CONTRATOS DE UNDERWRITING Y EDICION

BIBLIOGRAFIA: Contratos civiles y comerciales (Ghersi) Derecho comercial y econmico (Etcheverry) Tratado de los contratos (Lorenzetti) Propiedad intelectual (Emery)

CONTRATO DE UNDERWRITING 1. Concepto En el mbito empresarial frecuentemente se buscan diversas formas de financiamiento para su desarrollo y crecimiento. Para esto se recurre al crdito bancario o al aumento de capital social, o al crdito con emisin de ttulos. En este ltimo caso, la gestin puede ser de una eficacia incierta frente al probable desinters de sus propios accionistas o ante la existencia en el mercado de otras inversiones ms atrayentes. Los empresarios tratan de reducir estos riesgos propios de los financiamientos externos, para esto es que se ideo la operacin de underwriting, en la cual una entidad financiera se obliga a prefinanciar a una empresa la emisin de ttulos valores, encargndose de colocarlas en el mercado. As, el empresario emite ttulos y el banco adelanta los fondos que despus intentara recuperar interesando a potenciales ahorristas en la adquisicin de las acciones o debentures emitidos. A travs de esta operatoria, el empresario transfiere el riesgo de la operacin de financiamiento a una entidad afn, que lo asume esperando tener una ganancia. El underwriting fue descripta por primera vez en nuestro ordenamiento en la derogada ley 18.061, en la que se autorizaba a los bancos de inversin y a las compaas financieras a realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con las operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlos. Esta enunciacin se mantiene hoy en la ley 21.526 de entidades financieras. 2. Caracteres. Bilateral. Las entidades se obligan recprocamente. Consensual. Queda concluido desde que las partes manifestaron recprocamente su consentimiento. Oneroso. La entidad financiera estipula una comisin a cargo de la entidad comercial como contraprestacin de su obligacin de prefinanciar y colocar los ttulos. Innominado y atpico. No formal. Sin embargo es corriente su instrumentacin por escrito para establecer pormenorizadamente los derechos y obligaciones de las partes. 3. Objeto. El objeto inmediato es la prefinanciacin de la emisin que realiza la sociedad comercial, y el objeto mediato lo constituyen las acciones, debentures u obligaciones negociables de la emisin. 4. Sujetos. Para ser sujetos activos o emisores, se debe tener la facultad legal y estatutaria para emitir acciones y debentures, o sea: sociedades annimas, en comandita por acciones, y sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria. Tambin sociedades por acciones, las cooperativas y asociaciones civiles autorizadas a emitir obligaciones negociables. El estado puede realizar emisiones de ttulos valores destinados a la oferta pblica. El underwriter o prefinanciador pueden ser los bancos de inversin, las compaas financieras y bancos comerciales (pueden realizar todas las operaciones que no les este expresamente prohibidas). 5. Celebracin del contrato Al suscribir el contrato, se estipula el monto de la emisin y el precio de las acciones, las condiciones de la prefinanciacin y las modalidades de la colocacin de los ttulos en el mercado. Una vez suscripto el contrato, la sociedad comercial debe cumplir con los requisitos

legales y estatutarios relativos a la emisin. Concluida esta, la entidad financiera otorga la financiacin otorgada ingresando al emisor los recursos correspondientes a la emisin, para luego colocarlos en el mercado de acuerdo con la modalidad acordada.

6. Modalidades de colocacin de los ttulos en el mercado. a) En firme: la entidad financiera se compromete a adquirir la totalidad de los ttulos
emitidos para colocarlos por su propia cuenta. La emisora recibe el importe integro de la emisin. b) Stand by o no en firme: la entidad financiera se obliga a prefinanciar solamente aquella porcin de los ttulos emitidos que no hubieran sido adquiridos por el publico dentro de un determinado plazo. El banco interviene en la colocacin por cuenta de la emisora, o bien esta realiza la colocacin hasta cierto momento. A partir del cumplimiento del plazo la entidad financiera debe adquirir los ttulos remanentes y proceder a colocarlos por su cuenta en el mercado. En el supuesto que queden ttulos sin vender habiendo sido financiados, son devueltos a la entidad emisora, y la financiacin queda como un prstamo a cancelar en las condiciones convenidas.

CONTRATO DE EDICION 1. Concepto. Ley 11.723 Art. 37. Habr contrato de edicin cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a un editor y ste a reproducirla, difundirla y venderla. Este contrato se aplica cualquiera sea la forma o sistema de reproduccin o publicacin. En el derecho nacional, se entiende por edicin el acto mediante el cual el autor contrata la impresin, difusin, y venta de la obra, y para tipificarla se necesita la concurrencia de estos elementos. 2. Objeto Este contrato tiene por objeto obras intelectuales susceptibles de reproduccin: libros artsticos, literarios o cientficos, estampas, grabados, policromas, fotografas, grabaciones fonogrficas, copias cinematogrficas, software, bases de datos, etc. Son nulos los contratos que tuvieran por objeto la edicin de una obra que ya cay en dominio pblico. 3. Caractersticas

