1 1 LINEAMIENTOS ESCENCIALES DE DERECHO PENAL 2 2 3 3 FERNANDO CASTELLANOS DOCTOR EN DERECHO MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION (JUBILADO).

PROFESOR EMERITO DE LA UNAM. POR OPOSICION, PROFESOR TITULAR DE DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MXICO. CATEDARTICO DE SOCIOLOGIA GENE-RAL EN LA MISMA UNIVERSIDAD. PRESIDENTE DEL COLEGIO DE PROFESORES DE CIENCIAS PENALES DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNAM. MAESTRO EMERITO DE LA UNIVERSIDAD DE PUEBLA. MIEMBRO DE LA ACADEMIA MEXICANA DE CIENCIAS PENALES (ACADEMICO DE NMERO). EX DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES (INACIPE) L I N E A M I E N T O S E L E M E N T A L E S D E D E R E C H O P E N A L (PARTE GENERAL) CUADRAGESIMA EDICION ACTUALIZADA POR HORACIO SANCHEZ SODI PROFESOR DE DERECHO PENAL DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTOMA DE MXICO. DE DIVERSAS UNIVERSIDADES ESTATALES Y DEL INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES (INACIPE). PROFESOR EMERITO DE LA UNIVERSIDAD DE PUEBLA. Prologo a la primera edicin por el Dr. Celestino Porte Petit Candaudap PROFESOR EMERITO DE LA UNAM. TITULAR DE DERECHO PENAL DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA MISMA UNIVERSIDAD. EX MAGISTRADO DEL H .TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL; MIEMBRO DE NUMERO DE LA ACADEMIA MEXICANA DE CIENCIAS PENALES. EDITORIAL PORRA AV. REPUBLICA ARGENTINA 15 MXICO, 2003 4 4 5 5 6 6 7 7 8 8 9 9 PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN Me es muy satisfactorio poder sealar el valor de la obra del joven penalista FERNANDO CASTELLANOS TENA, la cual indiscutiblemente constituir una gua insustituible para el estudiante universitario, al travs de los problemas bsicos de la Ciencia Penal. No es el mrito nico con ser ya grande de este trabajo cuyas amplias proyecciones rebasan los mbitos estudiantiles y suscitarn, sin duda alguna, la censura y el elogio de los doctos, pues en torno a toda produccin relevante surge siempre la controversia cientfica. Aunque el autor fue uno de mis discpulos ms destacados

en la ctedra del Curso Superior de Derecho Penal en el Doctorado de nuestra Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma, es en realidad un joven compaero con brillante trayectoria en las labores docentes, en donde su vasta cultura general, su honda vocacin e innegable saber, le han valido el desempeo de diversas ctedras. FERNANDO CASTELLANOS TENA ha sido profesor de Sociologa General e Historia Universal en Escuelas Normales. Imparti un curso de especializacin en materia penal para los alumnos del quinto ao, en la Escuela Libre de Derecho. Sustent oposicin y obtuvo la titularidad de la ctedra del primer curso de Derecho Penal en la Facultad de Derecho, de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Ha servido en la misma Facultad los dos cursos de Derecho Penal; en la actualidad ensea tambin Sociologa General. Profes a ctedra de Sociologa Criminal en la Escuela de Ciencias Polticas y Sociales d nuestra mxima Casa de Estudios. El autor, cuya juventud es slo cronolgica, ha dedicado la mayor parte de su vida a la ingrata tarea de la enseanza, pero su dinamismo e inquietud, le han llevado a incursionar con xito en la judicatura mexicana. 10 10 Capacitado por su ingente talento y amplios conocimientos jurdicos para tareas mayores, nos brinda ahora en la iniciacin de una produccin que esperamos fecunda las primicias de su obra "Lineamientos Elementales de Derecho Penal", cuyas aportaciones podr apreciar mejor el lector en sus pginas propias y no en stas que le anteceden. Este libro viene a sumarse al material jurdico penal existente de nuestros juristas consagrados. Basta recordar el juicio de JIMNEZ DE ASA emitido al valorar la obra de CARRANCA Y TRUJILLO: "Tiene el insuperable mrito de haber sido el primer tratado en Ibero Amrica que, con sistema moderno, expone la dogmtica penal. " Los "Lineamientos" abarcan la parte introductiva, la teora de la ley, del delito y de la pena, observndose en ellos la ausencia de la teora del delincuente. El mejor homenaje que se puede hacer a este trabajo, es indicar sus excelencias y la importancia de su posicin, franca y sin titubeo alguno, al adoptar el sistema analtico del delito, consecuencia de la enseanza germnica. As, comprobamos que la teora del delito la divide en dos partes: estudio de cada una de las notas esenciales del ilcito penal y de su respectivo aspecto negativo, y el anlisis de la vida del delito, participacin y concurso de delitos. El orden seguido en el desarrollo de las fases positiva y negativa del delito, es: la conducta y su ausencia (Captulo XV); la tipicidad y ausencia de tipicidad (Captulo XVI); la antijuricidad v su aspecto negativo (Captulos del XVII al XXI); la imputabilidad e inimputabilidad (Captulos XXII-XXIII); la culpabilidad e inculpabilidad (Captulos XXIV-XXV-XXVI) y la punibilidad y su ausencia (Captulo XXVII); orden o sistema que, como ha subrayado DIAZ PALOS, "se adecua perfectamente al mtodo analtico imperante en la dogmtica penal, de tal modo, que cada uno de los atributos del delito podr ser considerado en esa doble vertiente metdica; positiva y negativa". Sin olvidar que los partidarios de la teora analtica o atomizadora se mueven desde una concepcin bitmica hasta una heptatmica del delito, CASTELLANOS TENA adopta el criterio tetratmico cuando lo define como una conducta tpica, antijurdica

y culpable. Consecuentemente se adhiere sin reservas a 11 11 quienes niegan carcter de elementos esenciales a la imputabilidad, a la punibilidad y a las condiciones objetivas de penalidad. Realiza una interesante clasificacin de los delitos sin dejar de incluir a los unisubsistentes, plurisubsistentes, unisubjetivos y plurisubjetivos. Al estudiar la conducta dedica bastantes lneas a la causalidad, la cual, como sabemos, viene a ser un elemento del hecho y solamente se presenta en los delitos en los que se produce un mutamiento en el mundo exterior, y se afilia el autor a la teora de la "causa condicional", al afirmar: "La teora de la equivalencia... es la acertada, por su carcter general que reco-noce a las concausas la naturaleza de condiciones y resuelve satisfactoriamente el problema de la participacin. " El captulo sobre la tipicidad est lleno de observaciones interesantes, destacndose la firme opinin de CASTELLANOS TENA, de que aqulla integra "un verdadero elemento esencial del delito". Seala y define con gran acierto la ausencia de tipo y de tipicidad. Trata con bastante extensin el aspecto negativo de la antijuricidad, sobresaliendo su pensamiento claro y preciso cuando terminantemente expresa: "No se piense que la enumeracin hecha por las leyes de las causas excluyentes de responsabilidad penal tiene carcter limitativo; antes bien, es puramente enunciativo. Todas aquellas causas que borren o nulifiquen alguno de los elementos del delito, impedirn su configuracin. Slo tratndose de las justificantes no puede hablarse de causas supralegales. " Al desarrollar la imputabilidad, est de acuerdo en que no es elemento esencial del delito, pero se cuida de asentar que debe entenderse como presupuesto o soporte del elemento culpabilidad. En la inimputabilidad incluye los estados de inconsciencia y el miedo grave, que creemos, puede ocupar ste en ocasiones el sitio de una causa de inculpabilidad por la no exigibilidad de otra conducta. Es sumamente interesante el estudio de la culpabilidad, al referirse a los temas centrales. Seguidamente alude al caso fortuito, considerado por algunos como "el lmite de la culpabilidad"; el autor estima que en el caso fortuito la conducta nada tiene de culpable, tratndose de un problema de metaculpabilidad. 12 12 De importancia es el juicio postulado por CASTELLANOS TENA, respecto a la inculpabilidad. Cree que an no se ha logrado determinar con precisin la naturaleza jurdica de la no exigibilidad de otra conducta, "porque no se ha podido sealar cul de los dos elementos de la culpabilidad se anula en presencia de ella, ya que el cdigo mexicano se afilia a la teora psicologista". En el debatido problema de si la punibilidad es o no un elemento del delito, opta por sumarse a la corriente que le niega tal carcter, aduciendo interesantes argumentos. Igualmente niega a las condiciones objetivas de penalidad, el rango de elementos del delito: "Si las contiene la descripcin legal, se tratar de elementos o partes integrantes del tipo; si faltan en l, entonces constituirn meros requisitos ocasionales y, por ende, accesorios, fortuitos. " La segunda esfera del delito merece igualmente su atenta consideracin. Estudi con esmero cada uno de los temas que la

componen e incluye el problema del "concurso aparente de leyes", el cual como anota JIMNEZ DE ASA, ha estado hasta hace poco casi indito en lengua castellana; institucin que, a nuestro juicio, quedara mejor ubicada al final de la teora de la ley penal, por tratarse de una cuestin de aplicabilidad de la norma penal. En fin, forma parte de los "Lineamientos", la teora de la pena, elemento del Derecho Penal que podra completarse con las medidas de seguridad, como indica, entre otros, CUELLO CALN, El autor alienta la esperanza de que esta obra sea til a los alumnos, para la preparacin de sus exmenes, y que si logra adems despertar en ellos el inters por un estudio ms profundo del Derecho Penal, entonces su esfuerzo resultar provechoso e imborrable su satisfaccin. Con este trabajo, cumple CASTELLANOS TENA un compromiso con la juventud estudiosa como profesor universitario. En otra ocasin manifest que la misin universitaria persigue salvar a la juventud de la gran crisis por la cual el mundo de hoy atraviesa, creando valores morales, espritus elevados y brindndole un conocimiento claro y profundo de nuestros problemas fundamentales del mundo y de la vida, y vigorizando los ideales que nos inspiran y por los cuales lucha la humanidad. 13 13 A los jvenes mexicanos, como FERNANDO CASTELLANOS TENA, los necesita la patria y los necesitan las causas polticas, morales, jurdicas y sociales ms nobles, por cuya victoria an se debate el mundo. Esa meta no se ha alcanzado, ni se lograr con las armas; habr que obtenerla, como l lo pretende, con el trabajo cotidiano al servicio de las ideas que combaten por el triunfo con otras fuerzas: las invencibles del sacrificio, de la inteligencia y de la conviccin. Pensamos que el impulso de la juventud y de sus guas, es un esfuerzo por Mxico, por su prosperidad, por su prestigio y por el triunfo de nuestra fe en su destino. CELESTINO PORTE PETIT Mxico, D. F., septiembre de 1959 14 14 15 15 PROLOGO A LA CUADRAGESIMACUARTA EDICIN Tuve la gran fortuna de estar cerca, por no menos de catorce aos, del egregio maestro Don Fernando Castellanos Tena, quien fue mi maestro en la Facultad de Derecho de nuestra querida Universidad Nacional Autnoma de Mxico, desde entonces y gracias a su atributo de formador, obtuve la predileccin por la academia y por la Ciencia del Derecho Penal. Sin mrito alguno de mi parte, el insustituible Maestro me permiti participar activamente en diversas actividades en el mbito de la docencia y en el campo profesional, de entre ellas fue precisamente la actualizacin de sta, su magna obra. Recuerdo muy bien, corra el ao de mil novecientos noventa cuando me indic que obtuviera las reformas a nuestra Ley Fundamental y a la legislacin penal federal y local que se hubiesen realizado en ese ao y que al da siguiente iniciaramos la actualizacin de este libro con ese nuevo material. Desde entonces, gradualmente me fui haciendo cargo de la actualizacin de la obra, siempre bajo la vigilancia y correccin

del Maestro, primero, como era natural, como un simple auxiliar, despus pude aportar algunas ideas que quedaron plasmadas en sus pginas. Siempre haba que tener cuidado con algunos aspectos, como escribir ideas claras, cuidar mucho las citas al pie de pgina, utilizar bibliografa actualizada y sobre todo allegarse exclusivamente de legislacin vigente. Quiero aclarar que la edicin anterior todava fue revisada por el Maestro, de ah que sta es la primera que se hace en su lastimosa ausencia: por lo que sin el nimo siquiera de igualarlo, espero llenar las expectativas de sus miles de alumnos y de los nuevos estudiantes que seguramente iniciarn el estudio de la Ciencia del Derecho Penal en esta obra. HORACIO SNCHEZ SODI Ciudad de Mxico, verano de 2003. 16 16 17 17 INTRODUCCIN I GENERALIDADES SOBRE EL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS PENALES SUMARIO: 1. Del Derecho en general. 2. Necesidad del Derecho Penal. 3. Partes en que se divide el estudio del Derecho Penal. 4. El Derecho Penal. 5. La Denominacin. 6. El Derecho Penal y las otras ramas del Derecho. 7. El Derecho Penal en sentido objetivo y en sentido subjetivo. 8. El Derecho Penal sustantivo y el Derecho Penal adjetivo. 9. Relaciones del Derecho Penal con otras disciplinas jurdicas. 10. Ciencia del Derecho Penal y Dogmtica Jurdico Penal. 11. Las Ciencias Penales. 1. DEL DERECHO EN GENERAL. El Derecho tiene como finalidad encauzar la conducta humana para hacer posible la vida gregaria; manifistase como un conjunto de normas que rigen la conducta externa de los hombres en sociedad, las cuales pueden imponerse a sus destinatarios mediante el empleo ilc la fuerza de que dispone el Estado. Se ha expresado que el Derecho no es sino la sistematizacin del ejercicio del poder coactivo del Estado, mas indudablemente tal sistematizacin insprase en ideas del ms alto valor tico y cultural para realizar su fin primordial, de carcter mediato: la paz y seguridad sociales. 2. NECESIDAD DEL DERECHO PENAL. Todos los intereses que el Derecho intenta proteger son de importancia incalculable; sin embargo, de entre ellos hay algunos cuya tutela debe ser asegurada a toda costa, por ser fundamentales en determinado tiempo y lugar para garantizar la supervivencia 18 18 misma del orden social. Para lograr tal fin, el Estado est naturalmente, facultado y obligado a la vez, a valerse de los medios adecuados, originndose as la necesidad y justificacin del Derecho Penal que, por su naturaleza esencialmente punitiva, es capaz de crear y conservar el orden social. 3. PARTES EN QUE SE DIVIDE EL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL. El estudio sistemtico del Derecho Penal se escinde en diversos temas, segn el punto de vista y la extensin que cada especialista pretenda darle. Todos coinciden, sin embargo, en

sealar dos partes: la General y la Especial. La primera (constitutiva del objeto de estos Lineamientos) la dividiremos en Introduccin; Teora de la Ley Penal; Teora del Delito; y, Teora de la Pena y de las Medidas de Seguridad. En la Introduccin trataremos las generalidades sobre el Derecho Penal y las Ciencias Penales; evolucin de las ideas penales; la Historia del Derecho Penal, y las principales Escuelas Penales. Dentro de la Teora de la Ley Penal estudiaremos las fuentes del Derecho Penal; la interpretacin de la Ley Penal; y, finalmente, los mbitos de validez de la Ley Penal (material, espacial, temporal y personal). La Teora del Delito comprender, fundamentalmente, generalidades sobre la definicin; concepto; elementos; factores negativos; la vida del delito; la participacin; y, el concurso. Muchos autores incluyen la Teora del Delincuente; nos ocuparemos de su estudio dentro de la misma Teora del Delito. Tambin otras disciplinas causales explicativas tienen por objeto de conocimiento al delincuente, desde puntos de vista ajenos al campo propiamente jurdico, normativo por excelencia. La Teora de la Pena y de las Medidas de Seguridad nos permitir conocer someramente la distincin entre ambas instituciones; su concepto; clasificacin e individualizacin; la condena condicional; y, la libertad preparatoria. Despus nos referimos en forma brevsima a otras cuestiones de importancia, sin omitir el estudio de la pena capital. El Segundo Curso de Derecho Penal se ocupa de la Parte Especial, comprensiva del estudio de los delitos en particular y de las penas y medidas de seguridad aplicables a casos concretos. 19 19 4. EL DERECHO PENAL. La expresin Derecho Penal, como certeramente afirma Maggiore,1 se aplica para designar tanto al conjunto de normas penales (ordenamiento jurdico penal), cuanto a la Ciencia del Derecho Penal, estimada como una ruma del conocimiento humano compuesta de un acervo de nociones jurdicas de naturaleza intelectual. Puede definirse segn se haga referencia al sistema de normas, o bien ni de conceptos cientficos sobre el delito, el delincuente y la pena. Desde el primer punto de vista, el Derecho Penal es la rama del Derecho pblico interna relativa a los delitos, a las penas, y a las medidas de seguridad, que tiene por objetivo inmediato la creacin y la conservacin del orden social (ver nm. 8, prrafo 2"). Por Derecho pblico entindase el conjunto de normas que rige relaciones en donde el Estado interviene como soberano, a diferencia del Derecho privado, regulador de situaciones entre particulares. Comnmente se afirma que el Derecho Penal es pblico por cuanto slo el Estado tiene capacidad para establecer los delitos y sealar las penas, imponer stas y ejecutarlas, mas tal criterio no es certero, pues todo el Derecho (tambin 1 Derecho Penal, I Ed. Temis, Bogota, 1954, pg. 3. 20 20 el privado) lo dicta y aplica el Estado. Hay necesidad, en consecuencia, de atender a los trminos de la relacin jurdica; si en uno de ellos, o en ambos, aparece el Estado como soberano, las normas reguladoras de tal relacin, pertenecern al Derecho pblico; en cambio, si la disposicin rige slo relaciones entre particulares, formar parte del Derecho privado. Por ende, el

Derecho Penal es una rama del Derecho pblico, no por emanar del Estado las normas en donde se establecen los delitos y las penas, ni tampoco por corresponder su imposicin a los rganos estatales, pues, como se ha expresado, todo Derecho positivo emerge del Estado y por ste se impone, sino porque al cometerse un delito, la relacin se forma entre el delincuente y el Estado como soberano y no entre aqul y el particular ofendido. En concreto, puede decirse que el Derecho Penal es pblico, por normar relaciones entre el poder y los gobernados. Como por otra parte el Derecho Penal est dirigido a los sbditos, dentro de los lmites jurisdiccionales del Estado, se le considera una rama del Derecho interno, sin constituir Excepcin los convenios celebrados entre los pases para resolver cuestiones de naturaleza penal, pues esos tratados no son sino actos de voluntad soberana de quienes los suscriben. 5. LA DENOMINACIN. El trmino Derecho Penal no es el nico con el cual suele designarse a nuestra disciplina. Se le denomina tambin Derecho Criminal, Derecho de Defensa Social, etctera. Nosotros no nicamente por razones de tradicin, sino de fondo, preferimos conservar el nombre Derecho Penal; la expresin Derecho Criminal no slo se presta a con fusiones por cuanto en algunas legislaciones se hace la distincin entre crmenes, delitos y faltas, sino porque en nuestro medio la ley nicamente alude a delitos en forma genrica, comprendiendo en ellos los que en otros pases se denominan crmenes. La connotacin Derecho de Defensa Social, es equvoca; todo el Derecho y no slo el penal se dicta para la defensa de la sociedad. Los breves lineamientos apuntados reafirman el criterio correcto, en el sentido de usar la expresin Derecho Penal.2 2 La expresin Derecho Criminal, dentro de la doctrina italiana, es relativamente nueva, pero no ha logrado obtener carta de naturalizacin; la gran mayoria de penalistas sigue hablando de Derecho Penal(Diri tto Penale). Aunque aquel termino si puede reputarse antiguo en Alemania, al decir, Jimnez de Asua en la actualidad se encue ntra casi abandonado, pero todava hay autores, como Mezger que lo consideran mas apropiado. 21 21 6. EL DERECHO PENAL Y LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO. El Derecho integra un todo armnico; su misin es nica: proporcionar un mnimum de certeza y seguridad en la vida gregaria. Razones prcticas han motivado su divisin, sin existir una diferencia esencial entre sus diversas partes. El Derecho Penal slo se distingue de otras ramas por la mayor reaccin del poder del Estado; ste responde con ms energa frente al delito que ante las violaciones a normas civiles, administrativas o de otra ndole; en consecuencia, la distincin entre el Derecho Penal y las otras disciplinas jurdicas, es slo de grado, ms no de esencia. 7. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO Y EN SENTIDO SUBJETIVO. El Derecho Penal, en sentido objetivo, dice Cuello Caln, es el conjunto de normas jurdicas establecidas por el Estado que determinan los delito!, las penas y las medidas de seguridad con que aqullos son sancionados.3 Para Pessina es el conjunto de principios relativos al castigo del delito;4 Von Liszt lo define como el sistema de normas establecidas por el Estado, que asocia al crimen como hecho, la pena como su legtima consecuencia.5 Segn Edmundo Mezger, el Derecho Penal objetivo es el conjunto de reglas que norman el ejercicio del poder punitivo del Estado, conectando en el delito como presupuesto, la

pena como su consecuencia jurdica6. En Mxico Ral Carranca y Trujillo estima que el Derecho Penal, objetivamente considerado, es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicacin concreta de las mismas a los casos de incriminacin.7 En sentido subjetivo, el Derecho Penal se identifica con el jus puniendi: es el derecho a castigar.8 Consiste en la facultad 3 Eugenio Cuello Caln, Derecho Penal I, pg. 8, 8 Ed. 4 Elementos de Derecho Penal, I, Madrid 1982, pg.1. 5 Tratado de Derecho Penal, Reus, Madrid, 1926, t, I, pg. 5. 6 Tratado de Derecho Penal, t, I, pgs. 27 y 28, 1946. 7 Derecho Penal Mexicano, pg. 17, 4 edicin. En igual sentido E. Brussa en sus Prole gmenos. 8 ADOLFO DE MIGUEL GACIALOPEZ, Derecho Penal, pg.7. 22 22 del Estado (mediante leyes) de conminar la realizacin del delito con penas, y. en su caso, imponerlas y ejecutarlas. Para Cuello Caln es el derecho del Estado u determinar, imponer y ejecutar las penas y dems medidas de lucha contra la criminalidad.9 Difiere del anterior criterio Julio Klein, para quien la sancin penal no es un derecho, sino un deber del listado: el nico deber ser que se contiene en la norma primaria penal10. En realidad, el Derecho Penal subjetivo, es el conjunto de atribuciones del Estado, emanadas de normas, para determinar los casos en que deben imponerse las penas y las medidas de seguridad. 8. EL DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y EL DERECHO PENAL ADJETIVO. Segn se ha visto, el Derecho Penal se integra con normas relativas al delito, a la pena y a las dems medidas de lucha contra la criminalidad; por lo tanto, la verdadera sustancia del Derecho Penal la constituyen tales elementos: de ah la denominacin Derecha Penal sustantivo o material. Para Eusebio Gmez el Derecho Penal sustantivo concreta la nocin del delito y determina sus consecuencias.11 Conviene sealar, por lo menos, que las medidas de seguridad y los tratamientos para nios o enfermos autores de actos tpicos del Derecho Penal, no integran propiamente a ste; se trata de reglas paralelas al Derecho Penal; por ello, sin desconocer la diferencia de esas normas con las propiamente penales, las seguiremos considerando como pertenecientes a dicha rama del Derecho. Las normas del Derecho Penal sustantivo no deben aplicarse en forma arbitraria o caprichosa, sino de manera sistemtica y ordenada; para ello existe otra reglamentacin cuyo objeto es sealar el camino a seguir en la imposicin del Derecho material y recibe el nombre de Derecho Adjetivo o Instrumental y, con mayor frecuencia Derecho Procesal Penal. El Derecho Penal sustantivo y adjetivo coexisten necesariamente; como bien lo seala el joven y talentoso profesor Carlos E. Cuenca Dardn, en su reciente libro: "...sin uno, el otro pierde su razn de ser: sin el Derecho procesal las disposiciones normativas se convierten inmediatamente en letra muerta, porque no hay posibilidad de que los particulares puedan excitar la maquinaria judicial ( o administrativa ) corres9 Op. Cit. Pg. 8. 10 Ensayo de una teoria juridica del Derecho Penal. Mxico. Pg. 33. 11 Tratado De Derecho Penal. I. Pg. 83. Buenos Aires, 1939. 23 23 pondiente para exigir el respeto de sus derechos; en tanto que sin

derecho sustantivo, tampoco tiene razn de ser el derecho procesal, se convierte en un formalismo absolutamente hueco". El Derecho Procesal suele definirse como el conjunto de normas relativas a la forma de aplicacin de las realas penales a casos particulares. Kusebio Gmez expresa que el Derecho Procesal Penal regula el desenvolvimiento del proceso penal;12 segn Manuel Rivera Silva, el Derecho Procesal Penal es el conjunto de reglas que norma la actividad estatal que tiene por objeto el eslabonamiento del delito con la sancin.13 9. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS DISCIPLINAS JURIDICAS. Como el Derecho Penal es una parte del todo jurdico, no pueden negarse sus ntimas relaciones con las dems ramas, aun cuando adquieren carcter fundamental por cuanto al Derecho Constitucional respecta, por lo que slo nos referimos aqu a este aspecto de la cuestin. El Derecho Constitucional tiene por objeto establecer la forma y organizacin del Estado y la fijacin de los lmites a la actividad del poder pblico frente a los particulares. En otras palabras: Estructura al Estado y sus funciones y reconoce las garantas tanto individuales como de grupo; por ello incuestionablemente el Derecho Constitucional es quien seala al Penal su rbita de accin; si la Constitucin es la ley fundamental en la vida del listado, reparte competencias y finca barreras a las autoridades frente a los individuos, las orientaciones constitucionales sin duda marcan el cauce del Derecho Penal. Las garantas de naturaleza penal encuentran, pues, su fundamento en el reconocimiento que de ellas hace la Constitucin como ley suprema: por lo tanto, son de incalculable importancia las relaciones entre ambas disciplinas. Como dice Villalobos: "el Derecho Constitucional sienta las bases de todo sistema poManual de Derecho Procesal Mexicano 1 edicion. Mxico. 1998. pg 13 12 Op. Cit. I. pg. 93. 13 El Procedimiento Penal en Mxico. Pg. 17. Aludimos a la acepcin comn del vocablo garantia, como derecho natural del hombre re conocido en la ley suprema. Pero en realidad la palabra garantia entraa la idea de aseguramiento eficaz de un bien; p or ello desde este ultimo punto de vista, solo es garantia el medio por el cual se logra esa seguridad. El metodo procesal adecuad o (En este sentido nuestro trabajo Las garantias del acusado, en la obra los estudios sobre el decreto constitucional de Apatzingan p ublicacin de la coordinacin de humanidades de la UNAM. Mxico. 1964.) 24 24 litico y jurdico del Estado, dando las normas principales para estimar como delictuosos los actos que se hallan en desacuerdo con el sistema preconizado; en l se establecen garantas y formas de persecucin y de proteccin que no podrn ser transgredidas; y los conceptos all aceptados respecto a la libertad y sus limites, a la organizacin pblica y sus exigencias, darn el tono para el desarrollo legislativo y muy especialmente para el Derecho Penal".14 10. CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y DOGMTICA JURDICO PENAL. Para Eugenio Cuello Caln, la Ciencia del Derecho Penal es el conjunto sistemtico de principios relativos al delito, a la pena y a las medidas de seguridad15 Se trata de una sistematizacin cuyo objeto lo constituyen las normas que definen los actos seriamente trastornadores del orden social y las medidas adecuadas para su prevencin y represin. En los sistemas de Derecho liberal como el nuestro, slo la ley

establece delitos y penas. Asi lo manda la Constitucin Federal en su artculo 14. En consecuencia, para el penalista la ley es como un verdadero dogma; debe tenerse por verdad firme y cierta, base de toda investigacin. La Dogmtica Juridico-Penal es la disciplina cuyo objeto consiste en descubrir, construir y sistematizar jos principios rectores del ordenamiento penal positivo.16 Suele identificarse la Dogmtica Jurdico-Penal con la Ciencia del Derecho Penal. Contra la opinin general, consideramos a la primera, parte de la segunda. Mientras el Derecho punitivo es conjunto de normas, la Ciencia del Derecho Penal intgrase por principios cuyo objeto es, desde luego, el estudio de las normas positivas, pero tambin, como expresa el maestro Villalobos, fijar la naturaleza del delito, las bases, la naturaleza y los alcances de la responsabilidad y de la peligrosidad, as como la naturaleza, la adecuacin y los lmites de la respuesta respecti- va por parte del Estado.17Ntese que la Ciencia que la del Derecho Penal es ms amplia (comprende en su seno a la Dogmatica). Por ende, la Ciencia del Derecho que nos ocupa, no slo tiene por objeto la ley positiva, sino igualmente la formulacin de la nueva. En concreto: La Dogmtica es una rama de la 14 Derecho Penal Mexicano. Pg. 18, 2 edicin. Porrua. 1960. 15 Op, cit., I, pg.12. 16 Para un estudio mas amplio sobre la cuestion, puede verse Importancia de la d ogmatica juridico-penal, de Celestino Porte Petit, Mxico.1964. 17 Derecho Penal Mexicano, pg. 19. 2 edicion. Porrua, 1960. 25 25 ciencia del Derecho Penal cuya misin es el estudio integral del ordenamiento penal positivo. 11. LAS CIENCIAS PENALES. Por su naturaleza, la Ciencia del Derecho Penal es esencialmente normativa; su objeto lo constituye, de modo esencial, el estudio del Derecho Penal en forma ordenada, sistemtica y racional; pero al lado de ella existen otras ciencias diversas en sus objetos y mtodos; se trata de disciplinas causales explicativas conocidas con el nombre genrico de Ciencias Penales; no intentan guiar la conducta humana, sino explicar causas, estudiar el nexo entre el delito y los factores que influyen en su produccin. No existe hasta la fecha unidad de criterio entre los autores respecto a las ciencias propiamente penales; en general se les incluye en una disciplina ms amplia: la Criminologa, que se ocupa, al decir de don Constancio Bernaldo de Quirs, del estudio del delito considerado como fenmeno biolgico y social, como algo vivo, caliente, palpitante, sangrante, a la manera de la Historia Natural en toda su amplitud minuciosa.18 La Criminologa representa, pues, el trmino de muchas Ciencias Penales, entre las cuales destacan la Antropologa, la Sociologa, la Endocrinologa, la Psicologa y la Estadstica criminales. Al lado de estas disciplinas existen otras, conocidas bajo el nombre de Ciencias Auxiliares del Derecho Penal; entre ellas sobresalen la Medicina Legal y la Criminalstica. a) La Antropologa Criminal tiene por objeto el estudio del hombre delincuente; investiga las causas biolgicas del delito; se le denomina tambin Biologa Criminal. Esta ciencia, de muy antigua raigambre, adquiri un enorme desarrollo con los estudios del positivista italiano Csar Lombroso, quien en el ao de 1876 public el libro titulado "El Hombre Delincuente". Para este autor, el criminal congnito o nato es un ser atvico, con regresin al salvaje. La doctrina lombrosiana descansa en tres

puntos fundamentales explicativos de la delincuencia, a saber: el atavismo, la locura moral y la epilepsia; los delinquentes natos representan el tipo criminal, tan discutido en nuestro tiempo. 18 Criminologa, pg. 8,2| edicion. Cajica, Puebla, Mxico. 26 26 Las doctrinas de Lombroso han cado en desuso, por haber sido objeto de incontables rectificaciones que han venido a demostrar la naturaleza heterognea del delito, con exclusin de un solo elemento causal, pues surge como resultante de mltiples factores. Debe sin embargo reconocerse que merced a las investigaciones del sabio positivista italiano, se han desarrollado los estudios del factor personal en la produccin del delito. b) La Sociologa Criminal estudia la delincuencia desde el punto de vista social, pretende hallar sus causas, ms que en el factor personal, en el medio ambiente. El positivista italiano Enrique Ferr dio gran impulso a esta ciencia y por eso se le considera el padre de la Sociologa Criminal. No debe olvidarse, sin embargo, que el creador de la Sociologa General fue Augusto Comte. c) La Endocrinologa Criminal propiamente aparece como ciencia en este siglo, debido a los estudios de Nicols Pende y de su discpulo Giuseppe Vidoni. Tal disciplina intenta descubrir el origen de la delincuencia en el funcionamiento de las glndulas de secrecin interna; trata de demostrar la decisiva influencia de las hormonas en la etiologa y aparicin del delito. Para sus creadores, el desequilibrio de las secreciones glandulares engendra trastornos en la conducta humana que, a su vez, motivan el delito. Esta ciencia bien podra formar parte de la Antropologa Criminal. d) La Psicologa Criminal es en realidad una rama de la Antropologa Criminal; estudia al hombre delincuente en sus caracteres psquicos. La Psicologa Criminal adquiero una importancia extraordinaria con los estudios del psiquiatra vienes Segismundo Freud (18.%-1939) y de su discpulo y despus contradictor Alfredo Adler (1870-1937). Para el primero, el delito es el resultado del "ello"; es decir, del instinto, que triunfa sobre el "super yo", o sea la conciencia moral. Segn Bernaldo de Quirs, el "ello" es un vocablo pintoresco y feliz que no puede sustituirse y sirve de signo a la energa vital de la carne, con todas sus apetencias.19 Para Freud no slo el delito, sino todos los fenmenos humanos, tienen una 19 Op. Cit., pg. 85. 27 27 fuente de produccin de tipo sexual. Es la freudiana, una doctrina eminentemente pansexualista. Merced al empleo del psicoanlisis intenta descubrir los llamados "complejos", o sea los conflictos entre el "ello" y el "super yo"; tales conflictos son siempre de tipo sexual, resultado de actos fallidos o mal logrados. 20 Los complejos ms comunes son el de Edipo (amor sexual hacia la madre y hostilidad hacia el padre o a quien lo represente), el de Narciso (enamoramiento de s mismo, por exaltacin de las propias cualidades, fsicas, o de otra ndole), el de Electra (amor sexual hacia el padre y hostilidad hacia la madre), el de Diana (relativo a la'continencia sexual de las doncellas; recuerda la leyenda segn la cual Diana, en defensa de su castidad, mat a Orion y transform a Acten en ciervo), etc. El psicoanlisis consiste en escudriar la subconciencia por medio

de las palabras y de los smbolos que emite el sujeto a estudio. Generalmente, el psicoanlisis se practica narcotizando previamente a la persona, para asegurar la espontaneidad de sus ideas, y entonces se denomina narco-anlisis. Adler en su libro Teora de la Psicologa Individual (1920), expresa que lo definitivo, el impulso motor en la vida es el sentimiento de la propia personalidad. Consiguientemente dice Bernaldo de Quirs, en esta nueva concepcin, el delito es una resultante del complejo de inferioridad, adquirido en virtud de disminuciones de los valores personales, orgnicos y sociales, que trata de superar la tendencia del hombre al poder, en virtud de supracompensacioncs adecuadas, no sin el cortejo de conflictos internos y externos consiguientes.21 Ntese que tanto el pansexualismo freudiano como la tesis personalista de Adler, son doctrinas eminentemente positivistas (como el materialismo histrico, para el cual el delito no es sino la resultante de las desigualdades econmicas), pues aquellas teoras conciben el crimen como consecuencia, en ltima instan20 ALFONSO QUIROZ CUARN explicaba en sus clases d Criminologa en la facultad, que el yo es la parte del psiquismo que caracteriza, enjuicia nuestra personalidad, modificada por la influencia directa de la realidad externa. Ello es lo verdadero inconsciente, representado por lo mas profundo de la psique, en donde residen lo s impulsos intuitivos denominados por el principio del placer, que conducen a la satisfaccin impulsiva y ciega de los deseos. El sup er yo es la parte del psiquismo que critica al yo. (notas) 21 Op. Cit., pg. 88. 28 28 ca., de los apetitos sexuales frustrados, o de la disminucin dr los valores personales. e) La Estadstica Criminal. Al decir de Cuello Caln, nos da a conocer las relaciones de causalidad existentes entre determinadas condiciones personales, determinados fenmenos fsicos y sociales y la criminalidad; pone de relieve sus causas, muestra su aumento o disminucin y sus formas de aparicin.22 Mediante la estadstica criminal es posible llegar a generalizaciones en materia de delitos en una regin dada y en un cierto momento histrico. Las conclusiones de la estadstica criminal, a pesar de su utilidad .indiscutible, deben ser tomadas en cuenta con ciertas restricciones, porque el delito, por su carcter complejo, no puede ser manejado exclusivamente con base en datos estadsticos. f) Dos son las principales, mas no las nicas. Ciencias Auxiliares del Derecho Penal: La Medicina Legal y la Criminalistica. La primera tiene por objeto poner al servicio de la admiistracin de la justicia penal los conocimientos y las tcnicas mdico-quirrgicas. Es sabido que en la investigacin de infinidad de delitos y en el tratamiento de los delincuentes, se requiere el auxilio de mdicos forenses, sobre todo con relacin a los llamados delitos dt sangre, as como en los de tipo sexual. El mdico legista no slo examina a los sujetos activos, sino tambin a las vctimas y procura establecer, dentro de las posibilidades de la ciencia, el nexo causal entre el autor y el resultado; ayuda con ello, en forma inestimable, a hacer realidad la aplicacin del Derecho Penal. La Psiquiatra Mdico-Legal es una especialidad dentro de la medicina legal y tiene por objeto el estudio de los sujetos del delito en sus funciones psquicas e indica los tratamientos adecuados

para los que padecen enfermedades o anomalas mentales. La opinin del psiquiatra forense resulta de gran utilidad, tambin, para la determinacin de la responsabilidad o irresponsabilidad de algunos autores de hechos tpicos del Derecho Penal realizados en condiciones psquicas especiales. 22 Op. Cit., pg. 29 29 29 La Criminalstica, segn Cuello Caln, est constituida por un conjunto de conocimientos heterogneos encaminados al hallazgo de los delincuentes, al conocimiento del modus operandi del delito y al descubrimiento de las pruebas y de los procedimientos para utilizarlas.23 Trtase de diversas ciencias y artes para investigar los delitos y descubrir a los delincuentes. No debe darse por terminado este captulo sin hacer referencia a la Poltica Criminal, definida como la ciencia conforme a la qual el Estado debe realizar la prevencin y la represin del delito. En realidad, esta disciplina no es sino el aprovechamiento prctico, por parte del Gobierno, de los conocimientos adquiridos por las ciencias penales, a fin de dictar las disposiciones pertinentes para el logro de la conservacin bsica del orden social. 23 Op. Cit., pg. 35. 30 30 31 31 II EVOLUCION DE LAS IDEAS PENALES SUMARIO: 1. Perodos que comprende la evolucin de las ideas penales.2. De la venganza privada.3. De la venganza divina.4. De la venganza pblica.5. Perodo humanitario.6. La etapa cientfica. 1. PERODOS QUE COMPRENDE LA EVOLUCIN DE LAS IDEAS PENALES. A lo largo del tiempo, la funcin represiva se ha orientado hacia diversas rutas segn los distintos pueblos. Los estudiosos de la materia agrupan en cuatro perodos las tendencias que ofrecen algunas notas comunes, a saber: el de la venganza privada; el de la venganza divina; el de la venganza pblica y el perodo humanitario. Hay quienes sealan una quinta etapa correspondiente a los ltimos tiempos, denominada cientfica, por considerar que presenta perfiles y caracteres propios. Antes de iniciar el estudio de cada uno de los perodos, debe advertirse que en ellos aparece, con sensible relieve, el principio de donde toman su nombre; sin embargo, no se sustituyen ntegramente; cuando surge el siguiente no puede considerarse desaparecido plenamente el anterior; en cada uno de ellos conviven ideas opuestas y an contrarias. Si observamos nuestra legislacin misma, nos daremos cuenta de que todava perviven reminiscencias de los perodos penales de antao. 2. DE LA VENGANZA PRIVADA. A esta etapa suele llamrsele tambin venganza de la sangre o poca brbara. "En el primer periodo de formacin del Derecho Penal, fue el impulso de la defensa o de la venganza la ratio essendi de todas las acti32 32 vidades provocadas por un ataque injusto. Por falta de proteccin adecuada que hasta despus se organiza, cada particular, cada familia y cada grupo se protege y se hace justicia por si mismo. Desde luego no se pretende afirmar que esto constituya

propiamente una etapa del Derecho Penal; se habla de la venganza privada como de un antecedente en cuya realidad espontnea hunden sus rafees las instituciones jurdicas que vinieron a sustituirla, teniendo, para comprobar su existencia, diversos datos y documentos histricos a ms del conocimiento de la naturaleza humana que nos autoriza para suponer el imperio de tales reacciones donde quiera que no se hallara una autoridad, suficientemente fuerte, que tomara por su cuenta el castigo de los culpables, el gobierno. y la moderacin de los ofendidos y el aseguramiento del orden y la paz sociales.24 En este periodo la funcin represiva estaba en manos de las particulares. Como afirman los tratadistas, si pensamos en que todo animal ofendido tiende instintivamente a reaccionar, es fcil comprender cmo la primera forma y la primera justificacin de lo que hoy llamamos justicia penal debi ser, por la naturaleza misma de las cosas, la venganza. Mas no toda venganza puede estimarse como antecedente de la represin penal moderna; slo tiene relevancia, como equivalente de la pena actual, la actividad vengadora que contaba con el apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda material y el respaldo moral hacia el ofendido, reconcindole su derecho a ejercitarla. La venganza privada se conoce tambin como venganza de la sangre, porque sin duda se origin por el homicidio y las lesiones, delitos por su naturaleza denominados de sangre. Esta venganza recibi, entre los germanos, el nombre de blutrache, generalizndose posteriormente a toda clase de delitos. Como en ocasiones los vengadores, al ejercitar su reaccin, se excedan causando males mucho mayores que los recibidos, hubo necesidad de limitar la venganza y as apareci la frmula del talin ojo por ojo y diente por diente, para significar que el grupo slo reconoca al ofendido el derecho de causar un mal 24 Ignacio Villalobos, Derecho Penal Mexicano, pg. 24, 2 edicion. Porrua, 1960. 33 33 de igual intensidad al sufrido. Este sistema talional supone la existencia de un poder moderador y, en consecuencia, envuelve ya un desarrollo considerable.25 Adems de la limitacin talionaria, surgi ms tarde el sistema de composiciones, segn el cual el ofensor poda comprar al ofendido o a su familia el derecho de venganza. 3. DE LA VENGANZA DIVINA, Parece natural que al revestir los pueblos las caracterstica de la organizacin teocrtica, todos los problemas se proyecten hacia la divinidad, como eje fundamental de la constitucin ijnisma del Estado. As surge, en el terreno de las ideas penales, el periodo de la venganza divina; se estima al delito una de las causas del descontento de los dioses; por eso los jueces y tribunales juzgan en nombre de la divinidad ofendida, pronunciando sus sentencias e imponiendo las penas para satisfacer su ira, logrando el desistimiento de su justa indignacin. "Es indeclinable el concepto; de que la irritacin y la reaccin provocadas por un ataque yenido del exterior, respondieron primero al instinto de conservacin, dando nacimiento a la lucha y a la venganza privada cuando la ofensa se haba consumado; y slo despus, lgica y ontolgicamente, se idearon explicaciones o justificaciones que atribuyeron tal conducta a la necesidad de dar satisfaccin a las divinidades ofendidas, aun cuando entre una y otra cosas mediara muy corto intervalo." 26 En esta etapa evolutiva del Derecho Penal, la justicia represiva es manejada generalmente por la clase sacerdotal. Aparece

en muchsimos pueblos, pero se perfila de manera clara en el hebreo; esto no debe resultarnos extrao si atendemos a que los judos han sido siempre eminentemente religiosos. 4. DE LA VENGANZA PBLICA. A medida que los Estados adquieren una mayor solidez, principia a hacerse la distincin entre delitos privados y pblicos, segn el hecho lesione de manera directa los intereses de los particulares o el orden pblico. Es entonces cuando aparece la etapa llamada "venganza pbli25 Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, I, p{a. 55, edicion 1953, Buenos Aire s. 26 Villalobos, Op. Cit., pg.25. 34 34 ca" o "concepcin poltica"; los tribunales juzgan en nombre de la colectividad. Para la supuesta salvaguarda de sta se imponen penas cada vez ms crueles e inhumanas. Con justicia Cuello Caln afirma que en este perodo nada se respetaba, ni siquiera la tranquilidad de las tumbas, pues se desenterraban los cadveres y se les procesaba; los jueces y tribunales posean facultades omnmodas y podan incriminar hechos no previstos como delitos en las leyes. De estos ilimitados derechos abusaron los juzgadores; no los pusieron al servicio de la justicia, sino al de los dspotas y los tiranos depositarios de la autoridad y del mando. Este espritu inspir el Derecho Penal europeo hasta el siglo XVIII.27 No slo en Europa imper esa concepcin, en que la arbitrarieedad la regla nica, sino tambin en Oriente y en Amrica, para conseguir de los subditos, por medio del terror y la intimidacin, el sometimiento al soberano o a los grupos polticamente fuertes. En este perodo la humanidad, puntualiza Carranca y Trujillo, aguz su ingenio para inventar suplicios, para vengarse con refinado encarnizamiento; la tortura era una cuesftin preparatoria durante la instruccin y una cuestin previa antes de la ejecucin, a fin de obtener revelaciones o confesiones. Nacieron los calabozos ("oubliettes" de oublier, olvidar, donde las vctimas sufran prisin perpetua en subterrneos); la jaula, de hierro o de madera; la argolla, pesada pieza de madera cerrada al cuello; el "pilori", rollo o picota en que cabeza y manos quedaban sujetas y la vctima de pie; la horca y los azotes; la rueda en la que se colocaba al reo despus de romperle los huesos a golpes; las galeras; el descuartizamiento por la accin simultnea de cuatro caballos; la hoguera y la decapitacin por el hacha; la marca'infamante por hierro candente; el garrote que daba la muerte por estrangulacin y los trabajos forzados y con cadenas.28 5. EL PERODO HUMANITARIO. Es una ley fsica que a toda accin corresponde una reaccin de igual intensidad, pero en sentido contrario. A la excesiva crueldad sigui un movimiento humanizador de las penas y, en general, de los sistemas penales. 27 Op. Cit., pg. 52 y ss. 28 Derecho penal Mexicano, I, 4 edicion, pg. 60, 1955. 35 35 La tendencia humanitaria, de antecedentes muy remotos, tom cuerpo hasta la segunda mitad del siglo xvm con Csar Bonne-sana, marqus de Beccaria, aun cuando no debe desconocerse que tambin propugnaron por este movimiento Montesquieu, D'Alembert, Voltaire, Rousseau y muchos ms. "En el terreno de las ideas escribe Villalobos, ha sido necesario siempre encontrar un hombre de lenguaje sugestivo,

elegante y capaz de persuadir, para centuplicar el efecto de pensamiento que sin este recurso pudieran permanecer en la penumbra o en el patrimonio exclusivo de algunos especialistas; buen ejemplo de ellos Voltaire, Juan Jacobo Rousseau, Carlos Marx y Enrico Ferri. Por lo que ve a la reforma penal, fue acertadamente designado por el destino y por algunos amigos suyos de la revista "II Caffe" el joven Bonncsana, Marqus de Beccaria. Su sntesis admirable vio la luz tmidamente en el ao de 1764, publicndose annimamente y fuera de Miln, ciudad natal y asiento de la vida y actividad del autor; pronto se haban agotado 32 ediciones, con traduccin a 22 idiomas diferentes. En este libro titulado Dei delitti e delle pene, se une la crtica demoledora de los sistemas empleados hasta entonces, a la proposicin creadora de nuevos conceptos y nuevas prcticas; se pugna por la exclusin de suplicios y crueldades innecesarios; se propone la certeza, contra las atrocidades de las penas, suprimiendo los indultos y las gracias que siempre hacen esperar la impunidad a los delincuentes; se orienta la represin hacia el porvenir, subrayando la utilidad de las penas sin desconocer su necesaria justificacin; se preconiza la peligrosidad del delincuente como punto de mira para la determinacin de las sanciones aplicables y se urge por una legalidad de los delitos y de las penas, hasta el extremo de proscribir la interpretacin de la ley, por el peligro de que pudiera servir de pretexto para su verdadera alteracin. . ." 29 De entre los puntos ms importantes del libro de Beccaria destacan los siguientes: a) El derecho a castigar se basa en el contrato social y por tanto la justicia humana y la divina son independientes. 29 Op. Cit., pg. 28 y ss. 36 36 b) Las penas nicamente pueden ser establecidas por las leyes; stas han de ser generales y slo los jueces pueden declarar que han sido violadas. c) Las penas deben ser pblicas, prontas y necesarias, proporcionadas al delito y las mnimas posibles. Nunca deben ser atroces. d) Los jueces, por no ser legisladores, carecen de la facultad de interpretar la ley. Para Beccaria nada hay tan peligroso como el axioma comn que prodama la necesidad de consultar el espritu de la ley. e) El fin de la pena es evitar que el autor cometa nuevos delitos, asi como la ejemplaridad respecto a los dems hombres. f) La pena de muerte debe ser proscrita por injusta; el contrato social no la autoriza, dado que el hombre no puede ceder el derecho a ser privado de la vida, de la cual l mismo no puede disponer por no pertenecerle. Al marqus de Beccaria se le considera, por algunos, como el iniciador de la Escuela Clsica. Estima Florin que Beccaria no es su fundador por ser superior a las escuelas; pero es el apstol del Derecho Penal renovado del cual inaugur la era humanista y romntica, con espritu ms filantrpico que cientfico. 6. LA ETAPA CIENTFICA. Desde que se empieza a sistematizar en los estudios sobre materia penal, puede hablarse del perodo cientfico. Esta etapa, en rigor, se inicia con la obra del marqus de Beccaria y culmina con la de Francisco Carrara quien, como se ver en temas posteriores, es el principal exponente de la Escuela Clsica del Derecho Penal. Algunos autores sealan, como principio del perodo cientofico,

las doctrinas de los positivistas de fines de la pasada centuria; no obstante, tales estudios no forman propiamente parte del Derecho Penal, segn se demostrar en su oportunidad; los positivistas confeccionaron ciencias causales explicativas de la criminalidad, pero no Derecho, normativo por esencia. Por otra parte, para la existencia de un conocimiento cientfico basta con 37 37 perseguir un fin o una verdad en forma ordenada y sistemtica; tal cosa ocurre a partir de la obra admirable del marqus de Beccaria; en consecuencia, es desde entonces cuando surge el perodo cientfico. Sin embargo, ya antes de Beccaria hubo inquietud por el estudio de los problemas del Derecho Penal y se hicieron algunas sistematizaciones para tratar de resolverlos convenientemente. 38 38 39 39 III DE LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN MXICO SUMARIO: 1. Importancia del estudio de la historia del Derecho Penal. 2. El Derecho precortesiano. 3. El pueblo maya. 4. El Derecho Penal en; el pueblo tarasco. 5. El Derecho Penal entre los aztecas. 6. El Derecho Penal Colonial. 7. Mxico Independiente. 8. La Codificacin Penal 1. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL. La historia en general, es la narracin ordenada y sistemtica de hechos importantes que han influido en el desarrollo de la civilizacin de la humanidad. Aplicando tales conceptos a nuestra disciplina, podemos decir que la Historia del Derecho Penal, es tambin la narracin sistemtica de las ideas que han determinado la evolucin y desarrollo del Derecho represivo. La Historia del Derecho Penal afirma certeramente Villalobos no se estudia por afn de exhibir una supuesta erudicin, vaca de sentido y de utilidad, sino por el beneficio que reporta, para la mejor inteligencia de las instituciones actuales, el conocimiento comparativo de sus orgenes y de sus antecedentes, as como la observacin atenta del proceso que ha seguido el Derecho en su elaboracin.30 Es importante tener una idea, as sea somera, de la evolucin, a lo largo del tiempo, de las instituciones y los conceptos, a fin de poseer una visin clara de tales cuestiones y aprovechar as las experiencias pasadas para la solucin de los problemas del presente. Conviene, sin embar30 Derecho Penal Mexicano, pg. 23, 2| edicion, Porrua, 1960. 40 40 go, cuidarse para no incurrir en el error harto frecuente, de querer aplicar a nuestro medio tan sui generis, las doctrinas que han germinado en suelos diversos. A veces por el deseo de demostrar conocimientos sobre situaciones extraas, sin reserva nos arrodillamos ante ellas e intentamos, sin una minuciosa adaptacin, trasplantarlas a nuestra patria. De enorme inters es el estudio del Derecho Penal en los diversos pases, pero en atencin al carcter elemental de esta obra, nos hemos conformado con bosquejar, en el tema anterior, la evolucin ideolgica penal en general, sin aludir a pueblo alguno en concreto, para ocuparnos brevemente en este captulo,

slo de la Historia del Derecho Penal en Mxico. 2. EL DERECHO PRECORTESIANO. Muy pocos datos precisos se tienen sobre el Derecho Penal anterior a la llegada de los conquistadores; indudablemente los distintos reinos y seoros pobladores de lo que ahora es nuestra patria, poseyeron reglamentaciones sobre la materia penal. Como no exista unidad poltica entre los diversos ncleos aborgenes, porque no haba una sola nacin, sino varias, resulta ms correcto aludir nicamente al Derecho de tres de los pueblos principales encontrados por los europeos poco despus del descubrimiento de Amrica: el maya, el tarasco y el azteca. Se le llama Derecho precortesiano a todo el que rigi hasta antes de la llegada de Hernn Corts, designndose as no slo al orden jurdico de los tres seoros mencionados, sino tambin al de los dems grupos. 3. EL PUEBLO MAYA. Entre los mayas, las leyes penales, al igual que en los otros reinos y seoros, se caracterizaban por su severidad. Los batabs o caciques tenan a su cargo la funcin de juzgar y aplicaban como penas principales la muerte y la esclavitud; la primera se reservaba para los adlteros, homicidas, incendiarios, raptores y corruptores de doncellas; la segunda para los ladrones. Si el autor del robo era un seor principal, se le labraba el rostro, desde la barba hasta la frente. Dice Chavero31 que el pueblo maya no us como pena ni la prisin ni Ips azotes, pero a los condenados a muerte y a los es31 Historia antigua y de la conquista de Mxico a traves de los siglos, tomo I, ca p. X. 41 41 clavos fugitivos se les encerraba en jaulas de madera que servan de crceles. Las sentencias penales eran inapelables. 4. EL DERECHO PENAL EN EL PUEBLO TARASCO. De las leyes penales de los tarascos se sal>c mucho menos que respecto a las de otros ncleos; mas se tiene npticia cierta de la crueldad de las penas. El adulterio habido con alguna mujer del soberano o Calzontzi se castigaba no slo con la muerte del adltero, sino trascenda a toda su familia; los bienes del culpable eran confiscados. Cuando un familiar del monarca llevaba una vida escandalosa, se le mataba en unin de su servidumbre y se le confiscaban los bienes. Al forzador de mujeres le rompan la boca hasta las orejas, empalndolo despus hasta hacerlo morir. El hechicero era arrastrado vivo o se le lapidaba. A quien robaba por primera vez, generalmente se le perdonaba, pero si reincida, se le haca despear, dejando que su cuerpo fuese comido por las aves. 5. EL DERECHO PENAL ENTRE LOS AZTECAS. De mayor importancia resulta el estudio del Derecho Penal de los aztecas. Aun cuando su legislacin no ejerci influencia en la posterior, era el reino o imperio de ms relieve a la hora de la conquista. Este pueblo fue no slo el que domin militarmente la mayor parte de, los reinos de la altiplanicie mexicana, sino que impuso o influenci las prcticas jurdicas de todos aquellos ncleos que conservaban su independencia a la llegada de los espaoles. Segn estudios recientes, llevados al cabo por el Instituto Indigenista Interamcricano, los nahoas alcanzaron metas insospechadas en materia penal. Expresa Vaillant32 que dos instituciones protegan a la sociedad azteca y la mantenan unida, constituyendo el origen y fundamento del orden social: la religin y la tribu. La religin penetraba en los diversos aspectos de la vida del pueblo y para el

individuo todo dependa de la obediencia religiosa; el sacerdocio no estuvo separado de la autoridad civil, sino dependiente de ella, al tiempo que la haca depender de s; con ello ambas jerarquas se complementaban. La sociedad azteca exista para 32 La civilizacin azteca, pg. 153 y ss. Fondo de cultura Economica 1944. 42 42 beneficio de la tribu y cada uno de sus miembros deba contribuir a la conservacin de la comunidad. De tal estado de cosas derivaron importantes consecuencias para los miembros de la tribu: quienes violaban el orden social eran colocados en un status de inferioridad y se aprovechaba su trabajo en una especie de esclavitud; el pertenecer a la comunidad traa consigo seguridad y subsistencia; el ser expulsado significaba la muerte por las tribus enemigas, por las fieras, o por el propio pueblo. En un principio escasearon los robos y delitos de menor importancia, cuando las relaciones de los individuos entre s estaban afectas a la responsabilidad solidaria de la comunidad, pero a medida que la poblacin creci y se complicaron las tareas y formas de subsistencia, aumentaron los delitos contra la propiedad y se provocaron otros conflictos e injusticias. Por otra parte, el pueblo azteca, esencialmente guerrero y combativo, educaba a los jvenes para el servicio de las armas; la animosidad personal se manifestaba en derramamientos de sangre, debilitndose la potencialidad guerrera de la tribu y fue preciso crear tribunales que ejercieran su jurisdiccin en estos asuntos. De acuerdo con la autorizada opinin de Esquivel Obregn,33 en tanto el Derecho civil de los aztecas era objeto de tradicin oral, el penal era escrito, pues en los cdigos que se han conservado se encuentra claramente expresado; cada uno de los delitos se representaba mediante escenas pintadas, lo mismo las penas. El Derecho Penal azteca revela excesiva severidad, Princ.palmente con relacin a los delitos considerados como capaces de hacer peligrar la estabilidad del Gobierno o la persona misma del soberano; las penas crueles se aplicaron tambin a otros tipos de infracciones. Ha quedado perfectamente demostrado que los aztecas conocieron la distincin entre delitos dolosos y culposos, las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, las excluyentes de responsabilidad, la acumulacin de sanciones, la reincidencia, el indulto y la amnista. 33 Apuntes para la Historia del Derecho Penal en Mxico, t. I, pg. 81, edicion Poli s, 1937 43 43 Las penas eran las siguientes: destierro, penas infamantes, prdida de la nobleza, suspensin y destitucin de empleo, esclavitud, arresto, prisin, demolicin de la casa del infractor, corporales, pecuniarias y la de muerte, que se prodigaba demasiado. Esta ltima se aplicaba principalmente en las siguientes formas: incineracin en vida, decapitacin, estrangulacin, descuartizamiento, empalamiento, lapidacin, garrote y machacamiento de la cabeza. Segn el investigador Carlos H. Alba,34 los delitos en el pueblo azteca pueden clasificarse en la siguiente forma: contra la seguridad del Imperio; contra la moral pblica; contra el orden de las familias; cometidos por funcionarios; cometidos en estado de guerra; contra la libertad y 'seguridad de las personas; usurpacin

de funciones y uso indebido de insignias; contra la vida e integridad corporal de las personas; sexuales y contra las personas en su patrimonio. 6. EL DERECHO PENAL COLONIAL. La conquista puso en contacto al pueblo espaflol con el grupo de razas aborignes; los integrantes de stas fueron los siervos y los europeos los amos, por ms que en la legislacin escrita, como dice don Miguel S. Macedo,35 se declarara a los indios hombres libres y se les de34 Estudio comparado entre el Derecho Azteca y el Derecho Positivo Mexicano. Tra nscribimos algunos tipos de delitos tomados de la misma obra. F.ntre los Delitos contra la seguridad del lm/>erit> figura: "A l os nobles o plebeyos que cometan el delito de traicin ti soberano se les castigar con el descuartizamiento en vida, confiscacin d e bienes, demolicin de su casa y esclavitud para sus hijos." Como ejemplo de delito Contra la Moral Pblica podemos citar el s iguiente: "Los hombres homosexuales sern castigados con la muerte, del sujeto activo ser empalado, y al pasivo se le extra ern las entraas por el orificio anal. A las mujeres homosexuales se les aplicar la pena de muerte por garrote." Dentro del titulo Del itos contra el Orden de las Familias se lee. "El que injurie, amenace o golpee a su padre o a su madre ser castigado con la pena d e muerte y se le considerar como indigno de heredar, por lo que sus descendientes no podrn suceder a sus abuelos en los biene s de stos." Por ltimo transcribimos el siguiente precepto que se incluye en el titulo Delitos contra las Personas en su Patrimonio: "No cometer el delito de robo el viajero o caminante que durante su vi aj e y con el deseo de saciar el hambre, tome meno s de veinte mazorcas de maz de las plantas . que se encuentren en la primera ringlera a la orill'a del camino." 6 Apuntes para la Historia del Derecho Penal Mexicano, pg. 11. editorial Cultura, 1931. la misma obra . Entre los delitos contra la seguridad del iperio figura: A los n obles o plebeyos que cometan el delitos de traicion al soberano se les castigara con el descuartizamiento en vida, confiscacin de bienes , demolicin de su casa y esclavitud para sus hijos. Como ejemplo de delito contra la moral publicapodemos citar el siguiente: Los homb res homosexuales seran castigados con la muerte. El sujeto activo sera empalado, y al pasivo se le extraeran las entraas p or el orificio anal. 35 Apuntes para la historia del Derecho Penal en Mxico, pg. 11, editorial Cultura, 1931. 44 44 jara abierto el camino de su emancipacin y elevacin social por medio del trabajo, el estudio y la virtud. En nada de consideracin influyeron las legislaciones de los grupos indgenas en el nuevo estado de cosas, a pesar de la disposicin del emperador Carlos V, anotada ms tarde en la Recopilacin de Indias, en el sentido de respetar y conservar las leyes y costumbres de los aborgenes, a menos que se opusieran a la fe o a la moral; por lo tanto, la legislacin de Nueva Espaa fue netamente europea. En la Colonia se puso en vigor la Legislacin de Castilla, conocida con el nombre de Leyes de Toro; stas tuvieron vigencia por disposicin de las Leyes de Indias. A pesar de que en 1596 36se realiz la recopilacin de esas Leyes de Indias, en materia jurdica reinaba la confusin y se aplicaban el Fuero Real, las Partidas, las Ordenanzas Reales de Castilla, las de Bilbao, los Autos Acordados, la Nueva y la Novsima Recopilaciones, a ms de algunas Ordenanzas dictadas para la Colonia, como la de

Minera, la de Intendentes y las de Gremios. Puede afirmarse que la legislacin colonial tenda a mantener las diferencias de castas, por ello no debe extraar que en materia penal haya habido un cruel sistema intimidatorio para los negros, mulatos y castas, como tributos al rey, prohibicin de portar armas y de transitar por las calles de noche, obligacin de vivir con amo conocido, penas de trabajo en minas y de azotes, todo por procedimientos sumarios, "excusado de tiempo y proceso". Para los indios las leyes fueron ms benvolas, sealndose como penas los trabajos personales, por excusarles las de azotes y pecuniarias, debiendo servir en conventos, ocupaciones o ministerios de la Colonia y siempre que el delito fuera grave, pues si resultaba leve, la pena sera la adecuada aunque continuando el reo en su oficio y con su mujer; slo podan los indios ser entregados a sus acreedores para pagarles con su servicio, y los mayores de 13 aos podan ser empleados en los transportes, donde se careciera de caminos o de bestias de carga. 36 Recuersese, sin embargo, que antes hubo dos recopilaciones, una ordenada por el Virrey don Luis de Velasco (Cedulario de Puga, 1563) y otra hecha por mandato del rey Felipe II ( coleccin de Ovando 1571). 45 45 Los delitos contra los indios deban ser castigados con mayor rigor que en otros casos.37 7. MXICO INDEPENDIENTE. Apenas iniciado por Hidalgo el movimiento de independencia en 1810, el 17 de noviembre del mismo ao Morelos decret, en su cuartel general del Aguacatillo, la abolicin de la esclavitud,38 confirmando as el anterior Decreto expedido en Valladolid por el Cura de Dolores. La grave crisis producida en todos los rdenes por la guerra de independencia, motiv el pronunciamiento de disposiciones tendientes a remediar, en lo posible, la nueva y difcil situacin. Se procur organizar a la polica y reglamentar la portacin de armas y el consumo de bebidas alcohlicas, as como combatir la vagancia, la mendicidad, el robo y el asalto. Posteriormente (1838) se dispuso, para hacer frente a los problemas de entonces, que quedaran en vigor las leyes existentes durante la dominacin. Como resumen de esta poca ---asienta Ricardo Abarca 39 nos queda una legislacin fragmentaria y dispera, motivada por los tipos de delincuentes que llegaban a constituir problemas polticos, pero ningn intento de formacin de un orden jurdico total; hay atisbos de humanitarismo en algunas penas, pero se prodiga la de muerte como arma de lucha contra los enemigos polticos; las diversas Constituciones que se suceden ninguna influencia ejercen en el desenvolvimiento de la legislacin penal y no se puede afirmar que las escasas instituciones humanitarias creadas por las leyes, se hayan realizado. 8. LA CODIFICACIN PENAL. La primera codificacin de la Repblica en materia penal, se expidi en el Estado de Veracruz, por Decreto de 8 de abril de 1835; el Proyecto haba sido elaborado desde 1832. Esto prueba que fue el Estado de Veracruz la Entidad que primeramente cont con un cdigo penal local, pues si bien en el Estado de Mxico se haba redac37 Careranca Y Trujillo, Derecho Penal Mexicano, t. I. pg. 78, 4 edicion, 1955. 38 Legislacin Indigenista de Mxico, pg. 23, numero 38 de las ediciones del institut o indigenista interamericano, Mxico, 1958.. 39 El Derecho Penal en Mxico, pg. 109, 941. 46 46

tado en 1831 un Bosquejo General de Cdigo Penal, no lleg a tener vigencia.40 Es comn la opinin en el sentido de que el primer cdigo represivo es el veracruzano de 5 de mayo de 1869, pero como se ha visto, lo fue el de 1835. En la capital del pas haba sido designada una comisin, desde 1862, para la redaccin de un proyecto de Cdigo Penal, cuyos trabajos fueron interrumpidos por la intervencin francesa durante el Imperio de Maximiliano. (Don Luis Garrido indica que en esta poca el Emperador mand poner en vigor en Mxico el Cdigo Penal Francs.) En 1868 se form una nueva Comisin, integrada por los seores licenciados Antonio Martnez de Castro, Jos Mara Lafragua, Manuel Ortiz de Montellano y Manuel M. de Zamacona, que inci sus trabajos y al expedirse el Cdigo espaol de 1870 lo tom como modelo de inspiracin; al ao siguiente (7 de diciembre de 1871) fue aprobado el proyecto por el Poder Legislativo y comenz a regir, para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California en materia comn y para toda la Repblica en la federal, el da primero de abril de 1872. Este Ordenamiento se conoce como Cdigo de 71, o Cdigo de Martnez de Castro y se afili, como su modelo, a las tendencias de la Escuela Clsica. Estuvo vigente hasta 1929. En 1903 el Presidente, General Porfirio Daz, design una Comisin presidida por el licenciado Miguel S. Macedo, para llevar a cabo una revisin de la legislacin penal. Los trabajos se terminaron hasta el ao de 1912, sin que el Proyecto de Reformas pudiera plasmar debido a que el pas se encontraba en plena revolucin. Siendo Presidente de la Repblica el licenciado Emilio Portes Gil, se expidi el Cdigo de 1929, conocido como Cdigo Almaraz, por haber formado parte de la Comisin Redactora el seor licenciado Jos Almaraz, quien expresa que se acord presentar un proyecto fundado en la Escuela Positiva.41 Se ha censurado este cuerpo de leyes por pretender basarse decididamente en las orientaciones del positivismo; de hecho sigui en muchos aspectos la sistemtica de la Escuela Clsica. 40 Celestino Porte Petit, Evolucion Legislativa Penal en Mxico, pginas 10 y ss. Ed itorial Juridica mexicana, Mxico, 1965. 41 Exposicin de motivos del Codigo Penal de 1929. pg. 18. 47 47 Pueden sealarse, sin embargo, varios aciertos, entre los cuales destacan la supresin de la pena capital y la elasticidad para la aplicacin de las sanciones, ya que se establecieron mnimos y mximos para cada delito. Defectos tcnicos y escollos de tipo prctico hicieron de difcil aplicacin este Cdigo, la efmera vigencia, pues slo rigi el 15 de diciembre de 1929 al 16 de septiembre de 1931. Al da siguiente (17 de septiembre de 1931) entr en vigor el que rige en la actualidad en el fuero federal. Fue promulgado por el Presidente Ortiz Rubio el 13 de agosto de 1931 y publicado en el Diario Oficial el 14 del mismo mes y ao, con el nombre de "Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales en Materia de Fuero Comn y para 'toda la Repblica en Materia de Fuero Federal."13 Integraron la Comisin Redactora los seores licenciados Alfonso Teja Zabre, Luis Garrido, Ernesto Garza, Jos ngel Ceniceros, Jos Lpez Lira y Carlos ngeles. 48 48 En la Exposicin de Motivos, elaborada por el licenciado Teja Zabre, se lee: "Ninguna escuela, ni doctrina, ni sistema penal

alguno puede servir para fundar ntegramente la construccin de un Cdigo Penal. Slo es posible seguir una tendencia eclctica y pragmtica, o sea prctica y realizable. La frmula: no hay delitos sino delincuentes, debe completarse as: no hay delincuentes sino hombres. El delito es principalmente un hecho contingente; sus causas son mltiples; es resultado de fuerzas antisociales. La pena es un mal necesario; se justifica por distintos conceptos parciales: por la intimidacin, la ejemplaridad, la expiacin en aras del bien colectivo, la necesidad de evitar la venganza privada, etc.; pero fundamentalmente por la necesidad de conservar el orden social. El ejercicio de la accin penal es un servicio pblico de seguridad y de orden. La Escuela Positiva tiene valor cientfico como crtica y como mtodo. El Derecho Penal es la fase jurdica y la Ley penal es uno de los recursos de la lucha contra el delito. La manera de remediar el fracaso de la Escuela Clsica no la proporciona la Escuela Positiva; con recursos jurdicos y pragmticos debe buscarse la solucin, principalmente por: a) ampliacin del arbitrio judicial hasta los lmites constitucionales; b) disminucin del casuismo con los mismos lmites; c) individualizacin de las sanciones (transicin de las penas a las medidas de seguridad); d) efectovidad de la reparacin del dao; e) simplificacin del procedimiento, racionalizacin (organizacin cientfica) del trabajo en las oficinas judiciales. Y los recursos de una poltica criminal con estas orientaciones: 1.Organizacin prctica del trabajo de los presos, reforma de prisiones y creacin de establecimientos adecuados; 2, dejar a los nios al margen de la funcin penal represiva, sujetos a una poltica tutelar y educativa; 3, completar la funcin de las sanciones con la rcadaptacin de los infractores a la vida social (casos de libertad preparatoria o condicional, reeducacin profesional, etc.); 4, medidas sociales y econmicas de prevencin.'' 49 49 El Cdigo de 31 ha recibido, desde su aparicin, numerosos elogios de propios y extraos y tambin, por supuesto, diversas censuras.15 Destacan como directrices importantes: la amplitud del arbitrio judicial mediante mnimos y mximos para la individualizacin de las sanciones, en los artculos 51 y 52; la tentativa, en el artculo 12; las formas de participacin, en el 13; algunas variantes en las excluyanles de responsabilidad en el 16; la ereccin de la reparacin del dao en pena pblica en el 29; los casos de sordomudez y enajenacin mental permanente, en los artculos 67 y 68; la institucin de la condena condicional en el 90; siguiendo al Cdigo de 1929, h proscripcin de la pena de muerte, etc. El Ordenamiento de 31 ha sufrido mltiples reformas, entre ellas la de 1951,cuyos autores principales fueron los juristas (Francisco Agelles y Jorge Reyes Ta yabas, quienes mejoraron numerosos preceptos. Es fundamental 1; reforma de 1983. publicada en el Diario Oficial de 13 de enero d 1984, as como la publicada icl 10 de enero de 1994, en vigor el lo. de febrero del mismo ao, que cambi considerablemente el texto original, y las recientes refomias del 17 y 18 de mayo de I99( que fundamentalmente modifican algunos puntos como el lmite m ximo en la pena de prisin, nuevas reglas para los casos de concu so de delitos, creacin y supresin de tipos penales, entre otras. En 1949 se elabor un Anteproyecto que ha quedado com tal; la Comisin Redactora estuvo formada por los

seore doctores Luis Garrido, Celestino Porte Petit, Ral Carranca Trujillo y licenciados Francisco Arguelles y Gilberto Surez Ar50 50 vizu. Se integr despus otra Comisin compuesta por los seores, doctor Celestino Porte Petit y licenciados Francisco Pavn Vasconcelos, Ricardo Franco Guzmn y Manuel del Ro Govea, culminando los trabajos con el Anteproyecto de 1958, publicado en la Revista Criminalia en el mes de noviembre del propio ao. En 1963, por recomendacin del II Congreso Nacional de Procuradores de Justicia (celebrado en la capital en mayo del citado ao), se confeccion un Proyecto de Cdigo Penal Tipo, con el propsito de que se adoptara por las diversas Entidades Federativas. En la redaccin del Proyecto intervineron diferentes personas encabezadas por el doctor Celestino Porte Petit. En la Exposicin de Motivos, publicada en el nmero 30 de la Revista de Derecho Penal, rgano de la Procuradura de Justicia del Distrito y Territorios Federales (diciembre de 1963), se lee: "La direccin doctrinaria que inspira el nuevo Cdigo es predominantemente la tcnica-jurdica y, por lo mismo, se procur resolver los problemas con la tcnica" que es propia de los hombres de Derecho, sin acudir a filosofas inconducentes." Hasta el presente, ninguno de estos tres intentos legislativos ha sido aprobado; por ende, an sigue en vigor la Ley de 1931. Los Estados de la Repblica y el Distrito Federal, en funcin del sistema federal, cada uno de ellos dicta su Ley Penal. Muchas Entidades han adoptado el Ordenamiento de 31, en forma ntegra unas veces y con modificaciones, otras, aunque la tendencia actual, que da a da cobra mayor fuerza, es seguir modelos ms modernos. 51 51 IV DE LAS ESCUELAS PENALES A) . De la Escuela Clsica SUMARIO: 1. El pensamiento penal anterior a Carrara. 2. Francisco Carrara.3. Significado de la expresin "Escuela Clsica".4. Mtodo de estudio en la Escuela Clsica del Derecho Penal.5. Concepciones o tendencias comunes dentro de la Escuela Clsica.6. Nocin clsica del delito. 1. EL PENSAMIENTO PENAL ANTERIOR A CARRARA. "La Filosofa de todos los tiempos escribe Carranca y Trujillo, ha reconocido la justificacin del poder del Estado para castigar, si bien fundamentndola diversamente. Platn fundaba la pena en el principio de la expiacin. .. Para los romanos, maestros del pragmatismo jurdico, justificse el derecho de castigar, por la ejemplaridad intimidante de las penas. La Iglesia, despus, refiriendo todo problema a Dios, hizo del derecho de castigar una delegacin divina y concibi el delito como un pecado y la pena como una penitencia; mediante el arrepentimiento y la penitencia el pecador se somete a la ley divina y logra su enmienda satisfacindose la ofensa causada por el pecado con la justa retribucin. La edad media sigui los derroteros escolsticos, si bien fortalecindolos con la razn de Estado y acentuando con tal justificacin la venganza pblica hasta llegar a los ms rigurosos extremos; las penas quedaron, por ello, divididas en divinas, naturales y legales o humanas. En el humanismo y el renacimiento sienta Grocio la base contractual del Derecho

