
la Iglesia.
Mas su
con
-.
trabajoso estudio resultara insuficiente

la lectura
no
se lo completara
^
de las modernas obras cientficas de Reuan
y otios
Para
las
pocas posteriores habr que consultar las mejores histo-
rias eclesisticas
en general,
as
como
los tratados clsicos
de de-
recho cannico espaol y de historia de la Iglesia de Espaa, sien-
1.
rs,
1879
Marc-Aurele et la Pin du Monde antique, Pars, 1895 Le8 Apotres, Pars, 1866.
;
Vie de Jsus, Pa-
glise et
G. B0188IEK, La Fin du Paganisme, Pars, 1894. A. dk Broglie, L'JCl'Empire Momain au 1 V^ sihcle, Pars, 1904. RiFf el, Geschichtliehe Darstellung des Verhaltnisse zwischen Staat und Kirche von der Grndung des Christenthums bis auf Jnstinian 1, Maganoia, 1836. A. Bbugnot,
2.
Histoire de la
DestructUm da Paganisme en Oceident, Pars,
etc., etc.
EL DEKKCHO K8PAOI. do f nente indispensable

erudicin la Historia de
la
159
Jspaa Sagrada
Recomindase por su
de Menndez y Es tambin nela
los
Heterodoxos
la historia
esjtaioles
^.
Pelayo
^,
y,
por su mtodo,
de Gams
cesaria la Historia eclesistica de

h) Historia f/eneral.
Espaa de Vicente de
Fuente
*.
La
bibliografa especial de historia del
derecho espaol ha de completarse, naturalmente, con los mejores

tratados de historia general de Espaa. Indispensable es su lec-
tura y conocimiento.
les, el
derecho es
:
Dada la solidaridad de los fenmenos sociaslo un punto de vista en la historia general de

el
cada pueblo
no existe aislado, sino en
conjunto de los hechos
coetneos. Pero resultara excesivo citar aqu toda la bibliografa
de materia tan lata y varia. Dejaremos de lado

cas,
las
obras clsi-
desde las Crnicas de
los reyes
de Castilla
"^
la Historia ge-
neral de
Espaa por
el
padre Juan de Mariana
^',
recordando espe-
cialmente tratados ms modernos o mejor informados.
Como
elocuente cuadro descriptivo de las distintas pocas y sus
principales
acontecimientos y personajes, es siempre leble la
Historia general de
Espaa de Modesto Lafuente, continuada

".
hasta nuestros das por Juan Valera
Pero,
si
bien interesante
como narracin de
cisa,
historia externa, resulta deficiente en su parte
de historia interna. La exposicin suele ser ah tan difusa e impre-
que resultara peligroso seguirla en cualquier punto sin prefuentes.
vio
examen de las
Menos amplia de proporciones,
tiene
carcter
mucho ms
%j
cientfico
y exposicin ms concreta la Historia
de Espaa
de la Civilizacin espaola de Rafael Altamira y
1.
H. Flrez, Espaa Sagrada, Madrid, m. dcc. lvi
2.
3.
4.
Madrid.
Kirchetigeschichte von Spanien, Ratisbona, 1864.
2a ed,, Madrid, 1873.
5.
Biblioteca
Rivadeneyra,
Madrid,
IST.'i-lSZS,
tomos LXVI, LXVII y
LXVIII.
6.
Biblioteca Rivadeneyra, Madrid, 1864-1872, tomos
XXX
y XXXI, pge.
1-411.
7.
Barcelona. 1887.
160
HI8TOK1A
*.
DEI.
DEUKCHO ARGENTINO
Crevea
Constituye esta obra la ftiente ms recomendable para
el conocimiento
somero y general de
la historia interna
de Es-
paa.
La
circunstancia de ser su autor maestro largamente ver-
sado en
la historia del
derecho espaol, da a estaparte de su ma-
nual singular mrito y autoridad.
CARCTER DEL Ft'EBU)
KSI'ANOI.
Estrabn trae ina pintura elocuente de los pueblos peninsulares de su tiempo.
Ya entonces
se caracterizaban
por su arrogandel
cia
y su particularismo. El mismo orgullo presuntuoso, causa
fraccionamiento de la nacin helnica en tantos pequeos estados,

exista en
ms
alto grado entre los iberos, junto a
un
carcter na-
turalmente falso y prfido. Hbiles para sorprender al enemigo, esos pueblos no vivan sino del robo, aventurando a cada paso
golpes de mano, nunca grandes empresas, sin acertar a duplicar
sus fuerzas por una liga o confederacin poderosa. Si se hubieran
convenido en unir sus armas no habran visto
la
mejor parte de
su pas tan fcilmeute invadida por los cartagineses y
ms
anti-
guamente por
llevan el
los sirios, luego
por los celtas, los mismos que hoy
nombre de Celtberos y Verones, y ms recientemente

-.
por un bandido como Viriato, por Sertorio y por muchos jefes

celosos con l de agrandar su imperio
Basado en sus lecturas

sin colorido
el
latinas, el
padre Mariana describe, no
y perspicacia, aunque idealizndolo a su manei-a,

Groseras,
crianza, dice,
genio de esos primitivos pueblos peninsulares.
sin polica ni
fueron antiguamente las costum-
1.
2a ed., Barcelona, 1909.
2.
EsTBABN,
III. 4, 17
IS.
Citado por
Hinojosa,
op.
rit..
tomo
1,
pg. 58.
El.
DERECHO K8PAU1.
161
bres de los espaoles. Sus ingenios,

bres.
ms de
fieras
que de hom;
En guardar
secreto se sealaron extraordinariamente
no
de
eran parte los tormentos, por rigurosos que fuesen, para hacrsele
quebrantar. Sus nimos, inquietos y bulliciosos
sus cuerpos, extraordinaria
;
la ligereza
dados a
las religiones falsas
y culto
de
los dioses
aborrecedores del estudio de las ciencias, bien que
de grandes ingenios. Los cuales, transferidos en otras provincias,

mostraron bastantemente que, ni en
ni en excelencia de
la claridad
la
de entendimiento,
memoria, ni aun en
elocuencia y hermo-
sura de las palabras daban ventaja a ninguna otra nacin.
En
y
la
êrra
gaces
;
fueron
ms
valientes contra enemigos que astutos

;
sa-
de que usaban, simple y grosero miento, ms en realidad que exquisito ni regalado

el arreo
el
;
manteni-
beban de
ordinario agua, vino

rosos,
muy
poco
con
los
malhechores eran rigu^.
con los extranjeros benignos y amorosos
Hume
recuerda que los antiguos iberos se parecan a las kabilas
del Atlas, no slo en lo fsico, sino tambin en lo moral.
En
las
particularidades
fcil seguir la
ms
la
inalterables de carcter e instituciones es

el
semejanza hasta
espaol del da.
La organizacin
la del
de los iberos, como

la tribu,
de los pueblos del Atlas, era

caracterstica,
y su principal
clan y una indomable independen-
cia local. Belicoso y valiente,
sobrio
jovial, el
hombre de
la
Rabila tenazmente
tivas de fundirle
resisti,
durante miles de aos, todas las tenta-
en una nacin o someterle a un dominio uniel ibero,
forme
mientras que
procedente del mismo tronco, se
mezcl con razas arias que posean otras cualidades, y estuvo sometido durante seis siglos a la organizacin unificadora de la raza
gobernante ms grande que ha conocido Sin embargo, aun eu

la
el
el
mundo,
los
romanos.
da presente la principal caracterstica de

la
nacin espaola, como

*.
de las kabilas del Atlas, es la falta
de solidaridad
1.
Mariana, Historia general de Espaa,
Madi-id, 1864,
tomo
I,
pg.
(i.
2.
Hume,
Historia del Pueblo Espaol, trad. esp., Madrid, pg. 11.
B8T. FAC.
DE
1>ER.
T.
I.
162
Por nuestra parte, profesamos una teora acerca del carcter espaol, explicndolo
principalmente por la influencia del

suelo feraz
medio
*.
Formado en nn clima benigno, sobre un

el
en medio de pintorescos paisajes,
viejo pueblo
espaol po-
sey siempre un alma inteligente y grande. Imprimi indeleble-
mente a esa alma un

pas.
sello guerrero la configuracin geogrfica del

el
Opulenta y hermosa pennsula, abierta por
Mediterrneo,
los Pirineos la codicia
el
estrecho de Gibraltar, que antes fuera istmo, a

la
de todas las razas y a
conquista de todos los pueblos
de Europa, Asia y frica,
el suelo
espaol existi en continuo es-
tado de defensa. Sus antiguos habitantes, llamados los iberos, con

los cuales se
amalgam
el
elemento
celta,
constituyendo
el
pueblo
indgena,
un pueblo mixto, vironse continuamente amagados

;
por fenicios, griegos, cartagineses, romanos
vivieron en guerra
secular contra el extranjero invasor, que slo
pudo ocupar
ciertos
puntos de
la costa,
donde fund colonias. Ese perpetuo estado de

pueblo peninsular su carcter guerrero, y
le
guerra model en
el
inspir su pico culto del valor.
Ms
tarde, la conquista romana, que en otras provincias del

al
Imperio limitbase
paso victorioso de un ejrcito, tuvo que
mantener en
la
pennsula guarniciones permanentes. El herosmo
espaol ya se demostraba en las defensas de Sagunto y de

cia.
Numan-
esa dominacin romana, mezclando su sangre a la de las
poblaciones conquistadas, dej tan hondas huellas que, al caer,

el
pueblo, de suyo inteligentsimo, haba adoptado su habla e ini-
ciado una nueva cultura.

histrica,
En
virtud de su fatalidad geogrfica e
sufri todava,
despus de otras menos importantes,

vencedores, no se mez-
la invasin
de los visigodos, quienes,

los
claron
mayormente con
naturales, dndoles tan slo jefes.
Esas invasiones y conquistas pudieron realizarse, a pesar del in-
dmito valor de los espaoles, porque sus poblaciones no estuvieron
1.
4ii
ed.,
Vase C. O. Bngb, Nuestra Amrica (Ensayo de psicologa Buenos Aires, 1911, pgs. 13-93.
social),
EL PKRKCHO ESPAOL
163
nunca anidas y uniformemente organizadas. Vivan en el aislamiento, producto de su propio espritu arrogante y belicoso y
favorecido por la geografa interior de la pennsula. Separadas las
distintas regiones por selvas
y montaas, en cada regin

el siglo
se haba
formado un pueblo,
solitario
Vise Espaa atacada en
como un nido de guilas. vm por una nueva
invasin.
Los rabes, encendidos en
la
pasin religiosa del Islam, penetra-
ron hasta el corazn de la pennsulw sentando en ella sus reales.
Ms
irritante
que
las anteriores,
p<\ su carcter
oriental
y su
credo, la invasin rabe provoc en las poblaciones hispnicas,
cuya cultura era ya avanzada, vivo sacudimiento.

rechazarla
!
Menester era
Para
ello
no haba ms medio que
la
unin de los di-
versos grupos y bandos en que se divida cada reino, y hasta la de
algunos de los varios estados en que entonces hallbase Espaa

fraccionada. Tal unin no
pudo producirse sino unificando

Cruz
al Islam,
las
creencias religiosas, con el apoyo de la Inquisicin y por la poltica
de
los
Reyes Catlicos. Opsose
la
y los rabes fue-
ron expulsados del sagrado suelo de la patria, precisamente cuan-
do se descubra
el
Nuevo Mundo.
un alma esencialmente
las manifes-
La
configuracin peninsular de Espaa, obrando en las costum-
bres de sus habitantes, les forja, pues,

guerrera.
Su
blica arrogancia
:
ha florecido en todas
taciones de su cultura
la religin, la poltica, las industrias, las
bellas artes, las letras.
fu en la conquista de Amrica donde

el
se mostraron tal vez
mejor que en ninguna parte
herosmo y la
frgiles cara-
inteligencia del genio espaol.
Los hombres que en

;
belas desafan y vencen las borrascas del ocano
los aventureros
las agrias cor;
que cruzan y transponen

dilleras
los
las vrgenes espesuras
de desconocidos continentes, a travs de pueblos hostiles
puados de soldadotes que con Hernn Corts o Francisco
Pizarro
domean poderosos imperios, presentan senos como verdaderos hroes, como semidioses 4 Cul nacin tuvo nunca hijos ms valientes ni realiz con tan escasos medios mayores proezas,
\ !
asombro y maravilla del mundo todo t.
. .
Ya veremos como
ese
164
HISTORIA DKL DERKCHO ARGKNTINO
casticsimo carcter del pueblo espaol influye en su derecho hibtrico y, por consiguiente, tambin en las instituciones del dere-
cho indiano.
mVISllS EN PERODOS [Slt7
T
el
La
historia especial del derecho espaol se divide, por forzosa
correspondencia, en los mismos perodos o pocas que la historia

general de Espaa.
Aunque
derecho sea antes producto del es-
tado econmico y las costumbres que de la poltica y la accin
de los hombres eminentes, es lo cierto que exist* una ntima conexin entre
cas de la
la historia externa
la interna.
Las divisiones
clsi-
historia
en perodos, aunque establecidas antes en
consideracin a lo externo, aplcanse tambin a lo interno. Las
grandes transiciones de
a la moderna y de la
la
poca antigua a
la
la
media, de
la
media
al
moderna a
contempornea responden
conjunto de los hechos, es decir, tanto a variantes o cambios de

gobierno y de vida pblica, cuanto a modificaciones,
rpidas y perceptibles, acaso
si
menos
ms seguras y
eficientes,
en la vida
privada, las costumbres, las ideas.
Ms
en
menos de acuerdo, pues, con

de Espaa,
:
lo establecido
y corriente
si-
la historia general
la del
derecho divdese en las
guientes pocas o perodos

\^ 'poca 'primitiva.
Comienza
con
las
primeras noticias his-
tricas acerca de la pennsula, las cuales se
remontan
al siglo vi
antes de Cristo, y termina con la conquista romana, que no puede

considerarse definitivamente alcanzada hasta principios de nuestra
era.
Corresponden a esa poca
las instituciones
de los iberos primi-
tivos, los celtas
los celtoiberos o
celtohispanos, as
como
las
colonizaciones fenicia y griega y la dominacin cartaginesa.

2*
poca romana.
Iniciada con la conquista
romana, abarca
KL DERECHO E8PAR0I>
hasta la invasin de los pueblos del Norte, en el siglo v, o
bien, para fijar
165
ms
una
fecha, hasta el ao 507, en que se asent la
dominacin visigtica. El derecho vigente eu esa poca es principalmente relativo al segundo perodo de
la historia del
derecho
romano,
el imperial anterior al Cristianismo,
que se abre en tiem-
po de Augusto y
3*
se cierra
con
la conversin
el
de Constantino.
la
poca
visigtica.
Comprende
tiempo de
dominacin
de los visigodos en Espaa, desde que se implant, en 507, hasta
que fenece bajo
la invasin
y conquista de
los rabes,
en 711. Es
la
primera mitad de la edad media espaola.

necesariamente en dos perodos
:
su vez se subdivide
el
aiTiano, hasta la conversin
de Recaredo (507-587), y
ro
el catlico (587-711).
De
ellos, el
prime-
puede considerarse como prlogo o preparacin del segundo,
tanto
ms
largo e importante, pues que en l se unific
y perfec-
cion la legislacin.
4^
poca de
la
Reconquista.
Arranca
de
la
invasin de los
rabes, y concluye con su definitiva expulsin por los Reyes Catlicos
el
descubrimiento de Amrica, en 1492, Es la segunda
mitad de
rodos
libre
:
la
edad media espaola. Subdivdese tambin en dos pe-
del siglo viii a fin del xii, en el cual se forma y florece

el
y tpicamente
llamado derecho
foral,
y del principio del

poder
XIII hasta fines del
xv, durante
el cual
se robustece el
del rey y se generaliza el estudio y la influencia del derecho ro-
mano.
5*
poca moderna,
De 1492 en adelante transcurre esta podas,
ca, que,
ya puede extenderse hasta nuestros
ya hacerse termiel triunfo
nar en los comienzos del siglo xix (1808), con

ideas revolucionarias.
6*
de
las
poca contempornea.
Dase generalmente por terminada

el
la
poca moderna en los comienzos del siglo xix, con
muy buen
acuerdo, porque la del presente ha asumido novsimos caracteres,
transformando por completo

democrticas y
el
rgimen
poltico,
en virtud de
las doctrinas
sistema representativo. Pero esta

la
lltima
poca del derecho espaol,
contempornea, no atae o
166
HISTORIA OKL DERECHO ARGENTINO
interesa directamente a la historia del derecho argentino, pues
que nuestra independencia data prcticamente de 1810. No ser

por
ello tratada aparte
en esta obra, considerando ms bien, a
nuestro intento, que la poca moderna del derecho espaol dura

hasta el presente.
SECCIN
TIEMPOS PRIMITIVOS
CAPTULO
TIEMPOS PKIMTIVOB
^ 8.
$ Estado cultural y social de los an 10. La propiedad. $ 11. La familia. tiguos pueblos ibricos. $ 12. La gentilidad. 13. La tribu. $14. La federacin de tribus.
Los iberos y
los celtas.
9.
15.
Estado general del derecho.
$8
I.08
IBKRUS y LOB CKLTA
CsAK, De bello gallico, en Oomentarii, ed. Dinter, Teubner, Leipzig, 1890. Vase la trad. esp. de J. Goya y Munjaine, Madrid, 1904, tomo I. EsTKABN, Geographica, graece cum vei'sione, ed. Didot, Pars, 1853, Ubre iii. (Vase la trad. franc. de A. Tardieu, Pars, 1883, tomo I, pftgs. 211-289.) Tito Livio, Ab urbe condita, Edit. curavit Maur. Mller, Teubner, Leipzig. 1899-1906. (Vase Dcadas de la Historia romana, trad, esp. de F. Calvo, Madrid, 1888.) Appiano, Romanorum historiarum quae supersunt, graece et
(
)
ed. Didot, Pars, 1877. Diodoro Sclo, Bibliothecae histricas quae supersunt, graece et latine, ed. Didot, Pars, 1818. SiLio Itlico, Pnica, ed. Baeur, Teubner, Leipzig, 1890. Plinio, Naiuralis historiae libri, ed. Car. Mayhoff, Teubner, Leipzig, 1898-1906. Q. db Homboldt, I/os primeros pobladores de Espaa, trad. esp. de E. Ortega y Fras, Madrid, 1879. J. Phillips, Die Einwanderung der Iberer in die pyrenaische Halbinsel,
latine,
168
HISTORIA
J>KI,
DKRECHO ARGKKTINO
Viena, 1870. GtERLAND, Die Iberer mui die JJasken, en el Grundrins fr romanische Philologie de Gober, Estraburgo, 1881. pgs. 313-314. Cuno, Die Keltcn, Leipzig, 1878. E. d'Arbois de Jubainville, Introductiwi l'tude de la littrature celquc, Pars, 1885 Les premicrs habitants de l'Europe, Pars, 1894 Les Celtes en Espayne, en la Mevue ceUigue, Pars, 1893, vol. XXV, nm. 4. G. Sergi, frica, Anropologia della stirpe camiticef Turn, 1897 Arii e Italice, Turn, 1898 Decadenza delle nazione latine, Turn, 1900, pgs. 202-226. E. de Hinojosa, Historia general del Derecho espaol, Madrid, 1887, tomo I, pgs. 47-74. E. Prez Pujol, Historia de
; ; : ;
las Instituciones
3-15. R.
sociales de la
Altamira y Crevba,
ola, 2a ed., Madrid, 1909,
Uspaa goda, Valencia, Espaa y de tomo I, pgs. 19-25.

Historia de
1896,
tomo
I,
pgs.
la Civilizacin espa-
El hombre existi, en
la
pennsula hispnica, desde
la
era cua-
ternaria. Imposible es precisar las razas autctonas de esas tierras,

as
como
las sucesivas inmigraciones

los
de los tiempos prehistricos.
Entrando en
tiempos histricos, se halla una denominacin
genrica para designar a un pueblo o raza extensa que habitaba

la
pennsula hacia
el siglo
vi antes de Cristo
los iberos
si
Poco o
nada
se sabe acerca
de su origen, ignorndose aun

lingstica, a
constituan
los
una verdadera unidad tnica o
punto de que se
puede considerar una simple expresin convencional, de relativo

valor cientfico
*
.
Atribuyeseles generalmente procedencia asitica
en
tal
caso formaran parte de una larga familia ibero-libia, que

el
poblara todo
norte de frica y entr en Europa por el sur. Por

*.
eso se los califica tambin de afroeuropeos o euroafri canos
Posteriormente, a fines del siglo vi, en el v, o quiz hasta en

IV,
el
invadi la pennsula, por los Pirineos, otra raza, los celtas.

se los
Con mayor razn
supone de origen
asitico, perteneciendo
a la familia comunmente llamada indoeuropea o aria, y tambin,
con una frmula ms general, asioeuropea o eursica. Su entrada

produjo las consiguientes luchas y desplazamientos. Hallando ocu-
1.
Vase Arjbois de Jubainville, Les premiers habitants de l'Europe,
Pars, 1894,
2.
tomo
I,
pgs. 24-73.
e Italici,
Vase Sergi, Arii
pgs. 177-198
La
decadenza delle nazione
latine, pgs. 202-206.
KL DKRKCHO KSPAOL
169
padas
las regiones orientales

;
y meridionales, se dirigieron
al occi-
dente y al norte
resistencia.
debieron establecerse donde encontraron menor
Inevitable es que entroncaran con los naturales, forraza mixta, generalmente
mando una
Estudiando
los
denominada
celto-ibera,
en
*.
la cual deba
predominar, ya
los antiguos
el
uno, ya el otro elemento tnico
nombres geogrficos de origen ibrico y pases indudablemente ocupados por los celtas, se infiere que
habitaron casi exclusivamente las regiones prximas a
los iberos
los Pirineos
y a
la pai-t^ meridional.
Los
celtas poblaron, casi ex-
clusivamente tambin, los territorios de Galicia y Portugal. Mezclados
ambos
j)ueblos, habitaron el interior, parte

^.
de Andaluca y
la parte
las costas del norte
En
estas mezclas, al
el
menos en
me-
ridional,
($1
predomin mayormente
elemento ibrico, que deba ser
ms numeroso.
1.
los
pueblos resultantes de estas mezclas les llamaron los escritores
como residencia principal de ellos una regin no muy determinados, que iba desde Alczar de San Juan hasta el Ebro. y desde Ocaa a Segorbe pero conviene advertir que esta aaeroin no es muy segura, dudndose hoy que el nombre aquel designe realmente un pueblo mixto de iberos y celtas. Para D'Arbois, resueltamente, los Celtberos no son ms que los celtas ya los ms orientales (desde el Ebro hasta el Tajo, Guadiana y Jcar y el sureste de Madrid hasta Segorbe), ya todos los celtas del centro de Espaa, que bajan hasta Andaluca y suben hasta Falencia. Comprende en la denominacin a los Oretanos, Arevacos, Vacceos y pueblos del otro lado (norte del Ebro). Altamik.\, Historia de Espaa, tomo I, pg. 64. Arbois b Jdbaikvillb, op. cit., tomo II, pgs. 400 y 410 Les Oeltes en Espagne, en la Revne celtique, Pars, 1843, vol. XIV, No 4. El punto de vista en que Arbois de Jubainville se coloca hace suponer que hubo escasa fusin de razas, lo cual no iiuede ser admisible ms que para los primeros tiempos de la inmigracin celta tarde o temprano ha debido por fuerza producirse una fusin ms extensa. Tenemos lo la de los anas que al nombre de Celtberos se da una doble acepcin tiguos habitantes de la Celtiberia, de origen tal vez predominantemente 2o la del conjunto de la mezcla iberocelta, que puede decirse abarca celta a casi todos los habitantes de la pennsula en tiempos de la conquista romana. Esta ltima significacin, por cierto la menos precisa y propia, es la que se atribuye vulgarmente al trmino.
antiguos Celtberos, sealando
(Celtiberia) de lmites
; ;
2.
HiNOJOSA, Historia general
del Derecho espaol,
tomo
I,
pg. 50.
170
De
las noticias
que traen
los escritores antiguos resulta
que
cel-
los principales
ta,
pueblos o naciones que, despus de la invasin

:
haba en Espaa eran
los Galaicos o gallegos,

;
que ocupaban
en
el territorio
ocupado por su nombre
los Astures, habitantes

la
Asturias
los Cntabros, divididos
en nueve grupos, en
la ra
Canta-
bria, o sea el litoral
comprendido entre
de Villaviciosa y
los pa-
Castro-rdiales
los Autrigones,
Vrdulos y Vascones, en
ses correspondientes a las actuales Provincias Vascongadas,
Nava-
rra
y parte de Aragn, hacia Huesca

el
desde aqu, por toda Cata-
lua hacia
mar, los Ilergacones, Bargusios, Laietanos, Suesue-
tanos, Cerietanos e Indigetes
Zaragoza, los
los
Edetanos
en Valencia y parte de Castelln y en Alicante y Murcia, los Contstanos

;
:
Turdetanos, al sur de Extremadura y oeste de Andaluca

el
los
Trdulos,
centro y este de la
misma
,:
los Vacceos,
en parte de
Castilla la Vieja; los Celtberos (propiamente dichos), en parte de

la el
Nueva y de Aragn
los Vetones,
en
la regin entre el
Duero y
;
Guadiana, y en especial en Extremadura, Salamanca y Avila
los Carpetanos,
Oretanos, en
la
en Toledo y parte de Madrid y Guadalajara regin de Ciudad Real ^

.
y los
ESTADO CULTURAL Y SOCIAL DE LOS ANTIGUOS PUEBLOS IBRICOS

op. cit. Csar, op. cit. Flinio, Poesa popular esMadrid, 1891-1895 olcclivisnio paola y Mitologa y Literatura cello-hispanas, Madrid, 1888 agrario en Espaa, Madrid, 1898. M. Mbnkndkz y Pblayo, Historia de los
EsTRABN,
cit.
op. eit.,
libro III.
Appiano,
op.
J.
Costa, Estudios
ibricos,
Heterodoxos espaoles, Madrid, tomo

cit.,
I,
pgs.
41-46.
E.
dk Hinojosa,
I,
op.
tomo
I,
pg8. 54-57. E.
op.
Altamira y Crevba,
Prez Pujol, cit. tomo I, pgs.
op. cit.,
tomo
pg. 64-84 R-
58-65.
Aunque sean tan

tiva,
escasos los datos acerca de la Espaa primial respecto

distintis
pudense considerar
op.
pocas y formas
1.
Altamira,
cit.,
tomo
I,
pgs. 64-65.
EL DBRECHO ESPASOL
1* cultura
171
y carcter de
j
los iberos originarios
2" cultura
la
ca-
rcter de los celtas
3" estado cultural
de la pennsula en
poca
de
la
conquista romana.
Los iberos constituan probablemente, como hemos dicho, una

de las ramas de
la familia tnica afroeuvopea,
que a
fines del pe-
rodo cuaternario alcanz cierto grado de civilizacin.

rcter parece haber sido siempre
Su ca-
extremadamente individualista
y particularista, celossimo en la defensa de la persona, as como en la del clan y de la regin donde estaba ste radicado.
Los
que
celtas, pertenecientes
ms bien a
la familia tnica asioeuro-
pea, posean a su vez

la
una cultura
incipiente, acaso
no menor
de los iberos. Eran tambin agricultores y pastores.
En
su
carcter se nota castizo y
hondo misticismo. Profesaban un exros, las
tendido culto a la naturaleza, adorando las fuentes, los
montaas,
las selvas.
Hse llamado drudico ese
culto,
aunque en
Espaa no
se hallaron trazas de que,
como
entre los celtas de
la Galia, existiera nunca la sombra teocracia de los sacerdotes
druidas.
Cuanto se dice sobre

sulta
las creencias
un tanto
;
conjetural.
de los iberos y los celtas reLas referencias de Estrabn son harto

el
vagas
no arrojan luz alguna sobre

los primitivos habitantes
el
problema. San Agustn
atri-
buye a
de Espaa, juntamente con otros
muchos pueblos,
corruptible
vivi,
* .
conocimiento de un solo Dios, incorpreo, inel
Como
obispo de Hippona, por la poca en que

el
no tuvo oportunidad de estudiar personalmente

,:
punto,
su testimonio carece del menor mrito cientfico
sigue simple-
mente
la
absurda doctrina de
la Biblia, al sentar
que todos los
pueblos profesaran originariamente, por la revelacin, una creencia monotesta.
Con algo mayor
verosimilitud,
Menndez y Pelayo
supone antes pantestas a

a los
celtas. Slo despus,
los antiguos espaoles, especialmente
por la influencia romana, habran adop-
1.
Agustn, De
Civitate Dei.
VIU,
9.
172
HISTORIA PEL DERECHO ARGENTINO

el politesmo,
*.
tado
dando nombres indgenas a
los dioses
de im-
portacin
Segn
el
estado cultural de iberos y celtas,
ms
cientfico es
atribuirles creencias
que fluctuaran entre un primitivo fetichismo

celtas
el politesmo.
Los
veneraban
las
fuentes y los ros, la
encinas y los bosques sagrados.
Su
culto era semejante al dru:
dico y profesaban la metempsicosis. Eran augures y arspices observaban el vuelo de la corneja sagrada y las entraas palpitantes de las vctimas
druidesas, dotados
;
tenan en gran veneracin a sacerdotes y
del
el
poder de adivinacin, y celebraban con
hogueras
5'
cantos
novilunio.
Cada gentilidad o familia tena

sacrificio
por dioses lares a sus fundadores. El

rra
de los celtas reco-
toda la escala natural, desde los frutos de la tierra hasta las

el culto
vctimas humanas. Practicaban asimismo
de los muertos,
segn consta por varias inscripciones, y se ha sostenido con plausibles escrituras
que tampoco
el
les era
desconocido
el del
fuego
Donde marc mayor huella

trional,
celticismo fu en la zona septen-
comprendiendo a
los Galaicos, Astures,
Cntabros y Vas-
oones.
No
obstante el
naturalismo celta, y acaso por esa razn, se
conocen, por la epigrafa, los nombres hasta de una cincuentena
de divinidades gallegas y lusitanas

nia,
-.
En
Btica y Turdetala in-
en general en
la
zona meridional, habiendo sido menor

la
fluencia cltica
y mayor
dentes fenicios,
romana, y pesando adems los antecegriegos y cartagineses, el politesmo grecorromano
parece haber substituido a las creencias primitivas.
No
es aventu-
rado sospechar que las antiguas creencias iberas, ya que no celtas,
asuman una forma

invasores.
politesta
muy
semejante a la religin de los
1.
tomo
ca,
de los Heterodoxos espaoles, Madrid, pg. 45. Cita y sigue a Costa, Cuestiones celtberas, Religin, Hues1877; Organizacin politiea, eivil y religiosa de los Celtberos, Madrid,
Mbnkdbz y Pelato, UistoHa

I,
1879.
2.
Mbnndez
y Pelayo, op.
rit.,
tomo
I,
pgs. 43-44.
KL DKKKCHO
K.'Sl'AN<tl.
173
Del contacto geogifico de

otras, de su
las
dos razas, en unas partes, y, en

tnica, nace la poblacin celtola anti-
mayor menor fusin

los iberos
ibera,
cuya cultura debi necesariamente progresar sobre
gua barbarie de
los celtas.
su llegada, los romaciviliza-
nos encontraron una cierta civilizacin peninsular. Esta
cin presentaba distintas formas y grados segn las regiones y la

diferente composicin tnica.
En
la
zona del norte, para

el
los
Galaicos, Astures y Cntabros, hasta los Vascones y

las
Pirineo,
costumbres eran semejantes, predominando

el
el
elemento cltico.
En
interior de la pennsula y en el sur
predominaba ms bien
el ibero.
En las
costas del Mediterrneo, por influencia de las expe-
diciones de los fenicios y
ms
tarde de los cartagineses y de las co-
lonias griegas, la civilizacin

florecimiento.
No
haba alcanzado mayor desarrollo y obtante, los pueblos peninsulares vivan geneel
ralmente entregados a la guerra y
bandolerismo.
dt-
Tito Livio dice sintticamente que el suelo rido e inculto

las
Espaas no puede alimentar
muy
considerable nmero de puelos espaoles, salvo
blos.
los
Las costumbres agrestes y salvajes de

las costas
la
que habitan
de nuestro mar, se oponen tambin,
atendiendo a que
reunin de los hombres en las ciudades proel efecto
duce ordinariamente
de civilizarlos ^
la
su vez,
Estrabn considera que

;
mayor parte de
la Iberia
es apenas habitable
no se encuentra, efectivamente, en casi
toda su extensin ms que montaas, selvas y planicie de un suelo

flaco
irregular
y poco abundante, regadas cuando mucho de una manera *. Hace excepcin la parte meridional, y sobre todo
Btica, habitada por los Turdetanos.

iberos, los
literatura,
Comparados a
los otros
Turdetanos son reputados

historia
los
ms
sabios
tienen una
y anales de
los
tiempos antiguos, poemas y
leyes en verso que datan, segn ellos pretenden, de seis mil aos.
Pero
las otras naciones iberas tienen
tambin su literatura, me-
1.
Livio, XLI.
*.
2.
E8TRABN,
III, 1. 2.
174
H18TORIA DEL DERECHO ARGENTINO
jor dicho, SUS literaturas, puesto que todas no hablan la
misma
lengua
Estas desigualdades culturales se explican por las distintas
causas que hemos apuntado.

sicin tnica de las
En primer lugar, poblaciones. En segundo,
la diversa
compo-
la
variedad en la
configuracin geogrfica de la pennsula, con regiones propicias

al
hospitalarias.
tribus.
rpido desarrollo de la civilizacin y otras poco abundantes y En tercero, por el carcter particularista de aquella
En
cuarto y ltimo, por
el
contacto que tuvieran las pobla-
ciones del sur con las colonias y los comerciantes fenicios, griegos
y cartagineses.
y algunos pueblos vecinos, sealada por Tito Livio y Estrabn, fu probablemente ms imitada que originaria. Las circunstancias tnicas, histricas y geogrficas
La mayor
cultura de los Turdetanos
hacen forzosamente suponerlo
as.
La ms adelantada
los
ci-
vilizacin ibrica, aquella
que encontraron
romanos antes de
la
comenzar
la era cristiana,
ms que producto espontneo de
vida peninsular, fu en buena parte reflejo de otras civilizaciones.

Existan ya en los pueblos de la pennsula clases sociales bien
netas y determinadas, as
como
la institucin
de la esclavitud.
;
Los hombres
se dividan
en siervos o esclavos y libres
los libres,
en plebeyos y nobles o aristcratas.
Los nobles, ms
ricos
fuertes, protegan a los plebeyos, a veces
en forma semejante a la
artificial
clientela
romana. El agermanamiento o fraternidad
poda
cual
asumir esta forma, pues que consista en un pacto por
el
varios guerreros seguan a su jefe, sirvindole incondicionalmente,
obligndose a defenderle y a no sobrevivirle, hacindose matar

o matndose ellos mismos
si
aqul perda la vida en la guerra.
El gobierno de las diversas tribus se inclinaba, ya a una forma
monrquica, ya republicana. Se supone que
la
nobleza o aristo-
cracia resida principalmente en las ciudades,
la plebe
en
el
campo
as se explica la dependencia,
que parece efectivamente
1.
ihid., III, 1, 2.
I-A.
DKHKCHO KSPAO.
175
haber existido,
djB las
aldeas a las capitales.
Los siervos o es-
clavos eran hombres, ya nacionales o extranjeros, que dependan
absolutamente de otros, como una cosa, hallndose privados de

los derechos
la consideracin
de personas. Los haba pblicos,

las ciudades,
de propiedad del Estado o de
dolos sus seores al cultivo del campo, al

al servicio domstico,
y privados, dedicntrabajo de las minas,
a la industria, a funciones administrativas

ser tan triste
inferiores, etc.
los siervos
Su condicin deba
como
la
de todos
de
la
antigedad, aunque quiz hubo una clase de ellos
dedicados exclusivamente a la agricultura, que goz de libertad

relativa
*.
10
LA
PROPIEDAD
pgs. 77-79. E.
DioDORO SfcuLO, op. cit., V, 34, 3. E. dk Hinojosa, op. cit., tomo I, PREZ Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 34-45. J. Costa, CoEspaa, pgs. 419-437.
lectivismo agrario en
Conviene ya
la
mayora de
los historiadores
y de
los econo-
mistas, en que la apropiacin de la tierra en todas las razas
em-
pez, no por el esfuerzo del individuo aislado, sino por una ocu-
pacin colectiva.
el
Aun hoy
las tribus
salvajes reconocen entre s

el
derecho exclusivo de cada una para cazar en
terreno que le
es propio, y frecuentemente la violacin de este derecho en
un
bosque, en un valle o en una montaa limtrofes, es entre ellas
causa de guerra. Con mayor razn aparece la propiedad de la

rra en los pueblos pastores
rritorio
:
tie-
cada tribu considera como suyo
el te-
que ocupa con todas sus familias, pero slo
ellas aprove-
chan en comn los pastos con sus ganados. Igual carcter

vo conserva
el
colectideflni-
dominio del suelo cuando sobre l se asienta
1.
Ai-TAMiRA, op.
cit.,
tomo
I,
pgs. 68-69.
17f>
IttSTOUIA DKL
OKKKCUU
AK(iKNTIN()
tivamente
la
tribu para cultivarlo
y, si la agricultura
no puede
separarse nunca de la ganadera, con
mayor razn hubo de nacer

de las cosas estableci en
antiguos tiempos,
el
unida
ella,
de modo que
la fuerza
seno del territorio comn, desde
muy
la distin-
cin de las tierras laborables, de una parte, y, de otra, de los
bosques y prados
toreo, mientras
'.
la
En comn continu
que
tivo
el
propiedad de
las tierras
dedicadas al pasel
se iniciaba,
en
las
de labranza, con
primi-
comunismo
agrario,
un verdadero proceso de desintegracin,

y sorteaban anualmente entre
sii
cual deba traer a la larga la propiedad individual de la tierra.

tierras arables se dividan
las
Las
familias, que deban aportar luego
cosecha al acervo comn.

la cual se
esta primera etapa sucede
una segunda, durante
constituye la familia agnaticia, alejndose los perodos de sorteo,
y pasndose de l a la propiedad familiar de la tierra, dividida en lotes. Aun no existe el testamento la tierra, la casa y los acceso;
rios se
conservan en la familia, dando nacimiento a la primogeni-
tura y la troncalidad. Por ltimo, la propiedad de la tierra, na-
ciendo la testamentifaccin, se hace individual
mas no
sin con-
servar resabios de la antigua primogenitura y troncalidad, espe-
cialmente en las tierras que ms tarde se llamarn vinculadas,

esto es, propias del tronco de la familia, siendo de ah inalienables
por los individuos que las posean en una limitada propiedad
^.
Puede decirse que
la
propiedad de
la tierra
ha seguido en Esla pro-
paa ese esquema de evolucin. El carcter colectivo de

piedad, aun en las tierras laborables, se encuentra,
sui)oner, entre los iberos
como
;
era de
celtas de la
Espaa antigua
y, aun-
que en
la
casi toda la pennsula se llegara hace siglos al trmino

el
de
transformacin que ha concluido en
dominio individual del

verificn-
suelo,
quedan vestigios todava de
la
manera como fu
1.
PBBZ Pujol,
I,
Historia de las Instituciones sociales de la Espaa goda,
tomo
2.
pg. 34.
Thid.,
tomo
I,
pgs. 34-39.
KI.
DERECHO K8PAOL
cristaliz,
177
dose la mudanza.
En algunas comarcas
uno de
por decirlo
as,
y subsiste an la propiedad en
evolucin
;
los estados primitivos

;
de su
en otras, en un modo de ser ms avanzado
y, reuni-
dos y cotejados estos arcasmos excepcionales, ofrecen fundamentalmente la contraprueba de

la jiropiedad del territorio
'
la serie
.
de gradaciones que ha sufrido
En
las escassimas noticias
que tenemos acerca de
la
propiedad
entre los pobladores prehistricos de Espaa, una de las

resantes se refiere los Vacceos
-.
ms
inte-
Entre los Vacceos se
distri-
buan anualmente
las tierras laborables
enclavadas dentro del res-
pectivo territorio, cuyo dominio eminente perteneca por tanto al
Estado, para que cada cual cxiltivase la parte que

ra.
le
correspondie-
Terminada
y
la recoleccin se
formaba una masa comn de todo
lo recogido
se reparta entre los

la
miembros de
la tribu
Estaba
prohibido, bajo pena de

<iue
vida, ocultar algo de la cosecha, para
no ingresara en
el
acervo comn. Sobre las reglas a que se aco-
modaba
la distribucin
de campos para
el cultivo, entre los
Vac-
ceos, carecemos en absoluto de noticias.
No
sera quiz
muy
En
avenacos-
turado suponer que se llevaba a cabo en el
modo y forma
'.
tumbrado entre
los
germanos
del
tiempo de Csar
tal caso
1.
Ibid.,
tomo
I,
pg. 39.
35, 3. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. Hinojosa observa ah que era anloga a la de los Vacceos la organizacin y aprovechamiento de la propiedad territorial en las Galias, segn Arbois de .JUAiNViLLE, Recherches sur l'origine de la proprit foncire ef de noms de lieux en Frunce, en la Bcmie Celtique, Pars, 1887, vol. VIII,
2.
DiODORO ScuLo V.
78.
pg. 99. El pasaje de Diodoro Scio ha sido ingeniosa y diversamente interpretado por Masden y por Arbois de Jubainville. Masdk, Historia crtica de
Espaa y la Cultura espaola, Madrid, 1875, tomo III, pg. 154. Akbois DE JoBAiNviLLK, Les Celtes en Espagne, en la Bevue Celtique, Pars, 1843, vol. XIV, pg. 376. Costa refuta terminantemente esas interpretaciones, entendindolo, como Hinojosa, en su sentido literal. Costa, Colectivismo agrario en Epaa, pgs. 419-421.
3.
Hinojosa,
op. cit.,
tomo
I.
I,
pg. 79.
12
BST. FAC.
DE DBR.
1.
178
HISTORIA DEL KUKCHO ARGENTINO
se asigiiar.a a cada gentilidad o familia
un
lote determinado,
el cultivo
:
de
acuerdo con los medios de que dispona para

agrcolas las ejecutara en
licia
*.
las labores
comn
lo
la colectividad familiar
si la diversa
o genti-
Ignoramos, por
dems,
condicin de las
personas influira de algn
modo en
la cuanta
de
los
lotes asig-
nados
^.
En cuanto los celtas

como
de Espaa, es de presumir que partiendo,
los de Irlanda, del rgimen comin, fueron llegando, por
un
procedimiento anlogo al de stos, al de la propiedad privada. As

debi acontecer a la vez entre los iberos, pues el pasaje de Diodoro da a entender el decaimiento de la propiedad colectiva en
las
tierras laborables, ya que para sostenerla era preciso acudir a ga-
rantizarla con la
pena de muerte
^.
No
existen noticias concretas sobre el testamento entre los antilas leyes generales
guos iberos. Siguiendo
de
la
evolucin histrica,
la
puede conjeturarse que naci del quebrantamiento de

tambin
primogenitura y
la troncalidad.
comu-
nidad domstica familiar. Ah se originaron, necesariamente,

la
En
todo caso, esas
instituciones debieron de aparecer
un tanto tardamente en Es-
paa
^.
1.
CSAR, De
bello gallico,
VI, 22. Citado por Hinojosa, op.
rit.,
tomo
1,
pg. 79.
2.
Hinojosa,
op. cit., op.
tomo
I,
pgs. 78-79.
I,
3.
PREZ Pujol
cit.,
tomo
pgs. 40.
continuacin expone Prez
Pujol una serie de curiosas supervivencias histricas, persistentes hasta nuestros tiempos, las cuales demuestran la existencia de la antigua propiedad
wolectiva de la tierra en Espaa.
4.
Prez Pujol,
op.
cit.
tomo
I.
pgs. 40-45.
Ibid.,
tomo
I,
pgs. 43-44.
KI,
DEREOHO ESPAOL
179
11
LA FAMILIA
BsTEABN, op. eit., libro iii. Tito Livio, op. eit. DiODoao Scdlo, op. CSAR, op. eit. J. Costa, Poesa popular espaola y Mitologia y Literatura relto-hispanas, pgs. 219-232. G. Tamassia, L'affratellamento, Turn, 1886. E. iJE HiN OJOSA, op. eit., tomo I, pgs. 73-77 La fraternidad artificial en Espaa, Madrid, 1905. E. Prez Pujol op. eit., tomo I, pgs, 16-34.
nit,
;
Si es engorroso
y no siempre posible descomponer
las primiti-
vas instituciones espaolas, adjudicando
una parte a
los iberos
otra a los cltas, resulta viable el estudio de las instituciones peninsulares considerndolas en conjunto.
la
Existan ya en la poca de
conquista romana. Persistieron durante la dominacin, aunque
el contacto de una cultura nueva y ms podeMuchas perduraron y dejaron resabios hasta la poca de la Reconquista. Por ltimo, aun se hallan sus supervivencias en las
transformndose con
rosa.
costumbres regionales y en
la literatura popular.
En
1>08
la organizacin social la conquista
de los celtohispanos, hacia los tiem-
de
:
romana, distnguense netamente tres entida-
des
la familia,
:
la gentilidad
la tribu.
Aun
podra agregarse
ima cuarta
la
confederacin de tribus nacin. As, las inscrip-
ciones pertenecientes a familias antiguas parecen asignar a cada
individuo cuatro notas diferenciales

individual; 2*
padre,
1* un praenomen o nombre nombre patronmico, que es l praenomen del un

:
como en
3*
Grecia, en equivalencia del cognomen hereditario

las varias familias
con que en Italia se distingua a
que componan
apelativo pro-
una yens ;
la tribu
un nombre
gentilicio,
nomen, que es
;
el
pio de la gentilidad o behetra a que pertenece

* .
4* el
nombre de
En cuanto
a la confederacin de tribus, constituida ge-
1.
Costa, Poesa popular espaola, y Mitologa y Literatura eelto-hispanas,
pg. 224. Observa Costa que no siempre siguieron este orden en la pennsula,
como tampoco
al
los griegos ni latinos.
veces el nombre gentilicio preel
cede
patronmico, y aun al individual. Otras veces falta
nombre patro-
180
HISTORIA
DKI,
DKKKCHO ARGENTINO
neralmente de un
modo como
la
ocasional y transitorio, jams se con-
signaba en los epgrafes.
Habra que aadir

guerreros unidos,
existencia de grupos o asociaciones de

fra-
ternidad de las
ms que por vnculos de sangre, por la armas . Es ste el famoso agermanamiento o

de los pueblos germnicos
*,
-.
fra-
ternidad
artificial
institucin de que
uos habla Csar

oles
*.
Parece que ella existi entre los celtas espaoes as remotsimo, sin
Su origen
duda anterior a
la po-
ca en que la organizacin gentilicia adquiere caracteres firmes
y estables. Debi, desde

El matriarcado.
luego, dejar rastros y supervivencias y
servir de antecedente a la organizacin militar de las gentilidades.
Hanse hallado en la Espaa antigua notables

la existencia
vestigios de instituciones matriarcales anteriores al patriarcado.
Estrabn da noticia de
de
la familia uterina entre los
pueblos iberos. Otras costumbres tienen, dice, que, aunque no

llevan consigo crueldad o fiereza alguna, presentan la idea de cierta falta de civilizacin
traer
matrimonio
los
y de cultura. Tal es en los Cntabros el conhombres dotando a las mujeres, sin que ellas
lleven cosa alguna. Las hijas son all las herederas de todo, de
ma-
nera que ellas son las que se encargan de la colocacin de sus her-
manos, resultando de aqu una especie de ginecocracia, que no es

cosa bien pensada en poltica
''
La herencia
deferida las
uBiico.
La designacin de
la tribu est
omitida casi iempre
alguna vez,
por
el
contrario, antecede a la de la gentilidad o clan.

el
En
ocasiones, las ins-
cripciones consignan solamente

frecujentes las incripciones en
que slo figura
nombre personal y el gentilicio. Son muy el nombre individual y el paa familias plebeyas, pues tam:
tronmico
op.
1.
es de presumir que stas aludan
bin se cumpla en
cit.,
Espaa
el
apotegma
plebs gentem
non
habet.
Costa,
pg. 224.
Vase G. Tamassia, L'affratellamento. Turn, 1886.
2. 3.
De
bello gallico, III, 22.