Bilateralidad. Genera obligaciones reciprocas para ambas partes. Onerosidad. El contrato debe presumirse oneroso, salvo pacto en contra, porque es

natural que el autor procure obtener una utilidad pecuniaria de la obra. Consensual. Queda concluido con el mero acuerdo de voluntades. Comercialidad. La creacin de la obra, si bien para el autor es un acto civil, el contrato de edicin se rige por el cdigo de comercio, porque el editor es un comerciante. Segn Mario Rivarola, el contrato de edicin es de naturaleza comercial porque comprende la produccin de la mercadera, y los actos por los que debe circular y pasar del editor al expendedor, y de este al adquiriente. Exclusividad. 4.Forma y prueba

Ley 11.723 Art. 40. En el contrato debera constar el nmero de ediciones y el de ejemplares de cada una de ellas, como tambin la retribucin pecuniaria del autor o sus derechohabientes; considerndose siempre oneroso el contrato, salvo prueba en contrario. Si las anteriores condiciones no constaren se estar a los usos y costumbres del lugar del contrato. La doctrina considera esta disposicin como una mera recomendacin legal, porque el incumplimiento no produce efectos. Si no se celebrara por escrito, igual seria valido, si no se especificara el numero de ediciones se considera que se refiere a una sola, si no se establece el numero de ejemplares debe interpretarse que el editor esta autorizado a tirar los que crea convenientes, etc. En cuanto a la prueba, se rigen por los principios generales de los artculos 1190 y siguientes del cdigo civil. 5. Derechos y obligaciones de las partes. Derechos del autor

a) Derecho autoral:
Ley 11.723 Art. 38. El titular conserva su derecho de propiedad intelectual, salvo que lo renunciare por el contrato de edicin. Puede traducir, transformar, refundir, etctera, su obra y defenderla contra los defraudadores de su propiedad, an contra el mismo editor. Respecto al segundo prrafo del articulo, si el autor modifica aspectos de la obra, y estos cambios influyen en el precio, este se puede modificar, y si influyen en la obra de manera sustancial cambiando sus caractersticas relevantes, se puede reformular el contrato, o pedirse la resolucin del mismo porque hay un incumplimiento del pago en el aspecto relativo a la identidad: no se entrego la obra acordada. b) Derecho a que la obra sea impresa, difundida y distribuida.

c) Derecho a que se respete su paternidad sobre la obra. (El editor debe identificar al autor
en cada uno de los ejemplares que se editen.) d) Derecho a que se respete la integridad de su texto. Obligaciones

a) De hacer la obra y entregarla en el plazo convenido. (si no hay un plazo expreso, lo

debe determinar un tribunal por medio de un proceso sumario, y bajo apercibimiento de la indemnizacin correspondiente)

b) El autor debe obrar de buena fe y no entregar la misma obra a otro editor mientras no
este agotada la edicin anterior, ni reproducir el mismo tema en otra obra anloga. No se viola el deber de buena fe si la obra es representada o se hace cita sobre ella, o se da conferencias sobre el mismo tema. Si la traduce o hace traducir, y contrata una edicin distinta no viola la buena fe, porque va dirigida a un pblico diferente y se presume que no va a competir con la primera edicin.

c) Garanta de autenticidad y disfrute de la obra. (El autor debe garantizar al editor que es
titular de los derechos de la obra cuya edicin contrata y la autenticidad de esta.) Derechos del editor

a) Derecho a imprimir, distribuir, vender y difundir la obra. (como titular de la explotacin

de la obra) No puede alterar el texto, solo efectuar las correcciones de imprenta si el autor se negare o no pudiere hacerlo (ley 11.723 Art. 39)

b) El editor puede subcontratar con terceros tanto la impresin como la distribucin de los
ejemplares. En esta situacin, el editor queda vinculados con estos terceros por medio de un contrato de locacin de obra, respecto de los cuales los autores permanecen ajenos. El editor no puede excusar responsabilidad por incumplimiento de estos subcontratos, porque son inoponibles al autor, pero puede demandar los subcontratados por el incumplimiento tempestivo

c) El editor puede ceder el contrato porque es una empresa comercial, y como regla, su
contratacin no involucra una obligacin intuitu personae. No obstante, hay muchos casos en que la figura del editor es tenida en cuenta por su prestigio o por la calidad de su trabajo, etc. En estas situaciones la cesin no podr efectuarse.

d) Tiene legitimacin activa para defender su edicin contra las reproducciones

fraudulentas. Obligaciones

a) Pagar el precio convenido en el contrato. Normalmente la remuneracin convenida para

el autor es un porcentual sobre el precio de venta de cada ejemplar (regala). Otra modalidad frecuente es el pago de un anticipo, que retribuye al autor el tiempo que dedico a la creacin de la obra, que despus se deduce de las regalas.

b) Imprimir, distribuir y vender la obra. (como sujeto del contrato). La edicin tiene que
respetar las condiciones de presentacin, encuadernacin, calidad del papel, tipo de letra, formato, etc.

