Antonio Colho Soares Junior

O CARTER NORMATIVO DOS PRINCPIOS JURDICOS E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Antonio Colho Soares Junior1

RESUMO: O presente prope-se a realizar uma abordagem sobre o que vem a constituir o conceito de princpio jurdico; examinar o carter retrico de um princpio jurdico ao engendrar um discurso de aparncia; e resgatar o discurso principiolgico para a consecuo de direitos fundamentais a partir do garantismo de Luigi Ferrajoli, que concebe uma reaproximao entre Direito e Moral, ao contrrio das demais linhas positivistas.

PALAVRAS-CHAVES: Princpio jurdico. Funo simblica. Dogmtica. Garantismo.

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Em busca de uma definio; 3. O carter retrico do discurso principiolgico; 4. Princpio jurdico enquanto garantia do cidado face ao poder do Estado; 5. Consideraes finais.

1. Introduo

O estudo dos princpios jurdicos implicou, como no poderia deixar de ser, uma rpida incurso na Teoria Geral do Direito, e ainda em uma anlise do que diz a Dogmtica Jurdica. Busca-se, assim, oferecer, em relao a esta, uma viso crtica de sua leitura principiolgica, por reconhecer a hegemonia da sua fala no campo jurdico e a necessidade do conhecimento de sua retrica pelos operadores do Direito.
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Promotor de Justia do Estado do Maranho. Mestre em Instituies Jurdico-Polticas pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professor do Curso de Direito da Universidade Federal do Maranho. antoniocoelhojr@yahoo.com.br

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Nessa linha, procura-se demonstrar, com relao Dogmtica, que, a despeito da grandeza emprestada expresso, os princpios no vm sendo observados na prtica, especificamente no exerccio do papel a eles reservado de garantia dos direitos fundamentais do cidado, em especial o da igualdade formal, face distncia doutrinria dos valores maiores do homem. Com efeito, os princpios vm desempenhando com maestria um carter mitolgico, o de transmitir a iluso, destacadamente aos operadores jurdicos de planto, de que existe um ordenamento recheado de princpios que so utilizados, em grande parte, na funo realizadora da Justia, ou seja, o de fazer ensejar (construir) modos de estabelecimento de verdades.

2. Em busca de uma definio Na Teoria do Direito, nos ltimos cinquenta anos, muito se tem refletido e discutido a respeito do que vem a ser um princpio jurdico. E as divergncias no so poucas. De um lado, posicionam-se aqueles que defendem a idia de que os princpios possuem carter normativo, em bases tericas, dogmticas e metodolgicas muito superiores s at ento existentes 2. E, de outro lado, colocam-se os que sustentam uma funo auxiliar integrativa dos princpios na aplicao do Direito, comumente chamados "princpios gerais de direito", expresso que pode ser cunhada, inclusive, de nossa Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu art. 4, a qual, para ESPNDOLA (1998:27), revela uma posio positivista superada. No primeiro sentido, os princpios so encontrados positivados em sistemas jurdicos (expressos), enquanto que, no segundo sentido, eles esto implcitos em todo o ordenamento e surgem, em geral, como fundamento de decises judiciais, em caso de lacuna legal. A ttulo de ilustrao, transcreve-se o que pensa Carlos MAXIMILIANO acerca de princpios:
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Dentre eles Joseph Esser, Jean Boulanger, Jerzy Wrblewski, Ronald Dworkin, Karl Engisch, Wilhelm-Cannaris e Genaro Carri.

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Todo conjunto harmnico de regras positivas apenas o resumo, a sntese, o substratum de um complexo de altos ditames, o ndice materializado de um sistema orgnico, a concretizao de uma doutrina, srie de postulados que enfeixam princpios superiores. Constituem estes as diretivas idias do hermeneuta, os pressupostos cientficos da ordem jurdica. Se deficiente o repositrio de normas, se no oferece, explcita ou implicitamente, e nem sequer por analogia, o meio de regular ou resolver um caso concreto, o estudioso, o magistrado ou o funcionrio administrativo como que renova, em sentido inverso, o trabalho do legislador: este procede de cima para baixo, do geral ao particular; sobe aquele gradativamente, por induo, da idia em foco para outra mais elevada, prossegue em generalizaes sucessivas, e cada vez mais amplas, at encontrar a soluo colimada (1997:295).

