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Um espao legtimo para o simblico no Direito Penal

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Publicado em 01/2011

Eduardo Luiz Santos Cabette (http://jus.com.br/revista/autor/eduardo-luiz-santos-cabette) A receptividade da funo simblica do Direito Penal rechaada pela doutrina em geral, pois que normalmente atrelada noo do denominado "Direito Penal Simblico". Este seria designativo de uma postura que opta pela produo de leis penais e processuais penais cada vez mais abrangentes, duras e autoritrias como pretensa soluo para todo e qualquer problema social. Nesse contexto a "soluo" criminalizante perverte o Princpio da Fragmentariedade e do Direito Penal como "ultima ratio", optando pelo caminho mais fcil da edio de leis penais muitas vezes incuas, mas que apresentam sociedade uma falsa imagem dinmica dos centros de poder poltico. Seria extrema ingenuidade acreditar que os detentores do poder poltico e legiferante atuam sem qualquer noo da inocuidade da "soluo" penal e de sua mera funo simblica e demaggica. mais do que ntido que essa atuao deliberada, consistindo numa clara demonstrao da irresponsabilidade e indiferena dos detentores do poder frente aos problemas sociais, sobrevalorizando (ou valorizando exclusivamente) seus interesses polticos imediatos, sua imagem e autopromoo. Conforme bem destacam Zaffaroni e Batista, uma das piores consequncias do "Direito Penal Simblico" o abandono ou desestimulao da busca por solues reais, optando-se pela repetio infindvel "de um discurso que s traz tranquilidade atravs de uma soluo ilusria". [01] No resta, portanto, qualquer dvida de que essa espcie de simbolismo altamente deletria e deve realmente ser alijada do projeto de qualquer iniciativa terica ou prtica na rea criminal. Acontece que o epteto do "Direito Penal Simblico" com suas mazelas repulsivas vem ocasionando a obliterao ou ocultamento de uma face simblica que , na verdade, inerente ao Direito Penal por sua prpria natureza e origem histrica. Ao longo do tempo a cincia penal tem se esforado na formulao de teorias para estabelecer os fins da pena e, consequentemente, do Direito Penal. Assim pululam as teorias absolutas (retributivas), relativas (utilitrias) e mistas com algumas variaes.
[02]

Fato que por qualquer caminho que se siga nesse af da compreenso dos fins do Direito Penal, um componente sempre est presente por mais que qualquer teoria pretenda ocultar, apagar ou olvidar. Esse componente a necessidade de aplacar o desejo de reparao pelo mal sofrido. Esse desejo integrante da natureza humana e no pode ser desprezado pela cincia penal, ao menos se esta pretende realmente ostentar esse nome ("Cincia") com propriedade. No sem razo que uma das teorias mais bem fundadas acerca do Direito Penal na atualidade, o "Garantismo Penal" de Luigi Ferrajoli, assenta seu ponto de apoio na necessidade premente de um contedo mnimo para o Direito Penal, a fim de conter a sanha vingativa incontrolada que advm da prpria condio humana. [03] Afirma-se que esse componente reativo da natureza humana no pode ser desprezado por qualquer teoria pretensamente cientfica porque se verdade que o homem capaz de migrar da natureza pura e simples para o mundo da cultura, tendo como um dos caminhos o desenvolvimento cientfico, tambm vlido dizer que toda cincia deve apoiar-se na busca da verdade por meio de uma proximidade com a realidade do mundo em que est inserida. claro que a cincia como obra cultural humana pode vir a alterar o mundo; ela pode legitimamente apontar para um "dever ser", mas todo seu procedimento deve estar assentado na realidade do "ser". Isso sob pena de tornar-se mera elucubrao erudita, divorciada da realidade e encastelada num idealismo que no ecoa no mundo palpvel, passando inclusive a ser inacessvel ao homem comum. Esse apartamento da realidade no campo penal, mediante o indevido ocultamento de sua face retributiva necessria para aplacar um sentimento inerente natureza humana pode redundar num terrvel descrdito do Sistema Penal e das instituies que o compem e da para um retorno antiga vingana privada ou outras espcies de reaes informais. Com a evoluo da suscetibilidade da sociedade ante a violncia e a crueldade e desde o Iluminismo se tem pugnado por um Direito