Penal; el que delinque se obliga implcitamente a sufrir la 52 52 pena... Con la obra apasionada de Beccaria se estimula el nacimiento de un sistema penal cientfico y propio, independiente de la justicia divina y fundado en la utilidad y el inters general en consorcio con la ley moral." 42 Antes de hacer referencia de manera directa a las doctrinas de Francisco Carrara, portaestandarte mximo de la Escuela Clsica del Derecho Penal, no resulta ocioso examinar las ideas sobresalientes de los principales pensadores que le antecedieron y cuyas teoras, sin duda, fueron el marco en donde se desarroll aquella tendencia cientfica. MANUEL KANT (1724-1804). La pena es un imperativo categrico, una exigencia de la razn y de la justicia y consecuencia jurdica del delito realizado; su imposicin, no aspira a obtener fines de utilidad, sino puramente de justicia; su fundamentacin se halla en el principio absoluto de la retribucin jurdica. Kant llega a afirmar que el mal de la pena debe ser igual al mal del delito, con lo cual se aproxima al principio del talin.43 GIANDOMENICO ROMAGNOSI (1,761-1835). Despus del libro de Beccaria se publica la obra de Giandomenico Romagnosi Gene A del Dirtto Pnale, en donde niega que el fundamento del Derecho Penal se encuentre en el contrato social y lo afirma en el imperio de la necesidad. El Derecho Penal es para Romagnosi un derecho de defensa indirecta que debe ejercitarse mediante la punicin de los delitos pasados, para conjurar el peligro de los futuros, por ser el delito contrario al derecho de los hombres a conservar su felicidad. La pena no puede ser tormento ni utilizarse para afligir a un ser sensible; su finalidad inmediata es la intimidacin para evitar as la comisin de nuevos delitos. "No considera Romagnosi escribe Eusebio Gmez que la prevencin del delito haya de limitarse a la que la pena pueda ejercitar. Propone, por eso, otros medios preventivos de diversa ndole, que deben oponerse a las causas del fenmeno delictuoso. 42 Desercho penal Mexicano, t I, pg. 114, 4 edicion, 1955. 43 Vease EUGENIO CUELLO CALON, Op. Cit., I, pg. 38, edicion 1947. 53 53 Y es en el estudio y clasificacin de esas causas donde encuentra fundamento la opinin generalizada, y por cierto no discutible, de que Romagnosi es, como Florin, uno de los patriarcas del positivismo penal, junto con Bentham y Feuerbach, aunque sus doctrinas no se apoyen en los datos de la experiencia, de que no se dispona en la poca en que fueron elaboradas. La causalidad del delito, para Romagnosi, es una dinmica moral prcviniente y no una dinmica fsica reprimente." 44 Este autor, indiscutiblemente clsico, se adelanta a su poca; por ello los positivistas pretenden ver en l un precursor. FEDERICO HEGEL (1770-1831). "Entiende que a la voluntad irracional, de que el delito es expresin, debe oponerse la pena representativa de la voluntad racional, que la ley traduce. El delito es negacin del derecho y la pena es negacin del delito."45 PABLO JUAN ANSELMO VON FEUERBACH (1775-1833). Para este autor la imposicin de la pena precisa de una ley anterior (nulla poena sine lege). La aplicacin de una pena supone la existencia de la accin prevista por la amenaza legal (nulla poena sine crimine). Es la ley la creadora del vnculo

entre la lesin del Derecho y|el mal de la pena (nullum crimen sine poena legalis). El crimen es una accin contraria al derecho de los dems reprimido por una pena. PELLEGRINO ROSSI (1787-1848). Este gran jurista, poltico, diplomtico y poeta, es considerado como uno de los precursores de la Escuela Clsica. Para Rossi, la pena es la remuneracin del mal hecha con peso y medida por el juez legtimo. El derecho de castigar tiene su fundamento en el orden moral, obligatorio para todos los hombres y debe ser realizado en la sociedad en que viven, haciendo en esa forma un orden social. El Derecho Penal tiende a la realizacin de ese orden moral, por lo que no puede proponerse un fin apartado de la justicia moral. El Derecho Penal se manifiesta a los hombres para re44 Op. Cit., I, pg. 52, edicion 1939. 45 Vease EUSEBIO GOMEZ, Op. Cit., I, pg. 58. 54 54 cordarles los principios del orden moral y darles los medios de elevacin hasta la fuente celeste de la cual proviene."46 GIOVANI CARMIGNANI (1768-1847). Se opuso a la doctrina de la justicia moral y al sentido retributivo de la pena. Para este autor el derecho a castigar tiene su fundamento en la necesidad poltica. Estima necesario que a la represin del delito preceda su prevencin. Como a Rossi, se le considera precursor de la Escuela Clsica."47 CARLOS DAVID AUGUSTO ROEDER (1806-1879). Este autor, profesor de la Universidad de Heidelberg, considera que la pena es el medio racional y necesario para reformar la injusta voluntad del delincuente; pero tal reforma no debe ceirse a la legalidad externa de las acciones humanas, sino a la ntima y completa justicia de su voluntad. Roeder afirma que la pena debe tener el carcter de tratamiento correccional o tutelar y su duracin estar en funcin del tiempo necesario para reformar ' la mala voluntad que se aspira a corregir.48 Es el fundador de la escuela correccionalista. 2. FRANCISCO CARRARA. Este ilustre jurista consagr su vida no slo a la jurisprudencia', sino tambin a la ciencia en general, a la filosofa y a la literatura; sucedi a Carmagnani en la ctedra del Derecho Penal en la Universidad de Pisa. De entre sus muchas obras destacan: Opuscoli di Diritto Pnale y Programma del Corso di Diritto Crimnale, publicadas en 1874 y 1877.49 Naci en 1805 y muri en 1888. Es considerado como el padre de la Escuela Clsica del Derecho Penal, porque le dio una sistematizacin impecable. Ha sido objeto de grandes elogios, no slo por parte de los seguidores de su pensamiento, sino tambin de los positivistas, sus contradictores. Eusebio Gmez, el destacado penalista argentino contemporneo, an afiliado al 46 EUSEBIO GOMEZ, Op. Cit., I, pg. 60. Vease CUELLO CALON, Op. Cit., pg. 40. 47 EUSEBIO GOMEZ, Op. Cit., I, pg. 59. 48 Cuello Calon, Op. Cit., pgs. 39 y 40. 49 Seguramente el programa se publico por primera vez en 1859, segn afirma el pro pio CARRACA en el prefacio a la 5 edicion. 55 55 positivismo, escribe: "El conjunto de las doctrinas de Francisco Carrara representan el trmino de la evolucin de la Escuela Clsica. El sabio maestro de Pisa, admirable sistematizador como fue, supo marcar orientacin definida a la poderosa corriente de pensamiento cientfico penal iniciada despus de la aparicin del libro de Csar Beccaria. Sus doctrinas constituyen

un verdadero sistema, la propia Escuela Clsica como fuera bautizada por Ferri, y que bien podra llevar su nombre. Las expone con claridad insuperada; las funda con argumentacin resistente. Observa, en su elaboracin, un mtodo riguroso. Cuando, para aceptar sus conclusiones o para el disenso con ellas, se hace referencia a la Escuela Clsica, no son otras que las doctrinas de Carrara las que se someten al examen; es sobre ellas que la crtica versa, y auque sta le sea desfavorable, el reconocimiento de su mrito excepcional no est ausente jams. Enrique Ferri, que fue su infatigable contradictor, fue tambin un encomiasta caluroso de ese mrito. Admiraba en Carrara la agudeza de su ingeniO y su lgica poderosa; y era innegable, para el, que, con el Programa, haba elevado un maravilloso edificio cientfico, no solamente en la parte exterior de las doctrinas generales sobre el delito y sobre la pena, sino en las partes ms ntimas y menos estudiadas de los delitos en particular, que son los verdaderos trminos de aplicacin diaria de las doctrinas generales." 50 Carrara sostiene, entre otras ideas, que el Derecho es connatural al hombre; Dios lo dio a la humanidad desde su creacin, para que en la vida terrena pueda cumplir sus deberes. La Ciencia del Derecho Criminal es un orden de razones emanadas de la ley moral, preexistente a las leyes humanas. El delito es un ente jurdico que reconoce dos fuerzas esenciales: una voluntad inteligente y libre y un hecho exterior lesivo del Derecho y peligroso para el mismo. La pena, con el mal que inflige al culpable, no debe exceder a las necesidades de la tutela jurdica; si excede, ya no es proteccin del Derecho sino violacin del mismo. la imputabilidad penal se funda en el principio del libre albedro. 50 Op. Cit., I. pg. 60. Edicion 1939. 56 56 3. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIN "ESCUELA CLSICA".Los positivistas del siglo pasado (en especial Enrique Ferri), bautizaron con el nombre de Escuela Clsica, a todo lo anterior, a las doctrinas que no se adaptaban a las nuevas ideas, a los recientes sistemas. La Escuela Clsica en realidad no integra un todo uniforme. Luis Jimnez de Asa asegura con acierto cmo en ella se advierten tendencias diferentes, incluso opuestas, que en la poca de su mayor predominio combatieron entre s. "El nombre de Escuela Clsica escribe el mismo autor , fue adjudicado por Enrique Ferri con un sentido peyorativo, que no tiene en realidad la expresin 'clasicismo", y que es ms bien, lo consagrado, lo ilustre. Ferri quiso significar con este ttulo lo viejo y lo caduco." 51 4. MTODO DE ESTUDIO EN LA ESCUELA CLSICA DEL DERECHO PENAL. La Escuela Clsica del Derecho Penal sigui preferentemente el mtodo deductivo, o como dice Jimnez de Asa, el mtodo lgico-abstracto. No es de extraar tal metodologa, por ser la adecuada a las disciplinas relativas a la conducta humana. El profesor Ignacio Villalobos sostiene, acertadamente en nuestro criterio, que como pertenece el Derecho al campo de la conducta de los individuos, en relacin con la vida social y tiene propsitos 'ordenadores de esa conducta, resulta eminentemente finalista; por ende el mtodo que lo ha de regir todo, desde la iniciacin de las leyes hasta su interpretacin y forma de aplicacin, necesariamente ser ideolgico, para estudiar, adecuadamente, los diversos problemas que se presenten sobre conflictos

de leyes, lugar y tiempo de la accin, causalidad del resultado y otros ms que no pueden ser resueltos satisfactoriamente por distintas vas.52 Mucho se le censur a la Escuela Clsica de empleo de mtodos deductivos de investigacin cientfica; pero en verdad el Derecho no puede plegarse a los sistemas de las ciencias naturales por no ser parte de la naturaleza y no someterse a sus leyes. En la naturaleza los fenmenos aparecen vinculados por nexos 51 La Ley y el Delito, pg. 50, edicion A Bello, Caracas, 1945. 52 Op. Cit., pgs. 97 y ss. 57 57 causales, por enlaces forzosos, necesarios, mientras el Derecho est constituido por un conjunto de normas; se presenta como la enunciacin de algo que estimamos debe ser, aun cuando tal vez, de hecho, a veces quede incumplido. Mientras las leyes naturales son falsas o verdaderas, segn su no coincidencia o su perfecta adecuacin con la realidad, las normas postulan una conducta que, por alguna razn, estimamos valiosa a pesar de que en la prctica pueda ser producido un comportamiento contrario. Precisamente por no contar esa conducta con la forzosidad de una realizacin, se le expresa como un deber. Lo enunciado por las leyes naturales tiene que ser; lo prescrito por las normas debe ser. Con esto queda plenamente demostrado que el Derecho no mora en el mundo de la naturaleza y por consiguiente, al decir de Luis Recasns Siches, cuyas ideas en lo sustancial seguimos en este punto, quien permanezca encerrado dentro del mbito de las ciencias naturales y maneje exclusivamente sus mtodos, jams llegar a enterarse, ni de lejos, de lo que el Derecho sea.53 5. CONCEPCIONES o TENDENCIAS COMUNES DENTRO DE LA ESCUELA CLSICA. Con un esfuerzo sintetizador, puede afirmarse que los caracteres o notas comunes dentro de la Escuela Clsica son los siguientes: 1" Igualdad; el hombre ha nacido libre e igual en derechos. Esta igualdad en derechos es el equivalente a la de esencia, pues implica la igualdad entre los sujetos, ya que la igualdad entre desiguales es la negacin de la propia igualdad; 2" Libre albedro; si todos los hombres son iguales, en todos ellos se ha depositado el bien y el mal; pero tambin se les ha dotado de capacidad para elegir entre ambos caminos y si se ejecuta el mal, es porque se quiso y no porque la fatalidad de la vida haya arrojado al individuo a su prctica. 3" Entidad delito; el Derecho Penal debe volver sus ojos a las manifestaciones externas del acto, a lo objetivo; el delito es un ente jurdico, una injusticia; slo al Derecho le es dable sealar las conductas que devienen delictuosas. 4" Imputabilidad moral (como consecuencia del libre arbitrio, base de la ciencia penal para los clsi53 Tratado General de Filosofia del Derecho, pgs. 55 y 56, 3 edicion, Porrua, 1965. 58 58 cos; si el hombre est facultado para discernir entre el bien y el mal y ejecuta ste, debe responder de su conducta habida cuenta de su naturaleza moral. Expresa Carrara que la ley dirige al hombre en tanto es un ser moralmente libre y por ello no se le puede pedir cuenta de un resultado del cual sea causa puramente fsica, sin haber sido causa moral; 5 Pena proporcional al delito; y 6 Mtodo deductivo, ideolgico, es decir, finalista. CUADRO RESUMEN 1. Igualdad en derechos.

2. Libre albedro (capacidad de eleccin) . 3. Entidad delito (con independencia del aspecto interno del hombre). ESCUELA CLSICA 4. Responsabilidad moral (consecuencia del libre arbitrio). 5. Pena proporcional al delito (retribucin sealada en forma fija). 6. Mtodo deductivo, ideolgico o especulativo (propio de las ciencias culturales). Segn Carrara, para que el delito exista, precisa de un sujeto moralmente imputable; que el acto tenga un valor moral; que derive de l un dao social y se halle prohibido por una ley positiva. La Escuela Clsica mira preferentemente a la accin criminosa, al delito mismo, con independencia de la personalidad del autor; esto llega a ser para Carrara una especie de garanta individual al afirmar: el juez competente para conocer de la maldad del hecho, no puede tener en cuenta la maldad del hombre sin rebasar el lmite de sus atribuciones. 6. NOCIN CLSICA DEL DELITO. Para Carrara el delito consiste en la infraccin de la Ley del Estado promulgada para 59 59 proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso.54 No es ste el adecuado lugar para analizar la definicin clsica del delito de Francisco Carrara; se har en temas posteriores. Slo conviene advertir, desde ahora, que la Escuela Clsica se coloc, al respecto, en un plano verdaderamente jurdico. A raz del positivismo se abandonaron los lincamientos clsicos para adenlrarsc en los mtodos de las ciencias naturales, creyndose errneamenteque se trabajaba en el campo jurdico. En la actualidad los estudiosos del Derecho han dejado a un lado los sistemas positivistas para seguir por los caminos construidos anteriormente por la Escuela Clsica, nicos capaces de conducir al reino de lo jurdico. Luis Jimnez de Asa escribe: "Carrara crey que su doctrina era inatacable. Y de tan perfecta que era, como todo lo perfecto, llevaba en s la caducidad. Ya no era futuro, sino presente, y, por tanto, futuro ido. Y a pasos agigantados pasado, residuo. Una revolucin la descoyunt, la enterr, aunque como en 'Los Espectros' de Ibsen, vuelva luego. Y su vuelta da ms valor a lo reencarnado. Pero la revolucin fue terrible, se llam el positivismo." 55 54 Programa, parrafo 21. 55 Op. Cit., pg. 250. 60 60 V DE LAS ESCUELAS PENALES B) De la Escuela Positiva SUMARIO: 1. Causas que provocaron la aparicin y desarrollo del positivismo.2. El mtodo en el positivismo,3. Principales exponentes de la Escuela Positiva del Derecho Penal.4. Nocin del delito natural segn Rafael Garfalo. Comentario de Ignacio Villalobos.5. Notas comunes dentro de la Escuela Positiva.6. Breve j crtica de la Escuela Positiva del

Derecho Penal. 1. CAUSAS QUE PROVOCARON LA APARICIN Y DESARROLLO DEL POSITIVISMO. La primera mitad de la pasada centuria se caracteriz por su acendrado romanticismo; casi todos los pensadores de dicha poca estructuraron la vida al travs de cesas abstractas, con ansias infinitas de idealismo. Por ello, en la segunda mitad del siglo xix, surgieron las corrientes eminentemente materialistas, entre las cuales destacan el positivismo y el materialismo histrico. La aparicin del positivismo fue consecuencia del auge alcanzado por las ciencias naturales en los estudios filosficos del siglo pasado y se hizo sentir en todas las disciplinas culturales, inclusive en el Derecho. Nacido como negacin rotunda de las concepciones anteriores, constituy una revolucin en los campos cientfico y artstico. En materia penal, la Escuela Positiva se presenta igualmente como la negacin radical de la Clsica, pues pretende cambiar el criterio represivo, suprimiendo su fundamentacin objetiva al dar preponderante estimacin a la personalidad del delincuente. 61 61 El positivismo (nombre dado por Augusto Comte, padre de la sociologa) no niega la existencia de lo absoluto o metafsico, pero tampoco se ocupa del problema, limitndose al estudio de lo real, entendiendo por tal todo lo sensible, lo fsico. Por ello los positivistas negaron carcter cientfico a las disciplinas filosficas propiamente dichas; a la psicologa la entendieron como una rama de las ciencias naturales (de la biologa o de la fisiologa). 2. EL MTODO EN EL POSITIVISMO. Segn el positivismo, todo el pensamiento cientfico debe descansar precisamente en la experiencia y la observacin, mediante el uso del mtodo inductivo, pues de lo contrario las conclusiones no pueden ser consideradas exactas; la ciencia requiere, de modo necesario partir de todo aquello que sea capaz de observarse sensorialmente. Si el positivismo surgi como una consecuencia del auge alcanzado por las ciencias naturales, es claro que se haya caracterizado por sus mtodos inductivos de indagacin riontfica, a diferencia de los deductivos hasta entonces empleados preferentemente; el camino adecuado para la investigacin en el reino de la naturaleza es la observacin y la experimentacin, para luego inducir las reglas generales. Si bien para toda ciencia de la naturaleza, cuyo fin es conocer las cosas y los fenmenos e indagar sus causas inmediatas y las leyes a las que se hallan sometidas, es imprescindible el mtodo experimental, no resulta as, en cambio, para el Derecho, por no ser ciencia de la naturaleza y diferir radicalmente de toda disciplina que tiene a sta por objeto. "El delito como tal, es un concepto formado en la mente por uno de los llamados juicios sintticos a priori; el contenido de este concepto no existe integrado en la naturaleza sino que se integra por el hombre mediante una relacin estimativa entre determinados actos, frente a la vida social; por eso Garfalo, que crey inducir la nocin del delito de la observacin llevada a distintos pases y a distintas pocas, no hizo sino descubrir una nocin forzosamente preexistente y saber, no qu es el delito como una realidad natural, independiente de toda intervencin de la mente humana, como podran investigarse la esencia de la luz, del sonido o de 62 62 la electricidad, sino qu es lo que los hombres quieren expresar

con la palabra delito." 56 En la actualidad ya nadie pone en duda la imposibilidad de utilizar el mtodo inductivo para encontrar las verdades relacionadas con el Derecho. Luis Recasns Siches, en estudios ublicados con la Filosofa del Derecho de Giorgio del Vechio,57 dice: "Considero que el tema de la teora jurdica sigue siendo el a priori formal del Derecho; esto es, la esencia determinaste del gnero Derecho y las formas esenciales en que todo lo jurdico ha de presentarse necesariamente. El concepto del Derecho y las formas jurdicas fundamentales, constituyen esencias ideales, que se dan necesariamente en toda institucin jurdica; estructuras formales, que constituyen el perfil apriorstico del Derecho y el esquema fundamental de la ciencia sobre el mismo." "En materia penal agrega Villalobos, el mtodo de observacin es adecuado para formar los primeros conocimientos antropolgicos, psiquitricos, etc., as como para observar los efectos prcticos de las sanciones que puedan orientarla penologa, todo lo cual constituir los presupuestos bsicos de la dogmtica penal y de toda la poltica que haya de seguir el Estado para tratar de mantener la conducta de los hombres dentro de las normas constitutivas del rgimen social; pero sobre los conocimientos as adquiridos y paralelamente a ellos, hay que seguir trabajando en el campo jurdico, con mtodo propio, sin que exista en ocasiones nada qu observar ni qu inducir." 58El mismo autor contina diciendo: "La Antropologa, la Sociologa y la Criminologa, son ciencias naturales cuyo fin es desentraar la naturaleza de la conducta humana, escudriar sus orgenes y fijar su mecanismo de produccin; son ciencias naturales y deben tener como mtodo preponderante la induccin. El Derecho Penal, en cambio, que trata de fijar un cauce a esa conducta y de imponerle una forma y lmites determinados, se refiere al mismo objeto, pero se diferencia precisamente por su carcter eminentemente prctico, por su fin normativo y por su mtodo, 56 VILLALOBOS, Op. Cit., pg. 43. 57 T.I, pg. 71. 58 Op. Cit., pg. 45. 63 63 descansando parcialmente en los conocimientos alcanzados por aquellas ciencias naturales, en otras ciencias noolgicas y culturales y sumando su propio aporte para la estructuracin completa del edificio jurdico." 59 3. PRINCIPALES EXPONENTES DE LA ESCUELA POSITIVA DEL DERECHO PENAL. De entre los fundadores de la Escuela Positiva del Derecho Penal, destacan principalmente los pensadores italianos Csar Lombroso, Enrique Ferri y Rafael G armalo. Para Csar Lombroso; el criminal es un ser atvico, con regresin al salvaje; el delincuente es un loco, un epilptico. Ferri modifica la doctrina de Lombroso al estimar que si bien la conducta humana se encuentra determinada por instintos heredados, tambin debe tomarse en consideracin el empleo de dichos instintos y ese uso est condicionado por el medio ambiente ; en el delito concurren, pues, igualmente causas sociolgicas. De la triloga de los grandes maestros del positivismo penal, Garfalo es el jurista; pretende dar contextura jurdica a las concepciones positivistas y produce la definicin del delito natural. 4. NOCIN DEL DELITO NATURAL SEGN RAFAEL GARFALO; COMENTARIO DE IGNACIO VILLALOBOS. El ilustre jurista del positivismo, Rafael Garfalo, distingui el delito natural del

legal; entendi por el primero la violacin de los sentimientos altruistas de piedad y de probidad, en la medida media que es indispensable para la adaptacin del individuo a la colectividad. Consider como delito artificial o legal, la actividad humana que, contrariando la ley penal, no es lesiva de aquellos sentimientos. A la concepcin de Garfalo se le enmarca entre las definiciones sociolgicas, porque para l, lo fundamental del delito es la oposicin a las condiciones bsicas, indispensables de la vida gregaria. Interesantsimo es el comentario en torno a la definicin del delito natural de Garfalo, elaborado por el profesor Villalobos: "Garfalo senta la necesidad de observar algo e inducir de ello una definicin ; y no pudiendo actuar sobre los delitos mismos 59 Op. Cit., pg. 47. 64 64 no obstante que era sa la materia de su estudio y de su definicin, dijo haber observado 'los sentimientos' aunque claro est que, si se debe entender que se refiere a los sentimientos afectados por los delitos, el tropiezo era exactamente el mismo, pues las variantes en los delitos deban traducirse en variabilidad de los sentimientos afectados. Sin embargo, no era posible cerrarse todas las puertas y, procediendo a priori sin advertirlo, afirm que el delito es la violacin de los sentimientos de piedad y probidad posedos por una poblacin en la medida que es indispnsable para la adaptacin del individuo a la sociedad." 60 5. NOTAS COMUNES DENTRO DE LA ESCUELA POSITIVA. A pesar de las divergencias existentes entre los positivistas, pueden sealarse varias concepciones comunes dentro de esa Escuela. As, Villalobos las resume de la siguiente manera: 1" El punto de mira de la justicia penal es el delincuente; el delito no es sino un sntoma revelador de su estado peligroso; 2' La sancin penal para que derive del principio de la defensa social, debe estar proporcionada y ajustada al estado peligroso y no a la gravedad objetiva de la infraccin; 3' El mtodo es el inductivo, experimental; 4" Todo infractor de la ley penal, responsa-ble moralmente o no, tiene responsabilidad legal; 5' La pena posee una eficacia muy restringida; importa ms la prevencin que !a represin de los delitos y, por tanto, las medidas de seguridad importan ms que las penas mismas; 6 El juez tiene facultad para determinar la naturaleza delictuosa del acto y para establecer la sancin, imponindola con duracin indefinida para que pueda adecuarse a las necesidades del caso; 79 La pena, como medida de defensa, tiene por objeto la reforma de los infractores readaptables a la vida social y la segregacin de los incorregibles." 61 Por nuestra parte, consideramos de utilidad el siguiente cuadro sinptico: 60 I. VILLALOBOS, Op. Cit., pg. 199. 61 Op. Cit., pg. 40. 65 65 1. El punto de mira de la justicia penal es el delincuente. El delito es slo un sntoma rev-, lador de su estado peligroso. 2. Mtodo experimental. (Se rechaza lo abstracto para conceder carcter cientfico slo a lo que pueda inducirse de la experiencia y de la observacin.) 3. Negacin del libre albedrlo. (El hombre carece de libertad de eleccin.) El delincuente es un

anormal. 4. Deterninismo de la conducta humana.Consecuencia natural de la negacin del libre albedro. La conducta humana est determinada por factores de carcter fsico-biolgico, psquico y social. 3. El delito como fenmeno natural y social.Si el delito es resultado necesario de las causas apuntadas, tiene que ser forzosamente un fenmeno natural y social. 6. Responsabilidad social.Se sustituye la im|jutabilidad moral por la responsabilidad social. Si el hombre se halla fatalmente impelido n delinquir, la sociedad se encuentra tambin fatalmente inclinada a defenderse. 7. Sancin proporcional al estado peligroso.La sancin nb debe corresponder a la gravedad objetiva de la infraccin, sino a la peliemsi-clad del autor. 8. Importa ms la prevencin que la represin de los delitos.La pena es una medida de defensa cuyo objeto es la reforma de los delincuentes readaptables y la segregacin de los inadaptables; por ello interesa ms la prevencin que la represin; son ms importantes las medidas de seguridad que las mismas penas. NOTAS COMUNES DEL POSITIVISMO PENAL 66 66 6. BREVE CRTICA DE LA ESCUELA POSITIVA DEL DERECHO PENAL. El positivismo en la actualidad ha cado en desuso como sistema jurdico, al ponerse de manifiesto que los positivistas no elaboraron Derecho, sino ciencias naturales, a pesar de haber credo construir lo jurdico. Si no se admitiera en el hombre la facultad de eleccin entre las varias posibilidades que de continuo la depara la existencia, se negara terminantemente el Derecho pues las normas que lo integran expresan siempre un deber ser dirigido a la conducta humana; dichas normas parten del supuesto de que puedan ser acatadas o quedar incumplidas. Si el sujeto forzosa, necesariamente, hubiera de realizar lo mandado o prohibido, porque no estuviera capacitado, por su propia naturaleza, para decidir entre obedecer o no lo prescrito, las normas careceran de sentido, por radicar su esencia en la fijacin de un comportamiento que, por alguna razn, se considera valioso. Por ejemplo, las normas que preceptan "debes pagar tus deudas", "debes respetar la vida de los dems", suponen la posibilidad de que sea dable efectuar un comportamiento contrario; si no fuera as, no se postularan en forma de deber wr, sino en todo caso como expresin de algo que fatalmente acontece. Con esto, pnese de relieve una vez ms que los positivistas crearon ciencias de la naturaleza, como antropologa y sociologa criminales; es decir, dieron auge a los estudios causales explicativos del delito, los cuales, sin duda debe tener muy en cuenta el legislador penal, pero siguieron mtodos experimentales, inductivos, adecuados a tales conocimientos mas no propios do las disciplinas jurdicas, que no tratan de causas fenomeunlgicas,

sino de sealar cauces a la conducta, por ser su fin esencialmente normativo. Con respecto a la afirmacin positiva de que el delito es un fenmeno natural, expone Villalobos: "Si para Ferri el delito, como acto del hombre, es un producto de su organismo, se sobreentiende entonces que est determinado por leyes biolgicas, por leyes naturales, es decir, por leyes de necesidad como las de la gravedad, de la presin de los lquidos o de la digestin; y esto es un error que se explica slo por un concepto de la psicologa como ciencia de una clase de fenmenos cuyo carcter especfico se quiere mantener en la penumbra del "incognoscible". Por esto Quintiliano Saldaa, incapaz por su fuerza 67 67 de pensamiento de caer en este simplismo y hacer caso omiso de la parte mis importante en la gnesis de los actos del hombre, dijo: No son las fuerzas de dentro o las fuerzas de fuera de nosotros las que determinan el delito; son todas, absolutamente todas las fuerzas de la naturaleza, obrando a travs de una voluntad. Pues bien, este ltimo factor de voluntariedad, clave del problema, es el que se ha desatendido. La conducta del hombre se rige por motivos y por esto es posible dictarle normas de obligatoriedad... y si admitiramos un determinismo materialista y con ello que los actos del hombre son producto de su organismo y se rigen por leyes naturales, sera monstruoso insistir en conminar con sanciones a sus autores, pues tanto valdra que a los vientos les prohibiramos soplar, al agua despearse cuando le falta el apoyo, o que escribiramos cdigos amenazando con prisin o con multa al que no haga la digestin o al que utilice oxgeno para la respiracin; estos s son hechos naturales." 62 Sin apartamos de las atinadas crticas hechas a la Escuela Positiva del Derecho Penal, sera injusto dejar de consignar que ella (y en especial los estudios de Csar Lombroso) posee el mrito indiscutible de haber insistido en la importancia del factor personal en el desarrollo de la criminalidad; el de haber llamado la atencin con relacin a dos hechos que en la actualidad parece innecesario sealar, a saber: 1' El delincuente es siempre un hombre, un ser humano; y 2' Entre los delincuentes existe un nmero de anormales mucho mayor de lo que antes se crea. 62 Op. Cit., pg. 49. 68 68 VI DE LAS ESCUELAS PENALES C) Tendencias Eclcticas SUMARIO: 1. La lerza scuola.2. Las doctrinas de Franz Von Liszt.3. Otras corrientes.4. La direccin tcnico-jurdica. 1. LA TERZA SCUOLA. En la lucha entre las dos corrientes ms caractersticas: clsica y positivista, surgieron teoras que aceptaron slo parcialmente sus postulados. As aparecieron, entre otras, la Terza Scuola en Italia y la Escuela Sociolgica o Joven Escuela en Alemania. La Escuela del Positivismo Critico o Terza Scuola (denominada tercera escuela para distinguirla de la Clsica y de la Positiva, que cronolgicamente ocuparon el primero y segundo lugares), encuentra su formacin, esencialmente, en los estudios de Alimena y Carnevale y constituye una postura eclctica entre el positivismo y la direccin clsica; admite de aqul la negacin

del libre albedro y concibe el delito como fenmeno individual y social, inclinndose tambin hacia el estudio cientfico del delincuente, al mismo tiempo que preconiza las conveniencias del mtodo inductivo. Rechaza la naturaleza morbosa del delito y el criterio de la responsabilidad legal y acepta de la Escuela Clsica el principio de la responsabilidad moral; distingue entre delincuentes imputables e inimputables, aun cuando niega al delito el carcter de un acto ejecutado por un ser dotado de libertad. Para Bernardino Alimena segn el decir de Cuello Caln la imputabilidad deriva de la humana voluntad, la cual 69 69 se halla determinada por una serie de motivos, y tiene su base en la "dirigibilidad" del sujeto, es decir, en su aptitud para percibir la coaccin psicolgica; de ah que slo son imputables los capaces de sentir la amenaza de la pena.63 Son principios bsicos de la Terza Scuola, en opinin del mismo penalista Cuello Caln,64 los siguientes: a) Imputabilidad basada en la dirigibilidad de los actos del hombre; b) La naturaleza de la pena radica en la coaccin psicolgi ca; y c) La pena tiene como fin la defensa social. Algunos autores alemanes, como Merkel, Liepmann y Oetker, pretendieron conciliar la justicia y el finalismo; en estas corrientes la justicia y el fin utilitario se amalgaman.65 Para el juspenalista venezolano Jos Rafael Mendoza, las teoras eclcticas distinguen el Derecho Penal, al que asignan un mtodo lgico-abstracto, de la Criminologa, Sociologa Criminal, Penoioga y Poltica Criminal, que siguen una sistematizacin experimental. El crimen es un fenmeno complejo, producto de factores individuales -y exgenos; es, a la vez, fenmeno natural y ente jurdico. La condicin del delincuente no debe exagerarse hasta hacer de l un tipo especial, el tipo criminal que seala la escuela positivista, pero s debe admitirse la clasificacin en ocasionales, habituales y anormales. La pena debe ser afianzada con medidas de seguridad. Se conserva el criterio de la responsabilidad moral, admitindose la peligrosidad, temibilidad o estado daoso para algunos delincuentes.66 2. LAS DOCTRINAS DE FRANZ VON LISZT. Este penalista alemn, en las postrimeras de la pasada centuria, sostuvo que el delito no es resultante de la libertad humana, sino de factores indivi-duales, fsicos y sociales, as como de causas econmicas. 63 Op, cit., I, pgs. 46 y 47. 64 Op, cit., I, pg. 47. 65 Vease JIMNEZ DE ASUA, la ley penal y el delito, cap. VI, nm. 38. 66 Cfr.: Curso de Derecho Penal Venezolano, _Parte General, pg. 91. 4 edicion, 196 3. 70 70 Para l, la pena es necesaria para la seguridad en la vida social porque su finalidad es la conservacin del orden jurdico. A esta teora se le conoce tambin bajo el nombre de Escuela Sociolgica, caracterizada segn expresiones de Jimnez de Asa,67 por su dualismo, al utilizar mtodos jurdicos de un lado y experimentales por el otro; por su concepcin del delito como entidad jurdica y como fenmeno natural; por su aceptacin de la imputabilidad y del estado peligroso y, en consecuencia, de las penas y de las medidas de seguridad.

t 3. OTRAS CORRIENTES. Diversas orientaciones emergieron de la controversia entre clsicos y positivistas, corrientes que repudiaron algunos de los principios de cada una de esas dos tendencias e hicieron concesiones respecto de otros. Entre ellas pueden mencionarse las teoras de Garraud en Francia y las de Sabatini en Italia. Para Rene Garraud, el delito y la pena son simples fenmenos jurdicos. El estudio del delito como hecho biolgico y social no corresponde al Derecho Penal, sino a la sociologa criminal. Esas dos formas de comprender el delito (jurdica y sociolgicamente), deben compenetrarse y actuar una sobre la otra. Segn Guillermo Sabatini, la responsabilidad penal es de naturaleza jurdica y no moral. Considera la imputabilidad como el conjunto de condiciones mnimas por las cuales la persona deviene sujeto a la relacin jurdica punitiva. Distingue, como todos los eclcticos, entre delincuentes normales y anormales. 4. LA DIRECCIN TCNICO-JURDICA. Esta concepcin, sostenida principalmente por Rocco, Manzini, Massari, Battaglini, Vannini, etc., preconiza que slo el Derecho positivo constituye el objeto de una ciencia jurdica, como lo es el Derecho Penal, que no debe pretender la indagacin de principios filosficos. El Derecho Penal ha de reducirse al conocimiento cientfico de los delitos y de las penas, como fenmenos regulados por el ordenamiento positivo. La pena es un instrumento, de conformidad con las exigencias de la tcnica, para lograr no nicamente la prevencin general o especial, sino la readaptacin del delincuente; en esa forma, la pena cumple su funcin defensora del 67 La Ley y el Delito, Ed. A. Bello, Caracas, pg. 71. 71 71 orden jurdico. Bsase la responsabilidad en la capacidad de entender y de querer. De acuerdo con Filippo Grispigni, esta tendencia constituye el perfeccionamiento de la Escuela Positiva, mientras otros pensadores la clasifican entre las doctrinas netamente eclcticas.La direccin tcnico-jurdica, afirma Cuello Coln, no aspira; a la indagacin filosfica de un Derecho Penal natural, ni a la formacin del Derecho Penal del porvenir, su objeto limtase al Derecho positivo vigente, a elaborar tcnicamente los principios fundamentales de sus instituciones, y a aplicar e interpretar ese Derecho.68 68 Crf.: Derecho Penal, t. I, pg. 49, 8 edicion, 1947. 72 72 TEORIA DE LA LEY PENAL 73 73 74 74 VII DE LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL SUMARIO: 1. De las fuentes del Derecho en general.2. Las fuentes propias del Derecho Penal.3. La ley como fuente nica.4. Los-dogmas penales.5. La tipicidad penal.6. Las fuentes penales en el Derecho positivo mexicano. 1. DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL. "El trmino fuente dice Du Pasquier crea una metfora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un ro es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la

fuente de una disposicin jurdica es buscar el sitio de donde ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del Derecho."69 Generlamente al hablar de las fuentes del Derecho se hace la distincin entre fuentes reales, fuentes formales y fuentes histricas. Por fuente real se entiende el conjunto de razones determinantes del contenido de las normas jurdicas; esto es, las causas que impulsaron al legislador a darles vida. Son los motivos de conveniencia social tomados en cuenta por el legislador en un momento histrico dado y en un determinado lugar; constituyen la materia misma de la Ley. Por fuentes formales se entiende el proceso histrico de manifestacin de las normas jurdicas;70 son aquellos procedimientos mediante los cuales se concreta la regla jurdica y se seala su fuerza obligatoria; en otras palabras, son los modos por los que se nos hacen palpables las normas jurdicas; se trata de los medios pa69 Citado por E: GARCIA MAYNEZ, Introduccin al estudio del derecho, 1 edicion, pg. 96. 70 E. GARCIA MAYNEZ Op. Cit., pg. 95. 75 75 ra conocer el Derecho. Al decir de Garca Mynez, las fuentes formales representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las fuentes reales.71 Las fuentes historicas son los medios materiales que nos permiten conocer el Derecho vigente en el pasado y consisten en los libros, documentos, papiros, inscripciones, etc., siempre y cuando contengan el texto de una ley. Celestino Porte Petit, despus de analizar las opiniones de diversos autores, clasifica las fuentes del Derecho en: a) formales; b) reales o sustanciales; c) de produccin; y d) de cognicin o de conocimiento. Por lo que respecta al segundo grupo, o sea las fuentes reales (o sustanciales) las subdivide, a su vez, . en: a') racionales (perennes) y b') histricas (variables). Las de cognicin o de conocimiento pueden ser: a') escritas; b') no escritas; c') inmediatas o directas; y d') mediatas o indirectas.72 Las fuentes formales del Derecho son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Garca Mynez hace notar que a la, ley no se le debe considerar como fuente formal del Derecho, por ser producto de la legislacin; y as como la fuente de un ro no es el agua que brota del manantial, sino el manantial mismo, de igual manera la ley no representa el origen sino el resultado de la actividad legislativa.73 Nosotros, no obstante, seguiremos considerando a la ley como fuente formal del Derecho, pues mediante ella se nos manifiesta el orden jurdico y tradicionalmente se le ha tenido como la fuente por excelencia. Por otra parte, la afirmacin del maestro mexicano es vlida tratndose de las fuentes de produccin del Derecho, mas no de las fuentes de conocimiento del mismo. La Ley es una norma emanada del poder pblico, general, abstracta y permanente, provista de una sancin. Es una regla obligatoria por imponerla el poder del Estado y su observancia se asegura mediante sanciones.- La Ley (ordinaria) puede igualmente definirse como la norma obligatoria, general, abstracta y permanente, emanada del Estado segn los trmites que marca la Constitucin para el ejercicio de la funcin legislativa, promulgada por el Ejecutivo y provista de una sancin. 71 Op. Cit., pg. 96 72 Notas del primer curso de Derecho Penal 73 Op. Cit., pg. 97. 76

76 La costumbre est integrada por los usos que la colectividad considera obligatorios. Las costumbres son, pues, reglas sociales que se van transformando en Derecho cuando quienes las practican les reconocen obligatoriedad, pero para adquirir fuerza jurdica es menester que el Estado as lo declare, expresa o tcitamente, mediante una disposicin al respecto; por ello quedan supeditadas a la ley misma; y como expresa Trinidad Garca,74 su fuerza obligatoria emana de la ley, nica fuente inmediata o directa del Derecho. La jurisprudencia se constituye por el conjunto de principios contenidos en las resoluciones de los tribunales. La doctrina est formada por todos los estudios jurdicos llevados al cabo por los hombres de ciencia. Slo es fuente formal del Derecho cuando as lo establece la ley; de lo contrario nicamente sirve de gua a los jueces al interpretar las normas positivas, sin que pueda ser invocada para exigir su necesaria observancia, por carecer de fuerza obligatoria.75 2. LAS FUENTES PROPIAS DEL DERECHO PENAL. Aplicando las anteriores ideas al campo del Derecho Penal, debe concluirse que slo es fuente del mismo,'directa, inmediata y principal, la ley, Las costumbres no pueden ser fuentes del Derecho Penal en ningn sistema de tipo liberal y menos en el nuestro, porque la Constitucin, en su artculo 14, establece la prohibicin terminante de imponer pena alguna por simple analoga o an por mayora de razn si no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate; luego para la existencia del delito se requiere una ley que lo establezca. La jurisprudencia, segn nuestra Ley de Amparo, slo es obligatoria si emana de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, o de los Tribunales Colegiados de Circuito. Se forma mediante cinco ejecutorias en el mismo sentido y no interrumpidas por una en contrario, precisndose, adems, que cada ejecutoria haya sido aprobada por lo menos por cuatro Ministros, tratndose de las Salas y por 74 Introduccin al Estudio del Derecho, pg. 16, edicin, 1935. 75 TRINIDAD GARCA, Op. cit., pg. 21. 77 77 Pleno La de los Tribunales Colegiados de Circuito obliga cuando existen tambin cinco ejecutorias en el mismo sentido, sin una en contrario y que hayan sido aprobadas por unanimidad de los tres Magistrados integrantes de cada Tribunal. Ntese cmo la Ley de Amparo da restringido alcance a la jurisprudencia; nicamente se refiere a la derivada de la Suprema Corte y de los Tribunales Colegiados de Circuito y no a las decisiones de los dems rganos jurisdiccionales." 78 78 La jurisprudencia no constituye propiamente una fuente formal del Derecho Penal; a pesar de su obligatoriedad, es una simple interpretacin de los preceptos legales en vigor; viene a 79 79 ser la ley misma; la Corte slo desentraa el sentido de las normas jurdicas, para afirmar que dicen tal o cual cosa. Segn nuestro sistema constitucional, la Suprema Corte de Justicia de 80 80

la Nacin es la genuina intrprete de las leyes, al corresponderle determinar su sentido. La ley es como una tabula rasa, expresa lo que segn la Suprema Corte dice; luego la jurisprudencia no viene a ser sino un medio de desentraar el sentido de la propia ley y por ende a ella equivale. Si la jurisprudencia no puede ser fuente formal del Derecho Penal, menos an la doctrina, a la cual ni siquiera se le reconoce el carcter de fuente del Derecho en general, salvo que la ley se lo confiera. Como en materia penal no puede aplicarse pena alguna sin establecerla la ley, es requisito sine qua non la existencia de un precepto penal'que describa el delito y seale su sancin. 3. LA LEY COMO FUENTE NICA. La garanta de legalidad, dicen los tratadistas, se conquist por primera vez en Inglaterra con la Carta Magna expedida por Juan sin Tierra en 1215, en donde se prohibi la imposicin de penas sin previo juicio legal. Mucho tiempo despus Csar Bonnesana, Marqus de Beccaria, escribi que slo las leyes pueden decretar las penas para los delitos y stos deben ser establecidos por el legislador. A pesar de ello, fue en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, a raz de la Revolucin Francesa, donde qued definitivamente plasmado el principio de legalidad aludido, establecindose que nadie deba ser castigado sino a virtud de la ley anterior al delito, la cual se aplicara segn el procedimiento legal; nadie poda ser acusado, arrestado ni preso, sino en los casos previstos por las leyes. Desde entonces estos principios han sido casi umversalmente aceptados. El derecho a castigar del Estado encuntrase, pues, limitado por la ley penal, fuente nica del Derecho represivo, verdadera garanta para el delincuente, quien no puede verse sancionado por actos que la ley, de manera expresa, no haya previsto como delictuosos. 81 81 4. LOS DOGMAS PENALES. En torno a las ideas liberales de estricta legalidad, que constituyen verdaderas garatnas para la persona humana, se han establecido diversos principios; el clsico y ms importante dice: nullum crimen, nulla poena sine lege; es decir, no hay crimen sin ley y tampoco hay pena sin ley; de ah se deriva que la pena slo puede aplicarse a consecuencia del delito y aqulla y ste nicamente encuentran su origen en la ley. Esta mxima, a pesar de su vestimenta latina, no proviene directamente del Derecho romano; se debe a Feuerbach (1775-1833), pero el principio de legalidad que encierra posee antiguos antecedentes. Ya Santo Toms de Aquino, despus de afirmar cmo la justicia viva es mutable y no se encuentra en muchos hombres, declara que la ley debe sealar todos los casos que es preciso juzgar y dejar muy escaso lugar en este aspecto a la iniciativa de los jueces.76 La Iglesia catlica, por boca del Papa Po XII en el mensaje de navidad de 1942, afirm la necesidad de mantener intacto el principio de legalidad. .En los tiempos que corren se han dado casos de legislaciones; contrarias a las ideas anotadas. En Rusia se expidi un cdigo en donde se permita la aplicacin analgica de la ley penal. Adems del principio ya apuntado, existen otros, como nemo jude sine lege, para significar que ningn juez puede tener autoridad o jurisdiccin no derivadas de la ley; non bis in dem, con lo cual se expresa que nadie debe ser juzgado dos veces por el mismo delito, etctera. 5. LA TIPICIDAD PENAL. Segn las ideas expuestas no puede

ser punible un hecho si no lo ha previsto la ley; por eso, dice Beling, no hay delito sin tipicidad. Emilio Pardo Aspe, en su clase de Derecho Penal, expresaba que el injusto se conoce y determina por referencia al tipo total como creacin autnoma del Derecho. Si la tipicidad es la adecuacin del comportamiento voluntario al tipo, el encuadrmiento de la conducta con la hiptesis prevista por el legislador, slo ser delictuosa la accin tpica, es decir, la coincidente con la formulada en abstracto por la ley (por supuesto, si se integran los dems elementos del delito). Podemos hablar ahora de la norma penal en blanco, cuya caracterstica esencial es que "no expresa completamente los elementos especficos del supuesto de hecho de la norma 76 Summa Theologica, cap. 95 82 82 Secundaria que remite a otro u otros preceptos o autoridades para que completen la determinacin de aquellos elementos". Tal es el caso del artculo 419 del Cdigo Penal Federal que exige que el aprovechamiento de los recursos maderables en cantidades superiores a cuatro metros cbicos rollo o su equivalente, deber ser autorizado conforme a la Ley Forestal. 6. LAS FUENTES PENALES EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO. La afirmacin de que slo la ley es fuente del Derecho Penal no debe interpretarse en el sentido que sera errneo, de identificar la ley penal con el Cdigo Penal, el cual sin duda alguna, constituye la ms importante y ms rica ley penal, pero no la nica. Al lado del Cdigo Penal de 1931 para el Distrito Federal en materia comn y para toda la Repblica en materia federal (ahora Cdigo Penal Federal, en virtud del decreto que reforma la denominacin y el artculo 1 de este ordenamiento), existen mltiples disposiciones penales en otros cuerpos legislativos; por eso el artculo 6 del propio Ordenamiento precepta: "Cuando se cometa un delito no previsto en este Cdigo, pero s en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en Mxico, se aplicarn stos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente Cdigo y, en su caso, las conducentes del Libro Segundo. Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecer sobre la general."77 Como ejemplo de leyes penales contenidas en ordenamientos diversos al Cdigo de 1931, pueden citarse, entre otras, el Cdigo de Justicia Militar; los artculos 528, 531, 532, 533, 535, 536, 559 al 561, 565, 566, etc. de la Ley de Vas Generales de Comunicacin. Conforme a nuestra Constitucin Federal (Art. 14), nadie puede ser privado de la vida, de la libertad, o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a leyes expedidas con anterioridad al hecho. El mismo precepto establece, en materia criminal, la prohibicin de imponer pena alguna Santiago Ir Puig, Derecho Penal, 5 edicion, Barcelona, 1998, pag. 33 77 Reformado por decreto de 29 de diciembre de 1984, publicado en el diario Ofic ial del 14 de enero de 1985, en vigor a los treinta dias 83 83 por simple analoga o aun por mayora de razn, si no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate. Por su parte, el artculo 7 del Cdigo Penal declara: "Delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales." El principio

de legalidad plenamente reconocido y garantizado en el precepto constitucional citado, se complementa con la legalidad en la ejecucin de las sanciones impuestas a los delincuentes por los jueces y tribunales.10 Esta abarca, en toda la Repblica por lo que se refiere a delitos federales y en el Distrito Federal, por lo que respecta a los comunes, se confiere al Ejecutivo Federal," por conducto de la Direccin General de Servicios Coordinados de Prevencin y Readaptacin Social, dependiente de la Secretarla de Gobernacin (en los Estados al Ejecutivo local). En el Diario Oficial de la Federacin del 19 de mayo de 1971, se public la Ley que establece las Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados y entr en vigor el 19 de junio del mismo ao. Tiene como fin organizar el sistema penitenciario en la Repblica Mexicana, sobre la base del trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin, como medios para la readaptacin social del delincuente. Destaca, como institucin importante, la remisin parcial de la pena, que consiste en la reduccin de un da de sancin privativa de libertad por cada dos laborados, siempre que el recluso observe buena conducta, participe regularmente en las actividades educativas que se organicen en el reclusorio y revele, por otros datos, efectiva readaptacin social. Esto ltimo ser, en todo caso, el factor determinante para la concesin de la remisin parcial de la pena. La Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados, ha sido derogada para el Distrito Federal, por entrar en vigor la Ley de Ejecucin de Sanciones Penales para el Distrito Federal, de fecha 17 de septiembre de 1999, en vigor el 1 de octubre del mismo ao. El artculo 8 seala que el Sistema Penitenciario del Distrito Federal, se organizar en base al trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin. 84 84 VIII INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL SUMARIO: 1. Diversas clases de interpretacin. 2. Por su origen o por los sujetos que la realizan. 3. Por los medios o mtodos empleados. 4. Por sus resultados. 5. La interpretacin en materia penal. 6. La interpretacin de la Ley Penal en el Derecho positivo mexicano. 7. La ignorancia de la Ley Penal. 1. DIVERSAS CLASES DE INTERPRETACIN. Suele dividirse la interpretacin de la ley segn diversos criterios. Por los sujetos que la realizan, es decir, segn su origen, se habla de interpretacin privada o doctrinal, judicial o jurisdiccional y autntica o legislativa. Por los medios o mtodos empleados, se le clasifica en gramatical y lgica o teleolgica. En cuanto al resultado se divide en declarativa, extensiva, restrictiva y progresiva.1 2. POR SU ORIGEN O POR LOS SUJETOS QUE LA REALIZAN. De acuerdo con este criterio, la interpretacin puede ser privada o doctrinal, judicial o jurisdiccional y autntica o legislativa. a) Privada o doctrinal. Es la interpretacin que de las leyes realizan los particulares; de ah su nombre de privada. Se le denomina doctrinal cuando es hecha por los estudiosos del Derecho, por los doctos en la materia, ya sea mediante tratados, artculos en revistas y peridicos o en la ctedra. Esta forma de interpretacin es de gran utilidad, frecuentemente sirve de gua a los juzgadores para normar su criterio, mxime cuando procede de personas cuyos razonamientos poseen capacidad de convencimiento.

b) Judicial o jurisdiccional. La llevan a cabo los jueces y tribunales en su diaria tarea de impartir justicia. Para lograrla, generalmente toman en cuenta la interpretacin legislativa, si 85 85 existe, y la doctrinal, si la hay, as como su propio criterio, resultando una interpretacin sui generis. c) Autntica o legislativa. La emite el propio legislador para precisar el sentido de las leyes que dicta. Puede ser contextal o posterior, segn se haga en el mismo texto legal o en otro expedido despus; es decir, a veces formula normas aclaratorias de otras en el mismo cuerpo legal, o bien, en una ley diferente alusiva a la que se pretende desentraar. 3. POR LOS MEDIOS o MTODOS EMPLEADOS. De acuerdo con este punto de vista, la interpretacin puede ser gramatical y lgica o ideolgica. a) Gramatical. Consiste en atender exclusivamente al estricto significado de las palabras empleadas por el legislador al expedir el texto legal. b) Lgica. Correctamente debe denominrsele ideolgica y tiene por objeto determinar el verdadero sentido de la ley, mediante el anlisis del texto legal, por el estudio de la exposicin de motivos y de las actas de los trabajos preparatorios. Procura descubrir la atmsfera en donde naci la ley a la vida jurdica, para desentraar el fin que persigue. "Para hacer ese descubrimiento dice Villalobos; del fin perseguido por una ley y dar su justo sentido a las palabras empleadas en ella, se ha recomendado siempre un mtodo histrico que consiste en ponerse en las mismas condiciones en que se produjo la disposicin, a fin de advertir la necesidad que provoc su expedicin, el mal que trat de remediarse, el hecho social que quiso impulsar, mantener o prevenir, el inters que debi ampararse jurdicamente, las leyes o doctrinas que sirvieron de modelos o de inspiracin y aun el sentido usual que tenan las palabras o frases empleadas. Todo ello contribuir a trazar la lnea directriz hacia el fin que se propuso la ley de que se trate y hacia la exacta interpretacin de la misma."2 Para esta interpretacin finalista o Ideolgica deben tenerse presentes, segn la anterior transcripcin, los factores sociolgicos, ticos, polticos e histricos, en consonancia con el Derecho comparado. 86 86 La interpretacin lgica o ideolgica debe hacerse, naturalmente, en forma sistemtica; por tanto es preciso atender a todo el ordenamiento jurdico y no slo a la norma que se interpreta, la cual forma parte de un cuerpo de leyes y ste, a su vez, del ordenamiento total. El Derecho es uno solo y en l hay armona perfecta. En caso de aparente contradiccin de unas normas con otras, deber tenerse presente la jerarqua de las leyes. 4. POR sus RESULTADOS. Segn este criterio, la interpretacin puede ser declarativa, extensiva, restrictiva y progresiva. a) Declarativa. Es declarativa si, a juicio del intrprete, las palabras usadas en el texto significan exactamente lo que su entendimiento idiomtico, o sea cuando descubre que la ley dice precisamente lo mismo que expresan las palabras empleadas. "Es declarativa segn Villalobos , cuando slo expresa el significado estricto de la disposicin."3 Porte Petit, por su parte, afirma: "La interpretacin es declarativa, estricta o lata, cuando

se establece la conformidad de la letra de la ley con la voluntad de sta."4 b) Extensiva. Es extensiva, si el intrprete concluye que las palabras empleadas en el precepto expresan menos que la voluntad de la ley; el intrprete descubre que es ms amplio el mbito de la disposicin. En la interpretacin extensiva se ampla el significado estricto de las palabras empleadas, para lograr que coincida con lo que se quiso expresar, pero que no lo dicen claramente los vocablos utilizados (minus dix.il quam vo-luit). En la interpretacin extensiva no se pretende ir ms all de la voluntad de la ley, sino descubrirla, a pesar de que en un sentido estricto las palabras dicen menos de lo que se pretendi expresar con ellas. "Es extensiva cuando comprende, por referirse al espritu de la ley y no slo a su forma literal, casos, circunstancias, elementos o condiciones que en un rigor gramatical pudiera creerse que no estn expresados en el precepto." 5 Para Porte Petit "la interpretacin es extensiva, cuando se extiende el texto de la ley a la voluntad de sta" y niega el criterio de Ruggiere que estima la interpretacin extensiva como una verdadera y propia integracin de las normas. 87 87 c) Restrictiva. Cuando segn el intrprete las palabras empleadas en la ley expresan ms de lo que significan, se habla de una interpretacin restrictiva (potius dixit quam voluit). "Es restrictiva cuando se descubre que las palabras tienen mayor vaguedad o amplitud de la que conviene a la intencin o a la mente de la ley y se desecha todo lo que no corresponde a es tas ltimas, aun cuando en los trminos impropios o descuida dos del precepto pudieran caber."6 Manuel Pavn Aparicio la define como "aquella que reduce el alcance del precepto legal por considerar que la letra tiene un significado menor del que aparenta".7 d) Progresiva. "Atiende a elementos cambiantes de cultura, de costumbres y de medio social, comprendidos en la ley o supuestos por ella, y evoluciona de acuerdo con esos factores, aun cuando la redaccin del precepto permanezca inalterada."* Para Porte Petit consiste en "adecuar el texto de la ley a las necesidades imperantes".9,,. 5. LA INTERPRETACIN EN MATERIA PENAL. UnO de los JUCOS ms equivocados, aun entre abogados, consiste en creer que la ley penal no se interpreta. Esta manera de pensar desconoce el problema mismo; interpretar una.ley es entenderla, precisar su contenido, desentraar su sentido. En las leyes penales, como en otras, puede ocurrir que el texto no se encuentre expresado con claridad; entonces ser preciso limitar y determinar sus alcances. An siendo clara la ley, ser urgente entender su contenido para poder adecuar a ella el caso concreto. 6. LA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO. Es muy comn la confusin entre interpretacin analgica y aplicacin analgica de la ley penal, cuando en realidad se trata de cuestiones diferentes. La aplicacin por analoga consiste en formular la norma aplicable por carecer de ella el ordenamiento jurdico, lo cual equivale a crear delitos no establecidos por la ley, mientras la interpretacin analgica estriba en aclarar la voluntad de la norma, al comprender situaciones que, inmersas en el propsito de la ley, no se

describen 88 88 expresamente. Nuestra Carta Fundamental prohibe de manera terminante la aplicacin analgica, pues al ser efectuada por el juez equivaldra a la integracin misma de la ley y tal tarea slo corresponde al legislador. En cambio, la interpretacin analgica se realiza con apoyo en una situacin prevista en la misma norma jurdica; ello ocurre en muchsimos casos; puede citarse, como ejemplo, el artculo 387 del Cdigo Penal Federal que establece; "Al que obtenga dinero, valores, o cualquiera otra cosa ofreciendo..." Indudablemente en la frase "cualquiera otra cosa", se est facultando al intrprete para usar la analoga como sistema o mtodo de interpretacin. Sobre este particular Carranca y Trujillo expresa: "La justificacin de estos casos de interpretacin analgica judicial est en la voluntad del legislador autnticamente expresada, por lo que no se viola el principio de la garanta criminal y penal."10 Para Pavn Vasconcelos, la analoga debe conectarse, necesariamente, con el problema de la integracin de la ley penal; la simple interpretacin analgica sale de tal reducto, pues no es su misin crear normas para resolver un conflicto que no encuentra, por la presencia d una laguna de la ley, solucin concreta en el ordenamiento jurdico. La interpretacin analgica consiste como afirma Paoli en un medio lcito de comprensin de la ley penal, por cuanto una disposicin oscura o dudosa "puede ser entendida de acuerdo con otros textos penales que regulen casos semejantes"." 7. LA IGNORANCIA DE LA LEY PENAL. De acuerdo con el Cdigo Civil del Distrito (en esta materia con carcter federal), la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. Reconcese as el principio umversalmente admitido de que la ignorancia de las leyes a nadie aprovecha. Sin embargo, de conformidad con las reglas prescritas por los articules 51 y 52 del Cdigo Penal, el juzgador, al individualizar la pena, debe tener en cuenta la magnitud del dao causado al bien jurdico o del peligro al que hubiere sido expuesto; la naturaleza de la accin u omisin y de los medios empleados y las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasin del hecho realizado; la forma y grado de intervencin del agente en la comisin del delito, as como su calidad y la de los sujetos pasivos; la edad, 89 89 educacin, ilustracin, costumbres, condiciones sociales y econmicas del sujeto, as como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Seala el mismo artculo 52 que cuando el procesado perteneciere a un grupo tnico indgena, se tomarn en cuenta, adems, sus usos y costumbres; el comportamiento posterior del acusado con relacin al delito cometido, y las dems condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisin del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma. El artculo 15 del Cdigo Penal establece como causa de exclusin del delito, en la fraccin VIII, que la accin u omisin se realicen bajo un error invencible: "A) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o B) Respecto de la ilicitud de la ; conducta". Indica el precepto que si los errores relativos son vencibles, se estar a lo dispuesto por el artculo 66, el cual prescribe que para el caso de error vencible a que se

refiere el inciso A), se impondr la punibilidad del delito culposo; tratndose del previsto en el inciso B), la pena ser de hasta una tercera parte de la correspondiente al delito de que se trate. De todos modos, salvo el caso a que se refiere la fraccin VIII, inciso B) del aludido artculo 15, debe quedar perfectamente claro que la ignorancia de la ley no es, por s misma, excluyente de responsabilidad penal o causa de impunidad, slo sirve para adecuar la pena dentro de los lmites respectivos, sobre la base del conocimiento que tenga el individuo de la antijuricidad de su acto. "En nuestro Derecho Penal escribe Carranca y Trujillo, se engloba por igual a todos los responsables por hechos delictuosos (Art. 13 del Cdigo Penal) y nicamente se atempera en algo el rigor de la igualdad al obligar al juez, en el momento de fijar la pena, a atender a las condiciones personales del delincuente: edad, educacin, ilustracin" costumbres y conducta precedente (Art. 52 del Cdigo Penal)".12 90 90 DE LOS MBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL A) Validez de la Ley Penal en cuanto a su Materia SUMARIO 1. Cuestiones que comprende el tema relativo a los mbitos de validez de la Ley Penal.2. Validez material de la Ley Penal; el reparto de competencias segn nuestro sistema constitucional.3. Derecho Penal mexicano comn y i federal. 4. Competencia penal comn y federal.5. Derecho 1. CUESTIONES QUE COMPRENDE EL TEMA RELATIVO A LOS MBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL. Dentro de la Teora de la Ley Penal, merece especial atencin el problema de los mbitos de validez, comprensivo de varios aspectos, a saber: validez de la Ley Penal en cuanto a su materia; en relacin con el espacio; en el tiempo; y, con respecto a las personas. En seguida nos ocuparemos de la validez de la Ley Penal en razn de la materia. 2. VALIDEZ MATERIAL DE LA LEY PENAL; EL REPARTO DE COMPETENCIAS SEGN NUESTRO SISTEMA CONSTITUCIONAL. En la Repblica Mexicana, en funcin del sistema federal, existen delitos que afectan esta materia; otros se contraen a la reservada a los Estados miembros. La Constitucin tiene el rango de ordenamiento fundamental en la vida del Estado, por ser expresin de la soberana del pueblo. Es la ley que rige las leyes y autoriza a las autoridades. Puede definirse como la ley suprema de un pas que establece su forma y organizacin y fija los lmites del poder pblico al garantizar ciertos derechos individuales y de grupo. Toda Constitucin comprende dos partes: una dogmtica y otra orgnica. En la parte dogmtica se reconocen los derechos fundamentales de los individuos y de ciertos grupos. La parte orgnica tiene por objeto organizar el poder pblico. Nuestra Carta Magna dispone en su artculo 124, que todas aquellas funciones o actividades por ella misma no conferidas en forma expresa a los poderes federales, se entienden reserva91 91 das a los Estados miembros. El precepto hace el reparto de competencias entre los dos rdenes legislativos: comn y federal; ste es de excepcin, mientras aqul lo rige todo y de ah su denominacin de orden comn. Existe, por lo tanto, una dualidad de competencias, la ordinaria o comn y la excepcional o federal. Los poderes federales son mandatarios con facultades

limitadas y expresas de que enumeradamente estn dotados; cualquier ejercicio de facultades no conferidas de modo expreso, entrada un exceso en el mandato y por ende un acto nulo. 3. DERECHO PENAL MEXICANO COMN Y KF.DF.RAI.. La fraccin XXI del articulo 73 de la Constitucin de la Repblica, faculta al Congreso de la Unin para definir los delitos y faltas contra la Federacin y Fijar los castigos que por dichas infracciones deban imponerse. En el prrafo ltimo de la citada fraccin se indica que las autoridades federales podrn conocer tambin de los delitos del fuero comn, cuando stos tengan conexidad con delitos federales. Por otra parte, las treinta y una Entidades Federativas, por conducto de su Poder Legislativo local, dictan para su territorio las leyes pertinentes, tanto en materia penal como en otros rdenes, debiendo respetar siempre los postulados generales preceptuados por la Constitucin Federal. Como el Distrito (y antes tambin los Territorios Federales) careca de Poder Legislativo local propio, la funcin legislativa se haba encomendado al Congreso de la Unin, segn lo estableca la fraccin VI del articulo 73 constitucional (ahora derogada). Se advierte claramente que, de hecho, el Congreso de la Unin (Cmara de Diputados y Cmara de Senadores), ejerca una doble actividad legislativa. Al actuar como organismo local para el Distrito Federal, se equiparaba, cuando realizaba tales funciones, a la legislatura de cualesquiera de los Estados miembros; funge como'Poder Legislativo para toda la Repblica, esto es, como autntico Congreso Federal, cuando legisla sobre materias reservadas a la Federacin. De acuerdo con lo dispuesto en el artculo Decimoprimero Transitorio del Decreto de 22 de agosto de 1996. que reforma i el artculo 122 de la Constitucin, la Asamblea Legislativa podr legislar en las materias civil y penal a partir del primero de enero de 1999. 92 92 4. COMPETENCIA PENAL COMN Y FEDERAL. El artculo 1 del Cdigo Penal de 1931 dispona: "Este Cdigo se aplicar en el Distrito Federal por los delitos de la competencia de los tribunales comunes; y en toda la Repblica, para los delitos de la competencia de los tribunales federales. (Vase la nota 13 del Cap. III.) Por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 18 de mayo de 1999, se modific la denominacin al Cdigo Penal Federal; el articulo 1 tambin fue modificado, el nuevo texto apunta: "Este Cdigo se aplicar en toda la Repblica para los delitos del orden federal", ntese que esta reforma limita el mbito de aplicacin material del ordenamiento exclusivamente para los delitos de ese orden. Todos los delitos son de la competencia comn, excepto los que el Legislativo Federal, al ejercer las facultades conferidas por la Constitucin, ha credo conveniente sealar como federales. En el artculo 50 frac. I de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin se enumeran los delitos que afectan esta materia;1 los dems, se reservan a la competencia de los Estados miembros. deral, con excepcin de las materias expresamente conferidas a la Asamblea Legislativa; en la fraccin V-h je faculta a dicha Asamblea para legislar en las materias civil y penal, normar el organismo protector de los derechos humanos, participacin ciudadana, defensorla de oficio, notariado, etc.