I,
HiNOJOSA, op. cil., tomo Sgpaa, Madrid, 1905.

4.
pg. 68. Vase
La Ih-aternidad
I,
artificial
en
op.
rAt..
EsTBABN, III, 4, 18. HiNOJOSA, tomo I, pg. 19.
op.
oit.,
tomo
pg. 76.
Prez Pujol,
KL DERECHO K8PAOI.
hijas,
181
comenta Prez Pujol,
el
poder concedido a las hermanas en
la familia
para la colocacin de los hermanos, suponen instituciolle-
nes semejantes a las del matriarcado, que en el orden poltico
vaba a
de
la ginecoci-acia,
segn
la palabra
de Estrabn, al gobierno
las mujeres,
de las mujeres, de
las matres,
como
el
gobierno de
Sin embargo
los paires
reunidos aparece despus en
el patriarcado. el
esas instituciones cognaticias
no excluan
poder del padre de fa-
milia
el
Cntabro, dice Estrabn, dotaba a su mujer, es decir, el

se verificaba
matrimonio
por compra, y, por tanto,
la
mujer perse
teneca al marido
como cosa comprada, aunque en el parentesco

la lnea
tomara en cuenta
cierta influencia las
femenina y en la vida pblica tuvieran mujeres *. En otro lugar hemos traducido e
interpretado ese pasaje de Estrfibn, presumiendo que el matriar-
cado cntabro era un rgimen ms bien familiar, y no precisa-
mente
poltico
De
iberos
la consideracin (jue
mereca
la
mujer a
los antiguos celto-
hay varios testimonios. Segn Plutarco, Anbal, en su atre-
vida marcha a Italia, confi a las mujeres de los celtas aliados el
poder de
fallar,
como
si
fueran arbitros, las reclamaciones que
las-
cartaginesas tuvieran que hacer a sus maridos, reservando a su
generales la decisin de lo que hicieran los celtas

cripciones latinas
ci8,
^.
En
las ins-
de Espaa hay una dedicada a
las
Matres Gallai*.
oti-as
en
las cuales se
ven indicios de parentesco uterino

de
las
Un
resto degenerado de la preferencia
mujeres en
el dereel
cho hereditario queda en algunas costumbres locales.

Aragn,
la
En
Alto
primogenitura, supervivencia del antiguo patriarcado,
ofrece la singularidad de entregar la herencia y el gobierno de la
1.
PKEz Pujol,
Libro
I, $ 9.
op. cit.,
tomo
I,
pgs 19-20.
2.
3.
Pldtakco, De mulierum
I,
virtutihus. Lber celticae, en las obras tituladas

I,
Moralia, Basilea, 1572, tomo
pg. 518. Citado por
Prez Pujol,
op. cit.,
tomo
4.
pg. 20.
op. cit.,
Vase Prez Pujol,
tomo
pgs. 20-21.
183
casa paterna al primognito, sea varn o hembra, contradiciendo
en cuanto a sta
las
genuinas tradiciones patriarcales
^.
>>
Existieron tambin costumbres que generalmente se considemn
como medios de
Ante todo,
la
transicin entre el matriarcado y el patriarcado.
couvada, el parto fingido, que Estrabn observ en-
tre los Cntabros.
Sus mujeres, as como las de los celtas y de
otros pueblos, trabajaban la tierra, y, apenas haban
dado a
-.
luz
un
hijo, cedan el lecho a sus
maridos y los servan
La edad
media conserv en Espaa do a

la
la tradicin del parto fingido aplica-
adopcin
la
las faldas al adoptado,
madre adoptiva meta y sacaba por debajo de como dice el romance que se verific con
el refrn castellano .
Mudarra
por
el
y de aqu proviene
el
entrrtese ha
halda y salirte por

^.
cabezn
Aun
se practica la couvada
en
los Pirineos
Del hetairismo previo al matrimonio, transicin de la promis-
cuidad a la monogamia, ofrecan ejemplo los antiguos balericos,
segn Diodoro de
Sicilia.
En
y no
el
banquete nupcial
la
novia se entre-
gaba cada uno de

pus de todos
al
los
deudos y amigos convidados, llegando des;
marido
se tena esta transitoria prostitucin
como signo de bajeza en la mujer, porque, segn el mismo Diodoro, compraban a los piratas una mujer por tres o cuatro esclavos *.
HJl
patriarcado.
No obstante esos irrefragables indicios de insla
tituciones matriarcales anteriores al patriarcado, la familia de los

celtoiberos,
ya a los comienzos de
conquista romana, era del
1.
Costa, Derecho consuetudinario del Alto Aragn, on

op. cit.,
la Revista de Le-
gislacin y Jurisprudencia, Madrid, 1879, vol. 54, pg. 273. Citado por
Prez
Pdjol,
2.
3.
tomo
1,
pg. 21.
Estrabn,
el
III, 4, 17.
PREZ Pujol,
el
op.
couvada en
Pirineo
Sobre la actualidad de 1 cit., tomo I, pgs. 21-22. y de algo parecido en el Yoshire, cita a Wentworth-
Wbbster, en tomo X, pg.

4.
cit.,
Boletn de la Institucin Libre de Enseanza, Madrid, 1886.
53.
Diodoro Sclo,
tomo
I,
Bihlioteeae Ristoricae, V, 17
18.
Prez Pujol,
op.
pg. 22.
F.L
DERECHO ESPAOL
el
183
tipo patriarcal,
cimentndose en
cnlto
de
los antepasados.
Cada familia tena, consagrado a sus espritus, hroes, manes o

lares,
un tmulo o mamoa, que era

cnlto.
el
panten o reducido Olim-
po de ese
de
All habitaban esas
pequeas deidades tutelares
la familia,
protegiendo a los descendientes y cognados que

las batallas
aun sostenan
de
la
vida.
Reciban
las
oblacio-
nes y ofrendas de pan, vino, manteca o frutos que los suyos les
consagraban en
el
fuego del hogar y eu las antas o dlmenes
erigidos en los caminos y
en los trminos de
las
heredades.
Presidan el matrimonio de los miembros de la familia y los aco-
gan en su seno cuando vena a quelirarse el hilo de la vida. Enci-
ma
del sepulcro se ergua la estatua de piedra de tal hroe, con
idntica representacin a la de las imgenes de los antepasados
que decoraban
el
atrium de la casa romana. El padre era
el sacer-
dote de este culto domstico,

era del culto nacional
'.
como
el patriarca
de
la gentilidad lo
De
notarse es que el culto de los ante-
pasados, tanto eu la India, en Grecia, en Roma,

tas,
si
como en
los cel-
y en general en todos los pueblos bien o mal llamados arios,

los antepasados mujeres,
j
no excluye siempre a
a los
refirese princi-
palmente
de
la
varones
constitiiye as
xma consagracin
religiosa
autoridad paterna y la filiacin agnaticia. Verdad que en Esse renda culto
paa
tambin a
que, en todo caso, era
la madre comn ^ pero ello parece ms o menos secundario y tal vez ocasional.
;
En
los
pueblos indgenas se conectaba ntimamente el culto de
los antepasados
con
el del
fuego.
En
el
la pira, el
fuego espiritua-
liza los cadveres,
abre a las almas
camino de
la
vida inmortal,
mientras giran en torno de la hoguera los deudos y amigos del difunto, invocando a los lares, conjurando a los malos espritus o
lmures y cantando las alabanzas del difunto.
En
el
hogar, el fue-
go hace invisibles y lleva a
los
manes de
los antepasados,
que ha-
bitan los sepulcros, la piadosa oblacin con que pagan los vivos
1.
Costa,
op. cit., pgs. 228-229.
2. Ibib.,
pg. 255.
184
la
HISTORIA
I>KI.
DERECHO
A R< ENTINO
ellos sus plegarias.
ms sagrada deuda, y es el conducto por donde llegan hasta La familia deba mantener constantemente villama del hogar, en
la cual
va
la
palpitaba el espritu de la divi-
nidad, agni, j cuyo calor animaba las pas cenizas de los muertos
y retena sus almas en aquella mamoa, que era como obligado accesorio de la casa
*
.
Dado
el desarrollo
a que llegaron en general

la
tura de los
ms adelantados pueblos de
la familia
la tcnica y la culEspaa prerromana,
prudente es suponer que
haba alcanzado una organi-
zacin relativamente firme,

triarcal.
una organizacin ms o menos palos escri-
De
las noticias
que incidentalmente nos dan
tores griegos
latinos, especialmente al tratar de las
mujeres de
ib-
los caudillos espaoles,
puede inferirse que en algunos pueblos

'.
ricos reinaba la
monogamia
Parece que
el
casamiento se veri-
ficaba con
una ceremonia de singular boato y publicidad. Sneca trae noticia de una interesante institucin del derecho
de familia peculiar de Crdoba. Nuestros cordobeses, dice, tuvieron en tanta estima las nupcias, que privaban del derecho de
herencia a los que se unan sin celebrarlas, y, aun despus de pactadas,
no consentan en que
los contrayentes se dieran el sculo
sino luego de sacrificar

Si
y de cantar himnos en honor de Ceres. alguno contravena a este precepto y besaba a la novia sin que
derecho a llevrsela, poda ser castigado privando
el
estuvieran presentes al acto ocho parientes o vecinos, aunque tena,
padre a
la hija
de la tercera parte de los bienes
^.
El pasaje transcripto parece hacer referencia a la necesidad
de esponsales legalmente contrados, y que lo que castiga es
el
prescindir de las indicadas solemnidades, sin las cuales el matri-
1.
Ibid., pg8. 230-231.
2.
HiNOJOSA,
op.
Livio,
3.
XXVI,
49,
cit.f tomo 1, pg. y XXVII, 17.
74.
Cita u
DioDORO, XXXIII,
SNECA, Fragmentum, ex
libro de
matrimonio, edicin Hasse, tomo III,
pg. 434. Citado por Hinojosa, op.
cit.,
tomo
I,
pgs. 74-75.
KL DERKCHO KHPAOI-
185
monio no
al
se consideraba perfecto,
la
y cuya omisin daba derecho

la tercera parte
padre de
desposada para privar a sta de

la
de
la herencia.
El sculo dado a
esposa expresaba en este caso el
propsito de tomarla por mujer, y era suficiente, segn el derecho
de gentes, para que tuviera efecto

los esponsales
' .
el
matrimonio iniciado ya por
Todo
el
eso significa, a nuestro entender, que en
aquella organizacin familiar existan la autoridad paterna clara-
mente definida y
derecho hereditario de los hijos, varones y
mujeres. Corresponde ello, puesto que haba herencia, resultante
de una tcnica ya adelantada, que permita al pater familias

pitalizacin de los productos de la industria.
la ca-
Lo
cual implica, se-
gn
la
las circunstancias
de
la poca, la existencia
de industrias por
produccin lamiliar y un concepto firme del derecho de la pro-
piedad privada. Cada pater familias era dueo de lo que se produjera bajo su direccin, en su casa y familia, y lo transmita en hei-eucia
a sus hijos. Probablemente se haba ya instituido la pi'opie-
dad privada de
la tierra cultivable y aun <le la de pastoreo. Las ideas expuestas y datos generales acerca de la organizacin la familia
de
lo
en
los primitivos habitantes
de Espaa coinciden con y

III),
que hemos dicho

en
(libro I, captulos I, II
sobre
la
que
lxista
el
los antiguos
pueblos indgenas del Ro de la Plata.
En
estadio superior del salvajismo probablemente la filiacin era
uterina y la familia matriarcal.
En
y de
el
estadio inferior de la bar-
barie, la familia incipientemente patriarcal, lo cual implica el co-
mienzo de
lias
;
la filiacin agnaticia
la
autoridad del pater famisupervivencias del viejo
pero ah se notan an resabios y

.
matriarcado
Por
fin,
hacia
el
estado superior de la barbarie, dis^
minuyen esos resabios y supervivencias y se robustecen la autoridad y la herencia paternas la familia se organiza en un rgimen
;
semejante al del antiguo derecho romano.
1.
HiNOJOSA,
op.
i'.it.,
tomo
I.
pg. 75.
186
HISTORIA. DEI-
DKRECHO ARGENTINO
12
I.A
GKNTILIDAO
J.
Costa,
Poesa popular espaola y Mitologa
?/
Literatura celto-hispapgs. 70-73. E.
nas, pgs. 232-247. E.
de Hinojosa,
I,
op.
cit.,
tomo
I,
Prkz
Pujol,
op. cit.,
tomo
pgs. 33-45.
La
gentilidad o
cum era
el crculo social
superior a la familia,
la-
semejante al clan de los escoceses, a

tinos, al Uvoi
la
primitiva gens de los
de los griegos,
al
mir de
los eslavos.
Constitua la
reunin de todas las familias colaterales, procedentes de un mismo

ascendiente y agrupadas alrededor de un jefe
ttem o blasn para distinguirse,
comn
^.
Posea un
la
emblema que parece era

el
ima-
gen del objeto natural que
le
prestaba
nombre, generalmente
por lares a sus
un animal
tiles.
^.
Como
la familia, la gentilidad tena
fundadores, es decir, a los ascendientes comunes de todos los gen-
Se reputaban superiores a los lares domsticos, lo mismo
que en
Roma los
^.
dii gentiles,
y eran propiedad exclusiva del respecel
tivo clan
Entre esos lares del clan haban uno principal,

lo
hroe
y ascendiente comn que
fundara.
Cada gentilidad ocupaba

la gentilidad
una
villa o behetra,
colectivamente llamada vest-cum (villa del
clan). Individualmente reciba el
nombre de
un
que
la
*.
habitaba, y, por tanto,
el
del lar gentilicio venerado en ella

solo linaje, eran
veces, las behetras, pobladas por

'.
muy
limi-
tadas
La
gentilidad tena
un
jefe.
Este jefe gobernaba asistido de una

el
asamblea de padres de familia, primer embrin del Concejo, en
1. 2.
Costa,
ojo.
cit.,
pgs. 232-234.
Ibid., pgs. 236-237.
3. Ibid.,
pg. 238.
pg. 242. pg. 244.
4. Ibid.,
5.
IlHd.,
KL DERECHO ESPAOIderecho pblico, y, en

el
187
privado, del Consejo de familia, que to-
dava hall acogida en los cdigos peninsulares de la edad media,
y que en Aragn
la
se
ha perpetuado hasta nuestros das,

*
.
conservando algunos de sus rasgos primitivos
Es
casi seguro
que
magistratura patriarcal del jefe de la gentilidad se trans-
mita hereditariamente, con o sin limitaciones, y que conservaron
viva casi de todo en todo sa memoria por largos siglos las behetras
de linaje, sin excluir sus disenciones pro sceptro, remitidas

la decisin
alguna vez a
de
la
asamblea del clan
-.
la rural
Las behetras no nacan de
la
vida urbana, antes bien de
propia de aquellas poblaciones pastoriles y agrcolas. Su fin prcti-
co era formar un vigoroso ncleo, defensivo contra
el
ataque del
s
extrao, por las familias que lo componan, hallndose entre
doblemente vinculadas
por
el parentesco
de sangie y por la tierra

el
que cultivaban en comn. Las behetras no presentaban, pues,

aspecto de una ciudad, con sus casas adyacentes y sus calles
ms
la
o menos regulares.
Hay ms
bien que buscarles su semejante

la
en
los lugares
de seoro de
edad media, que recogieron
tradicin y tal vez la extremaron.
Un
i'ecinto fortificado (castro),
circular o elptico, con silos y algibes, situado en

tozal, tierra,
un altozano o
o bien sobre una croa o corona hecha artificialmente de
la
entrada de un valle o en otro lugar estratgico, cons-
titua el centro de la behetra. All estaba el santuario consagrado
los lares
de
la gentilidad,
el pritaneo
:
donde arda
el
fuego
sagrado, servido tal vez por la vestal
all se
reuna la asamblea
de
los padres
de familia y tena su vivienda
el jefe
de clan
^.
La
gentilidad constitua una institucin mixta, de derecho pri-
vado y pblico. Perteneca al derecho pblico por su organizacin en cierto modo poltica, como un municipio al derecho privado,
;
por cuanto
el
vnculo gentilicio era de parentesco, teniendo sus
1. Ibid.,
pg. 242.
2. Ibid.,
pg3. 242-243.
3.
IMd., pg. 242.
188
HISTORIA
fVA.
DKRKCHO ARGENTINO
efectos en el rgimen de la dote y la herencia.

sible al tronco,
La
dote era rever^.
de donde naci
el
fuero de troncalidad
Este prin-
cipio fu
tica
^.
ms
tarde adoptado en la legislacin de la poca visigel solar
Los bienes que no constituan

^.
vinculado eran transah se engendr el
misibles, pero nicamente entre parientes.

retracto gentilicio
De
Naciendo, en parte, del rgimen econmico de
la familia, y,
en
parte, de la necesidad de organizarse poltica y militarmente la
familia para
la
conservacin y defensa comn,

arraigo, que constitua la
la
gentilidad
tom tan hondo

dido.
ms
firme de las agrulo
paciones sociales.
No
la abolieron los
la
romanos, ni
hubieran po-
Mantvose durante toda
poca visigtica. Entonces camaquel, liabin-
bi su
nombre de gentilidad por el e familia, pne

^.
dose usado en acepcin de paganismo, se haba hecho por fuerza
sospechoso y antiptico
La
organizacin gentilicia comportaba la existencia de una ver-
dadera aristoci-acia de sangre. Los escritores clsicos designan a

los nobles
con los nombres de principes, nobles, maximi

'.
natus
y jprwore
Este rgimen aristocrtico se completa ms tarde,

"
sobre todo durante la dominacin romana, con la esclavitud
tambin con
la clientela
^.
Constitua la clientela una relacin de
dependencia en que se colocaban ciertas personas desvalidas y desamparadas, respecto al jefe del grupo gentilicio, o bien de un
pater familias , erigido en patrono. Se obligaban a servirle con
adhesin ilimitada, asimilndose
al
grupo
en cambio, reciban
1. 2.
Ibid., pg. 246.
Lber Ittdiciorum, IV,
ii,
Fuero Viejo de
cit.,
Castilla, V,
ii,
Fuero
Real, III, VI, 10. Citarlos por Costa, op.

3. Ibid.,
4.
.5.
pg. 246.
pg. 246.
Ibid.. paga. 234-235.
HiNOJOSA,
op. cit.,
I, I,
tomo
I,
pg. 66.
6. Ibid., 7. Ibid.,
tomo
tomo
pg. 66.
pg. 67.
EL DERECHO ESPAOL
proteccin. Los dbiles y pobres se ponan as al
ricos
189
amparo de
los
y poderosos.
Hacase esto indispensable en una poca y
organizacin social donde el individuo aislado y sin bienes careca
de poderes eficaces
char por
la vida.
para,
hacer valer sus naturales derechos y lu-
13
LA TRIBU
J.
pgs.
Costa, Poesa popular espaola y Mitologa y Literatura celtohispanas, 247-263. E. de Hinojosa, op. eit.. tomo I, pgis. 83-87. E. Prez
op.
eit.,
Pujol,
tomo
I,
pgs. 45-62.
La
tribu era el crculo social inmediatamente superior al clan,
y algo as
duces.
como un agregado orgnico de clanes o

jefes,
el
gentilidades
*.
Se rega por
llamados por los escritores clsicos reguos y

cargo era hereditario
;
Unas veces
otras electivo, dentro
de determinadas familias patricias. El sistema no estaba suficien-
temente definido,
sueltas por
lo cual
originaba contiendas, en ocasiones re*.
medio del duelo singular
El jefe o rey de la tribu
tena su pequea corte.

culto
Como
la entidad social
no careca de su
probablemente un
religin, l era el pontfice y presida

^.
colegio de sacerdotes
poltico, sino social;
La
tribu
no era un orden puramente

la vida; tena
abarcaba toda
tambin carcter
religioso.
El rey era su sacerdote, sacrificador, profeta, presidente
del sagrado banquete.
Su
dios, el dios comin a todos los clanes
de
la tribu
y a todas
las tribus
de
la federacin
(cuando se llegaba
a constituirla), era un dios sin nombre; a diferencia de los dioses

locales,
denominbase Dios, Tun o
Yrnovis, el dios sobre toda

los clanes gentilicios, el
particularidad, el padre
comn de todos
1.
Costa,
op.
eit.,
pg. 247.
2. Ibid., 3.
pg. 222.
Ibid., pg. 250.
190
Eterno,
el
Supremo,
el
ptimo,
padre de los dioses

rey de la tribu, al
lares, y, al
el Mximo ^ El Yun era el mismo tiempo, el ascendiente del
menos cuando era
este cargo hereditario.
Cada
rgulo, sucesor en bienes directo del dios de la tribu, se deca des-
cendiente del
mismo Zeus
^.
Tan
natural
I>a
sido siempre en toda
monarqua hereditaria
asignar a su estirpe
la deificacin del
prncipe, o siquiera el
un origen divino.
una especie de
cas-
As como cada gentilidad posea su behetra o su castro, cada

tribu tuvo su capital o castro fuerte. Era ste
tillo feudal,
estratgicamente situado en el punto

recibir hasta 10.000
ms
silos
favorable,
y capaz para y
lo
hombres. Tena
aljibes,
circundaba un sistema de fortificaciones, consistente en uno,
dos o cuatro recintos con pozos abierton en la roca, parapetos de

tierra,
algunas rocas robustecidas con muros de mampostera en
seco, y
una cindadela en
el centro o
en alguno de
los lados
La
tribu tena su asamblea o senado, segn se rigiese monr-
quica o republicanamente, siendo
ms
frecuente lo primero.
el
La
asamblea se congregaba bajo

meton, en
los
el castro,
el
abedul sagrado, o en
*.
drune-
cabeza de la gente
equites
'.
Entraban a componerla
los patri-
que Csar apellida
y tambin principes, o sea

de los caminos
^.
cios
y comn, por ejemplo,
jefes de los clanes
Deliberaba sobre asuntos de inters
la polica
1.
Ibid., pg. 254.
2. Ibid.,
3. Ibid., 4.
5.
pgs. 255-256.
pg. 248.
Inforo. Livio,
Ibid.,
XXXV,
19.
7.
XXVII,
6.
Costa,
op. eit., pgs. 253-254.
KI.
UKKECHO ESPAOL
191
14
1>E
LA KEDKKACIN
TRIBUS
Cksak,
eit.,
op.
cil.
Tito Livio,
op.
cil.
J.
y Mitologa y Literatura celto-fispanas, pgs. 252-263. E.
Costa, Poesa popular espaola de Hinojosa, op.

op.
cit.,
tomo
I,
pgs. 83-85. E.
Prez Pujol,
tomo
I,
pgs. 62-64.
El aislamiento en que vivan las diversas tribus espaolas no
impeda que, por razn de

a
los intereses
comunes que unen siempre

terri-
las colectividades polticas
que coexisten en un mismo

s
torio,
mantuviesen estos pueblos entre
ciertas relaciones. As, las
raras veces en que la idea de
una solidaridad y un peligro comn
lograba sobreponerse a esa tendencia al cantonalismo y la disgre-
gacin que en todas las pocas de la historia ha sido caracterstica de nuestra raza,
vemos formarse confederaciones o

transitorias, entre pueblos unidos
alianzas,
la co-
no permanentes sino
miento de
por
munidad de origen o de
los Olcades,
intereses
^.
Tal sucedi cuando el alza-
Carpetanos y Oretanos contra los cartagi-
neses, el de los Celtberos e Indigetes contra Escipin,
el
de los
Arvacos, Belos y Titos en tiempo de Viriato.
Siendo la tribu a enemigos
una agrupacin relativamente pequea para

poderosos, foi-mbanse
resistir
ms o menos
transitoriamente, por las ne-
cesidades de alguna guerra comn, las confederaciones de tribus.
Ms de una vez
se oblig por la fuerza a entrar
en alguna de ellas
*.
a tribu que pretendiese permanecer neutral o aliarse al enemigo
Necesaria consecuencia de esas federiciones fu la creacin de

instituciones especiales,
reyes, el jefe
como
la
si
Asamblea
federal,
comn, con amplio
no omnmodo poder
y un rey de ^ La Asam.
blea se compona de los representantes o diputados de las tribus
1.
Hinojosa,
Costa, op.
op.
eit.,
tomo
I,
pgs. 83-84.
2. 3.
eit.,
pg. 252.
Ibid., pg. 252.
192
coaligadas.
HISTORIA
I)KI>
DKUECHO ARGENTINO
comn, quien
la presida.
En
<<
ella se elega el jefe
La
Asamblea
entenda en lo relativo a poltica exterior, alianzas,
declaraciones de guerra, tratados de paz y dems.
De
all
salan
aquellos decretos que llevaban

all
el terror
a la metrpoli del mundo;
tena su raz aquella fuerza incontrastable que hizo dudar cul

si
poda ms,
Roma
al otro
o Espaa, y cul de los dos pueblos icabara

:
por obedecer
all
encontraba su expresin ms viva aquel
valor indomable que fu causa de que, habiendo sido Espaa la
primera de
los
las provincias del continente

la
donde sentaran su planta
romanos, fuese tambin
ltima en someterse, y que slo pudo
ser couti'arrestado por el crimen, por la traicin
y por
el dolo.
En
las ocasiones solemnes,
en los momentos ms crticos de
la
vida de la nacin, la
muchedumbre aguardaba impaciente
los
acuerdos de la Asamblea, imponale con sus rumores, y,

si
tal vez,
desoa las inspiraciones de la opinin, hacala vctima de su
furor, cual se vio
en Vellica, un siglo antes de Cristo, que

el
los
diputados cntabros fueron quemados vivos en
lugar donde el
la
Senado celebraba sus

a
sesiones, por
no haber declarado
guerra
Roma
Adems de
gen.
esas federaciones guerreras, parece que existieron
otras de carcter pacfico,
aunque acaso tuvieran
el
mismo
ori-
De
ellas
nos dan noticia los monumentos numismticos. La
presencia simultnea de varias leyendas geogrficas o tnicas es
un hecho asaz frecuente en

las
s,
los
monumentos numismticos de
poblaban
el
la
antigua Iberia, y demuestra haber sido un hecho mxiy usual entre
innumerables tribus que
la
formar alianzas entre

la falta
ya para
el trfico,
ya para
la guerra,
dada
de unidad
poltica
y de gobierno comn que
el carcter
independiente e in*.
quieto de aquella gente por instinto rechazaba
No
obstante las federaciones de tribus, oportuno es advertir
1.
Ibid., pgs. 253-254.
2.
ZoBEL DK Zangeoniz, Estudio

II, pg. 54.
histrico de la antigua
cit.,
moneda espaola,
pg. 85.
tomo
Citado por Hinojosa, op.
tomo
I,
EL DKKECHO KSPAOI,
193
que
el
concepto de nacin no exista aun en Espaa. Oponanse

cantonalista, as
a ello el genio de la raza, incoi'regiblemente
como
el
estado de la cultura.
La
alianza poltica, impuesta por la
necesidad, resultaba, aunque aparentemente orgnica,
muy
poco
duradera. Persistan siempre fundamentales diferencias de origen
y composicin
tnica, as
como de idioma
ms que una
civiliza-
cin coexistan muchas de diferentes grados y en cierto
modo
antagnicas. Contribua a ese estado de cosas la geografa de una
pennsula tan vasta y diversa en sus climas, aspectos y productos.
Esas naturales divisiones de la Espaa primitiva hicieron factible

la
conquista romana.
La dominacin no pudo
destruirlas
mante-
nindose ms o menos latentes, para renacer ms tarde, han demostrado que el particularismo poltico es uno de los caracteres
persistentes de la raza.
ms
los
No
slo
ha perdurado en Espaa hasta
presentes tiempos, sino tambin en sus antiguas colonias, despus
de
la independencia.
15
KSTADO GENERAL DKL DERECHO
CSAR,
op.
cit.
EsTEABN,
;
op.
ct.
TiTo Livio,
op.
ci.
Varrn, Berutn
rusticarum, Mee. Henric. Keil, Teubner, Leipzig, 1884. J. Costa, Estudion

ibricos, pgs.
i-lxiii
celta-hispanas, 256-257.
E.
Poesa popular espaola y Mitologa y Literatura dk Hinojosa, op. cit., tomo I, pgs. 58-87. E.
I,
PREZ PJOL,
op.
cit.,
tomo
pgs. 24-64.
Corresponde al estado cultural de
los celtoiberos
un derecho
todava puramente consuetudinario, no escrito, no legislado. Este

derecho, claro
es,
deba establecer sanciones contra la violacin

la
de
las
normas que regan
propiedad, la familia, la gentilidad,

la
la tribu, la guerra.
Aparte de
nulidad o no existencia j ur di ca
la natural
de los actos que las violaran, o sea de
sancin de dere-
cho
civil, aplicaranse
penas severas contra esas violaciones mlos delitos.

13
ximas que en nuestros tiempos constituyen

18T.
FAC. DE DKR.
r.
I.
194
HISTORIA DEL DKRBCHO ARGKNTINO
Acerca de las instituciones penaDerecho penal y procesal. les no sabemos sino que los Lusitanos acostumbraban a despear
los criminales
condenados a muerte, y que
la
pena del parri-
cida era ser apedreado allende la

rio
<<
ms
lejana frontera del territo-
^
El duelo o combate singular, como medio de terminar las con-
tiendas judiciales, institucin
muy
difundida aun en la actualidad
entre los pueblos que alcanzan escaso grado de cultura, no era
tampoco desconocido de
por otra parte,
los espaoles primitivos
No
parece,
liaber sido sta la
forma ordinaria del procedi-
miento, sino meramente supletoria, dependiendo del arbitrio de

las partes contendientes el preferir el azar
de
^.
la
lucha individual
al fallo
de los tribunales familiares o civiles
Derecho de gentes.
En
el estadio el
superior del salvajismo, as
como en
miento es
el
inferior
y aun en
en
superior de la barbarie, el aisla-
la regla general
s
la
vida de los pueblos.
No man-
tienen entre
continuadas relaciones pacficas,
viviendo los
grupos y tribus como en perpetuo estado de desconfianza y hostilidad, si no de guerra Sin embargo, se notan ya, en los pueblos
celtoiberos,
tres instituciones
:
que pueden considerarse de derede
cho de gentes
la confederacin de tribus, la inviolabilidad
los legados y el contiato de hospitalidad.
La confederacin de
constitua
tribus, expuesta en el pargrafo anterior,
una verdadera institucin de derecho de gentes, dada la
completa carencia de un sentimiento de nacionalidad comn en las

agrupaciones coaligadas.
Ms atae a
lo
que ahora llamaramos
la
poltica inteinacional o extema que a
la civil
o interna. Las tribus
que
la
la
formaban no perdan por
ello su entidad,
pudiendo romperse
unin en cualquier momento, generalmente conforme desapareca
1. 2.
.3.
CSAR, De
bello gallico, vi, 22.
Hinojosa,
op.
eii..
tomo tomo
I, I,
pg. 79.
Litio, XVIII, 21. Citado por Hinojosa, op.
eit.,
pg. 75.
H1NOJO8A,
op. cit.,
tomo
I,
pgs. 79-80.
L DBRECHO KSPASOL
el
195
motivo ocagional de
la
defensa contra la agresin extraa.
La
inviolabilidad de los legados era principio reconocido por
los
pueblos ibricos. Los legados o embajadores figuran casi siem-
pre
vez
como representantes del pueblo a que pertenecan, slo rara como representantes del jefe del Estado. Su eleccin debi
el
hacerse, bien por este liltimo, bien por el Senado, segn que pre-
dominaba en
quica
^.
Estado respectivo
la
fonna republicana o monr-
la hospitalidad ve-
Considerndose al extrao natural enemigo,

na a constituir, jurdicamente considerada,
sual,
un contrato consenque
se exten-
con derechos y obligaciones recprocas para las partes. Reslo durante la vida de los contratantes, sino
ga
no
da tambin a sus hijos y descendientes. Supnese que no se

formalizara por la simple voluntad de las partes, debiendo consentirlo la
Asamblea de
^.
la tribu o
un magistrado
del municipio
facultado al efecto
Por virtud de ese contrato cada una de las partes o sus representantes tenan derecho a ser alojados
y mantenidos cuando
se
trasladaban al domicilio de la otra, y, a veces, al menos entre los
romanos, a un don o regalo de cierta consideracin. Parece
asi-
mismo que
inclua cierta participacin en el culto domstico o
pblico, segn los casos. El contrato de hospitalidad daba tambin
derecho a cada cual de los contratantes para ser protegido y auxiliado por el otro. Si el contrato era entre dos ciudades,
inclua el
reconocimiento y proteccin de sus derechos mutuos, as como los de cada uno de sus miembros, los cuales podan hacer valer sus
pretensiones en el orden jurdico. Por lo dems, la extensin de
los derechos
emanados
del contrato de hospitalidad

lo estipulado
el
modo de
el
ejercitarlos
dependan de
en
el contrato respectivo.
Consecuencia tambin del derecho de hospitalidad era que

tena
que
all
un negocio en pas extranjero y no poda trasladarse

tomo
1.
2.
HiMOJOSA,
HiNOJOSA,
op.
cit.,
I,
pg. 84. Cita Livio,

pgs. 85-86.
XXI,
14.
op. eit.,
tomo
I,
196
personalmente, encomendaba su gestin a una persona ligada con

l
por
el
citado vnculo, y que, cuando exista esta relacin entre

este ltimo haca el papel de repre-
una ciudad y un extranjero,

a
la proteccin
sentante de la ciudad en su propia patria. El derecho del husped
al auxilio
en
el
orden jurdico engendr los

la
tri-
bunales de hospitalidad y sirvi de base en

recho internacional privado
'
antigedad
al deel
En
la
antigua Espaa aparece
contrato de hospitalidad con rasgos semejantes a los que tena entre

los griegos y
romanos como vnculo permanente y recproco,

*.
transmisible a la descendencia de los contratantes, formado por el
consentimiento y consignado por escrito
Por ltimo,
la
guerra era,
si
no una
institucin,
una costumbre
secular de las tribus ibricas. Tena el carcter de crueldad inherente al escaso grado de cultura de esos pueblos. Creanse con
derecho de vida y muerte sobre los vencidos, a los cuales ponan
en esclavitud.
al afirmar
De
su crueldad en la guerra da testimonio Estrabn

ciei-tos
que en
casos sacrificaban a los prisioneros, y que

la
frecuentemente
les
cortaban
^.
mano derecha para
presentarla co-
mo
ofrenda a los dolos
Rara vez las guerras ibricas eran desinteresadas o se empren-
dan con
el fin
de reparar un orden de derecho perturbado
lo
comn en
guerra era
los agresores era

el
proponerse un objetivo econmico. La
medio de
lo tenan
satisfacer la
gran pasin nacional
el robo.
El robar no
por afrenta, sino, al revs, como hazaa

^
;
digna de premio y alabanza
y era en
ello el
ellos cosa tan ordinaria,

les
que los antiguos explicaban por

impona, y
el
gnero de vida que esto
que
los iberos slo
combatiesen como peltastes, ar-
1. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pg. 86. Cita y sigue a Mommsbn, Da romische Gastreeh und die romische Clientel, en sus Rmische Forschungen,
Berln, 1864,
2.
tomo
op.
I,
pgs. 321-354.
HiNOJOSA,
HiNOJOSA,
cit.,
tomo
12.
I,
pgs. 86-87.
Cita
el
C.
1.
L.,
tomo
II,
No
2633,
j Livio, XXI,
op.
cit.,
3. 4.
tomo
I,
pag. 87.
Estrabn,
III, 4, 8.
KL PERECHO BSPASOL
197
mados siempre a
la ligera
con honda, dar doy espada
'.
Compara
Estrabn a los iberos con los griegos, cuyo presuntuoso orgullo
mantena a los estados fraccionados y sin fuerzas para rechazar

las agresiones del exterior
al
;
y dice que, hbiles para sorprender
enemigo, viven los iberos nicamente de correras y depreda-
ciones,
aventurando muchos golpes de mano insignificantes, pero
nunca acometiendo empresas de importancia, por no haber sabido

acrecentar sus fuerzas y fundar una liga o confederacin poderosa
-.
En
Galicia, las mujeres se cuidaban de las faenas de la casa
y de la labranza, mientras sus maridos vivan consagrados a la

prctica del bandolerismo y de la guerra
'^.
Ni estaba
libre
de esta
daada inclinacin
la
Turdetania, no obstante hallarse tan adelanescrito-
tada en civilizacin,
res,
pues
el
como ponderan el de Amasia y otros mismo gegrafo declara que el comercio de
aquella
regin con Italia era
muy
activo desde que

el
se
haba logrado
asegurar la paz extirpando
bandolerismo
'.
no deba ser ca-
lumniosa esta insinuacin, pues encontramos, con efecto, en tiempo de las guerras pnicas, una ciudad, Astapa, cuyos habitantes,
no obstante carecer de
fortificaciones slidas
y de una posial
cin inexpugnable, por una
como propensin natural
robo,
caan de continuo sobre las tierras de sus vecinos o sorprendan
asaltaban a los mercaderes que iban de camino, as
como a
los le-
gionarios sueltos o sus bagajes, y alguna vez hasta los convo-
yes con sus respectivas escoltas.
En
el
norte, los generales del
primer Augusto pudieron acabar con la independencia de los Cn-
mas no con sus hbitos de bandolerismo, en los cuales sabemos que permanecan todava en tiempo de Tiberio *. En idntitabros,
co caso se encontraban Lusitania y
dems
territorio del Portugal
1.
Plutarchi vitae, Caiun Mariut, ed. oehner-Didot, VI,
1.
2. Ihid., III, 4, 5. 3.
Justino. XLIV,
3.
Silio Itlico, III, 352.
4.
f^.
Livio, XXVIII, 22.
EsTRABT, III,
4, 8.
Costa, Estudios
ibricos, pgs. xi.-xli.
198
actual, as
como Extremadura K En resumen,

el
la
guerra pblica,
confundindose con
bandolerismo privado, constitua una coslos pueblos iberos, hasta
tumbre genrica e incorregible de todos

pocos aos antes de
la era cristiana.
1.
Costa, op.
rit.,
pg. xlii.
CAPTULO
II
LAS COLONIAS FENICIAS, GRIBOAS Y CARTAGINESAS
$ 16.
La
colonizacin fenicia.
18.
17.
El derecho en las colonias feni-
cias.
La
colonizacin griega.
19. El
derecho en las colo-
nias griegas.
20.
La dominacin cartaginesa.
21. El derecho
en las colonias cartaginesas.
16
LA COLONIZACIN FENICIA
EsTRABN, op. cit., libro III. Tito Livio, op. cit. Plitio. op. cit. P. A. Das Phonisisches Alterihum, Berln, MovERS, Die Phonizier, Berln, 1840 1844-1852. J. Kenrick, Phoenicia, Londres, 1855. O. Mbltzer, Gesehichte der Karthager, Berln, 1879, tomo I. F. Lbnormant, Uistoire ancienne de l'Orient, 6a ed., Pars, 1869. Ph. Bergbr, La Phnicie, Pars, 1869. E. Meter, Gesehichte des Alterthums, Stuttgart, 1884. E. db Hinojosa, Historia general del Derecho espaol, Madrid, 1887, tomo I, pgs. 88-113. R. AlTAMiRA Y Crevea, Historia de JEspaa y de la Civilizacin espaola, Madrid, 1909, tomo I, pgs. 76-95. K. Pietschmann, Historia de los Fenicios, trad. esp., en la Historia Univei-sal de S. Oncken, Barcelona, 1890, tomo II. E. PREZ Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 85-105.
;
Desde tiempos remotsimos,
la
pennsula ibrica fu centro y
atraccin de una larga serie de migraciones de pueblos
y de con-
quistas militares. Hacanla codiciable la benignidad de su clima,

la riqueza
de sus producciones, la limpidez de su cielo. Su posi-
cin y configuracin geogrfica, lejos de facilitar su defensa, la
200
abran al
el
mundo
exterior.
el
Con
su gran extensin de costas sobre
Mediterrneo y
ocano Atlntico poda ser prontamente inva-
dida por las potencias martimas. Los Pirineos abundaban en pasos
valles, acercndola al centro
al
Medioda de Europa. El
estrecho de Gibraltar, que antes fuera istmo, pudindose transponer
en horas, comunicaba como un puente
la
pennsula con las exten-
didas regiones de la Libia. Aadase a todas esas circunstancias

la
de que sus pobladores, iberos y celtohispanos, de genio y cosse
tumbres belicosas,
mantenan divididos en su cantonalismo,
siendo hast-a entonces incapaces de constituir grandes unidades

nacionales que pudieran oponerse eficazmente a la agresin del co-
mn enemigo y
Despus de
expulsarlo de su territorio.
y antes de la conquista romana, sucesivamente tres pueblos civilizados establecieron factoras
las invasiones prehistricas
y colonias
e impusiei'on su
:
dominacin en
la parte
meridio-
nal de la pennsula ibrica
los fenicios, los griegos
los cartagi-
neses. Esas colonizaciones, que tuvieron su natural trmino en lan
respectivas decadencias y derrotas de las naciones a que pertenecan, acabaron por desaparecer
completamente bajo
la
dominacin
romana, sin dejar rastros mayores en

nea o fenicia,
tiria
las instituciones.
La
cana-
y luego
cartaginesa, fu sin
duda de mucha
importancia en lo
mayor importancia que

tcnico, pues
la helnica. Estrib tal
que
los naturales
de esas regiones aprendieron algulo tnico.
nas de las artes fenicias, y en
Estrabn consigna que
la sujecin de esta parte de la Iberia a los fenicios fu tan completa,
que hoy mismo, en
la
mayora de
el
las villas
de Turdetania y
en
las
campaas circundantes,
*
.
fondo de
la
poblacin es de ori-
gen fenicio
la familia lingstica
Los fenicios eran un pueblo cananeo de
semtica, pero tnicamente perteneciente o afn
ms bien
al
grupo
presemita o libioibero. Desde tiempos inmemoriales estaban establecidos en las costas de Siria.
La
historia entera de los fenicios
1.
Estrabn,
III, 2, 5.
KL DERKCHO ESPASO.
201
se concentr alrededor de los pueblos de la costa, que constituan la
Fenicia propiamente dicha. Su carcter vino a ser determinado
por 8U posicin geogrfica. Limitados por
el
Lbano, que no les

el
permita dilatarse por el interior, los fenicios se extienden por

lado de la
mar y
se
hacen marinos comerciantes. Puede decirse,
propiamente hablando, que no tuvieron nunca territorio. Fenicia

se
compona de una
serie
de puertos, asiento de pequeas aristo-
cracias de comerciantes, que se difundan por todas partes.
Su po-
dero consista en sus barcos. Casi todos los pueblos estaban edifi-
cados de un
modo uniforme. Se
una
el
dividan en dos partes
una sobre
tierra firme, la otra sobre
isla o
promontorio a cuyo abrigo se
encontraba
puerto. Otro rasgo del carcter peculiar de esos pue-
blos, relacionado
con
los anteriores, es
que jams llegaron a conoentendemos. Eran pueblos
cer la unidad poltica tal cual

libres,
hoy
la
gobernados por reyezuelos, y que, unidos, formaban una

:
especie de confederacin que no exclua las rivalidades entre ellos
de
tal suerte
que cada cual tuvo su historia propia, de
la
misma
manera que tuvo sus dioses y sus tradiciones. Desde la ms remota antigedad los vemos agruparse alrededor de tres centros principales, Arados, Biblos y Sidn.
Con
el
transcurso del tiempo la

la reina
hegemona pas a Tiro, que vino ser
de Fenicia
'.
Aunque no puede determinarse con
precisin la fecha en que
vinieron los fenicios a la pennsula ibrica, se sabe que lo fu en
poca remota, acaso en los ltimos tiempos del perodo neoltico.
Ocuparon primeramente
la
costa
sureste del Mediterrneo, la
cual abandonaron para pasar a la suroeste, hacia fines del siglo