Entretanto, de se destacar, que o caminho inverso ao do legislador, traado pelos operadores do direito, em realidade, no garante, em sua plenitude, como no raro se acredita, a certeza de justia e igualdade social. E, ao que parece, a maioria dos juristas, e tambm a sociedade de modo geral, acredita inexoravelmente que a norma, principalmente aquela inspirada por um princpio, traz em si o Direito, a soluo dos conflitos, a resposta aos problemas. Tal concepo especialmente forte para os adeptos do jusnaturalismo, para quem um princpio jurdico, posicionado em nveis abstratos e metafsicos, a palavra primeira, a verdade em sua origem, e como tal deve orientar o processo de elaborao das normas. No h dvidas, porm, de que um princpio, como a prpria palavra sugere, uma premissa, um incio, mas acaba por constituir-se um simulacro. Para o juspositivismo, os princpios, a partir da concepo de que Direito norma, so tidos como fonte normativa que derivam das leis. E se a norma constitucional contempla um princpio universalmente reconhecido como tal, ele ento deve servir de norte na elaborao das demais normas. E assim vai-se formando um verdadeiro [...] emaranhado de fragmentos tericos

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vagamente identificveis, cogulos de sentido que vo produzindo no interior do discurso jurdico verdades de princpios que ocultam o componente poltico da investigao de verdades e que vagam indefinidamente servindo ao poder (1994:15), que WARAT chama de senso comum terico dos juristas, o lugar do segredo. De outra banda, tem-se entendido, hoje, que os princpios podem ser compreendidos tanto na acepo de lei quanto na de princpios gerais do direito, ou seja, tm-se princpios jurdicos expressos e implcitos. Tal posicionamento vem constituindo uma tendncia conhecida por ps-positivista, que entende os princpios como normas jurdicas vinculantes, dotados de tanta juridicidade quanto qualquer preceito possvel do ordenamento jurdico. Essa corrente considera as normas de direito como gnero, do qual os princpios e as regras so espcies jurdicas (ESPNDOLA, 1998:28). Diferenciando os princpios jurdicos das regras de direito, Robert ALEXY afirma que aqueles so normas qualitativamente distintas destas:
EI punto decisivo para Ia distincin entre reglas y principios es que Ios principios son normas que ordenan que algo sea realizado en Ia mayor medida posible, dentro de Ias posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, Ios principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que Ia medida debida de su cumplimiento no slo depende de Ias posibilidades reales sino tambin de Ias jurdicas. EI mbito de Ias posibilidades jurdicas es determinado por Ios principios y regla opuestos. En cambio, Ias reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, Ias reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente posible. Esto significa que Ia diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bie una regla o un principio" (1993:86-7).

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Nessa

mesma

tendncia,

Ronald

DWORKIN

(1989:72-83)

desenvolve sua linha de raciocnio, combatendo o positivismo jurdico que compreende o Direito como um conjunto de normas a partir da regra de reconhecimento, assumindo um modelo estritamente normativo, capaz de identificar sinttica e semanticamente uma norma atravs da outra. Para DWORKIN, ao lado das normas, existem os princpios e as diretrizes, sendo que a forma de identificao destes distingue-se daquelas. Os princpios referem-se justia, eqidade e a qualquer outra dimenso moral, enquanto que as diretrizes dizem respeito aos objetivos sociais considerados benficos e que devem ser buscados. DWORKIN acredita que os princpios informam as normas jurdicas e no o contrrio, de tal modo que estas podem ser inobservadas pelo juiz quando forem contrrias a um princpio, que, em um caso especfico, considera-se importante (hard cases). J Norberto BOBBIO trabalha princpios jurdicos de duas formas, a primeira, a partir de CARNELUTTI, como mtodo para se completar um ordenamento jurdico dinamicamente considerado, vendo a recorrncia aos princpios gerais do Direito um procedimento de auto-integrao chamado analogia iuris, distinto tanto da analogia propriamente dita (analogia legis), quanto da interpretao extensiva. Ele entende por analogia iuris a tcnica de se aplicar uma nova regra a um caso imprevisto a partir de todo o sistema ou de uma parte dele, recorrendo aos princpios gerais do Direito, e no a partir de uma regra especfica, que o caso da analogia legis. No que tange interpretao extensiva, que se distingue da analogia propriamente dita, seu efeito a criao de uma nova norma jurdica, enquanto que os efeitos desta ltima a extenso de uma norma para casos ainda no regulados (BOBBIO, 1997:1545). Norberto BOBBIO destaca ainda que a recorrncia aos princpios gerais do Direito representa para BETTI por ele considerado o maior estudioso italiano acerca do problema da interpretao um procedimento de heterointegrao, e sustenta, tal recorrncia, entre os mtodos de