I La Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin publicada en el Diarlo Oficial del 26 de mayo de 1995. Los incisos * y / se reformaron por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de lecha 12 de junio de 2000, el inciso m y las fracciones II y UI fueron adicionadas por el mismo decreto. "Art. 50.Los jueces federales penales conocern: 1. De los delitos del orden federal Son delitos del orden federal: a) Los previstos en las leyes (cdcrnles y en los tratados internacionales. En los casos del Cdigo Penal Federal, tendrn ese carcter los delitos a que se refieren los incisos b) a I) de esta fraccin; b) Los sealados en los artculos 2 a 5 del Cdigo Penal; 93 93 c) Los cometidos en el extranjero por los agentes diplomticos, personal oficial de las legaciones de la Repblica y cnsules mexicanos, d) Los cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras; e) Aquellos en que la Federacin sea sujeto pasivo; f) Los cometidos por un servidor pblico o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas; g) Los cometidos en contra de un servidor pblico o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas; h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de un servicio pblico federal, aunque dicho servicio est descentralizado o concesionado; i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un servicio pblico federal o en menoscabo de los bienes afectados a la satisfaccin de dicho servicio, aunque ste se encuentre descentralizado o concesionado; j) Todos aqullos que ataquen, dificulten o imposibiliten el ejercicio de alguna atribucin o facultad reservada a la Federacin; k) Los sealados en el artculo 389 del Cdigo Penal cuando se prometa o se proporcione un trabajo en dependencia, organismo descentralizado o empresa de participacin estatal del Gobierno Federal; 5. DERECHO PENAL MILITAR. Existe una reglamentacin especial para la materia militar, en relacin con los delitos en contra de la disciplina del Ejrcito. Tales infracciones no pueden considerarse dentro de la materia comn, ni tampoco de la federal en sentido estricto, sino que caen bajo la jurisdiccin militar. En lo conducente, el articulo 13 de la Carta Magna establece: "Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar, pero los tribunales militares, en ningn caso y por ningn motivo podrn extender su jurisdiccin sobre personas que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocer del caso la autoridad civil que corresponda." 94 94 Hay quienes sostienen que la cuestin relativa a la aplica-, cin de la ley castrense, debe estudiarse dentro de la validez personal de la Ley Penal. Consideramos su ubicacin correcta dentro del tema de validez material, porque bajo el fuero de guerra no caen todos los delitos realizados por miembros del Instituto Armado, sino slo cuando resulta directamente afectada

con su comisin la materia militar, o sea la disciplina del Ejrcito, segn se desprende de la redaccin del precepto constitucional transcrito. Sin embargo, ntese que tambin tiene im- = portancia la calidad de la persona, pues la ley castrense slo tiene como destinatarios a miembros del Instituto Armado. ; l) Los cometidos por o en contra de funcionarios electorales federales o de funcionarios partidistas en los trminos de la fraccin II del articulo 401 del Cdigo Penal, y m) Los previstos en los artculos 366, fraccin III; 366 ter y 366 quter del Cdigo Penal Federal, cuando el delito sea con el propsito de trasladar o entregar al menor fuera del territorio nacional. II: De los procedimientos de extradicin, salvo lo que se disponga en los tratados internacionales. III. De las autorizaciones para intervenir cualquier comunicacin privada. 95 95 CAPITULO DE LOS AMBITOS DE VALIDEZ B) Validez Espacial de la Ley Penal SUMARIO: 1. Planteamiento del problema.2. El Derecho Penal Internacional.3. Los principios: territorial, personal, real y universal.4. El territorio del Estado.5. Territorialidad y " extraterritorialidad en el Derecho Penal mexicano.6. La exterritorialidad' 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. En este tema estudiaremos los lmites espaciales de aplicacin de las leyes penales. Como la ley es la expresin de la soberana del Estado, indudablemente ella misma debe determinar su propia esfera imperativa. Normalmente la funcin represiva del Estado se lleva al cabo dentro de su territorio; en, esa forma los lmites de ste sontambin los del imperio de ^us reglas jurdicas. Pero con frecuencia surgen problemas con respecto a la norma aplicable asituaciones que tuvieron por. escenario el territorio de un pas extranjero. 2. EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL. Si en la antigedad constituy una preocupacin constante la reglamentacin de la Ley Penal en el espacio, con miras, no slo a la defensa de un Estado sino de varios, en los tiempos modernos, con la facilidad de las comunicaciones, el problema se ha agudizado. De esa necesidad as sentida ha surgido el llamado Derecho Penal Internacional, nombre dado por Bentham. Luis Jimnez de Asa lo define como el conjunto de reglas de Derecho nacional, sobre la aplicacin de la ley en el espacio y las normas de auxilio para asegurar la justicia punitiva que deben prestarse entre s los Estados.* Es verdad, como lo afirma el mismo autor, que entre el ttulo y el contenido existe profunda incongruencia, pues las normas integrantes del pretendido Derecho Penal Internacional son reglas de Derecho interno; para que pudiera hablarse con propiedad de un Derecho Penal Internacional precisara estuviera integrado por un conjunto de normas o tratados capaces de imponerse, aun por la fuerza, a los pases signatarios. 96 96 Debemos reconocer, sin embargo, que el Derecho Internacional (con independencia de que se le considere o no en estricto rigor, autntico Derecho) intgrase por principios del ms elevado valor normativo, con la finalidad de dar solucin pacfica

a los problemas entre los Estados. Por otra parte, nuestra Constitucin, en su artculo 133, dispone que la propia Carta Fundamental, las leyes del Congreso de la Unin emanadas de la Constitucin y todos los Tratados que estn de acuerdo , con la misma, sern la Ley Suprema de la Unin. El Derecho Internacional o Derecho de Gentes afirma el internacionalista Csar Seplveda es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones de los Estados entre s, o mejor dicho, las relaciones entre los sujetos o personas de la comunidad internacional. Seala que en ninguna rama del Derecho se ha observado tanta discusin en cuanto a su carcter jurdico, como en el Derecho Internacional; entre ste y los atributos del Derecho Estatal hay quienes pretenden una comparacin rigurosa, con el deseo de que ambos coincidieran en sus caractersticas y al no encontrar esa correspondencia, le niegan al Internacional carcter normativo. Para el citado tratadista, slo en la idea de comunidad jurdica de Estados puede encontrarse la esencia y la propia naturaleza del Derecho Internacional. La comunidad internacional, por s misma, ya presupone valores hacia donde debe orientarse el Derecho, tanto el interno cuanto el internacional.2 3. LOS PRINCIPIOS: TERRITORIAL. PERSONAL, REAL Y UNIVERSAL, Para resolver los problemas sobre aplicabilidad de las leyes penales, se invocan diversos principios; uno de ellos es el llamado territorial, segn el cual, una ley debe aplicarse nicamente dentro del territorio del Estado que la expidi, sin importar la nacionalidad de, los sujetos a quienes haya de imponerse; de acuerdo con el principio personal, es aplicable la ley de la nacin a la que pertenezca e! delincuente, con independencia del lugar de realizacin del delito; el principio real atiende a los intereses jurdicamente protegidos y por ello es aplicable la ley 97 97 adecuada para la proteccin; conforme al principio universal, todas las naciones tendran derecho a sancionar a los autores de determinados delitos, cometidos en territorio propio o ajeno, en tanto estuviera a su alcance el delincuente. "La sola enunciacin de estos principios dice Villalobos, permite apreciar que se trata de proposiciones hechas para resolver el problema, sin que en manera alguna sea fcil admitir su conciliacin o la convivencia de tales frmulas respecto a las mismas leyes y a la misma clase de hechos, puesto que sus trminos expresan la contradiccin. La que se justificara o se hallara irreprochablemente fundada en la razn, sera la nica que pudiera constituir un principio... Los principios son verdades o fundamentos de razn de donde se hacen derivar las conclusiones o segundas proposiciones de una ciencia o de una tcnica; no puede haber verdades contradictorias... frente al principio que afirma que las leyes de un Estado slo pueden tener efecto en su propio territorio, es ilgico admitir cualquiera frmula de lo contrario... Si la verdad es una, habr que pesar bien los motivos. y las razones antes de aceptar un principio; pero aceptado o establecido, hay que reconocer que slo puede ser uno en una misma cuestin."3 La ley mexicana se acoge a diversos principios, pero en trminos generales sigue el de territorialidad. 4. EL TERRITORIO DEL ESTADO. Aun cuando etimolgicamente la palabra territorio significa algo relativo a la tierra, tratndose del Estado, su territorio no est formado nicamente por el suelo, sino tambin por el subsuelo, la atmsfera,

una faja de mar a lo largo de las costas y la plataforma continental. Se llama territorio del Estado a todo el espacio sobre el cual ste ejerce normalmente su poder; es el campo de imperio del poder del Estado. Conforme al artculo 42 de nuestra Constitucin, el territorio de la Repblica comprende el de las partes integrantes de la Federacin y, adems, el de las islas adyacentes en ambos mares, incluyendo los arrecifes y cayos; adems, el de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo, situadas en el Ocano Pacfico; la plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes; las aguas de los mares territoriales en la extensin y trminos que fija el Derecho Internacional, y las martimas interiores; y, el espacio 98 98 situado sobre el territorio nacional, con la extensin y modalidades que especifica el propio Derecho Internacional. 5. TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD EN EL DERECHO Pe-NAL MEXICANO. El artculo Io del Cdigo Penal dispone: "Este Cdigo se aplicar en toda la Repblica para los delitos del orden federal." El precepto fija expresamente el mbito de validez espacial de la Ley Penal. De su redaccin parece desprenderse que el Cdigo Penal Federal se inspira nicamente en el principio de territorialidad pues, razonando a contrario sensu, se . concluye que no tiene eficacia fuera de nuestras fronteras. Sin ' embargo en otros preceptos se admite la extraterritorialidad de |a Ley Penal mexicana. . El articulo 2 dice: "Se aplicar asimismo: I. Por los delitos que se inicien, preprenlo cometan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la Repblica, y II. Por los delitos cometidos en los Consulados mexicanos o en contra de su personal, cuando no hubieren sido juzgados en el pas en que se cometieron." De la primera frac',. . 'cin del articulo pueden derivarse dos situaciones: a) Que el 'delito se inicie o se prepare en el extranjero, pero efectivamente se cometa en Mxico; y, b) Que el delito se consume en el extranjero, pero sus efectos lesionen el Derecho patrio. Para esta segunda hiptesis, Francisco Gonzlez de la Vega4 anota como ejemplo la falsificacin de moneda mexicana en el extranjero. En el primer caso contemplado por la fraccin I, se sigue el principio de territorialidad, ya que se infringen las normas jurdicas patrias. En el segundo, se aplica el principio real y, por lo tanto, se acepta la extraterritorialidad de la ley mexicana. La fraccin II, al permitir la aplicacin de la ley mexicana a situaciones acaecidas fuera de nuestras fronteras, se acoge a la extraterritorialidad. Ntese cmo en un mismo artculo se siguen dos principios diversos. El artculo 3 establece: "Los delitos continuos cometidos en el extranjero, que se sigan cometiendo en la Repblica, se perseguirn con arreglo a las leyes de sta, sean mexicanos o extranjeros los delincuentes. La misma regla se aplicar en el 99 99 caso de delitos continuados." Surge de nuevo el principio territorial, porque al prolongarse el delito continuo o permanente la conducta ilcita, infringe, dentro de nuestra patria, las normas jurdicas nacionales. Tratndose del continuado tambin opera la territorialidad, al realizarse en la Repblica alguna de las conductas que lo integran.

Segn el artculo 7 de nuestro ordenamiento punitivo, el delito es "permanente o continuo, cuando la consumacin se prolonga en el tiempo, y continuado, cuando con unidad de propsito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal".5 El artculo 4 del Cdigo Penal precepta: "Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos, sern penados en la Repblica, con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes: I. Que el acusado se encuentre en la Repblica; 11. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pas en que delinqui, y III. Que la infraccin de que se le acuse tenga el carcter de delito en el pas en que se ejecut y en la Repblica." "Este precepto dice Gonzlez de la Vega en; su primera hiptesis (delito cometido por mexicano en territorio extranjero), admite el principio o estatuto personal, sea por respeto al vnculo de fidelidad que debe unir al subdito con su Estado, sea porque no es posible concebir que un Estado se transforme en seguro refugio para sus nacionales autores de crmenes fuera de su frontera, o sea porque esta regla de persecucin es la justa contrapartida de la no extradicin de nacionales, prctica indudable de la mayor parte de los pases. Pero la ley patria rige el acto delictivo en forma supletoria o condicionada a la reunin de los tres requisitos marcados en el precepto. La segunda hiptesis (delito cometido en territorio extranjero contra mexicanos) est fundada en la obligacin del Estado de proteger a sus propios nacionales donde se encuentren..."6 Aqu nuevamente se advierte la aplicacin extraterritorial de la ley mexicana. El artculo 5 establece: "Se considerarn como ejecutados en territorio de la Repblica: 1. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de buques na100 100 cionales; II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra nacin. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nacin a que pertenezca el puerto; III. Los cometidos a bordo de un buque cxiranjero surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la Repblica, si se turbase la tranquilidad pblica o si el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulacin. En caso contrario, se obrar conforme al derecho de reciprocidad; IV. Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio o en atmsfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos anlogos a los que sealan para buques las fracciones anteriores, y V., Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas." '; a) Buques mercantes. Gonzlez de la Vega estima que los delitos cometidos en buques mercantes abanderados como mexicanos en mar libre, por ficcin legal, se reputan cometidos en territorio de la Repblica, debido a la ausencia de soberana di-recta, respetndose la simbolizada por la bandera. La ficcin cede cuando el buque se encuentra surto en puerto o en aguas territoriales extranjeras, en cuyo caso slo sern considerados como realizados en territorio patrio, los delitos no juzgados en la nacin en que se cometieron (extraterritorialidad).7 b) Buques de guerra. Por ficcin legal, se aplica tambin el principio de extraterritorialidad. c) Buques extranjeros en puertos o en aguas mexicanas. La

solucin mexicana est dictada, exclusivamente, por principios de utilidad nacional, para los casos en que la infraccin perturbe la tranquilidad pblica, o los protagonistas no fueren de la tripulacin.8 Aqu rige el principio territorial, porque el delito tendra lugar dentro de los lmites mexicanos, por formar parte del territorio del Estado el mar que baa las costas. d) Aeronaves nacionales o extranjeras. Se dan las mismas soluciones que para los buques, entendindose que forma parte del territorio la atmsfera vertical al Estado subyacente. 101 101 e) Embajadas y legaciones mexicanas. Sobre el particular Villalobos escribe: "La ficcin de extraterritorialidad que conserva nuestro Cdigo respecto a las Embajadas y Legaciones, obedece a una tradicin que no se admite ya de manera uniforme, que ha objetado la misma Espaa (de donde parti), durante la ltima guerra civil y que muchos autores consideran abandonada o totalmente arrumbada, por estimar que no se puede admitir la existencia de un Estado dentro de otro Estado; porque ello dara lugar a un moderno y perjudicial derecho de asilo y porque basta la cortesa y la inmunidad personal de los diplomticos, para explicar cualquier actitud respetuosa y abstencionista que un gobierno adopte respecto a las embajadas y legaciones ante l acreditadas."v 6. LA EXTRADICIN. La urgencia de sancionar al autor de un hecho criminal'que se refugia en un pas distinto al de la comisin del delito, ha hecho surgir la institucin llamada extradicin. Indudablemente ! el responsable de un comportamiento delictuoso debe ser juzgado y sancionado en el lugar en donde ejecut el acto tpico violatorio de los intereses tutelados por el Derecho; ah es el sitio en el cual tiene eficacia la ejempla-ridad de la pena y donde normalmente existen las pruebas necesarias para la instauracin del proceso respectivo. Jimnez de Asa escribe: "La extradicin es la entrega del acusado o del condenado, para juzgarlo o ejecutar la pena, mediante peticin del Estado donde el delito perpetrse, hecha por aquel pas en que busc refugio.""1 Cuello Caln afirma: "La extradicin es el acto por el cual un gobierno entrega un individuo refugiado en su territorio al gobierno de otro pas que lo reclama por razn de delito, para que sea juzgado, y si ya fue condenado, para que se ejecute la pena o la medida de seguirdad impuesta."" El propio Cuello Caln justifica esta institucin por su necesidad para la realizacin de la defensa social contra la delincuencia, mientras Garraud slo ve en ella la reciprocidad entre los Estados. Nosotros creemos, con Jimnez de Asa, que no se trata de una simple reciprocidad entre los pases, sino de un verdadero acto de asistencia jurdica entre 102 102 ellos, pero basado en la necesidad de asegurar la defensa contra la delincuencia. Los tratados de extradicin son meros convenios mediante los cuales los Estados se comprometen, recprocamente, a entregarse determinados delincuentes, previo el cumplimiento de algunas formalidades. Los autores distinguen dos clases de extradicin: activa y pasiva. La primera es la solicitud de un Estado a otro pidindole la entrega de un delincuente; la pasiva consiste en la entrega que hace del delincuente el Estado requerido, o sea el acto por el cual un pas obsequia la peticin del Estado requi-rente. Se habla

de extradicin voluntaria si el delincuente se pone a disposicin sin formalidades, del pas en donde infringi la Ley. Es espontnea cuando el Estado en cuyo territorio se halla el inculpado, ofrece entregarlo a la nacin en la cual delinqui. La extradicin de trnsito consiste en el permiso dado por un Estado para que pase por su territorio el delincuente, a fin de ser enviado a otro pas. En trminos del artculo 15 del Tratado de Extradicin celebrado con los Estados Unidos de Amrica, se puede hablar de una extradicin temporal, que consiste en que el Estado requerido despus de conceder una solicitud de extradicin formulada de conformidad con este tratado, podr entregar temporalmente a una persona que haya recibido una sentencia condenatoria en la parte requerida, con el fin de que esa persona pueda ser procesada en la parte requirente, antes o durante el cumplimiento de la sentencia en la parte requerida. En estos trminos, la persona extraditada deber ser devuelta a la parte requerida al trmino del proceso, de conformidad con las condiciones determinadas por acuerdo entre las partes, para ese efecto.12 Conforme al artculo 15 de nuestra Carta Fundamental, no es posible la extradicin de reos polticos, ni de aquellos delincuentes del orden comn que hayan tenido en el pas en donde delinquieron la condicin de esclavos.13 En el Derecho Internacional, cuando se trata de un atentado contra un Jefe de Estado 12 Hl articulo 15 del Tratado de Extradicin celebrado con los Estados Unidos de A mrica, fue modificado por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 8 de junio de 2001, relat ivo al protocolo del 4 de mayo de 1978, firmado en Washington, D.C. el 13 de noviembre de 1997, reforma que da origen a lo que podram os llamar extradicin temporal. n Articulo 15 de la Constitucin Mexicana: "No se autoriza la celebracin de tratado s para la extradicin de reos polticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden comn que hayan tenido, en el pas dond e cometieron el de-litOr la condicin de esclavos, ni de convenios o tratados en virtud de los que se alteren las garantas y derechos establecidos por esta Constitucin para el hombre y el ciudadano" 103 103 y hasta de sus familiares ms prximos, pese a que en realidad el caso revista carcter poltico, se concede la extradicin. En consecuencia, para que proceda la entrega del delincuente, se considera como delito del orden comn. Este principio se conoce como clusula del Atentado y se inserta en los Tratados Internacionales, a fin de que quien atenta contra un Jefe de Estado, y sus familiares, pueda ser extraditado. Esta clusula, dice acertadamente el profesor Julio Miranda Caldern, naci en 1853 en Blgica para proteger la vida de Napolen III con motivo del atentado de Bruselas. En la Tercera Reunin Intera-mericana de Jurisconsultos, se sostuvo la idea de continuar apoyando la existencia de la Clusula del Atentado en los Tratados Internacionales. Ciflndose a lo ordenado por la Constitucin General, nuestra Repblica ha celebrado tratados de extradicin con muchos pases europeos y con casi todos los de Amrica. En esos tratados se establecen los requisitos, para la procedencia de la extradicin; son generalmente los siguientes: 1) Que se trate de delitos del orden comn, en sentido amplio (caben tambin los federales); 2) Que sean punibles en ambos Estados; 3) Que tengan conforme a la ley Mexicana y a la extranjera,

tratndose de delitos dolosos, sealada pena; de prisin cuyo trmino medio aritmtico sea por lo menos de un afio; respecto a los culposos, considerados graves por la ley, que sean punibles en ambas legislaciones con pena de prisin y mayor de un ao; 4) Que se persigan de oficio (se excluyen los perseguibles por querella de parte); 5) Que no haya prescrito la accin para perseguirlos; 6) Que los delincuentes no hayan tenido la condicin de esclavos; y, 7) Que no sean delincuentes polticos. El Tratado de extradicin celebrado con los Estados Unidos de Amrica, en su artculo 9 establece que no es obligatoria la extradicin de nacionales, pero ser facultad del Ejecutivo de la parte requerida, si no lo impiden sus leyes, de entregarlos, si, a su entera discrecin, lo estima pertinente. En caso de no conceder la extradicin en los trminos de lo dispuesto en el prrafo 1 del mencionado artculo, la parte requerida turnar el expediente a sus autoridades competentes para el ejercicio de la accin penal, siempre y cuando dicha parte tenga jurisdiccin para perseguir el delito.14 104 104 Es aplicable la siguiente tesis de jurisprudencia por contradiccin: EXTRADICIN. LA POSIBILIDAD DE QUE UN MEXICANO SEA JUZGADO EN LA REPBLICA CONFORME AL ARTICULO 4o DEL CDIGO PENAL FEDERAL. NO IMPIDE AL PODER EJECUTIVO OBSEQUIARLA. EJERCIENDO LA FACULTAD DISCRECIONAL QUE LE CONCEDE EL TRATADO Dfi EXTRADICIN ENTRE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, Conforme al articulo 9.1 de dicho tratado "Ninguna de las dos partes contratantes estar obligada a entregar a sus nacionales pero el Poder Ejecutivo 7. EXTRADICIN NTER-REGIONAL. Aun cuando los Estados de la Repblica, de conformidad con el sistema federal, son autnomos en su rgimen interior, se hallan sometidos a la Constitucin General por razn del pacto federal; por lo tanto, los cdigos locales deben sujetarse a los lineamientos de la Carta Magna, la cual dispone en el articulo 119, que las Entidades Federativas se encuentran obligadas a entregar sin demora a los indiciados, procesados o sentenciados, as como a practicar el aseguramiento y entrega de objetos, instrumentos o productos del delito, atendiendo a la autoridad de cualquier otra entidad federativa que los requiera. Seala el dispositivo que las diligencias se practicarn con intervencin de las respectivas Procuraduras Generales de Justicia, en los trminos de los convenios de colaboracin que al efecto celebren las entidades. Indica el precepto que para los mismos fines los Estados y el Distrito Federal, podrn celebrar convenios de colaboracin con el Gobierno Federal, quien actuar a travs de la Procuradura General de la Repblica. El mencionado artculo establece que las extradiciones a re- ! querimiento de un Estado extranjero sern tramitadas por el de la parte requerida tendr la facultad, si no se lo impiden sus leyes, de en- ! [regarlos si, a su entera discrecin, lo estima procedente.". De ah se infiere, en lo que concierne al Estado mexicano, que el Poder Ejecutivo goza de la facultad discrecional de entregar a solicitud del Gobierno de los Estados Unidos de Amrica, a los mexicanos que hayan cometido delitos en aquel pas "si no se lo impiden sus leyes". Esta expresin debe entenderse como una prohibicin al Poder Ejecutivo de 105

105 acceder a la extradicin demandada, pero slo en el caso de que asi lo establecieran la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos o cualquier ley federal. Ahora bien, el anlisis gramatical y sistemtico del artculo 4o. del Cdigo Penal Federal, lleva a concluir que no contiene ninguna prohibicin o impedimento a la extradicin, sino que sustancialmente establece una regla del derecho aplicable, en cuanto dispone: "sern penados en la Repblica, con arreglo a las leyes federales", lo que significa que en caso de que un mexicano fuere juzgado en la Repblica por un delito cometido en el extranjero, ser sancionado con las penas que establezcan las leyes federales mexicanas y no conforme a las leyes del Estado extranjero donde se le atribuye que delinqui, mas no que est prohibida su extradicin. Contradiccin de tesis 44/2000-PL. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.18 de enero de 2001.Mayora de diez votos.Disidente: Humberto Romn Palacios.Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas.Secretario: Jos Luis Vzquez Camacho El Tribunal Pleno, en su sesin pblica celebrada hoy dieciocho de enero en curso, aprob, con el nmero 11/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a dieciocho de enero de dos mil uno. Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gacela, Tomo: XIII, enero de 2001, Tesis: P./J. 11/2001, Pgina: 9. 106 106 Ejecutivo Federal, con la intervencin de la autoridad Judicial en los trminos de la Constitucin, los Tratados Internacionales que al respecto se suscriban y las leyes reglamentarias. En esos casos, el auto del Juez que mande cumplir la requistora ser bastante para motivar la detencin hasta por sesenta das naturales. " 8. EXPULSIN. En ejercicio de su soberana, los Pases estn facultados para expulsar de su territorio a extranjeros cuando lo juzguen conveniente, sin necesidad de juicio previo. As lo establece nuestra Carta Magna en el artculo 33. Contra la resolucin del Presidente de la Repblica ordenando la expulsin, no procede el amparo." Activa (peticin del F.stadorequirente). Pasiva (entrega del delincuente por el Pas requerido). Voluntaria (el delincuente se entrega, sin formalidades, al Estado que lo busca). Espontnea (el Pas en donde se halla el delincuente ofrece extraditarlo). Clases De trnsito (permiso del Estado para que pase por su erritorio un delincuente que va a ser entregado a otro Pas). Temporal (se extradita al delincuente para ser juzgado en el pas requirente, luego es devuelto al pas requerido articulo 15 del Tratado de Extradicin celebrado con los Estados Unidos de Amrica Delitos del orden comn lato sensu. Punibles en ambos Estados Requilik positivos Que In pena sea de prisin y mayor de un ao tratndose de delitos dolosos con los culposos que en ambas legislaciones se sancionen con pena de prisin Slo por delitos perseguibles de oficio.Requisitos negativos le n haya prescrito la accin Que no hayan sido esclavos delincuentes. Que no sean delincuentes polticos 15 Reforma por Decreto del 2 de septiembre de 1993, publicada en el Diario Oficia

l de 3 del mismo mes y ao, en vigor a partir del da siguiente. 16 Artculo 33 de la Constitucin Poltica: "Son extranjeros los que no poseen las cali dades determinadas en el artculo 30. Tienen derecho a las garantas que otorga el Captulo I, Titulo Primero de la pre sente Constitucin; pero el Ejecutivo de la Unin tendr la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmedia tamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente. Los extranjeros no podrn, d e ninguna manera, inmiscuirse en los asuntos polticos del pais". 107 107 . DE LOS MBITOS DE VALIDEZ C) Validez Temporal de la Ley Penal SUMARIO: 1. Iniciacin de la vigencia de la Ley Penal.2. La retroactividad en materia penal.3. Derecho mexicano: a) Delitos suprimidos por leyes posteriores; y b) Modificaciones favorables en leyes posteriores.4. Tesis defensistas.5. La retroactividad en las leyes excepcionales. 1. INICIACIN DE LA VIGENCIA DE LA LEY PENAL. Racionalmente las normas jurfdicas deben obligar a partir del momento de la iniciacin de su vigencia; resultara inequitativo que el Estado exigiera el cumplimiento de disposiciones no nacidas propiamente. Por ello la ley se da a conocer a los individuos que deben cumplirla./Generalmente la iniciacin de la vigencia de las leyes queda supeditada al acto material de su publicacin, concedindose un tiempo necesario para ser conocidas. El artculo 4 del Cdigo Civil de 1928 (en esta materia adquiere carcter federal), establece que la propia ley puede fijar la fecha de iniciacin de su obligatoriedad, si su publicacin es anterior. El artculo 3 precepta que a falta de declaracin expresa, la nueva ley entrar en vigor tres das despus de su publicacin en el Diario Oficial, si se trata del lugar en donde dicho peridico se edita, y un da ms por cada cuarenta kilmetros o fraccin que exceda de la mitad, segn la distancia del lugar de la publicacin con el de su aplicacin. Conforme a los artculos 9 y 10, la ley slo puede ser abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare, o contenga disposiciones incompatibles con la anterior, y contra su observancia no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario. El Cdigo Penal del Distrito y Territorios Federales entr en vigor el 17 de septiembre de 1931, abrogando el de 15 de diciembre de 1929, as como todas las leyes a l opuestas. Dicho Cdigo es aplicable slo a partir de su vigencia, salvo los casos que despus se estudiarn. 108 108 2. LA RF.TROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL. Segn el lenguaje or-dinario, una ley es retroactiva si obra sobre el pasado; cuando acta sobre situaciones anteriores a la iniciacin de su vigencia. Nuestra Constitucin Federal, en el artculo 14, establece de manera terminante que a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna; el mismo ordenamiento consagra la garanta de legalidad al disponer que nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad

al hecho. Como la Constitucin es el ordenamiento supremo y funda mental, las otras leyes deben sujetarse a los lincamientos por ella sealados; por eso, en materia de retroactividad debe estar se a lo mandado por el artculo citado en el prrafo anterior. Del anlisis de tal precepto se desprende que/cuando se cause perjuicio a alguna persona, no pueden retrotraerse los efectos de la ley, pero nada se opone, constitucionalmente hablando, a la aplicacin retroactiva de un precepto si dicha aplicacin be neficia; lo que la Constitucin prohibe es la retroactividad per judicial. 3. DERECHO MEXICANO, a) Delitos suprimidos por leyes posteriores. Cuando una nueva ley suprime el carcter delictuoso de una conducta o hecho que en la ley anterior estaba conminado con la imposicin de una pena, pueden presentarse dos situaciones: 1* El sujeto que realiz la conducta se encuentra procesado; y, 2* Ya se dict sentencia definitiva. Para el primer caso debe operar la retroactividad en beneficio del procesado, pues como afirma Carranca y Trujillo, si la nueva ley quita ilicitud al hecho, reprimirlo sera odioso. El proceso debe quedar insubsistente y en libertad absoluta el procesado. En relacin con el segundo caso, unos autores se inclinan por la aplicacin retroactiva en beneficio del sentenciado, mientras otros opinan lo contrario, teniendo en cuenta la santidad y la respetabilidad de la cosa juzgada. El anterior artculo 57 (derogado con motivo de las Refor-mas de 1985), intentaba resolver estos problemas al establecer: "Cuando una ley quite a un hecho u omisin el carcter de de- lito que otra ley ante rior le daba, se pondr en absoluta libertad a los acusados a quienes se est juzgando y a los condenados que se hallen cumpliendo o vayan a cumplir sus 109 109 condenas y cesarn de derecho todos los efectos que stas y los procesos debieran producir en lo futuro." Ahora el artculo 117 prev: "La ley que suprime el tipo penal o lo modifique, extingue, en su caso, la accin penal o la sancin correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artculo 56", de lo cual se advierte que, cuando procede, la supresin de un tipo conlleva la extincin de la responsabilidad penal.1 ' " b) Modificaciones favorables en leyes posteriores. El reformado artculo 56 del Cdigo Penal establece: "Cuando entre la comisin de un delito y la extincin de la pena o medida de seguridad entrare en vigor una nueva ley se estar a lo dispuesto en la ms favorable al inculpado o sentenciado. La autoridad que e.st conociendo del asunto o ejecutando la sancin aplicar de oficio la ley ms favorable. Cuando el reo hubiese sido sentenciado al trmino mnimo o al trmino mximo de la pena prevista y la reforma disminuya dicho trmino, se estar a la ley ms favorable. Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el trmino mnimo y el trmino mximo, se estar a la reduccin que resulte en el trmino medio aritmtico conforme a la nueva norma." Tanto los vigentes artculos 56 y 117 transcritos, obligan al juzgador o a la autoridad ejecutora de la sancin, segn corresponda, a aplicar de oficio y retroactivamente las nuevas leyes, siempre y cuando sean ms benignas en relacin a las que regan al tiempo de la comisin del hecho delictuoso; este beneficio opera sin importar si se pronunci o no sentencia y, en el supuesto de que exista, si caus o no estado; slo se requiere que subsista el procedimiento penal o, en su caso, que no se

haya extinguido la pena o la medida de seguridad.2 Por otra 1 El Anteproyecto de Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1958 , en su artculo 6 prrafo tercero, acepta el mismo criterio: "Cuando la nueva ley deje de considerar una determinada condu cta o hecho como delictuoso, se ordenar la absoluta libertad de los procesados o sentenciados, cesando el procedimiento o l os efectos de la sentencia pronunciada." El Proyecto de Cdigo Penal Tipo de 1963 reproduce la misma disposicin, pero agrega que cesarn l os efectos de la sentencia "con excepcin de la reparacin del dao, cuando ya se haya hecho efectiva" (artculo 5). 2 Con anterioridad a las reformas de 1985 el artculo 56 estableca "Cuando entre la perpetracin del delito y la sentencia irrevocable que sobre l se pronuncie, se promulgare una o ms leyes que disminuyan la sancin establecida en otra ley vigente al cometerse el delito o la sustituya con otra mejior, se aplicar la nueva ley. Cuan do pronunciada una sentencia irrevocable en que se hubiere impuesto una sancin corporal, se diclare una ley que 110 110 parte, segn el artculo 2 transitorio del Ordenamiento represivo, tanto el Cdigo Penal de 1929 como el de 1871, debern continuar aplicndose por los hechos ejecutados, respectivamente, durante su vigencia, salvo cuando los acusados manifiesten su voluntad de acogerse al ordenamiento que estimen ms favorable, entre la legislacin actual y la vigente al tiempo de la perpetracin del delito. Dicho precepto deja al responsable del hecho delictuoso en libertad para elegir la ley ms favorable a sus intereses; pero ante el mandato del artculo 56, debe concluirse que si por falla de conocimiento o por equivocada valoracin, el sujeto elige una ley estimndola ms benigna pero en realidad le perjudica, el juez deber resolver la situacin aplicando la norma menos enrgica, aun contrariando la eleccin hecha por el interesado.3 Este problema en la actualidad slo posee inters doctrinario, habida cuenta de que el Ordenamiento Penal es del ao de 1931; por ende, resulta ya prcticamente inaplicable el artculo 2 transitorio. lA. TESIS DKFENSISTAS. A pesar de lo expuesto respecto a la prohibicin constitucional de aplicar retroactivamente una ley cuando se causen perjuicios a; las personas, conviene advertir que no han faltado, de entre los positivistas y sus seguidores, numerosas opiniones en contrario. Para Ferri y Florin, por ejemplo, consecuentes con sus peoras defensistas, la nueva ley debe aplicarse siempre, aun en los casos ocurridos antes, independientemente de que sea ms benigna o ms enrgica con relacin a la vigente al efectuarse la conducta delictuosa. Segn ellos el alumbramiento de una ley, evidencia que la antigua no dejando subsistente la sancin sealada al delito slo disminuya su duracin si el reo lo pidiere y se hallare en el caso de la nueva ley. se reducir la sancin impuesta, en la ruis mu proporcin en que estn el mnimo de la sealada en la ley anterior y el de la sealada en la posterior", en estas condiciones slo operaba el beneficio cuando no hubiera sido pronunciada sentencia irrevocable; si ya se hubiera dictado requera que el reo hiciera la peticin correspondiente para lograr la reduccin de la pena fijada. 3 El Anteproyecto del Cdigo Penal elaborado en 1958, dando mayor amplitud a las h iptesis comprendidas en el texto vigente, regula los siguientes casos: a) Cuando la nueva ley disminuya la sancin; b) Cuando la sustituya por otra menos grave; c) Cuando se cambiare la naturaleza de la sancin; d) Cuando se modificaren los demon ios tpicos del delito y el caso concreto se

ajustare a la nueva descripcin legal, en cuya situacin, atenindose al mandato const itucional, slo se aplicar la nueva ley si la pena es ms favorable al delincuente (artculos 6 y 7"). El Proyecto de Cdigo Penal Ti po de 1963, reproduce, en lo sustancial, los puntos a, b y c (artculo 4). 111 111 cumpla con la funcin de defensa de la sociedad, mientras la nueva es siempre la medida adecuada para el aseguramiento de dicha tutela. Para estos autores se justifica plenamente la aplicacin retroactiva de la norma penal, por considerar que cuando la ley posterior establece otros delitos o reprime ms severamente los ya existentes, significa la insuficiencia de la legislacin anterior para asegurar la salvaguarda de las nuevas condiciones sociales. Si la ley ms reciente suprime determinados delitos o disminuye sus sanciones, quiere decir que la antigua era excesiva o innecesaria para garantizar la defensa colectiva. Ante la terminante disposicin de carcter general contenida en el artculo 14 de la Constitucin y en las normas especiales concordantes de los artculos 56 y 117 del Cdigo Penal, no pueden admitirse las tesis defensistas en el Derecho positivo mexicano. 5. LA RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES EXCEPCIONALES. Especial inters reviste indagar si el principio de retroactividad opera en los casos de penas impuestas mediante la aplicacin de leyes excepcionales, dictadas a virtud de situaciones especiales de emergencia nacional, o por estar en guerra el pas, una vez terminada la temporalidad de las mismas, por desaparicin de las causas que las originaron. Mientras en la doctrina el problema es debatible al invocarse la autoridad de la cosa ju/.gada frente al criterio de la falta de ejemplaridad de la pena, por el cambio de situacin que origina la derogacin de la ley temporal, en nuestro Derecho positivo la solucin se encuentra en la aplicacin retroactiva de la ley permanente, atento el mandato del artculo 14 constitucional, por ser ms beneficiosa al acusado. 112 112 XII DE LOS MBITOS DE VALIDEZ D) Validez Personal de la Ley Penal SUMARIO: 1. La igualdad ante el Derecho Penal.2. Inmunidad o fuero; su concepto y la razn de su existencia.3. El fuero en el Derecho mexicano.4. Responsabilidad de los servidores pblicos.5. La inmunidad diplomtica. I . LA IGUALDAD ANTE EL DERECHO PENAL. El principio de la igualdad de los hombres ante la ley es de aplicacin relativamente reciente; a pesar de su igualdad natural, las legislaciones los han considerado de manera desigual. Antiguamente los nobles y los poderosos eran juzgados por leyes incomparablemente ms benignas que las aplicables a los plebeyos y a los humildes. Esto sin remontarnos a la poca de la esclavitud, institucin en donde el esclavo no era considerado siquiera como persona. En Nueva Espaa fue admirable el esfuerzo realizado por los primeros misioneros para que a los indios se les considerara como personas; hubo necesidad de bulas papales para declarar a los nativos entes de razn. A fines del siglo XVIII, al difundir la revolucin francesa, por

todas partes, las ideas de libertad y fraternidad humanas, consagr el principio de la igualdad de los hombres ante la ley. En el articulo 1 de la Declaracin de los Derechos del Hombre, qued establecido: "La ley debe ser la misma para todos, as cuando protege como cuando castiga." Nuestra Constitucin, en los artculos 1, 12, 13 y otros, consagra la igualdad y la libertad de todos. "La igualdad esencial de los hombres, por la cual deben tener las leyes y las jurisdicciones un carcter general, no impide, por supuesto, tener en consideracin las notas diferenciales de cada delito y de cada delincuente, en cuanto influyen para fijar la responsabilidad y la peligrosidad que han de individualizar los juicios y los tratamientos bajo el imperio de una ley comn".1 113 113 2. INMUNIDAD o FUERO; su CONCEPTO Y LA RAZN DE su EXISTENCIA. Para Felipe Tena Ramrez, la inmunidad constituye un privilegio del funcionario, consistente en dejarlo exento de la jurisdiccin ordinaria; por eso dicho privilegio recibe el nombre de fuero, evocando aquellos antiguos derechos que tenan ciertas personas para ser juzgadas por tribunales de su clase y no por la justicia comn. El fuero no existe en materia civil y slo se da para preservar al funcionario contra la autoridad por los delitos y faltas que se le atribuyan.2 En estricto rigor, no son lo mismo la inmunidad y el .fuero; aqulla deja a la persona exenta de castigo por los delitos y faltas que realice; mientras el fuero, privilegio tambin, slo tiene la virtud de preservar al sujeto de ser enjuiciado por los tribunales ordinarios, o de que stos nicamente puedan juzgarlo si se llenan ciertos requisitos. 3. EL FUERO EN EL DERECHO MEXICANO. El artculo 13 de nuestra Carta Fundamental precepta: "Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna persona o corporacin puede tener fuero..." El artculo 13 del Cdigo penal dice: "Son autores o partcipes del delito I. Los que acuerden o preparen su realizacin, II. Los que los realicen por s, III. Los que los realicen conjuntamente, IV. Los que los lleven a cabo sirvindose de otro, V. Los que determinen dolosamente a otro a cometerlo. VI. Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisin, VII. Los que con posterioridad a su ejecucin auxilien al delincuente en cumplimiento de una promesa anterior al delito; y VIII. Los que sin acuerdo previo, intervengan con otros en su comisin, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien produjo. Los autores o partcipes a que se refiere el presente artculo respondern cada uno en la medida de su propia culpabilidad. Para los sujetos a que se refieren las fracciones VI, VII y VIH, se aplicar la punibilidad dispuesta por el artculo 64 bis de este Cdigo".1 De tales preceptos se deduce que en Derecho positivo mexicano existe absoluta igualdad para todos; a pesar de ello, la 2 Derecho Constitucional Mexicano, pg. 563, edicin 1955, Porra. 3 Reformado por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 13 de enero de 1984 (en vigor 90 das despus de su publicacin) Luego .por reforma publicada el 10 de enero de 1994 (en v igor el lo. de febrero siguiente) 114 114 propia Constitucin establece algunas excepciones para quienes ocupan determinados cargos pblicos, a fin de hacer posible el

desempeo de sus funciones, sin peligro de ser enjuiciados como resultado de acusaciones que, en muchos casos, seran infundadas y slo serviran como medio poltico de ataque. La misin encomendada a ciertos funcionarios no debe ser interrumpida bajo ningn concepto. Fin recientes reformas al Ttulo Cuarto de nuestra Carta Magna4 ya no se habla de fuero, sino de declaracin de procedencia; cambi el nombre, pero el efecto es el mismo, pues respecto de determinados funcionarios slo es dable su enjuiciamiento penal previa determinacin de la Cmara de Diputados. 4. RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PBLICOS. (Ttulo Cuarto de la Constitucin.) El texto constitucional anterior a la reforma de 1982, al reglamentar la responsabilidad penal de los funcionarios pblicos,1 haca la distincin entre delitos oficiales y delitos comunes (lato sensu). Para los altos funcionarios acusados por la comisin de delitos oficiales, proceda el juicio poltico, esto es, la Cmara de Senadores, erigida en Gran Jurado, conoca del caso, previa acusacin de la Cmara de Diputados que asuma el papel de Fiscal. Tratndose de delitos no oficiales (comunes, lato sensu), se requera que la Cmara de Diputados, por mayora absoluta del nmero total de sus miembros, privara del fuero al alto funcionario quien, por ese solo hecho quedaba separado de su encargo y sujeto, desde luego, a los tribunales ordinarios competentes. Segn los preceptos constitucionales vigentes. (Ttulo Cuarto), ya no se distingue entre delitos oficiales y comunes; el juicio poltico se reserva para la responsabilidad poltica y quedan sujetos al mismo otros servidores pblicos adems de los funcionarios enumerados en el texto anterior a la reforma. Por otra parte, el actual Ttulo engloba a todos los servidores pblicos. Los artculos 108, 109, 110, 111, 112, 113 y 114 de la Constitucin Federal, reglamentan lo relativo a las responsabilidades poltica, administrativa y penal de los servidores pblicos. Responsabilidad poltica. De conformidad con lo dispuesto en la fraccin I del artcul o 109 de la Constitucin, se sancionar, mediante juicio poltico, a los servidores pblicos a que 4 Decreto publicado en el Diaria Oficial de la Federacin del 28 de diciembre de 1 982. 115 115 sus funciones incurran en actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses pblicos fundamentales o de su buen despacho. Conforme al artculo 110 de la Carta Fundamental, podrn ser sujetos de juicio poltico los Senadores y Diputados al Congreso de la Unin, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despacho, los Jefes de Departamento Administrativo, los Representantes a la Asamblea del Distrito Federal, el titular del rgano u rganos de gobierno del Distrito Federal, el Procurador General de la Repblica, el Procurador Ge-1 neral de Justicia del Distrito Federal, los Magistrados de Circuito; y Jueces de Distrito, los Magistrados y Jueces del Fuero Comn j del Distrito Federal, los Consejeros de la Judicatura del Distrito Federal, los Directores Generales o sus equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de participacin estatal mayori-taria, sociedades y asociaciones asimiladas a stas y fideicomisos pblicos. El mismo dispositivo seala que los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de los Tribunales

Superiores de Justicia Locales y, en su caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, slo podrn ser sujetos de juicio poltico en los trminos de este ttulo por violaciones graves a esta Constitucin y a las leyes federales que de ella emanen, as como por el manejo indebido de fondos y recursos federales, pero en este caso la resolucin ser nicamente declarativa y se comunicar a las Legislaturas Locales para que, en ejercicio de sus atribuciones, procedan como corresponda. Las nicas sanciones que pueden imponerse mediante el juicio poltico son: Destitucin del servidor pblico e inhabilitacin para desempear funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier naturaleza en el servicio pblico. El propio artculo 110 dispone que para la aplicacin de esas sanciones, la Cmara de Diputados proceder a la acusacin respectiva ante la de Senadores, previa declaracin de la mayora absoluta5 del 5 Por mayora absoluta se entiende ms de la mitad de votantes, para decidir entre dos proposiciones. La relativa es la que decide entre ms de dos; triunfa la que alcanza mayor nmero de votos, aunque ese nmero no exceda de la mitad del total de votantes. Segn el prrafo tercero del artculo 110 constitucional, el 116 116 nmero de los miembros presentes en sesin de aquella Cmara, despus de haber sustanciado el procedimiento respectivo y con audiencia del inculpado. La Cmara de Senadores, erigida en Jurado de Sentencia, aplicar la sancin correspondiente, mediante resolucin de las dos terceras partes de los miembros presentes en sesin, una vez practicadas las diligencias correspondientes y con audiencia del acusado. Indica el precepto en su prrafo final, que las declaraciones y resoluciones de las Cmaras de Diputados y Senadores son inatacables. Responsabilidad administrativa. La suspensin, la destitucin, la inhabilitacin y la pecuniaria, adems de las otras que legitmente procedan, son las sanciones que pueden imponerse como consecuencia del procedimiento administrativo que se siga a los servidores pblicos que realicen conductas que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia de su cometido; de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1 13 constitucional, corresponde a la ley secundaria precisar quines pueden ser responsables administrativamente, las sanciones que deban imponerse, las autoridades competentes para aplicarlas y el procedimiento que deber seguirse. Responsabilidad penal. Como antes qued sealado, el texto constitucional vigente no se refiere al fuero, ni al desafuero, sino a la declaracin de procedencia del juicio penal, para determinados funcionarios. Dispone la fraccin II del artculo 109 que la comisin de delitos por cualquier servidor pblico, ser perseguida y sancionada en los trminos de la legislacin penal, pero el precepto 111 enumera a ciertos servidores que no es dable perseguir y sancionar, sino mediante el desafuero previo, aun cuando ahora se habla de "declaracin de procedencia". Con fines exclusivamente didcticos pueden sealarse tres categoras de funcionarios, cada una de ellas con perfiles diferentes: Primera Categora. La integran los Diputados y Senadores al Congreso de la Unin, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despacho, los Jefes de Departamento Administrativo, los Representantes a la Asamblea del Distrito Federal, el titular del rgano de gobierno del Distrito Federal, el 117

117 precepto siguiente, cuando en el ejercicio de sus funciones incurran en actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses pblicos fundamentales o de su buen despacho. Conforme al artculo 110 de la Carta Fundamental, podrn ser sujetos de juicio poltico los Senadores y Diputados al Congreso de la Unin, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despacho, los Jefes de Departamento Administrativo, los Representantes a la Asamblea del Distrito Federal, el titular del rgano u rganos de gobierno del Distrito Federal, el Procurador General de la Repblica, el Procurador Ge-1 neral de Justicia del Distrito Federal, los Magistrados de Circuito; y Jueces de Distrito, los Magistrados y Jueces del Fuero Comn \ del Distrito Federal, los Consejeros de la Judicatura del Distrito Federal, los Directores Generales o sus equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de participacin estatal mayori-taria, sociedades y asociaciones asimiladas a stas y fideicomisos pblicos. El mismo dispositivo seala que los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales y, en su caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, slo podrn ser sujetos de juicio poltico en los trminos de este ttulo por violaciones graves a esta Constitucin y a las leyes federales que de ella emanen, as como por el manejo indebido de fondos y recursos federales, pero en este caso la resolucin ser nicamente declarativa y se comunicar a las Legislaturas Locales para que, en ejercicio de sus atribuciones, procedan como corresponda. Las nicas sanciones que pueden imponerse mediante el juicio poltico son: Destitucin del servidor pblico e inhabilitacin para desempear funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier naturaleza en el servicio pblico. El propio artculo 110 dispone que para la aplicacin de esas sanciones, la Cmara de Diputados proceder a la acusacin respectiva ante la de Senadores, previa declaracin de la mayora absoluta5 del 5 Por mayora absoluta se entiende ms de la mitad de votantes, para decidir entre d os proposiciones. La relativa es la que decide entre ms de dos; triunfa la que alcanza mayor nmero de votos, aunque ese nmero no exceda de la mitad del total de votantes. Segn el prrafo tercero del artculo 110 constitucional, para la ic-jsaccn ai d ?nco pauten- se rrmTcre iedancSn ie U Tta^cra jfrscl i nmen le macarla macota ^n 's KSTJK ie 'A Cunan te 1> tmraitr. .. H 'Caan 1*. Vaanexv a riinrt '.a sanccm s 118 118 nmero de los miembros presentes en sesin de aquella Cmara, despus de haber sustanciado el procedimiento respectivo y con audiencia del inculpado. La Cmara de Senadores, erigida en Jurado de Sentencia, aplicar la sancin correspondiente, mediante resolucin de las dos terceras partes de los miembros presentes en sesin, una vez practicadas las diligencias correspondientes y con audiencia del acusado. Indica el precepto en su prrafo final, que las declaraciones y resoluciones de las Cmaras de Diputados y Senadores son inatacables. Responsabilidad administrativa. La suspensin, la destitucin, la inhabilitacin y la pecuniaria, adems de las otras que legalmente procedan, son las sanciones que pueden imponerse como consecuencia del procedimiento administrativo que se siga a los servidores pblicos que realicen conductas que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia de su cometido; de

conformidad con lo dispuesto en el artculo 113 constitucional, corresponde a la ley secundaria precisar quines pueden ser responsables administrativamente, las sanciones que deban imponerse, las autoridades competentes para aplicarlas y el procedimiento que deber seguirse. Responsabilidad penal. Como antes qued sealado, el texto constitucional vigente no se refiere al fuero, ni al desafuero, sino a la declaracin de procedencia del juicio penal, para determinados funcionarios. Dispone la fraccin II del artculo 109 que la comisin de delitos por cualquier servidor pblico, ser perseguida y sancionada en los trminos de la legislacin penal, pero el precepto 111 enumera a ciertos servidores que no es dable perseguir y sancionar, sino mediante el desafuero previo, aun cuando ahora se habla de "declaracin de procedencia". Con fines exclusivamente didcticos pueden sealarse tres categoras de funcionarios, cada una de ellas con perfiles diferentes: Primera Categora, La integran los Diputados y Senadores al Congreso de la Unin, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despacho, los Jefes de Departamento Administrativo, los Representantes a la Asamblea del Distrito Federal, el titular del rgano de gobierno del Distrito Federal, el 119 119 Procurador General de la Repblica y el Procurador General de Justicia del Distrito Federal, quienes son responsables penalmente por los delitos que cometan durante el tiempo de su encargo. Para exigirles responsabilidad penal a los funcionarios mencionados, es menester que la Cmara de Diputados, por mayora absoluta de sus miembros presentes en sesin, declare si hay o no lugar a proceder en contra del inculpado; si lu declaracin es afirmativa, el funcionario ser separado de su encargo y quedar a disposicin de las autoridades competentes; para los efectos del proceso penal relativo, que si culmina enj sentencia absolutoria, permitir al inculpado reasumir su funcin. Si la resolucin de la Cmara de Diputados fuese negativa,! se suspender todo procedimiento ulterior, pero ello no ser] obstculo para que la imputacin por la comisin del delito contine su curso cuando el inculpado haya concluido el ejercicio de su encargo, pues la misma no prejuzga los fundamentos de la imputacin (artculo 111 de la Constitucin). Por cuanto a los Diputados y Senadores, incluidos tambin en esta primera categora de funcionarios, adems del fuero sealado, gozan de otro privilegio distinto, en relacin con las opiniones que manifiesten en el desempeo de sus cargos, pues son inviolables por ellas y jams, en ningn tiempo, podrn ser reconvenidos (Art. 61 Constitucional). En este caso no es procedente el desafuero, porque las opiniones emitidas por los legisladores en el desempeo de sus cargos, jams pueden constituir delito, por disposicin expresa de la Carla Poltica; tal conducta se encuentra justificada ex lege, para asegurar la libertad de expresin de los legisladores. Segunda Categora. La constituyen los Gobernadores de los Estados, Diputados locales y Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados, y en su caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, quienes son penalmente responsables por delitos federales. Respecto de estos servidores pblicos se sigue el mismo procedimiento sealado para los de la Primera Categora, con la salvedad de que la declaratoria de procedencia slo produce el efecto de que se comunique a las

Legislaturas locales, para que procedan como corresponda en ejercicio de sus atribuciones. 120 120 cometan delitos en el territorio del Estado en que desempeen el cargo, corresponde a las respectivas constituciones establecer el procedimiento que debe seguirse, sin apartarse de los lincamientos contenidos en la Constitucin General de la Repblica, as como el sealar las formas que deben observarse en el enjuiciamiento... la Cmara local resolver sobre el desafuero, a fin de que el alto funcionario del Estado quede a disposicin de las autoridades judiciales que lo reclamen... Pero si un diputado local comete un delito del orden comn fuera del territorio del Estado en que tenga su representacin, no debe existir obstculo alguno para que sea inmediatamente detenido y puesto a disposicin de la autoridad competente, ni siquiera invocando el principio de la reciprocidad, porque el fuero local'no se establece sino para que rija en el territorio del Estado en que el inculpado tenga la representacin, pero no le sigue a todas partes a donde vaya. Por las infracciones cometidas a la Constitucin o a las leyes federales por los Gobernadores de los Estados y por los Diputados locales, estimamos que es el Congreso de la Unin a quien incumbe decretar el desafuero o sujetar al funcionario acusado a juicio poltico, porque si la transgresin a la ley tiene el carcter federal deben ser los rganos legislativos de la Federacin, la Cmara de Diputados y la Cmara de Senadores, a quienes correspondan estas atribuciones. En todo caso, cuando los Gobernadores de los Estados hayan infringido las leyes federales o se les acuse de haber violado el voto pblico, es de la incumbencia exclusiva del Senado declarar desaparecidos los poderes del Estado y proceder a la designacin de nuevo gobernante."6 Tercera ('alegora. En esta tercera categora nicamente incluimos al Presidente de la Repblica, quien durante el tiempo de su encargo slo puede ser acusado por traicin a la patria y por delitos graves del orden comn7 pues as lo establece la 6 Los Delitos de los Altos Funcionarios y el Fuero Constitucional, pginas 81 y ss . Ediciones fintas, 1946 7 Por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 17 de mayo de 1999, se reform y adicion el ltimo prrafo del artculo 194 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, para quedar como sigue: Articulo 194.Se califican como delitos graves, para todos los electos legales, por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad, los previstos en los ordenamientos legales siguientes: I Del Cdigo Penal l-ederal, los delitos siguientes: 1) Homicidio por culpa grave, previsto en el articulo 60, prrafo tercero: 2) Traut.Mi a la natri*. prtvtsio cu los nciiliis 12?. 124. 125 y 126: 121 121 3) Espionaje, previsto en los artculos 127 y 128; 4) Terrorismo, previsto en el artculo 139, prrafo primero; 5) Sabotaje, previsto en el artculo 140, prrafo primero; 6) Los previstos en los artculos 142, prrafo segundo y 145; 7) Piratera, previsto en los artculos M6 y 147, 8) Genocidio, previsto en el artculo 149 Bis; 9) Invasin de presos, previsto en los artculos 150 y 152; 10) Ataques a las vas de comunicacin, previsto en los artculos 168 y 170; 11) Uso licito de instalaciones destinadas al trnsito areo, previsto en el articulo 172 Bis prrafo tercero; 12) Contra la salud, previsto en los artculos 194, 195, prrafo

primero. 195 Bis, excepto cuando se trate de los casos previstos en las dos primeras lneas horizontales de las tablas contenidas en el apndice I, 196 Bis, 196 Ter. 197, prrafo primero y 198, parte primera del prrafo tercero; 13) Corrupcin de menores o incapaces, previsto en el artculo 201; y pornografa infantil, previsto en el artculo 201 bis; 14) Los previstos en el artculo 205, segundo prrafo; 15) F.xplotacin del cuerpo de un menor de edad por medio del comercio carnal, previsto en el artculo 208: 16) Falsificacin y alteracin de moneda, previsto en los artculos 234, 236 y 237; 17) Falsificacin y utilizacin indebida de documentos relativos al crdito, previsto en el articulo 240 Bis, salvo la fraccin 111; 18) Contra el consumo y riqueza nacionales, previsto en el articulo 254, fraccin Vil, prrafo segundo; 19) Violacin, previsto en los artculos 265, 266 y 266 Bis; 20) Asalto en carreteras o caminos, previsto en el articulo 286, segundo prrafo; 21) Lesiones, previsto en los artculos 291, 292 y 293, cuando se cometa en cualquiera de las circunstancias previstas en los artculos 315 y 315 Bis; 22) Homicidio, previsto en los artculos 302 con relacin al 307, 313, 315, 315 Bis, 320 y 323; 23) Secuestro, previsto en el articulo 366, salvo los dos prrafos ltimos, y trfico de menores, previsto en el artculo 366 ter; 122 122 24) Robo calificado, previsto en el articulo 367 cuando se realice en cualquiera de las circunstancias sealadas en los artculos 372 y 381, fracciones Vil, VIII, IX, X, XI, XIII, XV y XVI; 25) Robo calificado, previsto en el artculo 367, en relacin con el 370 prrafos segundo y tercero, cuando se realice en cualquiera de las circunstancias sealadas en el artculo 381 Bis; 26) Comercializacin habitual de objetos robados, previsto en el articulo 368 Ter; 27) Sustraccin o aprovechamiento indebido de hidrocarburos o sus derivados, previsto en el artculo 368 Quter, prrafo segundo; 28) Robo, previsto en el articulo 371, prrafo ltimo; 29) Robo de vehculo, previsto en el artculo 376 Bis: 30) Los previstos en el articulo 377; 31) Extorsin, previsto en el artculo 390; 32) Operaciones con recursos de procedencia ilcita, previsto en el articulo 400 Bis, y 32) Bis. Contra el Ambiente, en su comisin dolosa, previsto en los artculos 414, prrafos primero y tercero, 415. prrafo llimo, 416. prrafo ltimo y 418, fraccin II. cuando el volumen del derribo, de la extraccin o de la tala, exceda de dos metros cbicos de madera, o se trate de la conducta prevista en el prrafo ltimo del artculo 419 y 420, prrafo ltimo. 33) En materia de derechos de autor, previsto en el artculo 424 Bis 34) Desaparicin forzada de personas, previsto en el artculo 215-A. ,11 De la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, el previsto en el articulo 2. III. De la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, los delitos siguientes: I) Portacin da armas de uso exclusivo del Ejrcito. Armada o Fuerza Area, previsto en el artculo 83. fraccin III; 123 123 2) Los previstos en el articulo 83 Bis, salvo en el caso del inciso i) del articulo II;

3) Posesin de armas de uso exclusivo del Ejrcito, Armada o Fuerza Area, en el caso previsto en el articulo 83 Ter, fraccin III; 4) Los previstos en el articulo 84, y 5) Introduccin clandestina de armas de fuego que no estn reservadas al uso exclusivo del Ejrcito, Armada o Fuerza Area, previsto en el artculo 84 lis, prrafo primero. IV. De la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, el delito de tortura, previsto en los artculos 3o. y 5o. V De la Ley General de Poblacin, el delito de trfico de indocumentados, previsto en el articulo 138 VI. Del Cdigo Fiscal de la Federacin, los delitos siguientes: 1) Contrabando y su equiparable, previstos en los artculos 102 y 105 fracciones I a la IV, cuando les correspondan las sanciones previstas en las fraccione! II o III. segundo prrafo del artculo 104, y 2) Defraudacin fiscal y su equiparable, previstos en los artculos 108 y 109. cuando el mondo de lo defraudado se ubique en los rungos a que se refieren las fraccione) II o III del articulo 108. exclusivamente cuando sean calificados. Vil. De la Ley de la Propiedad Industrial, loi delitos previstos en el artcu lo 223, fracciones 11 y 111; VIII. De la Ley de Instituciones de Crdito, los previstos en los artculos III, 112, en el supuesto del cuarto prrafo, excepto la fraccin V. y 113 Bis, en el supuesto del cuarto prrafo del artculo 112; IX. De la [.ey General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Cr dito, los previstos en los artculos 98, en el supuesto del cuarto prrafo, excep to las fracciones IV y V, y 101; X De la \.ey Federal de Instituciones de Fianzas, los previstos en los artculos 112 Bis; 112 Bis 2, en el supuesto del cuarto prrafo; 112 Bis 3, fracciones I y IV. en el supuesto del cuarto prrafo; 112 Bis 4, fraccin I, en el supuesto del cuarto prrafo del artculo 112 Bis 3, y 112 Bis 6, fracciones II, IV y Vil, en el supuesto del cuarto prrafo; XI. De la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, los previstos en los artculos 141, fraccin 1; 145, en e! supuesto del cuarto prrafo, excepto las fracciones II, IV y V; 146 fracciones II, IV y Vil, en el supuesto del cuarto prrafo, y 147, 124 124 fraccin II inciso b), en el supuesto del cuarto prrafo del artculo 146; XII. De la Ley del Mercado de Valores, los previstos en los artculos 52, y 52 Bis cuando el monto de la disposicin de los fondos o de los valores, ttulos de crdito o documentos a que se refiere el artculo 3o de dicha \ey, exce-dn de trescientos cincuenta mil das de salario mnimo general vigente en el Distrito Federal; XIII De la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, los previstos en los artculos 103. y 104 cuando el monto de la disposicin de los fondos, valores o documentos que manejen de los trabajadores con motivo de su objeto, exceda de trescientos cincuenta mil das de salario mnimo general vigente en el Distrito Federal, y XIV De la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos, los previstos en el articulo 96. La tentativa punible de los ilcitos penales mencionados en las fracciones anteriores, tambin se califica como delito grave El artculo 268 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal reformado dispone: "Para todos los efectos legales, son graves los delitos sancionados con pena de prisin cuyo trmino medio aritmtico exceda de cinco artos. Respecto de estos delitos no se otorgar el beneficio de la libertad provisional bajo caucin

previsto en la fraccin I del artculo 20 de la ConstiConstitucin en el segundo prrafo del articulo 108. El 111 precepta que en cuanto al Presidente de la Repblica, slo habr lugar a acusarlo ante la Cmara de Senadores, en los trminos del artculo 110 (juicio poltico). El Senado resolver con base en la legislacin penal aplicable. El Presidente de la Repblica, por la comisin de delitos distintos a los sealados, e n ningn caso, durante su encargo, puede ser perseguido. Concretamente es dable decir que el Primer Magistrado, por traicin a l a patria y delitos graves del orden comn cometidos durante su encargo, slo puede ser sancionado por el Senado, previa acusacin de la Cmara de Diputados y hay imposibilidad legal de perseguirlo, durante su encargo, por infracciones penales diversas a las enuncia das. Segn Carranca y Trujillo, "la responsabilidad por delitos leves del orden comn y po r todos los del orden federal no puede, pues, serle exigida en ningn tiempo. Es inadmisible que la defectuosa norma constitucional ha ya colocado al Presidente de la Repblica al margen de la Ley Penal por los delitos que ms trascendencia nacional pueden representar, como son los federales".8 Para nosotros la expresin orden comn no es en este caso opuesta a orden federal, s ino a delitos oficiales, porque en el Ttulo de la Constitucin de referencia, se hace constante alusin a la distincin entre delitos com unes y oficiales. Adems, la expresin delitos del orden comn, arranca desde las Leyes Constitucionales de 1836, cuando no exista el sistema federal. Gonzlez Bustamante textualmente dice: "Y no poda hablarse entonces (1836) de delitos federales por encontrarse ab olido el rgimen federalista. Los delitos comunes eran aquellos que cometan los funcionarios o empleados pblicos, fuera del desempeo de la f uncin o encargo. En cuanto a los delitos oficiales, se clasificaban as tomando en cuenta el carcter oficial del 125 125 tucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. El trmino medio aritmtico es el cociente que se obtiene de sumar la pena mnima y la mxima del delito de que se trate y dividirlo entre dos La tentativa punible de los ilcitos que se mencionan en el prrafo anterior ,'ambin se considerar delito grave si el trmino medio aritmtico de las dos terceras partes de la pena de prisin que se debiera imponer de haberse consumado el delito excede de cinco aos." agente del delito en relacin con el hecho punible ejecutado, que fuese lesivo para los intereses pblicos."9 Igualmente pensamos que por delitos distintos de los sealados por la Constitucin, respecto al Presidente de la Repblica, es posible la persecucin una vez terminado su encargo, por protegerse con el privilegio la funcin y no la persona. Algunos funcionarios del Distrito Federal gozan tambin de una especie de fuero. El articulo 672 del Cdigo Comn de Procedimientos Penales establece: "Cuando un magistrado, juez o agente del Ministerio Pblico fuese acusado por delito del orden comn, el juez que conozca del proceso respectivo, pedir al Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal que lo ponga a su disposicin y ste lo decretar as, siempre que se renan los requisitos que para dictar una orden de aprehensin exige el art. 16 de la Constitucin General de la Repblica." Antes la Ley Orgnica del Ministerio Pblico Federal sealaba que cuando los agentes del Ministerio Pblico fueren acusados por un delito, no seran detenidos por autoridad alguna, sino hasta en tanto el juez competente peda al Procurador ponerlos a su disposicin, y

este funcionario lo resolviera as (Art. 31). El mismo precepto dispona que al funcionario o empleado ejecutor de una detencin contraviniendo esas disposiciones, se le impondra prisin de 3 das a 6 meses, y destitucin del cargo o empleo. La Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, en el artculo 81, fraccin X, establece como atribuciones del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal: "Suspender en sus cargos a los magistrados de circuito y jueces de distrito a solicitud de la autoridad judicial que conozca del procedimiento penal que se siga en su contra. En estos casos, la resolucin que se dicte deber comunicarse a la autoridad que la hubiere solicitado. 126 126 La suspensin de los magistrados de circuito y jueces de distrito por parte del Consejo de la Judicatura Federal, constituye un requisito previo indispensable para su aprehensin y enjuiciamiento. Si llegare a ordenarse o a efectuarse alguna detencin en desacato a lo previsto en este precepto, se proceder en trminos de la fraccin XIX del artculo 225 del Cdigo Penal. El Consejo de la Judicatura Federal determinar si el juez o magistrado debe continuar percibiendo una remuneracin y, en su caso, el monto de ella durante el tiempo en que se encuentre suspendido;". Por su parte la fraccin XI del mismo precepto, dispone: "Suspender en sus funciones a los magistrados de circuito y jueces de distrito que aparecieren involucrados en la comisin de un delito, y formular denuncia o querella contra ellos en los casos en que proceda". (Publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 26 de mayo de 1995). 5. LA INMUNIDAD DIPLOMTICA. Desde muy antiguo, la inmunidad penal de los diplomticos ha sido celosamente guardada. En la doctrina se fundamenta en la necesidad de que los representantes de pases extranjeros puedan ejercer sus funciones con la mayor libertad; de lo contrario, sus actividades se veran frecuentemente interrumpidas o afectadas por acusaciones penales, a veces tendenciosas, que entraaran graves perjuicios para las relaciones internacionales; sta es la verdadera razn de la prerrogativa y no exclusivamente la cortesa o la reciprocidad. La inmunidad de los representantes diplomticos fue reconocida por el Derecho Romano, de donde arranca el principio Par in parem non habet imperium, para significar que ningn Estado puede juzgar a otro. Mxico ratific en 1962' el Tratado Multilateral sobre privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas en donde, entre otros puntos, se insiste en conservar la inmunidad penal de los diplomticos. La inmunidad, en estricto rigor, slo protege a los Embajadores, Ministros Plenipotenciarios o Jefes de Misiones Extranjeras, pero la costumbre internacional ha extendido en la prctica esa prerrogativa, no slo a los familiares del representante extranjero, sino tambin a los Secretarios, Agregados o Consejeros y, de hecho, hasta a los empleados cuando no pertenecen al Estado en donde tiene lugar la representacin. 127 127 Cuando un funcionario de los mencionados comete un delito, si bien es inmune al Derecho Penal nuestro, es dable solicitar al Estado que lo design, que sea retirado de inmediato y puede llegarse hasta el extremo de aplicarle la expulsin. El articulo 148 del Cdigo Penal Federal tipifica como delito la violacin de la inmunidad diplomtica. 10 Por Decreto Publicado en el Diario Oficial del 16 de febrero de