XII.
As como Chipre fu el principal objetivo de las navegaciones
de
los sidonios
en
los
mares de Oriente,
los tirios se dirigieron
con
preferencia, en los mares de Occidente, al sur de Espaa. Desig-
naron esta parte de

rritorio
la pennsula,
el
correspondiente al actual teTarsis, y, a la pennsula en
de Andaluca, con
nombre de
1.
Bergkr, La Phnicie, pg.
5.
eit.,
tomo
I,
pgB. 88-89.
202
HISTORIA DKL DKRBCHO ARGENTINO
general, apellidronla
8pan o Spcmia, que quera decir oculto
vale decir, pas escondido y lejano.
Las expediciones y colonizacin fenicias tenan por estmuloH
principales fines la adquisicin de productos en bruto, especiallos pases descubiertos,

la exportacin
mente mineros, de
de
sut*
propias producciones, y sobre todo el comercio de esclavos.
No
se
contentaban los fenicios con dar para
ello pasajeros golpes
de
mano
cidas,
fundaban factoras y colonias estables y bien guarneya aisladas, ya junto a las poblaciones indgenas. Primeraloa
mente elegan
ms tarde en
el pas.
promontorios y puertos naturales, internndose Fabricaban all sus templos, construan am-
plios almacenes,
y acababan por levantar vastas y verdadera*
ciudades. Poblbanlas en gran parte con trabajadores mercenarios,
frecuentemente de origen helnico. Las ms sealadas colonias de

la pennsula ibrica se cree
que eran
Agadir o Gadir (Cdiz) fun,
dada hacia
el siglo xi,
emporio del comercio
tirio
en
la
pennsula
las Islas
y centro de ulteriores navegaciones en busca de estao a

Britnicas, ciudad importantsima que llega a ser
una de
,
las
ms
fre-
populosas del Imperio
Romano
Malaka (Mlaga)
la
,
emporio
cuentado por los pueblos nmida* de

por sus fbricas de salazn
:
costa opuesta, y clebre
Sexi (Jate)
;
que debe su nombre a

,
un gnero muy estimado de salazones
Abdera (Adra) Melkarteia

y
otras,
(Algeciras), Hispalis (Sevilla), Ibiza (Aibnsos),
como
Ituci,
Olontigi y Alba, cuya ubicacin se ignora.

des,
Muchas de
esas ciuda-
ms que nuevas fundaciones de
los fenicios, eran poblaciones
antiguas a las que ellos dominaron y dieron un nombre en su lengua, traducindolo acaso del que ya tenan
'.
De
las costas pasa-
ron los fenicios
al
interior del pas, estableciendo

el
una
cierta do-
minacin, que prepar
terreno a los cartagineses.
Para conquistar y mantener su dominio sobre sus factoras y

colonias se servan los fenicios de distintos medios. Ante todo, en
1.
ria general del Derer.ho espaol,
Altamira, Historia de Espaa, tomo I, pgs. 76-77. Hinojosa, tomo I, pgs. 89-91.
Histo-
EL DKRKCHO KSPAjSOIlos primeros tiempos,
208
procuraban mantener desconocida su fun-
dacin, rodendola de misterio y cerrndola al trato y comercio
de otros pueblos. Verificaban deportaciones en masa de

rales,
rios,
los natu-
cuando stos constituan un peligro. Especialmente
loa ti-
siendo en ello seguidos despus por los cartagineses, traslalas
daban a
para
colonias numerosos mercenarios, bien al fundarlas,
bien para reforzar despus su poblacin. Servan esos extranjeros

la coustruccin
casero, as
nir el
de santuarios, templos, almacenes y dems como para la reduccin de los indgenas. A fin de reunmero necesario se enviaban, pues, nacionales y extranjeprimeros por
el
ros, elegidos los
gobierno de la metrpoli, proba-
blemente por suerte, de entre
la
gente joven. Vena luego la plebe,
cuya aminoracin era uno de

y,
los principales fines
de
la
las colonias,
en ltimo trmino,
los extranjeros reunidos
por
poblacin o
atrados por ella.
A veces este
en
ltimo elemento, aunque secundario

el
o subordinado
al principio
orden poltico, lograba sobrepo-
nerse al elemento puramente fenicio en el gobierno de los colonias,

y,
ya esta circunstancia, ya
el solo
hecho de esa superioridad nu-
mrica, reflejada en la lengua, en las costumbres y en la cultura

general, daba a algunas colonias fenicias el carcter preponderante,
cuando no exclusivo, de ciudades helnicas

fenicios,
^.
ftieron
Los
ms que un imperio conquistador,

Cuando decay
un pue-
blo esencialmente industrial y mercantil. Desde

tributarios del Egipto.
muy
antiguo eran
esta dominacin, hacia el
siglo VIII, los atacaron los reyes de Asirla
y Caldea, quienes, desel
pus de largas guerras, acabaron por apoderarse de Tiro, en
ao 573. Fu entonces destruida definitivament,e

cia de las
la
independen-
ciudades fenicias, disminuyndose su influencia en el
Mediterrneo.
Como
resultado de este cambio poltico las colo-
nias espaolas quedaron nominalmente dependientes de los ven-
cedores y les pagaron tributo

al
pero esta dependencia se rompi
poco tiempo, y aqullas continuaron su vida normal, roto ya
1.
HiNOJOSA,
op. c.,
tomo
I.
pgs. 92-93.
204
HISTORIA DV.h DKRECHO ARGENTINO
todo lazo con la antigaa metrpoli, aunque, como parece natural,

sufriendo las consecuencias del quebrantamiento que en la gran
confederacin fenicia del Mediterrneo se haba producido
Tal
quebrantamiento se remedi ms tarde, merced a la intervencin

poltica
y comercial de Cartago.
17
Kl.
DERECHO EN LAS COLONIAS FENICIAS

cierta prolijidad
Si bien
ha podido estudiarse con
en
las ins-
cripciones de los
monumentos
el
la religin politesta
de los fenicios,
son escassimas las noticias que tenemos sobre su derecho pblico y

privado.
jol
;
No conocemos
derecho fnicepnico, dice Prez Pul
pero se sabe que rega en Cdiz, puesto que a
hizo
una
alusin Cicern en defensa del gaditano Lucio Cornelio Balbo, aun-
que no
refiri
ninguna de sus disposiciones

en
;
-.
Parece que los feni-
cios sobresalieron
el
derecho mercantil, como era propio de su

las leyes rodias,
carcter nacional
tas
y hay quien cree que

al
impues-
por
los
romanos
comercio mediterrneo como de procedencia
griega, fueron en su origen fenicias, puesto que a los fenicios per-
teneci antes que a los griegos la isla de Rodas
La propiedad
y la familia.
Slo
se dispone acerca de la pro-
piedad y la organizacin de la familia, de algunos datos ms o menos conjeturales. Exista desde luego la propiedad privada con
caracteres bien concretos
definidos, dadas la tcnica, las ocupa-
ciones y el estado social de ese pueblo. Su aristocracia deba serlo
esencialmente por la riqueza.
En punto
la
familia,
puede decirse que
los fenicios,
como
1.
Altamira, Historia de Espaa, tomo

CiCKRN, Pro Balbo, XIX.
79-80.
2.
.3
PREZ Pujol,
op.
cit...
tomo
I,
pg. 98
EL OKKKCHO BSPAOL
otros
205
muchos pueblos, consideraron que

la
el
padre que tena hijos

las gentes.
el
conservaba su personalidad en
sola recibir el
memoria de
El nieto
hijot*
nombre
del abuelo, y se reputaba
tener
como un favor de
pios,
la divinidad,
segn
lo indican los
nombres proha dado
pues Anbal significa merced de Baal , Mutumbal pre-
sente de Baal y Sanconiaton o Sacunyaton
Sacun
;
lo
Era permitido
el
matrimonio entre hermanos
pero, al parecer,
la lnea
slo se haca uso de esa libertad
cuando exista en
feme-
nina un derecho legal hereditario de que careca la lnea masculina

^.
Ello es, evidentemente, vestigio de un antiguo rgimen
matriarcal.
Constitucin fenicia.
ltica
Existan en la constitucin social y po:
de las ciudades fenicias tres elementos fundamentales

;
lan
gentes patricias, o sea la aristocracia y nobleza

clase media,
los plebeyos o
la
compuesta de industriales y comerciantes, y
plebe
o proletariado.
De
los individuos
de la aristocracia, formada prinel
cipalmente por su mayor riqueza, se reclutaba
Senado. Tambin
haba una Asamblea popular constituida por individuos de las
dos ltimas clases. Carecemos de datos precisos y exactos acerca
de
la
composicin de estas asambleas y
la esfera
ellas, as
de atribucioneis
o competencia especial de cada una de
como sobre
sus
mutuas relaciones
pero es indudable que, fuera de algunos pe-
rodos de escasa duracin en que el elemento popular logr sobre-
ponerse al aristocrtico, este ltimo fu
el
preponderante en
el
gobierno de las ciudades fenicias
^.
Tiro se rigi en un principio por dos magistrados elegidos anual-
mente, llamados
la ordinaria
snffetes,
forma de gobierno que parece haber sido

en
el
en todas
las colonias fenicias. Pero,
perodo
ms
conocido de su historia, Tiro aparece gobernado constantemente
por reyes
1.
PiETSCHMANN, HiHtofia de
los Fenicios, trixd. esp.,

I,
pg. 83.
HiNOJOSA, op. cit., tomo nieier, tomo I, pgs. 479-561.

2.
pg. 94. Cita y sigue Movers, Die Phe-
3.
HiNOJOBA,
op.
cit.,
tomo
I,
pg. 94.
206
Gobierno de las colonias.

ciales
Las
colonias eran fundaciones
ofi-
de
las
ciudades de Sidn y Tiro, o bien tenan por origen ex-
pediciones particulares de opulentas casas y asociaciones de comerciantes. El vnculo que una a las colonias fenicias con la
metrpoli era de distinta ndole segn se tratara de las colonias
de una u otra de las indicadas procedencias. Todas tenan obligacin de contribuir con el diezmo de los ingresos del erario pblico
al culto del
Hrcules
tirio, cuj'ô
templo se consideraba como
el
centro religioso del
mundo
fenicio.
Como homenaje
de devocin
y piedad
filial
hacia este numen, protector de los enicios en sus
alongadas y peligrosas navegaciones, enviaban anualmente a Tiro

todas las colonias fenicias embajadas especiales para presentarle
ofrendas y asistir a las solemnes fiestas religiosas que se celebra-
ban en su honor en
el
gran santuario de Tiro. Era asimismo cosal
tumbre de ambas clases de colonias ofrecer

en
Hrcules de Tiro la
dcima parte del botn de guerra. El carcter distintivo entre

ellas,
lo
tocante a sus relaciones con la metrpoli, es que, mien-
tras las establecidas directamente por esta ltima estaban en su-
jecin y dependencia estrechas de ella,
como
instituidas para su
reli-
provecho y engrandecimiento, las otras, fuera del vnculo

gioso y de piedad
filial
antes indicado, gozaban de independencia
casi absoluta y venan a ser
como ciudades
aliadas o confederadas
a Tiro.
De
ah que las primeras recibieran sus magistrados suse vieran precisadas a elegirlos
premos directamente de Tiro, o

de entre
las
las familias aristocrticas la iniciativa
de
la metrpoli,
mientras que
fundadas por
privada gozaban de libertad omn-
moda en
este punto.
De
aqu tambin que, al paso que las pri-
meras tenan que reforzar con un contingente determinado en

tiempo de guerra
el ejrcito
la
marina de Tiro,
las otras eran

la
dueas de auxiliar o no, en ocasiones semejantes, a

de Fenicia
*
.
metrpoli
Parece que en las colonias persista la antigua organizacin
1.
HiNOJOSA,
ofi.
cit.,
tomo
1,
pgs. 93-94.
EL DKRKCHO KSPAOL
aristocrtica
207
estaban los
y electiva de Tiro. Al frente del gobierno de Cdiz suffetes y el sofer o quaestor *. Las asambleas solan
',
celebrarse en Hasta
nicio o pnico
'.
y el derecho vigente en
la colonia era el fe-
18
LA COLONIZACIN GKIKGA
PoLiBio, Historainnn reliquiae, ed. Didot, Pars, 1880. Plat')N, Leget, en Platonis opera, ed. Didot, Pars, 1883, tomo I, pgs. 263-501. EstkaBN, op. cit. Tito Litio, op. cit. K. F. Hekmann, Lehrbiich der griechischen Antiquilaten, 2a ed., Heidelberg, 1870, tomo III, pgs. 52-57. G. GlLBERT, Hatidbuch der griechischen Staatsnltcrtkiimer , Leipzig, 1885, tomo II, pgs. 397-403. Caillbmbr y Lknokmant, aiculo Colonies grecques, eu el
Dictionnaire des Antiquits grecques
vol. II, pgs. 1897. 1903.
et romaines de Daremberg y Saglio, Bsolt, Die griechischen Alterthmer, enel Ifand-
bueh der Klassischen Altertumswissenschaft de Mller, Nordlingen,

vol. IV, pgs. 64-69. E. i>e
1877,
TAMiRA Y Crevka,
de Grecia y
lona, 1890,
op.
Hinojosa, op. cit., tomo I, pgs.
cit.,
tomo
S.
1,
pgs. 99-108. R. Al-
80-85. G. F.
Hersberg, Historia
eap., Barce-
Roma, en
tomo
II.
la Historia
Universal de
op. eit.,
Onckeu, trad.
I,
E.
Prez Pujol,
tomo
pgs. 107-127.
Desde antiqusima fecha los fenicios haban tenido que luchar
en su expansin por
islas del
el
el
Mediterrneo, y particularmente por las

otro pueblo tambin procedente de Asia,
mar Egeo, con
pueblo griego. Conocase bajo este nombre un conjunto de es-
tados o grupos de poblacin que ocupaban las costas del Asia Menor, por encima del territorio fenicio, las islas del
mar Egeo y
los
pases que
hoy forman
la
Grecia y la Turqua europea. Aunque
todos estos estados se hallaban unidos por muchos lazos comunes,
de raza, lengua, religin y costumbres, eran polticamente independientes unos de otros, como las ciudades fenicias. Dedicbanse
1. 2. 3.
Livio, XXVIII, 37.
EsTRABN,
HiNOJOSA,
III, 2, 2
y 14
III, 4, 10.
op. eit.,
tomo
I,
pg. 98.
208

los griegos al comercio,
tambin
no slo por
tierra, sino
por mar,
;
haciendo largas expediciones y colonizando otros pases
pero
dnrante mucho tiempo se vieron detenidos por los fenicios, remontndose a los aos de 1500 a 1100 antes de Jesucristo, segn opi-
nan hoy sus historiadores,

rivales. El decaimiento del
la
primera lucha armada entre ambos

el siglo viii,
poder fenicio, desde
en que
es atacado por los reyes asiticos, favoreci el progreso colonial de

los griegos,
que en
el siglo siguiente
el
se establecieron en Sicilia y
otros puntos, y en
vi substituyeron en gran parte a los fenicios

;
en
el
comercio de Egipto
pero todava a mediados de este siglo

el
los comerciantes
de Tiro y Sidn eran dueos de casi todo
el
mar
Egeo y
el
mar Negro \
No
tuvieron nunca los griegos
propsito de fundar extensos
imperios coloniales. Sus mltiples colonizaciones se debieron a

otros motivos
:
el
comercio, la necesidad de emigrar de algunas

el
poblaciones demasiado densas y
extraamiento poltico,
forzost)
o voluntario, especialmente de
rodos,
la aristocracia, que,
en ciertos peal
no poda substraerse de otro modo que emigrando
poder
de los tiranos. Sin ampliar su dominio,
los griegos se contentaban,
como
dice Cicern, con aadir a las comarcas brbaras

-,
una costa
helnica
Los vnculos de
estas colonias en la
madre patria
de una ciu-
eran ms morales y religiosos que jurdicos y polticos. La fundacin de las colonias se deba, ya a la iniciativa
oficial
dad o estado, ya a
la accin
privada de un grupo de ciudadanos,
generalmente llevados por fines comerciales.

sitio, se distribua el territorio
Una
vez elegido
el
entre los fundadores, se proceda
la
fundacin de
la
ciudad, y el jefe de la expedicin, de acuerdo

fijaba la organizacin poltica
con sus compaeros,

la colonia.
religiosa de
Las relaciones entre sta y su metrpoli variaban

^.
segn
el
carcter oficial o privado de la poblacin
1.
Ai/TAMiRA. op.
cit..
tomo
I,
pg8. 80-81.
trad. esp., pg. 24.
2. 3.
Hkrzberg, Historia de Grecia y Roma,

HiNOJOSA.
op. eit.,
tomo
I,
pj.
103.
EL DKRECHO ESPAOL
209
Aunque no
mitad del siglo
cio,
se
puede
fijar
con exactitud
la
poca en que los
griegos llegaron a Espaa, supnese que ello fu hacia la segunda

vii.
Los rodios, para entorpecer
el
comercio feni-
transpusieron la estacin media de las Baleares, y fundaron una

,
ciudad rodia, llamada Rhode

tas de la Iberia.
en un promontorio sobre
las cos-
Los focenses fundaron o conquistaron a su vez

el litoral
a Masalia (Marsella), y de ah predominaron en
medi-
terrneo del este, absorbiendo quiz establecimientos anteriores de

otros pueblos griegos. El principal de los focenses fu
Emporion
(que quiere decir mercado), situado donde luego se hall Castelln
de Ampurias (provincia de Gerona), y, ms abajo, Hemeroscopin,

frente a las Baleares en tierra de Valencia, Artemisin o
Dianium
(Denia) y Alonai.
No
consiguieron esto los griegos sino a costa de
luchas cruentas con los fenicios, establecidos de antes, y con los

cartagineses, que, dueos de las Baleares, ejercan en el occidente
del Mediterrneo la contienda antigua que en sostenido los dos pueblos navegantes.
los focenses
el
oriente haban
pesar de esta oposicin,

ella
avanzaron por la costa sur, fundando en
una
co-
lonia llamada
Mainake o Maenace, que luego destruyeron
los car-
tagineses, establecindose tambin en otros puntos de Andaluca,
y llegando a Portugal, Galicia y Asturias. Pero la regin griega de Espaa ms conocida y de que nos quedan noticias ms completas es la del este.
la totalidad del territorio espaol

^.
que do-
minaron llamaron
los griegos Hesperia e Iberia
19
EL DERECHO EX LAS COLONIAS GRIEGAS
Aun
de
tiene
menos
significacin, si cabe, el derecho
de las colo-
nias griegas que el de los fenicios, para el desenvolvimiento ulterior

las instituciones
en Espaa. Ni siquiera alcanzaron aquellas

tomo
I.
1.
Altamika,
E8T. FAC.
op. cit..
I,
pgs. 81-82.
14
DE DEK.
1.
210

el
colonias la importancia tnica de stas, reforzada luego por
dominio cartagins. De ah que slo como a tema secundario puede prestarse aqu, de pasada, alguna atencin
sente pargrafo.
al
que trata
el pre-
Regan en Marsella las leyes jnicas, expuestas al pblico para

su conocimiento
^.
Recogiendo
las breves indicaciones
que acerca
de ellas nos han dejado Estrabn y Valerio Mximo, y completndolas con

los
lineamentos generales del derecho helnico,

la facilidad
se
puede formar idea de

leyes ibricas,
con que iran fundindose con las

ellas
no desconformes con
^.
en los fundamentos de
sus instituciones
La propiedad
y la familia.
Hay completa carencia de noticias,

de las cololas
especficas sobre las instituciones de derecho privado
nias griegas en Espaa.
Puede conjeturarse que seran
mismas
del derecho griego coetneo. Existi sin

rial,
duda
la
propiedad territo-
no
slo por ser ello propio de la cultura helnica en la poca

el
de
la
fundacin de las colonias, sino tambin por

la divisin
hecho pro-
bado de
lonia.
de
las tierras entre los
fundadores de cada co-
La
oligarqua que predomin en Marsella, segn veremos-
en seguida, tuvo su slido fundamento econmico. La familia, co-
mo
en los distintos estados de Grecia, debi tener una organizasi
cin patriarcal, siendo la filiacin predominante
no exclusiva-
mente agnaticia.
En
cuanto a la solemnidad de las nupcias, segn Estrabn, lo
lusitanos celebraban sus bodas a la
manera de
los griegos, lo cual
hubo de favorecer los matrimonios mixtos.
La
dote de los marse:
Ueses estaba, segn Estrabn, legalmente tasada
no poda exceal-
der de cien ureos, adems cinco en vestidos y otros tantos en
hajas y adornos
^.
Esta dote de la mujer, consistente en cantidad
1. 3,
CHTiS, Historia de Grecia, trad. esp. de A. Garca Moreno, 1887,
(II,.
10,),
2.
tomo
II,
pg. 156.
op.
cit.,
PREZ Pujol,
tomo
I,
pgs. 119-120.
II, vi, 7.
3.
Valbbii Maximi, Faetortim, Dictorumque memorabilium,
EL DERECHO ESPAKOL
211
y en muebles, es un vestigio de
que debi
la
comunin familiar primitiva

entre los antiguos iberos,
al salir la hija
existir entre los focenses,
como
para los bienes inmuebles, puesto que
de
la familia
paterna para entrar en la del mai'ido, no reciba tierra sino muebles o dinero.
En
cuanto al rgimen familiar de
la
propiedad, es verosmil
que, al llegar los focenses a Espaa, estuviera

ellos la evolucin
muy
adelantada en
que de comn
la
transform en individual, como
es propio de los pueblos dados al comercio, en quienes los bienes
adquiridos predominan sobre los patrimoniales
pero bastaba cierta
conformidad en
las tradiciones
para
facilitar las fusiones
de las ins-
tituciones de la propiedad entre los griegos y los iberos.
Algo semejante debi ocurrir en cuanto a la herencia.
falta
de noticias del testamento entre los iberos, hemos supuesto su tarda aparicin derivada del quebrantamiento de la comunin familiar
;
lo
mismo
pasara entre los focenses, de cuya sucesin tamsi les
lioco
to,
tenemos conocimiento preciso,

se manifest
era aplicable el testamenla institucin
como en general
en Grecia, y
se haca
de la
comn a la raza jnica y aun patroica. La institucin de heredero

epicleruj
a la drica con el
nombre de
pero la
en forma de adoppaterna
;
cin
la epiclera, hija nica, recoga la herencia
transmita necesariamente con su
mano
al pariente
ms prximo,
que
si
era casado poda divorciarse para mantener la propiedad

la familia.
el
nombre de
de
la ley
En uno y otro
caso se ve la huella de la
antigua comunin domstica, que transmita los bienes por ministerio
a los miembros de la familia agnaticia
las
Organizacin poltica.
De
hecho y en principio general,
colonias griegas eran autnomas, independientes de la metrpoli.
Algunas veces
las relaciones entre sta
y aqullas
se arreglaban
la colonia
de antemano, en un acto escrito que llevaba, como
misma,
lonial.
el
nombre de
7roixt,
y que podra llamarse
el
pacto co-
Cuando
la metrpoli,
por raro caso, intervena en los asun-
1.
PREZ Pujol,
op.
cit.,
tomo
I,
pgs. 120-121.
212
tos de la colonia, hacalo
comunmente
solicitada por los propios co-
lonos, para que pusiera trmino a sus disenciones intestinas.
Por
eso se comparaba a las colonias y la metrpoli con los hijos y los
padres % y a aqullas entre

trpoli,
s,
cuando procedan de una misma meel
con los hermanos

de
la
^.
Como vimos en
pargrafo anterior,
los vnculos
metrpoli y sus colonias deban ser ms o menos
estrechos, segn que stas fuesen de extraccin oficial o privada.

Influiran
fica
tambin sin duda en esas relaciones

la
la posicin
geogr-
de las colonias,
necesidad de su defensa y el comercio.

se calcaban fielmente, por regla
Las instituciones coloniales cuando
general, en las de la respectiva metrpoli.

fcil
Era esto ya menos

;
las colonias
procedan de distintas ciudades
las
instituciones coloniales deban resultar^ en tales casos,
ms bien
se
propias y eclcticas.
Hay
colonias, dice Platn,
que
pueden
comparar a enjambres, porque todos

pas...
los colonos son del
mismo
Los colonos tienen entonces
el
mismo
origen, hablan una
adoran a
misma lengua, han estado antes sometidos a las mismas leyes, los mismos dioses. Es as difcil imponerles otra forma
la
de gobierno que
que estaba en rigor en su pas. Cuando,
al con-
trario, la colonia estaba
formada por una multitud confusa, reu-
nida de diversas partes, era ms factible al legislador hacerles aceptar
una nueva constitucin y nuevas leyes ^. Escassimos son los datos que tenemos acerca de
j
las institucio-
nes polticas y
urdicas de las colonias griegas en la pennsula
ibrica. Respecto
de Emporion, colonia de Marsella, traen Estra;
bn y Tito Livio referencias interesantsimas

se
pero ms bien re''.
lativas a su desenvolvimiento histrico y comercial
En
cambio,
ha reconstruido con alguna puntualidad
la
organizacin poltica
de Marsella. Cabe aplica esta reconstruccin, aunque indirecta-
1.
PoLiBio, XII,
9, 3.
Herodoto, VIII,
27.
Platw, Leges, VI.
2. 3.
4.
PoLiBio, XXII,
7, 2.
Platn, Leges, VI.

E8TRAB(')N, III,
4, 7.
Livio,
XXXIV,
9.
EL DERECHO ESPAOL
213
mente, a
las colonias griegas
de Espaa, en virtud de su proximidad
geogrfica y frecuentes relaciones comerciales, as
como tambin
que apenas se
de cierta relacin de origen y dependencia que haca a algunas de

stas colonias de aqulla.
Ms que a
*.
las
foceas, de
tienen noticias, todas las colonias, griegas de Espaa debieran de
asemejarse a las de Marsella
La forma de gobierno ms antigua de
Marsella, segn las note-
ticias
que poseemos, fu una estrecha oligarqua, en la^cual no
nan participacin sino
muy
escaso
nmero de
al
familias, quiz ni-
camente
las
de los primitivos fundadores. Este rigorismo hubo
de mitigarse despus, admitindose

blicos,
desempeo de
los cargos p-
primero a los primognitos, y despus a todos los hijos de
familias acomodadas, excluidos antes de la intervencin en el go-
bierno del Estado.
En tiempo de Aristteles
era ilimitado el
nmereu-
ro de familias que gozaban de este privilegio.
Todo aquel que
na ciertas condiciones, cuyo pormenor nos es desconocido, poda
obtener cargos en la administracin pblica. Al frente de sta haba
un
7u-jiopio-j
de 600 miembros vitalicios, llamados
nio^yoi
|axTt<5i,
los cuales
eran indudablemente elegidos de entre ciertas
familias privilegiadas, y, slo en defecto de stas, de entre las de-
ms
familias del estado marsells.
Una comisin de
esta
numerosa
asamblea, compuesta de quince individuos, despachaba los asuntos

corrientes,
y una subcomisin de tres individuos, con su presidente
representaba el poder supremo del Estado. Los ciudadanos no pertenecientes a las familias arriba indicadas parecen haber carecido
por completo de derechos polticos. El wASpiov de los 600 diriga

la poltica exterior,
adems de
los otros
ramos de
la administracin
*.
pblica, sobre los cuales no se tienen noticias concretas
1.
2.
HiNOJOSA,
op. cit.,
tomo
I,
pgs. 103-104.
II,
GiLUEKT, ffandbuch der gricchischen Staatsalterthmer, tomo 259-260. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 104.
pgg.
214
20
LA DOMINACIN CARTAGINESA
Tito Livio, op. cit. Th. Mommsen, Histoire i-omaine, tomo III, pgs. 118 y sigts. R. Bokworth Smith, Carthage and the Carthaginians, Londres, 1878. O. Meltzer, Ge schichte der Karthager, Berln, 1879. E. de Hinojosa, op. cit.. tomo I, pg8. 109-113. R. Altamiba t Crbvea, op. cit., tomo I, pgs. 86-95. E. Prez Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 85-105.
op.
cit.
EsTKABN,
trad. Alexandre,
Pars, 1865,
Los
fenicios,
tablecer
y mucho menos los griegos, no llegaron a esuna verdadera dominacin poltica sobre la parte merihabindose
contentado con fundar factoras
dional de Iberia,
comerciales y circunscriptas colonias.
No
as los cartagineses, si
bien su imperio ibrico, pronto destruido por los romanos, no dej
mayores rastros en
las
costumbres e instituciones peninsulares.

tiria,
Cartago haba sido una colonia
fundada despus de Cdiz.
Cuando Tiro cay bajo

s
la
prepotencia asira, Cartago tom para
el
papel de su antigua metrpoli. Pero las circunstancias no

el
eran las mismas en
comercio y la poltica del Mediterrneo. La

el
ciudad de Roma, una vez dominado
Lacio, demostraba ya sus
aptitudes de nacin conquistadora, y aun poda vislumbrarse su
tendencia a fundar un imperio universal
por su carcter, no haba
de tolerar rivales.
De
ah que Cartago, diferencindose de las an-
tiguas ciudades fenicias, tuviera que seguir en sus colonizaciones,
para darles
la estabilidad indispensable,
un procedimiento ms
firme de conquista y verdadera dominacin.
En
el siglo vi,
vindose los fenicios de Cdiz, los gaditanos, es-
trechados en sus luchas con los naturales, llamaron en su socorro
a los cartagineses, los cuales representaban en
el
Occidente del
Mediterrneo
el
poder ms fuerte y
afn.
La
intervencin armada
las
de Cartago se convirti en una dominacin que alcanz a todas

colonias fenicias de Espaa, y trajo,
como inmediata consecuen-
EL DERECHO ESPAOL
215
ia, la lucha
de los cartagineses con
las colonias griegas, espe-
cialmente con Marsella.
Aunque destruyeron algunas
colonias
foceas de la costa del sur,

te
no lograron expulsar definitivamen Para asegurar su

el
de
la
pennsula a los griegos, quienes continuaron ocupando
extensos territorios en el litoral del Este.
dominacin, implantaron los cartagineses en Espaa
rgimen
que usaban en frica, ms
militar
y opresor que el de los fenicios.

;
Pusieron guarniciones en las ciudades principales
trajeron escla-
vos y trabajadores de la Libia, y sujetaron fuertemente a muchas

tribus espaolas con tributos en dinero
servicios.
Explotaron
activamente las riqusimas minas de plata del Sur, y quiz tambin las de otras regiones, unas en favor de importantes casas de
comercio de Cartago, y otras en provecho del erario pblico

continuaron en gran escala
ntonces
el el trfico
de mercaderas. Cartago era
centro de todo el comercio occidental y meridional, colos pases del sur los asiticos
^.
municndose con
el
este del frica,
y por
medio de stos con
En
la
primera guerra pnica, Eoma, vencedora de Cartago,
conquist a Sicilia. Comprendieron entonces los cartagineses que

era preciso compensar tan
sensible prdida con
una nueva con-
quista. Amlcar, de la familia de los Barcas,
que haba sido general

de frica, con faculta-
en
Sicilia, lo fu
designado para
el ejrcito
des tan amplias que vena a ser
como independiente de Cartago.

vigorosamente
la conquista
Pasando a Espaa, en 236,
inici
de
la pennsula, dio varias batallas,
y muri
al
cabo en una de
ellas.
Lo
substituy su yerno Asdrbal Barca, el cual continu la guerra
y fund la ciudad de Cartago
Nova
.
(Cartagena) , o la ampli sobre

as lo
la base de otra anterior (Mastia)
Se constituy
que
se
ha lla-
mado el Imperio de los Barcas, pues que stos vivieron en Espaa como reyes independientes, aunque moralmente aliados a Cartago.
Habiendo muerto asesinado Asdrbal,
le
sucedi Anbal, hijo de
Amlcar. Prodjose entonces una segunda guerra pnica, que tuvo
1.
Altamira,
op. cit.,
tomo
I,
pgs. 86-87.
216

los ejrcitos
tambin por teatro a Espaa, donde

guieron una serie de victorias.
romanos consi-
En
consecuencia, los cartagineses
tuvieron que abandonar la pennsula, en 206, terminndose esa do-
minacin que haba durado cuatro
siglos.
La guerra
la
entre romanos
y cartagineses
se continu
en frica, hasta
completa destruccin
de Cartago, en 146. Por algn tiempo,

ron en poder de su general cartagins
^.
las Baleares se sostuvie-
21
EL DERECHO EN LAS COLONIAS CARTAGINESAS
Es de suponerse que, en
el
las colonias cartaginesas, se
conservase
la propie-
derecho privado fenicio. Las instituciones relativas a

la familia
al
dad y
no debieran
sufrir
ningn cambio fundamental
En punto
derecho pblico de las colonias cartaginesas, la
opinin corriente es que, en las que fueron colonias fenicias, se

debi mantener la organizacin preexistente.
En
cambio, las co-
lonias fundadas por los cartagineses hubieron de adoptar las ins-
tituciones
la organizacin de Cartago.
la riqueza
El principio timocrtico o de
parece haber sido,
en Cartago,
la
base de la aristocracia. Para desempear las magis-
traturas o cargos pblicos, cuyas funciones eran gratuitas, requerase el poseer fortuna considerable.
Al frente del gobierno de la Repblica haba dos suffetes,
cuyo cargo
se
duda
si
era anual o
vitalicio,
el
y a quienes
in-
cumban
las
supremas atribuciones en
orden
civil o poltico,
bien que stas no nos sean conocidas con exactitud.
Como
magis-
trado supremo en el orden militar figuraba el jefe del ejrcito,
para cuyo cargo,
as
como para
el
de sujetes, solan elegir los car-
1.
Ibid.,
tomo
I,
pgs. 92-93.
EL DERECHO ESPAOL
tagineses, al decir de Aristteles, a las personas
217
ms reputadas
y ms ricas. La Asamblea aristocrtica o Senado constaba de 300 miembros. Una comisin de 100 individuos, o, mejor dicho, de
104, delegada por el Senado, vino a concentrar en su
mano
el
po-
der supremo, reduciendo casi a un mero ttulo de honor el cargo
de los
suffetes,
convertido en los ltimos tiempos de vitalicio en
anual, y reducido en punto a atribuciones a la presidencia del
Consejo de los Centumviros. Estos ejercan una verdadera
fiscali-
zacin sobre los generales de la repblica, sobre todas las magistraturas

les
y aun sobre el mismo Senado. Su cargo era vitalicio, y aseguraba una gran influencia, pues que, en concepto de senaocupaban lugar preferente en
la
dores,
las comisiones o delegaciones

al frente
de individuos de
Asamblea
la
aristocrtica que estaban
de
los
los varios
ramos de
administracin pblica, y eran adems
llamados a resolver en definitiva sobre todos los asuntos polti-
cos de importancia.
La Asamblea del pueblo no tena otras atribuciones que

eleccin de los suffetes,
la
la
de los individuos que haban de com-
poner
el
tribunal de los ciento cuatro, llamado as por el

la decisin
nmero
de sus miembros, y
de
los
asuntos de la competencia
de
los suffetes
en que stos no lograban ponerse de acuerdo. Aunla historia
que durante casi toda

cia del elemento
de Cartago predomin la influen-
aristocrtico,
en
los
ltimos tiempos parece
haber cedido su puesto al elemento popular. El tribunal de los

ciento cuatro entenda en la resolucin de todos los asuntos civiles
y comerciales
*.
No
rior,
obstante el carcter poltico de la dominacin, los cartagi-
neses respetaron la autonoma de los pueblos en su gobierno inte-
contentndose con que reconocieran
la
supremaca del pue-
blo cartagins, y con que contribuyeran a su esplendor con fuertes
contingentes de hombres y dinero
^ Sabida
es la parte principal
1.
HiNOJOSA,
op. cit.,
tomo
I,
pgs. 110-111.
2.
Livio, XXVIIl, 15. PoLiBio, III, 71.
218
y gloriosa que los soldados espaoles tuvieron en la primera guerra pnica. Para conservar mejor su dominacin en los pases conquistados, no solan los cartagineses emplear en ellos
como guar-
nicin sino soldados procedentes de otras naciones. As, los es-
paoles prestaban
el servicio militar
en frica, y los africanos en
Espaa
^.
1.
Livio, XXI, 21. HiNOJOSA, op.
cit.,
tomo
I,
pgs. 111-112.
SECCIN
II
POCA ROMANA
CAPTULO
III
EL DERECHO ROMANO
22.
23. Las ciixdades provinciales. $24. $25. Divisiones administrativas de Espaa. 27. Los municipios. 28. Estado social. $ 26. La hacienda. 29. La difusin del derecho romano. 30. Fuentes de derecho.
La conquista romana.
$
El gobierno romano.
31.
Contenido del derecho romano.
Th. Mommsen, Bomische Geschichte, Berln, 1885

nischen Gemeinden Salpensa
Romisches Staatsrecht,
Leipzig, 1875; Riimische Forschiingen, Berln, 1864; Die Stadtrechte der latei-
und Malaca
in der Provinz Baetica, en las

1857, vol. III,
Abhandlungen der
paga. 361-507.
1882.
philologisch-histoi'ischen Classe, Leipzig,
Marqardt, Bomische Staatsvcrwalhmg, 2aed., Leipzig, 1881. Madwio, Die Verfassung und Verwaltung des romisehen Staats, Leipzig,
Pkrson, Essai sur Vadminislration des provinces romaines sous
la
Bpu-
blique, Pars, 1882.

to the accesin of
Arnold,
Tlie
romn
syseni of provincial administration
Constantin the Great, Londres, 1879. Mispoulet, Les Ins-
tilutions poliliques des
Romains,
Pars, 1883.
geschichte, Leipzig, 1885. Brinz, Ueber den Begriff
Karlowe, Bomische Beehtsund Wesen der romisehen

Cit antique, Pars,
Provinzen, Munich, 1885. Fdstel

1895
;
de Coulanges, La
(Le colonat romain), Pars, 1894, pgs. 1-186. G. F. Pchta, Curs der Institulionen, 6aed., Leipzig, 1866. D. Serrigny, Droit public et administratif, Pars, m.dccc.lxii.
P.
Becherches sur quelques problemes d'histoire
KrGER, Historia, Fuentes y Literatura del Derecho romano, trad. esp., Madrid. R. Wilmart, Estudios de Derecho romano, 2 ed., Buenos Aires,
DE HiNOJOSA, Historia general
del derecho espaol, Madrid, 1887,
1905. E.
220
HISTORIA DEL DKRKCHO ARGENTINO

I,
tomo
pgs. 115-308. R.
Civilizacin espaola, Barcelona, 1909,
Historia
Altamira t Crevea, Historia de Espaa y de la tomo I, pgs. 96-163. M. Lafente, general de Espaa, Barcelona, 1888, tomo I, pgs. 67-249. M. Hume,
Historia del Pueblo espaol, trad. esp. de J. de Caso, Madrid, pgs. 9-54. J. M. Antequbra, Historia de la Legislacin espaola, 4 ed., Madrid, 1895,
pgs. 25-46. E.
PREZ Pujol, Historia de Espaa goda. Valencia, 1896, tomo I, pgs.
las Instituciones sociales de la
127-348.
22
LA CONQUISTA ROMANA
La
fuerza expansiva del Imperio
Romano, por una
parte, y, por
otra, la situacin geogrfica
hispnica, as
como
ello
la falta
el
y natural atraccin de la pennsula de cohesin y mayor cultura en sus

el
pueblos^ deban traer

quista.
lgico y necesario resultado de su con-
Para
contaba Roma, en
el
ltimo tercio del siglo
iii
antes de la era cristiana, con
serio obstculo de Cartago,

el este
cuya
;
soberana reconocan las ciudades del sur y

el resto
de Espaa
de
la
pennsula se conservaba entonces en completa indeel
pendencia. Mientras no se destruyera

concluirse la empresa que
poder cartagins, no poda
mova fatalmente a Roma hacia Espaa.

ciudades del sur
Destruido ese poder, al terminar la segunda guerra pnica, que-
daron sometidas a
el
la
dominacin romana
la soberana del
las
este que antes reconocan
Cartago y parte de los
territorios
baados por
el
Ebro.
La
derrota y expulsin de los car-
tagineses por Escipin redujo, aunqxie con desigual arraigo,
una
ancha zona que comprenda parte de Catalua, Aragn, Valencia
y Andaluca
de
^.
Iniciado en la segunda guerra pnica el proceso de la conquista

la pennsula
por Roma, continu en una serie de grandes epi:
sodios histricos
las
campaas de Cneo y Publio Escipin, Esci-
1. MoMMSKN, Histoire romaine, trad. Alexandre, Pars, y V. Citado por Hio josa, op. cit., tomo I, pgs. 117-119.
1865,
tomos IV
EL DERECHO ESPAOL
pin
el
221
Africano, Cayo Sempronio Turdetano, Marco Porcio Ca;
tn y Servio Sxilpicio Galba

las
la
sublevacin del lusitano Viriato
las
campaas de Quinto Fabio Serviliano y Quinto Servilio Cepin repercusiones que tuvo en la pennsula la guerra civil entre
Csar y Pompeyo, especialmente en la organizacin poltica im-
plantada por Sertorio

lugarteniente
la
campaa de Csar
;
la
de Augusto y su
resis-
Cayo Antistinio
y
las ltimas
y desesperadas
tencias de los Astures
los Cntabros.
Estos, los Cntabros, papatritica exalta-
rece que sobrepujaron a los

cin. Cuntase que las
dems naturales en
madres degollaban a
* ;
los hijos para
que no
cayesen prisioneros de los romanos
los que caan, al ser puestos

*.
en
la cruz,
moran entonando virilmente su cntico de victoria
El proceso de la conquista, iniciado cuando enva
Roma
el
a Espaa
un
de
ejrcito a las rdenes

la era cristiana,
de Cneo Escipin, en
el
ao 218 antes
los
termina slo hacia
ao 30, poca en que
historiadores consagran la imposicin definitiva y ya indiscutible
del Imperio
Romano en todo
el territorio
de
la
pennsula y el cosiglos.
mienzo de una nueva edad, que iba a durar unos cinco

Durante doscientos aos lidi
Roma con
los tenaces Celtberos
del centro y del norte. Cada valle, cada paso, cada vado tenase
que ganar por

los
la fuerza
de
las
armas. Contra
el
sistema usual de
romanos, se vio que era preciso mantener en Espaa grandes
guarniciones permanentes de 40.000 hombres acantonados, sobre
todo en Sagunto, Cdiz y Tarragona. Trajo esto, como es natural,

existencia
la
el
de una gran poblacin mixta, celtbera y romana, y
nacimiento de ciudades o colonias semirromanas, habitadas principalmente por mestizos, tales como Urbs Itlica
frente a Sevilla
;
(o
Julia Augusta),
Cartela (cerca de Algeciras), fundada especial-
mente para
cas
;
la
descendencia de plebeyos romanos y madres ibri-
la
Colonia Patricia, para una clase superior, que estuvo a

As,
orillas del Guadalquivir, en el sitio de la actual Crdoba.
1.
ESTKABN,
III, 4, 17.
2. Ibid., III, 4, 18.
222
mientras las tribus del interior y del norte resistan aun obstina-
damente
la absorcin, los habitantes
de la costa se romanizaban
i.
del todo en
muy
corto espacio de tiempo
Durante esa larga guerra de unos dos
siglos, fluctuando la suerte
de un da para otro entre unos y otros combatientes, se demostr, al par de la tenacidad de los extranjeros, el admirable herosmo
de los naturales.
pesar de su barbarie o menor cultura, stos

si
hubiesen indomablemente triunfado

confederarse,
hubieran sabido unirse o
como cuando
Viriato logr reunirlos bajo su
mando.
Desgraciadamente
el localismo,
producido por
la ingnita arrogan-
cia de las tribus celtoiberas, la heterogeneidad de su origen tnico

la falta
de comunicacin y contacto entre los pueblos que ocupaban de

la pennsula, quit eficacia
las diversas regiones
a su defensa.
las
As, faltas de la bandera de
una comn nacionalidad,