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heterointegrao que se colocam ao lado dos juzos de eqidade, por ser a eles reconhecida uma fora de expanso axiolgica que ultrapassa as solues legislativas, ou seja, o prprio Direito positivo (1997:157). Outrossim, BOBBIO concebe um segundo sentido do que pode vir a ser princpios, qual seja, normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as normas mais gerais. Para ele, enfim, no resta dvida: [...] os princpios gerais so normas como todas as outras. Sua afirmao sustentada em duas razes: a) releva que, por meio de um procedimento de generalizao sucessiva, se os princpios gerais so provenientes de normas, logo, tambm so normas; e b) a funo que cumprem os princpios coincide com a de todas as normas, regular um caso. BOBBIO classifica, ainda, os princpios gerais em expressos e noexpressos, onde estes seriam aqueles [...] que se podem tirar por abstrao de normas especificas ou pelo menos no muito gerais: so princpios, ou normas generalssimas, formuladas pelo intrprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o esprito do sistema (1997:158-9).

3. O carter retrico do discurso principiolgico

Ao contrrio do que se acredita, os princpios gerais, na esteira de Norberto BOBBIO, efetivamente so normas generalssimas do sistema, e assim, nada mais so que espcie do gnero norma, e como qualquer discurso, so ocos e, por isso mesmo, passveis de serem recheados de sentido, comportando e produzindo inmeras significaes gregrias (polissemia). E uma significao (interpretao) majoritria, no porque mais verdadeira do que as outras visto que todas so arbitrrias mas porque, no embate de sentidos, sua argumentao carrega um discurso mais forte de poder, que se sobrepe aos demais, o qual, no entendimento de BARTHES, engendra o erro e, por conseguinte, a culpabilidade daquele que o recebe (1997:11). E como o poder plural, onipresente, em virtude das diversas foras que atuam na sociedade, e, ainda, porque a sua ambincia

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o prprio discurso, o que hoje vlido, pode no o ser amanh, o que hoje o certo, pode amanh vir a constituir o errado, numa lgica lingstica muito mais diacrnica do que sincrnica, visto que a estrutura sofre apenas sutis abalos, enquanto o contedo modificado aos sabores da convenincia dominante, fazendo-nos vtimas de inevitveis violncias simblicas, na melhor das hipteses. Nesse passo, Herbert HART (1994:137-49) chama a ateno para o fato de que o discurso jurdico possui como uma de suas caractersticas a textura aberta. inegvel, dentro dessa perspectiva, que o estudo do Direito segue, na esfera da Dogmtica Jurdica, conceitos tradicionais, com princpios e objetos especficos, cuja anlise complexa, em razo de sua constituio estar estreitamente comprometida com os estratos dominantes da sociedade. Entretanto, sua complexidade, advinda muitas vezes de fatos scioeconmicos efmeros, que exigem, freqentemente, modificaes na ordem legal, torna consideravelmente difcil a sua explicao apenas atravs do positivismo jurdico, sendo imprescindvel uma compreenso interdisciplinar do sistema visando a aproximar a norma do fato concreto. Para ANDRADE, a Dogmtica Jurdica, entendida enquanto paradigma cientfico, tem por objeto o prprio Direito positivado e, como mtodo, a construo de um sistema de teorias e conceitos normativos cuja funo a de garantir a maior uniformizao e previsibilidade possvel das decises judiciais a fim de resultar uma prestao jurisdicional igualitria, em poucas palavras, iluso de segurana jurdica (1996:18). Apesar de tudo, a Dogmtica continua sendo a ideologia dominante no mundo jurdico. No h como desprez-Ia. O seu estudo importante e pragmaticamente tem sido til esse conhecimento. Todavia, deve-se esmiuIa profundamente, desconstru-Ia, a fim de permitir a desmitificao de seu discurso, desnudando a sua funo poltica, principalmente no que diz respeito interpretao da norma jurdica, a includos os princpios, que se apresentam unvocos e imparciais, sob o manto da neutralidade cientfica. Por tal motivo, de se comear a questionar o carter cientfico do discurso