1962, qued ratificada la Convencin sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas, votada en la Asamblea General de dicha Organizacin el 13 de febrero de 1946. 128 128 TEORIA DEL DELITO 129 129 EL DELITO SUMARIO: 1. Generalidades sobre la definicin del delito.2. El delito en la escuela clsica.3. Nocin sociolgica del delito.4. Concepto jurdico del delito.5. Nocin jurdico-formal.6. Concepciones sobre el estudio jurdico-sustancial del delito.7. Nocin ju-ridico-sustancial.8. El delito en el Derecho positivo mexicano.9. Elementos del delito y factores negativos.10. Presupuesto* del delito. 1. GENERALIDADES SOBRE LA DEFINICIN DEL DELITO. La palabra delito deriva del verbo latino delinquere, que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero sealado por la ley. IMS autores han tratado en vano de producir una definicin del drlito con validez universal para todos los tiempos y lugares, una definicin filosfica, esencial. Como el delito est ntimamente ligado a la manera de ser de cada pueblo y a las necesidades de cada poca, los hechos que unas veces han tenido ese carcter, lo han perdido en funcin de situaciones diversas y, al contrario, acciones no delictuosas, han sido erigidas en delitos. A pesar de tales dificultades, como se ver despus, es posible caracterizar al delito jurdicamente, por medio de frmulas generales determinantes de sus atributos esenciales. 2. EL DELITO EN LA ESCUELA CLSICA. Los clsJCOS elaboraron varias definiciones del delito, pero aqu slo aludiremos a la de Francisco Carrara principal exponente de la Escuela Clsica, quien lo define como la infraccin de la Ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, 130 130 resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso? Para Carrara el delito no es un ente de hecho, sino un ente jurdico, porque su esencia debe consistir, necesariamente, en la violacin del Derecho. Llama al delito infraccin a la ley, en virtud de que un acto se convierte en delito nicamente cuando choca contra ella; pero para no confundirlo con el vicio, o sea el abandono de la ley moral, ni con el pecado, violacin de la ley divina, afirma su carcter de infraccin a la ley del Estado y agrega que dicha ley debe ser promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, pues sin tal fin carecera de obligatoriedad y, adems, para hacer patente que la idea especial del delito no est en transgredir las leyes protectoras de los intereses patrimoniales, ni de la prosperidad del Estado, sino de la seguridad de los ciudadanos. Carrara juzg preciso anotar en su maravillosa definicin, cmo la infraccin ha de ser la resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, para sustraer del dominio de la Ley Penal las simples opiniones, deseos y pensamientos y, tambin, para significar que solamente l hombre puede ser agente activo del delito, tanto en sus acciones como en sus omisiones. Finalmente, estima al acto o a la omisin moralmente imputables, por estar el individuo sujeto a las leyes criminales en virtud de su naturaleza moral y por ser la imputabilidad moral el precedente

indispensable de la imputabilidad poltica.2 3. NOCIN SOCIOLGICA DEL DELITO. Triunfante el positivismo, pretendi demostrar que el delito es un fenmeno o hecho natural, resultado necesario de factores hereditarios, de causas fsicas y de fenmenos sociolgicos. Rafael Garfalo, el sabio jurista del positivismo, define el delito natural como la violacin de los sentimientos altruistas de probidad y de piedad, en la medida media indispensable para la adaptacin del individuo a la colectividad. "Garfalo senta la necesidad de observar algo e inducir de ello una definicin; y no pudiendo actuar sobre los delitos mismos no oljstante ser sa la materia de su estudio 131 131 y de su definicin, dijo haber observado los sentimientos; aunque claro est que si se debe entender que se refiere a los sentimientos afectados por los delitos, el tropiezo era exactamente el mismo, pues las variantes en los delitos deban traducirse en variabilidad de los sentimientos afectados. Sin embargo, no era posible cerrarse todas las puertas y, procediendo a prior, sin advertirlo, afirm que el delito es la violacin de los sentimientos Je piedad, y de probidad posedos por una poblacin en la medida mnima que es indispensable para la adaptacin del individuo a la sociedad. .. De haber una nocin sociolgica del delito, no sera una nocin inducida de la naturaleza y que tendiera a definir el delito como hecho natural, que no lo es; sino como concepto bsico, anterior a los cdigos, que el hombre adopta para calificar las conductas humanas y formar los catlogos legales. . . Y no poda ser de otra manera ya que la conducta del hombre, el actuar de todo ser humano, puede ser un hecho natural supuesta la inclusin en la naturaleza de lo psicolgico y de sus cspecialsimos mecanismos, pero el delito como tal es ya una clasificacin de los actos, hecha por especiales estimaciones jurdicas, aun cuando luego su concepto genera! y demasiado nebuloso haya trascendido al vulgo, o quiz por l mismo se haya formado como tal vez sucedi con la primera nocin intuitiva de lo bueno, de lo til, de lo justo, sin que por ello sea el contenido de estas apreciaciones un fenmeno natural. La esencia de la luz se puede y se debe buscar en la naturaleza; pero, la esencia del delito, la delictuosidad, es fruto de una valoracin de ciertas conductas, segn determinados criterios de utilidad social, de justicia, de altruismo, de orden, de disciplina, de necesidad en la convivencia humana, etctera; por tanto no so puede investigar qu es en la naturaleza el delito, porque en ella y por ella sola no existe, sino a lo sumo buscar y precisar esas normas de valoracin, los criterios conforme a los cuales una conducta se ha de considerar delictuosa. Cada delito en particular se realiza necesariamente en la naturaleza o en el escenario del mundo, pero no es naturaleza; la esencia de lo delictuoso, la delictuosidad misma, es un concepto a prior, una forma creada por la mente humana para agrupar o clasificar una categora de actos, formando una uni132 132 versalidad cuyo principio es absurdo querer luego inducir de la naturaleza." 3 4. CONCEPTO JURDICO DEL DELITO. La definicin jurdica del delito debe ser, naturalmente, formulada desde el punto de vista del Derecho, sin incluir ingredientes causales explicativos, cuyo objeto es estudiado por ciencias fenomenologas como la antropologa, la sociologa, la psicologa criminales y otras. "Una verdadera definicin del objeto que trata de conocerse, debe ser una frmula simple y concisa, que lleve consigo lo .material y lo formal del delito y permita un desarrollo concep-' i " tual por el estudio analtico de cada uno de sus elementos. En lugar de hablar de violacin de la ley

como una referencia formal de antijuridicidad, o concretarse a buscar los sentimientos o intereses protegidos que se vulneran, como contenido material de aquella violacin de la ley, podr citarse simplemente la antijuridicidad como elemento que lleve consigo sus dos aspectos: formal y material; y dejando a un lado la 'voluntariedad' y los 'mviles egostas y antisociales", como expresin formal y como criterio material sobre culpabilidad, tomar esta ltima como verdadero elemento del delito, a reserva de desarrollar, por su anlisis todos sus aspectos o especies." * Desde el punto de vista jurdico se han elaborado definiciones del delito de tipo formal y de carcter sustancial; a continuacin nos ocuparemos de algunas de ellas. 5. NOCIN JURDICO-FORMAL. Para varios autores, la verdadera nocin formal del delito la suministra la ley positiva mediante la amenaza de una pena para la ejecucin o la omisin de ciertos actos, pues formalmente hablando, expresan, el delito se caracteriza por su sancin penal; sin una ley que sancione una determinada conducta, no es posible hablar del delito. (Vase el nm. 7 de este captulo, prrafo relativo a punibili-dad y el nm. 2 del captulo XXVII.) Para Edmundo Mezger, el delito es una accin punible; esto es, el conjunto de los presupuestos de la pena. 133 133 El artculo 7' de nuestro Cdigo Penal en su primer prrafo establece: "Delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales." Esta definicin formal, como veremos en su oportunidad, no escapa a la crtica; desde ahora apuntamos que no siempre puede hablarse de la pena como medio eficaz de caracterizacin, del delito. 6. CONCEPCIONES SOBRE EL ESTUDIO JURDICO SUSTANCIAL DEL DELITO. Dos son loa sistemas principales para realizar el estudio jurdico-esencial del delito: el unitario o totalizador y el atomizador o analtico. Segn la corriente unitaria o totalizadora, el delito no puede dividirse, ni para su estudio, por integrar un todo orgnico, un concepto indisoluble. Asienta An-tolisei que para los afiliados a esta doctrina, el delito es como un bloque monoltico, el cual puede presentar aspectos diversos, pero no es en modo alguno fraccionable." En cambio, los analticos o atomizadores estudian el ilcito penal por sus elementos constitutivos. Evidentemente para estar en condiciones de entender el todo, precisa el conocimiento cabal de sus partes; ello no implica, por supuesto, la negacin de que el delito integra una unidad. Ya Francisco Carrara hablaba del ilcito penal como de una disonancia armnica; por ende, al estudiar el delito por sus factores constitutivos, no se desconoce su necesaria unidad. En cuanto a los elementos integradores del delito no existe en la doctrina uniformidad de criterio; mientras unos especialistas sealan uu nmero, otros lo configuran con ms elementos; surgen as las concepciones bitmicas, tritmicas, tetratmicas, pen-tatmicas, hexatmicas, heptatmicas, etc. 7. NOCIN JURDICO-SUSTANCIAL. Las nociones formales del delito no penetran en la verdadera naturaleza del mismo por no hacer referencia a su contenido; el propio Mezger elabora tambin una definicin jurdico-sustancial, al expresar que el delito es la accin tpicamente antijurdica y culpable.9 Para Cuello Caln es la accin humana antijurdica, tpica, culpable y punible.' Por su parte Jimnez de Asa textualmente 134 134 dice: "Delito es el acto tpicamente antijurdico culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y

sometido a una sancin penal." * En forma scme-jante se haba expresado el penalista alemn Ernesto licling, pero sin hacer referencia a la imputabilidad. Como se ve, en la definicin del maestro Jimnez de Asa se incluyen como elementos del delito: la accin, la tipicidad, la antijuridicidad, la imputabilidad, la culpabilidad, la puni-bilidad y las condiciones objetivas de penalidad. Nos adherimos a quienes niegan carcter de elementos esenciales a la imputabilidad, a la punibilidad y a las condiciones objetivas de penalidad. Desde ahora conviene advertir que la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, o si se quiere, del delito, pero no un elemento del mismo. En el delito se observa una rebelda del hombre contra el Derecho legislado; tal oposicin presenta dos aspectos: el objetivo y el subjetivo. La oposicin objetiva es llamada antijuridicidad, porque el hecho, en su fase externa, tan-gible, pugna con el orden jurdico positivo. El antagonismo subjetivo o culpabilidad, como se ver en pginas posteriores, consiste en la rebelda anmica del sujeto. La punibilidad, merecimiento de una pena, no adquiere el rango de demento esencial del delito, porque la pena se merece en virtud de la naturaleza del comportamiento. Advirtase que no son lo mismo punibilidad y pena; aquella es ingrediente de la norma en razn de la calidad de la conducta, la cual, por su naturaleza tpica, antijurdica y culpable, amerita la imposicin de la pena; sta, en cambio, es el castigo legal-niente impuesto por el Estado al delincuente, para garantizar el orden jurdico; es la reaccin del poder pblico frente al delito. Ahora bien, una actividad (u omisin) humana es sancionada cuando se le califica como delito, pero no es delictuosa porque se le sancione penalmente. El acto o la omisin se tienen como ilcitos penales por chocar con las exigencias impuestas por el Estado para la creacin y la conservacin del orden social y por ejecutarse culpablemente, es decir, con cono135 135 cimiento y voluntad, mas no es dable tildarlos de delictuosos por ser punibles." (Vase Cap. XXVII, ni'ims. 1 y 2.) Celestino Porte Petit estaba en desacuerdo con nuestra manera de pensar respecto a la naturaleza de la punibilidad. En interesante conferencia sustentada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, expres que la penalidad es elemento esencial del delito, en funcin del artculo 79 del Cdigo Penal al definirlo como el acto u omisin que sancionan las leyes penales, exigiendo explcitamente la pena legal.10 El erudito profesor mexicano actualmente le niega el rango de elemento esencial del delito. Enriquece los argumentos existentes con otro: .cuando la Ley exige una condicin objetiva de punibilidad, su ausencia suspende la posibilidad de punicin, lo cual sirve para confirmar que la punibilidad noj es elemento, sino consecuencia del ilcito penal. Para Pavn Vasconcelos si se acepta, de acuerdo con la teora ile la Ley Penal, que la norma se integra mediante el precepto y la sancin, la punibilidad es elemento o condicin esencial del delito; de otra manera insiste la norma sin sancin deja de ser coercitiva y se transforma en precepto declarativo sin eficacia alguna.11 Desde el punto de vista puramente formal y de acuerdo con nuestro sistema positivo, generalmente una conducta es delictuosa cuando est sancionada por las leyes penales; pero ya hemos diclio cmo la definicin del delito proporcionada por nuestro Cdigo, no escapa a la crtica y por otra parte el propio Ordenamiento establece delitos no punibles, tratndose de las llamadas excusas absolutorias, en las cuales la calificacin delictuosa permanece y la pena no se aplica;

por ende, la puni-Inlitfad en una consecuencia ms o menos ordinaria del delito, pero no un elemento esencial del mismo.'12 0 Puede consultarse nuestro estudio La. Punibilidad y su Ausencia, Criminalia, nm. 6, pg. 410, junio de 1960. 10 Importancia de la Dogmtica Jurdico Penal, pg. 59, Mxico, 1934. 11 Apuntes, 19!>9. 12 La afirmacin del profesor PORTE PETIT sostenida inicialmrnte, respecto a qur la punibilidad no es consecuencia del delito sino elemento esencial del mismo, con base en la definicin del artculo 7' del Cdigo Penal del Distrito, no puede siquiera invocarse tratndose de otros cdigos 136 136 Las condiciones objetivas de punibilidad (cuya naturaleza an no ha sido satisfactoriamente precisada) tampoco constituyen, en nuestro criterio, elementos esenciales del delito; slo por excepcin son exigidas por el legislador como condiciones para la imposicin de la pena. Villalobos dice al respecto: "Esencia es necesidad; es no poder taltar en un solo individuo de la especie sin que ste deje de pertenecer a ella; por lo mismo, tener como esenciales estas condiciones de ocasin, que con ms frecuencia faltan que concurren en los delitos, slo se explica como efecto de un prejuicio arraigado." 1S En consecuencia, para nosotros, los elementos esenciales del delito son: conducta, tipicidad, antijuridicidad (o antijuricidad) y culpabilidad, mas esta ltima requiere de la imputabilidad como presupuesto necesario. Para la teora finalista (o final de la accin), la imputabilidad, concebida como capacidad de culpabilidad, constituye no un presupuesto de sta, sino el primero de sus elementos sobre los que reposa el juicio de reprochabilidad * Desde el punto de vista cronolgico, concurren a la vez todos los factores del delito; por ello suele afirmarse que no guardan entre s prioridad temporal, pues no aparece primero la conducta, luego la tipicidad, despus la antijuridicidad, etc., sino que al realizarse el delito se dan todos sus elementos constitutivos. Mas en un plano estrictamente lgico, procede observar inicialmente si hay conducta; luego verificar su amoldamiento al tipo legal: tifcid&d; despus constatar si dicha conducta tpica est o no protegida por una justificante y, en caso negativo, llegar a la conclusin de que existe la antijuricidad; en seguida investigar la presencia de la capacidad intelectual y volitiva del agente: imputabilidad y, finalmente, indagar si el autor de la conducta tpica y antijurdica, que es imputable, obr con culpabilidad. penales que ya han suprimido, por innecesaria, la definicin. Con relacin a los argumento de Pavn Vasconcelos, debe advertirse que no es lo mismo el delito y la norma; aun aceptando que sta no se integra sin la sancin, ello no excluye la posibilidad de que aqul exista faltando la pena; delito y norma son conceptos diversos, de ninguna manera idnticos. " Op. cit., pg. 2p6. Cfr. HANS HEINRICH JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, V. I, pg. 595, Bosch, Barc elona, 1981. 137 137 Repetimos: entre los factores integrantes del delito no existe prioridad temporal, pero s una indiscutible prelacin lgica.* 8. EL DELITO EN i;i. DERECHO POSITIVO MEXICANO. El artculo

7 del Cdigo Penal de 1931 para el Distrito Federal en materia comn y para toda la Repblica en materia federal, ahora denominado Cdigo Penal Federal, establece en su primer prrafo: Delito es el acto u omisin ifiii' sancionan las leyes penales. "Estar sancionado un acto con una pena no conviene a todo lo definido; hay delitos que gozan de una excusa absolutoria y no por ello pierden su carcter delictuoso. No conviene slo a lo definido ya que abundan las infracciones administrativas, disciplinarias o que revisten el carcter de meras faltas, las cuales se hallan sancionadas por la ley con una pena, sin ser delitos. Y no sdala elementos de lo definido, ya que estar sancionado con una pena es un dato 'externo, usual en nuestros tiempos para la represin y por el cual se podr identificar el delito con ms o menos aproximacin; piro sin que sea inherente al mismo ni, por tanto, til para definirlo. Una definicin descriptiva, puede acumular datos o propiedades de la cosa definida, pero esos datos y propiedades han de ser tales que radiquen en el objeto que se define o se relacionen con l de manera que, a travs del tiempo y del espacio, haya la certeza de que acompaarn necesariamente a todos los individuos de la especie definida y, acumulados, slo convendrn a ellos... Por lo dems, decir que el delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales, sugiere de inmediato la cuestin de saber por qu lo sancionan o cul es la naturaleza de ese acto para merecer los castigos o las sanciones penales." M 9. ELEMENTOS DEL DELITO Y FACTORES NEGATIVOS. A pesar de haber estimado que en las definiciones del delito se inclu As lo hemos venido explicando en forma constante: sin embargo, es interesante hacer notar que a veces, cuando un sujeto decide delinquir, lgica y temporalmente se da primero la culpabilidad (a titulo doloso, por supuesto) precedida, como es natural, de la imputabilidad y hasta despus ejecuta el acto tpico y antijurdico. Esto confirma la necesidad de hacer una revisin de diversas cuestiones del Derecho Penal, consideradas por los especialistas como definitivas, muchas de las cuales no poseen tal carcter. 14 I. VILLALOBOS. Op. cit.. pgs. 192 y ss. 138 138 yen elementos no esenciales, haremos el estudio de ellos jumamente con el de los que s lo son, para tener una idea completa de la materia. Seguiremos el mismo sistema de Jimnez de Asa que aparece en "La Ley y el Delito"" a su vez tomando de Guillermo Sauer. De acuerdo con el mtodo aristotlico de sic et non, contrapone lo que el delito es a lo que no es: ASPECTOS POSITIVOS a) Actividad. b) Tipicidad. c) Antijuricidad. d) Imputabilidad. ,, e) Culpabilidad. f) Condicionalidad objetiva. g) Punibilidad. 10. PRESUPUESTOS DEL DELITO. Los autores que se refieren a los presupuestos, los consideran como las circunstancias juridi-cas o de hecho, cuya existencia debe ser previa a la realizacin del delito. Clasifican a los presupuestos en generales y especiales. Son generales cuando necesariamente deben concurrir para la configuracin de cualquier delito, pues su ausencia implica la imposibilidad de integrarlo; mencionan como tales a la norma penal, al sujeto activo, al pasivo y al bien jurdico. Estiman como presupuestos especiales a los condicionantes de la existencia de un

delito concreto y cuya ausencia puede originar la no aparicin del delito, como la falta de preez para la comisin del aborto; o la ausencia de relacin de parentesco en el delito tipificado en el artculo 323 (denominado homicidio en razn de parentesco o relacin).16 15 Pag. 259. Editorial A. Bello, Caracas, 1945. 16 La Teora general del delito se ocupa de las caractersticas que debe tener cualquier delito (comunes a todos); la presencia de esos elementos es fundamental para la aparicin del hecho punible. Para la sistemtica finalista el tipo es factor sobresaliente, pues en l concurren, como se ver ms adelante, la accin, la omisin, el dolo y la culpa; estos ltimos son en el sistema tradicional el contenido bsico de la culpabilidad: en el causalismo, el primer elemento del delito es la conducta y luego la tipicidad; para el finalismo el elemento bsico es la accin u omisin tpicas. 139 139 XIV CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SUMARIO: 1. En funcin de su gravedad.2. Segn la forma de la conducta del agente.3. Por el resultado.4. Por la lesin que causan.5. Por su duracin.6. Por el elemento interno o culpabilidad.7. Delitos simples y complejos.8. Delitos unisubsistentes y plurisubsisterttes.9. Delitos unisub-jetivos y plurisubjetivos.10. Por la forma de su persecucin.11. Delitos comunes, federales, oficiales, militares y polticos.12. Clasificacin legal. 1. EN FUNCIN DF. su GRAVEDAD: Tomando en cuenta la gravedad de las infracciones penales, se han hecho diversas clasificaciones. Segn una divisin bipartita se distinguen los delitos de las faltas; la clasificacin tripartita habla de crmenes, delitos y Jaitas o contravenciones. En esta divisin se consideran crmenes los atentados contra la vida y los derechos naturales del hombre; delitos, las conductas contrarias a los derechos nacidos del contrato social, como el derecho de propiedad; por faltas o contravenciones, las infracciones a los reglamentos de polica y buen gobierno. En Mxico carecen de importancia estas distinciones, porque los Cdigos Penales slo se ocupan de los delitos en general, en donde se subsutnen tambin los que en otras legislaciones se denominan crmenes; la represin de las faltas se abandona a disposiciones administrativas aplicadas por autoridades de ese carcter. Con la reforma del 22 de julio de 1994 a los Cdigos de Procedimientos Penales, Federal y del Distrito Federal, se clasifican algunos delitos como graves por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad. (Ver captulo XII, nota al pie de pgina nmero 7). 2. StiGN LA FORMA DE LA CONDUCTA DF.L AGENTE. Por la COnduCta del agente, o como dicen algunos autores, segn la manifes140 140 tacin de voluntad, los delitos pueden ser de accin y de omisin. Los de accin se cometen mediante un comportamiento positivo; en ellos se viola una ley prohibitiva. Eusebio Gmez afirma que son aquellos en los cuales las condiciones de donde deriva su resultado, reconocen como causa determinante un hecho positivo del sujeto. En los delitos de omisin el objeto prohibido es una abstencin del agente, consisten en la no ejecucin de algo ordenado por la ley. Para el mismo Eusebio Gmez, en los delitos de omisin, las condiciones de que deriva su resultado reconocen, como causa determinante, la falta de observancia por parte del sujeto de un precepto obligatorio.1 Debe agregarse que los delitos de omisin

violan una ley dispositiva, en tanto los de accin infringen una prohibitiva. Los delitos de omisin suelen dividirse en delitos de simple omisin y de comisin por omisin, tambin llamados delitos de omisin impropia. Los delitos de simple omisin, o de omisin propiamente dichos, consisten en la falta de una actividad jurdicamente ordenada, con independencia del resultado material que produzcan; es decir, se sancionan por la omisin misma; tal es el caso .previsto en el artculo 400, fraccin IV, de nuestro Cdigo Penal, que impone a todos la obligacin positiva de auxiliar a las autoridades para la averiguacin de los delitos y para la persecucin de los delincuentes. Los delitos de comisin por omisin, o impropios delitos de omisin, son aquellos en los que el agente decide no actuar y por esa inaccin se produce el resultado material. Para Cuello Caln, consisten los falsos delitos de omisin en la aparicin de un resultado delictivo de carcter positivo, por inactividad, frmula que se concretiza en la produccin de un cambio en el mundo exterior mediante la omisin de algo que el Derecho ordenaba hacer.2 Como ejemplo del delito de comisin por omisin, se cita el de la madre que, con el deliberado propsito de dar muerte a su hijo recin nacido, no lo amamanta, producindose el resultado letal. La madre no ejecuta acto alguno, antes bien, deja de realizar lo debido. En los delitos de simple omisin, hay una violacin jurdica y un resultado puramente formal, mientras en los de comisin 1 frotado de Derecho Penal, t. I, pg. 416, Buenos Aires, 1939. 2 Op. cil., pg. 274. 141 141 por omisin, adems de la violacin jurdica se produce un resultado material. En los primeros se viola una ley dispositiva; en los de comisin por omisin se infringen una dispositiva y una prohibitiva. 3. POR EL RESUI.TAHO. Segn el resultado que producen, los delitos se clasifican en formales y materiales. A los primeros tambin se les denomina delitos de simple actividad o de accin; a los segundos se les llama delitos de resultado o de resultado material. Los delitos formales son aquellos en los que se agota el tipo penal en el movimiento corporal o en la omisin del agente, no siendo necesario para su integracin que se produzca alguna al teracin en la estructura o funcionamiento del objeto material. Son delitos de mera conducta; se sanciona la accin (u omi sin) en si misma. Los autores ejemplifican el delito formal con el falso testimonio, la portacin de'arma prohibida y la po sesin ilcita de enervantes. Los delitos materiales son aquellos en los cuales para su in tegracin se requiere la destruccin o alteracin de la estructura o del funcionamiento del objeto material (homicidio, dao en propiedad ajena). 4. POR LA LESIN QUE CAUSAN. Con relacin al efecto resentido por la vctima, o sea en razn del bien jurdico, los delitos se dividen en delitos de dao y de peligro. Los primeros, consumados causan un dao directo y efectivo en intereses jurdicamente protegidos por la norma penal violada, como el homicidio, el fraude, etc.; los segundos no causan dao directo a tales intereses, pero los ponen en peligro; como el abandono de personas o la omisin de auxilio. El peligro es la situacin en que se colocan los bienes jurdicos, de la cual deriva la posibilidad de causacin de un dao. El peligro puede relacionarse con la accin o con el resultado, si se vincula a la primera representa una infraccin contra una prohibicin de peligrosidad conduccin capaz de provocar un accidente en estado de ebriedad, fraccin II del artculo 171 del

Cdigo Penal Federal es una accin peligrosa, en cambio, si se considera el peligro desde el resultado, el efectivamente producido, entonces son hechos de peligro concreto. La diferencia entre la peligrosidad abstracta y la concreta, es precisamente, que en el primer caso existe una peligrosidad general de la conducta, mientras que en el otro se trata de la produccin de resultados de delito real. 142 142 5. POR su DURACIN. Los delitos se dividen en instantneos, instantneos con efectos permanentes, continuados y permanentes. Nuestra Ley Penal reformada (segn Decreto publicado el 13 de enero de 1984), en su artculo 7 slo alude a tres especies de delitos en funcin de su duracin: instantneo, permanente o fontinuo y continuado. Instantneo. La accin que lo consuma se perfecciona en un solo momento. "El carcter de instantneo dice Soler, no se lo dan a un delito los efectos que l causa sino la naturaleza de la accin a la que la ley acuerda el carcter de consurna-toria".3 El delito instantneo puede realizarse mediante una accin compuesta de varios actos o movimientos. Para la calificacin se atiende a la unidad de la accin, si con ella se consuma el delito no importando que a su vez, esa accin se descomponga en actividades mltiples; el momento consumativo expresado en la ley da la nota al delito instantneo. Existe una accin y una lesin jurdica. El evento consumativo tpico se produce en un solo instante, como en el homicidio y el robo. Actualmente la fraccin I del artculo 7 lo define as: "Instantneo, cuando la consumacin se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos." Instantneo con efectos permanentes. Es aquel cuya conducta destruye o disminuye el bien jurdico tutelado, en forma instantnea, en un solo momento, pero permanecen las consecuencias nocivas del mismo. En el homicidio, por ejemplo, se destruye instantneamente el bien jurdico de la vida y la supresin del mismo, consecuencia de la conducta, perdura para siempre; en las lesiones, el bien jurdico protegido (la salud o la integridad corporal), disminuye instantneamente como resultado de la actividad humana, pero la alteracin en la salud permanece por un determinado tiempo.* Continuado. En este delito se dan varias acciones y una sola lesin jurdica. Es continuado en la conciencia y discontinuo en la ejecucin. Con razn para Carrara la continuidad en este delito debe buscarse en la discontinuidad de la accin. Se dice que el delito continuado consiste: 1 Unidad de resolucin; 2 Pluralidad de acciones (discontinuidad en la ejecucin); 3 Unidad de lesin jurdica; y 4 Unidad de sujeto pasivo. Como ejemplo puede citarse el caso del sujeto que decide robar vein3 Derecho Penal Argentino, t. I, pg. 274 143 143 4 En este sentido PAVN VASCONCELOS, Apuntes, 1959. te botellas de vino, mas para no ser descubierto, diariamente se apodera de una, hasta completar la cantidad propuesta. Segn Alimena, en el delito continuado "las varias y diversas consumaciones no son ms que varias y diversas partes de una consumacin sola",5 mientras para Soler este delito se comete cuando una sola resolucin delictiva se ejecuta por medio de varias acciones, cada una de las cuales importa una forma anloga de violar la ley. Nuestro Cdigo Penal no haca referencia al delito continuado; con las reformas de 1984 lo defini en la fraccin 111 del articulo 7:

"Continuado cuando con unidad de propsito delictivo y pluralidad de conductas se viola el mismo precepto legal". Con la reforma del 13 de mayo de 1996 la fraccin se adicion con la exigencia de que se trate del mismo sujeto pasivo. Permanente. Sebastin Soler lo define en los trminos siguientes: "Puede hablarse de delito permanente slo cuando la accin delictiva misma permite, por'-sus caractersticas, que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo, de modo que sea idnticamente violatoria del Derecho en cada uno de sus momentos".6 Para Alimena existe el delito permanente cuando todos los momentos de su duracin pueden imputarse como consumacin.7 Permanece no el mero efecto del delito, sino el estado mismo de la consumacin, a diferencia de lo que ocurre en los delitos instantneos de efectos permanentes. En el delito permanente puede concebirse la accin como prolongada en el tiempo; hay continuidad en la conciencia y en la ejecucin; persistencia del propsito, no del mero efecto del delito, sino del estado mismo de la ejecucin; tal es el caso de los delitos privativos de la libertad como el plagio, el robo de infante, etc. Actualmente la ley despus de identificar al permanente con el continuo, menciona que existe cuando la consumacin se prolonga en el tiempo (artculo 7, fraccin II). Alimena, con fines exclusivamente didcticos, expresa que el delito instantneo, es instantneo en la conciencia e instantneo en la ejecucin; el continuado es continuado en la conciencia y discontinuo en la ejecucin y, el permanente, es continuado en la conciencia y continuado en la ejecucin. El mismo tratadista expresa que el delito instantneo puede representarse grficamente por un punto (.); el continuado con una suce5 Enciclopedia Pessma. vol V, pg 404. 6 Derecho Penal Argentino, t. I, pg. 275. 144 144 7 Enciclopedia Pessina, vol. V, pg. 442. sin de puntos (...); y> el permanente, con una raya horizontal (). Para Soler el elemento accin puede presentar tres aspectos diversos con relacin al tiempo: a) Desarrollarse y perfeccionarse en un momento relativamente corto, y entonces se est en presencia del delito instantneo, como en el homicidio; b) Desenvolverse sin solucin de continuidad en una forma idnticamente antijurdica, dndose en ello el delito permanente, como en el plagio y, finalmente, c) Consistir en una serie discontinua de acciones parciales que mutuamente se integran, formando entre todas una sola agresin de conjunto al Derecho, y eso sucede en el continuado.' Porte Petit enumera como elementos del delito permanente: a) una conducta o hecho; y, b) una consumacin ms o menos duradera. A su vez el segundo elemento comprende tres momentos, a saber: a') un momento inicial identificado con la compresin del bien jurdico protegido por la ley; b') un momento intermedio, que va desde la compresin del bien jurdico hasta antes de la cesacin del estado antijurdico; y, c') un momento final, coincidente con la cesacin del estado compresivo del bien jurdico.9 Algunos autores encuentran en el delito permanente dos fases: la primera, de naturaleza activa, consiste en la realizacin del hecho previsto por la ley; la segunda, de naturaleza omisiva, es el no hacer del agente, con lo que impide la cesacin de la compresin del bien jurdico. Contra este criterio se pronuncia Antoli-sei al negar la existencia de tales fases. Para l de esos dos momentos slo uno de ellos es trascendente, o sea precisamente aquel que va de acuerdo con la conducta por el tipo descrita.10 Para nosotros es de especial

inters subrayar que el delito permanente requiere, esencialmente, la facultad, por parte del agente activo, de remover o hacer cesar el estado antijurdico creado con su conducta. Dada la importancia de estas distinciones, se insistir sobre ellas en el tema relativo al concurso de delitos. De la diferenciacin depender la solucin de problemas tan importantes como determinar el momento en que debe empezar a contarse la prescripcin e igualmente para resolver las cuestiones sobre participacin, legtima defensa, etc. 145 145 6. POR i:i. F.LF.MrNTO iNTF.RNO o CULPABILIDAD. Teniendo como base la culpabilidad, los delitos se clasifican en dolosos y culposos. Algunos autores y legisladores agregan los llamados preterintencionales . De conformidad con el Cdigo Penal del Distrito, las acciones y omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente (Art. 8). Del dolo, de la culpa y de In preterintencionalidad se hablar al hacer el estudio de la culpabilidad. Por ahora slo, a guisa de ejemplo, diremos que el delito es doloso cuando se dirige la voluntad consciente a la realizacin del hecho tpico y antijurdico, como en el robo, en donde el sujeto decide apoderarse y se apodera, sin derecho, del bien mueble ajeno. En la culpa no se quiere el resultado penalmente tipificado, mas surge por el obrar sin las cautelas y precauciones exigidas por el Estado para asegurar la vida en comn, como e.n el caso del maneja-dor de un vehculo que, con manifiesta falta de precaucin o de cuidado, corre a excesiva velocidad y mata o lesiona a un transente. Es preterintencional cuando el resultado sobrepasa a la intencin; si el agente, proponindose golpear a otro sujeto, lo hace caer debido al empleo de la violencia y se produce la muerte; slo hubo dolo respecto a los golpes, pero no se quiso el resultado letal. En la concepcin finalista, como se ver ms adelante, el contenido del elemento culpabilidad es diverso al dolo y a la culpa: stos son formas de culpabilidad en el sistema tradicional y en el finalismo son parte de la accin u omisin tpicas, consideradas como elementos subjetivos del tipo. 1. DELITOS SIMPLES Y COMPLEJOS. En funcin de su estructura o composicin, los delitos se clasifican en simples y complejos. "Llmanse simples aquellos en los cuales la lesin jurdica es nica, como el homicidio. En ellos la accin determina una lesin jurdica inescindible. Delitos complejos son aquellos en los cuales la figura jurdica consta de la unificacin de dos infracciones, cuya fusin da nacimiento a una figura delictiva nueva, superior en gravedad a las que la componen, tomadas aisladamente."" Edmundo Mezger, por su parte, estima que el delito complejo se forma de la fusin de dos o ms. 8 Derecho Penal Argentino, t. II, pg. 340. 9 Programa de la Parle General del Derecho Penal, pg. 222, Mxico, 1958. 10 Manuale di Diritto Pnale, pg. 187, 3" edicin, Milano. 1955. 146 146 No es lo mismo delito complejo que concurso de delitos. Rn el delito complejo la misma ley en un tipo crea el -compuesto como delito nico, pero en el tipo -intervienen dos o ms delitos que pueden figurar por separado; en cambio, en el concurso, las infracciones no existen como una sola, sino separadamente, pero es un mismo sujeto quien las ejecuta. El delito de robo puede revestir las dos formas, es decir, es dable considerarlo como delito simple, cuando consiste en el mero

apoderamiento de bienes muebles ajenos, sin derecho y sin consentimiento de la persona autorizada para disponer de los mismos con arreglo a la ley; pero el Cdigo Penal vigente erige en el articulo 381 bis, una calificativa (agravadora de la penalidad del robo simple) para el robo cometido en casa habitada; frmase asi un tipo circunstanciado que subsume el robo y el allanamiento de morada, delitos que poseen vida independiente; mas si el licito patrimonial de referencia se realiza en lugares habitados o destinados para habitacin, no es dable aplicar las penas del allanamiento de morada, sino precisamente las correspondientes a la figura compleja. 8. DELITOS UNISUBSISTNTES Y PLURISUBSISTENTES. Por el nmero de actos integrantes de la accin tpica, los delitos se denominan unisubsistenles y plurisubsistentes; los primeros se forman por un solo acto, mientras los segundos constan de varios actos. Expresa Soler que en el delito plurisubsistente, a diferencia del complejo, cada uno de los actos integrantes de una sola figura no constituye, a su vez, un delito autnomo. Asi, sigue diciendo, para imputar el ejercicio ilegal de la medicina es preciso que la actividad imputada conste de varios hechos homogneos, pues para la existencia del delito es requerida la habitualidad. El delito plurisubsistente es el resultado de la unificacin de varios actos, naturalmente separados, bajo una sola figura; el complejo, en cambio, es el producto de la fusin de dos hechos en s mismos delictuosos. El delito plurisubsistente es fusin de actos; el complejo, fusin de figuras delictivas.12 Para algunos penalistas, tanto extranjeros como nacionales, el delito plurisubsistente se identifica con el llamado "de varios actos", sean stos idnticos o no; en tales condiciones, un mis12 Op. cil., t. 1, pg. 265. 147 147 mo delito se da unas veces mediante diversos actos y otras con uno solo, como ocurre con el homicidio, cuyo elemento objetivo puede manifestarse en un movimiento nico o por varios y el conjunto acarrea el resultado letal. Nosotros, siguiendo a Soler, slo consideramos plurisubsistente el delito que comporta en su elemento objetivo una repeticin de conductas similares que aisladamente no devienen delictuosas, porque el tipo se colma del concurso de ellas. De acuerdo con este punto de vista, el homicidio siempre es unisubsistcnte, mientras el contemplado por la fraccin U del articulo 403 es plurisubsistente: "Se impondrn. . . a quienes voten ms de una vez en una misma eleccin", porque cuando esa conducta ocurre una sola ocasin, no se integra el tipo y, en consecuencia, no se conforma el delito. 9. DELITOS UNISUBJETIVOS Y PLURISUBJETIVOS. Esta clasificacin atiende a la unidad o pluralidad de sujetos que intervienen para ejecutar el hecho descrito en el tipo. El peculado, por ejemplo, es delito unisubjetivo, por ser suficiente, para colmar el tipo, la actuacin de un solo sujeto que tenga el carcter de encargado de un servicio pblico y slo l concurre con su conducta a conformar la descripcin de la ley, pero es posible su realizacin por dos o ms; tambin son unisubjetivos el homicidio, el robo, la violacin, etc. El adulterio, al contrario, es un delito plurisubjetivo, por requerir, necesariamente, en virtud de la descripcin tpica, la concurrencia de dos sujetos para integrar el tipo (a menos que opere en favor de uno de ellos, por ejemplo, una causa de inculpabilidad por error de hecho esencial e insuperable); igualmente la asociacin delictuosa, en donde se exige tpicamente el concurso de tres o ms individuos. 10. POR LA FORMA Dn su PERSECUCIN. Como una reminiscencia del periodo de la venganza privada, existe en las

legislaciones un grupo de delitos que slo pueden perseguirse si as lo manifiesta el ofendido o sus legtimos representantes. Estos delitos son llamados privados o de querella necesaria, cuya persecucin nicamente es posible si se llena el requisito previo de la querella de la parte ofendida; mas una vez formulada la querella, la autoridad est obligada a perseguir. Manuel Rivera Silva entre otros opina que no deben existir delitos perseguibles segn el criterio de los ofendidos: el Derecho Penal tan slo debe tomar en cuenta intereses sociales y, por lo mismo, no abrazar 148 148 situaciones que importen intereses de carcter exclusivamente particular. Si el acto quebranta la armona social, debe perseguirse independientemente de que lo quiera o no la parte ofendida y si por cualquier razn vulnera nicamente intereses particulares, ese acto debe desaparecer del catlogo de los delitos para ir a hospedarse a otra rama del Derecho." La razn por la cual se mantienen en las legislaciones estos delitos perseguibles por querella de la parte ofendida, se basa en la consideracin de que, en ocasiones, la persecucin oficiosa acarrearla a la victima mayores daos que la misma impunidad del delincuente. Los delitos perseguibles previa denuncia (conocidos como "perseguibles de oficio") que puede ser formulada por cualquier persona, son todos aquellos en los que la autoridad est obligada a actuar, por mandato legal, persiguiendo y castigando a los responsables, con independencia de la voluntad de los ofendidos. Consecuentemente, en los delitos perseguibles por denuncia no surte efecto alguno el perdn del ofendido, a la inversa de lo que ocurre en los de querella necesaria. : La mayor parte de los' delitos se persiguen de oficio y slo un reducido nmero a peticin de la parte agraviada. Entre stos pueden citarse el adulterio, el estupro, el abuso de confianza y otros delitos patrimoniales. Actualmente se observa la tendencia a aumentar el nmero de los delitos perseguibles por querella y que antes requeran denuncia.* II. DELITOS COMUNES. FEDERALES. OFICIALES. MILITARES Y POLTICOS. Esta clasificacin es en funcin de la materia. Los delitos comunes constituyen la regla general; son aquellos que se formulan en leyes dictadas por las legislaturas locles; en cambio, los federales se establecen en leyes expedidas por el Congreso de la Unin. (Vase Cap. IX, Nm. 3.) Los delitos oficiales son los que comete un empleado o funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones (mejor dicho en abuso de ellas). Los delitos del orden militar afectan la disciplina del Ejrcito. La Constitucin General de la Repblica, en el artculo 13, prohibe a los tribunales militares extender su jurisdiccin sobre personas ajenas al Instituto Armado. 149 149 Los delitos polticos no han sido definidos de manera satis-factora. Generalmente se incluyen todos los hechos que lesio-nan la organizacin del Estado en si misma o en sus rganos o representantes. El artculo 144 reformado del Cdigo Penal vigente, considera delitos de carcter poltico los de rebelin, sedicin, motin y el de conspiracin para cometerlos.14 El Anteproyecto de 1949 los define as: "Para todos los efectos legales se considerarn como de carcter poltico los delitos contra la seguridad del Estado, el funcionamiento de sus rganos o los derechos polticos reconocidos por la Constitucin."

Para el profesor Fernando Martnez Incln, lo que caracteriza al delito poltico es el dolo especifico, o sea el propsito, por parte del agente, de alterar la estructura o las funciones fundamentales del Estado.'5 12. CLASIFICACIN LEGAL. El Cdigo Penal de 1931, en el Libro Segundo, reparte los delitos en veinticuatro Ttulos, a saber: Delitos contra la seguridad de la Nacin; Delitos contra el Derecho internacional; Delitos contra la humanidad; Delitos contra la seguridad pblica; Delitos en materia de vas de comunicacin y de correspondencia; Delitos contra la autoridad; Delitos contra la salud; Delitos contra la moral pblica y las buenas costumbres; Revelacin de secretos y acceso ilcito a is El Procedimiento Penal, pg. 97. Porra. Mxico. 1944. * Consltense las Reformas al Cdigo Penal, publicadas en el Diario Oficial de la Federacin del 30 de diciembre de 1991. Se substituye la denuncia por la querella respecto de varias figuras tpicas. El articulo 263 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal apunta: "Slo podrn perseguirse a peticin de la parte ofendida, los siguientes delitos: I. Hostigamiento sexual, estupro y privacin ilegal de la libertad con propsitos sexuales: II. Difamacin y calumnia y III. L.OS dems que determine el Cdigo Penal". El articulo 114 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, seala que es necesaria la querella del ofendido, solamente en los casos en que as lo determinen el Cdigo Penal u otra ley. 14 Reforma por Decreto del 27 de julio de 1970, publicado en el Diario Oficial del 29 del mismo mes y ao, en vigor "el da de su publicacin", segn el artculo transitorio nico. El derogado artculo 145 bis deca: "Para todos los efectos legales, solamente se 150 150 considerarn como de carcter poltico los delitos consignados en este titulo, con excepcin de los previstos en los artculos 136 y 140." Se trataba del ttulo II, denominado Delitos Contra la Seguridad Interior de la Nacin y abarcaba tres captulos, el primero llamado rebelin, el segundo sedicin y oros desrdenes pblicos y, el tercero, delitos de disolucin social. 15 Notas de clase. Ciudad Universitaria de Mxico, 1976. 151 151 sistemas u equipos de informtica; Delitos cometidos por servidores pblicos; Delitos cometidos contra la administracin de justicia; Responsabilidad profesional; Falsedad; Delitos contra la economa pblica; Delitos sexuales, ahora llamados Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual; Delitos contra el estado civil y bigamia; Delitos en materia de inhumaciones y exhumaciones; Delitos contra la paz y seguridad de las personas; Delitos contra la vida y la integridad corporal; Delitos contra el honor; Privacin de la libertad y de otras garantas; Delitos en contra de las personas en su patrimonio; Encubrimiento y operaciones con recursos de procedencia ilcita; Delitos electorales y en materia de Registro Nacional de Ciudadanos; Delitos Contra el Ambiente y la Gestin Ambiental; y, Delitos en materia de Derechos de autor.16 El legislador de 1931 pretendi, en trminos generales, hacer la divisin de los delitos teniendo en cuenta el bien o el inters protegido. Con acierto sostiene Fernndez Doblado que el Cdigo Penal vigente, a veces se aparta del criterio cientfico de clasificacin de los delitos en orden al bien o inters jurdico tutelado, como tratndose de los "Delitos cometidos por servidores pblicos", en donde se atiende al sujeto activo de la infraccin; por lo que respecta al Ttulo Decimotercero "Falsedad", se toma en cuenta la caracterstica de la accin delictiva. Para el autor citado, el delito

de abandono de hogar debera albergarse entre la bigamia y dems infracciones contra el estado civil, en un epgrafe que se denominara "Delitos contra la Familia".17 16 Por reforma publicada en el mismo Diario Oficial citado (29 julio. 1970), los Ttulos Primero y Segundo (Delitos contra la seguridad exterior de la Nacin y Delitos contra la seguridad interior de la Nacin) se derogan y se establece un nuevo Titulo Primero Delitos Contra la seguridad de la Nacin y se cambian los nmeros de los Ttulos Tercero y Cuarto, que pasan a ser, respectivamente, los Ttulos Segundo y Tercero. El Ttulo Vigesimocuarto Delitos electorales y en materia de Registro Nacional de Ciudadanos fue creado segn Decreto del 14 de agosto de 1990, publicado en el Diario Oficial del 15 del mismo mes y ao; en vigor al da siguiente. Los dos ltimos ttulos fueron adicionados por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de 13 y 24 de diciembre de IW6. respecv ament. E! Titulo de 152 152 LA CONDUCTA Y SU AUSENCIA SUMARIO: 1. Cuestin previa sobre la denominacin.2. Concepto de conducta.3. El sujeto de la conducta.4. El problema de las personas morales.5. El sujeto pasivo y el ofendido.6. Objetos del delito.7. La accin stricto sensu y la omisin.8. La accin en la sistemtica finalista.9. Elementos de la accin slricto sensu.10. Elementos de la omisin.II. La causalidad en la accin.12. La causalidad en la omisin.13. Lugar y tiempo de comisin del delito. 14. Ausencia de conducta. 1. CUESTIN PREVIA SOBRE LA DENOMINACIN. El delito es ante todo una conducta humana. Para expresar este elemento del delito se han usado diversas denominaciones: acto, accin, hecho. Luis Jimnez de Asa explica que emplea la palabra "acto" en una amplia acepcin, comprensiva del aspecto positivo "accin" y del negativo "omisin". Nosotros preferimos el trmino conducta; dentro de l se puede incluir correctamente tanto el hacer positivo como el negativo. Dice Radbruch que no es posible subsumir la accin en sentido estricto y la omisin, bajo una de las dos categoras, de la misma manera que no se puede colocar "a" y "no a'' bajo uno de los dos extremos. Dentro del concepto conducta pueden comprenderse la accin y la omisin; es decir, el hacer positivo y el negativo; el actuar y el abstenerse de obrar. Entre nosotros, Porte Petit se muestra partidario de los trminos conducta y hecho para denominar al elemento objetivo del delito: "Pensamos dice no es la conducta nicamente, como muchos expresan, sino tambin el hecho elemento objeti153 153 vo del delito, segn la descripcin del tipo." Cita en apoyo de su punto de vista las opiniones de Cavallo y Battaglini; para el primero, el hecho "en sentido tcnico, es el conjunto de los elementos materiales del mismo que realiza la lesin o el peligro a un inters penalmente protegido" y para el segundo, el hecho "en sentido propio, es solamente el hecho material, que comprende la accin y el resultado".1 Segn esta terminologa, a veces el elemento objetivo del delito es la conducta (si el tipo legal describe simplemente una accin o una omisin), y otras, hecho, cuando la ley requiere (adems de la accin o de la omisin) la produccin de un resultado material, unido por un nexo causal. Si el delito es de mera actividad o inactividad, debe hablarse de conducta; de hecho, cuando el delito es de resultado material, segn la hiptesis tpica. As, pues, el citado profesor Porte

Petit distingue la conducta del hecho; ste se compone de una conducta, un resultado y un nexo causal. La sola conducta agota el elemento objetivo del delito cuando por s misma llena el tipo, como sucede en los llamados delitos de mera actividad (o en los de simple omisin), carentes de un resultado material. La conducta es un elemento del hecho cuando, segn la descripcin del tipo, precisa una mutacin en el mundo exterior, es decir, un resultado material. Por nuestra parte no hay inconveniente en aceptar el empleo de ambos trminos conducta y hecho, advirticndo, sin embargo que, en el lenguaje ordinario, por hecho se entiende lo ocurrido o acaecido, e indudablemente el actuar humano (con o sin resultado material), por efectuarse en el escenario del mundo es, desde este punto de vista, un hecho. Tambin los fenmenos naturales son hechos? Mas si convencionalmcnte se habla de hecho para designar la conducta, el resultado y su necesario nexo causal, y del vocablo conducta cuando el tipo slo exige un acto o una omisin, la distincin nos parece til. Desde luego, nicamente existe el nexo causal en los ilcitos de resultado material; los de simple actividad (o inactividad) comportan slo, resultado jurdico. Programa de la Parte General del Derecho Penal, pg. 160, Mxico, 959. 2 En la Teora del Derecho se entiende por hechos jurdicos los acontecimientos a los cuale el Derecho atribuye ciertas consecuencias. Desde esu referencia, todo delito es un hecho jurdico. 154 154 Ahora bien, el elemento objetivo puede presentar las formas de accin, omisin y comisin por omisin. Mientras la accin se integra mediante una actividad (ejecucin) voluntaria (concepcin y decisin), la omisin y la comisin por omisin se conforman por una inactividad, diferencindose en que en la omisin hay violacin de un deber jurdico de obrar, en tanto en la comisin por omisin se violan dos deberes jurdicos, uno de obrar y otro de abstenerse. 2. CONCEPTO DE CONDUCTA. La conducta es el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propsito. (Ya se ver cmo, en los llamados delitos de olvido, surge el problema de saber:si existe o no la voluntad de la omisin.) 3. EL SUJETO DE LA CONDUCTA. Slo la conducta humana tiene relevancia para el Derecho Penal. El acto y la omisin deben corresponder al hombre, porque nicamente es posible sujeto activo de las infracciones penales; es el nico ser capaz de voluntariedad. Este principio, indiscutible en nuestro tiempo, careca de validez en otras pocas. Segn ensea la historia, antao se consider a los animales como delincuentes, distinguindose tres perodos o etapas: fetichismo (se humanizaba a los animales equiparndolos a las personas); simbolismo (se entenda que los animales no delinquan pero se les castigaba para impresionar); y, por ltimo, solamente se sanciona al propietario del animal daoso. Por su falta de definicin sexual, fue quemado vivo en 1474, en Basilea, el gallo a quien se atribuia haber puesto un huevo. Recurdese el proceso instaurado en Europa al papagayo que gritaba "viva el rey", contraviniendo las ideas de la triunfante revolucin. 4. EL PROBLEMA DE LAS PERSONAS MORALES. En la actualidad es unime el pensamiento en el sentido de que scio las personas fsicas pueden delinquir, mas est en pie el problema de si las personas morales o jurdicas son o no responsables ante el Derecho Penal. Mientras unos autores estn convencidos de la responsabilidad de las personas morales, otros la niegan de manera

categrica. Nosotros estimamos que las personas jur155 155 dicas no pueden ser sujetos activos del delito por carecer de voluntad propia, independiente de la de sus miembros, razn por la cual faltara el elemento conducta, bsico para la existencia del delito.* El artculo once del Cdigo Penal del Distrito, establece que cuando algn miembro o representante de una persona jurdica, cometa un delito con los medios para tal efecto proporcionados por la misma entidad, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la sociedad o en beneficio de ella, el juez podr decretar la suspensin de la agrupacin o su disolucin si fuera necesario para la seguridad pblica. Del propio precepto se desprende claramente que quien comete el delito es un miem-bro o representante, es decir, una persona fsica y no la moral, Por otra parte, si varios o todos los socios convienen en ejecutar el delito o intervienen en l en alguna forma, se estar en presencia de un caso de participacin o codclincuencia de personas reales. Villalobos al respecto escribe: "Se ha llegado a pretender, con apariencia lgica, que supuesto que la ley autoriza la imposicin de penas a la persona jurdica, es claro que considera * En el Proyecto de Cdigo Penal Tipo de 1963, confeccionado con motivo del acuerdo tomado en el Segundo Congreso Nacional de Procurado res de Jus ticia, se acepta que las personas morales delinquen. En la Exposi cin de Motivos se dice: "Admitiendo que l a Voluntad colectiva' se asienta 'en la voluntad individual de sus miembros', las sociedades pueden incur rir en lcitos penales, establecindose en ocasiones un nexo de atribuibilidad de la infraccin delictuosa a la persona jurdica." El artculo 32 establece: "Cuando una persona jurdica colectiva, con excepcin de las instituciones del Estad o, facilite los medios para la comisin de un delito, de modo que ste resulte cometido a nombre o bajo el ampar o de la representacin social o en beneficio de ella, el juez con audiencia del representante legal de la misma, impondr en la' sentencia las sanciones previstas por este Cdigo, sin perjuicio de la responsabil idad individual por el delito cometido." Ad virtase que se reconoce la responsabilidad personal de los integrant es de las empresas, segn la parte final del precepto. A nuestro juicio hubiera sido preferible seguir el sistema del Proyecto de Cdigo Penal de 1950, en cuya Exposicin de Motivos se lee: "La Comisin reconoce que las p ersonas jur dicas no son sujetos activos del delito...... al mismo tiempo, se ha considerado convenie nte establecer la posibilidad de imponerles las sanciones que las leyes autoricen, con independencia de la respon sabilidad personal." En esta forma, sin negar que slo la persona fsica delinque, por ser ella nicamen te, sujeto de voluntad psquica, es dable adoptar las medidas defensivas correspondientes, sin necesidad de admitir la comisin delictuosa por parte de las mencionadas personas jurdicas colectivas, pues carecen de voluntad r eal. 156 156 a sta como responsable. La verdad es que, tomando en conjunto los trminos de la disposicin y si se admitiera que se impone la sancin a la sociedad, lo nico que resultara sera un precepto

absurdo y anticonstitucional (Arts. 14, 16, 19 y 20 de la Constitucin) pues en resumen se prevendra en l que, cuando delinca una persona (el miembro o representante de una sociedad) se sancione a otra (la corporacin)." 3 Como opinin en contrario puede citarse la del profesor Car los Franco Sodi, para quien de conformidad con el artculo 13 del Cdigo Penal, las sociedades resultan prestando auxilio o cooperacin a sus miembros en la comisin de un delito que, adems, a ellas aprovecha y por lo mismo la responsabilidad pe nal de las personas morales sin duda existe en nuestro Derecho positivo, pues de acuerdo con el mencionado precepto, son res ponsables de los delitos no slo los autores materiales e intelec tuales, sino quienes prestan auxilio o cooperacin de cualquier especie.4 ' Para Francisco Gonzlez de la Vega, el artculo 11 del Cdigo Penal apenas contiene una apariencia de responsabilidad co-Iccliva, pero no contrara la tesis de que nicamente las personas fsicas pueden ser sujetos activos del delito, pues la redaccin dd mismo precepto indica en forma clara que es algn miembro o representante de la sociedad quien comete el delito; las sanciones establecidas, ms que de penas, tienen el carcter de medidas de seguridad a simple ttulo preventivo de nuevas actividades criminales.5 Como hemos dicho, compartimos la opinin de que las personas morales no pueden delinquir; sin embargo, indiscutiblemente constituyen sujetos pasivos del delito como las personas fsicas, en especial tratndose de infracciones penales de tipo patrimonial y contra el honor; tambin el Estado puede ser sujeto pasivo del delito y, de hecho, lo es la sociedad misma. 5. EL SUJETO PASIVO Y EL OFENDIDO. El sujeto pasivo del delito es el titular del derecho violado y jurdicamente protegido por la norma. El ofendido es la persona que resiente el dao 3 Derecho Penal Mexicano, pg. 273, 3* edicin, Porra, 1975. 4 Nociones de Derecho Penal, pg. 65, 2* edicin, Botas, 1950. 5 Cdigo Penal Comentado, pg. 81, Mxico, 1939. 157 157 causado por la infraccin penal. Generalmente hay coincidencia entre el sujeto pasivo y el ofendido, pero a veces se trata de personas diferentes; tal ocurre en el delito de homicidio, en donde el sujeto pasivo o vctima es el individuo a quien se ha privado de la vida, mientras los ofendidos son los familiares del occiso. 6. OBJETOS DEL DELITO. Los autores distinguen entre ob jeto material y objeto jurdico del delito. El objeto material lo constituye la persona o cosa sobre quien recae el dao o peligro; la persona o cosa sobre la que se concreta la accin delictuosa. El objeto jurdico es el bien protegido por la ley y que el hecho o la omisin criminal lesionan. Segn Franco Sodi el objeto ju rdico es la norma que se viola, en tanto para Villalobos,7 es el bien o la institucin amparada por la ley y afectada por el deli to; con tal afirmacin estamos de acuerdo, ya que en los delitos, por ejemplo, de homicidio, de robo y de rapto, los intereses pro tegidos son la vida, la propiedad y la libertad, valores constituti vos del objeto jurdico de tales infracciones penales. 7. LA ACCIN "STRICTO SENSU" Y LA OMISIN. HemOS expresado que la conducta (llamada tambin acto o accin, lato sensu), puede manifestarse mediante haceres positivos o negativos; es decir, por actos o por abstenciones. El acto o la accin, stricto sensu, es todo hecho humano voluntario, todo movimiento voluntario del organismo humano capaz de modificar el mundo exterior o de poner en peligro dicha modificacin.

Segn Cuello Caln, la accin, en sentido estricto, es el movimiento corporal voluntario encaminado a la produccin de un resultado consistente en la modificacin del mundo exterior o en el peligro de que se produzca.8 Para Eugenio Florin, la accin es un movimiento del cuerpo humano que se desarrolla en el mundo exterior y por esto determina una variacin, aun cuando sea ligera o imperceptible.* La omisin, en cambio, radica en un abstenerse de obrar, simplemente en una abstencin; en dejar de hacer lo que se 158 158 debe ejecutar. La omisin es una forma negativa de la accin. Nuestro Cdigo Penal vigente establece en el prrafo segundo del artculo 7: "En los delitos de resultado material tambin ser atribuible el resultado tpico producido al que omita impedirlo, si ste tenia el deber jurdico de evitarlo. En estos casos se considerar que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenia el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente." Este prrafo segundo, se refiere a la llamada posicin de ga- rante, dentro de la concepcin finalista, ya que como el propio precepto seala, no basta con la omisin que origina un resul tado tpico; es preciso que el sujeto tenga la obligacin de im pedir la produccin del hecho punible; ese deber es derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente. Esta obligacin especial convierte al sujeto en garante de que el resultado no se producir. j La adicin al artculo 7, obedece al cumplimiento del princi pio de legalidad, regula con precisin la figura de la omisin impropia, en virtud de que se habla planteado con frecuencia, por la doctrina, que se violaba la rhencionada garanta, porque esa forma de realizacin del comportamiento humano no estaba descrita en la ley. ' Segn Cuello Caln, la omisin consiste en una inactividad voluntaria cuando la Ley Penal impone el deber de ejecutar un hecho determinado.10 Para Sebastin Soler, el delincuente puede violar la ley sin que un solo msculo de su cuerpo se contraiga, por medio de una omisin o abstencin." Segn Eusebio Gmez, son delitos de omisin aquellos en los que las condiciones de donde deriva su resultado reconocen, como base determinante, la falta de observancia por parte del sujeto de un precepto obligatorio.12 En los delitos de accin se hace lo prohibido, en los de omisin se deja de hacer lo mandado expresamente. En los de accin se infringe una ley prohibitiva y en los de omisin una dispositiva. Dentro de la omisin debe distinguirse la omisin simple u omisin propia de la comisin por omisin u omisin impropia. 159 159 Porte Petit estima como elementos de la omisin propia: a) Voluntad, o no voluntad (delitos de olvido); b) Inactividad, y c) Deber jurdico de obrar, con una consecuencia consistente en un resultado tpico. Afirma que la omisin simple "consiste en un no hacer, voluntario o culposo, violando una norma preceptiva, produciendo un resultado tpico." Kn la comisin por omisin hay una doble violacin de deberes; de obrar y de abstenerse, y por ello se infringen dos normas: una preceptiva y otra prohibitiva. "Existe un delito de comisin por omisin, cuando se produce un resultado tpico y material, por un no hacer, voluntario o culposo (delitos de olvido) violando una norma

preceptiva (penal o de otra rama del Derecho) y una norma prohibitiva."14 Como se ha explicado en el capitulo anterior, en los delitos de simple omisin el tipo se colma con la falta de una actividad jurdicamente ordenada, sin requerir de resultado material alguno. En cambio, en los de comisin por omisin (impropios delitos de omisin), es necesario un resultado material, una mutacin en el mundo exterior mediante no hacer lo que el Derecho ordena. Por eso quienes emplean los trminos conducta y hecho para designar el elemento objetivo del delito, afirman que en la omisin propia o simple, tal elemento es slo la conducta, en tanto en los delitos de comisin por omisin se trata de un hecho (conducta, resultado y nexo causal). En la omisin simple slo se viola la norma que ordena, porque el agente no hace lo mandado; en la comisin por omisin infrngense dos normas: la dispositiva (que impone el deber de obrar) y la prohibitiva (que sanciona la causacin del resultado material penalmente tipificado). La omisin propia slo comporta resultado jurdico; la impropia uno jurdico y otro material, sensorialmente perceptible. En los delitos de omisin simple el tipo se llena con la inactividad; en los de comisin por omisin cuando por la inactividad emerge el resultado material. En los llamados delitos de olvido, para algunos autores la omisin no es voluntaria; segn otros hay voluntad no consciente. El maestro Mariano Jimnez Huerta dice: "En los delitos de olvido hay voluntad, pues basta la voluntad de la conducta diversa."15 Explica que en algunos casos no es querida la n .PORTE PETIT, Programa, pg. 162. 14 PORTE PETIT, Programa, pg. 175. 15 Panorama del Delito, pg. 54, Imprenta Universitaria. 160 160 inactividad corprea, por faltar en el instante dado la voluntad; sin embargo, es voluntaria la conducta antecedente productora del estado de inactividad. Para nosotros el olvido slo integra delito si el autor no procur, por falta de cuidado o diligencia, recordar la accin debida; por ello a tales delitos se les considera siempre como culposos (imprudenciales, segn anterior terminologa de nuestra ley) e indudablemente no est ausente el factor volitivo. 8. I.A ACCIN EN LA SISTEMTICA FINALISTA. Para esta concepcin, la accin humana no es un mero proceso causal, de ser asi, la accin humana se confundira con los fenmenos de la naturaleza; la accin del hombre es cualitativamente distinta a los acontecimientos naturales; la accin humana se distingue por su finalidad, el comportamiento humano es un actuar dirigido a la realizacin de un propsito, el propsito de la accin permite al hombre so-bredeterminar el proceso causal, y como consecuencia anticipa en su pensamiento una meta determinada, y apartir de esa determinacin, el hombre dispone de los elementos y medios necesarios para la consecucin de una finalidad. El sistema tradicional no desconoce el carcter finalista de la accin, es decir, la accin del hombre est encaminada a un propsito; ste como un aspecto subjetivo segn el finalismo, se encuentra dividido en el siste-m'a tradicional, pues se concibe a la accin como un proceso causal "ciego", dejando a la culpabilidad la valoracin de la intencionalidad de la accin. El finalismo considera que la accin humana no es un proceso causal simple, sino que adems tiene como parte esencial a la voluntad. Es asi como la voluntad forma parte de la accin humana, concluyendo que la causalidad es ciega, la finalidad vidente.

Dentro de la concepcin finalista, se llama accin a todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Slo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica, sin embargo, siempre una finalidad. No se concibe un acto de voluntad que no vaya dirigido a una fin. El contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin. De ah que la accin humana regida por la voluntad sea siempre una accin final, una accin dirigida a la consecucin de un fin. La accin es el ejercicio de la actividad final." HANS WRLZEL, Derecho Penal Alemn, Parle General, 11" Edicin, 4" Edicin Castellana, Editorial Jurdica de Chile, Chile, 1997, pgs. 39 y ss. 161 161 En la sistemtica finalista, la direccin final de la accin se realiza en dos fases: interna y externa. a) En la fase interna, la cual sucede en la esfera del pensamiento del autor, inicialmente se propone la realizacin de un fin; la seleccin de los medios para alcanzar el fin propuesto, la consideracin de los efectos secundarios, los medios seleccionados y la consecucin del fin. b) En la fase externa, el autor procede a la realizacin en el mundo externo de lo planeado en la fase interna; pone en marcha el proceso causal impregnado de finalidad, procurando alcanzar la meta propuesta. La valoracin penal se verifica en cualquiera de las fases de la accin, una vez que se ha materializado en el mundo exterior. Puede darse el caso de que la finalidad propuesta sea irrelevante para el derecho penal y no lo sean los medios empleados o los efectos secundarios. 9. ELEMENTOS DE LA ACCIN. Celestino Porte Petit escribe: "Generalmente se sealan como elementos de la accin: una manifestacin de voluntad, un resultado y una relacin de causalidad... La manifestacin de voluntad la refieren los autores a la cenducta y no al resultado. Por ejemplo, Soler afirma que el estudio de esa relacin no forma parte de la teora de la accin, sino de la culpabilidad. Welzel subraya que la accin humana es, por lo tanto, un acontecimiento 'finalista' y no solamente 'causa'; que la finalidad es 'vidente'; la causalidad es 'ciega'. En efecto, la conducta, en Derecho Penal, no puede entenderse sino como conducta culpable. Por tanto, abarca: querer la conducta y el resultado; de no ser as, estaramos aceptando un concepto de conducta limitada a querer nicamente el comportamiento corporal..."."1 Para Cuello Caln, los elementos de la accin son: un acto de voluntad y una actividad corporal. Luis Jimnez de Asa estima que son tres: manifestacin de voluntad, resultado y relacin de causalidad. Para Edmundo Mezger en la accin se encuentran los siguientes elementos: un querer del agente, un hacer del agente y una relacin de causalidad entre el querer y el hacer. Existen varios criterios con respecto a si la relacin de causalidad y el resultado deben o no ser considerados dentro de la accin.- La razn de esa divergencia radica exclusivamente, a 162 162 nuestro juicio, en el uso de una terminologa variada; si al elemento objetivo se le denomina accin, evidentemente en ella se incluye ttmto el resultado como el nexo causal, dada la amplitud otorgada a dicho trmino; lo mismo cabe decir, respecto a otros, tales como acto, conducta y hecho. Por eso Porte Petit habla de conducta o hecho; para l la primera no incluye un resultado material, mientras el

segundo abarca tanto a la propia conducta como al resultado y al nexo de causalidad cuando el tipo particular requiere una mutacin del mundo exterior.17 10. ELEMENTOS DE LA OMISIN. Como en la accin, en la omisin existe una manifestacin de voluntad que se traduce en un no actuar; concluyese, en consecuencia, que los elementos de la omisin son: a) Voluntad (tambin en los delitos de olvido, pues como dijimos, en ellos se aprecia, a nuestro juicio, el factor volitivo); y, b) Inactividad. La voluntad encamnase a no efectuar la accin ordenada por el Derecho. La inactividad est ntimamente ligada al otro elemento, al psicolgico, habida cuenta de que el sujeto se abstiene de efectuar el acto a cuya realizacin estaba obligado. Con razn para Franz Von Liszt," en la omisin la manifestacin de voluntad consiste en no ejecutar, voluntariamente, el movimiento corporal que debiera haberse efectuado. Precisa la existencia del deber jurdico de obrar, porque como expresa el autor alemn citado, la omisin del grito de alarma de un guardia agarrotado por unos bandidos, o acometido de un desmayo, no es una omisin en el sentido del Derecho Penal; no hay voluntariedad en la conducta inactiva. Los dos elementos mencionados (voluntad e inactividad) aparecen tanto en la omisin simple como en la comisin por omisin, mas en sta emergen otros dos factores, a saber: Un resultado material (tpico) y una relacin de causalidad entre dicho resultado y la abstencin. Cualquiera que sea el resultado de la omisin, debe constituir una figura de delito prevista en la ley." Siempre hay un resultado jurdico; en la comisin por emisin hay, adems, uno material. En la comisin por omisin, como lo dejamos apuntado con anterioridad, la manifestacin de voluntad se traduce, al igual 17 Vase el nmero I de este capitulo, ltimo prrafo. 18 Tratado de Derecho Penal, pg. 79, 3* edicin en espaol, Reus, Madrid. i CUELLO CALN, op. cit., t. I, pg. 274. 163 163 que en la omisin simple, en un no obrar teniendo obligaciAn de hacerlo, pero violndose no slo la norma preceptiva sino, tambin, una prohibitiva, por cuanto manda abstenerse de producir el resultado tpico y material. 11. LA RELACIN DE CAUSALIDAD EN LA ACCIN. Entre la conducta y el resultado ha de existir una relacin causal; es decir, el resultado debe tener como causa un hacer del agente, una conducta positiva. Por supuesto, slo tiene sentido estudiar la relacin de causalidad en los delitos en los cuales el tipo exige una mutacin en el mundo externo, a cuyo elemento objetivo el profesor Porte Petit, como hemos dicho, le denomina "hecho". Serio problema es el de determinar cules actividades humanas deben ser tenidas como causas del resultado. Al respecto se han elaborado numerosas teoras advirtindose dos corrientes: general izadora una e individualizadora la otra. Segn la primera, todas las condiciones productoras del resultado considrense causa del mismo. De acuerdo con la doctrina individualizadora, debe ser tomada en cuenta, de entre todas las condiciones, una de ellas en atencin a factores de tiempo, calidad o cantidad. Teora de la equivalencia de las condiciones. Segn esta tesis generalizadora, debida a Von Buri, tambin conocida como de la conditio sine qua non, todas las condiciones productoras del resultado con equivalentes y por ende, todas son su causa. Antes de que una de las condiciones, sea cualquiera, se asocie a las dems, todas son ineficaces para la produccin del resultado; ste surge por

la suma de ellas; luego cada una es causa de toda la consecuencia y por ende con respecto a sta tienen el mismo valor. La concepcin de la teora de la equivalencia o de la conditio sine qua non, es intachable desde el punto de vista lgico; pero -"* ha sido criticada en el campo netamente jurdico, considerndose indispensable restringirla en su aplicacin. Para Carlos Binding, si la teora tuviera esa importancia en el orden penal, deban castigarse como coautores en el delito de adulterio; no slo a la mujer casada que cohabita con varn que no es su marido y a quien yace con ella, sino al carpintero constructor de la cama.20 Para evitar tales excesos se ha pretendido limitarla mediante la aplicacin de correctivos. Asi, algunos autores, como Antoli164 164 sei, buscan en la culpabilidad el correctivo de la teora de la equivalencia de las condiciones; pues para ser un sujeto responsable, no basta la comprobacin del nexo de causalidad, sino que precisa verificar si actu con dolo o culpa. Para otros, en el caso de una accin dolosa no se requiere retroceder en busca de otras acciones, por existir en la ley una prohibicin del retroceso en la investigacin de los antecedentes. Singular es, a nuestro juicio, la posicin adoptada por Celestino Porte Petit al afirmar: "La relacin de causalidad, es el nexo que existe entre un elemento del hecho (conducta) y una consecuencia de la misma conducta: resultado. Por tanto, el estudio debe realizarse en el elemento objetivo del delito, independientemente de cualquier otra consideracin. Es decir, debe comprobarse para dar por existente 'el hecho', elemento del delito, una conducta, resultado y relacin de causalidad. En otros trminos, con el estudio del elemento 'hecho' se resuelve., nicamente el problema de la causalidad material; es el estricto cometido de la teora del elemento objetivo del delito y no otro: comprobar el nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta y el nexo naturalstico entre la misma conducta y el resultado (consecuencia o efecto). Pero para ser un sujeto responsable, no basta el nexo naturalstico, es decir, que exista una relacin causal entre la conducta y el resultado, sino adems, comprobar la relacin psicolgica entre el sujeto y el resultado, que es funcin de la culpabilidad y constituye un elemento del delito. As pues, una vez que se comprueben los elementos del hecho y, por lo tanto, la relacin causal, es necesario comprobar los dems elementos del delito hasta llegar a la culpabilidad. Por ello, no podemos admitir que la culpabilidad constituya un correctivo en la teora de la equivalencia de las condiciones; no puede ser correctivo lo que es elemento, o sea aquello indispensable para la existencia del delito, pues en todo caso habra la misma razn para llamar correctivo a los restantes elementos del delito".21 En concreto, la teora de la equivalencia, al ser acertada desde el punto de vista fsico y lgico, lo es tambin en el campo jurdico, sin necesidad de correctivos; basta tener presente que la sola aparicin de un resultado tpico no es delito; se requieren los dems elementos esenciales integradores del ilcito penal. La corriente individualizadora se presenta con diversos aspectos, emergen, por tanto, diferentes directrices: 21 Programa, pg. 190. 20 Citado por JIMNEZ DE ASA, La Ley y el Delito, pg. 279, Ediciones A. 165 165 Teora de la ltima condicin, de la causa prxima, o de la causa inmediata. Con un criterio temporal. Ortmann sostiene que entre las causas productoras del resultado, slo es relevante la ltima, es decir, la ms cercana al resultado. Es inadmisible esta tendencia, habida cuenta de que niega valor a las dems concausas y los

especialistas estn acordes en que el Derecho tambin atribuye el resultado tpico a quien puso en movimiento un antecedente que no es el ltimo factor, inmediato a la produccin del evento. Teora de la condicin ms eficaz. Creada por Birkmeyer, para esta teora slo es causa del resultado aquella condicin que en la pugna de las diversas fuerzas antagnicas tenga una eficacia preponderante (criterio cuantitativo). Constituye una limitacin a la de la equivalencia de las condiciones, pero su carcter individualizador la hace inaceptable al negar, con exclusin de las otras condiciones, la eficacia de las concausas y por ende la participacin en el delito. Teora de la adecuacin o de la causalidad adecuada. nicamente considera como verdadera causa del resultado la condicin normalmente adecuada para producirlo (criterio cualitativo). L& causa es normalmente adecuada cuando dicho resultado surge segn lo normal y corriente de la vida. Si el resultado se aparta de lo comn no hay relacin de causalidad entre l y la conducta. Von Bar empieza por distinguir entre condicin y causa, sta es slo la que produce, por ser idnea, regularmente el resultado. De las teoras examinadas y de otras ms que se han elaborado, tales como la de la prevalencia o del equilibrio de Bin-ding, de la causa eficiente o de la causalidad de Stoppato, de la causa tpica de Ranieri y de la causalidad jurdica de Maggiore, la de la equivalencia de las condiciones es para nosotros la acertada, por su carcter general, al reconocer a las concausas la naturaleza de condiciones y resolver satisfactoriamente el problema de la participacin, pero teniendo en cuenta, claro est, lo dicho en los prrafos precedentes.22 Teora de la imputacin objetiva. En los delitos de resultado material se precisa, adems de la accin, la produccin de 22 A pesar de que una condicin sea causa del resultado en el orden lgico o natural, la conducta de quien la aport puede no ser delictuosa, si est ausente algn elemento esencial del delito. No obstante, repetim os, que el sujeto sea causa del resultado en el mundo de la fsica y de la lgica, su carcter de autor de un delito depender de la conjuncin de todos los elementos integrantes del ilcito pcnah 166 166 aqul; el legislador exige una relacin de causalidad entre la accin y el efecto, que permite, ya en el mbito objetivo, la imputacin del resultado producido al autor de la accin que lo produjo, con base en el rol social del agente, ste genera una expectativa de que reaccionar para que el resultado no se produzca. Para el finalismo la relacin se denomina imputacin objetiva del resultado al autor de la accin. 12. LA CAUSALIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIN. Huelga hacer notar que como en los delitos de simple omisin no emerge resultado material alguno, en ellos no es dable ocuparse de la relacin causal (slo comportan resultado jurdico). nicamente en los de comisin por omisin existe nexo de causa a efecto, porque producen un cambio en el mundo exterior (material) adems del resultado jurdico. El problema de la causalidad se agudiza en los delitos de comisin por omisin. Se dice que si la omisin consiste en un no hacer, a quien nada hace no se le puede exigir responsabilidad alguna; de la nada, nada puede resultar. Cmo puede surgir un algo de la nada...? Para Sebastin Soler la mera abstencin causal se transforma en omisin causal y punible cuando el acto que hubiera evitado el resultado era jurdicamente exigible. Segn el penalista argentino, ese deber de obrar subsiste en tres casos diferentes: cuando emana de un precepto jurdico especfico; si existe una obligacin especialmente contrada a ese fin y, por ltimo, cuando un acto precedente impone esa

obligacin.23 Ignacio Villalobos estima que el no hacer es precisamente la causa del resultado en el sentido valorativo del Derecho. Si de acuerdo con la organizacin social el hijo puede esperar las atenciones y los cuidados de sus padres, el abandono de un menor (omisin o falta de esos cuidados debidos), es la causa de los peligros y daos consiguientes, pues la voluntad del agente manifestada por un acto negativo, no prestando los auxilios y las atenciones debidas, es lo que altera el orden jurdico preestablecido y, al suprimir las soluciones arregladas para un estado de indefensin propia, hacen renacer todos los peligros inherentes a tal situacin. Si se suprime en la mente esa omisin de cuidados y se suponen prestados stos conforme a las normas de la organi-zacin social, el resultado desaparecer tambin.24 2) p. cil., t. I, pg. 341. 24 Derecho Penal Mexicano, pg. 256, 3* edicin, Porra, 1975. 167 167 Para Edmundo Mezger la clave del problema es la accin esperada, Hubiera sido impedido el resultado que el Derecho desaprueba, por la accin esperada? Cuando esta pregunta se responde afirmativamente, la omisin es causal en orden al resultado.: Kn otras palabras, para Mezger la cuestin se resuelve si in mente imaginamos ejecutado el acto omitido; si subsiste el resultado, la abstencin no ser su causa; slo adquirir tal carcter si en nuestra imaginacin, supuesta la realizacin del acto, desaparece el resultado. 13. LUGAR Y TIEMPO DE COMISIN DEL DELITO. En la mayora de los casos, la actividad o la omisin se realizan en el misino lugar en donde se produce el resultado; el tiempo que media entre el hacer o no hacer humanos y su resultado es insignificante y por ello pueden considerarse concomitantes. En ocasiones, sin embargo, la conducta y el resultado no coinciden respecto a lugar y tiempo y es entonces cuando se est en presencia de los llamados delitos a distancia, que dan lugar no slo a problemas sobre aplicacin de la Ley Penal en funcin de dos o ms pases soberanos, sino tambin, dentro del Derecho interno, a cuestiones sobre determinacin de la legislacin aplicable, atento el sistema federal mexicano; as, por ejemplo, la carta calumniosa escrita en Michoacn cuyo destinatario, que radica en Chihuahua, la recibe tres o cuatro das despus de confeccionada. Se cometi el delito en Michoacn y, en consecuencia, deber aplicarse el Cdigo Penal de esta entidad, o bien, en Chihuahua, en cuyo caso ser aplicable su ordenamiento represivo? Se delinqui cuando fue escrita la carta o al enterarse de su contenido el sujeto pasivo? Si un menor de dieciocho aos realiza la conducta, y el resultado surge cuando ya ha cumplido esa edad, se trata de un delincuente o deber sujetrsele a los procedimientos para menores? Para solucionar estos problemas se han elaborado diversas teoras. Cuello Caln26 seala tres, a saber: a) Teora de la actividad, segn la cual el delito se comete en el lugar y al tiempo de la accin o de la omisin; b) Teora del resultado: de acuerdo con ella el delito se realiza en el lugar y al tiempo de produccin del resultado; y, c) Teora del conjunto o de la 168 168 ubicuidad, para !a cual el delito se comete tanto en el lugar y al tiempo de realizacin de la conducta, como en donde y cuando se produce el resultado. Para Kdmundo Mezger27 "lugar del hecho es todo lugar en el que ha sido realizada alguna parte integrante del hecho tratndose de la

actividad corporal del autor o del resultado posterior". Ivl penalista alemn se adhiere a la teora del conjunto o de la ubicuidad, en cuanto a lugar se refiere; con relacin al licmpo, para cuestiones sobre prescripcin, se afilia a la teora del resultado; a la de la actividad, tratndose de determinar la inmutabilidad o inimputabilidad del sujeto. Adems de los criterios anteriores, se han elaborado algunos Iros, como el de la intencin, segn el cual el delito debe tenerse por realizado en el tiempo y lugar en donde subjetivamente el agente lo ubica, y el de la actividad preponderante, que ve en el acto de mayor trascendencia, dentro de la actividad, el medio de determinar el lugar y tiempo de ejecucin del delito. La ausencia de un precepto para resolver este problema en nuestra legislacin penal, ha dado;motivo a adoptar soluciones diversas con relacin a los casos concretos, aunque generalmente se sigue la teora del resultado. El Anteproyecto de Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1958, acoge, en su artculo 5, la teora de la ubicuidad; expresa: "Para todos los efectos penales, se tendr por cometido el delito en el lugar \ tiempo en que se realicen la conducta o el hecho o se pro-du/ca el resultado". 14. AUSENCIA DE CONDUCTA. En otra parte hemos insistido en que si falta alguno de los elementos esenciales del delito, ste no se integrar; en consecuencia, si la conducta est ausente, evidentemente no habr delito a pesar de las apariencias. Es, pues, la ausencia de conducta uno de los aspectos negativos, o mejor dicho, impeditivos de la formacin de la figura delictiva, por ser la actuacin humana, positiva o negativa, la base indispensable del delito como de todo problema jurdico. Muchos llaman a la conducta soporte naturalstico del ilcito penal. Con referencia al texto original de la fraccin 1 del artculo 15 del Cdigo Penal, decamos que no era indispensable la in169 169 clusin en la ley de todas las formas de excluyentes de responsabilidad por ausencia de conducta, pues cualquier causa capaz de eliminar ese elemento bsico del delito, impedirla la integracin de ste, con independencia de que lo dijera o no el legislador expresamente en el captulo de las eximentes; por ende siempre hemos admitido las excluyentes supralegales por falta de conducta, pues si de acuerdo con el artculo 7 de nuestro Cdigo Penal, delito es el acto u omisin que sancionan Jas leyes penales, en ausencia de conducta (acto u omisin) nada habra que sancionar; pero aun imaginando suprimida la frmula del mencionado articulo, tampoco se integrara el delito por faltar el hacer (o el abstenerse) humano voluntario. Ahora nuestro Ordenamiento positivo, en la reforma a la fraccin 1 del articulo 15, capta todas las especies de ausencia de conducta, mediante una amplia frmula genrica: "El hecho se realice sin intervencin de la voluntad del agente."21 Una de las causas impeditivas de la integracin del delito por ausencia de conducta, es la llamada vis absoluta, o fuerza fsica exterior irresistible a que se referia la fraccin I del artculo 15 del Cdigo Penal antes de la reforma y que cabe perfectamente en la nueva disposicin transcrita. En el fondo de esta eximente en vano se ha querido encontrar una causa de inimpu-tabilidad; cuando el sujeto se halla compelido por una fuerza de tales caractersticas, puede ser perfectamente imputable, si posee salud y desarrollo mentales para comportarse en el campo jurdico-penal, como persona capaz. Por lo mismo no se trata de una causa de inimputabilidad; la verdadera naturaleza jurdica de esta excluyeme debe buscarse en la falta de conducta. As lo ha venido enseando en nuestra Facultad a partir de