;
pobla-
ciones mixtas pelearon por
ambas partes
alironse a veces con el

ello los
enemigo, debilitndose recprocamente y aumentando con

factores
y causas del definitivo triunfo romano.
23
LAS CIUDADES PROVINCIALES
La norma romana de
dades de
la
respetar las divisiones existentes en los pue-
blos conquistado, tena su limitacin en el inters
las necesi-
misma
conquista. Parta
Roma
del principio universal
de que todo deba pertenecerle, sometindose a su poder incontrastable.
Los pueblos que
se resistan
y combatan con sus

poltica.
ejrcitos
sufran luego,
torio, y
rio,
como
castigo, la prdida de todo o parte de su terri-
quedaban en una precaria situacin
Por
el
contra-
a las ciudades aliadas y a los pueblos que se mostraban propi-
cios al
yugo romano se
les
conceda en recompensa cierta autonoma,
o eran asimilados sus naturales a la situacin de los ciudadanos
HMK,
Historia del Pueblo espaol, trad. esp., pg. 28.
KL DERECHO ESPAOL.
223
romanos, con privilegios y exenciones.
todos los individuos alel
canzaban, pues, en el derecho pblico y en
privado, las conse-
cuencias de la conducta observada por la colectividad en la guerra
con Roma, antes del sometimiento
final.
De
ah las distintas cate-
goras de ciudades provinciales indicadas con las denominaciones de

estipendiaras, confederadas libres e inmunes
;
haba tambin ciuda-
des organizadas a la romana, cuales eran las colonias de ciuda-
danos romanos, los mnicipios^
las
ciudades latinas y las
itlicas
'.
Las ciudades estipendiaras (civitates stipendiariae) , a cuya categora perteneca la
mayor parte de
al
las
ciudades provinciales,
estaban enteramente sometidas al imperium o jurisdiccin del go-
bernador y obligadas
;,
pago de
los impuestos, as ordinarios co-
mo
extraordinarios, que pesaban sobre las provincias.
Eran
los
ordinarios la capitacin o impuesto personal, y una contribucin
sobre la propiedad territorial que deba pagarse en metlico o en

especie. Entre los extraordinarios se contaban,
rias clases
adems de
las va-
de impuestos indirectos,
el
destinado al sostenimiento
del ejrcito provincial, las prestaciones o regalos que forzosamente haban de hacerse al gobernador^
y otros de este jaez. que por conce-
Llambanse ciudades
libres (civitates liberae) las
sin especial del pueblo romano, cuya soberana reconocan y aca-
taban, disfrutaban una verdadera autonoma, as en orden al gobier-
no municipal como en
lo
tocante a la administracin de justicia,
sin sujecin algima al gobernador de la provincia.
De
;
ordinario
estaban obligadas al pago de los impuestos provinciales

ces se las exima de ellos,
pero a ve-
y en
este caso se
denominaban immunes.
Recompensa ordinaria de servicios eminentes prestados a la
causa de
Roma
era la posicin privilegiada de ciudades confederaespecies de estados dentro del Estado,
das
(civitates foederatae),
tomo I, pg. 205. Cita y sigue a Makqdardt, B6tomo I, 2a ed., pftgs. 69-123 Mispoulet, Les iHstitutions poUtiques des Bomains, tomo II, pgs. 31-65 y 77-86, y Karlowa, Mmisehe Mechtsgeschichte, tomo I, pgs. 295-321 y 576-582.
1.
HiNOJOSA,
op.
cit.,
tnische
Staatsvericaltung ,
22i

as
que gozaban absoluta autonoma, manifestada
en
el
derecho a
conservar su organizacin poltica y administrativa peculiar^ con

entera independencia y exencin del gobernador de la provincia,
como en
el
derecho de acuar moneda y de estar exentos sus na;
turales de servir en las legiones
en cambio de
lo cual
deban
auxiliar a
Koma con
al
tropas, barcos o marineros.
La
diferencia entre las ciudades estipendiarlas y las libres,
en orden
derecho
que unas y otras tenan de gobernarse

si
por sus propias leyes, consista en que las primeras,
bien con-
servaban su derecho tradicional, tenan que tolerar

de
la ingerencia
Roma cuando
j
sta quera introducir en l algunas modificacioel
nes
mientras que las ciudades libres conservaban
derecho a
le-
gislar en todo lo concerniente a sus relaciones polticas
y y a modificar, cuando lo tenan a bien, sus leyes propias. Las colonias, fundadas en los primeros tiempos para mantener en la obediencia del pueblo romano
llaban enclavadas, o sea con
el territorio
civiles,
en que se hasir-
un
fin
exclusivamente militar,
vieron
ms
tarde, sobre todo desde el tiempo de los Gracos, para
librar a la capital
Sila,
y a
Italia del proletariado
que
las
abrumaba.
Csar y Augusto dieron gran impulso a la fundacin de co-
el primero en Italia y los dos ltimos en las provincias. Desde Augusto hasta Constantino, en cuyo tiempo cesa la funda-
lonias,
cin de colonias, ste fu el medio ordinario que tuvieron los
emperadores de recompensar a sus soldados, terminado

de su servicio.
el
tiempo
En tiempo de
la
Eepblica
la
fundacin de colonias
se llevaba a cabo,
despus de acuerdo del Senado, por virtud de

al efecto,
una ley y de una comisin nombrada
cuyos miembros,
el
despus de la fundacin, eran los patronos de la colonia. Bajo
Imperio, la facultad de crear colonias viene a quedar concentrada
el
emperador,
el
cual la ejerca por medio de sus delegados
^.
Las
res.
tierras de las colonias se distribuan entre los colonizado-
Lo
ordinario era adjudicarles una tercera parte de las tierras
1.
HiNOJOSA,
op. cit.,
tomo
I,
pgs. 210-212.
KL DERKCHO ESPAOL
laborables, destinando otra a pastos fager pubUcus),
la
225
y reservando
ltima para la construccin de los edificios pblicos y para
atender a los gastos del culto.
En
cuanto a las tierras incultas,

al
que se denominaban agri ocupatorii, se arrendaban

recolectado
diezmo de
lo
al quinto
de
la
cosecha de los rboles frutales, inel erario
gresando
el
importe de estas rentas en

el
pblico
Para comprender
alcance de las varias categoras de ciudades
provinciales conviene recordar que existan distintos sistemas

jurdicos que, partiendo del centro,
Roma,
se iban
ensanchando a
crculo, el
modo de
crculos concntricos.
Tenemos, como primer
clsico ius civile, el derecho ciudadano, propio de los cwes, los hi-
jos de la ciudad conquistadora. Era
un derecho pleno, que

honorum,
les re-
conoca todos los derechos
el ius sufragii et
la facultad
para tomar parte en las elecciones de los magistrados y ser elegi-
dos tales
el ius conmibii,
derecho de contraer un matrimonio
romano,
el
lo cual
capacitaba para el ejercicio de la patria potestad,

;
parentesco civil y la herencia, todo segn la ley romana

la
el
commertium, poder de adquirir

la,
propiedad romana, transferir-
donarla y heredarla. Despus de Roma, el segundo crculo a
trazarse
el ius
comprende
el
el
Lacio, al cual antiguamente correspondi

el
Lata,
derecho latino, que daba
commertium y
el
comm-
bium, y en cierta medida tambin

lo, el
el suj^ragium.
En
el tercer crcu-
de
Italia,
el
estaba el ius italicum, originariamente

el
ms restrinpri-
gido que
mero.
segundo, as como lo era
segundo respecto del
En
efecto, el ius italicum, el derecho itlico,
no comprendi
al principio el ius sufragii; careciendo de derechos polticos, slo
abarcaba
el
privado
el
ius commertii
el ius connubii.
Por
lti-
mo,
al
el
cuarto crculo, el
civil,
ms extenso,
el universal,
correspondi
itis
gentium
propiedad de
los extranjeros, peregrini,
cuan-
do
se
sometan a
la
dominacin romana.
liostes,
Si
no
se
sometan eran
considerados enemigos,
sin gozar forzosamente de
ningn
derecho. Por supuesto, esta graduacin es slo esquemtica, pues
1. Ibid.,
tomo
I,
pg. 213.
KST. FAC.
DK DKB.
1.
I.
15
226
HISTORIA DEL DKKKCHO AKGKNTINO

el
que existieron tambin categoras intermedias, como

el
maius y
minus Latium,
el
y,
por otra parte, sobre todo respecto de los
impuestos,
derecho itlico vino a ser menos gravoso y ms
privilegiado que el antiguo derecho latino.
En
te
general, los habitantes de los municipios, que eran bastanlos derechos inherentes a la
numerosos en Espaa, gozaban de
ciudadana. Haba tambin muchas ciudades a quienes se haba
concedido como privilegio l asimilacin, en cuanto a su condicin

jurdica, con las antiguas ciudades latinas (ins Latii).
ella,
En
virtud de
adems de cierta independencia en el orden administrativo, go-
zaban del derecho de contratacin, y podan sus habitantes alcanzar el derecho de ciudadana mediante ciertas condiciones. La diversidad de estas condiciones dio origen a que se distinguieran en este
privilegio dos grados, designados respectivamente con los
nombres
ciudades
el solo
de maius y minus Latimn. Grozaban del maius Latium
las
cuyos habitantes adquiran
el
derecho de ciudadana por

de su ciudad
;
hecho de pertenecer a
tes de las
la curia
mientras los habitan-
que slo posean

si
el
minus Latium no podan obtenei-
aquel derecho
no desempeaban en su ciudad natal alguna ma-
gistratura. El ius
Lata no exima
del
pago de
los impuestos.
veces se conceda este privilegio a toda una provincia. Sirva de
ejemplo Espaa, que recibi esta merced del emperador Vespasia-
no
*.
Por ltimo, del ius italicum gozaban nicamente algunas
colonias y municipios, a quienes se concedi en tiempo del Imperio.
Las ciudades favorecidas con
eran de la misma condicin
jurdica que las situadas en Italia. Estaban, por lo tanto, exentas

del pago de los impuestos ordinarios
;
sus habitantes gozaban de
todos los derechos y exenciones que las ciudades romanas tenan
en
Italia,
y su
territorio era susceptible del
dominio quiritario.
veces las colonias adquiran tambin cierta independencia en la
administracin de los intereses municipales, emancipndose en este
1.
Tbid.,
tomo
I,
pgs 215-216.
EL DERECHO ESPAOL
227
punto de
se
la inspeccin del
gobernador de
*.
la provincia,
y entonces
denominaban coloniae
liherae
El derecho latino otorgado por Vespasiano a todas las provincias de Espaa, fu probablemente el minus Latium. Esta conce-
sin debi ser de gran importancia para el porvenir
^,
hasta que
Caracalla (212 a 217) extendi el derecho de ciudadana a todos los
pueblos sometidos bajo la dominacin romana.
No
obstante, las
antiguas diferencias entre ciudadanos y no ciudadanos y latinos y

peregrinos persistieron
mucho tiempo despus de promulgada

^.
la
constitucin de Caracalla, pues posteriormente se otorgaron a ve-
teranos concesiones de ciudadana romana
24
EL GOBIERNO ROMANO
No
la repiiblica
romana, antes bien

le
el
principado domin
deli-
nitivamente a Espaa y
impuso
el sello
de su derecho. Puede
se
decirse que el proceso de la dominacin
romana en Espaa
ha
desenvuelto coetnea y paralelamente al del Imperio. Culmin la guen-a de la conquista en los ltimos tiempos de la Repblica.
El pueblo, que, por medio de los comicios, haba sido hasta entonces la base de la organizacin social, estaba ya corrompido por
copiosas agrupaciones o clubs polticos, sodalitates
;
en cambio,
creca el poder del Senado, cuyo cuerpo, precisamente por
no
salir
del pueblo e
tuir
ir
escapando a su contralor, deba fatalmente consticlases estaba entablada, y, para
una oligarqua. La lucha de
evitar sus excesos, furonse creando magistraturas extraordinarias,
1.
Ibid.,
tomo tomo
tomo
I, I, I,
pg. 218.
2. Ibid.,
3. Ibid.,
pg. 216. pg. 223.
228
contrarias al antiguo derecho pblico de
Roma
'.
Mario, Sila,
el
Pompeyo, Csar,
al hacerse
dar tales magistraturas, prepararon
camino para que Augusto

en verdadero emperador.
iniciase
una nueva
era, constituyndose
El principado fu de origen democrtico. Al establecerse, bajo Augusto,

la diarqua del
Senado y
el prncipe,
aqul representaba
la aristocracia tradicional, ste el pueblo.
El emperador era un
magistrado cuyos poderes no se originaban en su propia personalidad

;
antes bien era una delegacin del Senado y el pueblo
explcita o tcita, segn las circunstancias. Pero este concepto del
principado-magistratura tendi en breve a transformarse en el de
una tpica monarqua, esto
es,
en
el
de un poder ilimitado que
originariamente resida en la persona del monarca, y que tena su

culto religioso.
Ya
el
dictador Csar tuvo sin duda la intencin
de establecer una monarqua, sea bajo la antigua denominacin

tradicional,
sea bajo
rindiera, en vida,
un
culto divino
una forma nueva, y permiti que se le aunque no se hiciese levantar

:
templos, hizo colocar su estatua entre las de los dioses en todos

los
templos de
s
de
mismo.
Roma y En pura
del Imperio
lgica, la
y se hizo nombrar un flamineo monarqua llevaba, del punto de

punto de vista jurdico,
al
vista religioso, al rey dios, y, del
rey
propietario
^.
Esta transformacin se cumpli grado a grado en los
sucesores de Csar, quiz contra la voluntad de ellos mismos, im-
puesta por las necesidades del gobierno y

tos.
el
servilismo de los subdi-
Fu as como, hacia el
siglo ni, el principado
acaba por asumir

los
todos los caracteres de una monarqua absoluta.
La adopcin de
cultos orientales robustece la divinidad del prncipe, el cual se
constituye en verdadero dominuSf seguido del adjetivo nostrum,

esto es,
en seor de sus subditos, como
si
stos fueran sus escla-
vos o libertos.
En
el
perodo bizantino, bajo la influencia de las
1.
WiLMART, Estudios
de Dcrecho romano, Y>g. 105.

des Antiquits romaines, Pars, 1856,
2.
MoMMSKN y Marquardt, Manuel
tomo V, pg.13.
EL DERECHO ESPAOL
229
ideas cristianas, pierde fuerza la identificacin del emperador con

la divinidad
:
pero, en la forma
y en
el
fondo, queda en pie el

la
principio del dominicato imperial,
como idea madre de

el
nueva
monarqua
'.
El poder de legislar pasa del pueblo y
Senado
al prncipe.
Hasta principios del siglo

sultos que introducen
se encuentran todava senadocon:
un derecho nuevo
mas
la
intervencin del
Senado degenera en una pura formalidad.

dores, que antes se contentaron con leyes
la larga los
emperalas
mandar hacer a su guisa
y senadoconsultos, llegan a considerarse investidos con la facultad de legislar. De la facultad de promulgar los senadoconsultos y de resolver las consultas
y casos de apelacin que
le fue-
ran elevados, todo por medio de edictos y rescriptos, nace lgica-
mente
el
poder legislativo de los emperadores. Sus constitutiones
se llaman leges, dividindose por su
forma en edictos, mandatos,
decretos y rescriptos.
No
slo tienen entonces los emperadores
Ijoder para dictar leyes de derecho pblico, sino tambin de derecho
privado.
Durante
el
gobierno de Augusto se inicia en las provincias

;
el
nuevo rgimen
pero de la manera aun mixta que ahora se ha

era
cristiana,
el
apellidado diarqua . El ao 27 de la
dicho
:
emperador divide
las provincias entre el
Imperio y
Senado
diez tocan al primero, entre las cuales est la Btica,
y doce
al
segundo, en cuyo nmero se incluyen la Tarraconense y la Lusitania. El
emperador gobierna entonces por medio de legados o

El emperador
las restantes
funcionarios imperiales ciertas provincias, mientras que el Senado

lo
hace ms bien con

las
las antiguas magistraturas.

,:
implanta en
suyas el nuevo rgimen

las
el
Senado en
mantiene siquiera
formas substanciales del antiguo. Esta sin-
gular combinacin va hacindose con el tiempo nominal, dado el
siempre creciente poder del prncipe sobre
el
Senado.
Los gobernadores de
las provincias senatoriales
gozaban de una
1.
Ibid.,
tomo V, pg.
13.
230
HISTORIA.
DEL DERECHO ARGENTINO

ellos
mayor independencia
competentes,
el
no teniendo sobre
gobernadores que
Mientras fueran
ejercieran superioridad, eran todos pro consule
*.
Senado
se abstena de intervenir
el
en sus actos.
gobierno de
Su inmixin constante hubiera hecho imposible

aquellos magistrados.
La
el
parte que el Senado tomaba de acuerdo
con
los cnsules
en
poder ejecutivo de
Roma y en
por
Italia era
reemplazada hasta cierto punto en

al
las provincias
la presencia,
lado del gobernador, de legados permanentes que les adjuntaba
el
Senado. Estos legados fueron sin duda al principio destacados
al
comando de
la justicia
las tropas
pero, siendo
an
este
comando una de
las funciones
de
la magistratura,
podan tambin ser empleados

durante la Repblica, en
^.
en
la administracin, y,
ambas tomaron
ellos
una parte
se
esencial
La
eleccin de esos gobernadores de las provincias senatoriales,

haca,
denominados procnsules,
suerte, entre los
como en
lo
antiguo, por
:
miembros del orden consular o pretorio su cargo

y tenan como auxiliares en
el ejercicio
sigui siendo anual,
de
sus funciones a uno o varios legados, cuyo nombramiento era atri-
bucin del Senado. La administracin financiera continu a cargo
de
los cuestores,
como en
el jierodo anterior, si
bien en todas las
provincias senatoriales haba procuratores encargados de representar
y administrar los intereses del emperador ^ Las provincias imperiales, aquellas cuya administracin
.
corres-
ponda al prncipe,
le
eran positivamente cedidas, es decir, la proel
piedad del suelo le era transferida por
pueblo al emperador.
En
presencia de esta manera de pi-oceder es conveniente recordar
que
la cesin era al principio
hecha a ttulo temporario, y concor-
daba por
ello
con los hbitos romanos. Una traslacin fiduciaria
1.
trad. franc, Pars, 1893,

2.
MoMMSEi, Makqakdt y Krgbk, Manuel des Antiquits romaines, tomo III, pg. 280.
MoMMSEN y Marqard,
tomo VII, pgs.
op.
cit.,
op.
cit.
(Le Dioit public romain), trad. franc,
Pars, 1891,
3.
437-438.
I,
Hinojosa,
tomo
pg. 231.
KL DKRECHO ESPAOL
231
de
la
propiedad bajo la obligacin de retiansferirla, al expirar
el trmiuo fijado al gobierno provincial, es perfectamente conciliable
con
el carcter
de
la
magistratura del principado.
esto
se agregaba
que
el
rendimiento de los impuestos proporcionados

al
por
las
primeras provincias conferidas

inferior a los gastos
emperador era probable-
mente
que
ellas requeran,
y seguramente
por
la cesin
in-
ferior al total
de
las cargas militares sostenidas

el
la caja del
emperador
desde
punto de vista financiero,
no cau-
saba, pues, ningn perjuicio al pueblo. Pero el fin era evidente-
mente evitar toda especie de

de
ello
fiscalizacin
y toda contabilidad, pues

el
no poda hacerse cuestin desde

fundarse
momento en que
era
como propietario como el

eias
prncipe reciba las rentas de sus provinel
\ Augusto,
Espaa
al
principado, en 727 (27 antes de

la Galia, la
la era cristiana)
conserv la administracin directa de

Citerior.
Siria
la
Desde entonces
el
nmero de
el
las pro-
vincias imperiales
aument continuamente, a causa de

de permutas con
la divisin
de
aqtiellas tres primitivas,
Senado, y de la
las
clasificacin
como provincias imperiales de todas

^.
que se adqui-
rieran despus de 727
En
las provincias imperiales el
emperador nombra a unos fun-
cionarios imperiales llamados legati Augu^ti, y tambin, por el
nmero
Ae.
fasces que tienen, quinquefasales ; unos tienen el ttulo
de consulares, otros de proetorii, a imitacin de los gobernadores

magistrados. Debajo de ese funcionario hay un legatus hgionis
para cada legin

veces
en
las provincias
poco importantes no hay a
ms que un
legatus legionis, sin legatus Augusti.
En
algunas
provincias hay, debajo del legatus Augusti,
na
legatus juridicus,
tomado de entre
orden consular o
los senadores
al pretorio.
Pertenecan esos legados a la
La duracin de su cargo dependa
1.
MoMMSEN y Marqcardt,
tomo V, pg.
op.
cit.,
oj). cit.,
tomo V, pgs. 396-397.
2. Ibid.,
397.
3.
WiLMART,
pg. 112.
232
de
la
voluntad del emperador por
el cual
fueron elegidos ^ La
administracin financiera estaba encomendada a un funcionario

especial que llevaba el
nombre de procurator
^.
Como
los gobernadoi-es de las provincias senatoriales, los
de
las imperiales posean
un imperium superior propio
pero, estando
sometidos
proetore.
al
imperium proconsular del emperador, eran todos pro

es,
Al mismo tiempo eran mandatarios, esto

el
legati
Augusti, en
arbitrio
;
sentido de que el emperador los
nombraba a su
no pertenecindoles su imperium ms que por ese manl
dato y mientras
duraba, su propetura exista y mora con su
delegacin. Conjuntamente con los gobernadores iban a sus provincias otros funcionarios,
como
los procuratores provinciae, en-
cargados de la recepcin de impuestos y administracin del tesoro,
los legati
;
Augusti juridici y legati Augusti
legionis,
de rango
se-
natorial
pero, no teniendo ellos la propretura, deban someterse

^.
a los gobernadores de las provincias imperiales
El cargo de gobernador de provincia sufri una larga y completa transformacin

.
El distrito judicial secundario, o sea la
provincia, estaba a cargo de un jefe propio, que tena encomen-
dada
la jurisdiccin.
lo
Este jefe fu en un principio un pretor, o
uno que
hubiera sido, y posteriormente un propetor o pro-
cnsul, puesto que desde los tiempos de Sila todos los magistrados
supremos ejercan durante
el
primer ao de funciones, que era

el
el
verdadero, las relativas a la ciudad, y en
segundo ao se
les
encargaba, aun a los que hubieran sido cnsules, del

provincia.
mando de una
gobierno pro;
Tampoco durante
que
el
el
principado era
el
vincial otra cosa
el
segundo ao de funciones del pretor pero

transcurrido entre el desempeo de la
gradualmente fu
cargo adquiriendo carcter de independencia,
merced a que
el intervalo
pretura y el del gobierno de provincia se hizo ahora de varios aos,
1.
HiJOJOSA, op.
cit.,
tomo
I,
pg. 231.
2. Ibid.,
tomo
I,
pg. 231.
cit.,
3.
MoMMSEX,
op,
tomo
III, pgs. 280-281.
EL DERECHO ESPAOL
233^'
y merced, adems, a que a los que despus de ser pretores se encargaban de un gobierno de provincia se les daba el ttulo de procnsules. Pero estos procedimientos
no
se establecan en aquellas
provincias cuya administracin se encomendaba inmediatamente
a un depositario del poder proconsular general.

tes del
los representan-
se les
emperador en cada una de estas circunscripciones distritos llamaba legados o ayudantes del mismo (legati), cuando per-
tenecan al rango de los senadores, concedindoles entonces tam-
bin el ttulo de propetores, y, cuando pertenecieran a la clase de

los caballeros,
se les
llamaba representantes del emperador para
ejercer el
mando
militar (praefectij o para gestionar negocios (pro;
curatoresj sin que se les diera entonces el ttulo de propretores
esencialmente, sin embargo, unos y otros tenan las mismas atribuciones...

cia,
En
general, la competencia del gobernador de provin-
del praesides, era siempre la
misma para
los asuntos princi-
pales, fuesen luego las
que quisieran
las diferencias
el ttulo
que entre que lleva-
unos y otros hubiere por razn del rango y

ran
\
mando
militar
}
El gobernador de provincia no fu destinado desde un principioai ejercicio del
por tanto, toda provincia o
cir-
cunscripcin fu considerada como exenta de ese mando, y como susceptible de ser administrada civilmente, lo mismo que ocurri
en
Italia
en los casos de guerra seria se enviaba a la provincia
uno de
ciudad
los cnsules.
Pero
el
pretor provincial no estaba privado

lo estaba el
de mando
-.
militar en la
misma extensin en que
de la
Este
mando
del gobernador de provincia fu crecin-
dose y consolidndose por necesidades estratgicas, basta constituir
un verdadero y no remediable
ella,
peligro para la Repblica.
Con-
cluyeron con
pues
el
mando
militar de los gobiernos de pro-
vincia fu lo que sirvi de base para constituir el
mando general
Compendio de Derecho publico romano, trad. esp. de 1. MOMMSKN, Dorado, Madrid, pgs. 487-488.
2. Ihid.,
A.
pg. 451.
234
HISTORIA
DKI.
DERECHO ARGENTIRO
ello factor
proconsular del imperator
' .
Por ltimo, fu todo
de
la
anarqua militar que amenaz y tuvo continuamente en agitacin

al Imperio.
Estrabn consigna que, en virtud de la divisin de provinicias
hecha recientemente entre
el
pueblo y
el
Senado, de una
parte,
el prncipe,
por otra,
la
Btica se halla atribuida al puese enva
blo, y, para administrar la
nueva provincia,
un
pretor,
asistido de
un cuestor y un legado. Pero

*.
el resto
de
la Iberia per-
tenece a Csar, que enva para que lo representen en ella dos

legados, uno pretorio y otro consular
>
25
DIVISIONES ADMINISTRATIVAS DE ESPAA
loga del derecho pblico
La palabra provintia, empleada primeramente en la terminoromano para designar la suma o esfera

itn-
de
atribuciones generales o especiales de los magistrados con

,
peritim (cnsules y pretores)
se aplic despus al gobierno de los
territorios situados fuera de Italia,

rritorio
y en sentido
traslaticio al te-
mismo
'.
Al constituir los territorios conquistados en
provincias, la poltica constante de los romanos fu conservar
siempre, a menos que se opusieran a ello razones

los centros
muy
poderosas,
y divisiones polticas ya existentes *. Dividanse las provincias en circunscripciones administrativas, ya municipales,

y judiciales (eonventus) , con sus capitales respectivas, conservando o modificando las divisiones existentes,
(civitates),
ya rurales
.segn convena a la poltica de
Roma, y ampliando
las favorables
1. Ibid., 2. 3.
pg. 492.
III, 4, 20.
EsTKABN,
HiNOJOSA,

I,
cit.,
tomo
I,
pg. 230.
op.
I,
cit.,
tomo
pg. 204.
4. Ibid.,
tomo
pg. 205.
EL DKRECHO ESPAOL
al pueblo
235
romano a costa de
las
que
le
eran contrarias- Todo esto
sola hacerse bajo la Repblica
por
el
general que haba conquis-
tado
el territorio, asistido
de diez miembros del Senado, designa-
dos por ste conforme a
ciertas
nonnas
fijadas por la
misma asam-
blea. El conjunto de ests^s disposiciones era la constitucin poltica
de la provincia
(lex provinciae).
De Espaa
consta que no fu orla des-
ganizada definitivamente en esta forma hasta despus de

truccin de
Numancia
^.
Una
vez sometida la parte meridional de la pennsula, la Rep-
blica estableci la primei-a divisin administrativa, harto desigual,
en dos provincias Btica j Tarraconense, o sea Espaa Citerior y Ulterior. Ampliada la conquista, Augusto, con mejor criterio geo:
grfico, dividi la pennsula
en
tres provincias
Btica, Tarraco-
nense y Lusitania. Repartidas, como vimos, nas entre

na)
se
,
las provincias
roma-
el
emperador y
el
Senado (ao 27 antes de
la era cristia-
la
Btica se constituye en provincia imperial y la Tarraconen-
la Lusitania
en provincias senatoriales.
la
Otn incorpor a
Btica la provincia de frica,
nombrada
Tingitania. Constantino, separando la Tingitania de la Btica,
y
la
los
gobiernos de Galicia y Cartagena de

seis provincias
la
Tarraconense, dej a
Espaa divida en
dicesis, a las cuales

^.
Teodo-
rico o alguno de sus hijos aadi las Baleares
De
:
suerte que,
Btica, Lu-
al fin del siglo v, eran siete las provincias espaolas
sitania, Carthaginense, Galicia, Tarraconense, Tingitania

res.
y Balea-
Cuando
^.
la-
invasin de los brbaros perseveraba esa divi-
sin
Desde Diocleciano,
el
Imperio Romano de Occidente se divida
1. Ibiil., tomo I, pgs. 204-205. Hiuojosa cita a Apiano, Iher., 99, y a WlLSDORF, Fasti Hispaniorum jyrovinciai'um en los Leipsiger Studien fr
.
elassiche Philologie,
2.
tomo
I,
pgs. 67-68.
1888,
Lafuentk, Historia general de Espaa, Barcelona,

HiNOJOSA,
op. cit.,
tomo
I,
pg,
227.
3.
tomo
I,
pg. 205.
236

la
:
en dos prefecturas
de Italia y
la
la
de las Galias. Esta ltima comla
prenda tres dicesis

a.
de Espaa,
de
las Galias
la
de Bretade Espaa
los
Cada dicesis
se divida en provincias.
En
su
la dicesis
se estableci
nn
vicario, el cual tena bajo
mando a
gober
nadores de
fecto
las provincias,
y estaba a su vez subordinado al prela
de
las Galias.
Cuando Constantino separ definitivamente

civil,
autoridad militar de la
llamronse comits (condes) los jefe&
que desempeaban
el
gobierno militar de las provincias.

del pretorio,
Las prefecturas eran gobernadas por un prefecto

las dicesis
por un vicario y las provincias por un presidente. de Caracalla, las atribuciones de esos ma-
Antes de
la constitucin
gistrados variaban, naturalmente, segn la condicin poltica de
cada una de
las
ciudades o pueblos comprendidos en su jurisdic-
cin. Representantes
de un gobierno ceutralizador y omnmodo,^
esos gobernantes provinciales eran, para nuestro criterio moderno,
verdaderos tiranos, aunque, en verdad, no todos abusaron siempre
de sus facultades.
El gobernador, puesto que asuma todos los poderes, civiles y militares, administraba justicia, fallando los litigios o pleitos
tanto de los romanos
como de
los
los naturales.
Ayudbale un cuerpo
las provincias,
de ciudadanos romanos,
ms importantes de
quienes se reunan peridicamente en determinadas poblaciones, y
tambin
jueces,
que unas veces eran romanos y otros indgenas.

jurdicos que tomaron despus
justicia,
Las reuniones de aquel cuerpo consultivo se llamaban conventus,
y de aqu
los lugares
el
nombre de conventos
de un
^.
donde se administraba
distrito,
cada uno de los
cuales^
form
la capital
anlogo a los partidos judiciales
de nuestros das
La
divisin de las provincias hispnicas para la administracin
judicial comprenda unos catorce conventos jurdicos o tribunales
imperiales.
En
la Btica
haba cuatro, cuyas capitales eran Cor-
duba (Crdoba), Astigi
(Ecija),
Gades (Cdiz) e Hispal
(Sevilla)
1.
Altamira, Historia de Espaa, tomo
I,
pg. 116.
EL DERECHO ESPAOL
la Tarraconense
siete,
237
cuyas capitales eran Tarr ac (Tarragona)
Carthago Nova (Cartagena), Gaesar Augusta (Zaragoza), Clnnia
(Corua del Conde), Lucus (Lugo), Bracara (Braga) y Asturica

(Astorga)
rida).
;
la Lusitania tres,
cuyas capitales eran Emrita (M*.
Pacense (Beja) y Scalbis (Santarem)
26
LA HACIENDA
La conquista de Roma y la poltica de Augusto produjeron una nueva era de maravillosa prosperidad material. Poco a poco, en
todos los pases^ las clases medias, que por doquiera haban sobrevivido a la destruccin de las oligarquas dirigentes, porque
ellas
no pueden ser en ninguna parte destruidas, comenzaban, sin

el beneficio
mucho mtodo seguramente, buscando cada una

diato, a sacar las ventajas
inmeesla
que pudiese proporcionar
el
nuevo
tado de cosas establecido en todo el
mundo mediterrneo por
conquista romana.
Roma
;
haba realizado una economa conside-
rable de estados, y, por consecuencia, reducido en todo el Imperio

los gastos polticos
haba dispersado y repartido en millares de.
manos
los infinitos capitales
que antes quedaban
estriles
en
las
campaas y los templos, y haba distribido las tierras, al abandonarlas a quienes explotiban sus bosques o sus minas
:
haba es-
tablecido en toda la cuenca del Mediterrneo lo que llamaramos
ahora un rgimen de
libre
cambio
haba acercado naciones y re-
giones alejadas, que hasta entonces se ignoraban, el Egipto y la

Galia, la Siria
las provincias del
Danubio,
la
Espaa y
el
Asia
1.
Antequera,
Historia
de la Legislacin espaola, apndice II,
paga.
623-627. Para esa reconstruccin de la divisin judicial de la
Espaa romana
igue a Plinio, libros II y III de la Historia Natural, segn los estudios de A. Fernndez Guerra.
238
Menor
haba suprimido en
el
Mediterrneo y en las provin-
cias los privilegios
las rivalidades
de los antiguos potentados
mundo las vas del mar y de la tierra. El intercambio de mercaderas, de costumbres^ y de ideas, facilitado por esta nueva situacin, tom rpidamente, bajo Augusto, de un extremo al otro del Mediteri-neo, propordel comercio
la industria, abriendo a todo el
ciones a que no haba alcanzado hasta entonces en ninguna poca.
Aprovechando
sacar de
derlas
s
las
nuevas facilidades, cada proviicia trataba de
misma cuanto contena de riquezas ocultas, y de venhasta en las regiones ms apartadas del vasto Imperio
;
el esfuerzo interior
de produccin creca en todas partes,

^.
al
mismo^
tiempo que
la
expansin del comercio
Desgraciadamente, no lleg a prolongarse mucho tiempo tan

prspera y
imitaron
el
feliz
situacin econmica. Los sucesores de Augusto
antiguo fausto de los imperios orientales, llevando sus
gastos y dilapidaciones a
uu grado no
visto hasta entonces ni desItalia
pus en
la historia
de
la
humanidad. Como
no poda sub-
venir ni a una
mnima parte
del inaudito despilfarro de esa vida
imperial, preciso fu echar
mano de
la riqueza
de las provincias,
agobindolas bajo siempre crecientes impuestos y exacciones.

la Sicilia
Con
el
frica, por la abundancia de su produccin agrcola,

las
Espaa era de
llamadas nutrices. El sostenimiento de la admi-
nistracin, la milicia
y defensa
del Imperio, todo era motivo para

si
esquilmar a las provincias ricas, debilitando
no arruinando su
comercio e industrias.
tal efecto
se usaron diversos procedi-
mientos
fiscales
los
impuestos ordinarios, las contribuciones ex-
traordinarias, los emprstitos forzosos, la apropiacin de tierras
por parte del gobierno romano,

itlicas, la explotacin oficial
el
proteccionismo de las industrias

el
de ciertas industrias,
pago de
los
!
servicios pblicos,
Todo
se haca
poco para cubrir tantos gastos
Los impuestos que pesaban sobre las provincias eran directos
'
1. Pekrbro, Grandeur tomo VI, pgs. 316-317.
el
Dcadetvce de Borne, trad. frauo., Pars. 1908^
KL DKRECHO ESPAXOL.
239<
e indirectos. Pertenecan a la primera clase la capitatio o impuesto
personal y la contribucin territorial (spendium) , que haba de
pagarse en metlico o en especie. Los impuestos indirectos eran

las
aduanas (portoria),
el
impuesto de transmisin de bienes por
herencia (vicsima hereditatum), el de la venta de esclavos (vicsima

UbertatisJ y otros.
el
Haba tambin impuestos extraordinarios, como
destinado al sostenimiento de la armada, las prestaciones que
y otios semejantes. Al pago de los impuestos estaban obligados, no slo los habitantes de las provinse hacan a los gobernadores
cias, sino
tambin
los
ciudadanos romanos que posean bienes en
el territorio provincial.
Al organizar las provincias,
Roma
se reservaba
como
lo
pro-
piedad exclusiva una parte considerable del territorio y
dems
continuaba bajo
el
dominio de sus primitivos poseedores. El Es-
tado sola arrendar, mediante un canon, pai*te de las tierras de su
propiedad
otras las venda a los particulares,
y a veces haca do-
nacin de ellas a algn pueblo con quien la unan vnculos de

alianza. El aprovechamiento de los terrenos destinados a pastos era
cedido a los particulares, mediante el pago de un impuesto o canon
este concepto, as
La exaccin de las prestaciones debidas al Estado por como por el de arrendamiento de las tierras pertenecientes a l. estaba confiada por los censores a una clase de
especial.
especuladores conocida con el nombre de publcanos (publicam).
La propiedad de
los habitantes
de
las provincias sobre sus
tierras era de distinta condicin de la

los
as
que tenan sobre

el
las
suyas
ciudadanos romanos. El Estado dejaba
disfrute del suelo
a la* ciudades libres como a las estipendiaras, por concesin

virtud de ley o senadoconsulto, o
,:
especial, la cual se haca en
meramente por edicto del general o gobernador de la provincia bien que en este ltimo caso haba de ratificarse la concesin por el
Senado y
el
pueblo. Eran propiedad quiritaria las partes del Es-
tado que ste conceda en plena propiedad a ciudadanos romanos,

a diferencia del que tenan los pueblos y ciudades confedei-adas
en su territorio nacional. Considerbase en cambio como mera
"240
HISTORIA DEIi DERECHO ARGENTINO
posesin el derecho que tenan, as los ciudadanos romanos

los peregi'inos, sobre aquellas partes del territorio
como
el Es-
de que
tado romano se haba reservado la propiedad, cediendo la facultad
de utilizarlo mediante un canon o impuesto permanente. Estas

ltimas estaban obligadas al pago del impuesto territorial
^
.
La
que
libertad de comercio reconocida a las provincias no impidi

siguiera
Roma
una
poltica financiera
marcadamente protecaun a costa

absurdamente protecsin
el
cionista. El afn por favorecer la agricultura italiana,
de
las provincias,
llev hasta el extremo
cionista
de dificultar que se cultivase en algunas de stas,

las
duda en
que pudieran hacer a
Italia
mayor concurrencia,
cultivo del vino
del aceite
y, de Espaa, se sabe de cierto

ella la replantacin
el
que durante algn tiempo estuvo prohibida en
de vias, hasta que esta prohibicin fu levantada por

rador Probo
tria
^.
empe-
Sin embargo, dada la forma familiar de la indusel
manufacturera de aquella poca,
tal
proteccionismo no
poda asumir las proporciones del moderno. Se limitaba a prohibiciones,
como
la
apuntada, que, por cierto, no llegaran a evi-
tar que la industria vincola se desarrollase tambin en Espaa.
El Estado explotaba
las
minas, al menos las minas aurferas
ms
ricas
pero sin que ello constituyera verdaderamente un mo-
nopolio. Las minas de plata de los alrededores de Carthago Nova,
dice Estrabn,
estn hoy
en plena explotacin
pero,
como
todas las otras minas de plata situadas en Iberia han cesado de

pertenecer al Estado, para pasar a
manos de
se
los particulares,
solamente las minas de oro han quedado en su mayor parte en

jjropiedad
del
Estado
^.
De
esto
infiere que,
;
por
regla
general, todas las minas pertenecan al Estado
no pudindolas
explotar l por
mismo,
se reservaba las de oro, o, entre stas.
1.
HiNOJOSA,
Ibid.,
op. cit.,
I,
tomo
I,
pags. 274-276.
2.
tomo
pg. 287.
Cita a Cicern,
De
republic. III. 9, e Hist.
Ang., Prob.
3.
18, Cf. Aurel., Vict., JEpil. 37. III, 2, 10.
Estrabn,
KL DKUECHO K8PAXOL
siquiera las
241
ms
ricas
^.
Sin embargo,
la
cuestin no parece tan
clara y sencilla.
Las minas que posea el Estado en las provin-
cias procedan de los
dominadores anteriores, o haban ingresado
en
el fisco o
en
el
^.
patrimonio por confiscacin o herencia, y a

Parcenos que debe distingxiirse ah
el
si
veces por compi*a

trata de
se
minas de oro o de otros metales. En

en
el
primer caso, triunfa
el principio regalista;
segundo,
el
Estado slo explotaba mi-
nas que haba adquirido ms bien como podra hacerlo un simple

particular.
Los principales
si
no nicos servicios pblicos
se referan a la
vialidad y el correo. Para la permanencia de la dominacin
romana
y su disciplina hacanse indispensables grandes y cmodos caminos

pblicos,
como no
los
hubo en Europa hasta
el siglo
xix, cons-
truidos con fines militares, de

ladarse rpidamente de
manera que por
ellos
pudieran tras-
un punto a otro
los ejrcitos del Imperio.
Slo as haban de prestarse rpido auxilio en caso de revueltas y
sublevaciones
de otro modo, las guarniciones y colonias roma-
nas, aisladas en sus respectivas sedes, corran el riesgo de perecer
a manos de pueblos insurrectos. El correo,
cxirsus puhlicns,
por su
parte, llevaba a tiempo las indispensables noticias, desde las
ms
apartadas provincias hasta la ciudad de Roma. Estos dos servicios de vialidad
y correo, importando ingentes sumas, costebanse

las provincias.
en principio por
Su objeto era
la utilidad del Esta-
do. Los caminos se aprovechaban tambin por el comercio, pues
que nada se opona a

la
ello.
;
El correo, en cambio, slo serva para por excepcin y raramente se conceda
correspondencia
oficial
a ciertos personajes autorizacin para utilizarlo.
Adems del erario pblico, existi el erario imperial, designado ms propiamente con el nombre de fiscus. Estaba constituido por
1.
conclusin semejante llega G. Ferrero, op.

III,
2, 10,
cit.,
tomo VI, pg.
321.
adems de E8trab()n, SoETONio, Tiberio, 49.