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jurdico, visto que isto implicar um questionamento da prpria Dogmtica, abrindo a possibilidade de vislumbrar uma concepo do Direito menos mitificadora e, conseqentemente, mais democrtica. No mbito do Direito positivo brasileiro, os princpios em geral, aparecem de forma genrica para, progressivamente, surgirem nos demais ramos ou cincias jurdicas. Os princpios em geral tm uma forte carga retrica, transmitindo ao usurio um sentimento de segurana e justia. A segurana dada pelos princpios, como j dito, falsa, aparente e na realidade serve de justificao para uma atitude ideolgica, daquele que est encarregado de aplicar a lei. O recurso principiolgico tem somente forte carga emotiva e funciona como condio retrica de sentido, ou seja, como condio que vincula o pensamento a uma determinada idia, visto que produz no receptor uma argumentao que persuade, porque o emissor se refere a princpios (topois), dando cientificidade a uma deciso, apresentando uma identidade disfarada de legalidade e de justia. Pode-se dizer, em outras palavras, que um princpio de Direito, na perspectiva Dogmtica, permite realizar construes jurdicas, constituindo-se, como diz WARAT, uma diretriz retrica, e semiologicamente, um esteretipo. E, [...] cualquiera sea su denominacin, puede decirse, que son frmulas huecas, sin significacin de base, mediante los cuales veladamente se introducen criterios axiolgicos, cuya participacin en Ia interpretacin de Ia ley, niega Ia dogmtica. [...] Obsrvase tambien, que Ia alteracin o sustitucin de un principio en el proceso de interpretacin permite obtener modos indirectos de redefinicin de Ias palavras de Ia ley (1994:35-6). Os princpios jurdicos, como todos os signos, no trazem em si a sua verdade, ontologicamente falando, mas a vontade dos exegetas na tentativa apreend-Ia, atravs da metodologia ensinada pela Dogmtica, filiada a KANT, que sustenta que o significado das palavras determinado pela realidade, o que implica em aceitar a noo de que existem definies verdadeiras, que traduzem as propriedades essenciais das coisas. O prprio carter arbitrrio do signo desqualifica a tese de que as palavras da lei so

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constitutivas dos sentidos jurdicos e de que interpretar encontrar a significao real da norma (WARAT, 1995:28). Entretanto, como se percebe historicamente, saberes cientficos podem ser refutados.