1936 el profesor Villalobos, quien desde entonces ubic certeramente esta causa eliminatoria del elemento objetivo del delito. La aparente conducta, desarrollada como consecuencia de una violencia irresistible, no es una accin humana en el sentido valorativo del Derecho, por no existir la manifestacin de voluntad. Con acierto dice Pacheco que quien as obra no es en ese instante un hombre, sino un mero instrumento.29 Quien es violentado materialmente (no amedrentado, no cohibido, sino 28 . Reforma publicada en el Diario Oficial de 10 de enero de 1994. en vigor el lo. de febrero del mismo ao. 170 170 forzado de hecho) no comete delito, es tan inocente como la espada misma de que un asesino se valiera. No es necesario que la legislacin positiva enumere todas las excluyentes por falta de conducta; cualquier causa capaz de eliminar ese elemento bsico del delito, ser suficiente para impedir la formacin de ste, con independencia de que lo diga o no expresamente el legislador en el captulo de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, segn antes qued explicado. Celestino Porte Petit, antes de la reforma de 1985, afirmaba: "El Cdigo mexicano innecesariamente se refiere a la v/s abso luta o fuerza fsica en la fraccin I del articulo 15, cometiendo el error tcnico de considerarla como excluyeme de res ponsabilidad, cuando constituye un aspecto negativo del delito, hiptesis que queda sintetizada en la' frmula nullum crimen sine adiarie."30 ; La opinin anterior corrobora lo antes expuesto, tanto sobre la fijacin de la verdadera naturaleza jurdica de la vis absoluta, como en relacin a que es irrelevante su inclusin expresa en el Cdigo en el capitulo de las eximentes. Sin embargo, diferimos del parecer del profesor mexicano, nicamente respecto a su afirmacin en el sentido de que la vis absoluta no es excluyeme de responsabilidad; lo es precisamente por eliminar un elemento esencial del delito: la conducta humana. Es unnime el pensamiento, en el sentido de considerar tambin como factores eliminatorios de la conducta a la vis maior (fuerza mayor) y a los movimientos reflejos. Operan, porque su presencia demuestra la falta del elemento volitivo, indispensable para la aparicin de la conducta que, como hemos dicho, es siempre un comportamiento humano voluntario. Slo resta aadir que la v/'.v absoluta y la vis maior difieren por razn de su procedencia; la primera deriva del hombre y la segunda de la naturaleza, es decir, es energa no humana. Los actos reflejos son movimientos corporales involuntarios (si el sujeto puede controlarlos o por lo menos retardarlos, ya no funcionan como factores negativos del delito). Para algunos penalistas son verdaderos aspectos negativos de la conducta: el sueo, el hipnotismo y el sonambulismo, pues en tales fenmenos psquicos el sujeto realiza la actividad o 171. 4a. edicin. 29 El Cdigo Penal Concordado y Comentado, t. I, 1879. 171 171 inactividad sin voluntad, por hallarse en un estado en el cual su conciencia se encuentra suprimida y han desaparecido las fuerzas inhibitorias. Otros especialistas los sitan entre las causas de inimputabilidad. Segn la autorizada opinin del maestro Ignacio Villalobos, en el sonambulismo s existe conducta, mas falta una verdadera conciencia; el sujeto se rige por imgenes de la subconciencia, provocadas por sensaciones -externas o internas y

por estmulos somticos o psquicos; esas imgenes slo producen "una especie de conciencia" no correspondiente a la realidad (inimputabilidad). Sostiene el mismo tratadista, que en el hipnotismo la inimputabilidad deriva del estado que guarda el individuo, en el que se dice hay una "obediencia automtica" hacia el sugestionador, sin que tenga relevancia el argumento, comnmente esgrimido, respecto a que no es posible llevar a cometer un delito a quien siente por l verdadera repugnancia; pero an admitiendo esto, no debe perderse de vista que slo se sanciona a quienes mediante su discernimiento y voluntad comenten el hecho penalmente tipificado y si ste se consuma debido a la sugestin hipntica, por un trastorno funcional de las facultades de conocer y querer, trtase de una inimputabilidad. Para el mismo profesor, el sueo puede dar lugar a una ausencia de conducta, pero tambin, segn el caso, a una adi liberae in causa, cuando el responsable la prev y la consiente al entregarse al sueo. Finalmente admite la posibilidad de que se configure una inimputabilidad, si entre el sueo y la vigilia existe un oscurecimiento de la conciencia y una facilidad de asociacin de la realidad con las ilusiones o alucinaciones onricas, que hagan al sujeto consumar actos mal interpretados y que, por supuesto, resulten tipificados penalmente.31 31 Derecho Penal Mexicano, pgs. 408 y ss. 2* edicin, Porra, 1960. 172 172 TIPICIDAD SUMARIO: I Idea general del tipo y de la tipicidad.2. Definicin 3. Evolucin histrica de la tipicidad4. Funcin de la tipicidad.5. Tipo y tipicidad en el finalismo.6. Clasificacin de los tipos.7. Ausencia de tipo y de tipicidad. 1. IDEA GENERAL DEL TIPO ' Y DE LA TITICIDAD. Hemos insistido en que para la existencia del delito se requiere una conducta o hecho humanos; mas no toda conducta o hecho son delictuosos; precisa, adems, que sean tpicos, antijurdicos y culpables. La tipicidad es uno de los elementas esenciales del delito cuya ausencia impide su configuracin, habida cuenta de que nuestra Constitucin Federal, en su artculo 14, establece cu forma expresa: "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no este decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata", lo cual significa que no existe delito sin tipicidad. No debe confundirse el tipo con la tipicidad. El tipo es la creacin legislativa, la descripcin que el Estado hace de una ronclucta en los preceptos penales. La tipicidad es la adecuacin de una conducta concreta con la descripcin legal formulada en abstracto. Basta que el legislador suprima de la Ley Penal un tipo, para que el delito quede excluido. Hay tipos muy completos, en los cuales se contienen todos los elementos del delito, como ocurre, por ejemplo, en el de allanamiento de morada, en donde es fcil advertir la referencia tpica a la culpabilidad, al aludir a los conceptos "con engaos'', "furtivamente", etc. En este caso y en otros anlogos, es correcto decir que el tipo consiste en la descripcin legal de un delito. 173 173 Sin embargo, en ocasiones la ley limtase a formular la conducta prohibida (u ordenada, en los delitos omisivos); entonces no puede hablarse de descripcin del delito, sino de una parte del mismo. Lo invariable es la descripcin del comportamiento antijurdico (a menos que opere un factor de exclusin del injusto, como la legtima defensa). Con razn el profesor Mariano Jimnez Huerta, en su

obra La Tipicidad, define el tipo como el injusto recogido y descrito en la Ley Penal. En concreto: El tipo a veces es la descripcin legal del delito y en ocasiones, la descripcin del elemento objetivo (comportamiento), como sucede en el homicidio, pues segn el Cdigo, lo comete "el que priva de la vida a otro". 2. DEFINICIN DE TIPICFDAD. La tipicidad es el encuadra-miento de una conducta con la descripcin hecha en la ley; la coincidencia del comportamiento con el descrito por el legislador. Es, en suma, la acuacin o adecuacin de un hecho a la hiptesis legislativa. Para Celestino Porte Petit la tipicidad es la adecuacin de la conducta al tipo, que se resume en la frmula nullum crimen sine tipo.1 El tipo es, para muchos, la descripcin de una conducta desprovista de valoracin; Javier Alba Muoz lo considera como descripcin legal de la conducta y del resultado y, por ende, accin y resultado quedan comprendidos en el.2 3. EVOLUCIN HISTRICA DE LA TIPICIDAD. La historia de la tipicidad es, consecuentemente, la historia del tipo. El tipo era considerado antiguamente en Alemania como el conjunto de caracteres integrantes del delito, tanto los objetivos como los subjetivos; esto es, incluyendo el dolo o la culpa. Era lo que para los antiguos escritores espaoles figura de delito. En 1906 aparece en Alemania la doctrina de Beling; considera el tipo como una mera descripcin. Posteriormente Max Ernesto Ma-yer, en su Jaratado de Derecho Penal (1915) asegura que la tipicidad no es meramente descriptiva, sino indiciara de la antijuridicidad. En otras palabras: no toda conducta tpica es antijurdica, pero s toda conducta tpica es indiciara de antiju174 174 ridicidad; en toda conducta tpica hay un principio, una probabilidad de antijuridicidad. El concepto se modifica en Edmundo Mtv.gi-r, para quien el tipo no es simple descripcin de una conducta antijurdica, sino la ratio essendi de la antijuridicidad; es decir, la razn de ser de ella, su real fundamento. No define al delito como conducta tpica, antijurdica y culpable, sino como accin tpicamente antijurdica y culpable. Opinin semejante sustenta en la Argentina Sebastin Soler. Segn Mezger, "el que acta tpicamente acta tambin antijurdicamente, en tanto no exista una causa de exclusin del injusto. El tipo jurdico-pcnal ... es fundamento real y de validez ("ratio essendi") de la antijuridicidad, aunque a reserva, siempre, de que la accin no aparezca justificada en virtud de una causa especial de exclusin del injusto. ..Si tal ocurre, la accin no es antijurdica, a pesar de su tipicidad".* Coincidimos con Mezger en que la tipicidad es la razn de ser de la antijuricidad; por supuesto, con referencia al ordenamiento positivo, porque siempre hemos sostenido que, desde el punto de vista del proceso formativo del Derecho, la antijuricidad, al contrario, es ratio essendi del tipo, pues el legislador crea las figuras penales por considerar antijurdicos los comportamientos en ellas descritos. En otro giro: La Ley consigna los tipos y conmina con penas las conductas formuladas, por ser opuestas a los valores que el Estado est obligado a tutelar. Antao, siguiendo a Mayer, estimbamos al tipo como la ratio cognoscendi de la antijuricidad; es decir, como indiciario de ella. Sin embargo, al reflexionar sobre los casos en los cuales existe certidumbre de dicha antijuricidad (por no operar causa de justificacin alguna) advertimos que no permanece a manera de mero indicio, sino como absoluta contradiccin al orden jurdico. Por ende, hemos llegado a la conclusin de que asiste razn a Mezger, al observar cmo toda conducta tpica es siempre antijurdica (salvo la

presencia de una justificante) por ser en los tipos en donde el legislador establece las prohibiciones y mandatos indispensables para asegurar la vida comunitaria. Slo resta hacer hincapi en que al tiempo de advertir la existencia 175 175 de una justificante, no significa anulacin de la antijuricidad pues sta no existi jams; la conducta, desde su nacimiento, estuvo acorde con el Derecho. Tal sucede, por ejemplo, en la legitima defensa; al descubrirla debe declararse que el comportamiento del agente estuvo justificado siempre. No se torna licito lo que nunca fue contrario al orden jurdico. 4. FUNCIN DE LA TIPICIDAD. Si admitimos que el tipo es la razn de ser de la antijuricidad, hemos de atribuirle un carcter delimitador y de trascendental importancia en el Derecho liberal, por no haber delito sin tipo legal (nuutn crimen sine lege, equivalente a nullum crimen sine tipo). Para Luis Jimnez, de Asa, la tipicidad desempea una funcin predominantemente descriptiva, que singulariza su valor en el concierto de las caractersticas del delito y se relaciona con la antijuricidad por concretarla en el mbito penal. La tipicidad no slo es pieza tcnica. Es, como secuela del principio legalista, garanta de la libertad.4 5. TIPO Y TIPICIDAD EN EL FiNALisMO. Para el finalismo, la tipicidad es el elemento del delito ms relevante; al igual que en el sistema tradicional, la tipicidad es la cualidad que se atribuye a una accin cuando es subsumible al supuesto de hecho de una norma penal, o lo que es lo mismo, adecuacin de la accin (u omisin) al tipo. Welzel plantea, en su sistemtica finalista, que la accin humana se caracteriza por tener siempre una finalidad; el legislador cuando tipifica las acciones delictivas, lo hace pensando, no en un proceso causal simple, sino en un proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin, lo anterior tiene como consecuencia que tanto el dolo como la culpa, que en el sistema tradicional son formas de culpabilidad, pasan a formar parte del tipo de injusto como elementos subjetivos de ste. Tipo de injusto. Existe relacin estrecha entre la tipicidad y los dems elementos del delito; se habla de tipo de culpabilidad, para designar a los elementos en que sta se fundamenta; se habla del tipo de delito, para designar el conjunto de presupuestos que deben darse para imponer una pena; pero lo correcto es reservar el nombre de tipo para la descripcin conceptual que sirve para describir la accin prohibida en el supuesto de hecho de una norma penal, se habla as, terminolgicamente, de tipo de injusto. 176 176 Como consecuencia de transportar al tipo el dolo y la culpa, el tipo de injusto adquiere una doble vertiente: primera, el lla-mad9 tipo objetivo y segunda, el llamado tipo subjetivo. Tipo de injusto objetivo. Est constituido de todos aquellos elementos de naturaleza objetiva que caracterizan la accin tpi177 177 ca, tales como el autor, la accin, medios y formas de comisin, resultado, objeto material, etc. El profesor alemn Hans Welzel seala que "El tipo objetivo es el ncleo real-objetivo de todo delito. Delito no es solamente mala voluntad, sino mala voluntad que se concreta en un hecho. Fundamento real de todo delito es la objetivizacin de la voluntad en un hecho externo. El hecho externo es por lo tanto, la base de la construccin dogmtica del delito.""

Tipo de injusto subjetivo. Se constituye del contenido de la voluntad que rige la accin dirigida a una finalidad; el tipo de injusto subjetivo se divide a su vez en: a) tipo de injusto del delito doloso, est constituido por el dolo, entendindolo simplemente como consecuencia y voluntad de1 realizar el tipo objetivo de un delito; y b) tipo de injusto del delito culposo o imprudente, constituido por la realizacin imprudente de los elementos objetivos de un tipo; la imprudencia se fundamenta en la inobservancia del deber objetivo de cuidado; la diligencia debida, es el punto de partida obligado del tipo de injusto del delito imprudente. Es en la culpa, o sea, la realizacin imprudente de los elementos materiales del delito, donde encontramos uno de los puntos crticos de la concepcin finalista, pues en la accin final no puede acreditarse la imprudencia, por carecer de actuar dirigido a la obtencin del resultado tpico; no podemos hablar de actuar dirigido a un objetivo, pues los efectos secundarios no son el objetivo planteado; un sujeto A tiene el objetivo de ir a su trabajo, este actuar dirigido es lcito e irrelevante para el Derecho Penal; el medio seleccionado para ello es el automvil; adems se plantea los efectos accesorios (trfico, avera mecnica, etc.); el sujeto manejando imprudentemente atropella a un peatn causndole la muerte, este homicidio es un efecto accesorio relevante para el Derecho Penal; dnde est el actuar dirigido?, si la intencin del sujeto es llegar a su trabajo y no cometer un acto delictivo. La doctrina finalista salva este problema sealando que para el caso de los delitos cometidos por culpa, se deber atender a la relacin causal de la conducta con el resultado. 6. CLASIFICACIN DF. LOS TIPOS, a) Normales y anormales. La Ley al establecer los tipos, generalmente se limita a hacer una descripcin objetiva; privar de la vida a otro; pero a veces el legislador incluye en la descripcin tpica elementos normativos o 178 178 subjetivos. Si las palabras empleadas se refieren a situaciones puramente objetivas, se estar en presencia de un tipo normal. Si se hace necesario establecer una valoracin, ya sea cultural o jurdica, el tipo ser anormal. El homicidio es normal, mientras el estupro es anormal. La diferencia entre tipo normal y tipo anormal estriba en que, mientras el primero slo contiene conceptos puramente objetivos, el segundo describe, adems, situaciones valoradas y subjetivas. Si la ley emplea palabras con un significado apreciable por los sentidos, tales vocablos son elementos objetivos del tipo (cpula en el estupro). Cuando las frases usadas por el legislador tienen un significado tal, que requieran ser valoradas cultural o jurdicamente, constituyen elementos normativos del tipo (cosa ajena mueble, en el robo). Puede la descripcin legal contener conceptos cuyo significado se resuelve en un estado anmico del sujeto y entonces se est en presencia de elementos subjetivos del tipo (engao en el fraude). b) Fundamentales o bsicos. Anota el profesor Mariano Jimnez Huerta* que la naturaleza idntica del bien jurdico tutelado, forja una categora comn, capaz de servir de titulo o rbrica a cada grupo de tipos: "Delitos contra el honor"; "Delitos contra el patrimonio"; etc., etc., constituyendo cada agrupa-miento una familia de delitos. Los tipos bsicos integran la espina dorsal del sistema de la Parte Especial del Cdigo. Para el aludido juspenalista, dentro del cuadro de los delitos contra la vida, es bsico el de homicidio descrito en el artculo 302 de nuestro ordenamiento positivo. Segn Luis Jimnez de Asa, el tipo es bsico cuando tiene plena independencia.6

c) Especiales. Son los formados por el tipo fundamental y otros requisitos, cuya nueva existencia, dice Jimnez de Asa,7 excluye la aplicacin del bsico y obliga a subsumir los hechos bajo el tipo especial (homicidi o en razn del parentesco o relacin. Art. 323).8 d) Complementados. Estos tipos se integran con el fundamental y una circunstancia o peculiaridad distinta (homicidio calificado por premeditacin, alevosa, etc). Segn Jimnez Huerta, se diferencian entre s los tipos esp eciales y complementados, en que los primeros excluyen la aplicacin del tipo bsico y los complementados presuponen su presencia, a la cual se agrega, como aditamento, la norma en donde se contiene la suplementaria circunstancia o peculiaridad. Los especiales y los complementados pueden ser agravados o privilegiados, segn re sulte o no un delito de mayor entidad. Asi, s La Tipcidad. pg. 96. Porra, Mxico. 1955. 6 La Ley y el Delito, pg. 325, Ediciones A. Bello, Caracas. 1945. i Op. cil., pg. 326. 8 Op. di., pg. 97. 179 179 el homicidio en razn de parentesco constituye un tipo especial agravado por sancionarse ms severamente, mientras el infanticidio (antes de ser suprimido por reforma del 10 de enero de 1994) era un delito especial privilegiado, por punirse menos enrgicamente que el bsico de homicidio. Fl privar de la vida a otro con alguna de las calificativas: premeditacin, ventaja, etc., integra un homicidio calificado, cuyo tipo resulta ser complementado agravado. El homicidio en ria o duelo puede clasificarse como complementado privilegiado. e) Autnomos o independientes. Son los que tienen vida propia, sin depender de otro tipo (robo simple). O Subordinados. Dependen de otro tipo. Por su carcter circunstanciado respecto al tipo bsico, siempre autnomo, adquieren vida en razn de ste, al cual no slo complementan, sino se subordinan (homicidio en ria). g) De formulacin casustica. Son aquellos en los cuales el legislador no describe una modalidad nica, sino varias formas de ejecutar el ilcito. Se clasifican en alternativamente formados y acumulativamente formados. En los primeros se prevn dos o ms hiptesis comisivas y el tipo se colma con cualquiera de ellas; as para la tipificacin del adulterio precisa su realizacin en el domicilio conyugal o con escndalo (artculo 273). En los acumulativamente formados se requiere el concurso de todas las hiptesis, como en el delito de usurpacin de funciones (Art. 250-1), en donde el tipo exige dos circunstancias: atribuirse el carcter del funcionario pblico, sin serlo y, adems, ejercer alguna de las funciones de tal. h) De formulacin amplia. A diferencia de los tipos de formulacin casustica, en los de formulacin amplia se describe una hiptesis nica, en donde caben todos los modos de ejecucin, como el apoderamiento, en el robo. Algunos autores llaman a estos tipos "de formulacin libre" por considerar posible que la accin tpica se verifique mediante cualquier medio idneo, al expresar la Ley slo la conducta o el hecho en forma genrica, pudiendo el sujeto activo llegar al mismo resultado por diversas vas, como privar de la vida, en el homicidio. Nos parece impropio hablar de formulacin libre por prestarse a confusiones con las disposiciones dictadas en pases totalitarios, en los cuales se deja al juzgador gran libertad para encuadrar como delictivos, hechos no previstos propiamente. 180 180 i) De dao y de peligro. Si el tipo tutela los bienes frente a su

destruccin o disminucin, el tipo se clasifica como de dao (homicidio, fraude); de peligro cuando la tutela penal el tipo, pero no se amolda a l la conducta dada, como en el caso de la cpula con persona mayor de dieciocho aos, obte-niendo su consentimiento mediante engao; el hecho no es tpico por falta de adecuacin exacta a la descripcin legislativa, en donde precisa, para configurarse el delito de estupro, que la ofendida sea menor de dieciocho aos (segn el precepto anterior a la reforma)." En el fondo, en toda atipicidad hay falta de tipo; si un he-cho especfico no encuadra exactamente en el descrito por la ley, respecto de l no existe tipo. Ahora, de manera destacada, nuestro Cdigo Penal se refiere a la ausencia de tipicidad. Se incluy en la fraccin II del artculo 15 relativo a las Causas de Exclusin del Delito, cuando "Se demuestre la inexistencia de alguno de los elementos que integran la descripcin tpica del delito de que se trate." l2 , Las causas de atipicidad pueden reducirse a las siguiente: a) Ausencia de la calidad o del nmero exigido por la Ley en cuanto a los sujetos activos y pasivo; b) si faltan el objeto material o el objeto jurdico; c) Cuando no se dan las referencias temporales o espaciales requeridas en el tipo; d) Al no realizarse el hecho por los medios comisivos especficamente sealados en la Ley; e) si faltan los elementos subjetivos del injusto legalmente exigidos; y, f) por no darse, en su caso, la antijuricidad especial. En ocasiones el legislador, al describir el comportamiento, se refiere a cierta calidad en el sujeto activo, en el pasivo, o en gal o con escndalo" (Art. 273). Tal criterio nos parece desacertado por no ser verdad, a nuestro juicio, que falte el tipo respectivo: ciertamente el nombre de la infraccin no resulta adecuado, pues no todo adulterio es delictuoso: hubiera sido preferible emplear otra denominacin para no identificar el todo con una de sus partes; pero el tipo se integra con un adulterio realizado en el domicilio conyugal o con escndalo. Carece de solidez la argumentacin relativa a que la Ley no proporciona la definicin de adulterio (uno de los elementos del tipo respectivo); tampoco define lo que debe entenderse por cpula, en el estupro. ni vida, en el homicidio: en estas ltimas infracciones, como en otras, la Le> usa un nombre diverso al de uno de los elementos constitutivos del tipo y en el adulterio no. segn se ha expresado. 11 El artculo 262 del C. P. (estupro) qued reformado segn Decreto publicado en el Di ario Oficial del 21 de enero de 1991, en vigor al da siguiente. 181 181 12 Reformado por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 18 de mayo de 1999, en vigor al da siguiente de su publicacin. ambos; tal ocurre, por ejemplo, en el delito de peculado, en el cual el sujeto activo ha de ser el encargado de un servicio pblico (artculo 223 del C. P. de 1931). Sin la institucin o el inters por proteger, no habr objeto jurdico, como la falta de propiedad o posesin en delitos patrimoniales. Se presentar una atipicidad por no existir objeto material sobre el cual recaiga la accin, como cuando se petenda privar de la vida a quien ya no la tiene (en este caso tampoco hay objeto jurdico). El artculo 302 dice: "Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro." A veces el tipo describe el comportamiento bajo condiciones de lugar o de tiempo; si no operan, la conducta ser atpica; por ejemplo, cuando la ley exige la realizacin del hecho "en despoblado"; "con violencia", etc. (como en el tipo del delito de asalto, a que se refiere el

artcuto 286; y los ilcitos contra la administracin de justicia tipificados en las fracciones XIV y XVII del artculo 225 del Cdigo Penal). Si la hiptesis legal precisa de modalidades especficas, stas han de verificarse para la integracin del ilcito; v. gr. "por medio de la violencia fsica o moral...", como en el caso de la violacin (artculo 265). Hay tipos en donde se contienen elementos subjetivos del injusto; stos constituyen referencias tpicas a la voluntad del agente o al fin que persigue. Diversas descripciones delictivas aluden a los conceptos: "intencionalmente", "a sabiendas", "con el propsito", etc. Su ausencia har operar una atipicidad (como ocurre, v. gr. en los tipos relativos a los artculos 199 bis. 277, 323, etc.). Por excepcin, algunos tipos captan una especial antijuridicidad, como sucede, por ejemplo, en el artculo 285 del Cdigo Penal (allanamiento de morada) al sealar en la descripcin, que el comportamiento se efecte "sin motivo justificado", "fuera de los casos en que la ley lo permita". Entonces al obrar justificadamente, con la permisin legal, no se colma el tipo y las causas que en otros delitos seran, por su naturaleza, causas de justificacin, trnanse atipicidades en estos casos. 182 182 SUMARIO: 1. Ideas generales.2. Definicin.3. La antijiiridicidad segn Carlos Binding.4. Tesis de Max Ernesto Mayer.5. Crtica a las doctrinas anteriores. 6., Antijuridicidad formal y material.7. Ausencia de antijuridicidad. 1. IDEAS GENERALES. El delito es conducta humana; pero no toda conducta humana es delictuosa, precisa, adems, que sea tpica, antijurdica y culpable. Estudiaremos ahora el elemento antijuridicidad (o antijuricidad), esencialsimo para la integracin del delito. 2. DEFINICIN. Como la antijuridicidad es un concepto negativo, un anti, lgicamente existe dificultad para dar sobre ella una idea positiva; sin embargo, comnmente se acepta como antijurdico lo contrario al Derecho. Javier Alba Muoz escribe: "El contenido ltimo de la antijuridicidad que interesa al jus-penalista, es, lisa y llanamente, la contradiccin objetiva de los valores estatales.. . en el ncleo de la antijuridicidad, como en el ncleo mismo de todo fenmeno penal, existe slo el poder punitivo del Estado valorando el proceso material de la realizacin prohibida implcitamente."a Para el autor citado, acta antijurdicamente quien contradice un mandato del Poder. Segn Cuello Caln, la antijuridicidad presupone un juicio, una estimacin de la oposicin existente entre el hecho 183 183 realizado y una norma jurdico-penal. Tal juicio es de carcter objetivo, por slo recaer sobre la accin ejecutada.2 Para Sebatin Soler no basta observar si la conducta es tpica (tipicidad), se requiere en cada caso verificar si el hecho examinado, adems de cumplir ese requisito de adecuacin externa, constituye una violacin del Derecho entendido en su totalidad, como organismo unitario. El profesor argentino textualmente dice: "Nadie ha expresado con ms elegancia que Carrara ese doble aspecto de adecuacin a la ley y de contradiccin al Derecho, cuando dice que el delito es una disonancia armnica, pues en la frase se expresa, en el modo ms preciso, la doble necesidad de adecuacin del hecho a la figura que lo describe y de oposicin al principio que lo valora."3 Tngase presente que el juicio de antijuridicidad comprende la

conducta en su fase externa, pero no en su proceso psicolgico causal; ello corresponde a la culpabilidad. La antijuridicidad es puramente objetiva, atiende slo al acto, a la conducta externa. Para llegar a la afirmacin de que una conducta es antijurdica, se requiere necesariamente un juicio de valor, una estimacin entre esa conducta en su fase material y la escala de valores del Estado. "Una conducta es antijurdica, cuando siendo tpica no est protegida por una causa de justificacin."4 Lo cierto es que la antijuridicidad radica en la violacin del valor o bien protegido a que se contrae el tipo penal respectivo. l;,n los tipos penales se sealan los valores que es necesario amparar; una conducta es antijurdica cuando vulnera dichos bienes o valores. Como expresa Reinhart Maurach, los mandatos y prohibiciones de la Ley Penal "rodean, protegiendo y salvaguardando, el bien jurdico". 3. LA ANTIJURIDICIDAD si-oN CARLOS BINDING. "Era frccuentfsimo escuchar que el delito es lo contrario a la ley; as Carrara lo defina como la infraccin de la ley del Estado. Pero Carlos Binding descubri que el delito no es lo contrario a la ley, sino ms bien el acto que se ajusta a lo previsto en la Ley Penal. En efecto, qu es lo que hace un hombre cuando mata a - Op. cit., t. I, pg. 284. :1 Op. cit., t. I, pp. 244. 4 PORTE PETIT, Programa de la Parte General del Derecho Penal, pgina 285, Mxico, 1958. 184 184 otro? Estar de acuerdo con el artculo 407 del Cdigo Penal venezolano. Igual acaece con el que roba. No se vulnera la ley, pero s se quebranta algo esencial para la convivencia y el ordenamiento jurdico. Se infringe la norma que est por encima y detrs de la ley. El Declogo es un libro de normas: no ma-tards. Si se mata o se roba se quebranta la norma, mas no la ley. Por eso Binding deca: La norma crea lo antijurdico, la ley crea la accin punible, o, dicho de otra manera ms exacta: la norma valoriza, la ley describe." 5 4. TESIS DE MAX ERNESTO MAYER. Partiendo del antecedente romano, pero indudablemente influido por las ideas de Binding, Max Ernesto Mayer da un contenido especfico, concreto a la antijuridicidad. Dice que la antijuridicidad es la contradiccin a las normas de cultura reconocidas por el Estado. Mayer pretende dar un contenido tico a un concepto eminen-/ teniente jurdico; para l, la norma cultural comprende costumbres, valoraciones medias, sentimientos patrios, religiosos, etctera. 5. CRTICA A LAS DOCTRINAS ANTERIORES. Si observamos que lo antijurdico aparece aun cuando no se contradigan las normas, se derrumban las tesis de Binding y de Mayer. Tal ocurre si se infringe un precepto jurdico no correspondiente al modo de sentir de la colectividad (violaciones a una ley antireligiosa en un pueblo eminentemente creyente). Otro ejemplo consistira en una ley que prohibiera penalmente el saludo en la va pblica; los infractores realizaran una conducta antijurdica en nada violatoria de las normas de cultura. Por otra parte y refirindonos concretamente a la concepcin de Mayer, si la antijuridicidad consiste en la contradiccin a las normas de cultura reconocidas por el Estado y no a todas, la antijuridicidad no es sino oposicin objetiva al Derecho, sin ser exacto que toda conducta antijurdica viole las normas; puede haber actos formalmente antijurdicos que, como vimos, no infringen los valores colectivos. En realidad, lo que ocurre es que Binding y 185 185 Mayer presintieron el doble contenido de la antijuricidad: for

mal y material. Esto no significa que admitamos dos antijuriridades, una de forma y otra de fondo. Lo antijurdico entraa en juicio unitario, pero nada impide percibir dos aspectos, pues como ensea el profesor Jimnez Huerta, "sin contrariedad for mal con un mandato o prohibicin del orden jurdico no puede formularse un juicio desvalorativo sobre una conducta", pero expresa el mismo jurista, que no es suficiente tal contradiccin para integrar la esencia del acto antijurdico, "lo que contradice dicho orden ha de representar una sustancial negacin de> los valores sociales que nutren el contenido y la razn de ser del orden jurdico".6 Ignacio Villalobos escribe: "El Derecho Penal no se limita a imponer penas; como guardin del orden pblico es l mismo el que seala los actos que deben reprimirse y, por eso, es incuestionable que lleva implcito en sus preceptos un mandato o una prohibicin que es lo sustancial y lo que resulta violado por el delincuente. Cuando la ley conmina con una sancin a los homicidas y a los ladrones debemos entender que prohibe el homicidio y el robo y resulta sutil y formalista pretender que quien se apodera de lo ajeno cumple con la ley o se ajusta a ella."' 6. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL. La antijuridicidad constituye un concepto unitario, es el resultado de un juicio sustancial. Sin embargo, Franz Von Liszt ha elaborado una doctrina dualista de la antijuridicidad. El acto ser formalmente antijurdico cuando implique transgresin a una norma establecida por el Estado (oposicin a la ley) y materialmente antijurdico en cuanto signifique contradiccin a los intereses colectivos. Segn Cuello Caln, hay en la antijuriclicidad un doble aspecto: la rebelda contra la norma jurdica (antijuridicidad formal) y el dao o perjuicio social causado por esa rebelda (antijuridicidad material).8 Para Villalobos la infraccin de las leyes significa una antijuridicidad formal y el quebrantamiento 186 186 de las normas que las leyes interpretan constituye la antijuridicidad material. Si toda sociedad se organiza formalmente es para fijar las normas necesarias para la vida del grupo y por ello el Estado proclama sus leyes en donde da forma tangible a dichas normas.' 7. AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD. Siguiendo el plan que nos hemos impuesto, de sealar los factores positivos y negativos del delito, debemos examinar la ausencia de antijuridicidad. Puede ocurrir que la conducta tpica est en aparente oposicin al Derecho y sin embargo no sea antijurdica por mediar alguna causa de justificacin. Luego las causas de justificacin constituyen el elemento negativo de la antijuridicidad. Un hombre priva de la vida a otro; su conducta es tpica por ajustarse a los presupuestos del artculo 302 del Cdigo Penal del Distrito Federal de 1931, y sin embargo puede no ser antijurdica si se descubre que obr en defensa legtima, por estado de necesidad o en presencia de cualquiera otra justificante. 9 Para una distincin ms amplia entre la antijuridicidad formal y la material, puede vene Derecho Penal Mexicano, I. VILLALOBOS, pgs. 249 y ss., 2* edicin, Ponra, 1960. 187 187 LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN t Iniciacin) SUMARIO: 1. Nocin de las causal de justificacin.2. Diferencia con otras eximentes e importancia de la distincin.3. Las excluyentes supralegales.4. Razn de ser de las causas de justificacin.5. El exceso.

1. NOCIN DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN. Las C3US3S de justificacin son aquellas condiciones que tienen e! poder de excluir la antijuridicidad de una conducta tpica. Representan un aspecto negativo del delito; en presencia de alguna de ellas falta uno de los elementos esenciales del delito, a saber: la antijuridicidad. En tales condiciones la accin realizada, a pesar de su apariencia, resulta conforme a Derecho. A las causas de justificacin tambin se les llama justificantes, causas eliminatorias de la antijuridicidad, causas de licitud, etc. 2. DIFERENCIA CON OTRAS EXIMENTES E IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN. A las justificantes generalmente se les agrupa al lado de otras causas que anulan el delito, o mejor dicho, impeditivas de su configuracin. Suele catalogrseles bajo la denominacin causas excluyentes de responsabilidad, causas de inincriminacin, etc. Nuestro Cdigo usaba la expresin circunstancias excluyentes de responsabilidad, comprendiendo varias de naturaleza diversa; actualmente "Causas de exclusin del delito". Ral Carranca y Trujillo, con acierto innegable, utiliza la denominacin causas que excluyen la incriminacin. Indudablemente este nombre es ms adecuado que el antes empleado por 188 188 legislador; adems de comprender todos los aspectos negativos del delito, se sustituye la palabra circunstancias por causas, pues como bien dice Jimnez de Asa, "circunstancia es aquello que est alrededor de un hecho y lo modifica accidentalmente; y las causas de que nos estamos ocupando cambian la esencia del hecho, convirtiendo el crimen en una desgracia". 1 Las causas que excluyen el delito son: ausencia de conducta, atipicidad, causas de justificacin, causas de inimputabilidad y causas de inculpabilidad. Las justificantes no deben ser confundidas con otras eximentes. Hay entre ellas una distincin precisa en funcin de los diversos elementos esenciales del delito que anulan. Las causas de justificacin, dice Soler, son objetivas, referidas al hecho e impersonales. Las de inculpabilidad son de naturaleza subjetiva, personal e intransitiva. Los efectos de las primeras aade 'Niez , son erga omnes respecto de los partcipes y en rela-cin con cualquier clase de responsabilidad jurdica que se pretenda derivar del hecho en s mismo.2 A su vez, las causas de inculpabilidad difieren de las de inimputabilidad; en tanto las primeras se refieren a la conducta completamente capaz de un sujeto, las segundas afectan precisamente ese presupuesto de capacidad para obrar penalmente, en diversa forma y grado. El inimputable, anota Jimnez de Asa, es psicolgicamente incapaz, de modo perdurable o transitorio, para toda clase de acciones. Las causas de inculpabilidad anulan la incriminacin en quien fue capaz; las de inimputabilidad borran la presuncin de responsabilidad de quien no pudo tenerla. El inimputable, expresa Goldschmidt, no es desde un principio el destinatario de las normas del deber. i Citado por CARRANCA Y TRUJILLO, Derecho Penal Mexicano, t. II pgina 16, 4 edicin, Mxico, 1956. i Citado por FERNANDEZ DOBLADO, Culpabilidad y Error, pgs. 47 y ss. Con fines exclusivamente didcticos, Jimnez de Asa expresa que en las causas de justificacin no hay delito, en las de inimputabilidad

no hay delincuente y en las excusas absolutorias no hay pena. 189 189 Como las causas de justificacin recaen sobre la accin realizada, son objetivas, se refieren al hecho y no al sujeto; ataen a la realizacin externa. Otras eximentes son de naturaleza subjetiva, miran el aspecto personal del autor. Mientras las justificantes, por ser objetivas, aprovechan a todos los copartcipes, las otras eximentes no. Las causas de justificacin son reales, favorecen a cuantos intervienen, quienes en ltima instancia resultan cooperando en una actuacin perfectamente jurdica, acorde con el Derecho. Cuando las eximentes son personales, si bien no I dan lugar a incriminacin, s puede ser procedente la responsabilidad o reparacin civil; en cambio, tratndose de las justificantes, por ser la conducta apegada al orden jurdico, no acarrean ninguna consecuencia, ni civil ni penal, pues como dice Cuello Caln, de quien obra conforme a Derecho no puede afirma'rse que ofenda o lesione intereses jurdicos ajenos. Sin embargo, Carranca y Trujillo anota una excepcin, sealada en el Cdigo Civil (Art. 1911); "Cuando al ejercitar un derecho se causa dao a otro, hay obligacin de indemnizarlo si se demuestra que el derecho slo se ejercit a fin de causar el dao, sin utilidad para el titular del derecho." 3. EXCLUYENTES SUPRA-LEGALES A las eximentes de responsabilidad no expresamente destacadas en la ley se les llama "supralegales"; no es acertada esta denominacin, porque slo pueden operar si se desprenden dogmticamente, es decir, del ordenamiento positivo; mas la doctrina designa as a las causas impeditivas de la aparicin de algn factor indispensable para la configuracin del delito y que la ley no enuncia en forma especfica. Aludir a supralegalidad produce la impresin de algo por encima de las disposiciones positivas, cuando en realidad esas eximentes derivan de la propia ley. Hecha la aclaracin, seguiremos empleando esa terminologa por estar ya demasiado difundida. La enumeracin expresa de las causas excluyentes de responsabilidad en las leyes no tiene carcter limitativo; antes bien, es puramente enunciativa (vase Cap. XV, nm. 13). Todas aquellas causas que impidan la aparicin de alguno de los elementos del delito evitarn su configuracin. Slo tratndose 190 190 de las justificantes no puede hablarse de causas supralegales. "Toda antijuricidad se descompone en un contenido material o sociolgico de oposicin al orden, de inconveniencia para la vida colectiva y en una declaracin expresa hecha por el Estado, que constituye la antijuricidad formal y que no puede ser eliminada sino por otra manifestacin del mismo gnero legal. Esta antijuricidad formal... no puede ser destruida sino por otra declaracin legal, de suerte que, aun cuando imaginramos la desaparicin del contenido material de antijuricidad en un acto, ste continuara siendo antijurdico formalmente mientras la ley no admitiera y declarase formalmente tambin, aquella desaparicin de la antijuricidad, subsistiendo con ello el carcter delictuoso del acto descrito en el tipo... La eliminacin total (material y formal) de la antijuricidad requiere, pues, una declaracin legal que no se exige respecto de ningn otro de los elementos del delito. El acto humano, la imputabilidad y la culpabilidad no tienen carcter formal alguno; se trata de puras esencias que, al desintegrarse, por la influencia de circunstancias o condiciones especiales, hacen desaparecer el correspondiente factor delictuoso, el delito mismo, y con

l la responsabilidad de la persona en cuyo favor milita esa especialidad; pero el factor de antijuricidad penal, que siempre debe ser declarado por la ley y a veces an es creado por ella, existe y se mantiene, al menos formalmente, aun cuando desde sus orgenes carezca de verdadero contenido de antisocialidad; o cuando teniendo tal contenido desaparezca ste por causas especiales, mientras la misma ley no modifique su declaracin primitiva o seale la causa que puede anular sus efectos. Resumiendo podemos repetir con firmeza que, mencionadas o no en la ley, las excluyentes que se refieren al acto humano, a la imputabilidad o a la culpabilidad, pueden producir sus efectos; la excluyente de antijuricidad, en cambio, slo se integra por la declaracin o el reconocimiento hecho por la legislacin, por ser ste el nico medio de neutralizar la antijuricidad formal a que da vida tambin una declaracin legal..."3 4. RAZN DE SER DE LAS CAUSAS DE R'STVFIC \C10N Dado el doble carcter Mnateal j fcnnalt de U aatijuhdkidKi. soto 191 191 puede ser eliminada por una declaracin expresa del legislador. Bl Estado excluye la antijuricidad que en condiciones ordinarias subsistira, cuando no existe el inters que se trata de proteger, o cuando concurriendo dos intereses jurdicamente tutelados, no pueden salvarse ambos y el Derecho opta por la conservacin del ms valioso. Por ello, para Edmundo Mezgcr la exclusin de antijuricidad se funda: a) en la ausencia de inters y, b) en funcin del inters preponderante. a) Ausencia de inters. Normalmente el consentimiento del ofendido es irrelevante para eliminar el carcter antijurdico de una conducta, por vulnerar el delito no slo intereses individuales, sino que tambin quebranta la armona colectiva; pero ocasionalmente el inters social consiste en la proteccin de un inters privado del cual libremente puede hacer uso su titular (propiedad permitida por la ley, ejercicio de una libertad individual); entonces s cobra vigor el consentimiento del interesado porque significa el ejercicio de tales derechos y, por ende, resulta idneo para excluir la antijuricidad; lo mismo ocurre cuando el Derecho reputa ilcita 'una conducta sin la anuencia del sujeto pasivo. En estos casos, al otorgarse el consentimiento, est ausente el inters que el orden jurdico trata de proteger. Mas debe tenerse presente que generalmente los tipos contienen referencias tales como "falta de consentimiento" (del titular), "contra la voluntad", "sin permiso", etc. Entonces el consentimiento no opera para fundamentar una justificante, sino una atipicidad. Solamente cuando en el tipo no se captan esos requisitos por darlos la ley por supuestos, ser la ausencia de inters fundamento de causas de justificacin. El destacado jus-penalista Mariano Jimnez Huerta, expresa que no nace la antijuricidad cuando el titular del inters protegido penalmente, consienta en la accin que sin su voluntad implicara una lesin a un bien jurdico, pero despus afirma que en la legislacin mexicana no hay precepto alguno que en forma rectilnea se refiera al valor que puede asumir el consentimiento como causa concreta.4 Actualmente el artculo 15 reformado, en la 4 Cfr. La Antijuricidad, pgs. 117 y 190. Ed. Imprenta Universitaria, Milico. I9S2 . 192 192 fraccin III, establece que el delito se excluye por actuar (bajo ciertos requisitos), con el consentimiento del titular del bien jurdico afectado.

Por excepcin se acepta la eficacia del consentimiento presunto para excluir la antijuricidad, en aquellos casos en donde resulta lgico y conveniente suponerlo. Villalobos cita dos ejemplos al respecto: Hl del enfermo llevado al hospital cuando se halla privado de sus facultades de juicio y de consentimiento, sin posibilidad de que sus familiares o allegados le sustituyan en tales funciones y a pesar de ello se le practican las intervenciones quirrgicas debidas, con base en la validez de un consentimiento presunto atribuido al propio enfermo; y, el caso que puede presentarse en la gestin de negocios, cuando el gestor se introduce en la morada ajena en determinadas condiciones, quedando excluida su conducta de antijuricidad, en funcin del consentimiento presunto del dueo de la casa.5 b) Inters preponderante. Cuando existen dos intereses incompatibles, el Derecho, ante la imposibilidad de que ambos subsistan, opta por la salvacin del de mayor vala y permite el sacrificio del menor, como nico recurso para la conserva5 Ntese, para el primer ejemplo, que la salud o la vida no son bienes disponibles ; por ello pudiera pensarse, a primera vista, que en tales casos el consentimiento carece de eficacia para fundamentar una justificante; ma s es cierto, como ensea el profesor Ignacio Villalobos, que hay ocasiones en donde la exclusin de antijuridicidad no tiene una causa nica; ade ms del consentimiento, su razn debe ser buscada en otra justificante (estado de necesidad, ejercicio de un derecho) con base en el otro principio, en el del inters preponderante que en ciertos casos por s mismo resulta insuficiente para excluir la antijuridicidad. Sera demas iado primitivo y totalmente antijurdico, dice el citado maestro, si, contra la voluntad del paciente, el mdico que aconsejara la interven cin quirrgica, lo amordazara y condujera a la mesa de operaciones para abrirle el vientre y extraer el apndice (que acaso ya se haba amp utado antes), o para suprimir otra viscera en que se haba credo escuchar un "soplo" o se haba palpado un "cirro", no obstante la decisin del enfermo de aplazar la operacin para consultar otras opiniones. "Todava con mayor evidencia resultara ilegtimo, aun autorizada (brbaramen te) una lucha super-libre, si las actividades del campen vido de lucir sus recursos y escuchar los aullidos que tan adecuadamente su stituyen el aplauso en estos casos, no se limitan al contrincante... sino que en su ausencia o indistintamente toma a quien se halla a su alcance o a quien por cualquier motivo juzga que estorba su labor, le alza en vilo y le arroja contra el suelo o a romperse las costillas entre las butacas." Derecho Penal Mexicano, pgs. 339, 340, 341 y 342, 2" edicin, Porra, 1960. 193 193 cin del preponderante. Esta es la razn por la cual se justifican la defensa legtima, el estado de necesidad (en su caso), el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho. 5. EL XCESO. Cuando el sujeto rebasa los limites de una conducta legitimada por una justificante, emerge la ilicitud, pues mientras las causas de justificacin excluyen la antijurici-dad del comportamiento, el exceso queda ya situado dentro del mbito de la delictuosidad. Nuestra legislacin anterior a las reformas nicamente haca referencia al exceso en la legtima defensa. El nuevo precepto 16 reformado reglamenta de manera expresa tambin el exceso en el estado de necesidad, en el cumplimiento de un deber y en el ejercicio de un derecho. "Al que se exceda en los casos de defensa legtima, estado de necesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho a que se refieren las fracciones IV, V y VI del artculo 15, se le impondr la pena del delito culposo."6 Legtima defensa. Estado de necesidad (si el bien salvado es de ms vala que el

sacrificado). Causas de ( Cumplimiento de un deber, justificacin . . a) Ejercicio de un derecho. e) Consentimiento del titular del bien Jurdico'afectado (Art. 15, fraccin III). 6 Decreto publicado en el Diario Oficial del 10 de enero de 1994, en vigor el 1 de febrero siguiente. 194 194 195 195 XIX CAUSAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN (Continuacin) A) Legtima Defensa SUMARIO: I. Nocin de la defensa legtima!2. Fundamentos de la defensa legtima.3. La legtima defensa en el Derecho positivo mexicano.4. La defensa del honor.5. Presunciones de legtima defensa.6. Exceso en la legtima defensa. 7. Cuadro esquemtico.8. Problemtica de la defensa legtima: a) Ria y legtima defensa, b) Legtima defensa contra exceso, c) Legtima defensa recproca, d) Legtima defensa del inimputable. e) Legtima defensa contra inimputables. 1. NOCIN DF. LA DEFENSA LEGITIMA. La defensa legtima es una de lus causas de justificacin de mayor importancia. Para Cuello Caln es legtima la defensa necesaria para rechazar una agresin actual o inminente e injusta, mediante un acto que lesione bienes jurdicos del agresor.1 Segn Franz Von Liszt, se legitima la defensa necesaria para repeler una agresin actual y contraria al Derecho mediante una agresin contra el atacante.2 Para Jimnez de Asa la legtima defensa es la repulsa de una agresin antijurdica, actual o inminente, por el atacado o tercera persona contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcionalidad de los medios.3 Todas las definiciones son ms o menos semejantes: repulsa de una agresin antijurdica y actual o inminente por el atacaDerecho Penal, I, pg. 341, 8' edicin, Barcelona, 1947. Tratado de Derecho Penal, \, II, pg. 332, 2" edicin, Madrid, 1927. La Ley y el Delito, pg. 363, Caracas, 1945. 196 196 2. FUNDAMENTOS DE LA LEGITIMA DEFENSA. Desde muy antiguo ha sido reconocida la legtima defensa e inclusive el Derecho Cannico se ocup de ella al establecer: Vim vi repeliere omnes leges et omnia jura permitunt (Todas las leyes y lodos los derechos permiten repeler la fuerza con la fuerza). Pero an se discute en la actualidad el verdadero fundamento de esta causa de justificacin. Para la Escuela Clsica, la defensa legtima descansa en la necesidad; ante la imposibilidad de que en un momento dado el Estado acuda en auxilio del injustamente atacado, para evitar la consumacin de la agresin, es lcito y justo que l se defienda; as, la defensa privada es sustitutiva de la pblica. Segn los positivistas, si el agresor muestra su temibilidad al atacar injustamente, resultar lcito cuanto se haga para rechazarlo, por tratarse de un acto de justicia social; el sujeto que se defiende no es peligroso. Para Hegel, si Id agresin injusta es la negacin del Derecho, la defensa legtima es la negacin de esa negacin y, por lo tanto, la afirmacin del Derecho, siendo su fin la anulacin de la injusticia.

De acuerdo con Jimnez de Asa, viene a fundamentar la defensa legtima la preponderancia de intereses pues debe considerarse de mayor importancia el inters del agredido que el del injusto agresor. Carranca y Trujillo, conciliando diversas opiniones, afirma que la defensa privada se legitima suficientemente, tanto por la necesidad, como por- la ausencia de temibilidad en et sujeto. revelada por sus motivos y fin, as como por la imposibilidad en que el Estado se encuentra de acudir en defensa del inters agredido injustamente.4 En el nmero 4 del Captulo anterior, se ha anotado como fundamento de la defensa legtima, al igual que en otras justificantes, la preponderancia de intereses, pero no por considerar de mayor importancia el inters del agredido que el del injusto 197 197 agresor, sino en virtud de existir para el Estado una preponderancia indiscutible en el inters de mantener inclumes los derechos y bienes jurdicos integrantes del orden social, sobre la posibilidad de que se cause dao al agresor de esos derechos y, por tanto, truslornador del orden pblico, de lu paz pblica y de cuanto constituye la mdula, el fin y la ra/.n de ser del propio Estado, con el propsito de paralizar su ataque. La comparacin no debe establecerse entre los bienes o intereses individuales, sino sobre el inttrfs pblico por el orden, la seguridad y las garantas para los derechos de quienes se mantienen dentro de la paz y la disciplina social, frente al.inters pblico por mantener intangible y seguro al individuo transgre-sor de la ley y amenaza pblica, pues si es verdad que a todos los hombres se ha garantizado la vida y el disfrute de los mismos bienes jurdicos, esto es mientras observen un mnimo de solidaridad y de respeto para los dems y para la comunidad en que viven, y no hasta el grado de permitirles que destruyan el orden y el bien comn al amparo de aquellas garantas. Se da preeminencia al bien social sobre el bien de un particular que el propio interesado exporte al constituirse en agresor y por eso es lcito y jurdico sacrificar una vida o un bien concreto cuando una u otro han sido comprometidos por su propio titular; amparar la integridad o la vida de un ciudadano, deja de ser de inters social cuando se vuelve contra la sociedad y la disciplina, que son los verdaderos objetivos de toda proteccin penal. En la legtima defensa est de por medio siempre un bien ms valioso; por eso es jurdico el sacrificio del inters que socialmentc resulta menor, aun cuando desde puntos de vista individuales pudiera parecer igual o mayor.5 De acuerdo con Ignacio Villalobos a cuyos conceptos nos hemos referido en forma casi textual en el anterior prrafo, debe tenerse muy presente que quien ejerce la legtima defensa, obra con derecho y no como un aturdido o un irresponsable, ni como un pobre hombre a quien benvolamente se pueda excusar. 4 Derecha Penal Mexicano, t. II, pg. 73, edicin 1956. ; Cfr. I. VILLALOBOS, Derecha Penal Mexicana, pg. 381, 2* edicin, Porra, 1960. 198 198 Como elementos de la defensa legtima se sealan los siguientes: a) Una agresin injusta y actual; b) Un peligro inminente de dao, derivado de la agresin, sobre bienes jurdicamente tutelados; y c) Repulsa de dicha agresin. 3. LA LEGITIMA DEFENSA EN El. DERECHO POSITIVO MEXICANO. El articulo 15, fraccin IV, prrafo primero, del Cdigo Penal Federal expresa: "Se repela una agresin real, actual o inminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre

que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende".6 Repeler es rechazar, evitar, impedir, no querer algo. Por agresin debe entenderse con Mezger, la conducta de un ser que amenaza lesionar intereses jurdicamente protegidos. Segn la nueva frmula legal ahora en vigor, la agresin ha de ser real, es decir, no hipottica o imaginaria; debe tambin ser actual o inminente, es decir, presente o muy prxima. Actual es lo que est ocurriendo; inminente lo cercano, inmediato. Si la agresin ya se consum no existir la defensa legtima, sino una venganza privada reprobada por el artculo 17 de nuestra Constitucin al establecer: "Ninguna persona podr hacerse justicia por s misma ni ejercer violencia para reclamar su derecho..." La reaccin contra situaciones pretritas no sera evitacin y sta es de la esencia de la defensa legtima. Tampoco se integra la justificante ante la posibilidad, ms o menos fundada, de acciones futuras remotas, ya que la ley habla de que la agresin ha de ser actual o inminente, esto es, de presente o muy cercana. 6 Reforma publicada en el Diario Oficial de 10 de enero de 1994, en vi gor el 1 de febrero siguiente. 7 Op. cit., t. 11, pg. 83. La reformada fraccin IV del artculo 15 del Cdigo ya no alude a que la agresin sea vi olenta, pues como explica el maestro Carranca y Trujillo, la sola idea de agresin encierra la de violencia.7 199 199 Pero no basta una agresin real, actual o inminente, precisa tambin que sea injusta, sin derecho; eslo es, antijurdica, contraria a las normas objetivas dictadas por el Estado. Si la agresin es justa, la reaccin defensiva no puede quedar legalmente amparada; por ello no opera la justificante contra actos de autoridad, a menos que la reaccin sea contra el abuso, el cual, por constituir un delito, da lugar a la defensa legtima. Dicha agresin ha de amenazar bienes jurdicamente tutela dos pertenecientes al que se defiende o a terceros a quienes se defiende, por aludir la ley a bienes jurdicos propios o ajenos. Antes el precepto mencionaba la defensa de la persona, 'del ho nor o de los bienes del que se defiende o de la persona, honor o bienes de otro a quien se defiende. Actualmente se alude en forma genrica a la defensa de bienes propios o ajenos, como se ha indicado. ' I Al igual que en el texto anterior, en la comentada fraccin IV del artculo 15 reformado, se exige que exista necesidad de la defensa, racionalidad de los medios empleados y que no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Ya no se menciona en la ley la inoperancia de la defensa legtima cuando el agredido previo la agresin y pudo fcilmente evitarla por medios legales. Tampoco el caso relativo a si el dao que iba a causar el agresor era fcilmente reparable despus por otros medios legales, o notoriamente de poca importancia comparado por el causado por la defensa, pues como se ha repetido, la nueva frmula genrica slo destaca la necesidad de la defensa, la racionalidad de los medios empleados y la no provocacin dolosa suficiente e inmediata. 4. LA DEFENSA DEL HONOR. El Cdigo Penal del Distrito Federal, antes de la reforma de 1994, estableca para el cnyuge que matara o lesionara a su cnyuge o a quien con l realizara adulterio, o a ambos, una penalidad atenuada (sin quedar, por supuesto, excluido

de responsabilidad penal). El artculo 310 deca: "Se impondrn de tres das a tres aos de prisin al que sorprendiendo a su cnyuge en el acto carnal o prximo a su consumacin, mate o lesione a cualquiera de los culpables, o a ambos, salvo el caso de que el matador haya contribuido a 200 200 la corrupcin de su cnyuge. En este ltimo caso, se impondrn al homicida de cinco a diez aos de prisin." Para Carranca y Trujillo la interpretacin del transcrito texto legal, ahora derogado, consiste en disociar el homicidio o las lesiones a los adlteros, de la legitima defensa del honor pues el acto de ellos no significa agresin al honor del cnyuge ofendido, por lo cual la conducta de ste no puede considerarse legitima y debe dar lugar a la pena, si bien, atenuada.8 Para Gonzlez de la Vega9 los actos ajenos, morales o inmorales, no imputables a nosotros mismos, no pueden afectar nuestro honor. Expresa con Jimnez de Asa, cmo es injusto proclamar que padece menoscabo la honra del marido o de la mujer engaados, por la conducta del cnyuge infiel. Aun suponiendo que la infidelidad sexual constituyera una agresin al honor, tampoco se configurar la excluyente en el caso a estudio, porque la accin sangrienta se realiza cuando el acto sexual ya est consumado o cuando se est preparando y para la existencia de la defensa legtima precisa la actualidad no comprendiendo, por ende, la venganza de agresiones pasadas, ni la prevencin de daos no actuales. Los dos autores citados, hacen consideraciones semejantes respecto al homicidio o las lesiones en la persona del corruptor de la hija.111 Villalobos considera que en la cuestin a estudio, no puede configurarse la legtima defensa del honor, mas no por no afee8 Op. cit., t. II, pgs. 80 y ss. 9 Cfr. Derecho Penal Mexicano, I. I, pgs. 105 y ss., 3* edicin, 1944 10 El articulo 311 del Cdigo Penal de 1931 para el Distrito y Territorioi Federal es, ahora derogado por Decreto publicado el 10 de enero de 1994. ames fue reformado por Decreto de 23 de diciembre de 1968, publicado en Diario Oficial de 18 de febrero de 1969, en vigor al da sig uiente, como sigue. "Se impondrn de tres das a tres aos de prisin, al ascendiente que mate o lesione al corruptor del descendiente que est bajo su potestad, si lo hiciere en el momento de hallarlos e n el acto carnal o en uno prximo a l. si no hubiere procurado la corrupcin de su descendiente con el v arn con quien lo sorprenda, ni con otro." El texto anterior estableca: "Se impondrn de tre s das a tres aflos de presin al padre que mate o lesione al corruptor de su hiji que est bajo su pote stad, si lo hiciere en el momento de hallarlos en el acto carnal o en uno prximo a l, si no hubiere pr ocurado la corrupcin de su hija con el'varn con quien la sorprenda ni con otro. En este ltimo caso o cuando el padre haya sido condenado como responsable de un homicidio o del delito de lesio nes, se le impondrn de cuatro a cinco aos de prisin." 201 201 larse ste, sino por insatisfaccin del requisito de evitacin o de actualidad." El antes transcrito artculo 310, por reforma publicada el 10 de enero

de 1994, fue sustituido por otro, con una frmula ms amplia, comprensiva de los casos de homicidio o lesiones cometidos en estado de emocin violenta; en este dispositivo pueden ubicarse, entre otras, las hiptesis anteriormente reguladas, tanto en el artculo 310, como en el derogado 311. El nuevo precepto 310 establece: "Se impondr de dos a siete aos de prisin, al que en estado de emocin violenta cause homicidio en circunstancias que atenen su culpabilidad. Si lo causado fueren lesiones, la pena ser de hasta una tercera parte de la que correspondera por su comisin." 5. PRESUNCIONES DE LEGITIMA DEFENSA. El Cdigo Penal en vigor, en el ltimo prrafo de la fraccin IV del artculo 15, precepta: "Se presumir cmo defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar dao a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin". El dispositivo comprende dos hiptesis: La primera, cuando se cause dao a quien en las condiciones descritas trate de penetrar a los lugares sealados; la segunda, si el intruso ya se encuentra dentro de los sitios indicados, en circunstancias reveladoras de la probabilidad de una agresin.12 Las presunciones de legtima defensa son juris tantum, es decir, pueden admitir prueba en contrario; sin embargo, el sujeto cuya conducta encuadre en ellas, tiene a su favor la legal presuncin de que actu con derecho, y, por ende, ser al Ministerio Pblico (rgano encargado de la persecucin de los delitos) a quien corresponda aportar, en su caso, los elementos n Para mayor amplitud, vase Derecho Penal Mexicano, 1. VILLALOBOS, gs. 388 y ss. 12 Reformas por Decreto publicado el 10 de enero de 1994. 202 202 necesarios para demostrar que el inculpado no obr en legtima defensa. Advirtase, por lo mismo, cmo desde el punto de vista de la carga de la prueba, es ms favorable la situacin de presuncin de legtima defensa, en relacin con los casos genricos en los cuales se integra la justificante. 6. EXCESO EN LA LEGITIMA DEFENSA. Soler llama exceso en la legtima defensa a la intensificacin innecesaria de la accin inicalmente justificada. Hay exceso en la defensa cuando el .agredido va ms all de lo necesario para repeler la agresin, El artculo 16 del Cdigo Penal Federal seala que, a quien se exceda en los casos de legtima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho a que se refieren las fracciones IV, V y VI del artculo 15, se le impondr la pena del delito culposo. Antes de la reforma, el artculo 16 del Cdigo Penal estableca: "Al que se exceda en la legtima defensa por intervenir la tercera o cuarta circunstancia de las enumeradas en la segunda parte de la fraccin III 'del artculo 15, ser penado como delincuente por imprudencia." La tercera sealaba: "Que no hubo necesidad racional del medio empleado en la defensa." La cuarta: "Que el dao que iba a causar el agresor era fcilmente reparable despus por medios legales, o era notoriamente de poca importancia, comparado con el que caus la defensa." Ahora, al suprimirse en el reformado artculo 16 el sealamiento de esas hiptesis, debe entenderse que se deja la apreciacin de exceso al prudente arbitrio del juez. De acuerdo con Garrido y Ceniceros, el hecho de que la ley sancione el exceso en la

legtima defensa como delito culposo, no significa que el exceso participe de su naturaleza o de sus elementos; el legislador hizo la remisin al delito culposo slo por la levedad de la pena y para aprovechar la amplitud de los mrgenes mnimo y mximo del artculo 60." u Cfr. La Ley Penal Mexicana, pg. 72. 203 203 8. PROBLEMTICA DE LA DEFENSA LEGITIMA.l4 En la vida real no siempre se produce una conducta lisa y llanamente repulsiva de una injusta agresin; a veces el cuadro se complica y las soluciones constituyen verdaderos problemas. Nos ocuparemos de aquellas situaciones que con relativa frecuencia se presentan. a) Ria y legtima defensa. Segn nuestro texto legal, ria es la contienda de obra y no la de palabra, entre dos o ms personas (Art. 314 del Cdigo Penal). En la ria los protago nistas se colocan al margen de la ley, al acudir a las vfas de hecho pura dirimir sus diferencias y, por lo mismo, las dos ac titudes son antijurdicas, mientras la defensa legtima requiere para su existencia de una conducta lcita, acorde con el Dere cho, frente a una injusta agresin; de ah que la ria excluya la defensa legtima." < b) Legtima defensa contra exceso en la legtima defensa. Giuseppe Maggiore16 sostiene que todo exceso en la defensa constituye una nueva ofensa injusta y puede dar lugar a otra legtima defensa. Para Man/ini17 cuando el exceso es debido a culpa, el mismo constituye una violencia punible y por ende injusta, de la cual no es causa eficiente el primer agresor que, por lo tanto, tiene facultad de obrar en legtima defensa. c) Legtima defensa recproca. No es admisible la defensa legtima recproca; para quedar justificadas las dos actitudes, precisara que con ellas, respectivamente, se repeliera una injusta agresin y las conductas no devienen, al mismo tiempo, jurdicas y antijurdicas. Quien injustamente acomete sobre otro, no puede hacer valer la defensa legtima cuando el agredido contraataca; su acto consistira, no en la repulsa de una agresin contraria a Derecho, sino en el rechazo de una conducta legitimada, exenta de antijuricidad. 14 La legtima defensa real contra la putativa se estudiar en el Capitulo de la Inc ulpabilidad. is As. de manera constante y uniforme, lo ha reconocido la Suprema Corte de Justi cia de la Nacin. 16 Derecho Penal, t. I, pg. 418, Editorial Temis, 1954. 17 Tratudn de Derecha Penal, t. III, pg. 101, Ediar, 1949. 204 204 d) Legtima defensa del inimputable. Giuseppe Maggiore1* sostiene que la reaccin de un loco, aunque sea defensiva no es legtima defensa; equivale a la accin del perro que muerde ; las pantorrillas de quien lo golpea. En cambio, A. Quintan Ri-polls considera que no debe operar slo la causa de inimputa-bilidad, por ser injusto atraer sobre la vctima la sancin de responsabilidad civil, que ira a su vez a enriquecer a un agresor injusto; debe optarse por la defensa legtima, porque el enajenado, bien incapaz, es un hombre dotado de instintos y reacciones vitales a quien la ley debe todas las garantas posibles de proteccin.|g Partiendo de la naturaleza objetiva de la antijuricidad, es admisible la defensa legtima de parte de quien se encuentra bajo un trastorno mental, transitorio o permanente, pues su conducta debe ser valorada objetivamente y drsele, en el caso, el calificativo de justa,

en razn de la agresin antijurdica que se re-. pele.,2?,.. ;e)' Legtima defensa contra inimputables. Aun cuando la conducta del taimputable jams es culpable por faltarle las capacidades de conocimiento y voluntad, s puede, en cambio, ser antijurdica (la antijuricidad es objetiva) y dar lugar a una reaccin defensiva legtima.21 18 Derecho Penal, t. I, pg. 407, Editorial Temis, Bogot, 1954. 19 Comentarios al Cdigo Penal, t. I, pg. 107. 20 Como los menores de dieciocho afios han quedado al margen de las Leyes Penale s, carece de inters estudiar si su conducta puede o no justificarse en funcin de la defensa legt ima,'porque sta, al eliminar la antijuridicidad, imposibilita la integracin del delito; sin embarg o, atenta la objetividad del elemento antijuridicidad, creemos que en el fondo, sustancialmente, la actit ud defensiva del menor es justa, acorde con el Derecho. En todo caso sern los Tribunales de Menore s (ahora Consejos Tutelares para Menores Infractores) los encargados de resolver de acuer do con sus facultades. La decisin deber ser reconociendo la improcedencia de tratamientos o m edidas de especie alguna, por haberse ajustado a Derecho la conducta del menor, a menos qu e se advierta, con independencia del hecho, la necesidad de imponer aquellos tratamientos o med idas, con carcter preventivo. 21 Hay quienes sostienen que no opera la defensa legtima sino el estado de necesi dad. Tambin es posible admitir la defensa legftima contra menores d dieciocho aos, que no delinqu en por hallarse segregados del campo propio de la Ley Penal, pero pueden obrar injusta, aunque n o delictuosamente. 205 205 XX I LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN (Continuacin) ! B) Estado de Necesidad i SUMARIO: I. Nocin del estado de necesidad.2. Diferencias con la defensa legtima.3. Elementos del estado de necesidad.4. Casos especficos del estado de necesidad: a) el aborto teraputico; el aborto teraputico ante el derecho cannico; b) el robo de famlico; el robo de famlico en el Cdigo Penal. . ' I. NOCIN DEL ESTADO DE NECESIDAD. El estado de necesidad es el peligro actual o inmediato para bienes jurdicamente protegidos, que slo puede evitarse mediante la lesin de bienes tambin jurdicamente tutelados, pertenecientes a otra persona (Cuello Caln).1 Es una situacin de peligro para un bien jurdico, que slo puede salvarse mediante la violacin de otro bien jurdico (Sebastin Soler).2 Von Liszt en su Lerhbuch afirma que el estado de necesidad "es una situacin de peligro actual para los intereses protegidos por el Derecho, en la cual no queda otro remedio que la violacin de los intereses de otro, jurdicamente protegidos".1 An se discute en la doctrina la naturaleza jurdica del estado de necesidad; para precisarla es indispensable distinguir si los bienes en conflicto son de igual o de diferente valor. Si el sacrificado es de menor entidad que el amenazado, se trata de una causa de justificacin; pero si el bien lesionado es de ma1 Op. cit., t. I, pg. .162.