Cita,
2.
Tcito,
Anuales,
VI, 19, y a
UiNOJoSA,
op.
cit..
tomo
I.
I,
p6g. 279.
16
EST. FAC.
DE DER.
1.
242
los bienes
de
la
propiedad privada del emperador, por los donaste reciba frecuentemente de los particu-
tivos
lares,
y herencias que
por
las crecidas cantidades
en metlico que
las
ciudades
le
enviaban a veces, por los bienes de las personas de

imperiales que moran sin dejar herederos
las provincias
y por
el
importe de las
multas sobre
el fisco
el
contrabando
Esta distincin entre el erario y
perdi
mucha
parte de su importancia desde que el em-
perador lleg a ser dueo de ambos y pudo disponer de ellos a su antojo, conservndose sin embargo la diferecia desde el punto de
vista de la gestin
la contabilidad
^.
Bosquejada
as la poltica financiera
el
sistema rentstico de
Roma, pronto
se advierte
que
la recaudacin
de impuestos y per-
cepcin de rentas implicaba la existencia de copiossimos funcionarios y arrendatarios de impuestos
como inagotable nube de

las provincias.
langostas, diezmaban
y contribuciones, que, permanentemente

fiscal
Sin duda, ese excesivo rgimen

el
del Bajo
Imperio retard en todas partes
desarrollo de la cultura, fo-
ment
el
descontento, prepar el terreno al Cristianismo y debilit

los pueblos, inhabilitndolos
y desangr a
para que resistieran
ms tarde
las invasiones
y conquistas de
los brbaros.
27
LOS MUNICIPIOS
Las antiguas agrupaciones humanas formaron, ms que grandes

naciones y pueblos, primero tribus y luego ciudades. Antes que
gobiernos nacionales, en
el
sentido
moderno de
la palabra, exis-
tan gobiernos municipales.
La ciudad
era la entidad poltica por
1.
Ibid.,
tomo
I, I,
pg. 277.
pg. 278.
2. Ibid.,
tomo
EL DERECHO ESPAOL
excelencia
el
243
Estado era
el
gobierno de la ciudad. La conquista

la
;
romana coincidi generalmente con

nicipal en
las
decadencia del rgimen mu-
ciudades conquistadas
de otro
modo no
se las hu-
biera podido someter con tanta facilidad.
En los primeros tiempos de la conquista, no puede decirse que Roma tuviera por sistema el aniquilamiento del rgimen miinicipal en todas y cada
cin. Habra
una de
las ciudades
al respecto la
sometidas a su domina-
que distinguir
forma en que se hubiese

que en consecuencia
sometido la ciudad, y
la calificacin poltica
corresponda a la provincia. Pero, como ganaran terreno continua-
mente
las
costumbres e ideas romanas en las provincias, sobre

al dictarse la constitucin
to-
do en Espaa,
de Caracalla se inaugura
una poca en
poraciones.
la cual las
municipalidades se organizan todas a la
manera romana y con
cierta uniformidad en sus autoridades
cor-
En
en
la
su sistema de conquista y dominacin,
Roma no
adopt
la
el
procedimiento de oprimir a los vencidos, salvo cuando se
pona
dura necesidad de escarmentarlos. Transiga con sus costum-
bres e instituciones, y respetaba casi siempre el rgimen municipal.
Aun
s
en
las provincias
peor tratadas las ciudades se rigieron
por
mismas, con
la sola limitacin
de someter a
la
aprobacin
as
del gobernador
romano
las decisiones
que tomaran,
como
el
clculo de sus gastos para fiestas
nrico era mantener la
y monumentos. El principio georganizacin municipal, que se desenvolva

las ciudades libres y confederadas
con completa
as colonias,
libei-tad
en
y en
se restringa
moderadamente en
la
forma indicada
en las ciudades estipendiaras.
Conforme
gobierno
se difundiera
y arraigase
la cultura latina, fueron las

el
ciudades provinciales adoptando espontneamente
sistema del
municipal romano. Copiaban
el
modelo, reconociendo
sus ventajas.
De
esta
manera
la
administracin municipal acab

:
por cimentarse en dos inconmovibles bases jurdicas

propio de la ciudad y
el
el
gobierno
sistema representativo.
Para comprender
el
rgimen municipal es preciso recordar que
244
los habitantes
(cives), ncolas
de
la
ciudad se dividan en tres clases
ciudadanos
o domiciliados (incolae) y transentes fhospites y
adventores). Pertenecan a la primera, as los hijos naturales y
adoptivos de los ciudadanos, como los que haban obtenido el derecho de ciudadana por acuerdo del Consejo municipal (cives adlecti),
los esclavos
manumitidos por ciudadanos. Eran ncolas
los
<iue, sin ser
naturales de una poblacin, tenan en ella su domicilio
habitual, conservando el derecho de ciudadana en su pueblo natal.
Diferencibanse de ellos los transentes en que la residencia de

estos ltimos
no era habitual, sino accidental y
transitoria. Ciulas car-
dadanos e ncolas estaban igualmente obligados a sufragar

gas municipales (onera) durante la Repblica
;
pero slo los pri-
meros podan ejercer
las magistraturas
^.
Las cargas que pesaban sobre los habitantes de cada municipio se dividan, por razn de su naturaleza, en personales y patrimoniales, y variaban segn los lugares, los tiempos
las cir-
cunstancias.
tivo (Curia),
Su reparticin
y
los
la haca el
Consejo municipal respec-
que se crean perjudicados podan acudir en
queja al gobernador de la provincia. Entre las cargas personales

se
contaban
la obligacin
de defender
la
ciudad contra sus ene-
migos, y ciertas prestaciones ordinarias y extraordinarias, exigi-
das unas por el Estado, como la de proporcionar bagajes para
el
material de guerra y el contribuir a los gastos que ocasionaba el

correo,
y destinadas otras a sufragar

la
los gastos
del municipio,
como
trigo,
el
envo de comisionados (legati) a Roma, los acopios de

conservacin de los acueductos, baos y edificios pbliel
cos,
la
cobranza de los ingresos municipales y
sueldo de los
jurados. Las principales cargas patrimoniales eran el alojamiento
de
los
magistrados transentes y
el
de los soldados,
el
el
proporcio-
nar caballos para la posta, y, sobre todo,
pago de
la contribu-
cin que el municipio deba ingresar en el erario pblico, de
cuyo importe respondan con su fortuna, no slo
los exactores o
1.
HiNOJOSA,
op.
cit..
tomo
I,
pgs. 239-240.
KL DERECHO ESPAOL
recaudadores, sino tambin los propietarios ms acaudalados
245
*.
El rgimen municipal era electivo. El conjunto de los habitantes de la ciudad, el populus,
compuesto de ciudadanos e ncolas,
votaba en los comicios, para elegir peridicamente a los magistrados municipales.
la
cabeza del gobierno y administracin de los
municipios estaban ordinariamente los dumnviros, sus dos magistrados superiores, a quienes auxiliaban dos
ediles.
Venan despus
categoras.
varios otros magistrados de diferentes funciones
Junto a esos magistrados electivos, exista el Concejo municipal, la Curia, llamada
tambin Senatus y Ordo. La organizacin

importancia de
la
de este ciierpo estaba calcada del Senado romano, y constaba de
un nmero considerable de ciudadanos, segn

asamblea consultiva deliberante y
hasta tal punto obligaban a
los
la
la
ciudad y los respectivos estatutos municipales. Era

legislativa,
Curia una
cuyas decisiones
magistrados, rganos del poder
ejecutivo en los municipios, que su inobservancia haca incurrir a

stos en graves penas pecuniarias.
El nmero de miembros cuya
presencia se necesitaba para que fuesen vlidos los acuerdos de la
Curia era, segn los casos, las dos terceras partes, la mayor parte
o la mitad. El derecho de convocar y presidir el Consejo municipal corresponda a los duumviros, quienes proponan adems a la
Curia los asuntos de que haban de tratar
^.
la dicta-
Puede
as concluirse que,
el
en
el
Imperio Romano, bajo
dura poltica universal y
rgimen de tributos o imposiciones
econmicas, se salvaron hasta cierto punto, en los municipios,

los principios
de libertad y aun de democracia. Si no hubieran
existido los brbaros, probablemente del
desmembramiento
la
del
Imperio habra surgido un rgimen harto distinto a

de derecho divino y
el feudalismo.
monarqua
La
organizacin municipal ha-
bra servido en cada regin de base para la constitucin de verda-
deras repblicas democrticas independientes,
ya aisladas, ya
1.
Ibid.,
tomo
tomo
I,
I,
pg. 240.
pgs. 254-241.
2, Ibid.,
246
confederadas, anlogamente a lo que pas tantos siglos despus,

al
comenzar
el
xix, en la Amrica espaola, cuando las antiguas
colonias rompieron el yugo de la
madre
patria.
28
K8TADO SOCIAL
El estado social de los pueblos ibricos no se modific funda-
mentalmente con
natural evolucin.
tcnica j la
clases.
la
conquista romana
lejos
de
ello,
sigui su
Con
los consiguientes perfeccionamientos
de
la
mayor cultura
se acentu
y complic y
la divisin
de
Produjronse corporaciones y sociedades. Naci
el colo-
nato, institucin intermedia entre la esclavitud

picia tanto a facilitar en los
la libertad, pro-
campos
la
vida de los plebeyos y

lati-
pobres, cuanto a los intereses de los grandes propietarios o

fundistas.
Clases sociales.
sociales
Los romanos confirmaron las diferentes clases

los indgenas espaoles, ci-eando luego
que existan entre
otras nuevas.
En primer
lugar distinguan los hombres en dos
grandes clases
esclavos y libres. Los esclavos eran, generalmente,
o prisioneros de guerra, o extranjeros vendidos (incluso negros de

frica, que ya fueron empleados entonces
como esclavos) pero tam;
bin lo podan ser ciudadanos que perdan por eso sQ condicin.
Estos esclavos
que
eran a
modo de
criados forzosos, sujetos en
un todo a
su
amo, a quien
se reconoci hasta el derecho de vida
o muerte sobre ellos,

la personal
no tenan
la
con su seor otra relacin que
de servirle y obedecerle. Los esclavos romanos podan

y formaban entonces una clase
ser declarados libres (libertos),
superior, pero
no igual a
de
los
hombres que no haban estado

la jerarqua el
nunca en esclavitud. Entre

rios gradoa,
los libres,
contaba va-
que fueron modificndose con
tiempo. Fundameno patricios, y de otro
talmente, estaban de
un lado
los aristcratas
EL DERKCHO K8PAOI.
1 pxieblo (plebsj
247
luego vinieron las diferencias entre ciudadanos,
latinos, extranjeros, etc.,
cada uno de cuyos grupos tena diversa

las ciudades, los
consideracin social.
En
magistrados y miem-
bros de la Curia formaban las clases privilegiadas y superiores.
Luego seguan
decir, los que
los propietarios ricos

;
los
comerciantes que no
pertenecan al gobierno local
detrs de estos, los artfices, es

las
desempeaban profesiones de
qne llamaban
los
romanos
et<;.),
liberales
(pintores, arquitectos, cinceladores,

decir, los
mdicos,
y detrs aun los obreros, es siones mantiales o no liberales

'
.
que ejercan profe-
Hacia
siglos
los ltimos
tiempos de
la
dominacin romana, en
los
m y IV,
la situacin
de
las clases sociales se modific sen-
siblemente. Persisti la divisin en esclavos y libres, y los libres

se distinguieron siempre en artfices, comerciantes, propietarios
territoriales (possesores)
y nobles. Pero
la situacin
de los esclavos
mejor, en virtud de las doctrinas estoicas primero y luego del

Cristianismo, empeorando, en cambio, la de lo que ahora llama-
ramos la clase media. Los oficios de los artesanos se hicieron hereditarios, de
modo que
el hijo
no poda tener uno distinto

Mientras
al del
padre.
torias
Como
y
veremos, las corporaciones acabaron por ser obliga-
se instituy
y generaliz
el colonato.
el
pueblo
los im-
tanto perda en libertades y se empobreca
ms y ms por
puestos y las circunstancias de la vida econmica, aumentaba la

riqueza y podero de la clase superior, cuyo principal elemento eran
los altos cargos polticos
y administrativos
*.
Las corporaciones o
sociedades.
Notable adelanto en
los comerciantes.
oficio
las ideas
sociales de la poca implic la formacin de corporaciones o so-
ciedades, llamadas collegia y corpora, de los obreros, y aun de
personas de otras clases,
como
Agrupbanse
o empleo, pu-
en
ellas todos los trabajadores
de un mismo
diendo figurar los esclavos.
La
creacin de estas sociedades fu
1.
Altamiea,
op. eit.,
I,
tomo
I,
p6gs. 128-129.
2. Ibid.,
tomo
pgs. 129-130.
248
HISTORIA 1>EL DBRECHO ARGENTINO
enterameTite libre en un principio
pero necesitaban para fun-
darse permiso de la autoridad, que ejerca sobre ellas cierta inspeccin. Tenan las corporaciones domicilio social o local propio,
un patrono o dios tutelar y celebraban fiestas religiosas o banquetes Tambin se formaron asociaciones de carcter benfi*
.
co, recreativo
y religioso. Al tiempo que se hacan hereditarios
los oficios, las corpora-
ciones de obreros o artesanos hicironse obligatorias. Pes tam-
bin sobre ellas
el
despotismo del Estado; de este
modo el
trabajo
y manuales perdi de hecho sti libertad. Igualmente vino a perderlo, aunque en otra forma, como veremos en
en
oficios liberales
seguida, el trabajo rnral de los agricultores antes pequeos propietarios o arrendatarios.
El
la
colonato.
La
a.
institucin del colonato
romano
consista en
la cual ena-
renuncia que haca un hombre libre de su libertad,
jenaba relativamente a favor de un propietario

tierras se obligaba
territorial,
cuyas
cultivar,
constituyndose en cierto
modo en
as
parte integrante de ellas. Quedaba obligado a pagar al propietario
una renta anual (canon), consistente en frutos o en dinero,
como tambin
a veces a prestarle servicios rurales o domsticos.

el
Bastaba para formalizar
contrato que manifestase su voluntad

;
ante los magistrados municipales
aunque no
la
hubiese manifes-
tado, despus de treinta aos de hallarse en esa situacin se con-
sideraba igualmente perdida su libertad para toda la vida.
Le estaCdigo
ba prohibido
sus fundos
;
huir, as
como
a otros propietarios el recibirle en
esas faltas se castigaban

^.
como
otro,
delitos
ya en
el
Teodosiano
Si bien adscriptos a la tierra, el propietario poda
trasladar a los colonos de
un fundo a
de lo cual se
infiere
que
1. Ibid.,
tomo
1.
I,
pg. 129.
2.
V, IX,
En punto
a las disposiciones legales sobre
el
colonato, vase
d'histoire
PuSTBL DK CoULANGES, Rechcrchcs sur quelques problemes

colonat roma7i), pgs. 87-97.
(Le
En
pvinto a otros textos relativos a esa insti-
tncin vase esa
misma
obra, pgs. 3-b6.
EL DKKECHO ESPAOL
249
sn obligacin estribaba fundamentalmente en proporcionarles tierra
para que
al
la cultivaran.
Al vender
la
heredad
el
propietario pasaba
te-
adqnirente sus derechos sobre los colonos. El emperador los
na tambin para el cultivo de sus tierras. Esencialmente, la condicin jurdica de todos los colonos era la
propietarios
misma;
pero, tanto los

al frente
como
el
emperador, acostumbraban poner
de
sus explotaciones agrcolas a alguno de los colonos, designado al

efecto.
Estos capataces o mayordomos se llamaban actores^ con-
ductores o proctiratores, viniendo a tener de hecho
una posicin
superior a la de aqullos a quienes dirigan. Las distinciones

necesarias ])ara la divisin y direccin de los trabajos establecan
as
una especie de jerarqua puramente privada, como ocurra con

de los grandes seores.
la
los esclavos, especialmente
Fcilmente se advierte que
condicin del colono era desde
todo punto de vista superior a la del esclavo. ste perteneca al
amo, y aqul ms bien

a
las faenas
al suelo del
amo. Quedaba
as el colono
en
su patria, en su habitual residencia, y no se le poda obligar sino
de laboreo y pastoreo a que estaba habituado.
De
ah que el proletario rural, antes que venderse

el
al
como
esclavo en
mercado pblico,
y cabo no constitua una esclavitud, sino un estado interme-
prefiriese la situacin del colono,
que
al fin
dio entre ella y la libei-tad. Condicin caracterstica del colo-
no era haber de pagar
al
Estado un impuesto personal (capitatio

al servicio militar
;
humana). Poda obligrsele tambin
bien que
l
entonces, y a veces por entrar en el ejrcito, o por servir en

cierto tiempo, se libraban l
y su padre, madre o mujer del imheredad
puesto personal. El seor era responsable del pago de este impuesto,
adems de pagar
el
impuesto que pesaba sobre
la
Lo
ms tpico y propio del colonato era, en suma, la adscrip-
cin del colono a la tierra.
No podan
los colonos
;
por ningn
antes bien,
motivo separarse de
el
la tierra
a que estaban adscriptos
seor poda hacer volver a su tierra al que de ella se ausentaba ;.
1.
HiNOJOSA,
op. cit.,
tomo
I,
pgs. 268-269.
250
HISTORIA DEL DERECHO AUGKNTINO
auxilindole en este punto la ley, que conminaba con crecida malta

41
los
que acogan
al colono fugitivo.
Poda
la
el
seor vender o trans-
ferir
por cualquier ttulo a otra persona

el terreno
;
propiedad del colono,

en manera alguna
juntamente con
disponer de
biarlo
l
pero no
le era lcito
separadamente. Permitasele, sin embargo, cam-
y trasladarlo de una a otra de sus heredades. La ley proteles
ga a los colonos contra los atropellos de sus dueos, prohibiendo
a stos que
aumentasen
la renta
acostumbrada^ y autorizando
el
al colono para intentar
una accin contra
seor que pretenda
violentarlo en esta forma.
No
carecan de la facultad de adquirir y

si
podan disponer de su fortuna,

su amo. Las leyes favorecan
obtenan para ello
el
permiso de
la
el colonato
como forma
*
ms
aco-
modada en
aquellos tiempos para el progreso de la agricultura,

.
autorizando el ingreso voluntario en esa clase
De
tal
manera
-consegua el Estado que los labradores menesterosos no abandona-
sen el campo y se hicieren vagabtindos. Los mantena en su trabajo y lo regularizaba, facilitando la recaudacin de los impuestos,
que entonces se cobraban a

ponsables.
los seores,
siempre pudientes y res-
Mucho
va de
la
se
ha discutido sobre
el
origen de esta institucin, tan
difundida en los tiempos del Bajo Imperio. Segn unos se deri-
servidumbre germnica. Piensan otros que
los
romanos
la
tomaron de los egipcios y la trasladaron a las dems provincias

del Imperio
;
no faltando quien relacione
la
condicin de los colo-
nos con
la
de los agricultores de las provincias antes de ser domilos
nadas por Roma,
ms
se inclinan a datar esa institucin del
establecimiento de los brbaros, reducidos a esta situacin al asignrseles tierras en territorio del Imperio para suplir el decreci-
miento de
la
poblacin agrcola
^.
Lo probable
orientales.
es que,
de con-
suno, hayan influido en la institucin complejos antecedentes ro-
manos, germnicos y quiz tambin
1. Ibid.,
.2.
tomo
I,
pg. 269.
Ibid., pg. 267.
EL DKRKCH ESPAOL
251
Las verdaderas causas son ms inmediatas. No ha de olvidarse

que la institucin es de
orden privado, habindose fundado anni-
mamente, como por

bastante
misma. El gobierno no
la
reglament sino
ms tarde
antes que establecerla, limitse a reconocerla

legal.
y darle consistencia
Otorg sancin jurdica a una situacin

'
de hecho ya segura y extensamente arraigada
Las causas del colonato se hallan en

territorial
la divisin
de
la
propiedad
propie-
y en
el
estado social de la poca.
La pequea
dad era
rara.
Lo que
prevaleca era el gran dominio, el latifundio,

servil.
con su numeroso personal, en parte

se la
Apenas poda sostener-
pequea propiedad junto a
la
grande.
No
era solamente por;
que sta tena mayor nmero de labradores, pastores o viateros

era acaso
ms porque contaba con todos
los artesanos necesarios,
molineros, carpinteros, carreteros. El pequeo propietario queda-
ba bajo
la
dependencia del grande, aunque slo fuera por sus inslo
trumentos de trabajo. Era

las
que hoy sera un obrero que, entre
grandes usinas, trabajara solo. Mal surtido de herramientas,
pagndolo todo ms caro, vendindolo todo ms mal, exponindose
n mayor proporcin, perdiendo mucho tiempo y esfuerzo

y
se esterilizaba
sin pro-
vecho, se empobreca poco a poco, y su tierra tambin enflaqueca
en sus manos
^.
Imposibilitado para sostenerse

el colo-
en tan desventajosa posicin, acababa por refugiarse en

nato,
como en un
asilo .
En
nuestros tiempos, cuando se extrema el malestar econmico,
1 pueblo puede influir a fin de que el gobierno mejore sus condi-
ciones de vida, cambiando o reformando su poltica financiera.
Cuenta para
ello
con
la influencia
de
la
opinin pblica y
;
el go-
bierno representativo ms o menos parlamentario

sus propsitos pacficamente, tambin
le es
si
no consigue
poi-
dado reclamarlos
va de huelgas y revoluciones sociales. Y, en ltimo caso, sien-
do impotente
o incapaz el gobierno para producir la anhelada re-
1.
PSTBL DE COLANQKS,
Op. Cit., pg. 138.
2. Ibid., pgs. 142-143.
252

el
forma, o
pueblo para rebelarse, o bien cuando ninguno de
ambos procedimientos surtan efecto,

cha por la vida.
el
queda
al
proletariado
el
supremo remedio de emigrar a pases donde
le sea
ms
fcil la lu-
En
la
edad antigua, bajo
la
dominacin romana,
pueblo de las provincias, aunque interviniese en la administra-
cin municipal, no tena fuerza de opinin para pedir mejora en

la poltica financiera,
ni
armas y medios de sublevarse, ni tamel
poco
le
quedaba
el
recurso de emigrar, pues que todo
mundo
conocido viva en condiciones semejantes y
el extranjero era hos-
tilmente recibido. Deba as resignarse a la opresin y a su triste

suerte.
Pero es
el
caso que, aun resignado, haeasele a veces im-
posible la existencia al
hombre
libre,
dados los impuestos que
deba pagar al erario y las cargas del municipio.
estos males se
agreg ms tarde
el
de
las
continuas incursiones de los brbaros,

talaban los campos y hacan ain
que robaban
difcil e
las cosechas,
ms
insegura la situacin de los infelices labradores. Entonces

stos
no hallaban
tcita o expresamente, por
ms salvacin que renunciar a su independencia, medio de la institucin romana del colola
nato. Esta institucin, viniendo a constituir el mejor refugio del
hombre
libre
y muy pobre, pues que era siempre preferible a
esclavitud, result tambiu beneficiosa pralos seores y aun para

el erario.
El trabajo del colono reemplazaba con ventaja
al del
esclavo,
cales
;
aumentando
la produccin, y,
el
por ende,
las entradas fis-
adems, facilitaba
el
cobro del impuesto de capitacin que
pagaba
seor por el colono.

colonato implic substituir, para dominios ex-
En
les
el fondo, el
tensos, el antiguo cultivo que se haca en

}
masa por manos
servi-
vino a reemplazarlo
los colonos
el
sistema del pequeo cultivo por ma-
no de
y sus
familias.
En una
este
poca en que no se co-
nocan las mquinas agrcolas,
sistema ofreca sealadas
ventajas sobre aqul. Pues dos grandes hechos econmicos, en

la
poca que nos ocupa, han reinado en la existencia de los hom-
bres.
El uno fu
j
el
predominio incesante de
en
el interior
la
gran propiedad so-
bre la pequea
el otro,
de cada propiedad domi-
EL DERECHO ESPAOL
nical, el predominio del
253
libre sobre el
pequeo cultivo
gran cul-
tivo servil.
De
estos dos hechos, el segundo fu el correctivo del
primero
si el
Se ha dudado
colonato romano existi realmente en Espa^,
a, pues faltan testimonios coetneos. Fustel de Coulanges
Cr-
denas
',
Hinojosa
y Prez Pujol
creen firmemente en su exis-
tencia. Contra estas opiniones la niega Costa, quien piensa
que
el
colonato
siglo V.
adscripticio
no penetr en Espaa hasta despus

los
del
Su definicin en
Etymologiarum Libri de San Isidoro
y su mencin en el Concilio II de Sevilla no lo prueban forzosamente " pueden siempre explicarse por el conocimiento que se
;
tena de esa institucin existente en otras provincias del Imperio,
como frica y
las
Gallas. Enctientra tambin Costa que los
siervos de la gleba de los pueblos ibricos tenan
una situacin
privilegiada, que haca incompatible esta servidumbre con el colo-
nato romano
''.
Sin embargo, no son los citados por Costa testimonios nicos
4e que
Braga
el
colonato romano exista en Espaa en tiempo de los vi-
sigodos.
*,
Pueden igualmente aducirse

as
las actas
".
del Concilio de
como
ciertas frmulas visigticas
Aparte de
la
Lex
1. Ibid., 2. 3.
pg. 144. pg. 155.

la Historia de la
Op.
cit.,
Ensayo sobre
Propiedad
territorial
en Espaa, Ma-
drid, 1873,
4.
tomo
la
I,
pg8. 174-183.
:
Op.
cit.,
tomo
loa
Anales de
I, pgs. 267-269 Sobre Historia del Derecho espaol, en Facultad de Derecho y Ciencias sociales, Buenos Aires,
1912, pgs. 535-539.

5.
Op.
cit.,
tomo IV, pgs. 230-245.

ibricos, pg. 10.
6.
Costa, Estudios
7. Ibid.,
8.
pgs. 10-11.
del Derecho espaol, pg. 536. Fustel de Couel concilio de Toledo de 619. Fustel de Coolan-
Hinojosa, Sobre Historia

cit.,
langes cita tambin

GKS, op.
pg. 155.
Debe
referirse al Concilio II de Sevilla, reunido ese
ao.
9.
RoziRE, Formules wisigothiques indites publies d'aprs
un manus-
254
HISTORIA I>KL DERECHO ARGENTINO

el
romana Wisigothorum^
Liber ludiciorum trae disposiciones que

^.
evidentemente se refieren a dicha institucin
Para nosotros debe considerarse fuera de duda
la existencia del
colonato adscripticio en los ltimos tiempos de la Espaa romana.
Los citados testimonios
la
prueban en
la
poca visigtica. Pues
bien, los visigodos no pudieron importarlo, porque, por su carcter
de adherencia a perpetuidad
dalidades en
el
al suelo, eso
no
se halla con tales
mo-
derecho germnico, siendo impropio de las costum-
bres de este pueblo y sus frecuentes cambios de estancia. Por lo
dems, indubitable su realidad en otras provincias del Imperio
Romano, como en frica y
las Gallas, debi
igualmente existir en
^.
Espaa, cuyas circunstancias econmicas eran semejantes
En
cuanto al principal argumento aducido por Costa, la servidumbre
de
la
gleba en los antiguos pueblos ibricos, no nos parece que
tenga aqu importancia tan decisiva. Verdad es que su existencia

anterior, siendo
ms favorable a
los trabajadores,
pudo retardar
la
implantacin de la institucin romana. Probable es que as fuera
en Espaa, respecto de frica y

mienzos de la dominacin romana,
las Galias.
Pero, desde los co-
las circunstancias
econmica
de
la
vida del pueblo fueron cambiando tan hondamente, que re-
sulta aceptable la hiptesis de

la gleba
que esa primitiva servidumbre de

el
de los iberos se transformase, en definitiva, en
colona-
to de los romanos.
erit
de la liibliotheque de Madrid, Pars, 1854, frmalas II, III,

cit., ii,
IV y V.
cit.,
Ci-
tadas por CKDBNA8, op.

1.
tomo
15,
pgina. 175.
iii,
Idber ludiciorum, X,
I,
y V,
14 y 20. Crdenas, op.
to-
mo
pgs. 176-177. As, no es del todo exacto la observacin de Fustel de
Coulanges cuando dice que esa compilacin no menciona a los colonos . FusTEL. DK CoLANGES, op. ct., pg. 155. AunquB sin darles ese nomLre, los trata de hecho, llamando al colono accola. Vase, por ejemplo, la primera ley citada X, ii, 15.
:
2.
HiNOJOSA, Sobre Historia
del
Derecho espaol, pgs.
536-.37.
EL,
DERECHO ESPAOL
255'
29
LA DIFUSIN DEL DERECHO ROMANO
Los grandes imperios

butos
orientales,
como
el egipcio
el asirio,
tri;
no eran en definitiva otra cosa que imperios perceptores de

.
A pesar de sus imposiciones y crueldades, no legislaban

,
no
intervenan en la vida cotidiana, civil y religiosa, de las poblaciones vencidas y conquistadas

se contentaban
con cobrarles im-
puestos, por cierto exorbitantes. El estatuto real
edicto que se ha conservado
dos y los persas que no cambia
como modelo de la , no es una verdadera

;
y riguroso Ley de los meley,
en
la
acepcin jurdica de la palabra
antes bien una
norma general
*.
para la imposicin de tributos a las poblaciones conquistadas
Roma ampli y sobreevolucion ese sistema

baro.
antiguo todava br-
Hay muchas
razones para creer que del Imperio
Romano
ulterior-
han partido
las influencias
que provocaron inmediata o
mente
la
formacin de Estados poderosamente centralizados, que
desplegan una actividad legislativa. Igualmente fu el primer Es-
tado que no se content con gravar con impuestos, sino que ade-
ms acometi
la tarea
de legislar. Este progreso ha sido obra de
varios siglos. Si se necesitara marcar con
una fecha aproximada
su punto de partida, hasta el de su completa difusin, pondra el
primero en
la
promulgacin de pu primer edictum provinciales y
el
segundo en
la extensin
:
del derecho de ciudadana a todos los
subditos del Imperio
pero nadie duda de que los primeros snto-
mas de
tal
cambio
se
han producido mucho ms pronto, y que,
bajo ciertos respectos, sus progresos se han continuado
mucho
ms
tarde.
Su resultado ha sido que
se
hayan abrogado y reem-
1.
SoMNER Maine, Las
Institueioneg pritnitivtm, trad. esp., Madrid, pg..
544.
'256
HI8TOKIA DEL DERECHO ARGENTINO
plazado con nuevas instituciones una cantidad enorme de diversas

-costumbres. Considerado bajo este aspecto, puede decirse que es
descripto con precisin el Imperio
Romano en la profeca de Daniel.

^,
Ha devorado,
la letra la
destrozado y hollado con sus pies a todo lo dems

si
Habra sin embargo evidente exageracin
se
tomara
al pie
de
profeca de Daniel. ... El cual reino ser

;
ms grande
q ue todos los otros reinos
la
despedazar
*.
y a toda la tierra devorar, y la hollaVerdad es que Roma someti el mundo

j
entonces conocido a su imperio
pero no lo es que atropellara
en todos
los
pueblos sus usos y leyes. Lejos de eso, en sus priel

fin
meros tiempos, y puede decirse hasta

su norma fu respetarlos.
de
la
Repblica,
En
vez del citado texto del Antiguo

refiere la
Testamento, recurdense a aqullos del Nuevo donde se
actitud de Poncio Pilato en el proceso a Jess. Viendo que nada
puede contra
dice
cir,
la irritacin
de los judos, se lava las manos

*.
'',
Tomadle vosotros y juzgadle segn vuestra ley

el
Es de-
que
magistrado romano no aplica ah la ley romana, por la

;
cual hubiera absuelto a Jess, segn su conciencia y sus deseos

se limita a ejecutar,
con visible repugnancia, loque
los judos
resolvan segn su ley nacional.
La
conquista romana tuvo al principio un carcter prepondela
rantemente econmico, como

substitua ella
de los imperios orientales.
No
nada en
el
derecho privado de los pueblos venci-
dos
to
el
les
dejaba sus instituciones, tolerndolas, lo que hasta cierel
punto era como ordenarlas. Slo reformaba
derecho pblico,
rgimen municipal. Esto se hace ya de una manera ms decisiva

la Repblica,
y sistemtica despus de
chas y
en
los
tiempos del Imperio.
Entonces, no slo por la conquista romana, sino tambin por mu-
muy
complejas causas, ese rgimen estaba por doquiera en
1.
Ibid., pg. 351.
2.
3.
Danibl, VII,
23.
24.
Mateo, XXVII,
Juan, XVIII,
31.
i.
EL DERECHO ESPAOL
mortal decadencia, lo cual
facilit
257
considerablemente
^.
la
domina-
cin, que no hizo ms que darle ltimo golpe
Cuando
Roma
;
conquistaba un pas, mandaba a
uno de sus
ciudadanos
haca del pas la provintia de este hombre, es decir,

;
su cargo, su cuidado propio, su asunto personal
tal era el signi-
ficado de la palabra ^ro;mia en la antigua lengua. Al
mismo
tiem-
po confera a
se despojaba
tal
ciudadano
el
imperium
esto significaba que ella

la so-
en su favor, por un tiempo determinado, de
berana que posea sobre el pas. Desde entonces ese ciudadano
representaba en su persona todos los derechos de la Repblica, y,
a ese
ttulo, era seor absoluto.
Fijaba la cifra del impuesto, ejer*.
ca el poder militar, administraba justicia
Al
mismo tiempo
Roma, que
tena sus
dioses municipales, adoptaba oficialmente
entre los suyos los de la ciudad conquistada, sin que sta pudiese,
en reciprocidad, adoptar
los
de su metrpoli. Con ello se simboli-
za el institucionamiento del Imperio pas conquistados

'.
Romano
sobre la ciudad y
el
Todo
esto en orden al derecho pblico.
En orden
al
derecho
privado, especialmente a la legislacin de la familia, torpe hubiera sido de parte de los
romanos querer imponer sus instituciones

primer momento. Sin sacar de eso ningn
irritar
a viva fuerza y desde
el
provecho inmediato, slo hxibieran conseguido
a los pue;
blos vencidos, estimulando nuevos sacudimientos y resistencias
nada fuera ms peligroso que herir a esos pueblos en sus ms

arraigadas tradiciones y sentimientos de hogar y familia.
Como
sus dioses, haba que dejarles sus costumbres privadas, que en
nada afectaban a
El hecho de que
implica, de
la
dominacin poltica y el cobro de tributos.

permitiese la vigencia del derecho local,
implcita, que ordenaba su cumplimiento.
Roma
una manera
Es
el caso
de aplicar aqu tambin la mxima con que los juristas
1. 2.
FuSTKL DE CoLANGES, La
Cit
antiquc, pg. 444.
FSTEL DE CouLANGES, La
pg. 431.
B8T. FAC.
Cil antique, Pars, 1895, pg. 444.
3. Ibid.,
DE DKK.
I.
I.
17
258
de la escuela analtica inglesa explican la validez del common Iww
en relacin a
permite
lo
la soberana del
*.
monarca
Lo que
el
soberano
manda
Si el derecho privado
romano
ello
se infiltra a la larga, entrando co-
mo
indirectamente en las provincias, sobre todo en Grecia, las
Galias
y Espaa, dbese
la superioridad
de su tcnica y a
las necesidades sociales
de esos pueblos conquistados, quienes fue-
ron adoptndolo poco a poco. Los romanos, lejos de imponerlo,
ms bien trataron en un momento de retenerlo, como a sus dioses, Fu el derecho el que se impuso por s mismo Los pueblos coni
!
quistados lo practicaron, lo pidieron, lo reclamaron, hasta que
Koma, aceptando una

las cosas,
lo cedi
situacin de hecho trada por la fuerza de

lo reconoci
a cierta categora de subditos,
algunas ciudades, y, por ltimo, lo implant en todos sus dominios. Extendise en ellos como, sobre una hoja de papel, una gota
de aceite que cae, forma primero brevsima salpicadura, y luego
va dilatando y ensanchando silenciosamente sus bordes, hasta cubrir toda la hoja.
Bajo
el
dominio imperial se oper lentamente
la
romanizacin de
Espaa. Por grados y regiones fueron penetrando
la tcnica, el co-
mercio, las ideas, la lengua, la tica de los romanos, y ello por un
fenmeno de contacto y progreso, sin que mediara una imposicin oficial y repentista. Imponer a un pueblo extrao por medio de decretos o leyes la propia civilizacin, no se avena bien
lgico
con
la tctica hbil
y hasta
cierto
punto tolerante de
los
romanos,
dispuestos siempre a respetar la organizacin peculiar de los territorios conquistados, mientras
que
ella
no
ofreciese peligro algu-
no desde
en
el
punto de vista
poltico.
La
cultura
romana arraig
las provincias
ms
menos rpidamente y con mayor o menor Roma, para

consolidir su
intensidad, segn las condiciones del suelo y el carcter de los habitantes. Por lo dems, la poltica de
dominacin sobre
los
pueblos vencidos, fu
muy
diversa segn los
1.
SMNEK Maink,
op.
cit.,
pg. 325.
EL DERECHO ESPAOL
tiempos y
las circunstancias,
259
a
dist
mucho de acomodarse
^
.
nn
patrn comn para todas las regiones
El proceso de romanizacin de los pueblos peninsulares fu paulatino,
Btica, la regin de
Espaa que primero
se
amold a
los
usos y costumbres romanas. Los Turdetanos, sobre todo en las

orillas del Betis, dice
Estrabn, se han convertido enteramente
a la manera de vivir de los romanos, hasta rentinciar el uso de su
idioma nacional
y como, adems, muchos de

falta
ellos
han sido
agraciados con el ius Latii, y han recibido en sus ciudades en
muchas ocasiones colonias de Roma, poco

todos ellos se conviertan en romanos.
nias tales
ta, entre
ya para que
La
existencia de colo-
como Pax Augusta,

los
entre los Celtici, Augusta Emri-
Trdulos, y otras semejantes,
muestra bastante,
la constitucin po-
en
efecto, el
cambio que
se
ha verificado en
ltica del pas.
En
general se designa bajo el
nombre de
togati a
todos los pueblos de Iberia que han adoptado este nuevo gnero
de vida, y aun
ro, bien
los Celtberos
mismos son hoy en da de este nimelos
que durante mucho tiempo hayan sido reputados

^.
ms
feroces de todos
Despus de
romanizando
los
Turdetanos de Btica, se fueron gradualmente
los Carpetanos, Lusitanos, Gralaicos, todos los
dems
pueblos de la pennsula, y, aunque no tan profunda y decisiva-
mente, tambin los mismos Astures y Cntabros. Resultado de

ello fu,
a la vuelta de dos o tres siglos, una cierta generalizacin
de
la cultura,
por otra parte semejante a
la
que adquirieron
los
pueblos de la
Gralia.
No
tnica sino moralmente fueron romanizados
esos pueblos del Medioda de
Europa que despus
se
han
calificado
de latinos
. el
Culmin
proceso de romanizacin con la clebre constitucin
1. HiRSCHFBLD, Lyoii iti dev Romerseit, Viena, 1878, pgs. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pgs. 125-126.
3-4.
Citado por
2.
Estrabn,
III, 2,15.
cit.,
tomo
I,
pg. 129
130.
260
del emperador Caracalla (de 212 a 217), que extendi a todos los
pueblos de la dominacin romana

ello
el
derecho de ciudadana. Tuvo

la
un doble objeto
interesar
a esos pueblos en
defensa
comn de un Imperio que ya

cales.
difcilmente poda mantenerse cohe-
sivo y orgnico frente a los brbaros,
y aumentar
los
los ingresos fislos derechos

Italia.
Dentro del rgimen econmico del Imperio,
de
aduana y de sucesin pesaban slo sobre

cambio, stos estaban exentos de
las
pueblos de
En
gravossimas contribuciones
sobre las tierras y las personas que pesaban sobre las provincias.
La
los
constitucin de Caracalla no libert de estas contribuciones a
moradores de
las provincias,
pero
les
impuso adems
los dere-
chos de aduana y de sucesin.
En
el
los
primeros tiempos de la dominacin romana quedaron
subsistentes las costumbres indgenas de las provincias.
Aun en
orden poltico, las ciudades libres y confederadas mantuvieron

derecho de gobernarse segn sus instituciones, que fueron resel
el
petadas por
Senado romano. De ah que

el
los
gobernadores de las
provincias se vieran obligados a aplicar
derecho indgena, es-
pecialmente en materia
civil.
El derecho romano vena entonces a
hacer como de legislacin subsidiaria. Su genrica superioridad tcnica,
que tanto mejor se amoldaba a

el
las
nuevas costumbres, tena
que ganar terreno en
concepto popular, de
modo que con el
tiem-
po
filronse modificando las instituciones locales, hasta sobrepo-
nerse verdaderamente el derecho
romano
al indgena
y tradicional.
La
con
el
concesin del derecho de ciudadana otorgada por Caracalla a
todos los habitantes de las provincias no concluy repentinamente
derecho indgena
las
ste se continuaba aplicando en la
medida
reclamada por
costumbres. Su absorcin y substitucin fu

;
obra de muchos aos en
la cual cooper,
por una parte,
la accin
de los jurisconsultos, estudiando y comparando
los distintos siste-
mas
jurdicos, y, por otra, la accin de los emperadores, especial-
mente de Diocleciano, quien

legislativa,
se esforz
en dar
al
Imperio unidad
de
modo
que, por lo menos, los asuntos importantes
se resolvan segn el derecho romano.
BL DERECHO ESPAOL
Contribuy grandemente a su difusin
la actividad
261
comercial
provin-
de aquellos tiempos. Los ciudadanos de

cias
tes
Roma recorran las

;
en empresas de lucro y enriquecimiento
tenan tratos frecuenel ius gentium.
con extranjeros, a cuyos actos se aplicaba

el terreno
Esto
prepar tambin
para la futura adaptacin del derecho
romano. Por otra parte, muchas disposiciones del antiguo derecho
romano, inaplicables en
las provincias,
cayeron naturalmente en
desuso. Vino as a modificarse ese antiguo derecho, y a generalizarse el

se
nuevo derecho imperial, hasta

casi
el
punto de que se perdie-
y olvidara
por completo
el
indgena, en los ltimos tiem-
pos de la dominacin.
La
en
el
difusin del derecho
romano produjo,
sin duda, con la gene-
ralizacin de sus instituciones y su tcnica,
un verdadero progreso
derecho privado universal
pero no puede decirse lo
mismo
movi-
del derecho pblico, especialmente del poltico.
Todo
el
miento de
la historia
romana en
las provincias, hasta los
tiempos
de Caracalla, consiste en
al nivel
la elevacin
gradual de los provinciales

civitates stipendiariae al
el
de los ciudadanos romanos, de las
nivel de Italia, igualada antes a
Roma. Pero cuando, en
orbe
romano, todos fueron ciudadanos, no haba ya libertad en Roma.
La
libertad poltica, que en el
mundo
el
antiguo apareci siendo las

el
civitas el
rgano del Estado, se ejerca mediante

gobierno del pueblo por
pueblo,
rgimen plebisse dice,
citario, el
como ahora
practicado en los comicios. Cuando el Estado no fu una ciudad,

sino una nacin, Italia, cuando todos los italianos fueron ciudada-
nos romanos,
el
rgimen plebiscitario
se hizo imposible
Cmo
reunir en frecuentes comicios en

Italia ?
Roma
a todos los habitantes de

el
no habiendo acertado a constituir

la libertad poltica.
rgimen administra-
tivo, el Imperio, trado
por las luchas del patriciado y de la plebe,
acab con
Entonces llegaron los provinciales a

la
ser ciudadanos
romanos para vivir bajo
servidumbre, no para dis-
1.
Makquakdt, Organisation de
tomo
I,
l'Em/pire
Momain,
trad. de
Weiss y Lu-
cas,
pgs.
57-.58.
262
frutar derechos ni garantas, oprimidos por la contribucin guber-
namental que iniciaba
la
decadencia del
mundo
antiguo
30
FUENTES DEL DERECHO
Las fuentes del derecho en

en tres grupos
:
la
poca romana pueden clasificarse

;
1 el
derecho consuetudinario ibrico

;
2o el de-
recho romano en general
3 el derecho
romano
especial de Es-
paa.
JSl
derecho constietudinario ibrico.
La subsistencia de las insen

las varias provincias del
tituciones jurdicas regionales
locales
Imperio, despus de sometidas a la dominacin romana, est com-
probada por numerosos testimonios.

ron
el
En
el
orden poltico conserva-
derecho a gobernarse por sus leyes e instituciones propias las

el
ciudades confederadas y las libres, en quienes

respet la autonoma jurdica y administrativa,
diaras.
Senado romano
las estipen-
y aun
Los gobernadores de
las provincias tuvieron necesidad
de
aplicar el derecho indgena en determinados casos,
y eran responcostumbres
el oficio
sables de la conculcacin de sus preceptos. Rigieron, pues, espe-
cialmente en materia
cales, si bien el
civil, las
legislaciones
las
lo-
derecho romano hizo respecto de ellas
de
legislacin subsidiaria,
y aun vino en ocasiones a modificar sus
preceptos
^.
El derecho romano en general.

concediendo
rio,
La
constitucin de Caracalla,
el
derecho de ciudadana a todos los subditos del Impela aplicacin
no lleg a abolir de hecho
de todo derecho
local.
Las costumbres ibricas continuaron aplicndose por
los natura-
1.
PEKZ Pujol, Historia de

I,
las Instituciones sociales de la
Espaa goda,
tomo
2.
pg8. 143-144.
op. cit.,
Hio JOSA,
tomo
I,
paga. 138-139.
EL DERECHO ESPAOL
les, al
263
menos donde eran ms
castizas
la
y arraigadas
^.
Dioclecia-
no
se esforz
por dar al Imperio
unidad legislativa, difundiendo

derecho
cada vez ms en
las provincias la aplicacin prctica del los asuntos
romano, singularmente en
de importancia
,;
pues en los
de escasa monta subsistieron en vigor, bajo su reinado, los estatutos

municipales y las costumbres regionales o locales
^.
Adelant gran-
demente en esta obra de unificacin, en que haban colaborado

activamente los emperadores Adriano, Septimio Severo, Caracalla
y Alejandro Severo especialmente, sirvindose al efecto de los miembros de su consejo imperial, que resolvan conforme a la ju-
risprudencia tradicional las cuestiones que se le sometan de todas

las regiones del
mundo romano
de
los
las
^.
el dere-
Mientras
el esfuerzo
emperadores, para difundir
cho romano, chocase con
formas antiguas y tradicionales de la

estril.
vida social en las provincias, quedara relativamente
Fue-
ron en realidad las nuevas costumbres y necesidades de los pueblos,

nacidas al contacto de la civilizacin romana, las que mayormente
determinaron
tal difusin.
Las actividades del comercio y
la fre-
cuencia de los viajes trajeron por fuerza la continua aplicacin,

entre peregrinos y ciudadanos romanos, del ins gentium, el cual,
por su parte, ampli y precis sus preceptos.

progresivo y desarrollo del
vil
iiis
De
aqu
el
origen
ci-
gentium
civil,
o sea del derecho
romano cosmopolita, que no hizo ya depender
la participacin
en sus preceptos de la cualidad de ciudadano de Roma, sino que los

extendi a todos los hombres libres, sin acepcin de nacionalidad,
regulando as las transacciones mercantiles como los delitos privados; creando una base jurdica para el matrimonio entre ciudadanos
romanos y peregrinos ofreciendo en

;
el
procedimiento formular un
1.
Ibid.,
tomo
I,
pg. 140.
CCQ, Le Conseil des Empereurs, d'Auguste Diocltien, Pars, 1884, pgs. 501-503. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 140.
2. 3.
CCQ,
I,
op.
cit.,
pgs, 499 y siguientes. Citado por Hinojosa, op.
cit.,
tomo
pg. 140.
264
medio excelente para hacer valer todos esos derechos
y desarro-
llando adems sus preceptos en armona con los principios de la
equidad, no slo ajenos sino contradictorios de los que informaban el

iu8 civile
en sentido
estricto,
o sea
el
antiguo derecho quiritario
*.
Las nuevas prcticas y necesidades,

la
la difusin del tus gentium,
gradual y profunda romanizacin de Espaa, la ciudadanizacin

los subditos del Imperio, la
de todos
atenuacin de la posicin
privilegiada de
Roma
la
e Italia, todo contribuy, hacia fines de la

la
poca imperial, a
caducidad de las costumbres locales y
com-
pleta generalizacin del
moderno derecho romano. No existiendo

los tres poderes del Estado,
una separacin
tracin
definida entre lo que ahora constituye la adminis-
la justicia,
y tampoco entre
los edictos de los magistrados ejercieron decisiva influencia. Den-
tro de la rbita de sus atribuciones, posean la facultad de dictar
normas
obligatorias,
que venan
as
a ser reglas del derecho ro-
mano local. Mayor fuerza que
los edictos
de los magistrados tenan, natural-
mente, las constituciones de los emperadores. Sus decretos y rescriptos primaban, en el caso especial a que se referan, sobre aquellos edictos, as
como
los
dictmenes de cualquier jurisconsulto do-
tado de ius respondendi. Pero las constituciones no se limitaban a

resolver el caso
:
a veces planteaban un principio general, manifesde que fuere aplicado en lo suce-
tando
sivo.
el
prncipe su voluntad
lex de imperio
^.
La
lo facultaba para
que su voluntad tuviese
fuerza de ley
Los emperadores cristianos abundaron en dar ms y ms constituciones, personales o generales. Explcase ello por la ilimitacin
de su facultad judicial y legislativa, las necesidades de un Imperio
1.
HiNOJOSA,
op. cit.,
%ind Kulturgeschichte, en el
tomo I, pg. 140. Cita a Voigt, Privatalterthmer Handbuch der classischen Altertums Wissens8
ed.,
ehaft de MUor, 1887, vol. IV, pgs. 811-812.