4. Princpio jurdico enquanto garantia do cidado face ao poder do Estado3

O garantismo surgiu, a princpio, na esfera penal para combater o crescente distanciamento entre a normatividade constitucional e sua (ausncia de) efetividade nos nveis inferiores, e as culturas jurdicas e polticas que mantm, ocultam e alimentam esse estado jurdico e social. FERRAJOLI trabalha, de incio, com trs acepes de garantismo que apareceram no Direito Penal, mas que podem ser transportadas para outras reas jurdicas. A primeira serve para designar um modelo normativo de Direito, o modelo da estrita legalidade (poder mnimo do Estado), pertinente ao Estado de Direito, que subordina todos os atos, inclusive as leis, aos contedos dos direitos fundamentais (legitimao substancial), que se revelam atravs de princpios jurdicos construdos historicamente. A segunda acepo designa uma teoria jurdica que distingue entre si validade e efetividade, e, ainda, existncia e vigncia das normas, em uma perspectiva diversa da tradicional postura positivista. Aparece, assim, uma teoria garantista normativista e realista ao mesmo tempo. Nessa perspectiva, pode revelar o grau de validade do ordenamento referente aos nveis mais baixos e, por outro lado, o grau de efetividade do ordenamento no que concerne aos nveis mais altos. De qualquer forma, o garantismo exerce, como doutrina jurdica, uma funo de legitimao e, sobretudo, de deslegitimao interna do Direito, colocando mostra suas antinomias, tambm, a partir de uma luz principiolgica de garantia dos direitos fundamentais. A terceira acepo serve para designar uma filosofia poltica que
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Trabalha-se nesta parte do artigo, a teoria geral do garantismo como base para uma nova compreenso de princpios jurdicos. FERRAJOLI, Luigi. Que es el garantismo? EI punto de vista externo. In: Derecho y razn: teoria deI garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, Cap. 13 e 14, p. 851-903 e 905-957.

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impe ao Direito e ao Estado uma justificao externa que esteja de acordo com os bens e os interesses cuja tutela e garantia constituem precisamente a finalidade de ambos. Nesse sentido, o garantismo assume um papel que pressupe uma distino entre Direito e Moral (a nvel epistemolgico, terico e poltico), validade e justia, ponto de vista interno (ou jurdico) e ponto de vista externo (ou tico-poltico) quanto valorao do ordenamento, enfim, entre ser e dever ser do Direito. Tais acepes, no entender do autor, traam, as linhas de uma teoria geral do garantismo elaborada para possibilitar a compreenso de todos os campos do Direito, construindo, a partir dela, uma nova dimenso principiolgica. Para FERRAJOLI, o garantismo sinnimo de Estado de Direito dentro da perspectiva da segunda acepo, ou seja, quando designa um modelo de Estado originado no constitucionalismo moderno e caracterizado, no plano formal, pelo princpio da legalidade, em razo do qual o poder pblico encontra-se vinculado, sobretudo, quando subordinado a leis gerais e abstratas, que ditam suas formas de exerccio, sob controle de juzes. E, no plano substancial, pelo funcionamento de todos os poderes do Estado em prol da garantia dos direitos fundamentais dos cidados, atravs da proibio de ferir os direitos de liberdade e as obrigaes de satisfazer os direitos sociais. Afirma, de outra banda, FERRAJOLI, que, sendo o garantismo uma espcie de tutela dos direitos fundamentais dos cidados realizados historicamente atravs de sua positivao na esfera do Estado de Direito, ele no pode, desta forma, ser concebido fora do marco terico do positivismo jurdico. Entretanto, FERRAJOLI divide o juspositivismo em dogmtico e crtico. O primeiro seria toda orientao terica que ignora o conceito de vigncia das normas como categoria independente das de validade e efetividade. Orientao esta que no serve teoria geral do garantismo, visto que esta orienta-se pela distino entre vigncia e validade, bem como de efetividade das normas. Posicionamento do positivismo crtico que coloca em xeque dois dogmas do positivismo dogmtico: fidelidade do juiz lei e a funo meramente descritiva e avalorativa do jurista em relao ao direito positivo vigente. Alm destes, so derrubados tambm os postulados da coerncia e