2 Op. cit., t. I. pg 418. 3 Tratad de Derecho Penal, pg. 341, t. II, Reus, Madrid, 1927. 206 206 yor valor que el salvado, el delito se configura, excepto si concurre alguna otra circunstancia justificativa del hecho desde su nacimiento. Si los bienes son equivalentes, el delito es inexistente, no por anularse la antijuricidad, sino en funcin de una causa de inculpabilidad, o tal ve/ subsista la Jelictuosidad del acto, pero la pena no ser aplicable si opera alguna excusa absolutoria. Esto se estudiar nuevamente al tratar de la culpabilidad y de su aspecto negativo. Por ahora nos ocuparemos del estado de necesidad como causa de justificacin. Indudablemente ante el conflicto de bienes que no pueden coexistir, el Estado opta por la salvacin de uno de ellos; aqu sigue cobrando vigor el principio del inters preponderante; nada ms cuando el bien salvado supera al sacrificado se integra la justificante, porque slo entonces el atacante obra con derecho, jurdicamente. Existen, no obstante, muy variadas opiniones sobre la fundamentacin del estado de necesidad. As, por ejemplo, Filungie-ri, siguiendo un criterio estrictamente subjetivo, estima que el problema se reduce, a considerar la accin humana como un proceder motivado por la violencia moral, pues el sujeto al actuar ante una situacin de peligro tiene que elegir bajo un estado de coaccin provocado por la amenaza del mal por sobrevenir, entre ese mal o lesionar un bien jurdico ajeno para salvar el propio o el de personas extraas. Para la Escuela Positiva, siguiendo el mismo criterio subjetivo, el acto ejecutado en estado de necesidad no revela temibilidad en su autor, si se atiende al mvil, que no se manifiesta como antisocial; por ello debe quedar impune.4 Hegel adopta posicin distinta y encuentra el fundamento de esta causa de justificacin en el plano objetivo, al decir que el sujeto reafirma con su actuar un derecho superior como lo es el de la propia vida. No permitirle poner a salvo su vida expresa, cuando sta se encuentra en peligro, es pretender la negacin de todos sus derechos.5 Curiosa tesis sostiene Michailoff; al hablar del estado de necesidad (sin distinguir entre las diversas jerarquas de bienes) 4 Citado por SOLER, Op. cit., t. I, pg. 399. 5 Citado por SOLER, Op. cit., t. I, pg. 395. 207 207 nos dice que el inters del Estado se inclina a la salvacin de una vida y no a la prdida de dos, cuando por razn del conflicto de bienes, se hace necesario el sacrificio de una de ellas." Slo desde un punto de vista objetivo, en ra/.n de la esencia misma del elemento del delito antijuridicidad, cuyo nacimiento se impide, encuntrase el fundamento de esta causa de justificacin y no puede ser otro sino el valor preponderante que, dentro de la jerarqua de los bienes en colisin, tiene el salvado con relacin al sacrificado. "Hay casos dice el profesor Villalobos , en que la igualdad de los bienes en concurso es slo aparente; en realidad no se compara el valor de un objeto con otro, sino el de cualquiera de ellos con el de un conjunto de que ambos forman parte. Esto sucede, por ejemplo, cuando en el incendio de un bosque se destruye gran nmero de rboles para salvar el resto, aun cuando la parte destruida

sea igual o mayor a la que se salva; o cuando se arroja al mar parte del cargamento de un buque para evitar el naufragio. El acto es jurdico, pues el dilema consistira en perderlo todo o salvar alguna parte. Y aqu cabra tambin considerar el caso de los nufragos antes estudiadlo (se refiere al ejemplo clsico de los dos nufragos que luchan (k>r la tabla salvadora, llegando uno de ellos a sacrificar al otro); si el supuesto medio nico de salvacin no soporta la concurrencia de dos personas, la alternativa sera la de salvarse una de ellas o perecer ambas, y entonces la muerte de cualquiera de los dos concurrentes representa el sacrificio de un bien menor."7 Consideramos certera esta forma de apreciar el problema, sin desconocer que la mayor parte de los autores sostienen que en esta hiptesis la exclusin de responsabilidad no se basa en una causa de justificacin, sino en una de inculpabilidad; se hace errneamente la comparacin entre las dos vidas, considerando que los bienes en conflicto son de igual entidad, no obstante que, dadas las circunstancias, la conservacin de cualquiera de esas vidas debe preferirse a la prdida de ambas, habida cuenta de que, o se autoriza la Citado por Puio PEA, Derecho Penal, t. I, pg. 412, Madrid, 1955. Op. cil., pg. 367. 208 208 salvacin de un nufrago o perecen los dos. Alternativa diferente, por ejemplo, es la que se presenta comnmente en el llamado aborto teraputico a que nos referiremos despus, en donde el problema consiste en que si contina el embarazo muere la madre; pero si se opta porque elia viva, se sacrifica el producto. 2. DIDFERENCIAS CON LA DEFENSA LEGITIMA. Para Carranca y Trujillo, el estado de necesidad difiere de la legtima defensa en que constituye en s mismo una accin o ataque, en tanto la defensa es reaccin contra el ataque. Por eso se le ha llamado ataque legitimado, en oposicin a la legtima defensa o contraataque. Mientras en el estado de necesidad la lesin es sobre bienes de un inocente, en la defensa legtima recae sobre bienes de un injusto agresor.8 Nosotros sealamos, adems de tal diferencia, las siguientes: a) en la legtima defensa hay agresin, mientras en el estado de necesidad hay ausencia de ella (no debe confundirse el ataque de un bien con su agresin); y, b) la legtima defensa crea una lucha, una situacin de choque entre un inters ilegtimo (la agresin) y otro lcito (la reaccin, contra-ataque o defensa); en el estado de necesidad no existe tal lucha sino un conflicto entre intereses legtimos. 3. ELEMENTOS DEL ESTADO DE NECESIDAD. Los elementos del estado de necesidad son: a) una situacin de peligro, real, actual o inminente; b) que ese peligro no haya sido ocasionado intencionalmente por el agente; c) que la amenaza recaiga sobre cualquier bien jurdicamente tutelado (propio o ajeno); d) un ataque por parte de quien -se encuentra en el estado necesario; y, e) que no exista otro medio practicable y menos perjudicial al alcance del agente. Nuestro texto legal reformado establece como una de las causas de exclusin de delito, cuando: "Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el sal209 209 vaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurdico de afrontarlo". (Frac. V del Art. 15 del C.P.).

El peligro es la posibilidad de sufrir un mal; tal peligro debe ser real, dice la ley; si se trata de conjeturas imaginarias, indudablemente no puede configurarse la eximente. Hl legislador exige que sea, adems, actual o inminente. Hemos dicho que lo actual es lo que est ocurriendo; inminente es lo prximo o muy cercano. Para la ley no se integra la excluyeme por estado necesario si el agente, intencionalmente ocasiona la situacin de peligro. Como expresa la frmula legal, pueden comprenderse los bienes jurdicos de la propia persona o de terceros. Finalmente, el ordenamiento precisa que quien obra por estado de necesidad no tenga el d.eber jurdico de afrontar el peligro y ste no sea evitable por otros medios al alcance del agente. Pavn Vasconcelos, al hablar de los elementos del estado de necesidad, considera como tales: a) un peligro real, grave e inminente. Este elemento es comn con la legtima defensa, pero mientras en sta el peligro se origina por un acto injusto del hombre, en el estado de necesidad se trata, por lo general, de un hecho o una situacin no dependiente de su voluntad. La actualidad o la inminencia del peligro es un requisito fundamental, ya que si hay tiempo de evitarlo sin violencia, no podr excusarse el acto realizado; b) ese peligro ha de recaer sobre algunos bienes jurdicos. En nuestra legislacin tales bienes son la propia persona y sus bienes, o la persona o bienes de otro; c) que el peligro no haya sido provocado dolosamente d) que se lesione o destruya un bien protegido por el Derecho; y, e) No existencia de otro medio practicable y menos perjudicial.9 4. CASOS ESPECFICOS DEL ESTADO DE NECESIDAD, a) El aborto teraputico. Como una forma especfica del genrico estado de necesidad, nuestra ley consagra en el artculo 334 la excluyeme por aborto teraputico. No hubiera sido preciso re1984. Op. cil., t. 11, 4' edicin, pg 93. Manual de Derecho Penal Mexicano, pg. 326 y ss. 6' edicin, Porra, 210 210 glamentarla por separado, por caber la hiptesis prevista perfectamente dentro de la amplia frmula de la fraccin V del artculo 15. Se trata tambin de dos bienes en conflicto, ambos tutelados jurdicamente: la vida de la madre y la vida del ser en formacin; se sacrifica el bien menor pura salvar el de mayor vala. El artculo 334 dispone: "No se aplicar sancin cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del mdico que la asista, oyendo ste el dictamen de otro mdico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora." La redaccin misma del precepto ha hecho pensar a algunos especialistas, que se trata de una verdadera excusa absolutoria en donde subsiste el delito y la pena no se aplica, pues el legislador usa la frase "no se aplicar sancin"; sin embargo, como el artculo es superfluo, por comprenderse su contenido en la frmula del genrico estado de necesidad, debemos concluir que constituye una causa de justificacin y no una simple excusa.'" 'El aborto teraputico ante el Derecho Cannico. Como opinin contraria a la legal, debe citarse la de la Iglesia Catlica. Con fundamentos espirituales sobre la redencin del ser en formacin, prohibe el aborto aun por estado necesario, imponiendo a la mujer una maternidad heroica, a pesar de la incompatibilidad de su vida con el desarrollo normal del embarazo. El Derecho seglar, ante el choque entre dos bienes, procura la salvacin del ms importante para la sociedad, como lo es la vida de la madre de quien, como dice

Gonzlez de la Vega," generalmente necesitan otras personas como sus anteriores hijos o familiares; en cambio, la Iglesia exige a la mujer la maternidad a pesar de los grandes riesgos para-su propia existencia. Para la doctrina catlica, el aborto llamado necesario constituye un verdadero asesinato por poseer el feto ya alma humana. El mdico debe tratar de salvar las dos vidas; su papel no es la supresin de alguna de ellas. De hecho, con cierta fre211 211 cuencia, contra autorizadas opiniones mdicas, subsisten ambas vidas. Adems, Dios es el nico que en el caso tiene derecho a elegir entre la vida en formacin y la de la madre.12 b) El robo de famlico. El robo de famlico o de indigente, encuadra tambin dentro de la frmula general del estado de necesidad a que se contrac la fraccin V del artculo 15, por ello resulta redundante su establecimiento en forma especfica en el artculo 379. Existe divisin de opiniones con respecto a la determinacin de la naturaleza jurdica del robo de famlico; mientras unos opinan que se trata de una excusa absolutoria, para otros constituye una justificante por estado de necesidad. Recurdese que la distincin no es asunto de poca monta; las justificantes son erga omnes, objetivas e impersonales y por lo mismo aprovechan a todos, quienes resultan cooperando en una accin conforme a Derecho; en tanto las excusas absolutorias slo eliminan la pena, subsistiendo la delictuosidad del acto, y adems, son personalsimas, nicamente favorecen a los que se encuentran dentro de la hiptesis correspondiente. Para nosotros es una verdadera causa de justificacin por estado de necesidad, pues existe una colisin de intereses tutelados jurdicamente. Por una parte, el derecho del necesitado de lo ajeno, que puede ser de tanta importancia como la misma conservacin de la vida; y, por la otra, el derecho del propietario de los bienes atacados. Nuevamente nos encontramos en presencia del principio del inters preponderante. El robo de famlico en el Cdigo Penal. El artculo 379 dice: "No se castigar al que, sin emplear engaos ni medios violentos, se apodere una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento." Francisco Gonzlez de la Vega, comenta: "Advirtase que la justificacin se limita a una sola vez, siendo as que el hambre o las necesidades apremiantes, vitales, pueden repetirse. Afortuin El Cdigo de 1931 propiamente no define el aborto, sino el felicidio. El artculo 32 9 dice: "Aborto es la muerte del producto de la concepcin en cualquier momento de la preez." il Derecho penal Mexicano, 5" edicin, pg. 132, 1958. 12 Para un anlisis ms completo de la doctrina de la Iglesia Catlica sobre el aborto , puede consultarse tica Mdica, de EDWIN F. HEALY. pgs. 218 y ss. 212 212 nadamente, todos los casos caben en el artculo 15, fraccin V. La justificacin no ampara aquellos casos en que se finge necesidad para justificar vagancia o malvivencia habituales."" La redaccin del artculo 379 es defectuosa. En su sentido estricto, caben las actuaciones de personas acomodadas, con tal de que ejecuten el apoderamiento en los momentos precisos de experimentar la necesidad. Al respecto Ignacio Villalobos escribe: "Podr hoy cualquier acaudalado, por capricho, por deporte o por snobismo, tomar de lo ajeno lo estrictamente indispensable para

satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento, al fin aun los potentados tienen esa clase de necesidades a que se hace referencia. En el precepto, por ninguna parte apunta exigencia o requisito alguno sobre estado de necesidad propiamente dicho, indigencia o cosa semejante, sino que su redaccin significa una mera liberalidad inexplicable, pero absolutamente igual para todos y en todas las circunstancias."" 13 Cdigo Penal Comentado, pg. 306. u Op. cit., pg. 369. En el Anteproyecto de Cdigo Penal para el Distrito y Terri-"torios Federales, elaborado en el ao de 1958, se suprime, por innecesaria, la frmula del robo de indigente; lo mismo se adi-verte en el Proyecto de Cdigo Penal Tipo de 1963. 213 213 XXI LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN , (Continuacin) C) Cumplimiento de un Deber, Ejercicio de un Derecho, Impedimento Legtimo y Consentimiento del interesado SUMARIO: 1. Casos que comprenden las justificantes por derecho o por deber.2. Homicidio y lesiones en los deportes. 3. Las lesiones inferidas en ejercicio del derecho de corregir.4. Lesiones consecutiVas de tratamientos mdico-quirrgicos.5. Impedimento legtimo.6. Consentimiento del interesado. 1. CASOS QUE COMPRENDEN l.AS JUSTIFICANTKS POR DI-RKCHO O POR DEBKR Al lado de las causas de justificacin analizadas, figuran otras que tambin privan a la conducta del elemento antijuricidad, y por lo mismo, imposibilitan la integracin del delito. Se trata del cumplimiento de un deber y del ejercicio de un derecho. Nuestro Cdigo establece en la fraccin VI del articulo 15, como excluyente del delito, cuando "la accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho y que este ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar al otro".1 Como en la defensa legtima, se exige la racionalidad del medio empleado. i Reformado por Decreto publicado en el Diario Oficial del 10 de enero de 1994, en vigor el 1 de febrero siguiente. 214 214 Dentro de estas hiptesis (derecho o deber) pueden comprenderse, como formas especificas, las lesiones y el homicidio cometidos en los deportes o como consecuencia de tratamientos mdicoquirrgicos y un tipo de lesiones inferidas con motivo del ejercicio del derecho de corregir. Slo estas ltimas se reglamentaban en forma especial (artculo 294, ahora derogado). 2. HOMICIDIO Y LESIONES KN LOS DEPORTES. Francisco Gon/.lez de la Vega escribe: "Existen ciertas clases de deportes corno la natacin, la equitacin, etc., que se realizan singularmente, es decir, sin necesidad de entablar una lucha o contienda violenta entre varios participantes para la obtencin del triunfo; es claro que cuando el deportista resulta lesionado, no puede existir problema de incriminacin, por ser las lesiones casuales o deberse exclusivamente a la propia imprudencia del perjudicado. Otro grupo de deportes como la esgrima, el polo, el foot hall, etc., se desarrollan entre dos o ms personas o equipos que, por medio de la habilidad fsica y conforme a ciertas reglas, luchan violentamente por vencer al contrario; en estos deportes los contendientes tratan de obtener el

galardn, no de lesionar, pero como el riesgo de lesiones es muy grande porque supone dentro del juego el ejercicio de la violencia, la solucin para las lesiones inferidas en estas actividades deportivas, salvo casos de perfidia o imprudencia, debemos encontrarla en la ausencia deTelemertto^rnoral; en efecto cuando los jugadores, sin intencin de lesionar, sin contravenir imprudentemente las re-""glas del juego, lesionan a otro participante, no pueden ser imputados como autores del delito por no haber obrado intencional o imprudentemente. Por ltimo, algunos otros deportes, como el pugilato, se realizan en la misma forma violenta, pero dentro de la finalidad del juego est la de que uno de los contendientes lesione consciente y voluntariamente a su adversario; a un pugilista le es permitido lesionar a su contrario para vencerlo por la superioridad de sus golpes lesivos o por ponerlo fuera de combate en estado conmocional; como aqu la intencionalidad y la finalidad lesiva existen, slo podemos fundar la justificacin en la ausencia de antijuricidad del acto, por el reconocimiento que de estos deportes hace el Estado, 215 215 en las autorizaciones que concede para su prctica y en el fomento que les otorga por su enseflan/.a en algunos institutos oficiales."2 Se trata, pues, de una verdadera causa de justificacin; los deportistas actan en ejercicio de un derecho concedido por el Estado. Sobre el particular podemos agregar que, cuando se llevan al cabo eventos deportivos en los cuales se cobra a los espectadores, el Estado no solamente enva representantes y delegados suyos, sino percibe los impuestos correspondientes. En forma expresa o tcita el poder pblico otorga el permiso para la realizacin de los encuentros y, por lo mismo, la conducta (salvo casos de excepcin claramente delictuosos) es jurdica, al menos formalmente. Pero si los hechos tpicos del Derecho Penal que resulten en algunos casos, con motivo de los deportes sealados en la ltima categora, formalmente carecen de antijuricidad en presencia de la autorizacin estatal, subsiste el problema de hallar la razn de ser de tal exclusin, que parece no obedecer al principio general de la preponderancia de intereses, el cual, al decir de Villalobos, no admite claudicaciones ni condescendencias, sino cede slo ante el mayor beneficio social; si ste no ha sido la verdadera meta, el acto de quien da el permiso, o el espectculo mismo, carecen de justificacin material, sustancial o de fondo. Se trata de un error o de un abuao de facultades.3 3. LAS LESIONES INFERIDAS F.N EL EJERCICIO DEL DERECHO DE CO-RRF.GIR. De manera especifica, nuestro Cdigo reglamentaba esta eximente en el artculo 294 en relacin con el 289; estableca que las lesiones inferidas por quienes ejercieran la patria potestad o la tutela y en ejercicio del derecho de corregir, no seran punibles si fueran de las comprendidas en la parte primera del artculo 289 (que tarden en sanar menos de quince das y no pongan en peligro la vida), y adems, el autor no abusare de su derecho, corrigiendo con crueldad o con innecesaria frecuencia. Funcionaba como causa de justificacin. El 2 Derecho Penal Mexicano, pgs. 18 y 19. 5" edicin, 1958 3 Derecho Penal Mexicano, pg. 363, 3" edicin, Porra, 1975. 216 216 Cdigo Civil del Distrito Federal impone a quienes ejercen la patria potestad o la tutela, la obligacin de educar y corregir a sus hijos o pupilos (Arts. 422 y 423).

Afortunadamente la reforma al Cdigo Penal derog el anacrnico precepto 294, por lo que de conformidad con la ley represiva en vigor, ya no es excluyeme de responsabilidad, a pretexto del ejercicio del derecho de corregir, lesionar a los nios; antes bien, el artculo 295 dispone: "Al que ejerciendo la patria potestad o la tutela infiera lesiones a los menores o pupilos bajo su guarda, el juez podr imponerle, adems de la pena correspondiente a las lesiones, suspensin o privacin en el ejercicio de aquellos derechos." 4. LESIONES CONSECUTIVAS DE TRATAMIENTOS MDICOQUIRRGICOS. Para legitimar las lesiones causadas con motivo de intervenciones mdico-quirrgicas, se han sostenido diferentes criterios. Algunos las justifican por el consentimiento del paciente o de su familia. El argumento es inatendible, por ser el Derecho Penal de inters pblico y por lo mismo el consentimiento de la vctima o de sus representantes es irrelevante, salvo tratndose de los llamados delitos privados o de querella necesaria, entre los cuales no figura el de lesiones; adems los delitos perseguibles slo a peticin de la parte ofendida, son de dudosa tcnica. Otros buscan la solucin en la ausencia de dolo; tambin resulta ineficaz este razonamiento; para tener un delito como intencional, es suficiente que el sujeto activo se proponga producir la lesin, con independencia de la finalidad ltima. Se dice que esas lesiones se causan en el ejercicio de una profesin autorizada por la ley, criterio insostenible, porque entonces no quedaran amparadas por la justificante las situaciones de las personas ajenas a la medicina, al auxiliar a sus semejantes practicando operaciones de emergencia, propias de una profesin a la cual son completamente ajenas; se trata ms bien de un estado de necesidad. Para Gonzlez de la Vega la antijuricidad se ve destruida por el reconocimiento que el Estado, en las diferentes actividades, hace de la licitud de las intervenciones curativas y estticas, o por la justificacin des217 217 prendida de obrar en estado de necesidad para evitar un mal mayor.4 La justificacin formal deriva de la autorizacin oficial (expresa o tcita); la material o de fondo, de la preponderancia de intereses; con esas intervenciones quirrgicas se persigue un inters de ms vala que el tutelado por la tipicidad prohibitiva. (Vase nm. 4, Cap. XVIII.)' 5. IMPEDIMENTO LEGTIMO. De conformidad con las reformas del 21 de diciembre de 1993, publicadas en el Diario Oficial del 10 de enero de 1994, qued suprimida la excluyente por impedimento legtimo, que antes estableca la fraccin VIH del artculo 15, en los siguientes trminos: "Contravenir lo dispuesto en una Ley Penal, dejando de hacer lo que manda, por un impedimento legtimo." Operaba cuando el sujeto, teniendo obligacin de ejecutar un acto, se abstena de obrar, colmndose, en consecuencia, un tipo penal. Advirtase que el comportamiento era siempre omisivo. Emerga otra vez, el principio del inters preponderante; impide la actuacin una norma de carcter superior, comparada con la que establece el deber de realizar la accin. Suele ejemplificarse con el caso del sujeto que se niega a declarar, por impedrselo la ley en virtud del secreto profesional (en realidad esta hiptesis cabe en la justificante 4 Deret-ho Pemil Mejicano, pg. 17, V edicin, 1958. s Considera el juspenalista IGNACIO VILLALOBOS, que en realidad en los casos de intervenciones quirrgicas (con fines curativos o estticos) concurre un complejo en que una es la causa de justificacin: la necesidad (absoluta o relativa, pero que justifica o hace racion al autorizar esas

intervenciones del cirujano para salvar un bien mayor del sacrificado, o simplem ente para obtener un beneficio, como en la ciruga plstica, a cambio de un riesgo remoto y de relativame nte poca trascendencia); y otros son los requisitos que, de ser posible, deben colmarse, como la intervencin del cirujano titulado o autorizado y el consentimiento del sujeto pasivo de la i ntervencin. Por eso en casos extremos y a falla de un titulado, se justificara la actuacin de un prctico, o de cualquiera persona a quien fuera dable proporcionar los primeros auxilios o aquellos de tal naturaleza urgentes, que no permitieran esperar la presencia del verdadero perito; y en caso de incon sciencia del herido, lesionado o enfermo, y supuesta la misma urgencia impeditiva de fatales esperas, debe aceptarse la intervencin del mdico sin consentimiento del interesado, ante la sola necesidad qu e habr de justificarle (notas de clase). Vase lo expresado por el misino profesor y que se inserta en la nota al calce del nmero 4 del Captulo XVIII. 218 218 por cumplimiento de un deber). La regulacin en el Cdigo del impedimento legtimo carece de razn, segn el penalista Jimnez Huerta, por tener cabida en la frmula del estado de necesidad. Para el citado Maestro, en la entraa de los conflictos de deberes late y palpita con vida propia un conflicto entre bienes jurdicos; "la simultaneidad de deberes que el sujeto debe cumplir, es slo la causa normativa que engendra la colisin de los bienes jurdicos. As, quien viola el deber de asistencia que debe prestar a una persona herida, por estar auxiliando i otra ms gravemente lesionada, sacrifica el bien jurdico de aqulla en aras del que a sta pertenece".6 6. CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO. El Cdigo Penal reformado recoge, en forma expresa, como causa excluyentc del delito, el consentimiento del interesado en la nueva fraccin III del artculo 15: "Se acte con el consentimiento del titular del bien jurdico afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: a) que el bien jurdico sea disponible; b) que el titular del bien tenga la, capacidad jurdica para disponer libremente del mismo; y c) que el consentimiento sea expreso o tcito y sin que medie algn vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, ste hubiese otorgado el mismo". La Antijuricidad, pg. 346, Imprenta Universitaria, Mxico, 1952 En el Cap. XVIII, N 4, inciso a), se seala que el consentimiento del interesado opera como causa de atipicidad unas veces y otras como causa de justificacin. Si el tipo exige que la conducta se realice sin la anuencia del sujeto pasivo, opera una atipicidad; slo cuando el tipo no alude en forma expresa a tal circunstancia, se integra una justificante. 219 219 XXII LA IMPUTABILIDAD .SUMARIO: I. Contenido de la culpabilidad.2. La imputabili-dad.3, La responsabilidad.4. Fundamentos de la responsabilidad.5. Actiones liberae in causa. 1. CONIKNIDO DE LA CULPABILIDAD. Entrar al campo subjetivo del delito hace necesario, en primer trmino, precisar sus linderos,

pues segn el criterio que se adopte as ser el contenido de la culpabilidad. Mientras algunos autores separan la imputabilidad de la culpabilidad, estimando ambas como elementos autnomos del delito, hay quienes dan amplio contenido a la culpabilidad y comprenden en ella la imputabilidad. Una tercera posicin, compartida por nosotros, sostiene que la imputabilidad constituye un presupuesto de la culpabilidad; por lo mismo, antes de estudiar este ltimo elemento, urge el anlisis de su antecedente lgico-jurdico. PORTE PETIT sostiene que la mputabilidad no constituye un elemento 217 2. LA IMPUTABILIDAD. Para ser culpable un sujeto, precisa que antes sea imputable; si en la culpabilidad, como se ver ms adelante, intervienen el conocimiento y la voluntad, se requiere la posibilidad de ejercer esas facultades. Para que el individuo conozca la ilicitud de su acto y quiera realizarlo, debe tener capacidad de entender y de querer, de determinarse en funcin de aquello que conoce; luego la aptitud (intelectual y volitiva) constituye el presupuesto necesario de la culpabilidad. Por eso a la imputabilidad (calidad del sujeto, capacidad ante el Derecho Penal) se le debe considerar como el soporte o cimiento de la culpabilidad y no como un elemento del delito, segn pretenden algunos especialistas.' 220 220 La imputabilidad es la posibilidad condicionada por la salud mental y por el desarrollo del autor, para obrar segn el juslo conocimiento del deber existente.2 Es la capacidad de obrar en Derecho Penal, es decir, de realizar actos referidos al Derecho Penal que traigan consigo las consecuencias penales de la infraccin.' En pocas palabras, podemos definir la imputabilidad como la capacidad de entender y de querer en el campo del Derecho Penal. Ser imputable, dice Carranca y Trujillo, todo aquel que posea, al tiempo de la accin, las condiciones psquicas exigidas, abstracta e indeterminadamente por la ley para poder desarrollar su conducta socialmente; todo el que sea apto e idneo jurdicamente para observar una conducta que responda a las exigencias de la vida en sociedad humana.4 La imputabilidad es, pues, el conjunto de condiciones mnimas de salud y desarrollo mentales en el autor, en el momento del acto tpico penal, que lo capacitan para responder del mismo. Comnmente se afirma que la imputabilidad est determinada por un mnimo fsico representado por la edad y otro psquico, consistente en la salud mental. Son dos aspectos de tipo psicolgico: salud y desarrollo mentales; generalmente el desarrollo mental se relaciona estrechamente con la edad. El problema de los menores autores de actos tpicos del Derecho Penal ser tratado al hacer el estudio del aspecto negativo de la imputabilidad. 3. LA RESPONSABILIDAD. La responsabilidad es la situacin jurdica en que se encuentra el individuo imputable de dar cuenta a la sociedad por el hecho realizado. Son imputables quienes tienen desarrollada la mente y no padecen alguna anodel delito, sino un presupuesto general del mismo (Programa, pg. 388). Coincide con n osotros en que no se trata de un elemento esencial del delito, pero difiere de nuestro punt o de vista, por cuanto para l integra un presupuesto general del ilcito penal, en tanto nosotros preferim os entenderla como presupuesto o soporte del elemento culpabilidad, porque al llegar a sta, es

decir, al analizarse el aspecto subjetivo del delito, es cuando se debe determinar si el sujeto que e jecut el hecho era capaz de realizarlo con conciencia y voluntad, correspondiendo entonces indagar si posefa las facultades de juicio y decisin. 221 221 mala psicolgica que los imposibilite para entender y querer, es decir, los poseedores, al tiempo de la accin, del mnimum de salud y desarrollo psquico exigidos por la Ley del Estado; pero slo son responsables quienes habiendo ejecutado el hecho, estn obligados previa sentencia firme, a responder de l. Existe cierta confusin respecto a lo que en Derecho Penal debe entenderse por responsabilidad. No pocas veces se utiliza el vocablo como sinnimo de culpabilidad; tambin suele equiparrsele a la imputabilidad. En verdad tiene acepciones diversas. En un sentido, se dice que el sujeto imputable tiene obligacin de responder concretamente del hecho ante los tribunales. Con esto se da a entender la sujecin a un proceso en donde puede resultar condenado o absuelto, segn se demuestre la concurrencia o exclusin de antijuricidad o de culpabilidad en su conducta. Por otra parte se usa el \ermino responsabilidad para significar la situacin jurdica en que se coloca el autor de un acto tpicamente contrario a Derecho, si obr culpablemente; as, los fallos judiciales suelen concluir con esta declaracin, teniendo al acusado como penalmente responsable del delito que motiv el proceso y sealando la pena respectiva.5 La responsabilidad resulta, entonces, una relacin entre el sujeto y el Estado, segn la cual ste declara que aqul obr culpablemente y se hizo acreedor a las consecuencias sealadas por la Ley a su conducta. 4. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD. Desde tiempos lejanos se ha tomado en cuenta para la declaratoria de responsabilidad del delincuente, no slo el resultado objetivo del delito, sino tambin la causalidad psquica. Por la indudable in2 M/\x ERNESTO MAYER. 3 FRANZ VON LISZT. 4 Derecho Penal Mexicano, t. I, pg. 222, 4* edicin, 1955. 5 En este sentido I. VILLALOBOS, Derecho Penal Mexicano, pg. 290, 3" edicin, Porra, 1975. El mismo penalista escribe: "En resumen, la antijuricidad es una relacin del hecho c on el orden jurdico; la imputabilidad es calidad o estado de capacidad del sujeto; la culpabi lidad es relacin del acto con el suido, y la responsabilidad lo es cnlrc el sujeto y el Estado, relac in esta ltima que puede tomarse en tres momentos: el relativo a la imputabilidad que es slo capacid ad o potencialidad, y entonces significa tambin obligacin abstracta o general de dar cu enta de los propios actos y de sufrir sus consecuencias; el que se refiere a la materia proc esal, que deriva de la ejecucin de un acto tpico y somete al juicio respectivo; y el correspondiente a la culpabilidad que, 222 222 como forma de actuacin, significa ya un lazo jurdico real y concreto entre el que ha delinquido y el Estado" (Op. cit., misma pgina).

fluencia del cristianismo en la legislacin penal, el libre albedro se convirti en el eje central del Derecho represivo. La Escuela Clsica, como ya se ha visto, se fundament en tal elemento. La revolucin positivista y filosfica de la segunda mitad del siglo pasudo, intent cambiar en forma radical el fundamento de la responsabilidad; en primer lugar, neg el libre arbitrio y afirm, en segundo, el determinismo de la conduca humana. Segn los libero-arbitrislas, para ser el individuo responsable debe poseer, al tiempo de la accin, discernimiento y conciencia de sus actos y gozar de la facultad de eleccin entre los diversos motivos de conducta presentados ante su espritu; ha de poder elegir libremente, en forma voluntaria (libre albedro). En tales condiciones, la responsabilidad penal es consecutiva de la responsabilidad moral. Para los deterministas, en cambio, como no existe el libre arbitrio, la conducta humana est por completo sometida a fuerzas diversas, resultantes de la herencia psicolgica, fisiolgica, del medio ambiente, etc. La responsabilidad ya no es moral sino social. El hombre es responsable por el hecho de vivir en sociedad. Si bien no nos es dable elegir en forma absoluta el escenario de nrestra vida, vivir, en sentido humano, consiste en una preferencia o eleccin constante entre las posibilidades (mltiples o menos numerosas) que nos circundan; nuestra vida es libertad dentro de un marco limitado de posibilidades. Para Ortega y Gasset, vivir es a la vez fatalidad y libertad. Tngase tambin presente que para el mismo Garfalo (el sabio jurista del positivismo), el determinismo es una hiptesis a la cual es dable prestar adhesin filosfica, pero nunca podr ser popular, y esto es un bien. La conciencia del pueblo, expresa, siempre concepta la virtud y la 'moral merecedoras de premio y el vicio y la perfidia dignos de castigo; arrancar estos sentimientos del alma popular sera perjudicial; un Cdigo no puede por tanto, prescindir del criterio de la responsabilidad moral, porque la ley est hecha para el pueblo y no para los filsofos deterministas.6 El destacado jurista Sergio Garca Ramrez, luego de analizar diversos criterios sobre el problema, escribe: "Pienso, en consecuencia, que existe un limitado albedro, que corre por el hecho- de la circunstancia. No ms albedro absoluto, capacidad Citado por CUELLO CALN, Op. cit., pg. 296. 223 223 ilimitada de seleccin. Tampoco ciego dclcnninismo que nada deja a la libertad del hombre. Albedro relativo, en suma. Y as lo entienden tambin pensadores del campo catlico, tradicional trinchera del liberoalbedrismo. Algn tratadista dominico ha escrito: 'Una sana filosofa de los actos humanos nos lleva a la conclusin de que nuestra responsabilidad, as como nuestro libre albcdro, no siempre es completa ni siempre es nula'. lista teora, a lo que creo, es fecunda para el Derecho Penal, que puede conservar, en principio, la base de la culpabilidad moral. Pero ha de mantenerla en muy flexible grado, consultando ante cada delincuente la amplitud de la circunstancia que le ha permitido ser ms o menos libre en el desarrollo de su conducta... Es un hecho, y sobre todo para quienes a diario tratan con la doliente familia de los criminales o de, los enfermos, la existencia de individuos que carecen, por completo, de capacidad selectiva. Estos, privados de toda voluntad, obedecen en todo o en determinados actos de su vida a impulsos que ni entienden ni pueden frenar, y ni siquiera exteriorizar en la forma que quieran. Pero tambin para ellos tiene, o puede tener, recursos el Derecho Penal: medidas de seguridad que curen o que inocuiccn, o sea, tratamiento hasta la rehabilitacin o segregacin para siempre."7

5. "ACTIONES L1BERAE IN CAUSA". La imputabilidad debe existir en el momento de la ejecucin del hecho, pero en ocasiones el sujeto, antes de actuar, vooluntaria o culposamente se coloca en situacin inimputablc y en esas condiciones produce el delito. A estas acciones se les llama liberae in causa (libres en su causa, pero determinadas en cuanto a su efecto). Tal es el caso de quien decide cometer homicidio y para darse nimo bebe con exceso y ejecuta el dclilo en estado de ebriedad. Aqu sin duda alguna, existe la imputabilidad; entre el acto voluntario (decisin de delinquir) y su resultado, hay un enlace causal. En el momento del impulso para el desarrollo de la cadena de la causalidad dice Cuello Caln, el sujeto era imputable.8 Si se acepta que al actuar el sujeto careca de la capacidad necesaria para entender y querer, pero tal estado se procur do7 Represin y tratamiento penitenciario de criminales, pgs. 64 y 65, Editorial Logo s, Mxico, 1962. 8 Op. cit., pg. 300. 224 224 losa o culposamente, encuntrase el fundamento de la imputabi-lidad en la accin o acto precedente, o sea aquel en el cual el individuo, sin carecer de tal capacidad, movi su voluntad o actu culposamente para colocarse en una situacin de inimpu-labilidad; por ello el resultado le es imputable y da base a declararlo culpable y, consiguientemente responsable, siendo acreedor a una pena. Segn nuestra Suprema Corte de Justicia,9 aun cuando se pruebe que el sujeto se hallaba, al realizar la conducta, en un estado de inconsciencia de sus actos voluntariamente procurado, no se elimina la responsabilidad. "A partir de la reforma al Cdigo Penal publicada en 1984, expresamente se establece la responsabilidad penal tratndose de las acciones libres en su causa; el precepto relativo a la inimputabilidad (Art. 15-11) exclua dichas acciones: "...excepto en los casos en que el propio sujeto activo haya provocado esa incapacidad intencional o imprudencialmente". Igual criterio sigue el Cdigo en las reformas publicadas en 1994. La ltima parte del primer prrafo de la fraccin VII del artculo 15 no considera la exclusin del delito si "...el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responder por el resultado tpico, siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible". i "Si en autos no se ha probado que el quejoso hubiera actuado en estado de inconsciencia de sus actos, determinado por el empico accidental e involuntario de sustancias embriagantes y por lo contrario, de la declaracin del propio procesado se infiere que, si acaso existi tal estado (que por otra parte tampoco se ha probado), no se debi al empleo accidental e involuntario de sustancias embriagantes, ya que acepta que desde temprano, el da de los hechos, anduvo tomando bebidas embriagantes, se elimina la posibilidad de que concurra, en la especie, la causa de inimputabilidad que se invoca Como tampoco se ha probado que el estado de embriaguez en que dice haberse encontrado el quejoso, fuera completo, nulificando su capacidad de entender y de querer, cabe concluir que se est frente a una accin libre en su causa, en que el sujeto, queriendo el estado de inimputabilidad, puesto que se ha colocado voluntariamente en l, ha querido el hecho (conducta y resultado), excluyndose asf tanto la posibilidad de considerar la 225 225

accin como ejercida por una persona en estado de incapacidad transitoria, como de estimar la responsabilidad a titulo de culpa. En consecuencia, la sentencia que lo conden por el delito de lesiones, no puede ser violatoria de garantas" (Amparo directo 58/57, J. Flix Vzquez Snchez). XXIII LA INIMPUTABILIDAD SUMARIO: 1. Idea general.2. Liis causas de inimputabili- , dad.3. Trastorno mental.4. Tratamiento de inimputables en intemamiento o en libertad.5. Miedo grave.6. Los menores ante el Derecho Penal. 1. IDF.A GENERAL SOBRE LA INIMPUTABILIDAD. Como la imputabilidad es soporte bsico y esencialsimo de la culpabilidad, sin aqulla no existe sta y sin culpabilidad no puede configurarse el delito; luego la imputabilidad es indispensable para la formacin de la figura delictiva. Ya hemos dicho que la imputabilidad es calidad del sujeto referida al desarrollo y la salud mentales; la inimputabilidad constituye el aspecto negativo de la imputabilidad. Las causas de inimputabilidad son, pues, todas aquellas capaces de anular o neutralizar, ya sea el desarrollo o la salud de la mente, en cuyo caso el sujeto carece de aptitud psicolgica para la delictuosidad. 2. LAS CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD. Ante todo debemos advertir que, como en otros casos, tratndose de la inimputabilidad son admisibles tanto las excluycntes legales como las llamadas supralegales. Nuestro ordenamiento penal, antes de las reformas de 1983 (publicadas en el Diario Oficial del 13 de enero de 1984), contena, como causas de inimputabilidad, a nuestro juicio, las siguientes: a) estados de inconsciencia (permanentes en el artculo 68 y transitorios en la fraccin II del 15); el miedo grave (Art. 15, IV); y, la sordomudez (Art. 67).' Esas farragosas y discutidas frmulas legales sobre los estados de inconsciencia, han sido sustituidas segn las citadas reAntes de las reformas de 1983 (publicadas en el Diario Oficial del 13 de 223 226 226 formas, por un precepto de gran amplitud, ubicado en el artculo 15, relativo a las Circunstancias Excluyentes de Responsabilidad, cuya Traccin II estableca: "Padecer el inculpado, al cometer la infraccin, trastorno mental o desarrollo intelectual retardado que le impida comprender el carcter ilcito del hecho, o conducirse de acuerdo con esa comprensin, exenero de 1984), nuestro Cdigo Penal distingua los estados de inconsciencia permanentes de los transitorios. Sobre el particular anotbamos: "Trastornos mentales permanentes. Nuestro Cdigo Penal, en su artculo 68, dispone: 'Los locos, idiotas, imbciles, o los que sufran cualquier otra debilidad, enfermedad o anomala mentales, y que hayan ejecutado hechos o incurrido en omisiones definidos como delitos, sern recluidos en manicomios o en departamentos especiales por todo el tiempo necesario para su curacin y sometidos, con autorizacin del facultativo, a un rgimen de trabajo. En igual forma proceder el juez con los procesados o condenados que enloquezcan, en los trminos que determine el Cdigo de Procedimientos Penales'" Indudablemente los casos planteados por el precepto son de ausencia de imputa-bilidad; sin embargo, el Cdigo Penal slo se refiere a los trastornos mentales transitorios para excluir la responsabilidad de quienes en tales condiciones ejecutan hechos tpicos del Derecho Penal; dispone, respecto a los enfermos mentales

permanentes, lo establecido en el precepto transcrito; por ende debe entenderse que, en relacin con los trastornados mentales permanentes, sostiene errneamente la imputabilidad. Carranca y Trujillo dice sobre el particular: "La Comisin confiesan leal mente Ceniceros y Garrido se encontr ante un problema de imposible solucin y opt por la menos mala, o sea la que habla adoptado el legislador de 1929, consistente en apoyar la responsabilidad social en estos casos" (Op. cit., t. II, pg. 62, 4* edicin). Para el mismo autor el articulo en cuestin plantea insolubles contradicciones desde el punto de vista procesal y constitucional, pues la reclusin en establecimiento adecuado es constitucionalmente una pena y como tal debe resultar de un proceso; pero no hay posibilidad de procesar al enajenado, con quien deben llenarse solemnes formalidades, todas las cuales son una cruel irona tratndose de un sujeto de psique inasible y fugaz. Otro problema constitucional arranca de la 227 227 indeterminacin temporal de la reclusin, contraria a la garanta ejecutiva consagrada por el artculo 14. Por su parte VILLALOBOS escribe: "Basta leer la declaracin categrica del articulo 8, sobre que los delitos son intencionales o de imprudencia, y recordar las nociones unnimemente admitidas respecto del dolo y de la culpa, para comprender que los actos de un alienado, aun cuando sean tpicamente antijurdicos, no constituyen delito por falta del elemento subjetivo de culpabilidad; todo demente se halla, por lo mismo, exento de responsabilidad penal (aun cuando su excluyente sea supralegal); y slo cabe aplicarle medidas de seguridad y no penas. Sin esta interpretacin, si el hecho de todo demente se tuviera como delito y la reclusin de los enfermos se equiparase a las penas, no podra tal medida tener una duracin indeterminada, por prohibirlo nuestra Constitucin Federal; y tampoco serian practicables los procedi-mieMv< \iNts instituidos para casos de menor UamNn wcialraente responsabksV i Uvs rtjUrort*K\< para los enfermos mentales per los an-olos -W5 > 499 del Ffcfcrftl fa ?nxAltmkK IVnsucs Aun s personas no aviadas a eitot cepto en los casos en que el propio sujeto activo haya provocado esa incapacidad intencional o imprudencialmente." La fraccin transcrita abarca, pues, dos grandes hiptesis: a) trastorno mental; y, b) desarrollo intelectual retardado. Sergio Garca Ramrez al comentar la fraccin II reformada, expresa: "...contempla cabalmente el fenmeno que se trata de achaques jurdicos se extraaran justamente al advertir que, segn lo anterior, enjuiciando a un demente, a un idiota, u un oligofnnico. a un loco, o a un enajenado plenamente, el juez tendr que despojarse de su serena majestad para sentarse frente a esta cloie de reos y simular todas esas dilgenrins encaminadas a tomarle declaracin, carearle con los testigos, exigirle protestas y asumir otras muchas actitudes pintorescas en que parecer entablar una competencia con la desviacin mental del enjuiciado" (Op cit., pgs. 404 y ss.). Para el mismo autor, el desidertum sera que en tales casos no te trate de exigir responsabilidades ni de declarar derechos, sino de prevenir un peligrosidad patolgica, pues no se pretende imponer penas o sanciones a lot dementes, sino adoptar medidas administrativas, tutelares y de seguridad; propone tambin la expedicin de una ley para tales enfermos, de inanern que se 228 228 pudieran aplicar, a travs de los tribunales, las medidas elementales requeridas por la seguridad pblica, con In sola comprobacin de ese estado peligroso y sin necesidad de esperar, monstruosamente, a

que el enfermo cometa un homicidio o un incendio previsible y se tramite el sanete de un proceso penal, que no lo es, para decretar como sanciones tules medidas" (Op. cit., pgs. 406 y ss.). Trastornos mentales transitorios. Es causa de inimputabilidad. "Hallarse el acusado, al cometer la infraccin, en un estado de inconsciencia de sus actos, determinado por el empleo accidental e involuntario de sustancias txicas, embriagantes o estupefacientes o por un estado toxinfeccioso agudo o por un trastorno mental involuntario de carcter patolgico y transitorio." (Art. 15, fraccin II del Cdigo Penal.) Para que opere la eximente por estado de inconsciencia transitorio, precisa, por supuesto, la reunin de lodos y cada uno de los elementos consignados por el legislador. De la fraccin transcrita pueden desprenderse tres diversas situaciones: 1' Inconsciencia por el empleo de sustancias txicas, embriagantes o estupefacientes; 2* Inconsciencia motivada por toxinfecciones; y 3* Inconsciencia por trastornos mentales de carcter patolgico. a) Sustancias txicas, embriagantes o estupefacientes. "Cuando por el empleo de una sustancia txica (v.gr.: quinina, atropina, yodoformo, cido salicli-co, tropocafna, etc.), se produce una intoxicacin que provoca un estado de inconsciencia patolgica, las acciones que en tal estado se ejecutan, no son propiamente del sujeto, sino puede decirse que le son ajenas. La inimputabilidad es obvia. Ahora bien, si la intoxicacin ha sido procurada por el sujeto mismo, voluntaria y deliberadamente, para que se produzca un determinado resultado, se estar en el caso de una accin libre en su causa, aunque determinada en sus efectos, y si no fuera deliberada, sino imprudente o culposa, se estar en la posibilidad de la imputacin culposa." (CARRANCA Y TRUJILLO, Dr recito Penal Mexicano, I II, pg. 48, 4" edicin, 1956.) Respecto a la embriaguez, slo habr inimputabilidad, cuando sea plena y accidental, involuntaria: en todos los dems casos subsistir la responsabilidad. Con todi razr icr CARR*M;> t Tti mo gvt la rmhnafWT voluntaria K> romanar te exunaur JDS tuse te ehnnobi' rt-->r ? mm* <w .-' m. r:-~ e- norr- saEirzciJc. -J mirar fu** jLrrroircr 229 229 abarcar, esto es, el caso de quienes no pueden comprender el carcter ilcito del hecho (incapacidad de entender) o conducirse de acuerdo con esta comprensin (incapacidad de querer). Los puntos esenciales de este concepto proceden de la legislacin italiana, pero es mexicana la formulacin completa. En rigor, bastara con esa caracterizacin de la inimputabilidad, sin necesidad de expresar, en el Cdigo mismo, sus causas o sus especies. Sin embargo, se crey oportuno hacer referencia a stas para favorecer la buena aplicacin del precepto, novedoso en el ordenamiento federal, aunque bien conocido en otras leyes nacionales. De ah que se hable de los dos factores clsicos que aqu aparecen: trastorno mental y desarrollo intelectual retardado".2 En las reformas de 1993 al Cdigo Penal, publicadas el 10 de enero de 1994, en vigor el 1 de febrero siguiente, se recoge en lo esencial el mismo criterio, en el primer prrafo de la fraccin VII del artculo 15: "El delito se excluye cuando: Al momento de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito de aqul, o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responder por el resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible".

Lo expuesto respecto a la fraccin II del artculo 15 anterior a las reformas publicadas en 1994, es aplicable al transcrito primer prrafo del nuevo precepto ahora en vigor. de adictos a estupefacientes o txicos. No existe una diferencia precisa entre uno s y otros. Algunos consideran a los txicos como el gnero y a los estupefacientes la especie (antes nue stra ley se refera a enervantes; se sustituy ese vocablo por estupefacientes). b) Toxinfeccitmes. Por el padecimiento de algunas enfermedades de tipo infeccioso o microbiano, a veces sobrevienen trastornos mentales, como en el tifo, la tifoidea, la rabia o l a poliomielitis. En estos casos el sujeto enfermo puede llegar a la inconsciencia. El juzgador debe auxiliarse de especialistas para resolver lo conducente y al efecto, necesita tomar en cuenta l os dictmenes de mdicos y psiquiatras. c) Trastorna mental patolgico. Por trastorno mental dice Carranca y Tru-jillo, debe entenderse toda perturbacin pasajera de las facultades psquicas. El trastorno debe ser de carc ter patolgico y transitorio, ya que nuestra ley pretende solucionar de manera diversa, como se h a visto antes, los actos de enajenados mentales permanentes. La Reforma Penal Sustantiva, pg. 30. Edicin mimeogrfica, Mxico, 1984. 230 230 El segundo prrafo de la fraccin VII consagra la llamada impulnbilittdd disminuida: "Cuando la capacidad a que se refiere el prrato anterior slo se encuentre considerablemente disminuida, se estar a lo dispuesto en el artculo f>9 bis de este Cdigo". Este ltimo dispone: "Si la capacidad del autor, de comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensin, slo se encuentra disminuida por las causas sealadas en la Traccin Vil del artculo 15 de osle Cdigo, a juicio del juzgadoi, segn proceda, se le impondr hasta dos terceras partes de la pena que correspondera al delito cometido, o a la medida de seguridad a que se refiere el artculo 67 o bien ambas, en caso de ser necesario, tomando en cuenta el grado de afectacin de la impulabilidad del autor". Ntese que en la imputabilidad disminuida la Ley no excluye el delito, nicamente reduce la pena o, en su caso, la medida de seguridad, o ambas. 3. TRASTORNO MENTAL. Consiste en la perturbacin de las facultades psquicas. La ley vigente n.o distingue los trastornos mentales transitorios de los permanentes; por lo mismo, al intrprete no le es dable distinguir. Infirese que puede operar la inimputabilidad tanto en un trastorno efmero como en uno duradero. Pero indudablemente no basta la demostracin del trastorno mental para declarar valedera la eximente; la ley es cuidadosa al referirse a un trastorno mental de tal magnitud, que impida al agente comprender el carcter ilcito del hecho rcali/.ado, o conducirse de acuerdo con esa comprensin. Antes de la reforma de 1983 (publicada en el Diario Oficial de enero siguiente), el Cdigo Penal consignaba entre las ex cluycntes de responsabilidad, los estados de inconsciencia transitorios; por lo tanto, los amparados por la eximente, al no cometer delito, quedaban en absoluta libertad, sin sujecin a medida alguna. En cambio, los trastornados mentales permanentes autores de conductas penalmente tipificadas, eran recluidos en manicomios o

departamentos especiales, por todo el tiempo necesario para su curacin. En igual forma deba actuarse con los procesados o condenados que enloquecieran. Exista tambin una situacin especial para los sordomudos contraventores de los preceptos de la Ley Penal, ordenndose la reclusin en escuela o establecimiento 231 231 para sordomudos, por el tiempo necesario para su educacin o instruccin. No resulta ocioso destacar que en la actual frmula legal sobre la inimputabilidad (Art. 15, fraccin VII del C. P.), pueden quedar comprendidos en los respectivos casos, adems de los trastornados mentales transitorios o permanentes, aquellos sordomudos o ciegos con desarrollo intelectual retardado, que les impida comprender el carcter ilcito del hecho, o conducirse de acuerdo con esa comprensin, aun cuando no presenten un verdadero trastorno mental. 4. TRATAMIENTO DE INIMPUTABLES EN INTERNAMIENTO o EN LIBERTAD. En puridad tcnica, al consignar la ley entre les excluyentes del delito las causas de inimputabilidad, es de concluirse que los protegidos por estas eximentes deben quedar al margen de toda consecuencia represiva o asegurativa, por haber realizado el hecho penalmente tipificado sin capacidad de juicio y decisin. Las causas de inimputabilidad impiden el surgimiento del delito; sin embargo, "...para fines de defensa social, la Ley Penal rompe aqu sus propios postulados bsicos y admite la aparicin de consecuencias formalmente penales (por la ley que las regula, la autoridad que las impone y los rganos que las ejecutan) aun cuando haya en la hiptesis un aspecto negativo del delito, un no delito, por inimputabilidad, y sea el agente un sujeto incapaz de Derecho Penal. Se admite, entonces, que el Estado adopte determinadas medidas, que no son propiamente penas, para la atencin de tales sujetos y, sobre todo, para la debida proteccin de la comunidad".3 El reformado artculo 67 del Cdigo Penal Federal, expresa: "En el caso de los inimputables, el juzgador dispondr la medida de tratamiento aplicable en internamiento o en libertad, previo el procedimiento correspondiente. Si se trata de internamiento, el sujeto inimputable ser internado en la institucin correspondiente para su tratamiento." Es importante destacar que segn el transcrito dispositivo, es dable al juzgador imponer el tratamiento, de acuerdo con su arbitrio, lo mismo en internamiento que en libertad, allegndose, por supuesto, los elementos necesarios para apoyar su determinacin. 232 232 De manera expresa el precepto no resuelve la situacin de los inimputables por trastorno mental transitorio y que no siempre re3 SERGIO GARCA RAMREZ, La Reforma Penal Sustantiva, pg. 27. Edicin mimeogrfica, Mxico, 1984. quieren tratamiento, como en el ejemplo del individuo hospitalizado, que por la aplicacin de cierta medicina, se priva, por poco tiempo, de las facultades de juicio y decisin y ejecuta un hecho penalmente tipificado. De acuerdo con el dispositivo anterior a la reforma, quedaba en absoluta libertad, sin aplicrsele medida alguna. Consideramos, sin embargo, dados los trminos del artculo en vigor, que el rgano jurisdiccional, al declarar la libertad, puede no sealar tratamiento alguno cuando lo juzgue innecesario. Para evitar abusos, el nuevo artculo 69 del Cdigo Penal, determina que la medida impuesta al inimputable por el juez penal, en ningn caso exceder de la duracin correspondiente al mximo de la pena

aplicable al delito, mas si la autoridad ejecutora considera que el sujeto contina necesitando el tratamiento, lo pondr a disposicin de las autoridades sanitarias para que procedan conforme a las leyes aplicables. El artculo 68 reformado establece la posibilidad de que el inimputable sea entregado a quien legalmente pueda hacerse cargo de l, bajo los requisitos sealados en el propio precepto. Igualmente faculta a la autoridad ejecutora para resolver sobre la modificacin o conclusin de la medida acordada.4 5. MIEDO GRAVE. Antes de las reformas publicadas en 1994, la fraccin VI del artculo 15 del Cdigo Penal estableca como excluyeme de responsabilidad: "Obrar en virtud de miedo grave o temor fundado e irresistible de un mal inminente y grave en bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que no exista otro medio practicable y menos perjudicial al alcance del agente." En el miedo grave se presenta la inimputahiliihul, porque en funcin del miedo grave el sujeto queda momentneamente perturbado en sus facultades de juicio y decisin, ra/n por la cual no podr optar por otro medio practicable y menos perjudicial. 4 ARTICULO 68: "Las personas iniupulahle.s podrn ser entregadas por la autoridad j udicial o ejecutora, en su caso, a quienes legalmente corresponda hacerse cargo de ellos, siempre que se obliguen a tomar las medidas adecuadas para su tratamiento y vigilancia, garanti zando, por cualquier medio y a satisfaccin de las mencionadas autoridades, el cumplimiento de las obli gaciones contradas" 233 233 "La autoridad ejecutora podr resolver sobre la modificacin o conclusin de la medida , en forma provisional o definitiva, considerando las necesidades del tratamiento, las que se acreditarn mediante revisiones peridica, con la frecuencia y caractersticas del caso." En la fraccin transcrita se hablaba de miedo grave y de fundado temor, que tcnicamente no pueden identificarse. El miedo grave constituye una causa de inimputabilidad; el temor fundado puede originar una inculpabilidad. El miedo grave obedece a procesos causales psicolgicos, mientras el temor encuentra su origen en procesos materiales. El miedo se engendra en la imaginacin. Octavio Vejar Vzquez expresa: "Ya se sabe que el miedo difiere del temor en cuanto se engendra con causa interna y el temor obedece a causa externa. El miedo va de dentro para afuera y el temor de afuera para adentro."5 Debemos agregar que es posible la existencia del temor sin el miedo; es dable temer a un adversario sin sentir miedo del mismo. En el temor, el proceso de reaccin es consciente; con el miedo puede producirse la inconsciencia o un verdadero automatismo y por ello constituye una causa de inimputabilidad; afecta la capacidad o aptitud psicolgica. Tambin en estos casos, los dictmenes mdicos y psiquitricos son de enorme vala para el juzgador. El fundado temor puede constituir una causa de inculpabilidad por coaccin sobre, la voluntad. Para muchos especialistas se trata de una no exigibilidad de otra conducta. As se explica que las reformas de 1993, publicadas el ao siguiente, hayan eliminado en el nuevo texto del artculo 15, tanto el miedo grave como el temor fundado, por quedar comprendidos en las causas de exclusin del delito a que se refieren las fracciones VII y IX de dicho precepto.

6. LOS MENORES ANTE EL DERECHO PENAL. Comnmente se afirma que en nuestro medio los menores de 18 aos son inimputables y, por lo mismo, cuando realizan comportamientos tpicos del Derecho penal no se configuran los delitos respectivos; sin embargo, desde el punto de vista lgico y doctrinario, nada se opone a que una persona de 17 aos, por ejemplo, posea un adecuado desarrollo mental y no sufra enfermedad alguna que altere sus facultades; en este caso, al existir la salud y el desarrollo 234 234 mentales, sin duda el sujeto es plenamente capa/. Ciertamente el artculo 4 de la Ley para el Tratamiento de Menores infractores, para el Distrito Federal en Materia Comn y para, toda la Repblica en Materia Federal,6 fija como lmite 5 Conferencias, 1940. UNEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 231 los 18 nflos, por considerar a los menores de esa edad una materia dctil, susceptible de correccin. Con base en la efectiva capacidad de entender y de querer, en virtud de ese mnimo de salud y desarrollo de la mente, no siempre ser inimputable el menor de dieciocho aos. Hay cdigos, como el de Michoacn, en donde la edad lmite es de diecisis. Resultara absurdo admitir que un mismo sujeto (por ejemplo de diecisiete aftos), fuera psicolgicamente capaz al trasladarse a Michoacn, e incapaz al permanecer en la capital del pas. Mas situados en el ngulo jurdico, debemos considerar la imputabilidad como la aptitud legal para ser sujeto de aplicacin de las disposiciones penales y, en ..consecuencia, como capacidad jurdica de entender y de querer en el campo del Derecho represivo. Desde este punto de vista, evidentemente los menores (de dieciocho aos segn nuestra ley; en algunos Estados del pas se fija otro lmite), son inimputables. "Al menor se le excluye del horizonte penal afirma el profesor Sergio Garca Ramrez porque es inimputublc; por tanto, lo adecuado es designarle un inciso entre los que sealan las causas de inimputabilidad, y con ese inciso declararle inimputable, juris et de jure, sin entrar a rgimen alguno sobre las medidas que convienen a su tratamiento..."7 Carranca y Trujillo expresa: "Modernamente ya no se discute la completa eliminacin de stos (se refiere a los menores de 18 aos) de la Ley Penal, dedicndoseles tan slo medidas correctivas y educadoras, en una palabra, medidas tutelares."8 Rafael de Pina, recordando a Dorado Montero, considera que el Derecho Penal ha desaparecido con respecto a los nios y jvenes autores de actos tpicos penales, y se ha convertido en obra benfica y humanitaria, en un captulo, si se quiere, de la pedagoga, de la psiquiatra y del arte del buen gobierno, conjuntamente.9 El Cdigo Penal normaba en los artculos del 19 al 122 lo relativo a menores infractores. Posteriormente en lo que concierne 235 235 exclusivamente al Distrito Federal, quedaron derogados esos preceptos, pues la cuestin qued encomendada al Consejo Tutelar de Menores Infractores del Distrito Federal. Respecto a 6 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 24 de diciembre de 1991 7 IM Imputabilidad en el Derecho Penal Federal Mexicano, pgs. 21, 22 y 52, Edicio nes UNAM, 1968. 8 Or. cil., t. II, pg. 279, 4' edicin, i Cdigo Penal, 4' edicin, Porra, 1957. la materia federal, los artculos aludidos del Cdigo Penal seguan vigentes, mas por reforma al Cdigo Federal de Procedimientoi Penales qued establecido que en todo lo relativo al procedimiento,

medidas y ejecucin de stas, los Tribunales Federale para menores y las dems personas y autoridades que intervinieran, deban ajustarse a lo previsto en la Ley que crea el Consejo Tutelar para Menores Infractores del Distrito Federal, por lo que con dicha reforma dejaron de tener vigencia (que slo conservaban en materia federal) los artculos del Ttulo Sexto del Cdigo Penal. Actualmente est vigente la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal.1" Segn la mencionada ley, se crea el Consejo de Menores como rgano administrativo desconcentrado de la Secretara de Gobernacin, que contar con autonoma tcnica y tendr a su cargo la aplicacin de las disposiciones relativas. Seala que respecto de los actos u omisiones de menores de 18 aos que se encuentren tipificados en las leyes penales federales, podrn conocer los consejos o tribunales locales para menores del lugar donde se hubieren realizado, conforme a los convenios celebrados entre la Federacin y los gobiernos de los Estados. Dispone igualmente que en todo lo relativo al procedimiento, medidas de orientacin, de proteccin y de tratamiento, los consejos y tribunales para menores de cada entidad federativa debern ajustarse a la mencionada ley, conforme a las reglas de competencia establecidas en las leyes locales. En el captulo II de la nueva ley, se sealan los rganos que integran el Consejo de Menores, as como sus atribuciones. Nuestra Constitucin, en el ltimo prrafo del artculo 18 precepta: "La Federacin y los Gobiernos de los Estados establecern instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores." 236 236 XXIV DE LA CULPABILIDAD SUMARIO: 1. Nocin de la culpabilidad. 2. Doctrinas sobre la naturaleza jurdica de la culpabilidad. 3 Formas de la culpabilidad. 4. El dolo. 5. Elementos del dolo. 6. Di versas especies de dolo. 7. El dolo dn el Derecho mexicano. 8. La culpabilidad en el sistema finalista. 1. NOCIN DE LA CULPABILIDAD. Dijimos en el capitulo ante-rior, que la imputabilidad funciona como presupuesto de la culpabilidad y constituye la capacidad del sujeto para entender y querer en el campo penal; coi responde! ahora, delimitado el mbito respectivo, externar una nocin sobre la culpabilidad. Siguiendo un proceso de referencia lgica, una conducta ser delictuosa no slo cuando sea tpica y antijurdica, sino adems culpable. Por otra parte, se considera culpable la conducta segn Cuello Caln , cuando a causa de las relaciones psquicas existentes entre ella y su autor, debe serle jurdicamente reprochada.1 "Al llegar a la culpabilidad dice Jimnez de Asa , es donde el intrprete ha de extremar la finura de sus armas para que quede lo ms ceido posible, en el proceso de subsuncin, el juicio de reproche por el acto concreto que el sujeto perpetr." Para el mismo maestro, "en el ms amplio sentido puede definirse la culpabilidad como el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurdica".2 Entre nosotros, Porte Petit define la culpabilidad como el nexo intelectual y emocional que liga al sujeto con el resultado de su acto,3 posicin slo vlida para la culpabilidad a ttulo doloso, pero no comprende los delitos culposos o no intencio1 Op. cit.. t. I, pg. 290, 8' edicin. 2 La Ley y el Delito, pg. 444, Caracas, 1945. J Importancia de la Dogmtica Jurdico Penal, pg. 49, edicin 1954. 237

237 nales en los cuales, por su naturaleza misma, no es posible querer el resultado; se caracterizan por la produccin de un suceso no deseado por el agente ni directa, indirecta, indeterminada o eventualmente, pero acaecido por la omisin de las cautelas o precauciones exigidas por el Estado. Por ello consideramos a la culpabilidad como el nexo intelectual y emocional que liga al sujeto con su acto. Para Villalobos, "la culpabilidad, genricamente, consiste en el desprecio del sujeto por el orden jurdico y por los mandatos y prohibiciones que tienden a constituirlo y conservarlo, desprecio que se manifiesta por franca oposicin en el dolo, o indirectamente, por indolencia o desatencin nacidas del desinters o subestimacin del mal ajeno frente a los propios deseos, en la culpa".4 2. DOCTRINAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LA CULPABILIDAD. Dos principales doctrinas ocupan el campo de la polmica sobre la naturaleza jurdica de la culpabilidad: el psicologismo y el normativismo. a) Teora psicologista o psicolgica de la culpabilidad. Para esta concepcin, la culpabilidad radica en un hecho de carcter psicolgico, dejando 'toda valoracin jurdica para la antijuridicidad, ya supuesta; la esencia de la culpabilidad consiste en el proceso intelectual-volitivo desarrollado en el autor. El estudio de la culpabilidad requiere el anlisis del psiquismo del agente, a fin de indagar en concreto cul ha sido su actitud respecto al resultado objetivamente delictuoso. "Lo cierto es que la culpabilidad con base psicolgica, consiste en un nexo psquico entre el sujeto y el resultado; lo cual quiere decir que contiene dos elementos: uno volitivo, o como lo llama Jimnez de Asa, emocional; y otro intelectual. El primero indica la suma de dos quereres: de la conducta y del resultado; y el segundo, el intelectual, el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta".5 Luis Fernndez Doblado se expresa as: "Para la doctrina que comentamos, la culpabilidad es considerada como la relacin subjetiva que media entre el autor y el hecho punible, y como tal, su estudio supone el anlisis del psiquismo del autor, con el objeto de investigar concretamente cul ha sido la conducta psicolgica que el sujeto ha guardado en relacin al 4 Derecho Penal Mexicano, pg. 283, 3" edicin, Porra, 1975. s PORTE PETIT, Importancia de la Dogmtica Jurdico Penal, pg. 49. 238 238 resultado objetivamente delictuoso".6 Roberto Muoz Ramn sostiene, entre otras cosas, que para los psicologistas la culpabilidad se agota slo en el hecho psicolgico.7 Ya hemos dicho cmo el estudio del factor subjetivo del delito se realiza supuesta la integracin de los anteriores elementos: conducta, tipicidad y antijuridicidad, y sobre esa base se analiza la culpabilidad del sujeto imputable; por otra parte, claro est que en la teora psicologista se trabaja dentro del campo normativo como es el del Derecho, nico donde puede hablarse de delito. b) Teora normativa o normal vista de la culpabilidad* Para esta doctrina, el ser de la culpabilidad lo constituye un juicio de reproche; una conducta es culpable, si a un sujeto capaz, que ha obrado con dolo o culpa, le puede exigir el orden normativo una conducta diversa a la realizada. La esencia del normativismo consiste en fundamentar la culpabilidad, o sea el juicio de reproche, en la exigibilidad o imperatividad dirigida a __ ^_________,___ i 6 Culpabilidad y Error, pg. 24. '