2.
tit.,
PucHTA, Institutionen, tomo I, pgs. 157-158.
tomo
I,
pgs. 307-308. Hinojosa, op,
FX DERECHO E8PAOL
tan vasto y heterogneo, as como tambin por
el
265
nuevo ideal
tico-
del Cristianismo. El nimero de constituciones aumentaba,

se estudiaban ni
no^
comentaban en
los escritos
de los jurisconsultos,
iii.
como
en
la
se hiciera hasta comienzos
del siglo
Se hizo
difcil
su
consulta en la prctica.
La
dificultad manifestbase,
sobre todo,
gran cantidad de rescriptos, y en que su autoridad no se res-
tringa al caso especial para el cual se dieran, sino hasta nes

del siglo IV.
Los rescriptos no
que
se
enviaban ms que a quien los

cuidado de darles una mayor
se
haba solicitado, dejando

publicidad
;
al azar el
as ocurra
los jueces ante quienes

si
invocaban
antiguos rescriptos, apenas
podan verificar su autenticidad.
menudo no
se poda saber si se citaba
una generalis o una persolti-
nalis constitutio,
porque cuando se daban rescriptos de este
mo
gnero, no siempre se declaraba que eran inaplicables a casos

*.
anlogos
Tales circunstancias hacan necesaria

oficiales,
la existencia
de compilaciones
das.
pues que ya se conocan algunas priva-
De
ah nacen los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano.

al termi-
El Corpv^ Gregorianum o Godex Gregorianus se produjo

nar
el siglo III.
Debe su nombre a Gregorio,
el
jurisconsulto que
fu su autor, compilando las constituciones de Diocleciano

antecesores desde Adriano.
y sus
La ms antigua de
;
las
constituciones
reciente es
la
incluidas de que se tiene noticia es de 196

del ao 295.
se conserva
la
ms
Dividida en libros y stos en ttulos,
obra no
en su forma primitiva, y de
las constituciones
que
abarcaba slo se conocen 22, incluidas en la Lex romana Wisigothorum.
Probablemente un siglo ms tarde, y para servir de complemento al anterior, se produjo el Corpus Hermogeniantim o Codex Her-
mogenianus. Su autor,
el
jurisconsulto Hermgenes, compil las
constituciones dictadas entre los aos 290 y 365. Mientras que et
Cdigo Gregoriano est dividido en libros y
ttulos,
el
Hermoge-
1.
Krgkk,
Historia, Fuentes y Literatura del Derecho romano, trad. esp.,.
pgs. 259-260.
266

liber singularis, lo cual
niano no comprende ms que un
prueba
el
carcter complementario de ste respecto de aqul.
Los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano no alcanzaron a llenar

8U objeto y
dio
fines.
Subsistan las dudas y dificultades para el estu;
y aplicacin
del derecho
slo haba
un pequeo nmero de
facilitarles la tarea
las
jurisconsultos que lo conociesen en su conjunto. Pens entonces

el
emperador Teodosio
II
que era necesario

oficial
componiendo colecciones de carcter
en
que resultasen
ms
accesibles las fuentes del derecho.
En
consecuencia dispuso
clasificar
por materias y reunir en un Cdigo, segn los Cdigos
Grregoriano y Hermogeniano, los edictos y
dems
leges generales^
a partir de Constantino, sin omitir las que haban sido derogadas,
porque
la fecha
el
orden cronolgico permitiran distinguirlas

Autorizaba a los que en-
en cada ttulo de
las todava vigentes.
cargaba de esta tarea para separar unos de otros los captulos de

las constituciones
las materias lo
y colocarlos en ttulos diferentes, si el orden de exiga. Deban reproducir simplemente el texto,

lo
dejando de lado
que era adjunto, es
decir,
las prescripciones
relativas a la publicacin, la firma del emperador, etc.,
los pre-
facios
en general, no todo era dispositivo. Esta compilacin estalos
ba destinada, como
Cdigos Gregoriano y Hermogeniano, a los
que se dedicaban
al estudio
profundo del derecho y necesitaban
conocer hasta la misma legislacin antigua. Al propio tiempo se
propona hacer un cdigo de carcter prctico, una compilacin

usual tomada de los cdigos anteriores, con las constituciones aun
vigentes y extractos de los tratados y responsa de los jurisconsultos
los
;
todo ello deba colocarse indistintamente en los mismos ttulos
y bajo
mismos
epgrafes.
Este Cdigo, al cual se dara el

II,
nombre
del
emperador Teodosio
deba hacer desaparecer,
se-
gn se crea, todo motivo de error o de duda, y demostrar a cada

cual lo que haba de hacer y cundo tena que abstenerse.
La comiLos
sin encargada de la tarea no despach el asunto. Se constituy
una nueva comisin, dndole instrucciones algo
diferentes.
-comisionados fueron autorizados para abreviar las leyes que in-
EL DERECHO ESPAOL
eertasen
267
hacer adiciones,
si
fuere necesario
modificar el texto,
si
resultaba confuso o
mal redactado. Se declaraba expresamente,

el
lo
que iba implcito en

der en
l
proyecto primitivo, que se deba compren-
hasta las leyes generales aplicables slo a ciertas provin-
cias o ciudades.
La obra de
la comisin,
terminada en menos de
dos aos, publicse bajo
el ttulo
de Codex Teodosianus, ponin-
dose en vigor en 1 de enero de 439. Salvo algunas excepciones,

los constituciones
dadas desde
el
reinado de Constantino el Gi-anel
de hasta esa fecha se consideraban como derogadas, por
mero
hecho de no figurar en
la
nueva compilacin
^.
Las constituciones imperiales dictadas despus del Cdigo Teodosiano, de Teodosio II inclusive en andelante, se llamaron novellas (de novellae leges).
Para
el
Imperio de Occidente son ya de una
menor importancia, pues que aquel Cdigo, compilndolo todo

con
criterio prctico
y tcnico, dejaba escaso margen a
la futura
legislacin.
Las obras de
los
grandes jurisconsultos del perodo clsico cons-
tituan poderosas fuentes del derecho romano. Durante la Repbli-
ca tuvieron un valor ms bien cientfico o terico
pero, bajo el
Imperio, adquirieron verdadera fuerza de ley. Los jurisconsultos

fueron admitidos en el ConsiUum principis, y Augusto otorg a
algunos de ellos
el
ixis
publice respondendi, la facultad de que
sus dictmenes sobre puntos de derecho gozaren en los tribunales
de una autoridad superior a

gio.
la
de quienes carecan de ese privile-
De
hecho, aunque ello es discutible, parece que tenan una

si
verdadera eficacia ejecutiva, poco menos que

edictos.
fueran leyes o
Despus del perodo
clsico,
cuando ya
la jurisprudencia
haba
decado notablemente, seguase citando a los jurisconsultos anteriores.
Para poner orden y acuerdo en sus opiniones, sobre

III
el
ius controversum, dict Valentiniano
una constitucin que
se
llam Ley de Citas,
la cual fu
despus promulgada por su colega
1.
Ibid., pgs. 266-267.
268

II.
Teodosio
Reconocase
all
valor legal, por su orden, a las opi-
niones de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino, todos

los cuales, excepto
Gayo, haban gozado del ius respondendi. Las
opiniones de los dems jurisconsultos no tenan fuerza legal mientras los
nombrados no
las
adoptasen
*.
El derecho romano
especial de
Espaa.
Los edictos de los mafor-
gistrados provinciales, en cuanto ellos tenan la facultad de dictar
normas obligatorias dentro de su jurisdiccin, propendieron a
mar y
una
desarrollar el derecho local.
parte de esto,
Roma
dict
serie de leyes especiales
para
la
las provincias.
Leyes romanas
relativas a
Espaa
se
conocen
Lex
coloniae Genetivae JuUae, dael
da probablemente por Marco Antonio, en

Leyes Flaviae Salpensana
a 84 de la era cristiana
pascensis
-.
;
ao 710 de
Roma
la&
et
Malacitina, dadas hacia los aos 82

la
y nueve captulos de
Lex
metalli Vi-
Constituciones imperiales se conocen, por haber llegael texto

^.
do hasta nosotros
o noticia de su contenido, unas viente
siete relativas
a Espaa
31
CONTENIDO DEL DERECHO ROMANO
No
es fcil, por cierto, sintetizar en
un breve cuadro
las prin-
cipales instituciones de
un sistema
jurdico tan vasto, tcnico y

se aplicara
prolijo cual lo fu el derecho
romano que en Espaa

el
durante la poca de la dominacin. Pues que en

captulo
curso de este
hemos expuesto principalmente
las
de derecho ptblico,
vamos aqu a
referirnos de preferencia a las de derecho privado.
Para concretar sus principales rasgos y caracteres ha de recor-
1.
PoCHTA,
op.
cit.,
tomo
I,
pgs.
367-373.
Hinojosa,
op. eit.,
tomo
I,
p4g8. 178-181.
2.
Hinojosa,
op. cit.,
tomo
I,
pgs. 145-148.
3. Ibid.,
pgs. 159-164.
EL DERECHO ESPAOL
269
darse que, netamente, se distinguen tres pocas en la evolucin

del derecho
romano
la
la
primera comprende
el
;
derecho primitivo,
y dura hasta
dose con
el
terminacin de la Repblica
el
la
segunda, inicin-
principado j
imperio, bajo Augusto, se desenvuelve
hasta que se hace sentir oficialmente en el derecho la influencia

del Cristianismo, durante el gobierno de Constantino
;
por
lti-
mo,
la tercera,
alcanza hasta la cada del imperio de Occidente,

tpica expresin en el derecho jus-
teniendo su
tinineo.
ms acabada y
poca primera.
El
derecho romano primitivo producto de
tiempos aun brbaros, obra de un patriciado religioso, militar
poltico, es esencialmente formulista
rigorista.
el
Constituye el
sentimiento de
verdadero derecho estricto, donde la equidad y

la justicia o
a,
derecho subjetivo estn completamente supeditados
la necesidad
y a formas convencionales y simblicas, a

derecho objetivo.
la cos-
tumbre y a
la ley, al
La
familia es tpicamente
patriarcal, el parentesco agnaticio, la esclavitud absoluta.
Se dis-
tinguen, en punto a la propiedad territorial, el ager privatus y el
ager publicus.
quiritario.
En
la
propiedad mueble slo es perfecto
el
derecho
El derecho, en general, nace del hecho. La norma se
establece para relacionar de una
manera clara
el conflicto jurdico,
sin subordinarla a teoras filosficas
En
diente
ese
y transcendentales. primitivo derecho romano el origen de la familia no
era precisamente la relacin natural que existe entre
un asceny sus descendientes, sino la declaracin arbitraria de la ley que puso bajo la potestad de un hombre a otros que deban reconocerle por jefe. As es que no bastaba ser hijo para estar bajo la
potestad del padre, ni esposa para estarlo bajo la del marido, al
paso que muchas personas que no tenan ninguna de esas circunstancias estaban a veces bajo la
la familia los
misma
potestad.
No
pertenecan a
los
que no eran nacidos de justas nupcias, ni

s
eman-
cipados, ni los que sufran la capitis diminutio; pero

ella los arrogados,
estaban en
los
descendientes de segundo y posteriores
grados y los hijos de la mujer del padre. Las justas nupcias no
270

la
bastaban para que
mujer entrase en
la familia del
marido, pue
el
por
ellas
solamente quedaba en la suya propia, bajo

si al
nombre de
la
matrona. Pero,
matrimonio segua un ao de posesin de

si
mujer por
el
marido, o
haba sido celebrado aqul con la cere-
monia
religiosa de la confarreatio o con la frmula de
una venta
ficticia, la
mujer pasaba
al
poder de su marido y se haca mater

domstica,
familias.
La autoridad del padre no era privada y

el
como
que
parece exigirlo
blica
vnculo de la generacin y
el
cario, sino p-
y absoluta, segn era consecuencia de
la ficcin legal
consideraba a los hijos como cosas de sus padres.
De aqu
el
derecho
de vida y muerte de stos sobre sus descendientes, sobre su mujer
y sobre
las
personas que estaban en su familia
su dominio sobre
pai-a
las cosas
que aqullas adquiran y su facultad de darles tutor
despus de su muerte. Pero no todos los hombres eran capaces de

este derecho
;
ni los esclavos, ni los libertos, ni los extranjeros
gozaban de
aristocracia.
la
patria potestad, sino los ciudadanos, esto es, la
Si de las personas pasamos a las cosas, hallamos que el dominio verdadero, esto es, el qniritario, no exista sino sobre aquellas
cosas que en los tiempos primitivos de
Roma
se consideraban dig-
nas de ser posedas, como los fundos rsticos y urbanos, los fundos
itlicos, los esclavos
los
cuadrpedos que puedan emplearse en
el
servicio del
hombre. Estas cosas se llamaron mancipi, y nadie poda
adquirirlas sino el ciudadano romano, ni enajenarlas sin ciertas
solemnidades
las
y el que sin ellas
las
compraba no
de
se haca
las
dueo de
mismas, mientras no
las usucapiera.
Pero todas
dems cosas
no conocidas o no apreciadas en
transmitan de unos a otros,
si
los orgenes
la civilizacin, se
no con tanta seguridad, con menos
solemnidades.
dar de dueo.
La tradicin natural era suficiente para hacerlas muEn los contratos lo que obligaba al hombre no era la
:
conciencia ni la justicia, sino la palabra

ius esto,
uti lingua nuncipassit ita
decan las
Leyes de
las
Doce Tablas. La facultad de hela patria potestad.
redar Be consideraba
como una consecuencia de
Como
sta,
no
se extenda sino sobre los
agnados
y,
en
ellos,
con
KL DERECHO ESPAOL
exclusin de todos los dems parientes, sola recaer la herencia
271
poca segunda.
a
la
El
derecho de la primera poca es anterior

ella, pues,
dominacin definitiva de Espaa. Entr en
ya mo-
dificado por el de la segunda poca. El rgimen imperial ejerci su
accin transformadora, no slo en el derecho pblico,

visto, sino tambin,
como hemos
el
y acaso no menos fundamentalmente, en
derecho privado.
El derecho romano primitivo era propio de hombres todava
rudos, de escasa intelectualidad. Necesitaban normas simples, una
liturgia materialista
y frmulas categricas para
la exteriorizacin
el
de sus derechos y solucin de sus contiendas. Con

cimiento de la Repblica y
el
engrande-
progreso de la civilizacin crecieron
las necesidades, se multiplicaron los intereses, y,
por consiguiente,
no podan
satisfacer a anas ni a otros la estrechez
y rigorismo del
derecho antiguo.
la incredulidad
La introduccin de la filosofa epicrea produjo religiosa. La introduccin de la filosofa estoica
contribuy, con sus tendencias espiritualistas, al descrdito de las
frmulas materiales y groseras que tomaban la voz de la justicia. Y ambas sectas proclamaron la equidad como la ley suprema del
Estado. Estas doctrinas variaron la faz del derecho, el cual desde
esta poca perdi el carcter religioso que le distingua en la anterior
;
pero conservando aun en gran parte su carcter
civil.
Admi-
ti la
equidad como suplemento de
la ley,
y con
ella lleg a for-
marse en poco tiempo una legislacin casi nueva. Este derecho,

que por oposicin
nocin de
al
antiguo se llam no estricto, representaba la a los negocios de la vida, prescin-
la justicia aplicada
diendo del inters poltico e individual del Estado.

As es que, en este perodo, se extendi el derecho de ciuda-
dana a todos los subditos libres del Imperio,

el carcter aristocrtico
lo cual
acab con
de la legislacin. Concluyeron las ceresiendo suficiente el
monias
civiles
religiosas del matrimonio,
1.
1884,
CRDENAS, Esludios jurdicos (Orgenes tomo I, pg8. U-16.
del Derecho espaol), Madrid.
272
ario de los cnyuges para perfeccionarlo.

sus efectos
:
Esto produjo todos
se concedieron a los casados privilegios
numerosos
on
el fin
de multiplicar la especie, y sin consideracin acaso a
los intereses
de
la familia.
Se permiti a los ingenuos
el
matri-
monio con
en
el
las
mujeres
libertas, se oblig
a los padres a consentir
matrimonio de
los hijos, se limit la libeitad del repudio, se
autoriz el concubinato. Los derechos de la patria potestad se redu-
jeron al de corregir el padre moderadamente a sus hijos. El derecho de testar, reservado en un principio a los padres de familia,
se extendi
<ic8 et
a los hijos.
la
frmula antigua del testamento per

;
lihram, se substituy la forma pretoria
la cual, si
no daba
la herencia,
daba
la
honorum possessio
El padre pudo preterir a
sus hijos; pero el pretor entonces supona que estaba loco, y daba
i
stos la posesin de sus bienes.
Para librarse de
las
frmulas
rigurosas de la institucin de heredero y de los legados, se inven-
taron los codicilos y los fideicomisos. Las cosas mancipi conser-
varon todava sus antiguos privilegios
pero las nec mancipi^
fa-
vorecidas por el pretor, llegaron a poseerse casi con las mismas
ventajas
al lado
de
la usucapin,
que protega
la
las primeras, las se-
se levant la prescripcin,
que aseguraba
propiedad de
gundas, sin ms diferencia que la de exigir mayor tiempo de posesin.
Conociendo
los jurisconsultos
que era necesario remontarse
a una justicia abstracta superior a las palabras, admitieron en la

interpretacin de los contratos la circunstancia de la buena
fe.
las nicas fuentes
de las obligaciones, los contratos y los delitos

se
clasificados
y formulados en trminos rigurosos,
agregaron otras
fuentes nuevas, nacidas de la equidad,
como
el
principio de que
;
ninguno puede enriquecerse en perjuicio de otro , etc.

delitos
delitos.
y a
los
los contratos se
juntaron los cuasi contratos y los cuasi

la ley,
las acciones
de
con sus frmulas simblicas, sus
ademanes determinados y sus palabras sacramentales, sucedieron frmulas ms sencillas y menos estrechas ^.
Ibid.,
1.
tomo
I,
pgs. 16-18.
EL DERECHO ESPAOL
273
poca
tercera.
En
el
segundo perodo
el principio
de
la equi-
dad, de la justicia subjetiva, as como la doctrina

cipal
civil,
si
filosfica, prin-
no exclusivamente
sin tocarlo
la estoica,
modifican el antiguo derecho
aunque
y transformarlo en sus apariencias y

pero
formas.
En
el tercer
perodo se hace sentir la influencia del Cris;
tianismo, concordante con el espritu filosfico del segundo
ms decididamente opuesto, con su doctrina

tiva, al antiguo derecho civil.
ecualitaria
carita-
El Cristianismo ensancha as confilosfica,
siderablemente la esfera de accin de la equidad
penetra
le
en
el terreno del
derecho quiritario, lo combate, lo modifica y
obliga a transigir en puntos esenciales de su doctrina. Vino a facilitar esta generalizacin la circunstancia
de que
los cristianos,
para no someterse a
la
decisin de los tribunales gentiles, acos-
tumbraban someter
llando stos a
los pleitos a la decisin de los obispos.
Fa-
modo de
^
arbitros, introdujeron
una vasta jurispru-
dencia cristiana, que haba allanado el camino de las reformas

del tercer perodo
La
influencia del Cristianismo pes principalmente sobre el deel fin
recho y la legislacin de la familia. Con
de aumentar la po-
blacin y detener la corrupcin de las costumbres, Augusto haba
quitado mayores formalidades a la institucin del matrimonio y
aun protegido legalmente

gada
la
el
concubinato.
La
Iglesia hizo de aqul
un sacramento y no escatim a ste sus censuras. Hallando arrai-
costumbre del divorcio, aunque intilmente Augusto
le
pusiera sus obstculos, la Iglesia pugn por desterrarlo, pues que

el vnculo
sacramental del matrimonio era para ella indestruc-
tible mientras viviesen
ambos cnyuges. Considerando
iguales a
todos los hombres, trat la Iglesia de mejorar la condicin del

esclavo, coincidiendo en este punto totalmente con la doctrina
de los jurisconsultos de
la
segunda poca.
La sucesin en
la
antigua
Roma
era,
segn dijimos antes, pro-
pia de los agnados, porque ellos solamente componan la familia.
1. Ibid.,
tomo
I,
pgs. 20-22.
E8T. FAC.
DE DER.
T.
I.
18
274

el
El Cristianismo, que proclam
imperio de
la
equidad sobre
el
rigorismo de las leyes civiles, no poda aceptar esta consecuencia
de
la
organizacin de la antigua familia romana, as
como
la
el prin-
cipio de
donde se deduca. Constantino concedi a

ius liberorum, esto es, del derecho
madre que
de
no gozara del
hijos
de heredar a sus
cuando llegaba a tener
cierto
nmero de
ellos, la facultad
heredar la tercera parte del caudal de sus hijos en compaa de

los tos agnados, sus hijos
nietos, excluyendo a los otros agna-
dos ms remotos. Valentiniano llam a los hijos a la sucesin del abuelo materno en unin con los herederos de
ste,
reservando,
sin embargo, la cuarta parte de la herencia para los agnados. El
mismo emperador dispuso que la madre

cia a los
fuese preferida en la herenel
hermanos consaguneos de su hijo, en

la
caso de que fuesen
emancipados. As luchaba
derecho civil en
el
equidad natural con los vestigios del
perodo que transcurri desde Constantino hasta
Justiniano, que fu quien acab definitivamente con aquellos recuerdos.
Cuando este emperador dio a sus
vasallos el famoso sistema

el
de
las sucesiones
que aun se conserva, ya se haban hecho en
mismo
graves y transcendentales reformas.
La
religin cristiana
no haca
diferencia entre agnados y cognados, porque el vnculo del parentesco era sagrado igualmente, cualquiera que fuese su origen, y,
firme en su espritu de igualdad, borr las distinciones que existan entre personas que deban profesarse el
mismo
afecto
el
En
la
sntesis, los
romanos introdujeron en Espaa
derecho de
segunda poca, que puede considerarse intermedio. De Constan-
tino en adelante se inicia all
una lucha entre ese derecho, pagano
y estacionario, y el derecho nuevo, cristiano y progresivo. Duraba an sta, llevando la mejor parte el ltimo, cuando ocurri la
invasin de los brbaros, vndalos, suevos, alanos,
visigodos. Respecto al estado general del derecho
y ms tarde romano vigente
entonces en Espaa es de notarse que las innovaciones del derecho

cristiano del tercer perodo
no comportaban indudablemente un
1. Ibid.,
tomo
I,
pgu. 26-27.
EL DERECHO ESPASOL
275
cambio tan profundo y decisivo en la legislacin como las del segundo perodo. Por otra parte, en razn de fechas y de posicin
geogrfica, en
Espaa no
se alcanz
a aplicar
el
derecho justicristiano.
nineo, la forma
ms acabada
del derecho
romano
La
evolucin estaba as trunca, cuando la invasin de los brbaros

introdujo
un nuevo elemento que deba tambin

las instituciones peninsulares
:
influir poderosa-
mente en
el
derecho germnico.
CAPITULO IV
EL DERECHO CANNICO
^ 32.
La
religin pagana.
$ 33.
La
difusin del Cristianismo.
la
34.
El derecho romano y la difusin del Cristianismo.
35. El
Estado romano y la Iglesia catlica.

Iglesia
36.
La
organizacin de
el clero.
37.
Fuentes y contenido del derecho cannico.
E. Renn, Vie de Jsus, Pars, 1879 Les Apotres, Pars, 1866 MarcAurele et la Fin du Monde antique, Pars, 1896. G. Boissier, La Fin du Paganisme, Pars, 1894. A. Beugnot, Mistoire de la Destruciion du Paganisme
;
en Occident, Pars. A. Harnack, Prcis de l'Histoire des Dogmes, trad. frac, por E. Choisy, Pars, 1893. Riffel, Geschichtliche Darstellung des Verhall-
und Kirche von der Grndung des Christenthums bis auf Maguncia, 1836. A. de Broglie, L'Fglise et l'Empire Bomain au ZFe siecle, Pars, 1904. Malfatti, Imperatori e Papi ai tempi della signoria dei Franchi in Italia, Miln, 1876, tomo I. Ricci, La significanisses swischen Staat
I,
Justiniam
II. P. B. Gams, Die Kirchengeschichte von Spanien, Regensburg, 1862. H. lvarbz, Uspaa Sagrada, Madrid, m.dcc.liv V. j>b la Puente, Historia eclesistica de Espaa, 2a ed., Madrid, 1874, tomo I. Lobning, Geschichte des deut-
cin histrica del Cristianismo,
Buenos Aires, 1909, tomo
schen Kirchenrechts
i)BZ
Estrasburgo, 1878, tomo I, pgs. 1-492. M. MennT Pelayo, Historia de los Heterodoxos espaoles, Madrid. A. Tardif, Histoire du Droit canonique, Pars, 1889. E. de Hinojosa, Historia general del Derecho espaol, Madrid, 1887, tomo I, paga. 309-326. E. Prez Pujol, Historia de las Instituciones sociales de la Espaa goda, Valencia, 1896, tomo , pgs. 337-444.
,
32
LA RELIGIN PAGANA
La
intransigencia religiosa ha nacido de la idea de lo absoluto.

el
Esta idea no exista en
antiguo paganismo. Las religiones eran
siempre relativas
los dioses representaban
formas y partes de
la
EL DERECHO ESPAOL
277
ilimitada, tam-
humanidad
bin podan
si
la
humanidad era mltiple y como

Haba
sitio
serlo sus dioses, sin qiie los
unos estorbaran mayorpara todos, pues
mente
la coexistencia de los otros.

la pluralidad
que no se negaba
dores,
de dioses. Los pueblos conquistaestablecer la preeminencia

as el de-
como Roma, contentbanse con
de los suyos, adoptando los dems. Cada ciudadano tena

recho de profesar su religin y de mantener
cia.
la
suya cada provin-
Practicbase en las ciudades el culto tradicional, libremento,
costumbres brbaras, como
ms que para proscribir ciertas humanos *. colonias de ciudadanos, remedo de Roma, establecieron Las el culto en trminos iguales, aunque con menor magnificencia que
sin
que interviniera
la
metrpoli
los sacrificios
en la capital. Los bronces de Osuna
lo
han confirmado transmitin-
donos curiosos pormenores sobre
augures y pontfices de aquella ciudad, sobre la eleccin de stos en los comitia sacerdotum y sobre
los
los fondos destinados al culto.
Las ciudades
libres
y federadas,
te-
nidas como extranjeras, conservaban sus dioses y su culto, que
eran respetados por los romanos como los dioses de pueblos amigos.
Cuando
estas ciudades fueron transformndose en colonias o
municipios, es de suponer, a ejemplo de lo que haba sucedido en

Italia,
que correspondiera a
los pontfices
el
de
Roma
decidir hasta
los anti-
qu punto podan ser reconocidos bajo

guos dioses nacionales. Por ltimo,
nuevo rgimen
las ciudades estipendiaras, las

le
ciudades provinciales, al entregarse al vencedor por la dedicUo,
haban entregado sus dioses
pero
Roma
consinti la continuacin
del antiguo culto, aplicando el principio general de la tolerancia,
que slo sufra excepciones en inters de
la
moral y de
la poltica.
Cuando
estas ciudades fueron adquiriendo los derechos de colo-
nias latinas, romanas o municipios, al asimilarse la civilizacin
romana iban acostumbrndose a adorar a
los dioses
de
Roma
-.
1.
HiNOJOSA,
op.
cit.,
tomo
I,
pg. 303.
sociales
PREZ Pdjol,
Jnatitueiwies
de la
Espaa goda, tomo
I,
pgs.
340-341.
278
HISTORIA DEL DP^KECHO ARGENTINO

obstante la liberalidad de la poltica de
No
Roma
en punto a
religin, pronto se dej sentir
tambin en ese orden

las colonias
la
dominante
influencia de su cultura.
Merced a
romanas que trans-
portaban a las provincias

nicipios,
la religin
de
la metrpoli,
y a
los
mude
de
te-
que se esforzaban en calcar sus instituciones sobre adoptando

el culto
las
las colonias,
la organizacin sacerdotal
Eoma,
giosas
el culto
romano
se difundi rpidamente.
Para esto no
nan necesidad las provincias de renegar de sus tradiciones

;
reli-
antes bien conservaban, al lado de los romanos, sus cultos
y sacerdocios locales K El campo estaba preparado en Espaa para
recibir el politesmo
grecorromano. Los iberos parece que profesaban uno propio, y a

ese tipo de religin se acercaba el culto drudico de los celtas-
Por otra parte,
las correras
ms que invasin de
y Lusitania,
los
mercaderes
fenicios en las costas de Botica

el trfico
las colonias griegas,
y la dominacin cartaginesa, todo propenda a difundir,

la
al
menos en
zona mediterrnea,
la creencia
en una pluralidad de
dioses.
Fu
as
que
si
las
deidades romanas entraron triunfalmente

;
en Espaa, como
hubieran sido esperadas. Ms aun

oficial,
al
mis-
mo
tiempo,
entraron tambin, con la religin
muchos
ritos
y supersticiones de origen oriental y egipcio, adoptados por Roma. As, el culto de Isis, que estuvo en boga entre las mujeres
romanas de
los
tiempos de Tbulo.
Hay un buen nmero de

^.
ins-
cripciones que atestiguan la devocin a la diosa egipcia, hallados
en Tarragona, Sevilla, Guadix y aun Braga

dotes no estaban ligados entre
El culto romano se divida en pblico y privado. Los sacers por ningn vnculo jerrquico.
Entre los collegia sacerdotales descollaban los de los pontfices
y augures, organizados en
los
municipios a semejanza de los de
Roma. Las
principales atribuciones eran la formacin del calen-
1. 2.
HiNOJOSA,
op. eit.,
tomo
I,
pgs. 303-304.
Mennoez y Pelato,
Historia de los Heterodoxos espaoles,
tomo
I,
pg. 46.
KL DERECHO ESPAOL
<lario, la
279
designacin de los das fastos y nefastos y la persecucin
de
de
los delitos religiosos. Intervenan

la
en
los actos
ms importantes
la otorgacin del
vida
civil, el
matrimonio,
la arrogacin
testamento, y er'an tenidos
como nicos
intrpretes de la tradi-
cin en lo relativo al
jtis
sacrum. Los augures eran los encargados

si tal
de consultar
la
voluntad de los dioses para saber

^.
o cual acto,
verificado o a verificarse, era de su agrado
Tocante a
la evolucin religiosa, obsrvanse
en
la
dominacin
romana
tres pocas sucesivas,

:
que preparaban
el
advenimiento del
Cristianismo
la
adopcin por
Roma
de los dioses ms impor;
tantes de la religin de los pueblos conquistados
2 el culto reli-
gioso a
Roma,
;
dirigido en las principales provincias por sacer3 el culto al
dotes romanos
emperador y a
el cual se
la casa imperial,
que
deriv del culto a
Roma, y con
fundi en tiempo de
Augusto.
La adopcin en
la religin civil
romana de
los dioses
de los
pueblos sometidos implicaba, como hemos visto, una especie de consagracin religiosa de la dominacin poltica.
Roma no impona
sus dioses a las provincias, sino adoptaba los de stas. Quera ello
decir que
Roma
;
les
dejaba lo que ahora llamaramos plena liberfe,
tad religiosa
nadie era perseguido por su
mientras la metrpoli
no
la considerase
un
atraque o peligro para su soberana. Pero, copolitesta,
mo
la religin
romana era
aceptaba en su seno a los

s.
dioses de los pueblos conquistados, reunin dolos todos para
Cada pueblo con sus

El culto a
dioses,
las
Roma en
y Roma con los dioses de todos provincias, aunque stas no pudieran

!
adoptar los dioses romanos, vena a ser una suerte de culto patritico a la lejana metrpoli
y madre
a
la
patria.
As como en
Roma
era la adopcin de los dioses provinciales smbolo de dominio, en

las provincias el culto
religioso
madre patria era smbolo
de sometimiento. Claro que todo esto se haca posible, porque se

trataba de religiones tolerantes y sin exclusivismos.
Fu ms tarde
1.
HiNOJOSA,
op.
eit.,
tomo
I,
pgs. 307-308.
280
el
Cristianismo la primera religin que en Occidente denot una
tendencia absolutista e intolerante, provocando las sangrientas

represalias que puso
Roma en
el
martirologio cristiano.
ser considerado
Por ltimo,
el
emperador lleg a
una divinidad,
un
dios ms, que haba descendido del Olimpo o Panten para
reinar entre los mortales. Augusto haba introducido en la reli-
gin uno de los cambios ms considerables, ensalzando y
i'egla-
mentando
el culto
de los dioses
lares, sobre
todo
el
de los lares de
menor
cuanta,
diera el uso de
y permitiendo, a los romanos y locales, que se aaun tercer lar, el genio del emperador. Los lares
el ttulo
ganaron en esta asociacin

y,
de augustos (lares augustij^
como
los dioses locales
conservaban, para la mayora, su aptitud
local de adquirir el ttulo de lares, casi todos fueron

lificados
tambin ca-
de augustos (numina augusta). Para este culto complejo

clero,
se
form un
compuesto del flamen, especie de arzobispo,
representante del Estado, y de seviros augustales, corporaciones
de obreros y de pequeos burgueses, particularmente enlazados

con los lares o divinidades locales. Pero
el
genio del emperador

;
empequeeca naturalmente a sus compaeros

gin del Estado fu
tracin
^.
la
verdadera
reli-
el culto
Este culto
Roma al emperador y la adminisreligioso a Roma sirve de riguroso antede

la casa imperial,
cedente a la futura organizacin de la Iglesia catlica.
El culto religioso del emperador y

con
el
confundido
antiguo culto de Roma, se celebraba con fiestas comunes

al santuario del
en cada provincia. Junto
emperador, reunanse
a.
este objeto asambleas de diputados
y representantes de pueblos y barrios, selectamente elegidos entre las personas de ms viso y

fortuna. Las atribuciones de las asambleas provinciales eran
:
cus-
todiar y administrar las
sumas recaudadas en
la provincia
para la
conservacin del templo y los gastos de culto, as como las procedentes de donativos y legados para las fiestas religiosas. Auxili-
banla en esta tarea varios empleados subalternos. Presida la&
1.
Kknan, Marc-Aurele
et la
Fin du Monde aniique, pgs.
564-565.
EL DERECHO ESPAOL
281
Asambleas provinciales y
ejerci,
los juegos
que deba dar a su costa y

el
por lo menos en los ltimos tiempos, especialmente en
siglo IV,
una potestad
disciplinaria, sobre todos los sacerdotes de
la provincia, el
Sumo
Sacerdote
Tal estado de cosas prepar

la difusin
admirablemente
el terreno,
ms que para
de
la doctri-
na
cristiana, para la organizacin, disciplina
y jurisdiccin de la
Iglesia.
La tendencia antropomrfica de
se personificaba siempre en el
todas las religiones populares,
emperador, en cuya honra celebr-
banse grandes
fiestas,
hasta en las
ms apartadas
provincias.
El culto
al
emperador y
temor de
la casa imperial constitua
una verdadera
adoracin, baja y servil, impuesta,

ciones, por el
los
ms que por
castizas supersti-
pueblos y las necesidades del gobierno
Es que, en realidad,
crtico, el
si el
imperialismo de la Repblica fu aristo-
de los cesares es ms bien democrtico.

las tiranas son,
Una vez ms
se
demuestra ah que
en general, aunque ms nocivas

los gobiernos
y hasta perversas, menos impopulares que
de clase.
el r-
pesar de su crueldad sangrienta y su insaciable avaricia,
gimen imperial fu soportado con admirable paciencia. Verdad que

ello era precursor del triunfo del Cristianismo,
que vena tejiendo
su tela en
el silencio
la
obscuridad de las catacumbas. Aquella
larga e inquietante calma era la que precede
y anuncia
el rito
las
grandes
tempestades.
La
idolatra
pagana comprenda
el arte
de
la adivina-
cin religiosa. Los griegos la practicaban ya en los tiempos de
Homero, especialmente por medio de sus clebres pithonisas. La

adivinacin era elemento esencialsimo del culto romano, com-
prendiendo dos partes
una indgena,
el
arte augural,
y otra
aprendida de los etruscos, la harvspicina. Esa adivinacin religiosa
no era una prctica piivada y annima, antes bien un conjim-
to de ritos pblicos, de capital importancia poltica.
De
Oriente
llegaron tambin a
Roma
tomo
las artes
de magia de los caldeos y de
1.
HiNOJOSA,
op.
cit.,
I,
pg. 235.
282
los egipcios.
HISTORIA DEL. DERECHO ARGENTINO
vido
el
pueblo romano de noveleras e ignorante-
mente crdulo, acept cuantas ideas y prcticas sobrenaturales le onecieran la religin propia y las supersticiones extraas. Por su parte, los habitantes de la pennsula espaola, dado su
estado de cultura, profesaban sus supersticiones indgenas, a las
que luego se agregaban otras de importacin, tradas por
fenicios,
griegos y cartagineses. El culto romano no hizo entonces
ms
con
que dar formas
oficiales
y solemnes a
la adivinacin religiosa,
lo cual indirectamente estimulaba las artes sobrenaturales practi-
cadas de antiguo en
el pas.
De
la
amalgama de
supersticiones iberas, celtas, fenicias, grieotras,
gas, cartaginesas,
romanas y
quedaron hondamente impreserie de mitos,
sas en el pueblo las creencias en
una
como
brujas,
hadas, duendes, trasgos, vampiros, y tambin prcticas y ritos
de magia, entre
los cuales se
cuentan las invocaciones a nmenes

el rito
paganos, los sacrificios y ofrendas a las fuentes sagradas y
romano de
las
las
Kalendas.
por cierto que este captulo de
las su-
persticiones idoltricas tiene singular importancia en la historia de
costumbres y
el culto
las instituciones.
oficial
El Cristianismo acab pronto

;
con
pagano pblico y
pero no as con las bajas
prcticas supersticiosas del pueblo y las artes de los arspices,

vaticinadores, arllos, magos, nigromantes y
Siglos
dems de su
ralea.
ms
tarde, hasta fines de la
edad media, se practicaban aun

por
el
la astrologa, adivinacin del porvenir la nigromancia,
estudio de los astros

;
arte de resucitar a los muertos e interrogarlos
los maleficios,
ros
la
mal por medio de ensalmos y conjulos sorhidromancia, evasin en el agua de las sombras
arte de hacer
;
tilegios,
los ageros,
las esferas
filtros
mgicos, en
fin,
toda
suerte de artes sobrenaturales
ocultas.
Mucho despus de im-
plantada la nxieva religin, persistan en las turbas creencias de
mitos no cristianos y una especie de vergonzante culto tevgico,

tan profundo y arraigado, que hasta en nuestros das se encuentran
sus vestigios
y supervivencias. Aun
se festeja, por ejemplo, con
:grandes fogatas el da de San Juan, recordando los ritos romanos
EL DERECHO ESPAOL
del solsticio de verano.
283
Lo
curioso es que, de todo ese cmulo de
supersticiones paganas, iban a perderse
ms pronto las que
la
ima-
ginacin popular no podra empalmar fcilmente con
el Cristianis-
mo, como
los
mitos de las ninfas y las sirenas. Persistiran mejor,

la
en cambio, aquellas que

al
imaginacin transformara o convirtiese vuelven verdaderos demo^

.
demonismo
y
bblico
as los stiros se
nios,
las brujas se
hacen meros subditos de Satans
Ya
vere-
mos con qu tenacidad perseguir
la Iglesia todas esas supersticio-
nes y prcticas, anatematizndolas en la doctrina y castigndolas cruelmente luego por intermedio o con el apoyo de brazo secular.
83
LA DIFUSIN DKL CRISTIANISMO
Al decaer
el
Imperio romano y sus instituciones, poco a poco
cunde y
se entroniza el Cristianismo.
De una manera vaga y
su-
perficial, es
un lugar comn que su
triunfo se debi a la corrup-
cin de las antiguas costumbres de los gentiles y a la superioridad

tica de la doctrina cristiana.
Los primeros padres de
la Iglesia
;
<^rgan las tintas en sus descripciones del
mundo romano
como justo
prin-
cipiando por San Pablo, anunciaban su ruina

Cielo, semejante al
castigo del
-.
que Jehov impusiera a Sodoma y Gomorra
Esta creencia, pasando de siglo en siglo, perdura hasta los tiem-
pos presentes. Sin embargo, puede categricamente afirmarse que

las investigaciones
de
la
moderna
ciencia de la historia estn
muy
de confirmarla. Causas ms tenaces y profundas que los vicios de los ltimos siglos del paganismo popularizaron y difundielejos
ron la religin de Cristo y los apstoles.
Es ante todo harto discutible que fuera tan completa esa corrup-
1.
Vase Mekkdez y Pblato,
op. cit.,
I,
tomo
I,
pgs. 218-264.
2.
Pablo, Epstola
los
Romanos,
29 a 31.
284
cin moral del Bajo Imperio. Tal vez pocos ejemplos presenta la
historia de pocas en que
fa,
y por
lo
tanto la moral,
mayor predicamento alcanzara la filosocomo la de los Antoninos. El reinado

filosel
de Marco Aurelio puede considerarse tipo del antiguo ideal

fico del
gobierno. El neoplatonismo, el estoicismo,

filosficas ofrecan,
epicureismo,
el
cinismo y otras creencias
a las clases diri-
gentes, y de reflejo hasta cierto punto al pueblo, preceptos de

alta y noble idealidad tica. El
una
mayor
defecto
del contenido de
esas doctrinas, para nuestro
moderno
las
criterio, estriba sin
duda en
su impasibilidad y excesiva tolerancia respecto a la moral sexual.
Ah precisamente fu quiz donde

llegaban a
costumbres de
la
decadencia
ser no-
un punto de
el
relajacin que
no poda menos de
civo a la virilidad del pueblo. Habra que agregar a esto la asociacin
ntima entre
culto pagano
los
juegos pblicos. La crueldad de
los espectculos del circo, si bien
censurada en teora por los ver-
daderos filsofos, se justificaba por la conveniencia en mantener

el culto
de los dioses.
La
filosofa antigua,
que en cierto modo
se desenvolva paraleeficaz
lamente a la religin pagana, no resultaba del todo

to a su influencia sobre las ideas
en pun-
y costumbres del vulgo, por su

Sus preceptos, faltos
el
carcter demasiado abstracto e intelectual.
de smbolos concretos y visibles, no podan penetrar en
alma del
pueblo. ste, careciendo as de freno para sus pasiones innobles,

les
daba librrimo curso. La hermosa indiferencia y generosidad

justificar las peores torpezas
de los dioses del Olimpo grecorromano, lejos de imponerle nor-
mas de conducta, vena a

ciones
;
y deprava-
toda pasin hallaba ejemplos divinos que imitar. Prod-
jose as una antinomia chocante entre la filosofa, siempre elevada
y pura, aun en sus formas ms paradojales y
sectarias,
la reli-
gin, envilecida por el concepto popular de dioses tolerantes
viciosos. Esta antinomia ideolgica se revela en las costumbres. El
principado, el Senado, la magistratura, aunque a veces estuvieran
desempeados por hombres cultos y verdaderamente virtuosos,

sultaban impotentes para contener la relajacin del populacho.
re-
La
KL DERECHO ESPAOL
285
plebe no entenda de filosofas. Su falta de ideales vena por su

parte a consentir,
si
no tambin a producir, gobernantes infames

los filsofos.
que contrastaban con los discpulos de

las ignominias de
pesar de
emperadores del tipo de Nern y Calgula, jus-
to es reconocer que esos monstruos estaban

tuir la regla general de los gobernantes
muy
lejos
de constide Ro-
la clase patricia
ma. Fu una poca de violentos contrastes, en que se sucedan

prncipes de la
ralidad.
ms refinada depravacin como de la ms alta mo Lo malo era que el pueblo y la clase directora resultaban tan incapaces para contener a aqullos como para seguir a stos.
En
semejante situacin, demostrada
la
impotencia de la
filoso-
fa y la degeneracin de la religin pagana,
claro es que el
Cristianismo, desde el punto de vista tico, vena a llenar una
necesidad. Pero sera pueril suponer que esta necesidad se llen

slo por causas morales, para satisfacer a los espritus bien inten-
cionados
otras causas, econmicas y polticas, determinaron
mael
yormente su triunfo. El estado econmico del Imperio, hacia

siglo
III,
era ya tan precario que poda considerarse de total ban-
carrota, pblica
del
fisco,,
y privada. Las constantes y crecientes exigencias

las industrias.
para mantener aquel inmenso dominio militar, tenan que
iirruinar los
campos y
La moral
corriente conside-
raba indignos del hombre libre los oficios y ministerios manuales.
El rgimen de
la esclavitud,
en aquel pueblo ms belicoso que in-
dustrial, antes serva para la molicie
y afeminamiento de
las cos-
tumbres que para

za.
la
produccin normal y sistemtica de la riquelas industrias itlicas,
Decadentes y poco productivas
a su
vez las provincias resultaban incapaces para soportar los copiosos
impuestos del Imperio. Cohartando su natural crecimiento y expansin, principalmente a stas arruinaba el
rgimen imperial. La
si-
tuacin se haca cada vez ms crtica para un gobierno absoluto,
cuyos gastos aumentaban y cuyas entradas iban fatalmente en

diminucin. El grande aparato del podero
romano
tena que
fla-
quear en sus bases, ms por falta de recursos que de virtudes, ms
por
el
agotamiento econmico de los pueblos que por sus vicios.
286

la actual la
Antes que una causa de
decadencia, la relajacin de las
costumbres era efecto de
pasada grandeza.
La
en
relajacin de las costumbres en materia sexual debi tener
tambin, como causa indirecta, cierta degeneracin de la raza,
Roma
e Italia. Esta degeneracin fisiolgica se explicara por
las penurias
y dificultades de
la vida.
Falto de suficiente produc-
cin agrcola y ganadera, el pueblo habra de alimentarse escasa e
irregularmente.
la vuelta
de varias generaciones,
la miseria trae
como
fatal consecuencia el
el
agotamiento nervioso,
la debilidad del
cuerpo y
alma,
la
sensualidad enfermiza,
las
aberraciones.
Aquel pueblo, para
vivir, peda
complemento de
lo otro.
panem et circenses, y lo uno era El hambre o la alimentacin insuficiente

nimo
vi-
explican, por la degeneracin fisiolgica, un estado de
do de esos espectculos sangrientos que antes producen disgusto que placer en hombres sanos y
filosofa estoica
fuertes.
Poco remediara
la bella la
de los Antoninos un mal que fincaba, ms que en
voluntad, en
el
organismo anmico del pueblo.

s
Tal situacin no tena salida dentro de
misma
la
los
el
males no
podan ms que
ideal de Juliano,
irse
ahondando y agravando con
tiempo. El
de retrotraer al pueblo a
rudeza y fortaleza
las creen-
del antiguo paganismo, reavivando el culto

cias,
y tonificando
no poda ya
ser ni lisonjero paliativo.
La
fe politesta resulel
taba ahora anacrnica. Era slo grosera supersticin en
vulgo
en
la clase culta,
mentira convencional. Los espritus estaban
preparados para comprender una religin superior, una verdadera

religin cultural, que redujese la pluralidad de dioses a
un
princi-
pio universal
ms
alto e intelectivo.
el
Por otra part,
el
remedio
eficaz
moral propuesto por
emperador Juliano no poda resultar
para sanear una decadencia cuyas causas no eran propiamente

morales, sino
ms bien econmicas,
al
polticas,
aun
dira fsicas.
Hu-
biera habido que cambiar por completo las ideas
y costumbres,
renunciando
Imperio, cultivando los campos, transformando al
pueblo. Eso no era posible. El rgimen imperial fu

elipse que,
como una
una
vez recorrida su rbita,
no haba de volver para
BL DERECHO ESPAOL
atrs, a hacer resurgir la
citos
287
ejr-
monarqua de Numa. Para formar los
y mantenerlos, la pennsula se haba despoblado, sus artes
haban decado, su pueblo estaba exhausto.
De
la metrpoli, el
mal haba pasado lgicamente a

manizado, no slo en
el
las provincias.
stas se haban ro-
sentido cultural, sino tambin en el econItalia.
mico; iban en va de agotarse, como
Al dar a todos los sub-
ditos del Imperio el derecho de ciudadana,
no procedi Caracalla
por un ideal poltico libertario
antes bien intent un nuevo recurso
para vigorizar la produccin de las provincias, estimulndola bajo
un rgimen de mayor libertad. Pero el recurso
se ensay
demasiado
tarde, y, por otra parte, creciendo la produccin provincial se iban
a aumentar proporcionalmente los imj)ue8tos que sobre ella gravitaban. Imponase as por las necesidades de la poltica imperialista,
que vena a ser como un crculo vicioso
llevaba en
mis-
ma
su principio suicida. El problema del universal pauperismo

el
no poda hallar solucin bajo

confiscador y a
rgimen de un Estado por
fuei'za
menudo
concusionario.
La
ilustracin de algunos
emperadores y la relativa moralidad de la clase senatoria slo venan a ser parntesis y derivativos.
Semejante estado de cosas tena que acarrear por doquiera hon-
do e incurable descontento. Solamente
los ricos, los senadores
de
Roma y sus familias, podan verlo y sostenerlo con Aun ellos, al recordar los tiempos de la Repblica,
sentir
sinceridad.
haban de
un dejo de amargura, pues que

pueblo romano, aunque de
el
patriciado no gozaba ya
al prncipe.
de sus antiguos poderes, estando servilmente sujeto
En
el
l se originase el
principado, el
si
descontento era por fuerza mayor. Las provincias,

das,
bien someti-
no podan soportar
sin pena,
al
par que se civilizaban, un
i'gimen que tanto
coartaba sus libertades.