c) Rendir cuentas al autor por el nmero de ejemplares contemplados en el contrato,

trimestral o semestralmente. d) Una vez impresa la obra debe devolver el original al autor. e) Registrar la obra dentro del plazo de tres meses de publicada. La falta de inscripcin trae como consecuencia la suspensin del derecho del autor hasta el momento en que se inscribe, cuando se recuperan dichos derechos, sin perjuicio de la validez de las reproducciones, ediciones y toda otra publicacin hecha durante el tiempo en la que la obra no estuvo inscripta. No se admite el registro de una obra sin la mencin de su pie de imprenta (fecha, lugar, edicin y mencin del editor) f) Debe permitir que el autor corrija las pruebas de imprenta 6. Riesgos del contrato: prdida o deterioro Ley 11.723 Art. 41. Si la obra pereciera en poder del editor antes de ser editada, ste deber al autor o a sus derechohabientes como indemnizacin la regala o participacin que les hubiera

correspondido en caso de edicin. Si la obra pereciera en poder del autor o sus derechohabientes, stos debern la suma que hubieran percibido a cuenta de regala y la indemnizacin de los daos y perjuicios causados. Hoy en da se redujo la utilidad de esta norma a causa de los procesadores de texto y los archivos informticos, que disminuyen las posibilidades de una perdida irreversible. 7. Extincin del contrato. El contrato se extingue cuando se venden las ediciones convenidas, ya que significa que el contrato se cumpli y se agotaron sus efectos. Si el contrato de edicin tuviese plazo y al expirar este el editor conservase ejemplares de la obra no vendidos, el titular podr comprarlos a precio de costo, ms un 10% de bonificacin. Si no hace el titular uso de este derecho, el editor podr continuar la venta de dichos ejemplares en las condiciones del contrato fenecido. Si el autor decide suprimir la obra extingue el contrato, pero debe indemnizar al editor. La extincin tambin se puede dar por resolucin del contrato, perdida de la obra, muerte o incapacidad de las partes, etc. MODELO DE CONTRATO DE EDICION Entre la empresa. . . . . . . . . . . . . . . , con domicilio social en la calle . . . . . . . . . . . . . . . N . . . . . de la ciudad de . . . . . . . . . . . . . . . , representada en este acto por el seor. . . . . . . . . . . . . . . en su carcter de . . . . . . . . . . . . . . . de la misma, quien se identifica y acredita identidad con . . . . . . . . . . . . . . . , por una parte, llamado en adelante "el editor" y por la otra el seor domiciliado en la calle . . . . . . . . . . . . . . N . . . . . de la ciudad de . . . . . . . . . . . . . . . quien se identifica con . . . . . N . . . . . . . . . . , en adelante llamado "el autor" convienen en celebrar el presente contrato de edicin, conforme a las siguientes clusulas y condiciones : - - - - PRIMERO: El autor cede y transfiere al editor el derecho exclusivo para la edicin, publicacin y venta en el pas de su obra titulada . . . . . . . . . . . . . . . en idioma castellano, cuyos originales se entregan en este acto sirviendo el presente del ms vlido y suficiente recibo, debiendo ser dicha obra editada con el sello de la editorial. - - - - SEGUNDO: El editor pagar al autor el . . . . . % del precio de tapa del libro a editarse sobre la venta total que realice, debiendo dicho pago efectuarse de la siguiente forma: El . . . . . % al mes de encontrarse la obra a la venta y el saldo del . . . . . % a los 120 das del pago inicial. - - - - TERCERO: El editor realizar una tirada de . . . . . ejemplares en esta edicin, no pudiendo realizar ninguna otra sin autorizacin previa del autor. - - - - CUARTO: El plazo de este contrato se fija en . . . . . aos, a partir de la fecha de su firma. - - - QUINTO: El editor entregar al autor . . . . . ejemplares de la obra sin cargo y destinar . . . . . ejemplares a los efectos de propaganda y beneficencia a bibliotecas, por los que el autor no percibir derecho alguno. - - - - SEXTO: El editor deber depositar la suma que prevee la ley 11.723 responsabilizndose de ello ante el autor. Asimismo el sellado de ley del presente contrato ser a cargo exclusivo del editor, como condicin esencial para su existencia. - - - - SEPTIMO: El incumplimiento de cualquiera de las clusulas del presente autoriza a la parte afectada por el incumplimiento a rescindir de puro derecho y con el mero vencimiento del plazo, el contrato, sin necesidad de interpelacin judicial o extrajudicial alguna. - - - - OCTAVO: El autor faculta al editor para perseguir incluso judicialmente a quienes realicen ediciones fraudulentas o plagien la obra objeto de este contrato. - - - - En la ciudad de . . . . . . . . . . . . . . . , a los . . . . . das del mes de . . . . . . . . . . . . . . . de 19 . . . , en prueba de conformidad, se firman . . . . . ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto. - - - -

FIRMAS