7 Teora de la Culpabilidad (tesis profesional). 8 Rl profesor VILLALOBOS expresa al respecto: "El hecho de que toda afirmacin ce c ulpabilidad implique un reproche, una critica y hasta una punibilidad para el sujeto, ha pol arizado la atencin induciendo a pensar que la esencia de la culpabilidad no radica en el sujeto cul pable o en la forma de producirse el acto, sino en la comparacin de la conduca con determinadas normas desatendidas o en una especial valoracin, puesto que la afirmacin de culpabilidad lleva ya cons igo una estimacin A todo esto se ha llamado concepcin normativa de la culpabilidad, siiigu lari/.ando la importancia de este aspecto de la cuestin y precipitando conclusiones extremas... La culpabilidad presupone la anlijuridicidad o l:i valoracin del acto. Con los mismos elementos d e conciencia y voluntad, el acto puede ser culpable o meritorio segn su naturaleza objetiva repr obable o digna de aprobacin; y el ser autor, causa voluntaria y consciente del acto, es lo que hace al sujeto participe de la reprobacin o aprobacin que corresponde a dicho acto, reprobacin o aprobacin qu e, para el sujeto, se convierte en reproche o aplauso. Ese reproche, pues, que remotamente se conecta con una valoracin objetiva del acto, inmediatamente implica una estimacin de la actitu d psicolgica del sujeto que, conscientemente y por su propia voluntad, se constituye en causa del acto reprobado. En resumen, hay que reconocer que la nocin completa de la culpabilidad se forma por dos elementos: una actitud psicolgica del sujeto, conocida como situacin de hecho de la culpabili dad', y una valoracin normativa de la misma, que produce el reproche por encontrar al sujeto en oposicin o en pugna con el Derecho y con sus obligaciones personales Sin embargo, lo que ahora interesa es la actitud psicolgica del sujeto que. si se tiene presente que en el delito se ha de referir a un presupuesto necesario de antijuricidad, es el nuevo elemento que por si solo con stituir la culpabilidad, ya que traer consigo todo el proceso (externo) de valoracin, de repr oche y an de punibilidad." (Op. cit., pg. 284.) 239 239 los sujetos capacitados para comportarse conforme al deber. La exigibilidad slo obliga a los imputables que en el caso concreto puedan comportarse conforme a lo mandado. As, la culpabilidad no nace en ausencia del poder comportarse de acuerdo con la exigibilidad normativa, por faltar un elemento bsico del juicio de reprochabilidad. Ese juicio surge de la ponderacin de dos trminos: por una vertiente, una situacin real, una conducta dolosa o culposa cuyo autor pudo haber evitado; y, por la otra, un elemento normativo que le exiga un comportamiento conforme al Derecho; es decir, el deber ser jurdico.9 "Para esta nueva concepcin, la culpabilidad no es solamente una simple liga psicolgica que existe entre el autor y el hecho, ni se debe ver slo en la psiquis del autor; es algo ms, es la valoracin en un juicio de reproche de ese contenido psicolgico... La culpabilidad, pues, considerada como reprochabilidad de la

conducta del sujeto al cometer el evento delictivo, se fundamenta en la exigibilidad de una conducta a la luz del deber".10 Reinhart Maurach, jurista alemn contemporneo, escribe: "Culpabilidad es reprochabilidad. Con el juicio desvalorativo de la culpabilidad, se reprochar al autor el que no ha actuado conforme a Derecho, el que se ha decidido en favor del injusto, aun cuando poda comportarse conforme a Derecho, aun cuando poda decidirse en favor del Derecho." El mismo autor, citando a Frank, fundador de la teora normativa, expresa que culpabilidad es reprochabilidad del injusto tpico. "Este juicio 'normativo' est justificado, en la misma medida, tanto frente al agente doloso como frente al que acta por imprudencia. En el primer caso alcanza al autor el reproche de haberse alzado conscientemente contra los mandatos del Derecho; en el ltimo se le hace patente que, por descuido, ha infringido las exigencias impuestas por la vida social." Ms adelante seflala el propio Maurach que en la Dogmtica actual existe avenencia de pareceres en concebir la esencia de la culpabilidad como un juicio de desvalor que grava al autor." 9 En este sentido en nuestro estudio La Culpabilidad y su Aspecto Negativo Revista Jurdica Veracruzana, t. VII, nm. 1, pg. 45, marzo de 1957. 10 FERNANDEZ DOBLADO, Op. cit., pg. 27. 11 Tratado de Derecho Penal, t. II, pgs. 14, 19, 20 y 22, traduccin de CRDOBA RODA, Ediciones Ariel, Barcelona. 240 240 Para el psicologismo, la culpabilidad radica en el hecho psicolgico causal del resultado; en el normativismo, es el juicio de reproche a unn motivacin del sujeto. No resulta ocioso advertir que los normativistas no se han unificado ni en torno a la norma soporte del juicio de culpabilidad, ni con relacin a la materia de hecho sobre la cual ha de recaer ese juicio. Tanto psicologistas como normativistas, coinciden en que en el delito no slo el acto (objetivamente considerado) ha de ser contrario a Derecho y por supuesto a los valores que las leyes tutelan, sino que es menester la oposicin subjetiva, es decir, que el autor se encuentre tambin en pugna con el orden jurdico. Con razn dice Maurach: "El juicio de desvalor, extendido del acto desvalorado al autor, se designar, en general, como culpabilidad juridicopenal; abreviadamente .como culpabilidad... La cuestin de si concurre la culpabilidad juridicopenal no puede plantearse hasta que conste la antijuricidad tpica." Advirtase, pues, cmo tanto para los psicologistas como para los seguidores del normativismo (como el pensador alemn citado), en el delito requirese que el desvalor del acto se extienda al autor del mismo. En el psicologismo el desvalor para el autor deviene de la liga intelectual y volitiva que le une con el acto previamente calificado de antijurdico. 3. FORMAS DI: LA CULPABILIDAD. La culpabilidad reviste dos formas: dolo y culpa, segn el agente dirija su voluntad consciente a la ejecucin del hecho tipificado en la ley como delito, o cause igual resultado por medio de su negligencia o imprudencia. Se puede delinquir mediante una determinada intencin delictuosa (dolo), o por descuidar las precauciones indispensables exigidas por el Estado para la vida gregaria (culpa). Ahora, en el Cdigo Penal reformado se excluye la preterinten-cionalidad como una tercera forma o especie de la culpabilidad, que antes se inclua. En el dolo, el agente, conociendo la significacin de su conducta, procede a realizarla. En la culpa consciente o con previsin, se ejecuta el acto con la esperanza de que no ocurrir el resultado; en la inconsciente o sin previsin, no se prev un resultado previsible; existe tambin descuido por los intereses de los dems. Tanto en la

forma dolosa como en la culposa, el comportamiento del sujeto se traduce en desprecio por el orden jurdico. "Se reprocha el acto culpable porque al ejecutarlo se 241 241 da preponderancia a motivos personales sobre los intereses motivos de la solidaridad social en concurso; y porque teniendo obligacin de guardar la disciplina y las limitaciones impuesta a la expansin individual, y todo el cuidado necesario para no causar daflos, se desconoce o se posterga ese deber queriendo slo disfrutar de los derechos y beneficios que brinda la orgi-ni/iicin, sin prescindir en nada de cuanto dicta el capricho e el deseo, aun con perjuicio de los dems hombres y como si el actuante fuera el nico digno de merecer".12 El ahora suprimido prrafo tercero del articulo 9 expresaba: "Obra preterintencionalmente el que cause un resultado tpico mayor al querido o aceptado, si aqul se produce por imprudencia".13 12 I. VILLALOBOS. Op. cil., pg. 283. n Con anterioridad a las reformas de 1983 (publicadas en 1984), el profesor PORT E PETIT, en su ensayo Importancia de la Dogmtica Jurdico Penal, expresaba que el Cdigo Penal inclua las tres formas de culpabilidad: el dolo, en el articulo 7; la culpa en el 8, y la preter intencionalidtd. ultraintencionalidad o con exceso en el fin, en la fraccin II del articulo 9. com o tercera forma de culpabilidad, de naturaleza mixta, regulada en el cdigo como dolosa, lo cual equi vale a decir que el delito es intencional sin serlo Para Roooi.ro CHAVE/ SNCHEZ, Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, era inexacto que la fraccin II del articulo 9 del Cdigo Penil del Distrito, considerar a como dolosos a delitos carentes de esc carcter, el precepto exiga, para la subsistencia de la pre suncin de dolo, que el resultado no querido fuera consecuencia necesaria y notoria del hecho u o misin, o bien, el agente hubiera previsto o podido prever esa consecuencia por ser efecto ordinari o del hecho u omisin o estar al alcance del comn de las genios Cuando el resultado no querido su rge como efecto del actuar inicial (en donde el sujeto se propuso un dao menor), en ausenc ia de aquellas condiciones legales, no era de estimarse como doloso el evento efectivamente pro ducido, en cuyo caso slo deberan aplicarse las penas reservadas a la delictuosidad dolosa respecto al efecto deseado, pues el acaecido no surgi como necesaria y notoria consecuencia del hech o, ni era posible preverlo, por no ser efecto ordinario de aqul, ni estar, por ende, al alc ance del comn de las gentes. JUAN JOS GONZLEZ BUSTAMANTE, tambin Ministro de la Suprema Corte, con base en las disposiciones del Derecho positivo, aseguraba que la Ley Penal del Distrito no c ontemplaba la preterintencionalidad, pues el articulo 8 slo aluda al dolo y a la culpa y con una tendencia dogmtica se advierte que en todos los delitos o se quiere el resultado (dolo) o n o se desea, pero surge por la actuacin descuidada o imprudente del agente (culpa), sin ser dable a

dmitir una tercera especie de la culpabilidad de naturaleza mixta. Agregaba: Aun los cdigos qjje han incluido la preterintencin, siguen sancionando slo en funcin de las dos formas tradicionales, c omo acaece en la legislacin vcracru/an> vigente, la cual para la punicin de la tercera especi e remite al dolo. Igual criterio sustentaba el Ministro Carlos Franco Sodi. 242 242 4. EL DOLO. Segn Eugenio Cuello Caln, el dolo consiste co la voluntad consciente dirigida a la ejecucin de un hecho que es delictuoso, o simplemente en la intencin de ejecutar un hecho delictuoso.14 Luis Jimnez de Asa lo define como la produccin de un resultado antijurdico, con consciencia de que t quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relacin de causalidad exis-tmtt cmtt'i.. nnnihttiiauioi.'intnann. "N'%LrcmhirK "B; -*l mundo exterior, con voluntad de realizar la accin y con representacin del resultado que se quiere o ratifica.15 En resumen: el dolo consiste en el actuar, consciente y vo luntario, dirigido a la produccin de un resultado tpico y anti-, jurdico. I 5. ELF.MVNIOS DEL DOLO. El dolo contiene un elemento tico y otro volitivo o emocional. El elemento tico est constituido por la conciencia de que se quebranta el deber. El volitivo o psicolgico consiste en la voluntad de realizar el acto; en la volicin del hecho tpico. 6. DIVERSAS ESPECIES DE DOLO. Cada tratadista establece su propia clasificacin de las especies dolosas. As, se habla en la doctrina de dolo directo, simplemente indirecto, eventual, indeterminado, alternativo, genrico, especfico, calificado, etc. Nosotros nos ocuparemos solamente de las especies de mayor importancia prctica. El dolo directo es aquel en el que el sujeto se representa el resultado penalmente tipificado y lo quiere. Hay voluntariedad en la conducta y querer del resultado. Segn Cuello Caln el dolo directo se da cuando el resultado corresponde a la intencin del agente.16 El dolo indirecto (o simplemente indirecto), conocido tambin como dolo de consecuencia necesaria, se presenta cuando el agente acta ante la certeza de que causar otros resultados penalmente tipificados que no persigue directamente, pero aun previendo su seguro acaecimiento ejecuta el hecho. El dolo eventual (confundido por algunos con el indeterminado) existe cuando el agente se representa como posible un Op. cil., 8" edicin, t I, pg 302. La Ley y el Delito, pg. 459, Caracas, 1945. Op. cil. t. 1, pg 307, 8" edicin. 243 243 delictuoso, y a pesar de tal representacin, no renun-ca a la ejecucin del hecho, aceptando sus consecuencias. Hay voluntariedad de la conducta y representacin de la posibilidad del resultado; ste no se quiere directamente, pero tampoco se deja de querer, se menosprecia, que en ltima instancia equivale a aceptarlo. Villalobos se adhiere a quienes dividen el dolo en las si-guientes especies: directo, simplemente indirecto, indeterminado y eventual. Define el directo como aqul en el cual la voluntad del agente se encamina directamente al resultado o al acto tfpi-co. El simplemente

indirecto si el sujeto se propone un fin y sabe ciertamente que se producirn otros resultados tpicos y antijurdicos, los cuales no son el objeto de su voluntad, pero cuyo seguro acaecimiento no le hace retroceder con tal de lograr el propsito rector de su conducta. El indeterminado, si el agente tiene la intencin genrica de delinquir, sin proponerse causar un delito en especial (anarquista que arroja bombas sin pretender un resultado especifico). El eventual, cuando el sujeto se propone un evento determinado, previendo la posibilidad de otros daos mayores y a pesar de ello no retrocede en su propsi-to inicial. Esta clase de dolo se caracteriza por la eventualidad o incertidumbre respecto a la produccin de los resultados tpicos previstos pero no queridos directamente, a diferencia del simplemente indirecto, en donde hay certeza de la aparicin del resultado no querido, y del indeterminado, en que existe la seDirecto Indirecto Dolo Indeterminado Eventual El resultado coincide con el propsito del agente. (Decide \ privar de la vida a otro y lo mata.) El agente se propone un fin y sabe que seguramente surgirn otros resultados delictivos. (Para dar muerte a quien va a abordar un avin, coloca una bomba cerca del motor, con la certeza de que, a dems de morir ese individuo, perdern la vida otras personas y se destruir el aparato.) J Intencin genrica de delinquir, sin proponerse un resulta-I do delictivo en especial. (Anarquista que lanza bombas.) 244 244 Se desea un resultado delictivo, previndose la posibilidad de que surjan otros no queridos directamente. (Incendio de una bodega, conociendo la posibilidad de que el velador muera o sufra lesiones.) guridad de causar dao sin saber cul ser, pues el fin de la accin es otro y no el dao en si mismo. El mencionado tratadista sugiere, como ejemplo de dolo eventual, el hecho consistente en mutilar a los nios para deformarlos a fin de tener xito en la mendicidad. No obstante el conocimiento de los autores de la posibilidad de que sobrevenga la muerte, no retroceden ante ese peligro y realizan la conducta propuesta.11 7. EL DOI o EN EL DERECHO MEXICANO. Nuestro Cdigo Penal en el artculo 8 expresa: "Las acciones y omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente". El articulo 9 dice: "Obra dolosamente el que conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado tpico, quiere o acepta la realizacin del hecho descrito por la ley, y Obra culposamente el que produce el resultado tpico, que no previo siendo previsible o previo confiando en que no se producira, en virtud de la violacin a un deber de cuidado, que deba y poda observar segn las circunstancias y condiciones personales"." t i? Op. cit. 3' edicin, pgs. 303 y ss. I ! i Con anterioridad a la reforma publicada en el Diarlo Oficial del 13 de enero de 1984. el articulo 9 consagraba varias hiptesis de presunciones jurls lanliim de dolo Deca el precepto: "La intencin delictuosa se presume salvo prueba en contrario. La presuncin de que un delito es intencional no se destruir, aunque el acusado pruebe alguna de las siguientes circunstancias: I. Qu e no se propuso

ofender a determinada persona si tuvo en general intencin de causar daflo, II Que no se propuso causar el dado que result, si ste fue consecuencia necesaria y notoria del hecho u omisin en que consisti el delito; o si el imputado previo o pudo prever esa consecuencia por se r efecto ordinario del hecho u omisin y estar al alcance del comn de las gentes; o si se resolvi a vio lar la ley fuere cual fuese el resultado; 111. Que crea que la Ley era injusta o moralmente licito violarla; IV. Que crea que era el fin que se propuso; V Que err sobre la persona o cosa en que quiso cometer el delito; y, VI Que obr con el consentimiento del ofendido exceptuando el caso de q ue habla el articulo 93." Con relacin al transcrito dispositivo, comentbamos: "La fraccin I se refiere al dol o indeterminado. Hay intencin genrica de delinquir, pero sin determinacin del dao. "Sobre la naturaleza de la fraccin II no existe unidad de criterio entre los come ntaristas. Muchos sostienen que de las tres hiptesis que abarca, las dos primeras son de preterinte ncionalidad, porque el resultado va ms all de lo querido y, la tercera, de indeterminacin dolosa : '...o si se resolvi a violar la ley fuere cual fuese el resultado', por no requerir un objeto especifico, pero si la intencin de delinquir Para nosotros, segn antes manifestamos, no es dable admitir la preterintencin como tercera especie de culpabilidad participante, a la vez, de la esencia del dolo y de la culpa, pues el delito se comete mediante dolo 245 245 8. LA CULPABILIDAD KN El. SISTEMA FINALISTA. Desde 1952, el profesor Ricardo Franco Guzmn se refiri a este tema: "Una de las teoras que ha provocado ms vivas discusiones en el campo de la especulacin de la dogmtica jurldico-penal en los ltimos aos, es la llamada 'Teora Finalista de la Accin', porque partiendo de principios totalmente distintos de los tradicionales, cambia de modo radical la estructura del delito, que crea de ste un concepto nuevo y ciertamente original".19 "La teora finalista de la accin, maneja los conceptos ya expuestos por la teora causalista, es decir, se habla de accin, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad, pero tales o culposamente. F.n la fraccin II del citado articulo 9 parece encuadrar el dolo indirecto, si se tiene presente que se refiere, en su primera hiptesis a un resultado penalmente tipific ado no querido directamente por el agente, pero que sabe ocurrir (que no se propuso causar el dao que result, si ste le consecuencia necesaria y notoria del hecho u omisin en que consisti el delito ). Para Luis Jimnez de Asa, se trata del dolo llamado 'de consecuencia necesaria'. La segunda h iptesis de la misma fraccin es todava ms confusa 'Que no se propuso causar el dao que result... si el imputado previo o pudo prever esa consecuencia por ser efecto ordinario del hech o u omisin y estar al alcance del comn de las gentes..." Plantea dos situaciones diversas: que el ag

ente haya previsto o podido prever. Si previo, puede ocurrir que se integre un dolo eventual o indi recto (segn exista posibilidad o certidumbre respecto a la produccin del resultado), mas tambin es da ble la integracin de la culpa consciente si el sujeto, habiendo previsto el evento, abri ga la cspcrnn/ii de que no ocurrir, caso ste en donde no se explica la calificacin legal de dolo Ahora bien, cuando no se previo el resultado que pudo ser previsto, jams se integrar el dolo, cuya natur aleza precisa que se prevea la consecuencia tpicamente antijurdica y se quiera o acepte; por ende, i ncorrectamente la lc> establece que existe dolo, ante la simple posibilidad de prever, que caracte riza a la culpa inconsciente. "De acuerdo con las fracciones III y IV, no sirve de excusa el juicio que pueda merecer la ley, ni su ignorancia, ni el concepto equivocado de la misma l'cro el juez, podr lomar en cu enta las circunstancias personales del infractor para regular su arbitrio, dentro de los limites mnimo y mximo de la pena "La fraccin V se refiere al error en la persona. Invidentemente subsiste la inten cin delictuosa, por no tutelar el Derecho a una persona en particular, sino a todas, a cualquier ind ividuo. Sin embargo, el error en la persona (error accidental) puede dar lugar a la variacin del tipo del delito como en el parricidio "Hl consentimiento de los ofendidos, a que se refiere la fraccin VI. en trminos ge nerales, no legitima la iccin delictuosa l-l articulo 93 se refiere a los delitos pcrscguihles por querella necesaria que ya tratamos; nos remitimos al tema relativo a la clasificacin de los delitos. " lo Tesis para obtener el Diploma de Perfeccionamiento en Derecho Penal. Universi dad de Roma 246 246 concep:c>- sor, -r.aii'.aDr'f cor vrr ssqurn. i r.:~\\ . - r.?.ic concepcin finalista seala: "La accin humana es el ejercicio de la actividad finalista. La accin es. por lo tanto, un acontecimiento 'finalista' y no solamente 'causal'. La finalidad o actividad finalista de la accin se basa en que el hombre, sobre la .base de su conocimiento causal, puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta ndole y dirigir su actividad segn un plan tendiente a la obtencin de esos objetivos. Sobre la base de su conocimiento causal previo, est en condiciones de dirigir los distintos actos de su actividad, de tal forma que dirige el suceder causal exterior hacia el objetivo y lo sohrcdetermina as de modo finalista. Por eso, grficamente hablando, la finalidad es vicenle, la causalidad es ciega".21 Se dice que el causalismo se limita a 'considerar solamente la causa y el efecto, esto es, existe una conducta que da un resultado tpico, y entre la conduca y el resultado hay un nexo causal; la causa y el efecto se apartan del contenido de la voluntad, o sea de la intencin que conlleva la actividad dirigida a la obtencin de un fin determinado, reservando el estudio de esa intencin a la culpabilidad.

"Fin realidad, esta conclusin no es tampoco ignorada por el causalismo, pero para ste la finalidad debe ser objeto de valoracin en el mbito de la culpabilidad, (lujando a las otras categoras, tipicidad y anlijuricidad, la \alocucin del aspecto puramente causal del comportamiento humano".:? La doctrina finalista toma en cuenta el motivo o fin que el agente ha querido obtener, dicho fin hace que el sujeto realice determinada accin, la cual puede tener un resultado tpico, mediando un nexo causal; el contenido de la voluntad se estudia dentro de la accin tpica, lo que denota que sta es un actuar dirigido a obtener un fin determinado, en el cual no slo se prev la accin sino los posibles resultados secundarios. A ni-sel de la tipicidad podemos distinguir entre las acciones dolo:n Or A vio A OKI 11 ANA WIAKCO, Teora del delito, liditorial Porra. Mxico. I9'M. pf tg K7 :i HANS Wri/i.i , Teora <le la Accin Unal, Traduccin de C'arlos l-ontan ll;ilestra. Depalma. Argentina, 1951, pgs 19 y 20 :.- MUO/ C'ONDI I-'RANCISCO. Teora (ieneral del Delito, Editorial Tcmis. ( olimihi a, 1990, pg 13. 247 247 sas y culposas; esta distincin se hace en la doctrina tradicional en la esfera de la culpabilidad. El finalismo, en lugar de aceptar que lo objetivo pertenece al tipo y lo subjetivo a la culpabilidad, opera con un tipo constituido de elementos subjetivos y objetivos. Para el profesor Carlos Da/a, la parte subjetiva del tipo est formada siempre por el dolo. El que puedan concurrir varias caractersticas subjetivas depende de la estructura del tipo. La accin u omisin humanas contenidas en el tipo son procesos causales regidos por la voluntad y a nivel de tipicidad, debe tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad. El tipo de injusto tiene una ver* tiente objetiva y subjetiva.* La doctrina censalista, hace la divisin entre lo objetivo y lo subjetivo del delito; as las cosas, al tipo y a la antijuricidad se deja la parte objetiva y material del delito; a la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) y culpabilidad la parte subjetiva; desde el punto de vista de la doctrina finalista esta divisin es insostenible, pues el legislador ya en el tipo establece determinados elementos subjetivos (al que con la intencin, nimo de lucro, al que sin consentimiento, etc.) elementos sin los cuales la conducta no podra ser tpica." De todo lo dicho se desprende que tanto el dolo como la culpa, en cuanto contenidos de la voluntad, deben ser tenidos en cuenta al establecer el tipo de injusto, sin perjuicio de que otros elementos y matices subjetivos, adems del dolo y la culpa, tengan que ser examinados posteriormente para comprobar si se da la antijuricidad, o bien las causas de justificacin, o la culpabilidad." La concepcin finalista de la accin considera a la imputabilidad como un elemento de la culpabilidad. Para H. Jescheck la culpabilidad est compuesta, adems de la imputabilidad (salud mental y psquica del autor) con la conciencia de la antijuricidad. "Quien con pleno conocimiento de la prohibicin decide realizar el hecho, revela una actitud frente al Derecho especialmente merecedora de desaprobacin; por el contrario cuando concurre un error de prohibicin, no cabe sancionar al autor si el error fuere invencible".24 Teora General del Delito, pg. 101, 1* ed., Mxico, 1997. En este sentido, el Profesor Horacio Snchez Sodi. olas de clase dt Teora del Delito,

Facultad de Derecho de la UNAM, 2001. 23 MUOZ CONDE, op. cit., pg. 55. 24 Tratado de Derecho Penal, Parte General, pg. 387. 248 248 Para la corriente finalista, adems de la imputabilidad y del conocimiento de la antijuridicidad, para fundamentar el juicio de culpabilidad, se requiere un tercer elemento: la inoperancia de la no exigihilidad de otra conducta; este elemento se basa en que el Derecho exige comportamientos racionales, nunca acciones heroicas, el ordenamiento jurdico tiene un mbito de exigencias fuera del cual no se puede exigir responsabilidad alguna; si a un sujeto amenazado con arma de fuego se le obliga a dar muerte a otro, el amenazado carece de culpabilidad, pues a pesar de ser imputable y conocer el carcter antijurdico de dar muerte, no le es dable comportarse de otra forma, no se le puede exigir racionalmente una conducta diversa. Imputabilidad. Se incluyen aquellos supuestos donde el sujeto gosa do salud psquica por carecer de trastorno mental o desarrollo intelectual retardado (a contrario sensu primera parte de la fraccin Vil, del art. 15 del C.P.) Conocimiento de la antijuricidad del hecho co metido. La norma penal motiva al individuo, en la medida en que ste conoce el contenido de sus prohibiciones, el sujeto ignora que su actuar est Culpabilidad | prohibido por la norma, ya por desconocimiento de la existencia de la ley, del alcance de la mis ma, o por creer fundadamente que su accin est justificada, por lo que es inculpable, (inciso b, de la fraccin VIH, del art. 15). La inoperancia de la no exiglbilldad de otra conducta. Racionalmente a nadie se le puede exi gir un comportamiento distinto al realizado, si no pudo actuar conforme a Derecho (fraccin IX, del art. 15). La ausencia de cualquiera de estos elementos, impide la formulacin del juicio de atribucin inherente a la culpabilidad. Los tres elementos aparecen (a contrario sensu) dentro del articulo 15 del Cdigo Penal Federal. Los artculos 16 y 19 de la Constitucin General de la Repblica reformados, expresamente aluden a la acreditacin del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado (antes se hacia referencia a los elementos del tipo). Por reforma del 10 de enero de 1994, los artculos 168 del Cdigo Federal 249 249 de Procedimientos Penales y 122 del de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, indicaban que el Ministerio Pblico tomara como base del ejercicio de la accin penal, la acreditacin de los elementos del tipo penal del delito de que se trate, adems de la probable responsabilidad del inculpado. Con el Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 18 de mayo de 1999, se reform el mencionado artculo 168 y el 122 se modific por Decreto del 3 de mayo de 1999, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal; en ambos se seala que el Ministerio Pblico tomar como base del ejercicio de la accin penal la comprobacin del cuerpo del delito y la probable responsabilidad.29 25 Artculo 168. El Ministerio Pblico acreditar el cuerpo del delito de que se trate y la

probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la accin; y la autoridad judicial, a su vez. examinar si ambos requisitos estn acreditados en aulos Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objetivos o exter nos que constituyen la materialidad del hecho que la ley scflnlc como delito, asi como los normativo s, en el caso de que la descripcin tpica lo requiera. La probable responsabilidad del indiciado se tendr por acreditada cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca su participacin en el delito, la comisin dolosa o culposa del mismo y no exista acreditada a favor del indiciado alguna causa de licitud o alg una excluyeme de culpabilidad. El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad se acreditarn por cualquier medio probatorio que seale la ley. Artculo 122. El Ministerio Pblico acreditar el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del inculpado, como base del ejercicio de la accin penal: y la au toridad judicial, a su. vez. examinar si ambos requisitos estn acreditados en autos. El cuerpo del delito se tendr por comprobado cuando se acredite el conjunto de lo s elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley seale c omo delito. En los casos en que la ley incorpore en la descripcin de la conducta prevista com o delito un elemento subjetivo o normativo, como elemento constitutivo esencial, ser necesari a la acreditacin del mismo para la comprobacin del cuerpo del delito. La probable responsabilidad del indiciado, se tendr por acreditada cuando de los nlcdios probatorios existentes se deduzca su obrar doloso o culposo en el delito que se le imputa, y no exista acreditada en su favor alguna causa de exclusin del delito. ^ 250 250 XXV DE LA CULPABILIDAD (Continuacin) LA CULPA, LA PRETERINTENCIN Y EL CASO i i SUMARIO: 1. La culpa como segunda forma de la culpabili-diid2. Nocin de la culpa.3. Elementos de la culpa.4. Diversas clases de culpa.5. Distincin entre culpa consciente y dolo eventual.6. Fundamento de la punibilidad de los delitos culposos.7. La culpa en el Derecho mexicano.8. La culpa no es un delito autnomo.9. La preterintencin. 10. El caso fortuito. 1. LA CULPA COMO SEGUNDA FORMA DE LA CULPABILIDAD. Se ha repetido demasiado que para la delictuosidad de una conducta precisa, entre otros requisitos, que haya sido determinada por una intencin (dolo), o por un olvido del mnimo de disciplina social impuesto por la vida gregaria (culpa). En ausencia de dolo o culpa no hay culpabilidad y sin sta el delito no se integra. 2. NOCIN DE LA CULPA. Existe culpa cuando se obra sin intencin y sin la diligencia debida, causando un resultado daoso, previsible y penado por la ley (Cuello Caln).1 Acta culposamente quien infringe un deber de cuidado que personalmente le incumbe y

cuyo resultado puede prever (Edmundo Mezger).2 Para determinar la naturaleza de la culpa se han elaborado diversas teoras. Adquieren relevancia fundamental las siguien1 Op. cil., t. I. pg. 325, 8* edicin. i 2 Tratado de Derecho Penal, t. II, pg. 171, 2* edicin, Madrid. 247 251 251 tes: a) de la previsibilidad; ty de la previsibilidad y evitabili-dad; y, c) del defecto de la atencin. La primera (previsibilidad) fue sostenida principalmente por Carrara, para quien la esencia de la culpa "consiste en la previsibilidad del resultado no querido".1 Afirma que la culpa consiste en la voluntaria omisin de diligencia en calcular lat consecuencias posibles y previsibles del propio hecho; por ende le puede considerar que se funda en un vicio de la inteligencia el cual no es, en ltima instancia, sino un vicio de la voluntad. ' La segunda, expuesta por Binding y seguida por Brusa, acepta la previsibilidad del evento, pero aade el carcter de evitable o prevenible para integrar la culpa, de tal manera que no ha lugar al juicio de reproche cuando el resultado, siendo previsible, resulta inevitable. Por ltimo, la teora del defecto en la atencin, sostenida principalmente por Angliolini, hace descansar la esencia de la culpa en la violacin, por parte del sujeto, de un deber de atencin impuesto por la ley. Segn Antolisei una accin es culposa cuando existe una violacin a determinadas normas establecidas por la ley, por algn reglamento, por alguna autoridad, o en fin, por el uso o la costumbre. Y de este modo, el mecanismo de la culpa se desarrolla reprochando al autor del acto el no haber acatado las disposiciones establecidas. El sujeto no tom las precauciones debidas al conducir su automvil; hizo una intervencin quirrgica sin tener los conocimientos que todo perito en la materia posee; en forma irreflexiva oprimi el botn de una maquinaria que no conocia, produciendo un desastre. En todos estos casos, la naturaleza de la culpa est en el obrar negligente, imperito, irreflexivo o sin cuidado.4 Por nuestra parte, consideramos que existe culpa cuando se realiza la conducta sin encaminar la voluntad a la produccin de un resultado tpico, pero ste surge a pesar de ser previsible y evitable, por no ponerse en juego, por negligencia o imprudencia, las cautelas o precauciones legalmente exigidas. 3 Programa, V, I, pargrafo 80. 4 Cfr. RICARDO FRANCO GUZMN, La Culpabilidad y su Asptcio Ntgaltvo. Crminalia, pg. 460, julio de 1956. 249 252 252 3. ELEMENTOS DE LA CULPA. Por ser necesaria la conducta humana para la existencia del delito, ella constituir el primer elemento; ei decir, un actuar voluntario (positivo o negativo); en segundo trmino que esa conducta voluntaria se realice sin las cautelas o precauciones exigidas por el Estado; tercero: los resultados del acto han de ser previsibles y evitables y tipifi carse penalmente; por ltimo, precisa una relacin de causali dad entre el hacer o no hacer iniciales y el resultado no querido. (Si el resultado es querido o aceptado, sea directa, in directa, Indeterminada o eventualmente, se estar en el caso de la imputacin dolosa.) j 4. DIVERSAS CLASES DE CULPA. Dos son las especies principales de la culpa: consciente, con previsin o con

representacin, e inconsciente, sin previsin o sin representacin. La culpa consciente, con previsin o con representacin, existe cuando el agente ha previsto el resultado tpico como posible, pero no solamente no lo quiere, sino abriga la esperanza de que no ocurrir. Hay voluntariedad de la conducta causal y representacin de la posibilidad del resultado; ste no se quiere, se tiene la esperanza de su no produccin. Como ejemplo de esta especie de culpa, puede citarse el caso del manejador de un vehculo que desea llegar oportunamente a un lugar determinado y conduce su coche a sabiendas de que los frenos funcionan defectuosamente; no obstante representarse la posibilidad de un atrope-llamiento, impulsa velozmente la mquina, con la esperanza de que ningn transente se cruzar en su camino. Fxiste en su mente la previsin o representacin de un posible resultado tipificado penalmente y a pesar de ello, confiado en la no realizacin del evento, desarrolla la conducta. La culpa es inconsciente, sin previsin o sin representacin, cuando no se prev un resultado previsible (penalmente tipificado). Existe voluntariedad de la conducta causal, pero no hay representacin del resultado de naturaleza previsible. Para Soler se da esta clase de culpa, cuando el sujeto no previo un resultado por falta de diligencia. Es, pues, una conducta en donde no se prev lo previsible y evitable, pero mediante la cual se produce una consecuencia penalmente tipificada. Puede imaginarse el caso de quien limpia una pistola en presencia de otras personas, sin medir el alcance de su conducta; se 253 253 produce el disparo y resulta muerto o lesionado uno de los que se hallaban en el lugar. El evento era indudablemente previsible, por saber todos lo peligroso del manejo de las armas de fuego; sin embargo, el actuar del sujeto fue torpe al no prever la posibilidad de un resultado que debi haber previsto y evitado. A lu culpa sin representacin o inconsciente sola clasificrsele en lata, leve y levsima, siguiendo el criterio que priva en el campo del Derecho Civil, segn la mayor o menor facilidad en la previsin. La moderna doctrina penal ha dejado en el olvido tal clasificacin, pero en nuestra legislacin penal encuentra aceptacin slo por cuanto la gravedad o levedad de culpa hace operar una mayor o menor penalidad. La culpa es lata cuando el resultado hubiera podido ser previsto por cualquier persona; leve si tan slo por alguien cuidadoso, y levsima nicamente por los muy diligentes.5 El Anteproyecto de Cdigo penal de 1949, establece un concepto de culpa comprensivo de las dos especies sealadas ans ARTICULO 60."En los casos de delitos culposos se impondr hasta la cuarta parte de las penas y medidas de seguridad asignadas por la ley al tipo bsico del delito doloso, con excepcin de aquellos que la ley seale unn pena especifica. Adems, se impondr, en su caso, suspe nsin hasta de diez unos, o privacin definitiva de derechos para ejercer profesin, oficio, aut orizacin, licencia o permiso. Las sanciones por delitos culposos slo se impondrn en relacin con los delitos previs tos en los siguientes artculos: 150, 167, fraccin VI, 169, 199 Bis, 289, parte segunda, 290, 291, 292, 293, 302, 307, 323, 397, 399, 414, primer prrafo y tercero en su hiptesis de resultado, 415, fracciones I y U y ltimo prrafo en su hiptesis de resultado, 416, 420, fracciones I, II, III y V y 420

Bis, fracciones I, 11 y IV de este Cdigo. Cuando a consecuencia de actos u omisiones culposos, calificados como graves, que sean imputables al personal que preste sus servicios en una empresa ferroviaria, aero nutica, naviera o de cualesquiera u otros transportes de servicio pblico federal o local, se causen homicidios de dos o ms personas, la pena ser de cinco a veinte aos de prisin, destitucin del empleo, carg o o comisin e inhabilitacin para obtener otros de la misma naturaleza Igual pena se imp ondr cuando se trate de transporte de servicio escolar. La calificacin de la gravedad de la culpa queda al prudente arbitrio del juez, qu ien deber tomar en consideracin las circunstancias generales sealadas en el articulo 52, y las especi ales siguientes: I. La mayor o menor facilidad de prever y evitar el dao que result; II. Rl deber del cuidado del inculpado que le es exigible por las circunstancias y condiciones personales que el oficio o actividad que desempee le impongan; III. Si el inculpado ha delinquido anteriormente en circunstancias semejantes; IV. Si tuvo tiempo para obrar con la reflexin y cuidado necesarios; V. El estado del equipo, vas y dems condiciones de funcionamiento mecnico, tratndose de infracfiiones cometidas en los servicios de empresas transportadoras, y en genera l, por conductores de vehculos." 254 254 tes. Expresa que existe culpa cuando no se previo el resultado siendo previsible, o cuando habindose previsto se tuvo la esperanza de que no se producira. Igual concepto y diferenciacin se contiene en los Proyectos de 1958 y 1963; en este ltimo se hace referencia tambin a que el resultado se produzca por impericia o ineptitud (Art. 13). Gon.viento (Con previsin o con representacin) El agente prev el posible resultado penalmente tipificado, pero no lo quiere; abriga la esperanza de que no se producir. Culpa Gomo en el dolo eventual, hay voluntad de efectuar la conducta y existe representacin del resultado tpico, pero mientras en el dolo eventual se asume indiferencia ante ese probable resultado, en la culpa consciente se espera que no se producir. Inconsciente (Sin previsin o sin representacin) El agente no prev la posibilidad de que emerja el resultado tpico, a pesar de ser previsible. No prev lo que debi haber previsto. Segn la mayor o menor facilidad de prever, se le clasifica en lata, leve y levsima. 5. DISTINCIN ENTRE CULPA CONSCIENTE Y DOLO EVENTUAL. Tanto en una como en otro hay voluntariedad de la conducta causal y representacin del resultado tpico; pero mientras en el dolo eventual se asume indiferencia ante el resultado, se menosprecia, en la culpa con previsin no se quiere, antes bien, se abriga la esperanza de que no se producir. 6. FUNDAMENTO DE LA PUNIRILIDAD DE LOS DELITOS CULPOSOS. En los delitos culposos (no intencionales o de imprudencia) tambin existe menosprecio por el orden jurdico; hay una actuacin voluntaria que omite las cautelas o precauciones necesarias para hacer llevadera la vida en comn.

255 255 La necesidad de mantener inclumes la seguridad y el bienestar sociales mediante el Derecho, requiere que ste no nicamente imponga el deber de someterse a sus exigencias, sino tambin la obligacin de obrar con todas las cautelas y precauciones indispensables para la conservacin del propio orden jurdico, impidiendo su alteracin; por ello al lado de los delitos dolosos se sancionan tambin los culposos. Por medio de la culpa se ataca igualmente, aunque en menor grado, ese orden jurdico imprescindible para la existencia y conservacin de la vida misma de la colectividad. 7. LA CULPA EN EL DERECHO MEXICANO. Segn el articulo 8 del Cdigo Penal vigente, "Las acciones y omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente". El ltimo prrafo del artculo 9 expresa: "Obra culposamente el que produce el resultado tpico, que no previo siendo previsible o previo confiando en que no se producira, en virtud de la violacin a un deber de cuidado, que deba y poda observar segn las circunstancias y condiciones personales". Es la culpa una de las formas de culpabilidad, consistente en infringir la obligacin de comportarse con el cuidado necesario para mantener el orden jurdico. Por otra parte, en la frmula legal caben tanto la culpa consciente o con previsin, como la sin previsin o inconsciente. Como el texto legal es amplio por referirse al incumplimiento del deber de cuidado que las circunstancias y condiciones personales imponen al autor, compete al juzgador, de acuerdo con un ponderado arbitrio, determinar, en cada caso, esas circunstancias y condiciones personales motivadoras del deber de cuidado incumplido. El penalista Francisco H. Pavn Vasconcelos, sugiere, para la afirmacin de que un comportamiento es culposo (en funcin de la nueva frmula legal), los siguientes elementos de juicio: "a) la determinacin de si, el hombre medio, hubiera estado en condicin de dirigir su actuar de tal manera que hubiese podido evitar el proceso causal que origin el evento daoso y prohibido (hecho tpico), y b) si el sujeto no realiz su conducta de acuerdo a la medida de direccin ideal, de lo cual era capaz, para impedir la realizacin de los efectos nocivos, es decir con la prudencia necesaria, o bien si se 256 256 actu con falta de previsin de aquello que era por su naturaleza previsible para el hombre medio y que por ello tena obligacin de prever (culpa inconsciente o sin previsin) o si habiendo previsto el hecho tpico, confi sin motivo, en que no se producirla (culpa consciente o con previsin)".* Tngase presente que no todos los delitos admiten la forma culposa. El segundo prrafo del ya mencionado artculo 60 limita los delitos culposos, porque los reglamenta con "nmeros clausus"; es decir, se admite la forma de realizacin culposa en los casos especficamente sealados en dicho precepto. En consecuencia solamente pueden considerarse como culposos los delitos tipificados en los artculos: 150, 167, fraccin VI, 169, 199 Bis, 289, parte segunda, 290, 291, 292, 293, 302, 307, 323, 397, 399, 414, primer prrafo y tercero en su hiptesis de resultado, 415, fracciones I y H y ltimo prrafo en su hiptesis de resultado, 416, 420, fracciones I, II, III y V, y 420 Bis, fracciones I, II y IV del Cdigo Penal Federal. Muchos tipos requieren necesariamente de una ejecucin dolosa, es decir, slo pueden actualizarse mediante una conducta dirigida subjetivamente a la

realizacin tpica. 8. I,A CULPA NO ES UN DELITO AUTNOMO. En el nmero 1 de este captulo qued asentado que la culpa (imprudencia, segn la anterior terminologa legal) es slo una forma o especie de culpabilidad, pues los delitos se realizan dolosa o culposamente; sin embargo, hay quienes pretenden dar autonoma al delito culposo porque el articulo 60 del Cdigo Penal establece: "En los casos de delitos culposos se impondr..." Se dice, por ejemplo, que el delito de imprudencia causa homicidio, lesiones, dafo en propiedad ajena, etc., mas lo cierto es que se cometen los delitos de homicidio, lesiones, dao en propiedad ajena, etc., por culpa. La Ley, en el ltimo prrafo del artculo 61, expresa que si al delito intencional corresponde sancin alternativa que incluya una pena no privativa de libertad, aprovechar esa situacin al delincuente por culpa, lo cual confirma que no hay delitos de culpa (imprudencia), sino delitos cometidos culposamente. No existe, pues, delito de culpa, sino culpa en el delito; es la culpa uno de los grados o especies de la culpabilidad y no hay un tipo legal para la culpa que hiciera dable incluirlo entre los tipos de homicidio, 257 257 de lesiones, de fraude, etc., pues la norma relativa (Art. 60) slo establece la sancin especfica para la forma culposa (imprudencia). El dispositivo no se ubica en la Parte Especial del Cdigo en donde tienen albergue los tipos penales, sino en la Parte General; ello demuestra que no consti' Comentarios a a Reforma Penal, pgs. 31 y 32, Edicin mimeogrfica, 1984. tuye un tipo especfico con entidad propia. La pena especial y definida "se pregona para los delitos de imprudencia y no para el delito que quisiera crearse con ese nombre; adems, el artculo 61 disipa todo equvoco al establecer que los delitos de imprudencia se castigarn con penas que no excedan de las tres cuartas partes de las que corresponderan si el delito fuera intencional; finalmente, se tiene el texto del artculo 8 que declara que los delitos pueden ser intencionales y (o) de imprudencia".6 (Los artculos 61 y 8 estn reformados). 9. LA PRETERINTENCIN. En la preterintencin, el resultado tpico sobrepasa a la intencin del sujeto. Segn qued antes sealado, con las reformas de 1983 al Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia de Fuero Comn y para toda la Repblica en materia del Fuero Federal, se cre una tercera forma de la culpabilidad en la fraccin III del artculo 8: la preterintencin, y se defini en el tercer prrafo del 9: "Obra preterintencionalmente el que cause un resultado tpico mayor al querido o aceptado, si aqul se produce por imprudencia", reconocindose as que la preterintencin no es slo dolo, ni nicamente culpa, sino una suma de ambas especies, que se inicia en forma dolosa y termina culposamente en su adecuacin tpica, atribuyndole autonoma y una especial sancin en la fraccin VI del artculo 60. El profesor CELESTINO PORTE PETIT, al comentar la citada reforma al Cdigo Penal, expresa que con la preterintencin se evita sancionar como intencionales conductas que realmente no lo son, como ocurre cuando el responsable del ilcito quiere causar un delito menor y ocasiona imprudencialmente uno ms grave.7 258 258 Por nuestra parte, siempre hemos dicho que no es dable hablar de una forma autnoma de culpabilidad participante a la vez de las

esencias del dolo y de la culpa, porque ambas formas se excluyen. Para el actuar doloso precisa que la voluntad consciente se dirija al evento o hecho tpico, ya sea directa, indirecta, indeterminada o eventualmente, mientras la culpa se configura cuando se obra sin esa voluntad de producir el resultado, pero este surge por la conducta imprudente del autor, al descuidar el cumplimiento del deber de cuidado correspondiente. El delito se comete mediante dolo, o por culpa; pero tratndose del primero, puede haber 6 I. VILLALOBOS, Derecho Penal Mexicano, pg. 312, 3' edicin, Porra, 1975. 7 Cfr. Cdigo Penal para el Distrito Federal, pg. 20, Ed. Serie Legislacin Mexicana, Mxico,, 1984. un resultado ms all del propuesto por el sujeto, y en la segunda, mayor de lo que poda racionalmente preverse y evitarse. Para el profesor IGNACIO VILLALOBOS, ms que de delitos preterintencionales, se trata de delitos con resultado pretcrintencional, por sobrepasar su efecto el lmite propuesto por el agente.8 Con las reformas de 1993, publicadas el 10 de enero de 1994, se elimina la prcterintencionalidad, ya que el articulo 8 expresa: "Las acciones y omisiones delictivas, solamente pueden realizarse dolosa o culposamente." l Sostiene el citado profesor IONACIO VILLALOBOS que si se admite que los delitos son dolosos, culposos y preltrtnlcncionales porque el resultado va ms all de la intencin, tiene que aceptarse un cunti miembro: la tentativa, en que el resultado se queda "ms ac" de la intencin y ni uno ni otro de estos casos realiza una nueva forma o especie de culpabilidad. Insiste que en el delito, adems del resultado buscado por el agente, pueden aparecer otros fuera de lo propuesto. "No reconociendo ms especie de culpabilidad que tas de dolo y culpa, las reglas para uno y otra siguen siendo las nicas aplicables y habr slo que tener presente que el llamado delito 'preterintencionnl' es simplemente aquel en que se realiza una tipicidad ms all de la intencin; que ese resultado puede producirse con dolo indirecto o eventual, con culpa o sin una ni otra especie de culpabilidad; que el tratamiento penal debe ser iioordc con la situacin real y concreta de causalidad y culpabilidad que en cada caso se compruebe... si se 259 259 quiere abarcar toda la realidad del delito con rexullndo preterintencional, o (odas sui posibilidades y variantes, deben admitirse III siguientes conclusiones: "a) Que es inadecuado buscar un trato unitario o un frmula igual para lodos los casos de preterintenclonilldnd "b) Que si se distingue, como es debido, el dolo ilr la intencin, el efecto tpico que se produce ms all de esta lliuin puede corresponder a una postura mental de dolo indirecto o eventual por purtc del agente, u una actitud culposa o a un mero evento imprevisto e imprevisible y, por tanto, sin dolo ni culpa por lo que a 1 respecta. "c) Que si por 'intencin' y por 'dolo' se quiere entender exactamente una misma cosa, entonces serla claro que en ningn delito 'preterdoloso' podra considerarse el resultado sino como culposo o fortuito; pero aun asi, no forzosa y exclusivamente culposo. "d) Que salvo los casos en que slo se debe castigar en atencin al tipo re-atizado, por considerarlo absorbente del intentado, o solamente en relacin con el delito propuesto, por encontrar que no hubo dolo ni culpa en lo dems sobrevenido (rechcese, por favor, la inveterada tendencia a castigar lo no culpable por la sugestin de necesidad nacida del versare in re Ilcita o por el caduco sistema de los delitos calificados por el resultado), los jueces debern considerar todos los tipos producidos, con la calificacin de

culpabilidad que les corresponde, juzgndolos acu-muladamente como un caso de concurso ideal. "c) Que siendo errneo buscar un trato unitario para lodos los casos de pre-tcrintcncionalidad, es necesario dejar a los tribunales la determinacin de la naturaleza de cada uno de los casos que se les presenten, sin que se pueda apuntarles otras normas de orientacin que las comprendidas en los prrafos anteriores." (Derecho Penal Mexicano, 3* edicin, pgs. 324 y ss., Porra, Mxico, 1975.) 260 260 10. EL CASO FORTUITO. El caso fortuito encontraba su reglamentacin en la fraccin X del artculo 15 del Cdigo Penal: "Es circunstancia excluyeme de responsabilidad: ...Causar un dao por mero accidente, sin intencin ni imprudencia alguna, ejecutando un hecho licito con todas las precauciones debidas." El legislador se referia, sin duda, al hecho anterior, inmediato a la produccin del resultado y no a ste; la expresin lcito, atae a la conducta inicial. En el caso fortuito la conducta nada tiene de culpable; se trata de un problema de metaculpabilidad, segn denominacin nuestra, en virtud de no ser previsible el resultado. El Estado no puede exigir la previsin de lo humanamente imprevisible. Por ello se ha expresado que marca el lmite o la frontera con la culpabilidad. Por debajo de la culpa, asienta Soler, no hay responsabilidad penal. El profesor Franco Guzmn, al comentar la anterior fraccin X del articulo 15 de nuestro Cdigo Penal, afirmaba acertadamente que en realidad no se trata de una causa de inculpabilidad; si el hecho realizado es licito, no puede ser antijurdico; si no es antijurdico, no est en condiciones de ser culpable.' En el caso fortuito el resultado adviene por el concurso de dos energas diversas: la conducta del agente (por hiptesis precavida, lcita) y una fuerza a l extraa. De una parte ese actuar voluntario y de otra, una concausa que se une a la conducta; de esa amalgama surge el evento. En consecuencia, el caso fortuito queda fuera de la culpabilidad; si una conducta es cautelosa y absolutamente lcita, pero se une a ella una concausa extraa y por ello se produce el resultado coincidente con la descripcin legal de un delito, no puede atribursele al sujeto porque no lo quiso, ni omiti deber alguno de cuidado o diligencia. Mientras en la culpa inconsciente no se prev el resultado previsible, en el caso fortuito jams puede preverse por ser imprevisible. Es decir, tanto en la culpa inconsciente como en el caso fortuito hay ausencia de previsin del resultado delictivo, pero en aqulla debe preverse por existir esa posibilidad, en cambio en el caso fortuito el sujeto no tiene el deber de prever lo humanamente imprevisible. La aludida fraccin X del artculo 15, de acuerdo con las reformas publicadas en enero de 1994, fue modificada; se indica que el delito se excluye cuando "El resultado tpico se produce por caso fortuito". No se define dicho caso. 261 261 XXVI LA INCULPABILIDAD i ( SUMARIO: 1. La inculpabilidad; nocin.2. Las causas de inculpabilidad.3. El error y la ignorancia.4. El error accidental.5. La obediencia jerrquica.-y-. Las eximentes putativas.7. Legtima defensa putativa.8. Legtima defensa putativa reciproca.9. Legitima defensa real contra la putativa.10. Delito putativo y legtima defensa putativa.11. Estado necesario putativo.12. Deber y Derecho legales putativos.13. La no exigibilidad de otra conducta.14. El temor fundado.15.

Encubrimiento de parientes y allegados. 16. I-stado de necesidad tratndose de bienes de la misma entidad. 1. LA INCULPABILIDAD; NOCIN. La inculpabilidad es la ausencia de culpabilidad. Esta definicin, expresa con razn Jimnez de Asa, es tautolgica. El penalista hispano, consecuente con su concepcin normativa de la culpabilidad, sostiene que la inculpabilidad consiste en la absolucin del sujeto en el juicio de reproche.1 Lo cierto es que la inculpabilidad opera al hallarse ausentes los elementos esenciales de la culpabilidad: conocimiento y voluntad. Tampoco ser culpable una conducta si falta alguno de los otros elementos del delito, o la imputabilidad del sujeto, porque si el delito integra un todo, slo existir mediante la conjugacin de los caracteres constitutivos de su esencia. As, la tipicidad debe referirse a una conducta; la antijuricidad a la oposicin objetiva al Derecho de una conducta coincidente con La Ley y el Delito, pg. 480, Caracas, 1945. 9 La Culpabilidad y su Aspecto negativo. Criminalia, julio de 1956, n mero 7, pg. 463. ' 262 262 un tipo penal; y la culpabilidad (como aspecto subjetivo del hecho) presupone ya una valoracin de antijuricidad de la conducta tpica. Pero al hablar de la inculpabilidad en particular, o de las causas que excluyen la culpabilidad, se hace referencia a la eliminacin de este elemento del delito, supuesta unu conducta tpica y antijurdica de un sujeto imputable. Jams se insistir demasiado en que tampoco aparecer la culpabilidad en ausencia de un factor anterior, por ser ella elemento fundado respecto a los otros que, por lo mismo, resultan fndanles en una escala de prelacin lgica (no de prioridad temporal). 2. LAS CAUSAS DE INCULPABILIDAD. El problema de la inculpabilidad escribe Fernndez Doblado, representa el examen ltimo del aspecto negativo del delito. As, solamente puede obrar en favor de la conducta de un sujeto una causa de inculpabilidad, cuando previamente no medi en lo externo una de justificacin, ni en lo interno una de inimputabilidad.2 Para que un sujeto sea culpable, segn se ha dicho, precisa en su conducta la intervencin del conocimiento y de la voluntad; por lo tanto, la inculpabilidad debe referirse a esos dos elementos: intelectual y volitivo. Toda causa eliminatoria de alguno o de ambos, debe ser considerada como causa de inculpabilidad. Para muchos especialistas seguidores del normativismo, llenan el campo de las inculpabilidades el error y la no exig-bilidad de otra conducta. Por nuestra parte creemos que an no se ha logrado determinar con precisin la naturaleza jurdica de la no exigibilidad de otra conducta, por no haberse podido sealar cul de los dos elementos de la culpabilidad queda anulado en presencia de ella. En estricto rigor, las causas de inculpabilidad seran el error esencial de hecho (ataca el elemento intelectual) y la coaccin sobre la voluntad (afecta el elemento volitivo). Algo se anula o no puede integrarse, al faltar uno o ms de sus elementos constitutivos. Si la culpabilidad se forma con el conocimiento y la voluntad, slo habr inculpabilidad en ausencia de cualquiera de los dos factores, o de ambos. Nuestro Cdigo penal vigente, con motivo de las reformas de 1993, publicadas en el Diario Oficial del 10 de enero de 2 Culpabilidad y Error, pg. 49, Mxico, 1950. 263 263

1994, expresamente se refiere a la incxigihilidad en la fraccin IX del artculo 15, al establecer que el delito se excluye cuando: "Atentas las circunstancias que concurren en la realizacin de una conducta ilcita, no sea racionalmente exigihle al agente una conducta diversa a la que realiz, en virtud de no haberse podido determinar u actuar conforme a derecho." 3. EL ERROR Y LA IGNORANCIA. El error es un vicio psicolgico consistente en la fulla de conformidad entre el sujeto cognosccntc y el objeto conocido, tal como ste es en la realidad. Segn los escolsticos: ve ritas est adcequatio intellectus et re (la verdad es la adecuacin entre lo que es una cosa y nuestra mente). El error es un falso conocimiento de la verdad, un conocimiento incorrecto; se conoce, pero se conoce equivocadamente. Tanto el error como la ignorancia pueden constituir causas de inculpabilidad, si producen en el autor desconocimiento o un conocimiento equivocado sobre la antijuricidad de su conducta; el obrar en tales condiciones revela falta de malicia, de oposicin subjetiva con el Derecho y por lo mismo con los fines que el mismo propone realizar. Mientras en el error se tiene una falsa apreciacin de la realidad, en la ignorancia hay ausencia de conocimiento; en el error se conoce, pero se conoce mal; la ignorancia es una laguna de nuestro entendimiento, porque nada se conoce, ni errnea ni certeramente. El error se divide en error de hecho y de Derecho. El de hecho se clasifica en esencial y accidental; el accidental abarca: aberratio ictus. aberratio in persona y aberratio delicti. El error de Derecho no produce efectos de eximente, porque el equivocado concepto sobre la significacin de la ley no justifica ni autoriza su violacin. La ignorancia de las leyes a nadie aprovecha. Nuestra Ley Penal segn reforma de 1983, publicada en 1984 conceda, sin embargo, importante papel al error de Derecho, al que tambin se le designa como error de prohibicin. El (ahora derogado) artculo 59 bis dispona: Cuando el hecho se realice por error o ignorancia invencible sobre la existencia de la Ley Penal o del alcance de sta, en virtud del extremo atraso cultural y el aislamiento social del sujeto, se le podr imponer hasta la cuarta parte de la pena 264 264 correspondiente al delito de que se trate o tratamiento en libertad, segn la naturaleza del caso. Ntese que el precepto no atribua a tal error (o ignorancia) el rango de excluyente de responsabilidad penal, sino slo el de una modificativa favorable, atenuanu- de la pena. La inclusin en nuestra Ley Penal del transcrito artculo 59 bis represent, a nuestro juicio, un acierto indiscutible; se dio un paso ms para poner la ley en contacto con la vida real; la frmula legal, de indiscutible vala, constituy un avance considerable. "El error esencial de hecho para tener efectos eximentes escribe Porte Petit, debe ser invencible; de lo contrario deja subsistente la culpa. Error esencial, nos dice Vannini, es el que, recayendo sobre un extremo esencial del delito, impide al agente conocer, advertir la relacin del hecho realizado con el hecho formulado en forma abstracta en el precepto penal. O como ensea Antolisci, el error que recae sobre uno o ms de los elementos que se requieren para la existencia del delito. En concreto: en el error esencial el sujeto acta antijurdicamente creyendo actuar jurdicamente, o sea que hay desconocimiento de la antijuricidad de su conducta y por ello, constituye, como antes dijimos, el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo." La doctrina contempornea divide el error en dos clases: de tipo y de prohibicin, segn recaiga sobre un elemento o requisito constitutivo

del tipo penal (el agente ignora obrar tpicamente) o el sujeto, sabiendo que acta tpicamente, cree hacerlo protegido por una justificante. Para nosotros el llamado error de tipo versa tambin sobre la antijuricidad. Quien en virtud de un error esencial e invencible cree atpica su actuacin, indudablemente la considera lcita, acorde con el Derecho, siendo en realidad contraria al mismo. Por ello definimos las eximentes putativas como las situaciones en las cuales el agente, en funcin de un error esencial de hecho insuperable cree, fundadamente, estar amparado por una causa de justificacin o bien que su conducta no es tpica (para l, subjetivamente, es lcita). Ejemplo: El agente copula con mujer menor de dieciocho aos, casta y honesta, obteniendo su consentimiento por engao, pero cree, fundada j Importancia de la Dogmtica Jurdico Penal, pg. 52. 265 265 mente, que lu mujer es mayor de dicha edad, en vista de acta de nacimiento falsa o equivocada; tal individuo (y cualquier otro en el misino caso) estima lcito o permitido su proceder, pero en realidad se halla prohibido por la tipicidad normativa; se trata de un error sobre la antijuricidad de la conducta, aun cuando se le quiera denominar error de tipo. Antes de la reforma de I9834, el artculo 15 del Cdigo Penal slo contemplaba dos casos de eximentes de culpabilidad por error; el primero contenido en la fraccin VI: ejecutar un hecho que no es delictuoso sino por circunstancias del ofendido, si el autor las ignoraba inculpablemente al tiempo de obrar. Tratbase, ms que de error, de inculpable ignorancia.* La otra hiptesis se sigui conservando y se refiere a un solo caso de obediencia jerrquica dentro de la fraccirj VII: cuando el inferior posee poder de inspeccin sobre la orden superior, pero por un error esencial e insuperable desconoce la ilicitud del mandato. Con la mencionada reforma penal publicada en 1984, se reglament expresamente entre las excluyentes de responsabilidad, el error esencial de hecho. La fraccin XI del artculo 15 sealaba: "Realizar la accin u omisin bajo un error invencible respecto de alguno de los elementos esenciales que integran la descripcin legal, o que por el mismo error estime el sujeto activo que es lcita su conducta." El prrafo siguiente deca: "No se excluye la responsabilidad si el error es vencible." La fraccin, en la primera parte, se refera al llamado error de tipo, pues aluda al error invencible respecto de alguno de los elementos esenciales de la descripcin legal. En la segunda, consagraba el error de licitud, tambin denominado error de permisin o de prohibicin, ya que por un error invencible el autor cree lcito su comportamiento, acorde con el Derecho. No se explica el ltimo prrafo de la fraccin XI; resultaba intil la referencia a la no exclusin de la responsabilidad si el error es vencible, pues ya se contena como requisito, en la primera parte del precepto, que el error fuera invencible. 4 Publicada en el Diario Oficial de 13 de enero de 1984. * Por reforma segn Decreto publicado en el Diario Oficial del 23 de diciembre de 1981 (en vigor 30 dfas despus), se suprime la excluyente de inculpable ignorancia antes contenida e n la fraccin VI; se reglamentaron en dicha fraccin el miedo grave y el fundado temor. 266 266 Resultan de utilidad las ideas del profesor Francisco H. Pavn

Vasconcelos en sus Comentarios a la Reforma Penal? porque de paso, puede quedar aclarada la cuestin terminolgica, habida cuenta de que entre los especialistas no existe unidad de criterio nl respecto; al error de licitud o de permisin lo llaman igualmente de prohibicin, denominacin esta ltima que emplean tambin para mencionar al error de Derecho. Segn el citado penalista, la fraccin XI del artculo 15 regulaba tanto el error de tipo como el de prohibicin. Al aludir la ley a la realizacin de la accin u omisin bajo un error invencible respecto de alguno de los elementos esenciales que integran la descripcin legal, consignaba el error tipo como causa impeditiva de la integracin del delito; y al agregar la propia ley o que por el mismo error estime el sujeto activo que es lcita su conducta, recoga el error de prohibicin, ambas hiptesis de error esencial e insuperable, y por ello excluyenles de la culpabilidad. El mismo juspenalista afirma que cuando el error no recae sobre circunstancias pertenecientes al tipo legal, sino sobre la licitud en la realizacin del hecho, se da el error de prohibicin que comprende: a) error invencible por estimarse que el hecho tpico ejecutado no est prohibido; b) error invencible al considerarse que el hecho, en general prohibido, en el caso particular se encuentra justificado a virtud de una circunstancia que en realidad no tiene esa eficacia; y, c) error invencible por creerse que el hecho, si bien prohibido, en el caso se halla amparado por una causa de justificacin. Seala que de las tres hiptesis, slo recoga nuestra ley como eximentes la segunda y la tercera, porque la primera encontraba diverso tratamiento (Art. 59 bis), pues no operaba como excluyendo de responsabilidad penal, sino como ^caso especial en que la ley facultaba al juzgador para imponer una pena atenuada o un tratamiento en libertad, al autor del hecho si reuna las condiciones del precepto. EL ERROR EN LA LEY VIGENTE. Los especialistas ltimamente prefieren hablar de error de tipo y error de prohibicin, en lugar de error de hecho \ error de derecho. Nuestro Cdigo Penal, 'de acuerdo con las reformas publicadas en el Diario 267 267 Oficial del 10 de enero de 1994, considera en la fraccin VIII del artculo 15 como causa de exclusin del delito, realizar la accin o la omisin bajo un error invencible: "A) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o B) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que est justificada su conducta". Por supuesto, qued derogado el artculo 59 bis (transcrito en lneas anteriores) en donde se recoga limitadamente el error de derecho, no para excluir el delito, sino slo como atenuante de la pena. Sobre la nueva fraccin VIII del artculo 15, el tratadista Francisco Pavn Vasconcelos, expresa que comprende tanto el error de tipo como el error de prohibicin (incluyendo en ste el de permisin); el error de tipo en el inciso A); el de prohibicin, o error de derecho, se enmarca en el B) y se da cuando el agente realiza la accin o la omisin bajo un error invencible respecto de la ilicitud de la conducta, ya porque desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que est justificada su conducta, "observndose, desde luego, el cambio tan notable adoptado por la ley penal al aceptar sin cortapisas y abiertamente el error de derecho como causa de exclusin del delito, lo que con evidencia es una novedad en nuestro derecho punitivo. La esencia del error de derecho radica en que el sujeto, no obstante conocer el hecho que realiza, est ignorante de la obligacin

que tiene de respetar o acatar una norma penal determinada, ya por desconocimiento de la propia norma que le impone hacer algo o abstenerse de hacerlo, o porque su conocimiento de ella es imperfecto... se precisa que dicho error sea invencible o insuperable, esto es, que el sujeto est imposibilitado para conocer la ilicitud de su accin u omisin, lo cual significa que si con diligencia pudo tener informacin de la ley y de su sentido y no se esforz en hacerlo, no puede alegar que su error sea inculpable... En el propio inciso B) se acoge el llamado error de permisin, si el sujeto se encuentra en un error invencible, por creer que su conducta se encuentra justificada."6 Miiniuil ile Deieihn l'enal Metcana, pg. 469, 470 y 471, II1 Ed. 268 268 ) ) ) ) LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL ERROR DE TIPO, ERROR DE LICITUD O EXIMENTE PUTATIVA Y ERROR DE DERECHO O PROHIBICIN CUADRO ASDAS 4. EL ERROR ACCIDENTAL. El error es accidental si no recae sobre circunstancias esenciales del hecho, sino secundarias. El error en el golpe (aberratio ictus) se da cuando el resultado no es precisamente el querido, pero a l equivalente (lorge dispara contra Carlos a quien no confunde, pero por error en la puntera^ mata a Roberto). Aberratio in persona es cuando el error versa sobre la persona objeto del delito (Alfredo, queriendo disparar sobre Rafael, confunde a ste por las sombras de 269 269 la noche y priva de la vida a Armando, a quien no se propona matar). Hay aberratio delicti si se ocasiona un suceso diferente al deseado. Antes de las reformas, innecesariamente nuestro Cdigo Penal se refera al error accidental en la fraccin V del ahora derogado articulo 9, ya que el error de esta naturaleza es ineficaz para borrar la culpabilidad; slo tiene relevancia para variar el tipo del delito, como en el homicidio en razn de parentesco. As, por ejemplo, si alguien queriendo dar muerte a su padre, al disparar mata a otra persona, entonces no queda integrado este tipo delictivo sino simplemente el de homicidio; por ende, el error accidental, si bien no elimina la responsabilidad del agente impide, sin embargo, que puedan serle aplicadas las severas penas del homicidio en razn de parentesco, beneficindose con las menos enrgicas del homicidio. El profesor Luis Fernndez Doblado explica en su ctedra el error conforme al cuadro siguiente: ( Recae en la norma penal, en Penal , - cuanto a su contenido y ig-(^ nificacin. De Derecho Versa sobre ese mismo contenido, pero en tanto se yerra Extra-penal -i resP^to a un concepto jurdico perteneciente a otra rama del Derecho (Ej.: sobre rl concepto de documento). Error Esencial De Hecho Recae sobre un elemento fc-tioo, cuyo desconocimiento afecta el factor intelectual del dolo, por sor tal elemento requisito constitutivo del tipo, o bien futidante de una conducta justificada (como ocurre en las eximentes putativas). El error esencial puede ser vencible o invencible, segn deje subsistente la culpa o borre toda culpabilidad. En el golpe.