;
Todo vena prepa-
rando una revolucin social completa
su estallido sera tanto
ms
dinmico y destructor, cuanto ms larga y sufrida fuera su gestacin en la sombra. Seguramente habra estallado, hacia
si
el siglo iii,
el
no
la
hubiese contenido la necesidad de conservar

se vio
Imperio.
La anarqua militaren que
continuamente envuelto reclama-
"288
ba,
como nico remedio, un despotismo bastante
fuerte para sofre-
narla. El da en que caducase el principio de la autoridad omnipo-
tente del prncipe, se entronizara el
ms espantoso desorden, cun-
dira el total desquicio, sera el fin de la cultura romana.
tanto peligro interno agregbase el extemo de la continua

e invasin
amenaza y desbordamiento
perio tena que soportarse
de
los brbaros.
El Im-
como una
triste necesidad,
pues que
implicaba
la
nica resistencia posible a esa catstrofe que inmilas fronteras

;
nentemente amagaba desde

militarismo, so pena de que
haba que sostener
el
la irrupcin
acabase con la ya tan
mermada
jano
libertad,
con
los
bogares y las vidas. Ciertamente, los

la
romanos no conocan toda

;
potencia posible del enemigo aun
le-
pero, sin duda, deban sospecharla.
Los soldados que
vol-
van de las fronteras atestiguaban su existencia en sus relatos, y,

as
como sobre el alma de

la
los griegos pes siempre la
sombra del
la
Asia, sobre
de los romanos del Bajo Imperio pesaba
de los
lini-
brbaros. Pues que destruir el Imperio era acabar con el

co ncleo de unidad
resistencia contra ellos,
era ineludible
onservarlo, aunque la situacin fuera hacindose cada vez
ms
insoportable a los pueblos ya civilizados reunidos bajo la domi-
nacin.
En
el
esa angustiosa situacin se presenta,
como una novedad en

Esta doctrina es-
orden moral y religioso,
la doctrina cristiana.
tribaba fundamentalmente en la redencin de los dbiles, de los

oxjrimidos, de los pobres, de los humildes.
Tales eran la inmensa
mayora de
las gentes
los esclavos, la plebe, las provincias.

;
El
trabajador iba a encontrar al fin un estmulo y apoyo

cido y vilipendiado,
el escarne;
un consuelo para su orgullo de hombre el descontento universal, un dogma y una bandera para la lucha. El
si la
Cristianismo los reconfortaba a todos, los consolaba, les daba es-
peranzas
vida resultaba una carga dolorosa,

la
les
prometa en
;
recompensa eternos deleites para despus de
muerte
aun
les
haca entrever que, el da en que dominase la doctrina, no habra
ya vencidos ni enemigos, y todos seran hermanos en
el
seno de
EL DERECHO ESPAOL
la Iglesia.
caufea
289
Haba que
sufrir
la
!
sacrificarse
para que triunfara una

el
que proporcionara
bienaventuranza en
cielo
la feli-
cidad general en la tierra
menos de
protesta.
atraer a los
Tantos halagos y promesas no podan millares de infelices que componan la masa
de aquella sociedad en completo estado de fermentacin y sorda
No
obstante esa tendencia halagadora para la multitud, la doc-
trina cristiana se present en
un principio como triplemente odiosa.

porque en
el siglo ii
Odiosa, porque atacaba en sus bases las antiguas glorias de Roma.

Odiosa, al
menos para
;
los ricos,
ella se vea el
comu-
nismo amenazador
Luciano
*.
todava en
produca este efecto a
Odiosa, en fin
la
y sobre
,
todo, porque representaba
una
nueva forma,
j
forma galilea
ella los
de la intransigencia judaica,
relivili-
Mal podan avenirse a
romanos, cuya caracterstica

!
giosa fuera abrir su Panten a todos los dioses
El nico
pendiado era Jehov, precisamente porque se

se con los
resista a parear-
dems
l era el
amable politesmo.
del Cristo,
enemigo sombro y levantisco de su he aqu que se les entraba en la persona
es cierto, pero no por eso menos absoluto y exclusivista... Al pronto, la nueva doctrina presentbase ingenua y basta. Su dios no pareca bello y poderoso, usaba como smbolo un instrumento de suplicio, exiga sacrificios constantes, su culto era obs-
ms modesto y humano,
curo y como subterrneo. Pero, aparte de esos rasgos repulsivos,

tena todo el atractivo del misterio y el peligro, lo cual no era poco en aquella poca de enervamiento y aberraciones. Con sus inconve-
nientes y halagos, fu atrayndose uno a
uno a
los
ms
tristes
ms sinceramente enemigos
la rusticidad cristiana
fico
del rgimen imperial.
De
ah pas a
captarse adeptos tambin en la clase rica y directora, a pesar de que
no se compadeca con
el
refinamiento filos-
de una cultura superior. Esa misma clase, aunque ilustrada, re-
1.
Mort de Peregimis,
K8T. FAC.
13.
Citado por Rbnan, Les Apotres,
Pars, 1866,
pg. 78.
DE DEE.
X.
I.
19
290
trica
y pensadora, no poda oponer

;
al Cristianismo otra fe
mucho
ms
intelectiva
el
politesmo grecorromano, a pesar de su atrac-
tivo esttico, resultaba ahora retrgrado.
La
filosofa
ya anunciaba
puede decirse, por medio de sus ms populares escuelas, una

religin
menos
pueril e inconsistente, en
una palabra, una
reli-
gin ms adelantada, que llegara, por lgica inferencia, al monotesmo. Ah,

el
a pesar de todas las obscuridades del dios trino,
Cristianismo implicaba desde luego un adelanto que se anun-
ciaba desde los lejanos tiempos griegos de Scrates.
En
tal
sentido,
oportuno es recordar que

si
la
misma
en
filosofa
lo sobre-
haba predispuesto los nimos,
no para
las creencias
natural cristiano, al menos para su tica. El platonismo y el estoicismo, sobre todo, coincidan en sus teoremas fundamentales
con
la
moral cristiana. El primero, por su tendencia idealista y
sentimental; el segundo, aunque no en tan alto grado y de manera
tan completa, por su austero, su mstico concepto del deber.

slo el platonismo,
No
Evangelios
ha servido de prefacio a los puede generalizarse el hecho a toda la filosofa grese dice,
el
como
corromana, algunas de cuyas escuelas, como
epicureismo, han
sido despus inconscientemente calumniadas por los cristianos. Y,
acaso de
modo ms
el
eficaz
que
la filosofa,
como veremos en
el si-
guiente pargrafo, prepar el terreno el derecho romano de la se-
gunda poca,
de
los jurisconsultos
estoicos del tiempo de los
Antoninos. A pesar de su inmensa transcendencia y sus decisivas proyecciones sobre lo futuro, el Cristianismo no vino as a innovar brusca y violentamente. Sirvi de acumulador y condensador
de fuerzas que,
atmsfera del
si
bien dispersas, tenan de antemano cargada la

antiguo.
mundo
En
sntesis, al finalizar el siglo iii era desesperante la situacin

tal
do la sociedad romana, entendiendo por
sociedad el pueblo
romano propiamente dicho y

milias patricias de
el
de las provincias mejor romani-
zadas, con la necesaria salvedad del escaso grupo de las ricas fa-
Roma y
como
la
pennsula itlica.
La
situacin de
aquellos pueblos era
la
de un enfermo desahuciado que, al
EL DERECHO ESPAOL
sufrir horribles dolores, anhela y aceptara cualquier remedio,
291
por
cruel que fuese,
si
su aplicacin le diera esperanzas de mejora y

-
cura. Este remedio heroico, brebaje que le pareciera tan repugnan

te,
termocauterio, amputacin, todo en conjunto, no poda ser otro

la fe
que abrazar
de Cristo.
El todo por
el
todo Es as que
!
el Cris-
tianismo se presenta como verdadera panacea de redencin eco-
nmica, poltica y moral.

ideal religioso de paz,
por cierto que
la aplicacin
de ese
humanidad, humildad, castidad, beatitud,

se temiera.
no result tan repulsiva y violenta como

damentalmente por
lucha de tres siglos,
la cultura
el
Preparado fun-
antigua y ocasionalmente por una
pueblo romano la soport casi sin exhalar

;
una
queja,
como con
jbilo
dirase
que
el largo
padecimiento ha-
ba previamente anestesiado su organismo. Pero, sin duda, aun-
que ya tan poco costara
el abrazarla, la
nueva
fe
no pudo salvar al
mundo antiguo. Ms que por sus desrdenes y aniquilamiento interno, tena que caer bajo el empuje de otros pueblos
ms jvenes y
vigorosos que lo venan acechando. El Cristianismo, que lleg a

modificarlo y transformarlo, no acab con
los brbaros del norte.
l,
sino la invasin de
Muy
difcil, si
no imposible, es establecer a ciencia
cierta la
poca y forma de la difusin del Cristianismo en las diversas provincias del Imperio. Corren a ese respecto historias
ms
edifi-
cantes que verdicas. Crese vulgarmente que los apstoles hicieron
una especie de repartija del mundo

provincias, de
civilizado, dividindoselo
en
modo que cada
cual fu a evangelizar la que le co-
rrespondiera. Piadosa tradicin supone as que el apstol Santiago

el
ni la
Mayor fu a propagar su credo en el norte de Espaa pero misma Iglesia catlica se atreve ho a afirmarlo \ Otra
;
tradicin,
y sta con menos visos de fantasa, presume que fu

lo cierto es
el
el
apstol San Pablo quien evangelizara el sur de la pennsula. Sea

lo
que fuere,
que varios cronistas e inscripciones

all
fide-
dignas testifican que
Cristianismo fu
predicado desde
el pri-
1.
Mbnndez t Pelato,
op. cit,
tomo
I,
pg. 47.
292
rner siglo de la
nueva
era.
Haba entonces, entre los catecmenos,

se
un vivo ardor
lizado
;
proseltico
que
propag por todo
el
mundo
civi-
la
humilde y creciente Iglesia de

fe.
Roma
el
difunda por doprncipe la adop-
quiera su
Por eso, hacia
el siglo iv,
cuando
t oficialmente,
no hizo ms que confirmar un estado de hecho

las de-
consumado o prximo a consumarse en Espaa, como en
ms provincias
civilizadas del dilatadsimo Imperio.
El Cristianismo penetr
ms rpida y hondamente en Espaa

espiritual, mstica,
el
que en otras provincias romanas. Su fase

concordaba acertadamente con
alma de
la raza celta, aventaal
jando sin duda, en elevacin e intelectualismo,

naturalista
antiguo culto
drudico. Su fase prctica,

s
si
no
poltica,
en cuanto
propenda a igualar entre
a todos los hombres, debi halagar

el
en sus fibras ms recnditas
individualismo de los iberos. Los
vengaba de
la sujecin
romana, hacindolos moralmente iguales
y aun superiores, como humildes y dominados, a sus orgullosos

dominadores. Respecto de todo
el
conjunto de
la
poblacin celto-
ibera la Iglesia vena a formarle ncleos populares, que en cierta
manera reemplazaban sus antiguas instituciones

bitantes exigencias del fisco
locales
inde-
pendientes, Tena esto singular importancia, puesto que las exor-
romano haban aniquilado y pervera punto de que los curiales
tido las instituciones municipales,
renunciaban a su condicin y trataban de esquivar su desempeo, para librarse as de las cargas fiscales que sobre ellos
pesaban.
refugios
Las asambleas de
las
comunidades
cristianas, ltimos
o primeros restablecimientos de las libertades locales,
venan a ser presididas por obispos, cuya preeminencia personal

les
daba un verdadero
carcter
representativo.
Poco importa
que
los apstoles Santiago

;
nnsula
lo
y San Pablo evangelizaran o no la pecierto es que bastaron tres siglos para que el Cris-
tianismo se arraigase hondamente, al menos en las ciudades. Claro

que, en los campos, por la ignorancia y falta de cohesin social
de
siis
diseminados habitantes, qued todava por mucho tiempo

el
en pie
paganismo. Tiene esto escasa importancia, porque las
EL DERECHO ESPA?50L
ciudades, con su
rectoras,
293
mayor cultura y su calidad de agrupaciones

sello
di-
imponan su
con
el el
y sus costumbres
al resto del pas.
Ya
los
se iran,
tiempo, convirtiendo las gentes rsticas de
campos
ardor catequstico de los cristianos de las ciudades

all la
extendera hasta
el
el
nueva
el
fe.
Cuya nueva
fe,
concordando con
misticismo celta, con
individualismo ibero y dando a todo

el
pueblo representacin y personalidad siquiera en
gobierno
religioso, tan estrechamente ligado al gobierno civil, deba
asumir
todos los caracteres de una institucin nacional,

cin nacional
de la institu-
La mismo de Espaa.
!
Iglesia espaola se identificaba con el pueblo
Verdad que,
si
bien nacional, esa Iglesia estaba supeditada a la

in-
de Roma. Pero esta sujecin no constitua en realidad reato
cmodo y deprimente. Lejos de

para conservar su unidad
ello, la
supremaca romana vena
a ser positivamente til a la Iglesia espaola,

;
y aun indispensable
papa era eficacsima
la autoridad del
fuerza para destruir las heterodoxias y evitar los cismas.
Adems,
no tena un carcter muy marcadamente antinacionalista, desde

que era ms bien espiritual y hasta cierto punto terica, y, en
todo caso, demasiado lejana y prudente para constituir un nuevo
peligro de dominacin poltica.
Por otra parte, como
lo
hemos
a una
dicho, ya el Imperio
disciplina bastante
la
romano haba acostumbrado a
la raza
eclesistica
ms dura y odiosa. En lgica comparacin, no poda menos de resultarle llevadera y sim-
ptica.
todas esas razones para la verdadera nacionalizacin de la
Iglesia catlica en Espaa, dbese aadir su conveniencia
para
paliar
el
un tanto
la
rudeza y crueldad de los invasores brbaros
Cristianismo era todo un freno a sus crueldades y violencias.

ellos
Amagada Espaa por

lismo, sino tambin
y luego conquistada, encontr en
la
propagacin del Evangelio, no slo un baluarte de su naciona-
un principio de paz y
fraternidad. Catequizar
a los brbaros sera contener sus depredaciones, asimilarlos a la

tierra conquistada,
y hasta reconquistarlos a su vez.
Ya que no
se
294
les
poda expulsar del territorio, llegbase a un avenimiento que
slo haba de patrocinar la religin de Jess.
34
KL DERECHO ROMANO Y LA DIFUSIN DEL CRISTIANISMO
El derecho romano, con su orientacin marcadamente estoica,

llevaba en germen el principio de la dignidad humana, y, por
tanto, de la igualdad moral de todos los hombres, fueran libres o
esclavos, ciudadanos o extranjeros, ricos o pobres.
Tomaban
:
los
jurisconsultos su doctrina de los filsofos. Sneca dijo

los
Todos
hombres,
si
nos remontamos a sus orgenes, tenan a los dioses

la lgica
por padres ^ Extremando jurdicamente

pio, Ulpiano afirma que,
de ese princi-
por derecho natural, todos los hombres
nacen libres e iguales
*.
Bajo
la influencia
de
la filosofa estoica, y,
en general, por los
progresos de la cultura, el derecho pierde su antigua rudeza y radicalismo

;
se
humaniza y
facilita.
Bajo los Antoninos, segn
la
nueva
legislacin, se
reglamentan los castigos corporales. Matar
al esclavo se
hace un crimen. Tratarlo con exceso de crueldad es

el
un
liz
delito
que entraa para
amo
la
necesidad de vender al infefin, se
que ha torturado. El esclavo, en

;
presenta ante los

la ciudad.
tri-
bunales
tario
se hace
una persona, miembro de

:
Es propie-
de su peculio
al
tiene su familia
la
no se pueden vender separa-
damente
hombre,
mujer y
los hijos.
La
sujecin de las
personas serviles es limitada. El
amo no
puede, en ciertos casos,

el anfiteatro
vender sus esclavos para hacerlos combatir en

fieras.
con
las
La
sierva vendida bajo la condicin de ne prostituatur es
preservada del lupanar.
Hay
lo
que se llama favor Ubertatis ; en
1. SNECA, Epist. XLIV y LVII. Citado por Renn, Marc-Aurle Fin du Monde antige, pg. 30.
et
la
2.
Digesto,
I,
14
L,
XVII,
32.
Citado por Renn, op.
cit.,
pg. 30.
EL DKRECHO ESPAOL
295
caso de duda se admite la interpretacin ms favorable a la libertad.
Sojuzga con humanidad contra

la
el rigor
de
la ley, el
menudo
los
aun contra
letra expresa del testamento.
En
fondo,
jurisconsultos, a partir de Antonino, imbuidos de estoicismo, con-
sideran la esclavitud
tiiraleza,
como una
violacin de los derechos de la na-
lejos,
los
y ponen trabas para restringirla, Marco Aurelio va ms y reconoce, en cierto lmite, derechos a los esclavos sobre bienes del amo. Si nadie se presenta a hacerse adjudicar la hesean uno solo o varios los admitidos a la
rencia del testador, los esclavos estn autorizados para hacerse
adjudicar los bienes
adjudicacin, ella tiene para todos los
mismos
efectos. El liberto
est igualmente protegido, por las leyes

clavitud, que tiene miles de
Si tanto se
ms
serias, contra la es*.
maneras para
reasirlo
la
mejora
la condicin del esclavo,
con mayor razn
legislacin de la familia adquiere caracteres
ms sentimentales y
simpticos. El padre no es ya aquel dspota con derecho de vida
y muerte sobre su mujer, sus hijos y sus esclavos. El hijo queda bajo la dependencia del padre pero deja de ser una cosa de
;
8u propiedad. Los ms odiosos excesos, que
el
antiguo derecho
romano permita a
la
autoridad paterna, fueron abolidos restrin-
gidos. El padre tena deberes para con sus hijos,
y nada poda
^.
re-
clamar sin haberlos cumplido
el hijo,
por su parte, deba a sus
padres socorros alimenticios, en proporcin a su fortuna
La
madre, que en
el
antiguo derecho no formaba propiamente parte

;
de
la familia, adquiere cierta personalidad
ahora los hijos pueden
heredarla. Se dictan leyes sobre la tutela
a los menores. El derecho penal se
y la cratela, protegiendo hace menos formalista, y se tieEl gran principio estoico de

fin
ne en cuenta
que
derecho
la intencin del agente.
la culpabilidad reside
^.
en
la
voluntad se establece por
en
el
1.
Bbnan,
op. eit
pgs. 25-26.
2. Ihi.,
paga. 26-27.
3. Ihid., pgs. 27-28.
296

la prctica, la generalizacin del ius naturale
En
hasta las
ms
apartadas regiones del Imperio implica eficacsima educacin y

preparacin, por
la tica cristiana,
el
concepto matriz de la justicia universal, a
que ya estaba ad portas. Esta preparacin no

la filosofa
poda haberla realizado

carcter abstracto
lectuales.
en
misma, pues que, por su

los inte-
y especulativo, slo era cultivada por

el
En
cambio,
derecho, por su carcter necesario y con-
creto, se hizo pronto patrimonio
de todos
los subditos del Imperio.
Los saludables
efectos de la filosofa se dejaron sentir,
ms que en
la regin lejana
de
las doctrinas cientficas,
en
el
terreno inmedia-
to del derecho positivo.
La
una
tica grecorromana, aristocrtica por excelencia, constitua
filosofa del
mando y
el
poder
la cristiana,
esencialmente
democrtica, de la humildad y el trabajo. El punto donde mayor-
mente contrastan una y
otra,
contactos, se refiere a los ministerios materiales
a pesar de tener sus semejanzas y ; si para la una
eran esas sordidae artes, indignas del hombre libre, para la otra,
como pruebas de resignacin y modestia, antes bien

dignifican.
lo
elevan y
Por esa contradiccin
capital, aparte del carcter inte-
lectivo
y superior de
la alta filosofa
pagana, difcilmente podan
avenirse ambas tendencias. Pues bien, el derecho no proclam
aquel principio contrario al trabajo material, ni tena para qu proclamarlo.
De
ah que no contradijera, ni en el fondo ni en la foral Cristianismo.
ma, tan profundamente
Jurisconsultos historiadores se extienden preferentemente so-
bre la inuencia que ejerciera la fe cristiana, desde la conversin de Constantino en adelante, sobre el derecho romano. El
derecho romano del tercer perodo,

tano en su espritu
el
derecho justinineo, es ciis-
tendencia, lo es
como esencialmente. Sin

de ser sbita
se vena
embargo, no puede negarse que
la transicin, lejos
;
total, fu
gradual y paulatina
clara
y explcitamente
elaborando y preparando desde Augusto. Aunque no profesaran el Cristianismo, ni podan conocerlo a fondo, los jurisconsultos de la poca de los Antoninos sentaron doctrinas que con l
EL DERECHO ESPAOL
concertaban
saberlo.
29T
sin.
puede decirse que eran cristianos vagamente y

la justicia
Los conceptos fundamentales de

si el
de la equidad coincidan en parte con la

doctrina galilea . Por esto,
y sobre todo igualdad de la nueva
Cristianismo ejerci influencia
sobre el derecho romano del tercer perodo, el del segundo pre-
par
el
terreno para el advenimiento de la naciente religin, y, en
general, todo el derecho
romano influy poderosamente en
la for-
macin del derecho cannico.

influencia del derecho
En
rigor, fu acaso
el
ms
decisiva la
romano sobre
Cristianismo que la de ste
sobre aqul.
La doctrina
cristiana se puso desde su origen en
pugna con
la
losofa pagana, porque
ambas
se disputaban el
campo de
las ver-
dades transcendentales.
que no caban
No podan subsistir frente a frente, pues ambas en el mundo de la conciencia o una, u otra.
;
Los lsofos burlbanse de

dan de los filsofos.
los cristianos
era, al
La lucha
y los cristianos se defenmenos por el momento, a

el
muerte. Slo despus del triunfo podra reconocer
Cristianismo
filo-
cunto haba trabajado en su favor, para su comprensin, la

sofa precristiana.
Con
el
derecho no pas lo mismo. Ambos, Cris-
tianismo y derecho, caban en un saco. ste, por su parte, no se

inmiscua en lo absoluto y transcendental
a la religin
;
;
dejaba ese campo libre
la cual, a su vez,
no
se entrometa
en materia de los
intereses terrenales,
que regla y delimita

el
el derecho.
El propio Jess plantea

al
principio clara y categricamente
decir
Mi reino no es de este
mundo
Ello equivale
a sentar la
norma de una suprema indiferencia respecto a toda
cuestin puramente econmica o poltica. Tal tendencia se precisa
cuando exclama, rechazando una moneda

es del Csar, y a Dios lo
sar
Dad
al Csar lo
que
C-
que es de Dios
Que
se
ocupen
el
la
administracin romana de poltica y riquezas ; Dios slo se
interesa de cuanto atae a los sentimientos y las creencias internas
1. 2.
JuAW, XVIII,
36.
;
Mateo, XX,
21
Lucas, XX,
25.
'298
HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO su coms
Jess pone as la piedra angular del Cristianismo puro

pleto abstrairaiento respecto al derecho considerado en
mismo.
ese principio se cien estrictamente los apstoles y los prila Iglesia.
meros padres de
Repudian
el
ellos el derecho
germen de
todos los derechos, el derecho tipo,
derecho de propiedad. La
naturaleza, dice San Ambrosio, ha sido dada en
comn a
ricos
pobres.
Por qu, oh
?
ricos, os arrogis vosotros solos el

el
derecho
la usur-
de propiedad
pacin hizo
La naturaleza ha creado
derecho privado
^.
derecho comn
el
Con qu derecho, pregunta
San Agustn, posee cada cual
lo
que posee?
No
es por derecho
humano ? Segn el derecho divino. Dios ha hecho a los ricos y los pobres del mismo barro y una misma tierra los sustenta. Es por virtud del derecho humano por lo que puede decirse Esta ciudad es ma, esta casa es ma, este esclavo me pertenece. Mas el derecho humano no es otra cosa que el derecho imperial. Por
:
qu ? Porque por medio de

distribuye Dios el derecho
el
los
emperadores y
al
los reyes del siglo
humano
gnero humano. Suprimid
derecho de los emperadores,
quin osar decir: Esta ciudad
me
sia
pertenece, este esclavo es mo, esta casa es
ma
La
Igle-
no tiene
as transcendente
necesidad de atacar
el
derecho imlo
perial.
Puede dejarlo
;
subsistir,
mientras haya hombres que
-apliquen
lo
que a
ella
mayormente corresponde
es salvar las
el de-
almas de los buenos. Pueden desarrollarse paralelamente
recho y la religin, sin que la accin del uno deba destruir forzo-
samente la existencia del otro. Cierto que en abstracto se censura el derecho imperial y se le niega valor tico.
En
concreto,
puede ejercitarse con beneficio directo de

dolos a vivir por medio de la caridad
recto,
j
los cristianos,
ayudn-
o bien con beneficio indisufri-
imponindoles penas y hacindoles injusticias cuyo
miento resignado perfeccionar su naturaleza moral y

camino del
cielo.
les abrir el
1.
Ambrosio, De
offi^., I,
xxviii.
2.
AouSTw, In Ihangel. Johanis, Tract., 25-26.
EL DERECHO ESPAOL
299
El Cristianismo puro, como consecuencia de su negacin abstracta de la propiedad,

niega, tambin abstractamente,
si
no
la
autoridad, su valor tico para quienes la ejercen. Todos los bres son iguales ante Dios.
hom-
Ya no hay
judo ni gentil, dice
San Pablo, hombre

unos en Jesucristo
^.
ni mujer,
siervo ni seor, pues todos sois

el principio ecualitario, le
Se esta.blece
remoto
germen de
la
democracia moderna. Pero no se
da alcance ni efec-
tividad para la ciudad del
hombre
slo vale para la ciudad de
Dios. Esto xiltimo, el carcter puramente mstico del principio, lo
hace hasta cierto punto inofensivo para

sivo por el
el Csar.
Es ms
inofen-
momento,
al
proclamar
la resignacin
y la disciplina,
puede tambin ser un coadyuvante del poder. Mantiene de hecho,
con
la indiferencia poltica, la autoridad
quita todo valor tico a

las autoridades
el ejercicio
la rebelin.
Los cristianos han de acatar a
la
fe.
administracin, mientras no se los coarte en
de su
Aun
los
los siervos deben ser obedientes a sus seores, dndoles

*.
gusto en todo, y no respondones
Comprendida] esta situacin,

cristianos, sin
mismos emperadores podrn hacerse

ello el principio
!
menoscabar
a Csar lo
on
de gobierno del Imperio.
Dad
que es de Csar
Todo
ello,
naturalmente, en
el
Cristianismo puro y los comien-
zos de la Iglesia.
Ms
tarde, en la
edad media,
la Iglesia pierde
su
tendencia positiva y prcticamente ecualitaria y su actitud de espectadora ante el derecho y la poltica. Una vez triunfante, por
principio de propia conservacin
y engrandecimiento,
el
se
har
de hecho aristocrtica y monrquica. Entonces

le servir,
derecho romano
en
lo pblico,
por su carcter imperialista, para funday,
mentar
la teora
de
la
monarqua de derecho divino,
en lo
pri-
vado, por sus instituciones patriarcales, para las construcciones

del derecho cannico sobre la organizacin de familia
los dere-
chos patrimoniales derivados de los vnculos de
la familia.
1.
Pablo, Epstola a
Pablo, Epstola a
los
Oalatas, III, 28.
2.
Tito, II, 9.
300
35
EL ESTADO ROMANO Y LA IGLESIA CATLICA
En
el el
los tres
primeros siglos, con interrupciones y alternativas,,

el
emperador y
Senado ensayaron todos los sistemas para extirpar
Cristianismo. Las persecuciones
ms
crueles
desde Nern a Diocleciano, no haban dado resultado

lo
y prolongadas, tampoco
;
daba
la indiferencia.
Perseguidos o tolerados,
el torrente
de los
cristianos engrosaba de da en da.
Los
espritus,
ya preparados
en la igno-
por
la filosofa
en
la clase culta,
ya por
la experiencia
rante, estaban cansados de combatirlo.
Una ltima
persecucin, a
principio del siglo iv, no haba sido
menos
ineficaz
el
y hasta conpoder, en una
traproducente que las anteriores. Asumi entonces
parte del Imperio, Constantino. Espritu clarividente y audaz, vio
que no
le
quedaba otra poltica que dar una especie de golpe de

l
Estado y convertirse
mismo al Cristianismo. Hzolo
as, y,
en
el
ao 312, despus de su victoria sobre Majencio, public un edicto

que pona fin a
de su culto.
y concedi a los cristianos la libertad Al ao siguiente, como esta nueva poltica no le acala persecucin la sazn su
rrease mayores contingencias, se reuni en Miln con su colega el
emperador Licinio, que era a
amigo e iba a
el
ser su cu-
ado, y lo decidi a que juntos dictaran
clebre edicto llamado
de Miln, que parece poner punto a

definitivamente la cristiana.
la
era pagana, para iniciar
El edicto comienza del tenor siguiente
Nos^ Constantino y Li-
cinio augustos, habindonos reunido en Miln para tratar todos

los asuntos
que conciernen
al inters
y ala seguridad del Imperio, que deban ocuparnos, nada

que atae a
la
hemos pensado que, entre

sera
los asuntos
lo
ms
til
que regular primero
manera de
honrar a la divinidad.
a todos los dems
Hemos
resuelto conceder a los cristianos
la libertad
de practicar
la religin
que
prefie-
ran, a fin de que la divinidad que reside en el cielo sea propicia
EL DERECHO ESPAOL
301
los
favorable, tanto a nosotros,
como a todos
que viven bajo
nuestro dominio. Nos ha parecido que era un sistema
muy bueno y
muy
razonable no negar a ninguno de nuestros subditos, ya sea
cristiano o ya pertenezca a otro culto, el derecho de seguir la reli-
gin que ms
le
convenga.
De
este
modo
la
divinidad suprema,
que cada uno de nosotros honrar en

que Vuestra Excelencia
contenidas en
el
lo sucesivo libremente,
podr
concedernos su favor y su benevolencia acostumbradas. Conviene,

jjues,
^
sepa que suprimimos todas las

edicto anterior que os enviamos a
restricciones
propsito de los cristianos, y que, a partir de este momento, les permitimos observar su religin, sin que puedan ser molestados
de modo alguno. Tratamos de hacroslo saber de

precisa, para
la
manera ms
la liber-
que no ignoris que dejamos a los cristianos
tad
ms completa, ms absoluta para practicar su

lo
culto; y, puesto
que
concedemos a
loa cristianos,
Vuestra Excelencia compren-
der que los otros deben poseer el mismo derecho. Es digno del
siglo
en que vivimos, y conviene a
la tranquilidad
de que goza
el
Imperio, que la libertad sea completa para todos nuestros subditos de adorar al dios que han escogido,
y que ningn
tal
culto est
privado de los honores que se
le
deben
*.
Indudable es que el edicto fu inspirado y

cristianos.
vez proyectado por

;
Pero su texto no revela por cierto a un fantico
antes
bien a un gobernante sensato e ilustrado, que se pliega a las necesi-
dades de
los
nuevos tiempos. Reptese hasta cinco veces

cristiano,
la idea
capital de la tolerancia para con el culto
como para
la opi-
que entre en
los espritus
ms
serie
hostiles
es que la novedad, aun-
que lentamente preparada, tena que sorprender y chocar a

nin.
Luego vienen una
de disposiciones importantes para
1.
Dicatio txM, ttulo honorfico dado a los magistrados romanos, pues
el
edicto,
como era costumbre,

la
se diriga a
modo de
circular a los gobernadoI,
res de provincia. Boissieh,

2.
La Fin du Paganismc, tomo
pg. 42.
Puede verse
I,
traduccin latina del texto griego que da ESebio

Col. Allobr., 1712,
Pamphiliis, Historiae Eccleaiaaticae, Scriptores Graeci,
tomo
pgs. 288-289.
302
los cristianos.
Debe ponrseles en posesin de todos

si
los templos^
cementerios y bienes que se les confiscaron y existen en poder del
Estado o de los particulares
stos los poseen con justo ttulo
de buena
fe, el
Estado deber indemnizarlos.

el
Apenas dictado
hijos
edicto de Miln, sucedironse en brevsimo
espacio de tiempo, durante los gobiernos de Constantino y de sus
y sucesores Constancio y Constante, numerosas constituciones

fe.
imperiales favorables a la nueva

bir donaciones go.
Se permiti a
la Iglesia reci-
legados. Se preceptu la observancia del domindel suplicio de Cristo se aboli la pena de la crula Iglesia la castidad
el celibato.
En memoria
cifixin.
Encareciendo
la virginidad,
se
derogaron las leyes que penaban
Otorgronse a los
sacerdotes cristianos las exenciones de que gozaban los paganos. Co-
mo
muchos, para eximirse de
la gravosa carga del
pago de
las con-
tribuciones
municipales podan
hacerse
sacerdotes cristianos,
Constantino prohibi que abrazaren ese estado quienes tuviesen

suficientes bienes de fortuna paia pagarlas.
Las manumisiones de
ceremonias paga-
esclavos hechas ante sacerdotes cristianos se consideraban vlidas.
Se permiti a los cristianos su inasistencia a
las
nas y a los juegos pblicos, que acabaron oficialmente por suprimirse.
da
de tolerada, pas a ser protegida y privilegiade protegida y privilegiada, a constituirse en la verdadera y

Iglesia,
oficial.
La
predominante Iglesia
despus de tentativas reaccionarias,

del Senado
Esto no sin sus ltimas luchas, y como la de Juliano y la

la
romano que motiv

II.
representacin de Smaco ante
Valen tiniano
ricos
El paganismo se
la
resista
an; profesado por lo&
y especialmente en
piadosa Roma, muri con un brillo y
boato que haca curioso contraste con la obscuridad y pobreza del

Cristianismo naciente.
La lucha
la sociedad
social entre el
paganismo y
el
Cristianismo es la
ms
larga y cruenta que la historia registra. Difcilmente poda resignarse
romana a que un culto nuevo, venido
del extranjero, en-
trando subrepticiamente, echase por tierra sus ms caras convicciones y substituyese la religin de sus mayores.
No simbolizaba sta
EL DERECHO ESPAOL
SUS glorias, su grandeza, la patria vencedora y dominadora
?
303*
En
la
admirable defensa del paganismo moribundo que hace Smaco, en
nombre del Senado o de
los senadores todava paganos, ante el

^,
em-
perador cristiano Valentiniano II timidad de la religin nacional

:
comienza por establecer
la legi-
Cada cual tiene sus usos, dice,

se-
cada cual tiene su culto. La Providencia divina (mens divina)

ala a cada ciudad protectores diferentes. Del
mismo modo que
cada mortal recibe sa alma
al nacer,
cada pueblo se atribuye ge^.
nios particulares que rigen sus destinos

filosfico del
Tal es el principio
dejar a
paganismo del Bajo Imperio
Roma
el culto
que
til.
la hizo seora del
mundo. Este culto
es necesario, este culto es
Las
;
religiones sojuzgan por los servicios que prestan, dice
Smaco
el
hombre no
se adhiere a los dioses sino
cuando
le
han
sido tiles... Puesto que toda causa primera est envuelta en nubes,
en qu signo reconocer
la divinidad,
sino en
un pasado de
la
triunfo y de gloria? Si, pues,
una larga
serie de
aos establece
autoridad de una religin, conservemos la fe de tantos siglos,
sigamos a nuestros padres, que durante tanto tiempo han seguido
con provecho a los suyos
As se plantea la cuestin, de una

<<
manera que diramos

lgicas , indignas de
utilitaria,
sin entrar en discusiones teo-
hombres de Estado.
y positivamente, Smaco ve, en Es religioso, no por conviccin
Hasta ah est en un terreno
Planteada
el culto
la cuestin, filosfica
el
pagano,
culto de la patria.
teolgica, antes por nacionalismo.
firme. Pero la utilidad del antiguo culto
no
resulta claramente de-
mostrada desde
el
punto de vista de
la felicidad del
pueblo en su
poca, las postrimeras del siglo iv; aqu es donde su argumentacin

flaquea, pues que el senador aristcrata circunscribe la patria en sa
reducida clase social y abstractamente. Olvida que ese culto no es
ya favorable a
las condiciones
de vida de
la
inmensa mayora des-
1.
Citada y comentada en Boibsier, op.

BoissiKR, op.
II,
cit.,
cil.,
tomo
II,
pgs. 274-278.
2.
tomo
II,
pg. 277.
3 Ibid., tomo
pgs. 275-276.
304
valida y desconsolada.
esto,
No
se le poda pedir a l
que comprendiese
han fundado siempre su optimismo

'Clarividentes eran los
pues que los conservadores de todas las pocas y pueblos social en una completa ceguedad
clase.
para no ver ms all de sus propias conveniencias de
Ms
emperadores cristianos, como Constantino

la
y Graciano. Aunque ellos no razonaran a

fos,
manera de
los filso-
y mucho menos de los actuales historigrafos y socilogos, tenan una especie de intuicin secreta de las verdaderas conveniencias sociales, esa admirable intuicin que
instinto seguro a los grandes
acompaa como un
y verdaderos
estadistas.
Ms que
razonan, ven.
No
adaptan, sino se adaptan. Adems, no olvide-
mos
la
la naturaleza originaria
y como esencial del principado en

el
primitiva diarqua del Senado y
prncipe.
;
S maco repre-
senta las tradiciones aristocrticas del Senado
Valentiniano,
como
todos los emperadores, el origen popular del poder imperial.
Hay en
la oracin
de Smaco un soplo mstico que, apartndolo

lo
del politesmo castizo,
acerca al Cristianismo, por una especie
de monotesmo
filosfico.
Reconozcamos,
dice,
que este Ser,
al cual se dirigen las plegarias
de todos, es
astros
:
Contemplamos todos
los
mismos
el
mn
estamos contenidos en
el mismo para todos. mismo cielo nos es comismo universo. Qu importa de

el
û manera busque cada cual

sfico est
la
verdad
Un
^
solo
camino puede
filo-
bastarnos para llegar a ese gran Misterio...
Este arranque
ya
muy
lejos del politesmo vulgar.
es de observarse
cris-
que, desde Cicern, se nota ya
un vago sentimentalismo como
tiano en los espritus selectos de esos ltimos siglos del paganismo.
Tal es
la
obra de la sana
filosofa,
que hace de Marco Aurelio un

asceta,
recal-
cristiano sin creencias cristianas,
una especie de emperador
ante todo justo y humanitario. Las almas, aun las de los

citrantes aristcratas, estaban bien dispuestas para la
de la
ms
comunin
mar-
nueva
fe.
Las persecuciones a
los primitivos cristianos y sus atroces
1.
IMd., tomo
II,
pg. 278.
EL DERECHO ESPAOL
tirios
305
haban mitigado
la originaria indignacin.
Adoctrinada por la
filosofa, la
opinin acab por compadecerlos, y se los lleg a admi-
rar.
La
supersticin popular
pudo ver en su firmeza de
fanticos, tan
repulsiva en
ticiosas
un
principio, algo de sobrenatural.
Las gentes supersla doctrina

:
deban sentirse intimidadas antes de conocer
despus de conocerla, siendo miserables y necesitadas de consuelo,

confortadas y atradas.
el
Una
vez conversa una parte del pueblo,
gran paso estaba dado. Los dems, los ricos y poderosos, seguiran ese camino de perfeccionamiento. Primeramente, por una
especie
de espritu de contradiccin para con sus pares, por
amor
a lo nuevo
y como por moda,
as
;
como por
aspirar a un
ii
mayor refinamiento y adelanto moral

eclesisticas.
ya en
el siglo
pertene-
can a la clase senatoria, en Italia, buena copia de las dignidades
Luego
;
se abjur del
paganismo tambin por como-
didad y provecho para atraerse la proteccin de los emperadores cristianos convena afiliarse a sus creencias. La cobarda y falta
de convicciones de
la clase culta
termin por hacerla adherirse
al
movimiento, aunque
tal vez
no muy convencida, y dar
el triunfo
definitivo al Cristianismo.
En
los
primeros aos del Cristianismo, considerbase que
sii
triunfo implicara el total aniquilamiento del derecho

del poder imperial.
romano y
Por eso hacase menester moverle guerra de

Cristianismo atacaba slo a los dioses, dela organizacin del Estado.
muerte. Pero lentamente fu hacindose en la opinin popular una conviccin distinta

;
el
jando subsistente
el
orden jurdico y
Ms an
si
propenda a difundir su respeto y acatamiento.

ibti
Como
todo ello no bastase, se vio que
todava
ms
lejos,
pues que
al substituir todas las creencias poda proporcionar al Imperio una
unidad y cohesin moral benfica a su gobierno. Esto fu comprendido por los emperadores cristianos, cuâ catolicidad se presenta ms como acto de poltica que de conviccin religiosa.
Aquellos paganos que vean
el
mundo
filosficamente desde lo
filosfica
alto y que casi siempre recibieron
una slida educacin
tenan que ser, en el fondo,

E8T. FAC.
incurablemente escpticos.
No
20
ol-
DE DEE.
T.
I.
306
HISTOKIA BEL DERKCHO ARGENTINO

los padres
videmos que fueron principalmente

nes transmitieion a
la
de
lii
Iglesia quie-
posteridad sus conversiones, para ejemplari-
zar a los humildes e ignorantes que se mantuvieran todava reacios.
Como
si lo
parte interesada, han magnificado actos de fe poltica
como
que a
fueran de fe religiosa, y esto
ms
menos inconsciens
temente, engandose en su celo evangelista a

los
mismos antes
dems.
Ya antes de la conversin de Constantino, y con mayor razn despus, el Cristianismo, o, mejor dicho, la Iglesia catlica, aprovech
empricamente la organizacin imperial. Fu como un raudal que

se extendi
por los naturales declives y canales del suelo. Primero
se concentr
la
en
las
grandes ciudades, y hiego fu irradiando a

las
el
campaa y hasta a
^.
ms
lejanas provincias.
En
tal
sentido
ha podido decirse que

Augusto
la ley
fundador del mapa del Cristianismo fu
Las divisiones del culto de
Roma y
de Augusto fueron
secreta que lo regul todo.
Las ciudades en que resida un

;
flamen o arcMerens son las que ms tarde tuvieron un arzobispo

el
flamen
civitatis
vino a ser
el
obispo
^.
Hay,
sin
embargo, sus
exageraciones en esta opinin. El culto al emperador y a
Roma
en
a
no tuvo una organizacin tan neta y de negarse que la administracin imperial,
jerrquica.
Mas no puecatlico.
sobre todo
el
parte de ese culto, influy poderosamente en
mapa
Verdad que ese acercamiento

que teolgico y transcendental
evidente. Los
del culto imperial y el catlico es
aqu ms de forma que de fondo, ms geogrfico y administrativo

:
pero no por ello deja de ser real y
mismos
el culto
aristcratas romanos,
que tanto lucharon
por conservar
pagano en
la
ciudad de Roma, so color de

Imperio, contribuan a robus-
que
ella era el centro tradicional del
tecer el principio de supremaca jerrquica que hizo de esa ciudad

el
centro de la Iglesia, y, de su obispo, el jefe universal o papa.

este
De
modo,
as
como
el
derecho romano facilitara la difusin
1.
2.
Renn,
op. eit., pg. 411.
IMd., pgs. 411-412.
EI>
DERECHO ESPAOL
307
de
la
doctrina cristiana, la poltica imperial fu parte a dar a la
Iglesia esa slida organizacin administrativa que
ha conservado
hasta nuestros tiempos.
Fnera de este aspecto del mapa cristiano, aun ms

fluencia tuvo la poltica imperial en
al
la
eficaz in-
organizacin de la Iglesia,
educar a los pueblos en una disciplina centralizadora y coerciti-
va. El vasto Imperio estaba ya todo acostumbrado a sufrir ese yu-
go j a vivir sujeto a un poder absorbente y absoluto. Sufralo a regaadientes, puesto que era de origen militar y le impona exorbitantes contribuciones fiscales.
Ms
tarde,
cuando
la irrupcin
de
los
brbaros acab con
el
Imperio poltico, no poda menos de
resultar, por el contraste, altamente benfica
y llevadera una
su-
jecin a la Iglesia de carcter- marcada

tual,
j
si
no puramente
espiri-
Caducos
los Csares, bienvenidos los papas,
que no man-
daban
ejrcitos desenfrenados ni esas insaciables sanguijuelas de
los legados
y procuradores imperiales
Se comprende a primera
vista la entusiasta popularidad de ese gobierno espiritual, cuyo
objeto no pareca otro que el bienestar
la salvacin
de pueblos
tantos aos oprimidos y esquilmados. El triunfo de la Iglesia pre-
senta as, adems de su fase positiva de consuelo y redencin, su

fase negativa de suceder
y acabar aparentemente con un rgimen

a su ruina. Slo
que llevaba
en
el correr
el
mundo todo
mucho ms
adelante,
de
los tiempos, se
veiaque
la Iglesia
no poda quedar
tan extraa e indiferente a los futuros despotismos.
La
el
Iglesia catlica
no hubiese alcanzado jams esa unidad que
constituye su fuerza poltica y es la admiracin de los siglos, sin
antecedente del Imperio romano.
La autoridad
del cesar educ
largamente al
mundo
civilizado para que despus se respetara

el
la autoridad del
ella,
papa. Si
obispo de
Roma
hubiese carecido de
pronto
el
Cristianismo se habra dividido en innumerables

se desacreditasen
filosofa
confesiones
truyeran.
y sectas que recprocamente Su caso sera el de la antigua
y des-
pagana. Recuriii,
dense las heterodoxias que surgan por doquiera en los siglos

IV y y, entre las cuales
hubo algunas tan poderosas, como
el
308

el
Arrianismo,
Gnosticismo y
al
el
Maniquesmo, que pusieron
seria-
mente en jaque
papado. La ortodoxia triunf entonces en virtud
de una disciplina universal que slo tiene semejanza con el gobierno de los emperadores romanos que
le
traz la pauta.
De
otro
modo
nas,
sera
absolutamente inexplicable para

la difusin del
la
las ciencias
huma-
no tanto
Cristianismo, cuanto la fortaleza y
permanencia de
Iglesia catlica.
36
LA ORGANIZAOIX DE LA IGLESIA Y EL CLERO
La organizacin de
ni de
la Iglesia catlica
no ha procedido de uu
plan previamente planteado, ni de estatutos, ni de controversias,
una determinada autoridad, siquiera sea
la papal.
Es ge-
nuino producto de un largo empirismo impuesto por

dades histricas
tiplica
;
las necesi
mas que, como una obra humana, crece y se mulcomo un organismo natural. La propia autoridad del papa
si
tard siglos,
versalidad.
no en
definirse,
en precisar su absolutismo y unilas requisiciones
Todo producase segn

es
y necesidades
del
momento. Cierto
que
las
enseanzas de los apstoles y las

;
Escrituras servan de base a la Iglesia primitiva

cerse que
ltico.
pero debe reconoel
ms bien desde
el
punto de vista moral que desde

la doctrina originaria
po-
El Cristianismo puro,
de Jess, me-
nospreciaba y haca de lado toda poltica, aun la indispensable
para organizar un cuerpo de gobierno puramente religioso, cual

lo fu la Iglesia catlica
en los primeros siglos de su existencia.

eficaz
Como antecedente y norma, ms

na,
vino a ser la poltica roma-
aunque
se proyectara
en
la Iglesia lenta e indirectamente, la organizacin ecle-
casi vergonzantemente.
sistica estaba todava
Puede decirse que

en embrin al caer
el
Imperio Occidental,
y que,
slo despus de cado, la Iglesia recogi su herencia
y acab
de aprovecharla, precisando sus instituciones gubernamentales.
EL DKKECHO KSPANOL
309
El modo gradual y experimental de ensayo y tanteo, aunque seguro y firme, con que se fu organizando, es la primera causa, al menos
humana, de su sabidura y excelencia. Un hombre, varios hombres,
muchos
concilios, podran haberse equivocado

siglos,
cientos, millones
de hombres y muchos
en un continuo estado de elaboracin,

ah esa sensatez y solidez con que
difcilmente se equivocan.
se
De
formaron
las instituciones eclesisticas,
donde se da
la
el
gobierno
generalmente a los ms aptos, se combinan

aristocracia,
la libertad
democracia y la
el
absolutismo, la fuerza y la prual
dencia, y todo est reglado
y calculado y tiende
mayor podero
y gloria de la Iglesia.
El principio de autoridad.
natural^ nacida espontnea
El Cristianismo no es una religin

el
y annima en
alma de un pueblo,
como
el
politesmo pagano. Antes bien es una religin de cultura,
predicada por un gran Mesas innovador y asentada sobre anti-
guas religiones naturales que
le
sirven de antecedencia
le
y base.
hace
di-
Este origen cultural y mesinico del Cristianismo

esencial de
da
el carcter
un principio supremo de autoridad, que

se
se
manar de Dios mismo. Jess

la divinidad
mantuvo sabiamente apartado de

el
toda metafsica, sin ms dogma que su propia filiacin divina y de su misin. Todo
smbolo de
:
la Iglesia primiel
tiva puede escribirse en
una
sola lnea
Jess es
Mesas, hijo
de Dios
1.
Esta creencia, que descansaba en parte sobre la pre-
dicacin de Jess y en parte sobre el argumento de su resurreccin,
da a su palabra
la autoridad del Verbo divino, y graba hondamente en sus apstoles y dems discpulos el principio de la autoridad religiosa, que ms tarde se constituir en la infalibilidad de
la Iglesia
y especialmente del papa, cabeza suma de aqulla y

los apstoles se consideraron los herederos y su-
representante de Dios sobre la tierra y ante los hombres.
Muerto Jess,
cesores de su palabra. Les guiaba e inspiraba la revelacin divina, que luego haba de ser el fundamento de la autoridad de los
1.
Renn, Les Apotres, pg.
91.
. ;
310
padres de la Iglesia. Entre esos doce apstoles, Pedro gozaba de

cierto
primado fraternal
^.
Al predicar en su barca y hacer de su
casa
el
centro donde reuna a sus discpulos, Jess se lo haba re-
conocido.
Lo consider
el
piedra angular de su Iglesia, y as lo estaal llamarle,
bleci desde
primer momento
siendo Simn Bar-
jona
el
verdadero nombre del apstol, Cephas, Kepha o Pedro,

^.
que significa piedra
Ms yo tambin
;
te digo
que eres Pedro
y sobre esta piedra edificar mi Iglesia

prevalecern contra ella
la jefatura
^.
las puertas del infierno
no
de
Todo
lo cual significaba
dar a Pedro
de una Iglesia nica e inconmovible a
los ataques
sus enemigos.
Como
:
precisando y confirmando esa exaltacin,
Jess aade a Pedro

relos
;
ti
te
dar las llaves del reino de los
y todo
lo
la
lo
que ligares en
la tierra ser ligado
en
los cielos
*
.
y todo
que desatares en
la tierra, ser
desatado en los cielos
Despus de
pesca milagrosa, para confortarlo y sealarle su

le dice
:
misin de supremo catequista,

pscalas hombres
"'.
No temas
desde ahora
Segn el evangelio de San Juan y la tradi-
cin eclesistica, luego de resucitado, Jess hace a ese especie de

lugarteniente primero y sucesor luego, una ltima recomendacin
;
Apacentars mis ovejas
*.
Se la repite hasta tres veces, como

fijarla
para encarecer su importancia y

blecido as por el
el
en su memoria. Preesta'
mismo
Jess, despus de su muerte se confirma
primado de Pedro, tambin por su mayor celo y actividad

ser,
El humilde pescador viene a
en
la tradicin eclesistica, el
primer papa y verdadero fundador del pontificado.