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Penal com tendncia ao abrandamento das punies e sua humanizao. Partindo desse ponto de observao fica a impresso de que o Direito Penal surge como um instrumento de coero e dominao cruel que deve ser contido, seno eliminado definitivamente. Perde-se, porm, nesse contexto, uma viso histrica mais ampla que revela o surgimento das normas penais como uma garantia contra reaes informais operadas sem qualquer vestgio de proporcionalidade. conduta lesiva haver sempre uma reao. Se essa reao ser controlada, normatizada ou irracional, depende da conformao ou no de uma cincia e de um Direito Penal equilibrados que devem necessariamente levar em conta o desejo humano de reparao mediante punio do infrator. Por mais que se queira no do ser humano normal o "dar a outra face" ou a viabilidade de composio amigvel em todos os casos. verdade que em meio s linhas de pensamento no incomum a lacuna quanto considerao dos sentimentos envolvidos. Ocorre at mesmo em geral uma tendncia a evitar a considerao de fatores emocionais como prejudiciais ao desenvolvimento da racionalidade, a qual pressuporia uma depurao emotiva e sentimental. Apenas exemplificando, pode-se citar correntes filosficas como o utilitarismo e o kantismo para as quais os sentimentos do envolvido nas questes morais absolutamente irrelevante. Para o utilitarismo importa maximizar o bem em cada uma das aes; para o kantismo releva cumprir com o dever. Nota-se que essas teorias bastante conhecidas deixam claro que "nossos desejos pessoais devem ser excludos em vez de consultados quando tentamos fazer a coisa certa", deixando deliberadamente de abordar certos "ingredientes da identidade humana". [04] No obstante, isso no bom quando se lida com questes que servem para a conformao de uma ordem jurdica que no ficar somente na abstrao ideal, mas atuar no "mundo da vida". O distanciamento do emocional do campo cientfico est ligado busca insensata por um purismo utpico inalcanvel, seja levando em conta a atuao do cientista, seja considerando, especialmente no caso das cincias sociais, o necessrio componente emocional que permeia o coletivo e o individual. Popper j indica isso ao afirmar que "a pureza da cincia pura um ideal presumivelmente inalcanvel", sendo "impossvel banir os valores extracientficos da atividade". Isolar a cincia dos valores dos envolvidos na equao mutilar o homem. Por isso o emocional sempre est presente em qualquer atividade humana, seja no pesquisador, seja no estudo das aes e reaes de outros seres humanos. Mais uma vez vale citar Popper que afirma que "sem paixo nada possvel". [05] Essa considerao do emocional nos estudos cientficos no significa abandonar o racionalismo. Toda discusso ou pesquisa nesse campo deve pautar-se pelo racionalismo que significa em linhas gerais submeter as teorias discusso racional, possibilidade de refutao. Mas, deve-se saber tambm que "a aceitao ou rejeio de uma idia jamais podem ser um assunto puramente racional". [06] Ademais a cincia afeta a sociedade e afetada por ela, devendo sempre levar isso em considerao. No campo das cincias sociais importa levar em conta que tudo que "antropossocial" tem alguma base biofsica que envolve tambm o psiquismo. [07] O afastamento das questes penais do sentimento de retribuio punitiva aferrado natureza humana produz uma viso deturpada desse campo. Nesse aspecto destacvel, por exemplo, que a chamada "Lei de Talio" ("olho por olho, dente por dente"), frequentemente apresentada como exemplo de reao exagerada e cruel, constituiu em seu tempo uma grande evoluo de abrandamento e proporcionalidade da reao penal que antes disso no tinha limites estabelecidos. [08] Ou seja, o desejo de punio do infrator inseparvel da histria da humanidade e o Direito Penal em seus primeiros passos, surge como fator de conteno da reao incontrolada desse desejo de vingana. somente a abstrao indevida desse sentimento humano natural e a falta de uma viso histrica mais ampla temperada com certo anacronismo que leva alguns a indicarem o Talio como exemplo do Direito Penal como elemento de dominao cruel do ser humano. Perder essa dimenso retributiva do Direito Penal enquanto ensejadora de aplacamento do sentimento de vingana individual e social pode ser deveras perigoso. de se considerar a chamada "Ecologia da Ao", que "significa que toda ao humana, a partir do momento em que iniciada, escapa das mos do seu iniciador e entra no jogo das interaes mltiplas prprias da sociedade, que a desviam de seu objetivo e s vezes do um destino oposto ao que era visado". [09] O que em neste estudo pode significar que o intento bem intencionado de depurar a alma humana e suas instituies penais do desejo de vingana, pode efetivamente produzir um efeito contrrio de retorno a uma barbrie de retribuies incontidas face insatisfao generalizada e ao sentimento de impunidade. O desejo de retribuio do mal operado pelo infrator atravs da pena criminal configura certamente um efeito simblico que no produz consequncias outras seno o serenar de paixes inerentes alma humana, seja do ofendido, seja da sociedade em geral movida por essa natural e inarredvel expectativa punitiva. No sem razo a moderna Vitimologia vem processando um gradual "redescobrimento da vtima" no Direito Penal e no Processo Penal, reconhecendo inclusive que seus interesses nessas reas no se reduzem satisfao de aspectos civis e patrimoniais, mas que se deve reconhecer seu legtimo interesse na prpria persecuo criminal e no exerccio estatal do "jus puniendi". Desse modo, conforme salienta Oliveira, "pode-se argumentar que a distino entre o interesse particular e o interesse penal no atualmente absoluta". [10] Fher [11] chama a ateno para a presena desse impulso vingativo no "inconsciente coletivo" nos moldes arquetpicos preconizados por Gustav Carl Jung. O autor destaca que embora o Direito Penal tenha passado por um processo histrico de idealizao e sublimao, jamais perdeu no inconsciente coletivo e no mago da alma humana "a atvica necessidade de vingana violenta e irrestrita". E