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da plenitude do ordenamento jurdico, os quais, no Estado de Direito, resultam como limites ideais de Direito vlido, refletindo o dever ser das normas em relao s normas superiores. Em vista disso, alerta FERRAJOLI que a tarefa do jurista, sob a tica do positivismo crtico, no sistematizar e reelaborar as normas do ordenamento com o fim de demonstr-Ias com a coerncia e a plenitude que no possuem, mas denunciar a incoerncia e a falta de plenitude atravs de juzos de invalidade sobre as inferiores e, correlativamente, de inefetividade sobre as superiores. Na terceira acepo de garantismo, o autor o designa como uma filosofia poltica que permite a crtica e a deslegitimao externa das instituies jurdicas positivas, partindo da distino entre direito e moral, ou entre justia e validade, ou ainda entre ponto de vista interno ou jurdico e ponto de vista externo ou tico-poltico. A alternativa caracterizada pela separao entre os princpios de legitimao interna ou jurdica e externa ou moral, pode ser tratada como o reflexo de uma alternativa mais geral, a qual est baseada na existncia de doutrinas polticas que fundamentam os sistemas polticos sobre si mesmos, justificando o Direito e o Estado como bens ou valores intrnsecos, e aquelas doutrinas polticas que, por outro lado, fundamentam os sistemas polticos sobre finalidades sociais, onde as instituies polticas e jurdicas seriam males necessrios para alcanar os interesses fundamentais dos cidados. Parafraseando Niklas LUHMANN, FERRAJOLI utiliza a expresso autopoiese para designar as doutrinas que fundamentam o Estado e o Direito sobre si mesmos, e heteropoiese para designar as doutrinas do segundo tipo. Enquanto que, para as doutrinas autopoiticas, o Estado constitui um fim em si mesmo, cuja conservao e reforo tero de ser instrumentalizados o Direito e os direitos, para as doutrinas heteropoiticas, o Estado um meio legitimado precisamente com o fim de garantir os direitos fundamentais dos cidados. Para estas ltimas doutrinas, o ponto de vista externo ao Estado, advm da sociedade e das pessoas que a compem, consideradas elas mesmas os fins e os valores que instituem o Estado para a

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sua defesa. As doutrinas autopoiticas de legitimao so aquelas que postulam princpios legitimadores do alto. Elas assumem o princpio da legalidade como princpio axiolgico externo, reduzindo a legitimidade poltica legalidade jurdica, atribuindo valor s leis em razo de sua forma ou de sua fonte. Por seu turno, as doutrinas heteropoiticas da legitimao do Estado e do Direito provm de fora ou de baixo para cima, a partir da sociedade. E o garantismo consiste essencialmente nesta fundamentao heteropoitica do Direito, na negao de um valor intrnseco do Direito somente por estar vigente, e do poder somente por ser efetivo, e na prioridade axiolgica de ambos a partir do ponto de vista externo, orientado para a crtica e transformao e na concepo utilitarista e instrumentalista do Estado, dirigido realizao dos interesses vitais dos cidados. Contudo, sempre na qualidade de modelo normativo imperfeitamente realizado, valendo como parmetro de legitimao e deslegitimao poltica. nessa perspectiva jurdico-pragmtica que o garantismo se destaca, articulando caractersticas que proporcionam uma avaliao funcional dos discursos presentes na sociedade, edificando uma cincia histrica, compromissada social e politicamente com a emancipao do homem. Assim, o ponto de vista externo de FERRAJOLI destaca-se por significar o ponto de vista dos cidados. O cidado aqui assumido enquanto valor, enquanto princpio, bem como os diversos pontos de vista externos por eles expressados. Este o valor sobre o qual se baseia a tolerncia, que definida como a atribuio de idntico valor a cada pessoa, enquanto que a intolerncia consiste no desvalor associado a uma pessoa pela sua particular identidade. Da a concepo de um princpio de igualdade jurdica que deve pairar sobre os demais, e composto pelo valor associado pessoa e pelo princpio da tolerncia, e inclui as diferenas pessoais e exclui as diferenas sociais. Para FERRAJOLI, a igualdade jurdica pode ser formal ou poltica e