El principio de autoridad teolgica, tan hondamente arraigado
1. 2. 3. 4.
Renn, Vie de Jtus, pg.

Joan,
I,
164.
42.
18. 19.
Mateo, XVI,
Mateo. XVI,
Lucas, V,
10.
5.
6.
Joan, XXI,
Actas,
I,
15-17.
;
7.
15
II,
14 y 37: V, 3 y 29
Epst.
los
Glatas,
I,
18
II, 8.
EL DERECHO ESPAOL
11 el espritu
311
al orga-
de aquellas gentes sencillas, se transmite
nizar la Iglesia. Establcese espontneamente

sistica,
una jerarqua
ecle-
tomada en parte de los hebreos. sta se perpeta y acenel carcter
ta,
no obstante
eso mismo.
la
La palabra
ecclesia era
popular de la agrupacin, y quiz por esencialmente democrtica

:
usaban
las
antiguas ciudades griegas para convocar al pueblo
a reuniones pblicas.
La
Iglesia
tambin se haba formado de
reuniones pblicas. El episcopado era generalmente electivo; provena de lina democracia. Se juntaban as los dos extremos de la
eleccin popular
la
autoridad moral en el elegido para obispo.
En
aquellos tiempos ya el pueblo haba perdido su eficacia en la elec-
cin de magistrados y su fiscalizacin.

nicipales, el fisco haba
lo
De las mismas libei-tades mu-
hecho gravossimas servidumbres. Todo

antiguo de gobierno libre y popular,
que quedaba en
el
mundo
aparte de ciertas supervivencias en los municipios, pas a la organizacin eclesistica, que vena a reunir esos dos extremos de la
democracia y
la autoridad.
Pero ah tambin, con
el
andar del tiem-
po, carente la Iglesia de una aristocracia hereditaria, su gobierno
tenda a convertirse,
como
el
lo fu
hacia el siglo v, en una verda-
dera oligarqua. Con
continuo incremento del poder papal, esa
oligarqua, en los siglos medios, perdido
y olvidado su antiguo
origen popular, se convertir en un gobierno hasta cierto punto
unipersonal y absoluto.
A
y
los
elementos de doctrina y de superioridad poltica, cultural
tradicional de
Roma, hay que agregar, para comprender la pronta

^.
supremaca de su Iglesia, tambin un factor material

era extremadamente rica
;
Esa Iglesia
sus bienes, hbilmente administrados,
servan de fondo de socorros
y de propaganda a
las otras Iglesias.
Los confesores condenados a las minas reciban de ella un subsidio.

El tesoro comn del Cristianismo estaba de algn modo en Roma.
El primado de la Iglesia de Roma, o sea su supremaca respecto a las dems Iglesias, es un hecho reconocido ya desde el
Fin du Monde
1.
Bknan, Mare-Aurle
et la
aniqiie, pg. 73.
312
HISTORIA DEI. DERECHO ARGENTINO
siglo
1.
Pero
811
importancia en esta poca, que dista mucho de la

la
que alcanz ms adelante, se limitaba a unidad de doctrina, y
conservacin de la
sino
Roma no
sola
intervenir
cuando
aqulla se vea amenazada por desviaciones en la fe o en la disciplina.
Por
lo
dems,
las Iglesias particulares
gozaban de una
gran independencia en cuanto a su rgimen y gobierno. Desde el siglo IV el primado de la Iglesia de Roma se fortalece, viniendo
a ser reconocida su autoridad como suprema instancia en materias
eclesisticas,
merced especialmente a
los esfuerzos del
papa Len
I,
que, interviniendo en algunos asuntos importantes de carcter

eclesistico
que se suscitaron en su poca, contribuy a hacer ms

el
universal
y patente
reconocimiento de la supremaca del obispo

al referido
el
de Roma. Sirvi de auxiliar

perador Valentiniano
III,
papa en esta obra
el
emel
dando en
ao 445 un edicto en
cual estableca que nada pudiera intentarse en el orden eclesistico

sin la aprobacin de la Iglesia de
Roma.
la
En Espaa evidencian
Iglesia
el
reconocimiento del primado de
romana durante
estos primeros siglos,
no solamente
la ape-
lacin de los herejes Marcial y Basilides al

tra los obispos espaoles, priscilianistas a
papa San Esteban coniii,
a mediados del siglo

el
la
de los
San Dmaso contra
Concilio de Zaragoza, sino
tambin
las relaciones
de los prelados de Espaa con este ltimo
papa, con San Hilario y San Len, y, sobre todo, las decretales
pontificias regulando, a instancias y
con
el
consentimiento de esos
y los nom-
mismos prelados,
la disciplina
de
la Iglesia espaola, la sede apostlica
bramientos de vicarios o legados de

hechos por los pontfices
^.
en Espaa
La Jerarqua
rigos
eclesistica.
Instituyse
y
el
sacerdocio,
como en
todas las religiones, definindose as la divisin primaria entre cl-
legos.
:
Los clrigos a su vez
se dividieron pronto en tres
categoras
obispos, presbteros
la
diconos. El obispo era el jefe

;
y gua de
primitiva comunidad cristiana
la
administraba y
1.
HiNOJOSA,
op. eit.,
tomo
pgs. 325-326.
EL DKRECHO ESPAOL
313
gobernaba. Los presbteros eran los auxiliares del obispo en la

administracin y gobierno
;
en los primeros tiempos, faltos de

la se-
cnones precisos, no era tan marcada como se hizo despus
paracin de stos y aqul. Los diconos auxiliaban a su vez a los

presbteros en el culto, singularmente en la administracin del
sacramento de
la eucarista, y,
cuando eran autorizados por
el
obispo, tambin en la del bautismo.

los
Asimismo desempeaban en
;
primeros tiempos los oficios menores
cuidaban los accesorios

el
del culto
y atendan a
los
enfermos
^.
Con
incremento de las
primitivas comunidades cristianas, hzose necesario distribuir al-
gunas de
las funciones
de los diconos entre otros clrigos.
De
o
ah surgi, en la jerarqua eclesistica,
como una nueva orden

los aclitos,
-,
grado, la de los subdiconos.
Formaban
parte de ella los lectores,

;
encargados de leer a los
fieles las
Escrituras
que
es-
taban en general a las rdenes de los diconos
los exorcistas,
;
que
los
tenan a su cargo a los energmenos o posedos

ostiarios,
y finalmente
que vigilaban
las puei-tas
de
las iglesias.
Haba maes-
tros especiales, designados con los

tores.
nombres de catequistas y doc-
Tambin haba un grado

el
eclesistico particular para las
mujeres que auxiliaban a los ministros del culto en determinadas

ceremonias, como
bautismo, las cuales eran diaconisas
^.
Las comunidades cristianas elegan a sus obispos, y stos instituan a los presbteros y diconos. Conforme iba creciendo el Cristianismo, se estableca mejor una cierta correspondencia entre las
distintas iglesias.
otros,
Sus respectivos jefes se comunicaban unos con
y sus epstolas eran respetuosamente ledas ante los fieles
reunidos. Esta correspondencia estableci desde
un principio
al-
guna unidad, que

las persecusiones.
se estrechaba
por
la
comunin del peligro ante
Luego
es natural que los jefes de las iglesias
mayores, establecidas en las ciudades ms importantes y cultas,

adquirieran poco a poco relativa supremaca sobre las iglesias
1.
HiNOJOSA,
op. cit.,
I,
tomo
I,
pgs. 311-312.
2. Ibid.,
tomo
pgs. 312-313.
314
HISTORIA
!>KI.
DHKKCnO AIOKXTiXO
menores.
De
:
esas supremacas corresponda la primera al obispo
de
Roma
su autoridad, universalmente reconocida, lo constituy

la Iglesia.
en potestad suprema de
Esta potestad,
por lgica
transformacin, acab despus con el sistema originario de las

elecciones populares de obispos,
instituyndolos directamente,
aunque no sin escuchar
las indicaciones necesarias
de los
fieles
de
di-
cada comunidad o iglesia. El
mapa
del Imperio,
como hemos
cho, sii-vi entonces de pauta a la divisin de las provincias eclesisticas.
Desde
los orgenes
de la Iglesia se encontraron frente a frente

:
dos tendencias contradictorias
la
concepcin antigua y oriental

evclesia,
de una comunidad puramente democrtica, spiritus,

cerdocio universal , y la
sa-
concepcin romana y ms moderna
de
la
jerarqua eclesistica.
iii,
Tan
violentas eran las crisis de la
que amenazaban su prestigio y aun su existencia de comunidad mundial. El paganismo, por una parte, y las herejas, por otra, propendan a su disolucin. Estas circunstanIglesia en el siglo
cias
y estado de cosas llevaron a Calixto y otros prelados romay patrocinar

la idea jerr-
nos, sobre todo a Ciprisino, a concebir
quica de la Iglesia
hacase de todo punto indispensable que se

^.
obedeciera a los obispos
Dadas
las
circunstancias, convena
que, en cada caso, consultado al efecto el obispo de
Roma, ciudad
cabeza de la civilizacin, aprobase en sus cartas las opiniones y

resoluciones de los obispos
;
esto les
daba mayor fuerza moral.
Con
tal
procedimiento, conforme se cimentaba la jerarqua ecleautoridad del papa iba creciendo, hasta constituirse
e infalible.
sistica, la
ms tarde en omnmoda
La primitiva
el
Iglesia,
en
las
grandes ciudades, se organiz bajo

las villas
sistema episcopal.
Extendindose luego por
los
ello
campos, no fu posible generalizar ese sistema, porque para

hubiera habido que aumentar indefinidamente
el
nmero de
obis-
1.
Harnack,
Prcis de l'Histoire des Dogmes, trad. franc. por
El.
Ohoisy,
pgs. 53-54.
KL DERECHO ESPAOL
pos.
315
De
un
ah que fuera, en loa distritos rurales, el sistema parroculto completo
quial
Ya en
el siglo
y esencial dirigido por un presbtero. v parece muy extendido por Occidente. La provipero,
sin de los cargos parroquiales era atribucin del obispo del territorio respectivo
;
como muchas de estas iglesias eran construidas
a expensas de ricos propietarios territoriales, ello dio ocasin a
que desde
<]ûe
muy
luego designasen estos mismos a los eclesisticos

al ftente
haban de estar
de tales iglesias
por cuya razn
y verosmilmente, desde mediados del de patronato \

Los
requisitos del clero.
siglo v, aparece el derecho
Numerosas fueron desde los primeros

No
tiempos las incapacidades para ser admitido en las sagradas rdenes, o sea a los diversos grados del ministerio eclesistico.
podan aspirar a ellos los nefitos, ni los casados por segunda vez,
ni los que haban contrado
matrimonio con viuda o repudiada,
o con persona de condicin socialmente indecorosa, ni los que
haban incurrido en la penitencia eclesistica, ni los que se haban mutilado a

s
propios. Considerbase
como
la
edad normal
para ser pres-
u ordinaria para ser obispo

btero, los treinta.
los cincuenta aos, y,
Ms
adelante se prohibi conferir las rdenes

ello el seor,
a los esclavos, a no ser que consintiera en

les
al efecto
otorgara la libertad. Se prohibi tambin ser promovido desde
luego al episcopado, sin pasar antes por los grados inferiores, y se
amenaz con
la
excomunin a
los
que abandonasen
al
estado ecle-
sistico para secularizarse.
Establecise que los obispos, presb-
teros
y diconos perseverasen constantemente al servicio de las iglesias a que primeramente se haban consagrado, a no requerir
un
trnsito a otra el inters o conveniencia de la
misma
iglesia.
De
derecho, no fu obligatorio en los primeros tiempos de la

:
Iglesia el celibato eclesistico
bien que, despus de ordenado,

los tres
no era
lcito
a ningn clrigo de
primeros rdenes o grados
contraer matrimonio, sino slo a los diconos, y esto nicamente
1.
HiNo.ioSA, op.
c'it..
tomo
I,
pgs. 318-319.
316
HISTORIA DEh DKRKCHO ARGENTINO

pero,
cuando antea de ordenarse se haban reservado esta facultad

de hecho, era considerable
el celibato, el
nmero de
los clrigos
que observaban
y de entre los continentes solan elegirse preferenteIliberis preceptu
mente los diconos. El concilio de
que los clrigos
consagrados al servicio del altar no pudieran ser elegidos nunca

entre los que haban contrado matrimonio y preseveraban en l
'
Los bienes y exenciones
del clero.
El
sostenimiento de los
miembros del
clero estaba a cargo de los fieles, los cuales solan
hacer con este objeto donativos u oblaciones en los actos del culto. Allegbase a ste otro recurso no menos importante, cual era las
propiedades que en concepto de corporaciones autorizadas,

se deca entonces, de colegios lcitos,
o,
como
las los
comunidades
cristianas.
el
Pero,
como todo
podan adquirir y poseer ello no bastara en
primeros tiempos para
mantenimiento decoroso de
los ministros
tales
del culto, en razn a la pobreza de la
mayor parte de
comude
nidades, rales a aqullos necesario vivir de su fortuna particular
y aun del trabajo de sus manos, como consigna

Iliberis.
el concilio
El derecho otorgado por Constantino a las comunidades eclesisticas
de aceptar herencias y legados fu causa de que se acre-
centaran notablemente los bienes eclesisticos.
En
las iglesias
;
episcopales, parte de las rentas las perciba el obispo

el resto del clero,
otra parte
lo restante
se destinaba a la conservacin
y
el
reparacin de los edificios eclesisticos, segn consign respecto
a Espaa, de acuerdo con la antigua disciplina de la Iglesia,

Concilio Tarraconense del ao 516 (canon 8).
sias rurales, la administracin
el cual tena
En
cuanto a las
igle-
de sus bienes corresponda

el
al obispo,
derecho adems, segn
mismo canon
de los
del referido
fieles ^.
Concilio, a
una tercera parte de
las oblaciones
Concedironse al clero ciertas inmunidades. Constantino eximi
a los clrigos de los cargos municipales, y su hijo Constancio
le
1.
HiNOJOBA,
op. cit.,
I,
tomo
I,
pg. 315.
2. Ibid.,
tomo
pgs. 317-318.
EL DERECHO ESPAOL
317
concedi tambin exencin de los impuestos extraordinarios. Mas

el
hecho de consagrarse muchos al estado
eclesistico,
movidos
exclusivamente del propsito de librarse de las cargas inherentes
la
entrada en las curias, fu causa de que Constantino prohibiese

;
a los curiales dedicarse al estado eclesistico
a menos, segn lo
establecido por otros emperadores, de que cumplieran las obliga-
ciones que tenan respecto al Estado, renunciando a todos sus
bienes en beneficio de la curia o de alguna de las personasi adscriptas a ella

^.
eclesistica.
La jurisdiccin
que sometan
stos eran
San Pablo censur a los cristianon

litigios
la solucin
^.
de sus
a los magistrados, pues que
paganos
Desde
los
comienzos del Cristianismo se

de sus obis-
acostumbraron
pos.
as los cristianos a someterlos al fallo
Constantino, en una constitucin de 321, reconoci validez
a las sentencias dictadas por ellos en pleitos que voluntariamente les
haban sometido ambas partes. Diez aos despus promulg
el
mismo emperador
otra constitucin, estableciendo que fuera sufi-
ciente la voluntad manifiesta de
una de
las partes
para que
el
obispo pudiera entender en

litigante,
el
asunto contra la voluntad del otro
aunque
la
causa se hubiera incoado ya ante los tribu-
nales civiles. Contra las sentencias dictadas de esta suerte por los
obispos no se admita recurso ni apelacin de ningn gnero.
Honorio, haciendo extensiva al Imperio de Occidente, en 408, una

constitucin dada por Arcadio para el Imperio de Oriente diez aos
antes, derog las disposiciones de Constantino sobre el particular,
privando a
viendo
los obispos
de
la jurisdiccin
en materia
civil,
vol-
y estado en que se encontraban bajo los emperadores paganos. La Iglesia, sin embargo, sigui ejerciendo
las cosas al ser
la jurisdiccin
en materia
civil respecto
de los clrigos, como dila
rectamente sometidos por razn de su estado a

sistica.
autoridad ecle-
Entre
los
cnones conciliares encaminados a garantizar
1. Ibid.,
tomo
I,
pg. 316.
los Corintios,
2.
Pablo, Epstola a
VI,
1,
5.
318
el ejercicio
de
la jurisdiccin episcopal el
en este punto, es digno de
noveno del Concilio de Calcedonia (celebrado en 451), que impuso a los clrigos la obligacin de someter sus
especial
litigios al fallo
mencin
de sus prelados,
los cuales
podan delegar esta
facultad en arbitros Jiombrados al efecto. Slo en el caso de que

los obispos
no quisieran usar de
este derecho, era lcito a los ecle-
sisticos personarse ante los tribunales civiles.
Valentiniano III
dio nueva sancin en 452 a las disposiciones dictadas por Arcadio
y Honorio, insistiendo muy particularmente en que los obispos no tenan verdadera jurisdiccin sino en materias religiosas. La
nica reforma importante dictada con posterioridad bajo los em-
peradores romanos en este punto se debi a Mayoriano, el cual

restituy a la Iglesia las amplias facultades que le haba conce-
dido
el
primer emperador cristiano

la
^.
De
observancia de las constituciones imperiales relativas
a la jurisdiccin eclesistica en la Espaa cristiana, nos ofrecen

elocuente muestra los cnones del Concilio Toledano
I,
celebrado
efecto, el
el
en tiempo de
los
emperadores Arcadio y Honorio.

en materia
En
canon 11 del mencionado Concilio consigna terminantemente

princijjio
de
la jurisdiccin episcopal
civil
para salva-
guardar los intereses de los eclesisticos y de

los atentados
los
pobres contra
de los poderosos
-.
37
FUENTES Y CONTENIOO DEL DERECHO CANNICO
Dado
que
el
origen evanglico y popular de la Iglesia, las primeras
fuentes de su derecho, del derecho cannico, no pueden ser otras

las Escrituras
la tradicin
eclesistica.
la Iglesia
En punto a
las
Es-
crituras, divulgronse tantas,
que
ha tenido forzosamen-
1.
Ibid.,
Ibid.,
tomo
I, I,
pgs. 323-324.
pgs. 324-325.
2.
tumo
EL DERKCHO ESPAOL
te
319
que expurgarlas, separando unas pocas que reputa autnticas,

;
de otras muchas que tacha de apcrifas
pero esto ha sido slo
posteriormente, en una elaboracin prolija y de siglos.
La
tiadicin oral era naturalmente
ms abundante, en
la parte
aquellos
milagreros tiempos de efervescencia religiosa. Por eso la Iglesia,
con toda prudencia, no
la
ha aceptado sino en
la calificacin
contenida
en sus padres y doctores. Sobre

tinciones
de ellos se hacen dis-
y categoras perfectamente
definidas.
Los padres de
la
Iglesia son slo aqullos escritores de
mayor autoridad, por su

comunidad
anti-
gedad, 8U doctrina y sus virtudes ; propiamente no se da ese ttulo
ms que
elIoB
a los del perodo de formacin de la
cristiana,
es decir, hasta el siglo vii.
Aun
se distingue especialmente entre
a los discpulos inmediatos de los apstoles, llamados los^ft-
dres apostlicos^ quienes, por la fuente de sus conocimientos,
han
merecido mxima atencin en

Entre los padres de
el
derecho cannico.
la Iglesia
los
grandes telogos, algunos
recibieron el dictado de doctores de la Iglesia, por la profundi-
dad de su ciencia
religiosa.
Durante
el
perodo que nos ocupa,

:
fueron ellos cuatro en la Iglesia de Occidente
San Ambrosio, San

la
Jernimo, San Agustn y San Gregorio Magno; y otros tantos en

de Oriente
:
San Gregorio Nacianceno y San Juan Crisstomo. Puede decirse que ellos dejaron ya definitiBasilio,
San Atanasio, San
vamente establecida
la doctrina,
a punto de que los posteriores,

desarrollar sus
aun
el
mismo Santo Toms, no han hecho ms que
ideas fundamentales.
Aparte de esos astros de primera magnitud,

merosos scriptorea
ecclesiastici
la Iglesia
;
cuenta nu-
de menos importancia
la
pero que sin
duda han contribuido grandemente a

trina. Sin
propagacin de su docla Iglesia

^.
aprobar
la totalidad
de su obra,
les
reconoce
a cada cual su autoridad parcial y relativa
La necesidad de
fijase los
consultar al obispo de
Roma
o papa para que

trajo la cos-
puntos dudosos de la doctrina y los
ritos,
1.
Takdif, Histoire du Droit canonique, pgs.
1-2.
320

las epstolas pontificias,
tumbre de
de
primitivo derecho cannico.

fe,
como fuentes inexcusables del Adems de las grandes cuestiones

la intervencin
el
de comunin y de disciplina, que exigan
de los papas en los asuntos religiosos de todo

Oriente
Imperio, as de
como de Occidente,
los jefes
de
la Iglesia
eran consultados
incesantemente por los obispos de los pases latinos acerca de las

reglas que haban de seguir en la admisin al bautismo o a las rdenes,
y sobre
la
conducta que deban de observar respecto de los
penitentes, de los herejes, de las jurisdicciones seculares, acerca de

los Usos litrgicos, etc.
Suceda a veces que los papas contestaban al

;
mismo tiempo a
concilios
varias cuestiones
la
entonces dividan sus epstolas

los
en captulos, anlogos en
;
forma y extensin a
cnones de los
y esto
es lo
que se llamaba una
epstola decretal.
las
Iglesias de los pases distantes de
Roma, como Espaa,
la Galia,
frica y la Italia del Norte, estas decretales eran enviadas las
ms
veces a instancia de los obispos. Encuntranse en ellas, en pri-
mer trmino,
menos grave,
reglas que los papas presentan
como absolutamenuna
falta
te obligatorias
y cuya negligencia
es a sus ojos
relativas a cuestiones de disciplina general,
ms o como
el celibato eclesistico, los casos
de indignidad para
la
admisin
a las rdenes, etc. Otras veces se limitan a indicar el uso o prctica
que
ellos
l,
mismos siguen,
sin obligar a los obispos a conforla diversidad
marse con
con
pudiendo subsistir sin inconveniente
de un pas a otro. Estas decretales eran acogidas ordinariamente

el
mayor
respeto,
no slo por aqullos que
las
haban
solici-
tado, sino en general por todos los obispos cuidadores de sus de-
beres a quienes eran comunicadas. Dieseles cabida bien pronto en

los libri
canonum, en
los cuales gozaron
de
la
misma autoridad que
los cnones de los concilios.
Eran, por lo dems, ms apropiadas
a las necesidades especiales de las Iglesias latinas que los regla-
mentos de
los snodos orientales, particulares o
ecumnicos
*.
1. DCHBSiK, Le Liber Pontificalis, toiao I, Pars, 1885, VI, 70, pgs. oxxviii-cxxix. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pgs 195-196.
KL DERECHO ESPAOL
321
Las epstolas
tratamos son
:
pontificias relativas a
la
Espaa en
el
perodo que
de Siricio a Himerio, obispo de Tarragona, de

I,
;
385
cilio
la
de Inocencio
dirigida a los obispos reunidos en el conla
de Toledo de 404
;
de Zsimo, a los obispos de
las Galias
y Espaa, de 417
Espaa
la
otra de Zsimo, del
mismo ao 417,
dirigida
j>ari a los obispos de frica, las Galias, las Siete Provincias y

;
de Len
a Toribio, obispo de Astorga, de 447
la
;
de Hilario a Ascanio y demf obispos de la Tarraconense, de 465

la
de Hilario
al
mismo obispo de Tarragona, Ascanio, de 465

;
la
de Simplicio a Zenn, obispo de Sevilla (aos 468-483)

Flix II al
la
de
mismo prelado
(483-492)
^.
Los asuntos de esas
eps-
tolas pontificias se refieren a cuestiones de disciplina eclesistica,
a resolver conflictos de jurisdiccin episcopal y a la extii'pacin
de
las herejas arriana

;
mera
y prisciliana. La ms importante es la pricompnenla quince captulos, y, en una clusula final, el
pontfice hace constar la supremaca de la Iglesia
romana respecto
los
a las Iglesias nacionales.
Las consultas e intercambio de opiniones cannicas entre

obispos eran frecuentsimos.
bleas de prelados y telogos.
De
ah nacieron los concilios, asamfor-
Los obispos reunidos venan a

igual o
mar tm poder, en su origen
mayor
al del papa,
cuyo go-
bierno universal puede decirse que no se

hasta despus de la cada del Imperio
defini
claramente
Romano de
Occidente.
Fuente ms genuina y mucho ms copiosa del derecho cannico
que
las epstolas pontificias fueron,
pues, los cnones estable-
cidos por los concilios y llamados por eso conciliares. Los concilios
sia,
eran de dos clases
ecumnicos o generales, de toda
la Igle-
y provinciales o particulares. Los de una determinada provincia eclesistica. Los concilios generales o ecumnicos reunidos
antes de la cada del Imperio jRomano de Occidente fueron
Nicea, en 325
el
;
:
el
de
el
de Constantinopla, en 381
el
de Efeso, en 431
de Calcedonia, en 451. Todos ellos tuvieron lugar en Oriente.
1.
HmoJOSA,
op. di.,
tomo
I.
I,
pgs. 197-200.
21
KST. FAC.
DE DER.
T.
322

se reunieron, durante este perodo, tres concilios
:
En Espaa
que
pueden considerarse nacionales

lllihcritanum) , en 306
j
el
de Elvira o de Iliberis (eoncilium
el
de Zaragoza (Csaermigustanum)^ en
380, y el de Toledo, en 400.
De
tancia
estos concilios nacionales de Espaa, tiene singular impor-
significacin histrica el primero, el Iliberitano. Fijnse
en
principios fundamentales de culto

la jerai-qua eclesistica,
disciplina.
Se demarca
claramente
distinguindose ante todo los
legos (bautizados y catacmenos) y los clrigos (obispos, presbteros
y diconos)
ello las
Como en
las
pocas de persecucin la Iglesia careca
de rentas para mantener a sus ministros y familias, no bastando a

oblaciones de los
fieles, el
Concilio de Iliberis permiti a
los clrigos
que atendieran a sus necesidades por medio del comer-
cio o el trabajo manual. Regularizando el trfico, dispuso (canon

19)
que no slo
los presbteros
y diconos, sino aun
los obispos
tenan facultad para negociar dentro de su respectiva provincia.

Aconsejbales, sin sancin penal, que al efecto se valiesen de sus
hijos, o bien
de algn liberto, criado o amigo. Encareci
la con-
tinencia del clero, prohibiendo el matrimonio, no precisamente
los clrigos superiores, sino a todos los
que estuviesen de canon 33)

'
ser-
vicio (vel mnibus clericis positis in ministerio,
Ntase ya en los cnones sancionados por

la
el Concilio
de Iliberis
tendencia rigorista y casustica que,
fiel
trasunto del carcter
de raza, iba a ser luego tpica del catolicismo espaol. Abre esa
asamblea, al par que la serie de los concilios espaoles,
la
de los
cnones penitenciales, distinguindose por
la
dureza de las penas.
Parece que negaba a algunos pecadores toda comunicacin con

los fieles,
aun en
el fin
de
la vida, o bien,
segn otras opiniones,
slo la
comunin
eucarstica, concedindoles in extremis la absolu-
cin y la penitencia sacramental.
Sea esto o aquello, indiscutible
es que el Concilio de Iliberis se mostr inexorable y aplic fuer-
1.
Vase V. de la Fuente, Historia
eclesistica de
Espaa, tomo
I,
pgs.
159-179.
EL DERKCHO K8PA50L
tes correctivos a todos los vicios de
323
que adoleca
la sociedad latina.
El adulterio,
la prostitucin, el lenocinio, la incontinencia
en todas
las formas en que se revesta en aquellos pueblos decrpitos, la
avaricia del usurero, los excesos de la ira femenil en el castigo de

las esclavas, las
impurezas del circo y del teatro, la calumnia que
deslizaba sus libelos hasta en las iglesias, la plaga de los delatores
y de
los testigos falsos, cortejo inevitable
de un gobierno confiscade que entonces
dor y unos jueces prevaricadores, todas

se revesta el pecado, fueron objeto
las foi-mas
de nuestros severos cnones

so-
penitenciales del siglo
iii,
cuando estaba punto de levantarse

*.
bre los
fieles la
espada de Daciano
Por
la ocasin
que
lo reuna
el
nmero de
asistentes, el
el
ms
sealado de los concilios espaoles de la poca fu
ltimo, que
tuvo lugar en Toledo en de Prisciliano,
el
ao 400. Su
fin fu extirpar la hereja
el priscilianisrao,
consistencia en Espaa,
amagando a su
que haba tomado cierto auge y Iglesia con un cisma '^.
Al terminar
el
perodo que nos ocupa, el derecho cannico,
cuyas primeras fuentes fueron las Escrituras, la tradicin y los

padres de la Iglesia, se haba ya concretado en un abundante
conjunto de cnones conciliares y algunos pontificios. Los primeros

tenan una autoridad
ms marcadamente general y
ella los
jurdica, aun-
que tampoco carecan de
segundos. Constituan todos un
cuerpo registrado en libros especiales, donde hallaban solucin

las principales dificultades
y dudas. La
Iglesia catlica se jacta de

;
la
unidad e invariabilidad de su doctrina

.
se dice
que no cambia
jams
es efectivamente cierto que esa doctrina se
ha diseado
ya desde
los
primeros padres de
el
inclume hasta
y habindose mantenido presente. No ha sufrido en realidad ms que la

la Iglesia,
transformacin indispensable del perodo primitivo, que hizo del

Cristianismo puro, religin popular, idealista, revolucionaria y sin
fines
francamente polticos, una religin en cierto modo aristo-
1. 2.
PREZ Pujol,
op.
eit.,
tomo
I,
pgs. 421-422.
cit.,
Vase Mexndez y Pelayo,
op.
tomo
I,
pgs. 100-108.
324
crtica, positiva, conservadoi-a
y con
cierta tendencia a
un impo-
sible imperialismo universal.
El derecho cannico se define ms tpicamente por su origen

eclesistico
que por su contenido. Divdese en pblico, que atae a
toda la Iglesia, y privado, relativo a los individuos.
En
el
la
poca
romana,
blico,
el
contenido del derecho cannico es preferentemente prefiere
pues que se
a la organizacin de la Iglesia,
dogma,
la disciplina, la liturgia.
FIN DEL TOMO
ndice del
tomo primero
INTRODUCCIN GENERAL
LA HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
Carcter nacional y local del derecho
Existencia del derecho argentino
I.
v
viii
II.
III. Historia
externa e historia interna del derecho
xii
IV. Historicismo y evolucionismo
xi
V. Antecedentes bibliogrficos argentinos

VI. Objeto de este tratado
VII. Mtodo de este tratado
xix
xxix
xxx
xxxiii
VIII. Divisin de la materia
LIBRO
EL DERECHO INDGENA
INTRODUCCIN
FUENTES DE INFORMACIN Y CUESTIONES DE NOMENCLATURA
1. Relativo inters del estudio $ 2. Insuficiencia 3. Insuficiencia
de los antecedentes indgenas
y y
falacia de datos en las crnicas
falacia de datos en los
documentos
18
326
^ 4.
HISTORIA DEL DBRECHO ARGENTINO

Principales fuentes de informacin del presente libro
20
26 30
^ 5.
Antigedad y origen
del
hombre americano
6. Clasificacin $ 7. $ 8.
etnogeogrflea de los pueblos indgenas
La
influencia incaica
y aymar
pueblos indgenas
37
43
Estado cultural de
los
$ 9.
Matriarcado y patriarcado 10. Derecho privado y derecho pblico
46
51
SECCIN
EL DERECHO PRIVADO
CAPTULO
EL DKRBCHO PRIVADO EN LOS PUEBLOS INDGENAS RIOPLATEN8B8

^ 11. 12.
La propiedad en
matrimonio y
el
derecho indgena precolonial

el
53
55
El matrimonio y la familia en
la familia
derecho indgena precolonial.
$ 13. El
la
$ 14. 15.
en los pueblos indgenas del Ro de

58 60
.
Plata
El matrimonio y la familia entre los Guaranes

El parentesco en los pueblos indgenas del Ro de la Plata.
62
CAPTULO
II
EL DERECHO PRIVADO EN LOS PUEBLOS INDGENAS DEL INTERIOR Y EL NORTE

$ 16. 17.
El matriarcado en las leyendas indgenas del interior El matrimonio y la familia entre los Calchaques
70
73
$ 18.
Las comunidades agrarias en
los jjueblos indgenas del Alto
$ 19.
Per y el Per El matrimonio en
76
los
pueblos indgenas del Alto Per y
el
Per.
79
CAPTULO
III
BL DERECHO PRIVADO EN LOS PUEBLOS INDGENAS DEL SUR

$
20 El matrimonio
la familia entre los
Patagones
82
87
21.
El matrimonio y la familia entre los Araucanos
ndice
$ 22. Licencia de las jvenes solteras en todos los pueblos indgenas. 23. Conclusiones sobre el derecho privado
327
91
94
SECCIN
II
EL DERECHO PBLICO
CAPTULO IV
EL DERECHO PtjBLICO EN LOS PUEBLOS INDGENAS ROPLATEK8BS
$ 24.
El cacicazgo militar de los pueblos indgenas del Eo de la Pla-
ta
$ 25.
y el interior La guerra en los pueblos indgenas
97
del Ro de la Plata
101
$ 26. El cacicazgo cultural de los
Guaranes
106
CAPTULO V
EL DERECHO PBLICO EN LOS DEMS PUEBLOS INDGENAS
$ 27. 28.
29.
El derecho piblico incaico El cacicazgo militar de los Patagones El cacicazgo poltico de los Araucanos
109 118
120
30. $ 31.
La
justicia entre los

el
Araucanos
derecho pblico de los pueblos indgenas.
123
Conclusiones sobre
125
LIBRO
II
EL DERECHO ESPAOL
INTRODUCCIN
IMPORTANCIA, BIBLIOGRAFA Y DIVISIN DE LA HISTORIA
DEL DERECHO ESPAOL
1.
Objeto de este libro
133
138
$ 2. Bibliografa de la historia del derecho espaol $ 3.
Fuentes legales
143
328
^ 4.

Fuentes documentales
Bibliografa
a)
b)
c)
146
la historia del
5.
moderna de
derecho espaol
150
153
Metodologa
Derecho primitivo
153
154 154
poca romana
poca
visigtica
la
d)
e)
poca de
Eeconquista
156
157
,
f)
g) h)
poca moderna
Derecho cannico
Historia general
158 159
6.
Carcter del pueblo espaol
160 164 164
$ 7. Divisin
en pocas
la
poca primitiva
2a 3a 4a 5a 6a
poca romana poca

visigtica
la
164
165 165
poca de
Eeconquista
poca moderna poca contempornea
165 165
SECCIN
TIEMPOS PRIMITIVOS
CAPTULO
POCA PRIMITIVA
^
8.
$ 9. $ 10.
Los iberos y los celtas Estado cultural y social de
167
los
antiguos pueblos ibricos
170
175
179 186
$ 11.
$ 12.
13.
^ 14.
La propiedad La familia La gentilidad La tribu La federacin de
189
tribus
191
^ 15.
Estado general del derecho
193 194
194
Derecho penal y procesal Derecho de gentes
NDICE
329
CAPTULO
II
LAS COLONIAS FENICIAS, GRIEGAS Y CARTAGINESAS

$ 16.
La
coloniziciii fenicia
199 204
$ 17. El dereclio en las colonias fenicias
La propiedad y
la familia
204 205
206 207
Constitucin fenicia
Gobierno de las colonias

$ 18.
La
colonizacin griega
$ 19. El derecho en las colonias griegas
209 210
211
La propiedad y
^ 20. $ 21.
la familia
Organizacin poltica
La dominacin cartaginesa
El derecho en las colonias cartaginesas
214 216
SECCIN
II
POCA ROMANA
CAPTULO
III
EL DERECHO ROMANO
22.
La conquista romana
Las ciudades provinciales
El gobierno romano
220 222
$ 23.
$ 24.
227
$ 25. Divisiones administrativas de

$ 26. $ 27. $ 28.
Espaa
234
237 242
246
La hacienda
Los municipios
Estado
social
Clases sociales
246 248 248
Las corporaciones o sociedades

El colonato
29.
La
difusin del derecho
romano
255 262 262 262 268
^ 30.
Fuentes del derecho

El derecho consuetudinario ibrico
El derecho romano en general El derecho romano especial de Espaa
$ 31
Contenido del derecho romano
268
330

poca primera poca segunda
269
271
poca tercera
273
CAPTULO IV
KL DERECHO EOMANO
$ 32.
$ 33.
La La
religin
pagana
276
283 294
difusin del Cristianismo
$ 34. El derecho
35.
$ 36.
romano y la difusin del Cristianismo El Estado romano y la Iglesia catlica
300
308 309 312 315 316 317
381
La organizacin de La
la Iglesia
el
clero
El principio de autoridad
jerarqua eclesistica
Los requisitos del clero

Los bienes y exenciones del clero
La
$ 37.
jurisdiccin eclesistica
Puentes y contenido del derecho cannico
^*V'^\\
iil^
v'
K
B9i^2^5 t.l
Bunge, Carlos Octavio Historia del derecho argentino
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

La Facultad publicar, cada vez que sea posible, tra:

Aquellos cuyo tema determine, cualquiera que sea su autor

de mrito notorio, cuando dos tercios de votos del

Consejo Directivo, as lo resuelvan

Consejo Directivo por decisin especial resuelva

Estos trabajos sern numerados progresivamente y

por la Facultad de Derecho y de Buenos Aires .

Ciencias Sociales de la Universidad

por su naturaleza, alguna obra debiera tener

pecial circulacin, podr editarse

mayor nmero de ejemplares,

vendindose los que se creyere conveniente.

a esta publicacin estar a cargo

de una Comisin compuesta por tres Consejeros, designada en

forma y pocas reglamentarias.

f^(LCMrl dt^ O^-re^t.

ESTUDIOS EDITADOS POR LA FACULTAD DE DERECHO CIENCIAS SOCIALES

DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

Imprenta Coni Hermanos, Per 684

HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

Carcter nacional y local del derecho.

Existencia del derecho

e historia interna del derecho.

IV. Historicismo y evolucionismo.

Objeto de este tratado.

CARCTER NACIONAL Y LOCAL DEL DERECHO

cultura de cada pueblo es producto de su experiencia. Tal

experiencia existe, no slo en cuanto

pueblo instituya de pro-

pio y original, sino tambin en cuanto tome e imite de otras civilizaciones.

esto ltimo se realiza

costumbres e invenciones extraas, que a su vez implica, para

pueblo que las adopte, toda una experiencia de vida nacional

pueblo argentino no ha inventado su

HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

tema de gobierno representativo, republicano,

Norte Amrica. Pero, luego de implantado hasta cierto punto por

imitativo, de verdadera experienel filosofismo del

improvis esos conceptos polticos, pues que

a su vez los tom

de otros antecedentes, entre los cuales merecen citarse

las instituciones clsicas

pios de la edad media y el sistema parlamentario de Inglaterra.

Puede decirse que, en materia cultural y especialmente

todo es resultado de una

suerte de adaptacin y experimentacin social. Para conocer as

sistema jurdico de un pueblo hay que observarlo a travs de la

historia de su derecho, percatndose de la obra interna del pueblo,

mismo produjera y tambin en

evolucin del derecho, ciertos cambios

bruscos, ciertos aparentes saltos de la historia.

repentinamente algunas instituciones, ya por iniciativa

Revolucin francesa substituy

rgimen monrquico por

democrtico, ya por una iniciativa del

como cuando Augusto

Papia Poppaea. Pero,

innovaciones, fcilmente se advierte que han sido preparadas por

han venido precipitando

poco a poco, por