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prossegue:

"Com a chegada da vingana estatal tabelada, o impulso para a desforra foi absorvido por um processo induzido de sublimao ou conteno. Mas a adoo desse desvio sempre dependeu da qualidade da resposta dada pelo vingador estatal. Isto quer dizer que o retorno da tranquilidade da vtima geralmente proporcional sua percepo do sofrimento imposto ao infrator. A composio civil, insistentemente tentada ao longo da Histria, nunca conseguiu substituir a nsia humana pela vingana justa, cobrando o preo do crime. Para que a vtima apazige o seu esprito, a punio deve pelo menos ter a forma de castigo".

A presena de caractersticas ancestrais inscritas na conformao humana individual e coletiva hoje corroborada no somente pela psicologia, mas pelas cincias biolgicas e em especial pela gentica. Orrutea afirma que em uma atuao retroativa " possvel compreendermos que em cada um de ns reside e mora tambm (...) um ser que ressoa o homem da caverna", naquilo que pode ser traduzido como "memria cromossmica ou mnemnica cromossmica, aquilo que vem de muito longe, fruto de um processo cumulativo", que configura um "atavismo cultural (herana de certos componentes culturais oriundos dos ascendentes remotos por assimilao gentica)".
[12]

nesse sentido que o Direito Penal carece e sempre carecer de um efeito simblico que nada tem a ver com a eficcia da conteno da criminalidade, diminuio da reincidncia, ressocializao, socializao etc. Tal efeito simblico, porm, responsvel por no permitir o total descrdito das funes estatais de controle social, evitando o absoluto rompimento do frgil tecido que sustenta a conteno das reaes punitivas informais. Nesse aspecto que se pode falar legitimamente na insero do efeito simblico de forma "construtiva no debate das finalidades da pena, intentando legitim-lo no Estado Democrtico de Direito". Ele "no pode ser ignorado simplesmente porque inerente ao Direito Penal. Sempre esse ramo do Direito se valeu de efeitos simblicos, em maior ou menor grau, para se fixar no mbito social". [13] O simbolismo crime/castigo inafastvel do Direito Penal, o qual sem ele se administrativiza ou civiliza, tornando-se infenso compreenso popular. Nesse ponto impossvel deixar de mencionar a obra de Dostoievski cujo ttulo exatamente "Crime e Castigo". Ali o escritor retrata a complexidade e a solido da alma humana do personagem Rasklnikof, cujo abalo psicolgico revela a presena de um sentimento indicativo da ligao entre crime e castigo. Raklnikof pune a si mesmo com o peso do crime cometido em sua conscincia atormentada. [14] Nas palavras de Fher:

"Diante de um crime primordial, que transgride as normas ancestrais, o corpo social exige a imposio de sofrimento ao culpado, para a catarse geral. A sociedade identifica-se com a vtima, atravs da representao, e assim exige vingana, como se fosse para si.