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substancial ou social, e, em ambos os sentidos, constitui um princpio normativo e pode ser definida como igualdade nos direitos fundamentais, que so as tcnicas de se assegurar e de se perseguir a igualdade. Assim, para o autor, o ponto de vista externo exerce sempre primazia sobre o ponto de vista interno, seja no sentido negativo, na autonomia moral e poltica dos cidados e na natureza jurdica e tico-poltica da obrigao de observar as leis; seja no sentido positivo, na funo normativa destinada ao Direito em relao aos poderes, pblicos e privados, pois que a funo garantidora do Direito consiste em geral na minimizao do poder, sendo este a base das desigualdades entre as pessoas. O jurista italiano afirma, por outro turno, que acreditar que suficiente um sistema normativo adequado e cheio de garantias para limitar os poderes pblicos em sua escalada antigarantista e para promover o bem-estar social, incorrer em uma falcia garantista. E Ferdinand LASSALE, de forma correlativa e apropriada, enuncia um sentido que, no mnimo, revela um diagnstico sobre a Lei Maior:
[...] ques tes cons tituciona is no so questes jurdicas, mas sim questes pol ticas. que a Cons tituio de um pas expressa a s relaes de poder nele dominante s: o poder militar, represe ntado pelas Foras Armadas, o poder socia l, represen tado pe los latifundirios, o poder econmico , representado pela gra nde indstria e pelo grande cap ital, e, finalmen te, ainda que no se equipare ao sig nificado dos demais , o pode r intelectual , representado pe la conscin cia e cultura gerais. As relaes fticas resultantes da conjugao desses fatores constituem a fora ativa determinante das leis e das instituies da sociedade, fazendo com que estas expressem, to-somente, a correlao de foras que resulta dos fatores reais de poder. Esses fatores reais de poder formam a Constituio real do pas. Esse documento chamado Constituio - a Constituio jurdica - no passa ( ... ) de um pedao de papel (ein Stck Papier). Sua capacidade de regular e de motivar est limitada sua compatibilidade com a

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Constituio real. Do contrrio, torna-se inevitvel o conflito, cujo desfecho h de se verificar contra a Constituio escrita, esse pedao de papel que ter de sucumbir diante dos fatores reais de poder dominantes no pas (HESSE, 1991:09).

Por isso FERRAJOLI, mencionando Rudolf JHERING (La lucha por el derecho), prope que, atravs da luta pelos direitos, ou seja, pelo exerccio constante e sua defesa tenaz frente a todos os obstculos possveis, ameaa ou violao, pode-se garantir sua posse efetiva e a valorizao da pessoa, pois que um direito no exercitado ou no defendido est fadado a cair e a sucumbir. E o direito de resistncia a forma mais extrema de luta.

5. Consideraes finais

Em primeiro lugar, estas consideraes no so conclusivas, at porque seria contraditrio ao que se objetivou trabalhar no decorrer deste artigo, no sentido de que so idias imperfeitas, inacabadas, como, alis, todas as idias devem ser consideradas, sejam elas pertencentes ao mundo da cincia ou da religio ou da poltica, enfim, pois so elas pertencentes ao mundo lingstico, e a linguagem no , e nunca ser, inerte. Em segundo lugar, estas reflexes serviram muito mais para se levantar questionamentos do que para expor pensamentos de certa forma consolidados, embora sem negar sua incompletude. Assim sendo, a ttulo precrio, em realidade, o resultado das reflexes expostas so fruto de um momento histrico e psicolgico de vida, em que se entende importante questionar a definio, a validade e a eficcia de princpios jurdicos, bem como o seu vis retrico, na tentativa de faz-lo sob um ngulo semiolgico. Tudo, por bvio, visto sob infantes olhos que no so menos parciais do que os de qualquer outro que j tenha trilhado nesse terreno do conhecimento. Vale destacar, guisa de encerramento, que se construiu uma

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concepo de princpio como norma geral axiolgica e, nessa qualidade, ele serve, tanto quanto as demais normas jurdicas, ao discurso que engendra maior poder, interpretao mais convincente e, por isso, mais forte, resultado, como diz LASSALE, de uma correlao de fatores reais de poder. Por essa razo, no difcil verificar, historicamente, as diversas mudanas ocorridas no sistema jurdico ptrio, em que princpios e normas so utilizados e interpretados, seno pela convenincia poltica, pela ideologia dos exegetas. Por isso, adotar uma postura garantidora, trazendo a lume as incoerncias, as lacunas e o carter poltico do Direito, pode ser o incio de um tratamento jurdico mais democrtico e igualitrio.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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