Por isto que, mesmo com a louvvel tentativa de incorporar fins preventivos, defensivos, correcionais ou recuperadores pena criminal, ela sempre guardar a essncia de sofrimento puro, independentemente da situao, local e tempo. O crime reclama naturalmente seu respectivo castigo, e a sociedade, ordenada por este mandamento, s assim se satisfaz. Quando a pena se torna agradvel e consensual, so ultrapassados os limites dessa estrutura fundamental, e o Direito Criminal transmuda-se em atividade administrativa, deixando de ser reconhecido pela populao". Em suma, "a no satisfao da vingana pblica causa esgaramento do tecido social, retirando o crdito da autoridade pblica e da lei. Da a importncia simblica da aplicao da pena como sofrimento puro". E o autor segue demonstrando que a legislao reconhece esse carter de imposio de sofrimento como inerente pena criminal, tanto que permite o perdo judicial em certos casos nos quais o autor da infrao sofre uma espcie de "castigo natural", ocasio em que "um sofrimento torna o outro desnecessrio". Isso deixa claro que a lei estabelece a pena como uma autntica "imposio de sofrimento", considerando que aquele que sofreu uma penalidade natural no pode ser punido duas vezes, o que configuraria verdadeiro "bis in idem". [15] Conclui Fher que de acordo com a investigao histrica o Direito Penal se vale "do ancestral binmio natural crime/castigo", de forma que "para a sociedade a pena nunca deixar de ser conceituada e reclamada como um castigo, uma vingana". A realidade que "o Direito Penal tem uma carga natural de vingana, que atravessou os milnios, e certamente continuar atravessando". [16] O afastamento artificial desse sentimento de retribuio que acompanha a pena criminal pode levar sensao de impunidade e, consequentemente, "anomia" [17] conforme alerta Dahendorf. [18] A conscincia referente ao relevante papel simblico da pena como imposio de sofrimento arraigado historicamente na conformao do inconsciente coletivo e nos sentimentos individuais deve nortear toda e qualquer formulao realista do Direito Penal. O conceito do chamado "Direito Penal Simblico", carregado da repulsa provocada por sua caracterstica ilusria e demaggica no

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pode se confundir com esse destacado simbolismo inerente pena criminal e dela indissocivel por natureza. O fechamento das portas da cincia criminal ao simbolismo de forma absoluta caracterstico de certa confuso e simplificao incapaz de fazer as necessrias distines conceituais. Conforme lembra Barcellos, uma das ameaas que pairam sobre o pensamento nossa tendncia generalizao, automatizao, economia de tempo, produo de rotinas. So atalhos que aparentam utilidade, mas acabam conformando ao longo do tempo "perigosas ideologias". [19] Lanar fora da seara penal todo simbolismo juntado num nico pacote com o conceito do "Direito Penal Simblico", pode ser um desses atalhos perigosos. No obstante, advogar um espao legtimo para o simblico no campo penal no significa abrir caminho para o chamado "Direito Penal Simblico". Importa ter em mente os devidos limites e distines, pois que se um representa o reconhecimento de uma realidade natural como componente necessrio na conformao de uma cincia penal, o outro ("Direito Penal Simblico") configura uma postura ilusria e pervertida, verdadeiro paliativo que disfara a doena propiciando a total destruio do corpo debilitado a longo ou mdio prazo. Outro ponto importante a ser abordado que o acatamento comedido do simbolismo penal no que se refere pena como punio devida ao crime no pode configurar um reducionismo do Direito Penal somente a esse aspecto de sua natureza e funo. Como todo smbolo este tambm no equivalente coisa significada. Conforme aduz Coro, o smbolo tem sua riqueza e sua indigncia: "O sinal aproxima, mas no d a posse; significa, mas por substituio. Anuncia a coisa, mas no a coisa. Mostra, mas esconde. E a isso que se referem os filsofos quando dizem que o sinal infravalente em relao coisa significada". [20] Dessa forma o reconhecimento do simbolismo limitado da pena (crime/ castigo), naturalmente abrigado de forma ancestral e arquetpica no Direito Penal no impede a indicao concomitante de outras funes para esse ramo jurdico (v.g. preventivas gerais e especiais, defensivas, correcionais etc.), inclusive derivadas dessa sua prpria natureza, de que o maior exemplo sua funo garantista contra reaes informais desproporcionais e incontroladas.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ANJOS, Fernando Vernice dos. Direito Penal Simblico e Finalidade da Pena. Boletim IBCCrim. n. 171, p. 2 3, fev., 2007. BARCELLOS, Marcos Cotrim de. Filosofia para educadores. Anpolis: Kelps, 2009. CORO, Gustavo. As fronteiras da tcnica. 3 ed. Rio de Janeiro: Agir, 1953. DAHENDORF, Ralf. A Lei e a Ordem. Trad. Tamara D. Barile. Braslia: Instituto Tancredo Neves, 1987. DOSTOIEVSKI, Fiodor. Crime e Castigo. Trad. Luiz Cludio de Castro. 7 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996. DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. Trad. Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2001. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Trad. Ana Paula Zomer "et al." So Paulo: RT, 2002. FHER, Maximiliano Roberto Ernesto. Histria do Direito Penal. So Paulo: Malheiros, 2005. IRWIN, William (coord.). Super Herois e a Filosofia Verdade, Justia e o caminho socrtico. Trad. Marcos Malvezzi Leal. So Paulo: Madras, 2005. MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume I. 26 ed. So Paulo: Atlas, 2010. MORIN, Edgar. Cincia com conscincia. Trad. Maria D. Alexandre e Maria Alice Sampaio Dria. 4 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000. OLIVEIRA, Ana Sofia Schimidt de. A Vtima e o Direito Penal. So Paulo: RT, 1999. ORRUTEA, Rogrio Moreira. Sobre a hiprbole humana ou O Homem Este Desconhecido. Curitiba: Juru, 2010. POPPER, Karl Raimund. Em busca de um mundo melhor. Trad. Milton Camargo Mota. So Paulo: Martins Fontes, 2006. ZAFFARONI, Eugenio Ral, BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. Volume I. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006.

Notas
1. ZAFFARONI, Eugenio Ral, BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. Volume I. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 77. 2. MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume I. 26 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 230 232.

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3. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Trad. Ana Paula Zomer "et al." So Paulo: RT, 2002, p. 268. 4. SOUTH, James B. Barbara Gordon e o perfeccionismo moral. In: IRWIN, WILLIAM (coord.). Super Herois e a Filosofia Verdade, Justia e o caminho socrtico. Trad. Marcos Malvezzi Leal. So Paulo: Madras, 2005, p. 99. 5. POPPER, Karl Raimund. Em busca de um mundo melhor. Trad. Milton Camargo Mota. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 105 106. 6. Op. Cit., p. 263 264. 7. MORIN, Edgar. Cincia com conscincia. Trad. Maria D. Alexandre e Maria Alice Sampaio Dria. 4 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000, p. 20. 8. FHER, Maximiliano Roberto Ernesto. Histria do Direito Penal. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 29. 9. MORIN, Edgar. Op. Cit., p. 128. 10. OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A Vtima e o Direito Penal. So Paulo: RT, 1999, p. 143. 11. FHER, Maximiliano Roberto Ernesto. Op. Cit., p. 123. 12. ORRUTEA, Rogrio Moreira. Sobre a hiprbole humana ou O Homem Este Desconhecido. Curitiba: Juru, 2010, p. 49. 13. ANJOS, Fernando Vernice dos. Direito Penal Simblico e Finalidade da Pena. Boletim IBCCrim. n. 171, fev., 2007, p. 2. 14. DOSTOIEVSKI, Fiodor. Crime e Castigo. Trad. Luiz Claudio de Castro. 7 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996, "passim". 15. FHER, Maximiliano Roberto Ernesto. Op. Cit., p. 126 127. Vide, por exemplo, o disposto no artigo 121, 5, CP. 16. Op. Cit., p. 142. 17. Durkheim usa o termo "anomia" quando descreve o crime como fato social normal e no revelador de uma patologia social. O anormal para Durkheim seria uma sociedade isenta de crimes. No entanto, a criminalidade pode ultrapassar um patamar aceitvel e tornar-se patolgica quando grassa o sentimento de ausncia de normas, de regras, o sentimento de impunidade ("anomia"). DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. Trad. Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2001, p. 82 90. 18. DAHENDORF, Ralf. A Lei e a Ordem. Trad. Tamara D. Barile. Braslia: Instituto Tancredo Neves, 1987, p. 43. 19. BARCELLOS, Marcos Cotrim de. Filosofia para educadores. Anpolis: Kelps, 2009, p. 215. 20. CORO, Gustavo. As fronteiras da tcnica. 3 ed. Rio de Janeiro: Agir, 1953, p. 160.

Autor
Eduardo Luiz Santos Cabette (http://jus.com.br/revista/autor/eduardo-luiz-santos-cabette) Delegado de Polcia em Guaratinguet (SP). Mestre em Direito Social. Ps-graduado com especializao em Direito Penal e Criminologia. Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislao Penal e Processual Penal Especial na graduao e na ps-graduao da Unisal.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Um espao legtimo para o simblico no Direito Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 16 (/revista/edicoes/2011), n. 2754 (/revista/edicoes/2011/1/15), 15 (/revista/edicoes/2011/1/15) jan. (/revista/edicoes/2011/1) 2011 (/revista/edicoes/2011) . Disponvel em: <http://jus.com.br /revista/texto/18280>. Acesso em: 31 ago. 2012.

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