Accidental -1 En la persona. En el delito. 270 270 5. LA OBEDIENCIA JERRQUICA. An sigue discutindose la verdadera naturale/.a jurdica de la eximente por obediencia jerrquica. En verdad en ella hay que distinguir diversas situaciones. 1 Si el subordinado tiene poder de inspeccin sobre lu orden superior y conoce la ilicitud de sta, su actuacin es delictuosa, por ser el inferior, al igual que el superior, subdito del orden jurdico, y si conoce la ilegitimidad debe abstenerse de cumplir el mandato en acatamiento de la ley, norma de mayor categora que el acto de voluntad de quien manda. 2 Si el inferior posee el poder de inspeccin, pero desconoce la ilicitud del mandato y ese desconocimiento es esencial e insuperable, invencible, se configura una inculpabilidad en virtud de un error esencial de hecho. 3 El inferior, conociendo la ilicitud del mandato y pudicn-do rehusarse a obedecerlo, no lo hace ante la amenaza de xu-frir graves consecuencias; se integra una inculpabilidad en vista de la coaccin sobre el elemento volitivo o emocional o una no exigibilidad de otra conducta. 4 Cuando el subordinado carece del poder de inspeccin y legalmente tiene el dchcr de obedecer, surge la nica hiptesis de la obediencia jerrquica constitutiva de una verdadera causa de justificacin y no de una no exigibilidad de otra conducta; el Derecho (en esas condiciones) est ms interesado en la ciega obediencia del inferior, que en la excepcional posibilidad tic que el superior ordene algo delictuoso. Esto sucede lo mismo si el subordinado conoce o desconoce la ilicitud, pues el lisiado impone al inferior como un deber cumplir las rdenes superiores, sin ser relevante su criterio personal sobre la licitud o ilicitud de la conducta ordenada. Tal acaece con los miembros del Ejrcito, en donde importa ms la disciplina, con independencia de los delitos que eventualmente resulten. En el Instituto Armado, el Estado, la propia sociedad, esperan incondicional obediencia jerrquica de los miembros del mismo. Si en estos casos el inferior acta cumpliendo una obligacin legal, se integra una causa de justificacin y no hay delito por estar ausente la antijuricidad. (La justificacin por obediencia jerrquica se equipara a la de cumplimiento de un deber.) 271 271 En contra se dice que la antijuricidad valora la conducta en su aspecto puramente externo, objetivo, y el mismo acto no puede ser jurdico para quien obedece y antijurdico para el que manda. I, o objetivo debe apreciarse en el hecho, comprensivo de la concllela y tambin del resultado. Con motivo de la Reforma Penal publicada en el Diario Oficial del 10 de enero de IW4, la obediencia jerrquica no figura expresamente entre las causas de exclusin del delito; la hiptesis de error del subordinado queda comprendida en la nueva fraccin VIII del arlculo 15; la relativa a la actuacin del inferior para evitar graves consecuencias, har operar una no exigibilidad de otra conducta (fraccin IX); cuando se obedezca la orden por cumplimiento del deber de obediencia, el caso encuadra en la amplia frmula de la fraccin VI de dicho precepto. 6. LAS EXIMENTES PUTATIVAS. Ya en otra parte se demostr que pueden admitirse eximentes supra-lcgales (excepto las excluycnles de antijuridicidad); en consecuencia, existen sin duda causas de inculpabilidad aun cuando no estn expresamente reglamentadas en la ley, si se desprenden dogmticamente; esto es, si resulta dable

extraerlas del Ordenamiento positivo. Segn nuestro Cdigo, los delitos son dolosos y culposos (Art. 8); es decir, se integran tan slo si se llenan las formas de la culpabilidad: dolo o culpa. Si el sujeto al realizar una conducta tpica desconoce la significacin de su acto (y ese desconocimiento es en virtud de un error esencial e insuperable), o poseyendo esa conciencia ejercita una conducta o hecho con voluntad coaccionada, estar ausente la culpabilidad y por ende un elemento esencial del delito, a pesar de que dicho agente sea completamente imputable. En este caso se hallan las eximentes putativas, ahora reguladas como segunda hiptesis, en el inciso B) de la fraccin VIII del artculo 15 del Cdigo Penal. Por eximentes putativas se entienden las situaciones en las cuales el agente, por un error esencial de hecho insuperable cree, fundadamente, al rcali/.ar un hecho tpico del Derecho Penal, hallarse amparado por una justificante, o ejecutar una conducta atpica, permitida, lcita, sin serlo. 272 272 Inexplicablemente suele limitarse el alcance de un grupo de las eximentes putativas a la legtima defensa putativa; nada autoriza tal proceder; participan de la misma naturaleza todas las actuaciones tpicas y antijurdicas en donde el sujeto considera, de manera (iniciada, encontrarse ante una causa de justificacin. Por ello al lado de la legtima defensa putativa, deben ser estudiados el estado necesario putativo, el deber y derechos legales putativos, etc. 7. LEGTIMA DEFENSA PUTATIVA. Suelen lanzarse acres censuras a quienes denominamos a esta excluyeme de culpabilidad legtima defensa putativa, por anteponer la palabra legtima. Se dice que debe hablarse simplemente de defensa putativa, porque el sujeto al actuar protegido por la eximente no obra legtimamente, sino de manera inculpable, pero antijurdica. Para nosotros esta institucin tcnicamente debe llamarse legtima defensa putativa o imaginaria; su esencia misma radica en la creencia, por parte del sujeto, de que su actitud es legtima. Fundada, pero errneamente, supone obrar con derecho, hallarse ante una defensa legtima mediante la cual repele, conforme a la permisin legal, una injusta agresin. De lo contrario (si en la mente del sujeto su actuacin no es legtima) no puede operar la eximente, ni por tanto impedir la configuracin del delito. Concepto. Existe legtima defensa putativa si el sujeto cree fundadamente, por un error esencial de hecho, encontrarse ante una situacin que es necesario repeler mediante la defensa legtima, sin la existencia en la realidad de una injusta agresin. Para Jimnez de Asa, la defensa putativa se da si el sujeto reacciona en la creencia de que existe un ataque injusto y en realidad se halla ante un simulacro.7 Jos Rafael Mendoza expresa que la defensa putativa existe cuando el sujeto supone, errneamente, encontrarse ante una agresin injusta." En la legtima defensa putativa la culpabilidad est ausente por falta del elemento moral del delito, en funcin del error esencial de hecho. La actuacin del agente es antijurdica por273 273 que, por hiptesis, no existe la causa real motivadora de una justificacin (esta observacin vale para todas las eximentes putativas), que en el caso sera la agresin actual, violenta, injusta, etc.; en tales condiciones, la conduca no puede quedar legitimada por ser objetivamente contraria al Derecho; pero no es culpable por ausencia de la rebelda subjetiva con el orden jurdico.1' Para obrar alguien dolosamente precisa que haya conocido y previsto las circunstancias de hecho sealadas como relevantes en el tipo penal y

tener conciencia de la significacin antijurdica de su conducta. Se requiere, como dice Jimnez de Asa, el conocimiento de que se quebranta el deber. Si falta ese conocimiento no puede existir el dolo; el agente acta motivado por un error esencial de hecho insuperable, invencible. 8. LEGITIMA DEFENSA PUTATVA RECPROCA. Tcnicamente no hay inconveniente para admitir la legtima defensa putativa recproca. En forma excepcional dos personas, al mismo tiempo y por error esencial, pueden creerse, fundadamente, vctimas de una injusta agresin. Entonces la inculpabilidad operara para las dos partes, por hallarse ambos sujetos ante un error de hecho, invencible, con la conviccin de obrar, respectivamente, en legtima defensa, sin que en la realidad existan las agresiones simultneas, mas en la prctica es difcil encontrar un caso que rena tales condiciones. 9. LEGITIMA DEFENSA REAL CONTRA LA PUTATIVA Si el sujeto que por error cree obrar en legtima defensa, con el propsito de repeler la imaginaria agresin, acomete efectivamente a quien considera su injusto atacante, slc puede, a su vez, reaccionar contra la acometida cierta, la cual, si bien inculpable, es evidentemente antijurdica; por eso en su contra puede oponerse la legtima defensa real, atento el carcter objetivo de las causas de justificacin. A uno de los protagonistas le beneficiar una causa de inculpabilidad y al otro una justificante. 10. DELITO PUTATIVO Y LEGTIMA DEFENSA PUTATIVA. No debe confundirse el delito putativo con la legtima defensa pu7 La Ley y el Delito, pg. 507, Caracas, 1945. I Curso de Derecho Penal Venezolano, pg. 351, Caracas. 9 En este sentido en nuestro estudio La Culpabilidad y su Aspecto Negativo, Revi sta Jurdica Veracruzana, pgs 43 y i. Nni. I, marzo de I9S7. 274 274 En aqul, el sujeto imagina que comete una infraccin punible, pero en realidad su actuacin no es tpica; por eso para Soler el delito putativo es la contrapartida de la defensa putativa, ya que en l se cree obrar antijurdicamente, en tanto en la defensa imaginaria se supone actuar jurdicamente. 11. ESTADO NECESARIO PUTATIVO. Valen las mismas consideraciones hechas para la legtima defensa putativa, pero conviene insistir en que, como en todos los casos de inculpabilidad por error esencial de hecho, ste debe ser invencible y fundado en razones suficientes, aun cuando aceptable para la generalidad de los hombres y no slo para los tcnicos o especialistas. Precisa adems la comprobacin de que, si hubiera existido tiempo y manera de salir del error, el agente lo hubiera intentado. Para tener el error resultados eximentes, debe ser esencial, razonable; de lo contrario no produce efectos elimina-torios de la culpabilidad, pues deja subsistente el delito, al menos en su forma culposa. La base para la solucin de los problemas que pueden plantearse, debe darla el anlisis de la culpabilidad para precisar' si el error ha sido capaz de eliminar el elemento intelectual, por falta de conocimiento del agente sobre la antijuridicidad de su conducta. 12. DEBER Y DERECHO LEGALES PUTATIVOS. Puede pensarse en la posibilidad de una conducta contraria al orden jurdico y sin embargo su autor suponga, por error, pero fundadamente, actuar en el ejercicio de un derecho que no existe, o en el cumplimiento de un deber no concurrente. Si el error rene las condiciones ya antes sealadas, no habr delito por ausencia de culpabilidad. Tal es el caso del funcionario o del polica ignorante de su cese, si considera cumplir con su deber al realizar los actos correspondientes a una

autoridad de la cual carece. 13. LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA. Con la frase "no exigibilidad de otra conducta", se da a entender que la realizacin de un hecho penalmente tipificado, obedece a una situacin especialsima, apremiante, que hace excusable ese comportamiento. Se afirma en la moderna doctrina que la no exigibilidad de otra conducta es causa eliminatoria de la culpabi275 275 lidad, juntamente con el error esencial de hecho. En contra puede citarse la opinin de Ignacio Villalobos: "Cuando se habla de la no cxigibilidad de otra conducta, se hace referencia slo a condiciones de nobleza o emotividad, pero no de Derecho, por las cuales resulta humano, excusable o no punible que la persona obre en un sentido determinado, aun cuando haya violado una prohibicin de la ley o cometido un acto que no puede ser aprobado propiamente ni reconocido como de acuerdo con los fines del Derecho y con el orden social. Se trata de infracciones culpables cuyo sujeto, por una indulgente comprensin de la naturaleza humana y de los verdaderos fines de la pena, puede ser eximido de las sanciones que se reservan para la perversidad y el espritu egosta y antisocial. Alguna solucin se ha de buscar, en el terreno de la conveniencia poltica, al problema que en tales condiciones se plantea, pero ciertamente no es necesario pasar sobre la verdad tcnica como lo hacen quienes declaran jurdica o inculpable una conducta que se realiza conscientemente contra la prohibicin del Derecho, sin que medie cosa alguna que la autorice y aun cuando concurran condiciones precarias que slo corresponden a un orden subjetivo y extrajurdico."10 F.l mismo tratadista afirma: "...La no exigibilidad de otra conducta debemos considerarla como un grado de inclinacin al hecho prohibido, en que no se pierde hi consciencia ni la capacidad de determinacin, por tanto slo atae a la equidad o a la conveniencia poltica y puede motivar un perdn o una excusa, pero no una desintegracin del delito por eliminacin de alguno de sus elementos." Ya expresamos nuestro punto de vista sobre la no exigibili dad de otra conducta en el segundo prrafo del inciso nmero 2 de este mismo tema, en donde hicimos notar que para desa parecer la culpabilidad precisa la anulacin de alguno de sus dos elementos, o de ambos, de lo cual se infiere que las causas de inculpabilidad son aquellas capaces de afectar el co nocimiento o el elemento volitivo; en consecuencia, las inculpa bilidades estn constituidas por el error esencial de hecho y la coaccin sobre la voluntad. ; 10 Derecho Penal Mexicano, pgs. 437 y ss. 3" edicin, Porra, 1975. 276 276 A raz de las reformas al Cdigo penal publicadas en 1994, se reglamenta en forma destacada la inexigibilidad en el artculo 15: "El delito se excluye cuando: IX. Atentas las circunstancias que concurren en la realizacin de una conducta ilcita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realiz, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho". Desde un punto de vista exclusivamente formal, cuenta habida del texto legal, la no exigibilidad de otra conducta impide la configuracin del delito y no slo excluye la pena. 14. EL TEMOR FUNDADO. El vigente Cdigo Penal Federal reformado ya no reglamenta expresamente el temor fundado entre las causas de exclusin del delito, que antes recoga la fraccin VI del artculo 15 entre las excluyentes de responsabilidad: "...el temor

fundado e irresistible de un mal inminente y grave en bienes jurdicos, propios o ajenos, siempre que no exista otro medio practicable y menos perjudicial al alcance del agente". Como en realidad se trata de la vis compulsiva o coaccin moral, queda comprendida como un caso de no exigibilidad de otra conducta (Art. 15-IX). Para la mayor parte de los especialistas, el fundado temor es uno de los casos tpicos de la no exigibilidad de otra conducta, en virtud de que el Estado, segn afirman, no puede exigir un obrar diverso, heroico. 15. ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES Y ALLEGADOS. Por reforma al Cdigo Penal Federal, qued derogada la fraccin IX del articulo 15 que consideraba excluyeme de responsabilidad: "Ocultar al responsable de un delito, o los efectos, objetos o instrumentos del mismo o impedir que se averige, cuando no se hiciere por un inters bastardo y no se empleare algn medio delictuoso, siempre que se trate de: a) Los ascendientes o descendientes consanguneos o afines; b) El cnyuge o parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el segundo; y, c) Los que estn ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad." Al comentar la disposicin expresbamos que, para nosotros, se trataba de una excusa absolutoria por no exigibilidad de otra conducta y aclarbamos que la no exigibilidad anula en algu277 277 nos casos la culpabilidad, mientras en otros la punibilidad, como ocurre en el encubrimiento de parientes y allegados, pues no advertamos cul elemento de la culpabilidad se afectaba. La reforma, ni derogar la mencionada fraccin IX y ubicar la cuestin en el artculo 400, confirma nuestro puni de vista, en el sentido de que estamos frente a una verdadera excusa absolutoria. El nuevo dispositivo establece en la fraccin III que comete el delito de encubrimiento quien "Oculte o favorezca el ocultamicnto del responsable de un delito, los efectos, objetos o instrumentos del mismo o impida que se averige"; en la parte final del precepto se establece: "No se aplicar la pena prevista en este artculo en los pasos de las fracciones III, en lo referente al ocultamiento del infractor, y IV, cuando se trate de: a) Los ascendientes y descendientes consanguneos o afines; b) El cnyuge, la concubina, el' concubinario y parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado, y por afinidad hasta el segundo; y c) Los que estn ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad derivados de motivos nobles." La fraccin IV consagra el caso de quienes requeridos por las autoridades no presten auxilio para la investigacin de los delitos o para la persecucin de los delincuentes." Mientras el texto anterior contenido en la fraccin IX del artculo 15 (ahora derogado), exiga que la conducta del agente no obedeciera a un inters bastardo, la nueva frmula ubicada en el artculo 400 requiere que el encubrimiento derive de "motivos nobles". Adems, se ampla la excusa al comprender ahora a la concubina y al concubinario, pero se restringe su alcance, porque ya no se beneficia a quien oculte efectos, objetos o instrumentos del delito. 16. ESTADO DE NECESIDAD TRATNDOSE DE BIENES DE LA MISMA ENTIDAD. Hemos reservado para este lugar el estudio de un caso del estado necesario, a saber: cuando los intereses en conflicto son de un valor equivalente. Ya dijimos que si los bienes son desiguales, slo cuando el sacrificado sea el de meii Decreto de 16 de diciembre de 1985, publicado en el Diario Oficial de 23 del mis mo mes y ao. 278 278

or entidad, se integrar una causa de justificacin; el Derecho, ante la imposibilidad de conservar ambos, permite, aun con prdida del menor, lu salvacin del de ms vala. Pero tratndose de intereses o bienes iguales, la doctrina presenta diversas soluciones. Segn algunos, el sujeto que acta en esas condiciones no es culpable en funcin de la no exigibilidad de otra conducta; para otros debe existir un perdn o una excusa, pues el Estado no puede exigir el herosmo. En resumen: La conduca de quien sacrifica un bien para salvar otro del mismo rango, no es delictuosa o no es punible; debe operar en su favor una causa de inculpabilidad, segn algunos, o un perdn o una excusa absolutoria, segn otros, pues el Poder Pblico no puede exigir al sujeto, en el caso, otro modo de obrar. En pginas anteriores (Cap. XX, I) se hizo referencia a que el estado de necesidad slo integra una causa de justificacin (que excluye la antijuricidad), cuando se sacrifica un bien menor para salvar otro de mayor entidad; rige el principio del inters preponderante. Si los intereses en conflicto son iguales no opera una justificante, sino una inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta o bien, con el mismo fundamento, una excusa absolutoria impeditiva de la punibilidad. Ahora, formalmente al menos, a partir de las Reformas de 1993, publicadas el 10 de enero de 1994, la situacin queda inmersa entre las causas que excluyen el delito; el artculo 15 dispone: "Kl delito se excluye cuando: V. Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurdico de afrontarlo". Si la ley en la fraccin transcrita no hiciera como lo hace expresa referencia al estado necesario, tratndose de bienes del mismo valor, la hiptesis sera ubicable en la amplia frmula de la inexigibilidad, recogida por la fraccin IX del mismo precepto como causa de exclusin del delito. 279 279 xxvii ; LA PUNIBILIDAD Y SU AUSENCIA SUMARIO: I. Nocin de la punibilidad.2. El problema de la punibilidad como elemento del delito.3. Breve referencia a la condicionalidad objetiva.4. Ausencia de punibilidad (excusas absolutorias).5. Algunas especie de excusas absolutorias. 1. NOCIN DE LA PUNIBILIDAD. La punibilidad consiste en el merecimiento de una pena en funcin de la realizacin de cierta conducta. Un comportamiento es punible cuando se hace acreedor a la pena; tal merecimiento acarrea la conminacin legal de aplicacin de esa sancin. Tambin se utiliza la palabra punibilidad, con menos propiedad, para significar la imposicin concreta de la pena a quien ha sido declarado culpable de la comisin de un delito. En otros trminos: es punible una conducta cuando por su naturaleza amerita ser penada; se engendra entonces la conminacin estatal para los infractores de ciertas normas jurdicas (ejercicio del jus puniendi); igualmente se entiende por punibilidad, en forma menos apropiada, la consecuencia de dicha conminacin, es decir, lu accin especfica de imponer a los delincuentes, a posterior!, las penas conducentes. En este ltimo sentido, la punibilidud se confunde con la punicin misma, con la imposicin concrea de las sanciones penales, con el cumplimiento electivo de la llamada amenaza normativa. En resumen, punibilidad es: a) Merecimiento de penas; b) Conminacin estatal de imposicin de sanciones si se llenan los

presupuestos legales; y, c) Aplicacin fctica de las penas sealadas en la ley. 280 280 Advirtase cmo en materia penal el Estado reacciona mucho ms enrgicamente que tratndose de infracciones civiles o de otro tipo; obra drsticamente al conminar la ejecucin de determinados comportamientos con la aplicacin de las penas. 2. EL PROBLEMA DE LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO. An se discute si la punibilidad posee o no el rango de elemento esencial del delito. Dice Porte Petit: "Para nosotros que hemos tratado de hacer dogmtica sobre la ley mexicana, procurando sistematizar los elementos legales extrados del ordenamiento positivo, indudablemente la penalidad es un carcter de delito y no una simple consecuencia del mismo. El artculo 7 del Cdigo Penal que define el delito como el acto u omisin sancionado por las leyes penales, exige explcitamente la pena legal y no vale decir que slo alude a la garanta penal nulla poena sine lege, pues tal afirmacin es innecesaria, ya que otra norma del total ordenamiento jurdico, el artculo 14 constitucional, alude sin duda de ninguna especie a la garanta penal. Tampoco vale negar a la penalidad el rango de carcter del delito con base en la pretendida naturaleza de las excusas absolutorias. Se dice que la conducta ejecutada por el beneficiario de una excusa de esa clase, es tpica, antijurdica y culpable y, por tanto, constitutiva de delito y no es penada por consideraciones especiales. Sin embargo, cualquiera que sea la naturaleza de la excusa absolutoria, obviamente, respecto a nuestra legislacin, imposibilita la aplicacin de una pena, de suerte que la conducta por el beneficiario de ella, en cuanto no es punible, no encaja en la definicin de delito contenida en el artculo 7 del Cdigo Penal."1 Como opiniones en contrario, pueden citarse entre otras, las de Ral Carranca y Trujillo e Ignacio Villalobos. El primero, al hablar de las excusas absolutorias afirma, certeramente a nuestro juicio, que tales causas dejan subsistir el carcter delictivo del acto y excluyen slo la pena. De esto se infiere que para l la punibilidad no es elemento esencial del delito; si falta (las excusas absolutorias forman el factor negativo) el delito permanece inalterable.2 Para el segundo, la pena es la reaccin Importancia de la Dogmtica Jurdica Penal, pgs. 59 y ss. Derecho Penal Mexicano, 1. II, pg. 125, Mxico, 1956. 281 281 de la sociedad o el medio de que sta se vale para tratar de reprimir el delito; es algo externo al mismo y, dados los sistemas de represin en vigor, su consecuencia ordinaria; por esto, acostumbrados a los conceptos arraigados sobre la justicia retributiva, suena lgico decir: el delito es punible; pero ni esto significa que la punibilidad forme parte del delito, como no es parte de la enfermedad el uso de una determinada medicina, ni el delito dejara de serlo si se cambiaran los medios de defensa de la sociedad. Un acto es punible porque es delito; pero no es delito por ser punible. En cambio, s es rigurosamente cierto que el acto es delito por su antijuricidad tpica y por ejecutarse culpablemente. Si a pesar de ser as cayramos en el empeo de incluir en la definicin del delito la punibilidad, tendramos, para ser lgicos y consecuentes con esa juanera de apreciar esta caracterstica, necesidad de consignar otras en idnticas condiciones y decir que el delito es l acto humano tpicamente antijurdico, culpable, punible,

reprochable, daoso, temible, etc.' Por otra parte, al hacer el estudio de nuestra definicin legal del delito, dijimos que hay infinidad de actos de hecho sancionados con una pena sin poseer carcter delictivo, como ocurre con infracciones disciplinarias, administrativas o meras faltas. Advirtase, adems, que la definicin del delito es innecesaria en los cdigos. En nada se alterara nuestro sistema penal si se eliminara el artculo 7. El mismo profesor Porte Petit ha elaborado proyectos de cdigos penales para algunos Estados de la Repblica y para el Distrito y Territorios Federales y ha suprimido en ellos la definicin del delito. Nuestro en otro tiempo profesor del Curso Superior de Derecho Penal en el Doctorado de la Facultad, doctor Celestino Porte Petit, despus de nuevas y fecundas investigaciones, decididamente se pronuncia por negar a la punibilidad el rango que antao le concediera: "Cuando existe una hiptesis de ausencia de condiciones objetivas de punibilidad, concurre una conducta o hecho, tpicos, antijurdicos, imputables y culpables, pero no punibles en tanto no se llene la condicin objetiva de punibili3 Op. cil, pgs. 203 y ss. 282 282 dad, lo cual viene a confirmar que sta no es un elemento sino una consecuencia del delito. "* 3. BRKVI- RRFRRENCIA A LA CONDICIONALIDAD OBJETIVA. Las condiciones objetivas de penalidad tampoco son elementos esenciales del delito. Si las contiene la descripcin legal, se tratar de caracteres o partes integrantes del tipo; si faltan en l, entonces constituirn meros requisitos ocasionales y, por ende, accesorios, fortuitos. Basta la existencia de un solo delito sin estas condiciones, para demostrar que no son elementos dc-su esencia. Muy raros delitos tienen penalidad condicionada. Por otra parte, an no existe delimitada con claridad en la doctrina la naturaleza jurdica de las condiciones objetivas de punibilidad. Prccuentemente se les confunde con los requisitos de procedibilidad, como la querella de parte en los llamados delitos privados; o bien, con el desafuero previo en determinados casos. Urge una correcta sistematizacin de ellas para que queden firmes sus alcances y naturaleza jurdica. Generalmente son definidas como aquellas exigencias ocasionalmente establecidas por el legislador para que la pena tenga aplicacin. Como ejemplo suele sealarse la previa declaracin judicial de quiebra para proceder por el delito de quiebra fraudulenta; ntese cmo este requisito en nada afecta la naturaleza misma del delito. Para Guillermo Coln Snchez, existe identidad entre las "cuestiones prejudiciales" y las "condiciones objetivas de punibilidad", as como con los "requisitos de procedibilidad". Textualmente expresa: "Quienes hablan de condiciones objetivas de punibilidad lo hacen desde el punto de vista general del Derecho Penal, y los que aluden a cuestiones prejudiciales enfocan el problema desde el punto de vista procesal."5 4. AUSENCIA DE PUNIBLIDAD. En funcin de las excusas absolutorias no es posible la aplicacin de la pena; constituyen el factor negativo de la punibilidad. Son aquellas causas que 4 Apuntes de la Parte General de Derecho Penal (edicin mimeogrfica). pg. 150, Mxico, 1960. 5 Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, pg. 236, Editorial Porra, 1964. 283 283 dejando subsistente el carcter delictivo de la conducta o hecho,

impiden la aplicacin de la pena. El Estado no sanciona determinadas conductas por razones de justicia o equidad, de acuerdo con una prudente poltica criminal. En presencia de unu excusa absolutoria, los elementos esenciales del delito (conducta o hecho, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), permanecen inalterables; slo se excluye la posibilidad de punicin. 5. ALGUNAS ESPECIES DE EXCUSAS ABSOLUTORIAS. Nos ocuparemos a continuacin de las excusas absolutorias de ma yor importancia. | a) Excusa en razn de mnima temibilhhid. El articulo 375 del Cdigo Penal Federal vigente establece que cuando el valor de lo robado no pase de diez veces el salario, sea restituido por el infractor espontneamente y pague ' ste todos los daos y perjuicios, antes de que la autoridad tome conocimiento del delito, no se impondr sancin plguna, si no se ha ejecutado el robo por medio de la violencia. La razn de esta excusa debe buscarse en que la restitucin espontnea es una muestra objetiva del arrepentimiento y de la mnima temibilidad de' agente. b) Excusa en razn de la maternidad consciente. El artculo 333 del Cdigo Penal establece la impunidad en caso de aborto causado slo por imprudencia de la mujer, o cuando el embarazo sea resultado de una violacin. Segn Gonzlez de la Vega,6 la impunidad para el aborto causado slo por imprudencia de la mujer, se funda en la consideracin de que es ella la primera vctima de su imprudencia, al defraudarse sus esperanzas de maternidad; por ende resultara absurdo reprimirla. Para el aborto, cuando el embarazo es resultado de una violacin, la excusa obedece a causas sentimentales. Nada puede justificar dice Eugenio Cuello Caln , imponer a la mujer una maternidad odiosa, dando vida a un ser que le recuerde eternamente el horrible episodio de la violencia sufrida. Para la operancia de la impunidad se requiere la demostracin previa 5 Cdigo Penal Comentado, pg. 277. 284 284 del atentado sexual, aun cuando respecto a ste no se haya se-guido juicio alguno en contra del violador. En el primer caso se exime de pena en funcin de nula o mnima temibilidiul; en el segundo, en razn de la no exigibili-dad de otra conduca, pues el Estado no est en condiciones de exigir u la mujer un obrar diverso, mas se mantiene inclume la calificacin delictiva del acto. Con acierto expresa Ricardo Abarca7 que el derecho a la libertad sexual no puede llegar hasta el punto de justificar la muerte dada en el feto, pero se excluye la pena a virtud de los sentimientos de repugnancia de la propia mujer al serle violentamente impuesta la maternidad. c) Otras excusas por inexigibilidad. En el captulo anterior qued estudiado cmo el encubrimiento de parientes y allegados fundado, a nuestro juicio, en la no exigibilidad de otra conducta, a pesar de ser una verdadera excusa absolutoria, antes de las reformas de 1985 era considerado como circunstancia excluyente de responsabilidad al identificrsele como causa de inculpabilidad; pero que a partir de esas reformas y debido tanto a la derogacin de la fraccin IX del artculo 15 del Cdigo Penal como a la inclusin de casi todo su contenido en un nuevo prrafo del artculo 400, se le ha reconocido su verdadera naturaleza de excusa absolutoria; debe aclararse que ahora estos supuestos tan slo se circunscriben al ocultamiento del infractor y a la omisin de auxilio para investigar los delitos o perseguir a los delincuentes, excluyendo el ocultamiento de los

efectos, objetos o instrumentos del delito, ya no considerados en la nueva redaccin. Por el contrario y en lo referente a los sujetos, debe advertirse cmo actualmente el inciso b) de la fraccin V del artculo 400 se ampla para favorecer tambin tanto a la concubina como al concubinario. Asimismo se suprimen las condiciones de no emplear algn medio delictuoso ni mediar inters bastardo, el cual se sustituye por los vnculos derivados de "motivos nobles". Igual fundamento opera para las excusas contenidas en los artculos 280, fraccin II y 151 del Cdigo Penal Federal. La primera alude a la exencin de pena a determinados 7 Tratado de Derecho Penal, pg. 197. 285 285 parientes de un homicida, si ocultan, destruyen, o sin la debida licencia sepultan el cadver del occiso. El otro precepto excusa a ciertos familiares de un detenido, procesado o condenado cuando favorezcan su evasin, excepto si proporcionan la fuga mediante violencia en las personas o fuerza en las cosas. Otro caso de inexigibilidad, de donde surge una excusa absolutoria, se halla en la fraccin IV del artculo 247 del mismo cuerpo legal; se refiere a lu falsa declaracin de un encausado. La propia Constitucin protege al inculpado con una rica gama de garantas; por ende, el Estado, en el caso de la excusa mencionada, no est en condiciones de exigir un obrar diferente. Advirtase, sin embargo, la dificultad de realizacin de la hiptesis, porque tratndose del acusado no se le toma protesta y segn nuestra Ley, la falsedad debe hacerse precisamente previa protesta de decir verdad,1 para integrar el delito cuya pena, en la especie, se excusa; pero su verdadera naturaleza es de una causa de justificacin, pues el artculo 20 de la Constitucin concede al acusado el derecho de expresar lo que considere conveniente. El mismo ordenamiento alude al caso de quien es examinado sobre la cantidad en la cual estima una cosa y falta a la verdad. Aqu no existe ra/.n pura la excusa; si el que falta a la verdad cree, por error, manifestar lo cierto, indudablemente no comete delito." d) Excusa por graves consecuencias sufridas. Por una comprensin indulgente y humanitaria, as como en funcin de los verdaderos fines de la pena, en la reforma penal de 1983 adicionada por la de diciembre de 1991, se establecen excusas absolutorias (o formas de perdn judicial) en el artculo 55: "Cuando por haber sufrido el sujeto activo consecuencias graves en su persona o por su senilidad o su precario estado de salud, fuere notoriamente innecesaria e irracional la imposicin K La fraccin IV del artculo 247 del C P. dice: "Al que, con arreglo a derecho, con cualquier carcter excepto el de testigo, sea examinado bajo protesta de decir verdad y faltare a e lla en perjuicio de otro, negando ser suya la firma con que hubiere suscrito un documento, o afirman do un hecho falso, o alterando o negando uno verdadero o sus circunstancias sustanciales. Lo preven ido en esta fraccin no comprende los casos en que la parte sea examinada sobre la cantidad en que se estime una cosa o cuando tenga el carcter de acusado." 286 286 de una pena privativa o restrictiva de libertad, el juez, de oficio o a peticin de parle motivando su resolucin, podr prescindir de ella o sulrsiiiiiirla por una medida de seguridad. En los casos de senilidad o

precario estado de salud, el juez se apoyar siempre en dictmenes de peritos." Evidentemente el precepto capta los casos en los cuales el sujeto activo sufre graves daos en su persona, de tal manera que sea hasta inhumana la imposicin de la pena, o innecesaria, tratndose de personas de avanzada edad o precaria salud. Mediante Decreto de 23 de diciembre de 1993 (publicado en el D. O. de 10 de enero de 1994), en el articulo 321 Bis se establece una excusa absolutoria para quien culposamente cause lesiones u homicidio a un ascendiente o descendiente consanguneo en lnea recta, hermano, cnyuge, concubino, adoptante o adoptado, salvo que el autor se encontrare bajo el efecto de bebidas embriagantes, de estupefacientes o psicotrpicos, sin que medie prescripcin mdica, o bien que no auxiliare a la victima. 287 287 XXVIII LA VIDA DEL DELITO (her Crimtnit) SUMARIO: 1. Explicacin de la frase Iter Criminis.2. Fases del ller Criminis.3, Fase interna.-l4. Fase externa.5. La tentativa.6. Punibilidad en la tentativa.7. Diversas formas de tentativa.8. Delito imposible. 1. EXPLICACIN DE LA FRASE -ITER CRIMINIS". El delito se desplaza a lo largo del tiempo, desde que apunta como idea o tentacin en la mente, hasta su terminacin; recorre un sendero o ruta desde su iniciacin hasta su total agotamiento. A este proceso se le llama iter criminis, es decir, camino del crimen. Los delitos culposos no pasan por estas etapas; se caracterizan porque en ellos la voluntad no se dirige a lu produccin del hecho tpico penal, sino solamente a la realizacin de la conducta inicial. La vida del delito culposo surge cuando el sujeto descuida, en su actuacin, las cautelas o precauciones que debe poner en juego para evitar la alteracin o la lesin del orden jurdico. En consecuencia, el delito culposo comienza a vivir con la ejecucin misma, pero no puede quedar en grado de tentativa, por requerir sta de la realizacin de actos voluntariamente encaminados al delito. 2. FASES DEL "ITER CRIMINIS". El delito nace como idea en la mente del hombre, pero aparece externamente despus de un proceso interior, ms o menos prolongado. A la trayectoria desplazada por el delito desde su iniciacin hasta que est a punto de exteriorizarse se le llama fase interna. Con la manifestacin principia la fase externa, la cual termina con la consumacin. 288 288 Fase interna | Ejecucin (tentativa o consurnacion Manifestacin, reparacin. CRIMINIS Fase externa 2. FASE INTERNA. La fase interna abarca tres etapas o perodos: idea criminosa o ideacin, deliberacin y resolucin. Idea criminosa o ideacin. En la mente humana aparece la tentacin de delinquir, que puede ser acogida o desairada por el sujeto. Si el agente le da albergue, permanece como idea fija en su mente y de ah puede surgir la deliberacin. Deliberacin. Consiste en la meditacin sobre la idea criminosa, en una ponderacin entre el pro y el contra. Si la idea resulta rechazada, es anulada en la mente misma, pero puede ocurrir que salga triunfante. En la liberacin hay una lucha entre la idea criminosa y las fuerzas morales, religiosas y sociales inhibitorias.

Resolucin. A esta etapa corresponde la intencin y voluntad de delinquir. El sujeto, despus de pensar lo que va a hacer, decide llevar a la prctica su deseo de cometer el delito; pero su voluntad, aunque firme, no ha salido al exterior, slo existe como propsito en la mente. El problema de la incriminacin de las ideas. En frase que se ha hecho clebre deca Ulpiano: "Cogitationis poenam nemo pautar" (nadie puede ser penado por sus pensamientos) y Rossi, el ilustre clsico, afirmaba: "El pensamiento es libre, escapa a la accin material del hombre; podr ser criminal, pero no podr ser encadenado... Por la amenaza de un castigo lo nico que se lograra hacer, es que la manifestacin del pensamiento fuera mucho ms rara; se disminuira el nmero de los imprudentes para acrecentar el de los malhechores. Esto es cubrir las chispas para tener el placer de asistir al incendio."1 Por i Citado por JIMNEZ DE ASA, La Ley y el Delito, pg. 557, Caracas, 1945. 289 289 su parte Francisco Carrara, el insigne clsico, sostiene que el ejercicio de la justicia est delegado, en virtud de la ley del orden, a la autoridad social, para que sean protegidos los de rechos del hombre, gracias a una coaccin eficaz; pero los derechos del hombre no se ofenden con actos internos; la auto ridad humana no puede mandar sobre las opiniones y sobre los deseos. Los pensamientos, sin cometer abuso, no pueden tener se como delitos. La defensa del orden externo sobre la tierra corresponde a la autoridad; lu tutela del orden interno slo a Dios. Y cuando se dice que la Ley Penal no ha de castigar los pensamientos, se quiere significar que se sustrae a su dominio toda la serie de momentos que integran el acto interno: pensa miento, deseo, proyecto y determinacin, mientras no hayan si do llevados a su ejecucin.2 A lo anterior slo agregaremos que la incriminacin de las ideas equivaldra a una radical invasin al campo propio de la moral, desentendindose entonces el Derecho de su misin es-pecialsima y esencial, a saber: armonizar las relaciones puramente externas de los hombres en vista a la convivencia y a la cooperacin indispensable en la vidaj gregaria. 4. FASE EXTERNA. Comprende desde el instante en que el delito se hace manifiesto y termina con la consumacin. La fase externa abarca: manifestacin, preparacin y ejecucin. Manifestacin. La idea criminosa aflora al exterior, surge ya en el mundo de relacin, pero simplemente como idea o pensamiento exteriorizado, antes existente slo en la mente del sujeto. La manifestacin no es incriminable. Por excepcin, existen figuras de delitos cuyo tipo se agota con la sola manifestacin ideolgica. El articulo 282 del Cdigo Penal Federal sanciona al que amenace a otro con causarle un mal en su persona, en su honor o en sus derechos, o en la persona, honor, bienes o derechos de alguien con quien est ligado con algn vnculo. En este caso y en algunos otros, la manifestacin consuma o tipifica el ilcito; normalmente, sin embargo, no integra delito. 2 Cfr. Programa de Derecha Criminal, pg. 47, Vol. 1, Ediciones Tetnis, Bogot, 1956. 290 290 Nuestra Constitucin establece como garanta que la manifestacin de las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, a menos que ataque a la moral, los derechos de tercero, perturbe el orden pblico o provoque algn delito (Arl. 6).'

Preparacin. Los actos preparatorios se producen despus de la manifestacin y antes de la ejecucin. Dice Jimnez de Asa que los actos preparatorios no constituyen la ejecucin del delito proyectado, pero se refieren a l en la intencin del agente.4 Sebastin Soler los define como aquellas actividades por s mismas insuficientes para mostrar su vinculacin con el propsito de ejecutar un delito determinado y para poner en peligro efectivo un bien jurdico dado.' Los actos preparatorios se caracterizan por ser de naturaleza inocente en s mismos y pueden realizarse con fines lcitos o delictuosos; no revelan de manera evidente el propsito, la decisin de delinquir. Con razn para Cuello Caln, en el acto preparatorio no hay todava un principio de violacin de la norma penal. El delito preparado es un delito en potencia, todava no real y electivo. El pensamiento es casi unnime en el sentido de la no punicin de dichos actos. Por excepcin, nuestro Cdigo sanciona algunos que por s mismos agolan el tipo relativo, mas no significa que al erigirlos la ley en delitos, permanezcan como actos preparatorios, habida cuenta de que los comportamientos colman los tipos correspondientes, pero intrnsecamente poseen la naturaleza de verdaderos actos preparatorios; el artculo 256, ahora derogado, estableca sanciones para los mendigos a quienes se aprehendiera con un disfraz, ganzas, armas o cualquier otro instrumento que diera lugar para sospechar su propsito de cometer un delito. Este precepto, 3 Nuestro Derecho ha elevado u la categora de delitos, entre otras, las siguientes resoluciones manifestadas: la proposicin pura cometer el delito de rebelin (Art. 135. fraccin I); la resolucin tara cometer traicin, espumaje, sedicin, motn, rebelin, terrorismo y sabotaje (reforma al artculo 141 del C. P., de 27 de julio de 1970, publicada en el Diariti Oficial de 29 del mismo mes y ao, en. vigor "el da de su publicacin"). 4 Cfr. La Ley y el Delito, pg. 591, Caracas. 1945. 5 Derecho penal Argenlii), t. II, pg. 216. 291 291 rompa con el principio de igualdad, porque los potentados portadores de los instrumentos sealados, no podan cometer el delito de referencia. Ejecucin. El momento pleno de ejecucin del delito, puede ofrecer dos diversos aspectos: tentativa y consumacin. Se llama consumacin a la ejecucin que rene todos los elementos genricos y especficos del tipo legal. En seguida estudiaremos la tentativa. 5. LA TENTATIVA.6 La tentativa difiere de los actos preparatorios; en stos no hay todava hechos materiales que penetren en el ncleo del tipo del delito; tales actos materiales lo mismo pueden ser lcitos o ilcitos; en cambio, en la tentativa existe ya un principio de ejecucin y, por ende, la penetracin en el ncleo del tipo. Penetrar en el ncleo del tipo consiste en ejecutar algo en relacin con el verbo principal del tipo del delito de que se trate. Segn Soler, la tentativa estriba en iniciar la accin principal en la cual el delito consiste; para ello es ilustrativo pensar en el verbo que la expresa. Jimnez de Asa define la tentativa como la ejecucin incompleta de un delito.7 Para Impallomcni, es la ejecucin frustrada de una determinacin criminosa. Entendernos, pues, por tentativa, los actos ejecutivos (todos o algunos), encaminados a la realizacin de un delito, si ste no se consuma por causas ajenas al querer del sujeto. Desde hace tiempo, el profesor Francisco Javier Ramos Be-jarano expresaba la necesidad, para caracterizar la tentativa, de aludir a la

ejecucin o inejecucin, en su caso, de actos encaminados a la realizacin del delito, a fin de comprender la accin y la omisin." Nuestro Cdigo, como veremos, en reforma al artculo 12, se refiere expresamente a ejecutar u omitir la conducta en la tentativa. 6 Uno de los mejores estudios sobre el lema, se debe al jurista mexicano J. RAMN PALACIOS, "La Tentativa", Imprenta Universitaria, Mxico, 1951. 7 La Ley y el Delito, pg. 595. Ediciones A Bello, Caracas, 1945. 8 IM Tentativa Inacabada, Revista de la Facultad de Derecho, pg. 64. t. XVI, enero-marzo de 1964. 292 292 6. PUNIBILIDAD EN LA TENTATIVA. El fundamento de la punicin en la tentativa es el principio de efectiva violacin de la norma penal, al poner en peligro intereses jurdicamente tutelados. Es de equidad sancionar la tentativa en forma menos enrgica que el delito consumado, pues mientras en la consumacin, adems de la violacin de la norma penal se lesionan bienes protegidos por el Derecho, en la tentativa, si bien igualmente se infringe la norma, slo se ponen en peligro esos bienes. Si el sujeto desiste espontneamente de su accin criminosa, no es punible la tentativa. El artculo 12 reformado del Cdigo Penal Federal vigente establece: "Existe tentativa punible cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo, si aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. Para imponer la pena de la tentativa el juez tomar en cuenta, adems de lo previsto en el artculo 52, el mayor o menor grado de aproximacin al momento consumativo del delito". 1 En el transcrito precepto se advierte claramente que se captan las dos formas de tentativa, tanto la acabada como la inacabada. Se alude en forma expresa a la comisin por omisin, al aludir a la conducta consistente en omitir los actos que deberan evitar el resultado.9 A partir de la reforma del artculo 5110 del Cdigo Penal, ya no existe el problema respecto al lmite mnimo de la pena en la tentativa, porque expresamente se establece que la aplicable es la que resulte de la elevacin o disminucin, segn corresponda, de los trminos mnimo y mximo de la prevista para cada delito. El artculo 63 del ordenamiento penal dice: "Al responsable de tentativa punible se le aplicar, a juicio del juez y teniendo en consideracin las prevenciones de los artculos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la sancin que se le debiera 9 Reforma del 29 de diciembre de 1984, publicada en el Diario Oficial del 14 de enero de 1985, en vigor 30 das despus de su publicacin. Reforma de diciembre de 1993, publicada en el Diario Oficial del 10 de enero de 1994, en vigor el 1 de febrero siguiente. 10 Reforma publicada en el Diario Oficial del lunes 14 de enero de 1985. 293 293 imponer de haberse consumado el delito que se quiso realizar, salvo disposicin en contrario." En los casos de tentativa en que no fuera posible determinar el dao que se pretendi causar, cuando ste fuera determinante para la correcta adecuacin tpica, se aplicar hasta la mitad de la sancin seflalada en el prrafo anterior". La interpretacin del precepto transcrito, antes de la reforma al artculo 51 del Cdigo Penal, en donde ya se precisa con claridad el lmite mnimo para los autores de tentativas punibles, no fue uniforme. Afortunadamente la Primera Sala de nuestra Suprema

Corte de Justicia de la Nacin, consider, ante la ausencia entonces de un dispositivo sobre el lmite mnimo, que deba entenderse el de tres das de prisin a que se contrae el artculo 25; el mximo, hasta las dos terceras partes de la pena correspondiente de haberse1 consumado el delito, teniendo'en consideracin, por supuesto, lo sealado en el segundo prrafo del anterior artculo 12: "...Para imponer la pena de la tentativa, los jueces tendrn en cuenta la temibilidad del autor y el grado a que se hubiere llegado en la ejecucin del delito."12 7. DIVERSAS FORMAS DE TENTATIVA. Se habla de tentativa acabada o delito frustrado, cuando el agente emplea lodos los medios adecuados para cometer el delito y ejecuta los actos encaminados directamente a ese fin, pero el resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad. En la tentativa inacabada o delito intentado, se verifican los actos tendientes a la produccin del resultado, pero por causas extraas, el sujeto omite alguno (o varios) y por eso el evento no surge; hay una incompleta ejecucin, v. gr.: si se tiene ya alada a la vctima y se le est haciendo ingerir un txico preparado de antemano, mas de pronto se presenta un tercero y rompe el recipiente, impidiendo as que beba todo el contenido. Se dice que el delito intentado no se consuma ni subjetiva, ni objetivamente; en u Como ejemplo de disposicin en contrario, puede citarse el artculo 238, relativo a los tipos del delito de falsificacin de billetes de banco, en cuyo ltimo prrafo se Ice: " ..Al que cometa el delito de falsificacin de billetes de banco en grado de tentativa, se le impondr la misma pena que si lo hubiere consumado." 12 Sesiones de la Primera Sala, Mxico. 1980. 294 294 tanto el frustrado se realiza subjetiva pero no objetivamente; por ejemplo, cuando alguien administr veneno en cantidad suficiente para causar la muerte, pero sta no ocurri por causas ajenas a su voluntad, como la inesperada intervencin del mdico. Insistimos en que si el sujeto suspende voluntariamente la ejecucin de uno de los actos, hay imposibilidad de punicin. Segn el artculo 12 del Cdigo Penal, para que la tentativa sea sancionable precisa que la resolucin de delinquir se exteriorice ejecutando la conducta que debera producir el resultado delictivo, u omitiendo la adecuada para evitarlo, si no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. Por lo tanto, si el delito no se consuma por causas dependientes de la voluntad, habr impunidad. Si en la especie tentativa inacabada o delito intentado cabe el desistimiento, en la acabada o delito frustrado no es posible y tan slo podr hablarse de arrepentimiento activo o eficaz', no es dable desistir de lo ya ejecutado, mas como el resultado no se produce por causas derivadas de la voluntad del agente, tampoco hay punicin. El profesor Francisco H. Pavn Vasconcelos define el arrepentimiento activo o eficaz, como la actividad voluntaria, realizada por el autor, para impedir la consumacin del delito, una vez agotado el proceso ejecutivo capaz, por s mismo, de lograr dicho resultado." No es lo mismo el arrepentimiento activo o eficaz que el post factum. En el primero se evita el resultado y por ende no es dable punir la tentativa; en el segundo surge el resultado, porque tal arrepentimiento deviene una vez consumado el delito, por lo que no se excluye la punibilidad. 8. DELITO IMPOSIBLE. No debe confundirse la tentativa acabada o delito frustrado con la tentativa de delito imposible. En sta tampoco se produce el resultado y no surge no por causas ajenas a la

voluntad del agente, sino por ser imposible. En el delito imposible, no se realiza la infraccin de la norma 1.1 Breve Ensayo sobre la Tentativa, pg. 117. 2' edicin, Porra, Mxico, 1974. 295 295 por imposibilidad material, por inidoncichul de los medios empleados o por inexistencia del objeto del delito. Tal sucede cuando se administra un abortivo u mujer no embarazada o se pretende matar a un muerto. Tampoco debe confundirse el delito putativo o imaginario con el imposible. En el putativo no hay infraccin a la Ley Penal por imposibilidad jurdica, ya que la norma no existe. En el imposible, por imposibilidad material. En ste el acto (en otras condiciones) sera intrnsccamerUc delictuoso. En el putativo no existe delictuosidad intrnseca sino imaginaria: el sujeto cree, errneamente, que su conduca es punible sin serlo legal-mente. El delito putativo como no es delito no puede sancionarse en grado de tentativa ni de supuesta consumacin. El imposible tampoco debe punirse ni como tentativa, pues no entraa la ejecucin de la conduca capa/ de producir el delito, ni la omisin de la adecuada para evitarlo; el delito jams se integrara por falta de objeto jurdico; sin embargo, el asunto es muy discutido entre los especialistas,14 Nosotros, interpretando el artculo 12 del Cdigo Penal, consideramos que el legislador de 1931 no quiso captar dentro del precepto la tentativa de delito imposible. 14 RODOLFO CHAv;/. SNOIF./.. Ministro de la Suprema Corte de Justicia, sustentaba el criterio de que sf hay tenlulivil punible cuando el delito un ,<:: i consuma por ausencia de objeta jurdico, como en el caso del ejemplo clsico de quien dispara sobre alguien ya muerto, desconociendo el agente est? circunstancia, pero siempre que los medios sean idneos y se encaminen directamente a la ejecucin del acto tpico, as sea ste de impus'ble realizacin. ; 296 296 XXIX PARTICIPACIN i SUMARIO: 1. Concepto de panicipacin.2. Naturaleza de la participacin.3. Grados de participacin.4. El encubr- " miento.5. Reglas especiales de participacin.6. Asociacin . delictuosa y pandillerismo.7. Muchedumbres delincuentes. i ' i 1. CONCEPTO DE PARTICIPACIN. A veces la naturaleza misma de determinados detitos requiere pluralidad de sujetos, como en el adulterio, en donde la intervencin de dos personas es una condicin indispensable para la configuracin del tipo. En la mayora de los casos, el delito es el resultado de la actividad de un individuo; sin embargo, en la prctica dos o ms hombres conjuntamente realizan un mismo delito; es entonces cuando se habla de la participacin. Consiste en la voluntaria cooperacin de varios individuos en la realizacin de un delito, sin que el tipo requiera esa pluralidad. En otra parte (Cap. XIV, nm. 9) se hizo la distincin entre delitos unisubjetivos y plurisubjetivos, segn el tipo legal exija del comportamiento de uno o de varios individuos. Si en la descripcin tpica no se precisa como necesaria la concurrencia de dos o ms personas, el delito sigue siendo monosubjetivo aun cuando en forma contingente intervengan varios sujetos. El homicidio, v. gr., es siempre unisubjetivo porque de acuerdo con el artculo 302 del Cdigo Penal, basta slo un agente para su realizacin, con

independencia de que, en ocasiones, se ejecute por una pluralidad de individuos. En cambio, los tipos plurisubjetivos no pueden colmarse con la conducta de un hombre, sino necesariamente por la de dos o ms, como ocurre, por ejemplo, en la figura establecida en el artculo 141 del Or297 297 dcnamiento represivo: "Se impondr pena de uno a nueve aos de prisin y multa hasta de diez mil pesos, a quienes resuelvan de concierto cometer uno o varios de los delitos del presente Ttulo y acuerden los medios de llevar a cabo su determinacin." En los delitos unisubjctivos por naturalc/.u. es dable, como hu quedado ascnUido. la concurrencia de varios agentes y slo entonces se habla de participacin o concurso eventual de personas en la comisin del ilcito penal; as, haciendo referencia al mismo delito de homicidio, si diversos individuos intervienen, tanto en la planeacin cuanto en su ejecucin y toca a cada uno distinta actividad dentro del mismo propsito concebido, sus conductas, convergentes a la produccin del resultado de muerte, configuran el concurso eventual o participacin. Si la estructura del tipo requiere de dos o ms sujetos activos, se integra el concurso necesario; por ello, al definir antes la participacin (concurso eventual o contingente), se anot como condicin que el tipo legal no imponga la pluralidad. *- .f 2. NATURALEZA DE LA PARTICIPACIN. Diversas doctrinas pretenden desentraar la esencia de la participacin; con un propsito sintetizador pueden reducirse a tres, a saber: de la causalidad; de la accesoriedad, y de la autonoma. a) Teora de la causalidad. Al estudiar el elemento objetivo del delito (Cap. XV, nm. 10) qued precisado que el hecho se integra por una conducta, un resultado y un nexo causal; se analizaron las principales corrientes al respecto. Ahora bien, con base en la causalidad se intenta resolver el problema de la naturaleza de la participacin, al considerar codelincuentes a quienes contribuyen, con su aporte, a formar la causa del evento delictivo. Para Von Buri, la verdadera liga de unin entre los partcipes en el delito, que los hace responsables, es su concurrencia para la causacin del hecho penalmente tipificado. b) Doctrina de la accesoriedad. Recibe este nombre, porque considera autor del delito slo a quien real i/a los actos (u omisiones) descritos en el tipo legal; la responsabilidad de los partcipes depende de los auxilios prestados al autor principal, respecto del cual se tienen como accesorios; las conductas de298 298 pendientes siguen la suerte de la principal. El delito producido por varios sujetos, nico indivisible, es resultante de una actuacin principal y de otra u otras accesorias, correspondientes a los partcipes. c) Teora de la autonoma. Para esta corriente, el delito producido por varios individuos pierde su unidad al considerar que los concurrentes a la produccin del evento delictivo realizan comportamientos autnomos y surgen as distintos delitos, cada uno de ellos con vida propia. Quienes intervienen ya no son "partcipes", habida cuenta de la autonoma de su conducta; por ende, a la actuacin de uno no se le comunican las circunstancias de los dems. Slo son 'admisibles "individualmente" las causas excluyentes de responsabilidad, o las calificativas y modificativas. Esta corriente es. clasificada como pluralstica, por admitir varios delitos, en oposicin a las dos anteriores, llamadas monfsticas o unitarias, por estimar que autor y partcipes producen un delito nico. Comentario. Ciertamente en el delito realizado por varias

personas (cuando el tipo no exige la plurisuhjctividad), slo deben tenerse como delincuentes quienes convergen con su influjo a la causacin del hecho descrito por la ley. Pero conviene no perder de visla que la teora de la causalidad en otra parte estudiada nicamente resuelve el problema de la determinacin de la causa en el mundo fenomenolgico; por ende, urge tener presente lo expuesto sobre el particular, en cuanto a que precisa analizar si el comportamiento de quien contribuy a constituir la causa productora del resultado, qued matizado de delictuosidad, en funcin de todos los elementos del ilcito penal. Tomada en sentido demasiado rigorista la doctrina de la causalidad, ha llevado a afirmar que para ella no existe diferencia entre delincuentes principales y accesorios y, por lo mismo, todos son responsables en igual grado. Mas, por una parte, no todo el que contribuye con su aporte a formar la causa del resultado, es delincuente, ni necesariamente todos los que resulten codelincuentes tienen la misma responsabilidad; la medida de sta encuntrase mediante el anlisis no slo del factor objetivo, sino de todos los elementos del delito y fundamentalmente del subjetivo. Requirese, pues, el examen de las con299 299 ductas concurrentes para establecer diferencias entre ellas y adecuar los tratamientos y las sanciones de modo personal, sobre la base del aporte no nicamente fsico o material, sino psicolgico, de cada sujeto. Entendida as la teorfa de la causalidad, resuelve los problemas sobre la naturaleza de la participacin. Con razn dice Mezger que con una sensacin valorativa ms fina, se necesita distinguir las diversas formas de participacin en el hecho punible, porque "la equivalencia causal no supone al mismo tiempo igualdad valorativa jurdica..."1 En consecuencia, dentro de la corriente de la causalidad, es dable admitir, en un mismo delito, distintos grados de participacin, de donde se engendran diversas responsabilidades y penas diferentes. 3. GRADOS DE PARTICIPACIN. Como se ha visto, la participacin precisa de varios sujetos que encaminen su conducta hacia la realizacin de un delito, el cual se produce como consecuencia de su intervencin. Evidentemente si todos son causa de la infraccin, no siempre lo sern en el mismo grado; ste estar en relacin con la actividad (o inactividad) de cada uno, de donde surgen varias formas de participacin. Ya Francisco Carrara distingui entre responsables principales y accesorios. Autor principal es el que concibe, prepara o ejecuta el acto delictuoso; en cambio, los delincuentes accesorios o cmplices son quienes indirectamente cooperan para la produccin del delito. Llmase autor al que pone una causa eficiente para la produccin del delito; es decir, al ejecutor de una conducta fsica y psquicamente relevante. La doctrina est de acuerdo, por supuesto, en considerar como autores no slo a quienes material y psicolgicamente son causa del hecho tpico, sino que es suficiente, para adquirir tal carcter, la contribucin con el elemento fsico o con el anmico, de donde resultan los autores materiales y los autores intelectuales. Si alguien ejecuta por s solo el delito, se le llama simplemente autor; si varios lo originan, reciben el nombre de coautores. Los auxiliares indirectos son denominados cmplices, 300 300 quienes aun cuando contribuyen secundariamente, su intervencin resulta eficaz en el hecho delictuoso. Sebastin Soler, entre otros, habla de autores mediatos para sealar a aquellos que siendo plenamente imputables, se valen pura la

ejecucin material del delito de un sujeto excluido de responsabilidad. El autor mediato no delinque con otro, sino por medio de otro que adquiere el carcter de mero instrumento. Muggiore2 clasifica las formas de participacin segn el grado, la calidad, el tiempo y la eficacia. a) Segn el grado, la participacin puede ser principal y accesoria; mientras la primera se refiere a la consumacin del delito, la segunda atiende a su preparacin. b) Segn la calidad, la participacin puede ser moral y fsica, comprendiendo la primera tanto la instigacin como la determinacin o provocacin; a su vez la instigacin abarca, como subclases: el mandato, la orden, la coaccin, el consejo y la asociacin. c) En razn del tiempo, la participacin es anterior, si el acuerdo es previo a la comisin del delito y en tal momento se precisa la intervencin que en l lleva cada partcipe; concomitante, si la temporalidad est referida al instante mismo de la ejecucin del delito; y posterior, cuando se comprenden actos que se ejecutan despus del evento, pero con acuerdo previo, y d) Segn su eficacia, la participacin es necesaria y no necesaria, de acuerdo con la naturaleza del delito, ya sea que ste exija o no, para su comisin, el concurso de personas. La participacin es moral, cuando atiende al carcter psquico o moral del aporte del autor principal; es fsica, si ese aporte es de carcter material y se realiza dentro de la fase ejecutiva del delito. Hay instigacin, dice Soler, cuando el sujeto "quiere el hecho, pero lo quiere producido por otro; quiere causar ese hecho a travs de la psique de otro, determinando en ste la resolucin de ejecutarlo".3 La determinacin o provocacin se da cuando el sujeto nicamente aprovecha la idea ya existente en l Tratado de Derecha Penal, t. II, pgs. 289 y ss., 3" edicin, Madrid, traduccin de Rodrguez Muoz. 2 Derecho penal, t. 11, pg. 108, 5" edicin, Bogot, 1954. 3 Derecho Fenol Argentino, t. 55, pgs. 258 y ss., Buenos Aires, 1956. 301 301 otro, realizando actos o procurando consejos, con fuerza de convencimiento para reforzar la idea inicial y orillarlo a la ejecucin del delito. El mandato existe cuando se encomienda a otro la ejecucin del delito, para exclusivo beneficio del que ordena. La orden no es sino una forma del mandato y lu impone el superior al inferior con abuso de su autoridad. La coaccin se presenta cuando el mandato se apoya en la amenaza. El consejo es la "instigacin que se hace a alguno para inducirlo a cometer el delito para la exclusiva utilidad y provecho del instigador". La asociacin es el acuerdo o pacto celebrado por varias personas para ejecutar un delito en beneficio de todos los asociados/ El nuevo artculo 13 del Cdigo Penal Federal, mejora considerablemente la sistemtica en torno a autora y participacin en el delito y, sobre todo, pretende agotar todas las posibles formas de responsabilidad penal; el dispositivo (ya transcrito antes en el Captulo XII) establece: "Son autores o partcipes del delito: I. Los que acuerden o preparen su realizacin; II. Los que lo realicen por sf; III. Los que lo realicen conjuntamente; IV. Los que lo lleven a cabo sirvindose de otros; V. Los que determinen dolosamente a otro a cometerlo; VI. Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisin; VII. Los que con posterioridad a su ejecucin auxilien al delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al

delito, y VIII. Los que sin acuerdo previo, intervengan con otros en su comisin, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien produjo. Los autores o partcipes a que se refiere el presente artculo respondern cada uno en la medida de su propia culpabilidad. Para los sujetos a que se refieren las fracciones VI, VII y VIH, se aplicar la punibilidad dispuesta por artculo 64 bis de este Cdigo". La fraccin I refirese a que son responsables quienes aportan una actividad puramente intelectual; debe entenderse que slo respondern penalmente si el hecho se realiza; de lo contrario se sancionaran actos de ideacin o concepcin y los puramente preparatorios. La II alude al autor material, que es quien ejecuta el delito por s mismo. En la III, a los coautores. 4 Cfr. MAGO i ORE, Op. cit., pg. 109. 302 302 La IV constituye una amplia frmula de la autora mediata, es decir, se precisa que es responsable quien delinque por medio de otro, que sirve de mero instrumento. La V contempla las hiptesis de instigacin e induccin como autora intelectual. La complicidad se recoge en la fraccin VI. En la VII una forma sui generis de encubrimiento a la que nos referiremos en el siguiente aparlado. La fraccin VIII recoge los casos de autora indeterminada o responsabilidad correspectiva, ante la inccrti-dumbrc respecto al autor material, de entre los participantes del hecho delictuoso, asignndole una especial sancin (menos severa). El artculo 64 bis dispone: "En los casos previstos por las fracciones VI, VII y VIII del'artculo 13, se impondr como pena hasta las tres cuartas partes de la correspondiente al delito de que se trate y, en su caso, de* acuerdo con la modalidad respectiva". I 4. El. ENCUBRIMIENTO. Dentro de nuestra legislacin penal, el encubrimiento se encuadra tanto como forma de participacin (Art. 13, fraccin VII), cuanto como delito autnomo (Art. 400). Si se considera a la participacin como la vinculacin de los sujetos que intervienen en la preparacin o ejecucin del delito, evidentemente no puede ser considerado el encubrimiento como una forma de aqulla, salvo el caso excepcional de que la accin posterior al delito haya sido acordada previamente. Sobre esta importante cuestin, Fernndez Doblado expresa: "Como consecuencia lgica de vincular el concurso de personas en el delito con la teora de la causalidad, se excluy de aqulla toda forma de intervencin que no tuviera influjo causal en el resultado, es decir, que no hubiera puesto una condicin anterior a ste; si bien entre los modos de concurrencia criminal se admiten junto con los anteriores y concomitantes, a los posteriores; en este ltimo caso, stos deben estar ligados al delito en relacin de causa a efecto, como sucede con la promesa anterior, que ya hemos examinado al referirnos a la participacin. Fuera de estos casos la figura de los cmplices posteriores resultara tan contradictoria como la de la causa posterior al efecto."5 La Participacin y el Encubrimiento. Crimmalia, nm. 6, junio de 1959. 303 303 La reforma penal de 1983, publicada en enero del ao si guiente, reelabor el articulo 13 del ordenamiento represivo. El texto original estableca como forma de participacin, auxiliar a los delincuentes despus de efectuar su accin delictuosa. Como por otra parte, el articulo 400 sanciona el encubrimiento, fue 'necesario armonizar ambos preceptos, y concluir en el sentido de que el encubrimiento de la fraccin IV del anterior articulo

13 (forma de participacin), slo operaba en los casos de con' cierto previo a la ejecucin; de lo contrario, el sujeto nicak mente poda ser sancionado como1 encubridor, en trminos del artculo 400. ' !f'; Ahora, la mencionada reforma' claramente establece en la nueva fraccin Vil del articulo 13, que es participe quien, ya cometido el delito, auxilia al que lo ejecut, pero en cumplimiento de una promesa anterior. La fraccin II del nuevo articulo 400 del Cdigo Penal Federal, seala que se incurre en "el ilcito de encubrimiento cuando se presta auxilio o coopera-cin al autor de un delito, conociendo tal circunstancia, pero \ por acuerdo posterior a la ejecucin.* 5. REOLAS ESPECIALES DE PARTICIPACIN. Nuestro Cdigo de 1931 (tambin los Cdigos de 1929 y 1971), establece reglas especiales para cuando se lleve al cabo un delito diverso del proyectado. Dice el articulo 14: "...Si varios delincuentes toman parte en la realizacin de un delito determinado y alguno de ellos comete un delito distinto, sin previo acuerdo con los otros, todos sern responsables de la comisin del nuevo delito, salvo que concurran los requisitos siguientes: I. Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el principal; II. Que aqul no sea una consecuencia necesaria o natural de ste, o de los medios concertados; III. Que no hayan sabido antes que se iba a cometer el nuevo delito; y, IV. Que no hayan estado presentes en la ejecucin del nuevo delito; o, que habiendo estado, hayan hecho I cuanto estaba de su parte para impedirlo." Los comentaristas coinciden en \ que el articulo 14 antes transcrito, es innecesario. En la hiptesis de la fraccin I, si el nuevo delito es el medio adecuado! para cometer el principal. 304 304 Por Decreto del 29 de diciembre de 1984, publicado en el Diario Oficial del 14 d e enero de 1985, en vigor 30 das despus, se reforman los artculos 400 y 400 bis del Cdigo Penal. Hubo otra reforma segn Decreto de 16 de diciembre de 1985, publicada en el Diarlo Oficial d el 23 del mismo mes y afio; la reforma ms reciente es del 13 de mayo de 1996, en vigor al da siguie nte de su publicacin. Articulo 400. Se aplicar prisin de tres meses a tres aos y de quince a sesenta das m ulta, al que: I. Con nimo de lucro, despus de la ejecucin del delito y sin haber participado en ste , adquiera, reciba u oculte el producto de aqul a sabiendas de esta circunstancia. Si el que recibi la cosa en venta, prenda o bajo cualquier otro concepto, no tuvo conocimiento de la procedencia lcita de aqulla, por no haber tomado las precauciones indispensables pa ra asegurarse de que la persona de quien la recibi tenia derecho para disponer de el la, la pena se disminuir hasta en una mitad; II. Preste auxilio o cooperacin de cualquier especie al autor de un delito, con c onocimiento de esta circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecucin del citado delito: III. Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable de un delito, los efecto s, objeto^ o instrumentos del mismo o impida que se averige; IV. Requerido por las autoridades, no de auxilio par* la investigacin de los delitos o pura la persecucin de los delincuentes, y

V. No procure, por los medios lcitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir la consumacin de los delitos que sabe van a cometerse o se estn cometiendo, salvo que tenga obligacin de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estar a lo previsto en este articulo o en otras normas aplicables. No se aplicar la pena prevista en este articulo en los casos de las fracciones III, en lo referente al ocultamiento del infractor, y IV, cuando se trate de: a) l.os ascendientes y descendientes consanguneos o afines; b) f.\ cnyuge, la concubina, el concubinato y parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado, y por afinidad hasta el segundo, y c) Los que estn ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad derivados de motivos nobles. El juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la accin, las circunstancias personales del acusado y las dems que seala el articulo 52, podr imponer en los casos de encubrimiento a que se refieren las fracciones I, prrafo primero y II a IV de este articulo, en lugar de las sanciones sealadas, hasta las dos terceras partes de las que correspondera al autor del delito; debiendo hacer constar en la sentencia las razones en que se funda para aplicar la sancin que autoriza este prrafo. 305 305 se est en el caso de la imputacin dolosa, por haberse querido el resultado, sea directa, indirecta o evcntuulmcnte. En la fraccin II se contempla una hiptesis de dolo indirecto (de consecuencia necesaria). La III puede dar lugar al dolo en sus distintas especies, pues al saber el sujeto de la comisin del nuevo delito, es claro que tuvo la representacin del mismo y lo quiso. Hn la ltima fraccin es dable apreciar el dolo eventual, porque si al estar presente el agente en la ejecucin del nuevo delito, no hizo cuanto estaba de su parte para impedirlo, significa que en ltima instancia lo ratific o acept. El artculo 296, ahora derogado, relativo a las lesiones inferidas por dos o ms personas, en la fraccin II sealaba: "A todos los que hubieren atacado al ofendido con armas a propsito para inferirle las lesiones que recibi, si no constare quin o quines le infirieron las que presente o cules heridas le infirieron, se les aplicar prisin hasta de cuatro aos." Esta regla especial pretenda solucionar el caso de incertidumbre del autor material, mediante la llamada responsabilidad o complicidad co-rrespectiva. El tambin derogado artculo 309 referente al homicidio cometido con intervencin de tres o ms personas preceptuaba: "Cuando en la comisin del homicidio intervengan tres o ms personas, se observarn las reglas siguientes: I. Si la vctima recibiere una o varias lesiones mortales o constare quin o quines las infirieron, se aplicar a stos, o a aqul, la sancin como homicidas; II. Si la vctima recibiere una o varias lesiones mortales y no constare quin o quines fueron los responsables, se impondr a todos, sancin de tres a nueve aos de prisin; III. Cuando las lesiones sean unas mortales y otras no y se ignore quines infirieron las primeras, pero constare quines lesionaron, se aplicar sancin a todos, de tres a nueve aos de prisin, a menos que justifiquen haber inferido las lesiones no mortales, en cuyo caso se impondr la sancin que corresponda por dichas lesiones; y IV. Cuando las lesiones slo fueren mortales por su nmero y no se pueda determinar quines las infirieron, se aplicar sancin de tres a nueve aos de prisin a todos los que hubieren atacado al occiso con armas a propsito para inferir las heridas que aqul recibi." (Este artculo y el 296, quedaron derogados segn Decreto de 16 de

306 306 diciembre de 1985, publicado en el Diario Oficial de 23 de diciembre del mismo uo, en vigor 30 das despus.) Al intcrprelar el artculo 309, nuestra H. Suprema Corte sos tuvo que su aplicacin quedaba limitada al Humado homicidio tumultuario, es decir, a aquel realizado en una ria en donde intervienen tres o ms personas; por ende se excluyen los ho micidios simple y calificado. Contra tal criterio se pronunci Porte Petil al estimar que la no opcrancia de las reglas genera les de la participacin, por imposibilidad de determinar el gra do de la misma y el nexo de causalidad, haca extensiva la aplicacin de la benigna excepcin a todos los que intervinie ran en la ejecucin del homicidio, sin justificarse su limitacin al cometido en ria. I Seguramente fueron derogados lo artculos 296 y 309, porque con la nueva frmula contenida en la'fraccin VIII del reformado artculo 13 del Cdigo Penal, se pretende resolver todos los problemas de autora indeterminada o responsabilidad correspectiva; por ende, las reglas especiales de participacin en lesiones y homicidio dejaron de tener vigencia. 6. ASOCIACIN DELICTUOSA Y PANDILERISMO. Las asociaciones delictuosas son verdaderas organizaciones cuyo propsito es delinquir. Independientemente de las infracciones que la sacelas xceleris llegue a cometer, la simple reunin con tales fines, tipifica el delito de "asociacin delictuosa", previsto y sancionado por el artculo 164 reformado del Cdigo Penal, el cual establece: "Al que forme parte de una asociacin o banda de tres o ms personas con propsito de delinquir, se le impondr prisin de cinco a diez aos, y de cien a trescientos das multa. Cuando el miembro de la asociacin sea o haya sido servidor pblico de alguna corporacin policiaca, la pena a que se refiere el prrafo anterior se aumentar en una mitad y se le impondr, adems, destitucin del empleo, cargo o comisin pblicos c inhabilitacin de uno a cinco aos para desempear otro. Si el miembro de la asociacin pertenece a las Fuerzas Armadas Mexicanas en situacin de retiro, de reserva o en activo, de igual forma la pena se aumentar en una mitad y se le impondr, adems la baja definitiva de la Fuerza Armada a que pertenezca y se le inhabilitar de uno a cinco aos para desem307 307 pear cargo o comisin pblicos"6 En la asociacin delictuosa no hay participacin, sino concurso necesario de sujetos. En el pandillerismo, a que se contrae el articulo 164 bis del Cdigo Penal vigente, opera tambin el concurso necesario de personas, por exigir la ley la pluralidad. Dicho precepto establece: "Cuando se cometa algn delito por pandilla, se aplicar a los que intervengan en su comisin, hasta una mitad ms de las penas que les correspondan por el o los delitos cometidos. Se entiende por pandilla, para los efectos de esta disposicin, U reunin habitual, ocasional o transitoria, de tres o ms personal que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometen en ccmn algn delito. Cuando el miembro de la pandilla sea o haya sido servidor pblico de alguna corporacin policiaca, U pena se aumentar hasta en dos terceras partes de las penas que le correspondan por el o los delitos cometidos y se le impondr adems, destitucin del empleo, cargo o comisin pblicoi *e inhabilitacin de uno a cinco aos para desempear otro."7 '**** Tngase presente que el pandillerismo no es un delito auto-'nomo (la asociacin delictuosa sf), sino una forma de comisin de otros delitos, que hace aumentar la pena a ellos correspondiente. Por otra parte,

en el delito de asociacin delictuosa, el tipo requiere de una organizacin con fines delictivos, en tanto el pandillerismo se configura sin ese requisito; basta que cometan en comn algn delito tres o ms sujetos, reunidos en alguna de las formas sealadas por el dispositivo. Debe quedar perfectamente aclarado que si bien en el pandillerismo no es dable admitir la participacin, por tratarse de un "concurso necesario de personas", es operante la participacin (o concurso eventual) respecto al o a los delitos cometidos por los pandilleros. 6 Reformado por Decreto de 29 de diciembre de 1988. publicado en el Diario Oficial de 4 de enero de 1989. Despus adicionado por Reforma publicada el 10 de enero de 1994. Con fecha 8 de febrero de 1999. se modific la punibilidad para este delito, anteriormente era de uno a ocho anos de prisin y de treinta a cien das multa. 7 Este articulo fue incluido en el Cdigo Penal por Decreto del 2 de enero de 1968, publicado en el Diario oficial del 8 de marzo del mismo aflo. Reformado por Decreto de 29 de diciembre de 1988, publicado en el Diario Oficial de 4 de enero de 1989^ en vigor el 1 de febrero siguiente. 308 308 7. MUCHEDUMBRES DELINCUENTES. Dice Carranca y Truji- lio: "Mientras la asociacin delictuosa se caracteriza por su reflexiva organizacin para ciertos fines delictivos, las muchedumbres delincuentes actan espontneamente, carecen de organizacin y se integran de modo heterogneo; en ellas los j individuos particulares obran impulsados por el todo inorgnico ! y tumultuario de que forman parte; los sentimientos buenos de-I saparecen y quedan dominados por los, perversos y antisociales; i se produce un proceso de sugestin de miembro a miembro, por el que la idea del delito termina por triunfar... Los partcipes, segn Sighele, ya que han sido inducidos a cometer el delito en circunstancias excepcionales, deben ser estimados como menos temibles que el delincuente aislado o asociado... mas no siempre deber corresponder a todos pena atenuada; puede tocarles hasta agravada, segn la temlbilidad individual revelada."8 El mismo maestro, citando al juspenalista Mariano Jimnez Huerta, seala la existencia de un fondo de interioridad en la psicologa de las masas: actan por tendencias y simpatas y no por lgica y anlisis, con predominio de la vida afectiva sobre el razonamiento; de aqu su impulsividad, sugcstividad y dotneslicidad, su simplismo psicolgico tendiente a lo malo y cruel; prepondera en las masas lo mecnico y lo intuitivo de las funciones mentales y as la asociacin de ideas prevalece sobre el razonamiento, la imaginacin espontnea sobre la racional y constructiva, la fe ciega sobre el espritu crtico, la pasin sobre el dominio de s mismo y la agresividad sobre la ponderacin; las masas carecen de alma superior; no saben nunca exactamente lo que quieren, pero s lo que odian o niegan y estn dispuestas a destruir; es nula su capacidad constructiva; el aglutinante de la masa es la coincidencia de deseos primarios, de la innata inclinacin al mal, del complejo de inferioridad moral y material, de la voluntad de suplir esa inferioridad individual con la fuerza de la multitud. n Este articulo fue incluido en el Cdigo Penal por Decreto de 2 de enero de 1968, publicado en el Ditirio Oficial del 8 de marzo del mismo aflo. Reformado por Decreto de 29 de diciembre de 1988. publicado en el Diario Oficial de 4 de enero de 1989, en vigor el Io de febrero siguiente. 309 309

Puede distinguirse entre la minora directora y la mayora dirigida.9 De conformidad con los artculos 51 y 52 del Cdigo Penal, los jueces tomarn en consideracin, para individualizar la pena, todas las condiciones en que se hallaba el sujeto al delinquir, lano las referidas al hecho como las personales del infractor y de los ofendidos. En esta forma es dable al juzgador adecuar certeramente las sanciones, en funcin tambin del hecho de pertenecer los delincuentes a una muchedumbre criminal, o de ser sus conductores, o bien, si se trata de sujetos verdaderamente temibles que aprovechan la ocasin apra delinquir incorporndose a la masa. 310 310 Cap. XXI (epgrafe ltimo). XXX EL CONCURSO DE DELITOS Unidad de accin y iluralidad de resultaSUMARIO: I. Ideas generales; nocin.2 de resultado.3. Unidad de accin y dos.4. Pluralidad de acciones y unidad de resultado.5. Pluralidad de acciones y de resultados. 6. Concurso aparente de leyes.7. Reincidencia.8. Habitualldd. 9. Identificacin. 1. IDEAS GENERALES; NOCIN. En ocasiones un mismo sujeto es autor de varias infracciones penales; a tal situacin se le da el nombre de concurso, sin dupa porque en la misma persona concurren varias autoras delictivas. El concurso de delitos puede ser ideal y material. A veces el delito es nico, consecuencia de una sola conducta; pero pueden ser mltiples las lesiones jurdicas, bien 'con unidad en la accin o mediante varias acciones; finalmente, con varias actuaciones del mismo sujeto se produce una nica violacin al orden jurdico. 2. UNIDAD DH ACCIN Y DE RESULTADO. Cuando una conducta singular produce un solo ataque al orden jurdico, evidentemente el concurso est ausente; se habla entonces de unidad de accin y de unidad de lesin jurdica. 3. UNIDAD DE ACCIN Y PLURALIDAD DE RESULTADOS. En este caso aparece el concurso ideal o formal, si con una sola actuacin se infringen varias disposiciones penales. En el concurso ideal o formal y atendiendo a una objetiva valoracin de la conducta del sujeto, se advierte una doble o mltiple infraccin; es decir, por medio de una sola accin u omisin del agente se llenan dos o ms tipos legales y por lo mismo se producen diversas lesiones jurdicas, afectndose, consecuentemente, varios intereses tutelados por el Derecho. Se pueden citar muchos ejemplos de concurso ideal o formal; tal ocurre si el individuo, con un disparo de arma de fuego, mala u su adversario, lesiona a un transente y daa la ajena propiedad; tambin cuando el delito de violacin reconoce como sujeto pasivo 311 311 a un pariente prximo, tipificndose, adems, el incesto. (Respecto a este ltimo ejemplo, algunos consideran slo un delito: la violacin.) El artculo 18 reformado del Cdigo Penal seala: "existe '.concurso ideal cuando con una sola conducta se cometen varios delitos...". Por su parte el 64 del mismo ordenamiento indica: "en caso de concurso ideal, se aplicar la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, que aumentar hasta una mitad ms del mximo de duracin sin que pueda exceder de las mximas sealadas en el Ttulo Segundo del Libro Primero". El artculo 25 (ubicado en el Captulo II del Ttulo Segundo del Libro Primero), dispone que la

prisin ser de tres das a cuarenta aos, con excepcin de lo previsto por los artculos 315, 320, 324 y 366 en que el lmite mximo de la pena ser de cincuenta aos.1 Mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 12 de junio de 2000, se modific el artculo 366, ahora seala que en caso de que el menor secuestrado sea privado de la vida por su o sus secuestradores la pena de prisin podr ser de hasta setenta aos. 4. PLURALIDAD DE ACCIONES Y UNIDAD DE RESULTADO. Una conducta reiteradamente delictuosa, puede lesionar el mismo bien tutelado por el Derecho. Las acciones son mltiples, pero una lesin jurdica. Se habla entonces del delito continuado. Recurdese que es continuado en la conciencia y discontinuo en la ejecucin. Consiste en unidad de resolucin, pluralidad de acciones y unidad de ataque jurdico. (Para mayor claridad vase el tema XIV, nm. 5.) i Reforma segn Decreto de 29 de diciembre de 1988, publicado en el Diario Oficial de 4 de enero de 1989, en vigor el 1 de febrero siguienle. Lo* artculos sealados se refieren, el 315 bis, al homicidio intencional cometido con motivo de una violacin o un robo; el 320 al homicidio ca lificado; el 324 al parricidio y, el 366 al homicidio del secuestrado por su o sus secuestradores. El Cdigo Pemil en la fraccin II del artculo 7 seala que el delito es permanente o continuo, cuando la consumacin se prolonga en el tiempo. Ntese que nuestra ley llama indistinta mente continuo o permanente al delito que permite la posibili dad de prolongar en el tiempo el comportamiento, de tal modo que scu idnticamente violatorio del Derecho en cada uno de sus momentos. Tal es el caso de los delitos de privacin de li312 312 bertad. Mientras en el delito continuado son varias las acciones emanadas de la misma resolucin (robar determinados objetos mediante conductas repetidas), en el continuo o permanente la accin o la omisin son nicas. El mismo ordenamiento seala en la fraccin III del citado artculo 7* que el delito es continuado, cuando con unidad de i propsito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto i pasivo, se viola el mismo precepto legal.' I No debe perderse de vista que la figura del delito continua do entraa una novedad en el Cdigo Penal y fue introducida por la reforma de 1983, publicada en el Diario Oficial de ene ro del ao siguiente. I El ltimo prrafo del artculo 64 establece que en caso de delito continuado, se aumentar de una mitad hasta las dos terceras partes de la pena que la ley prevea para el delito cometido, sin que exceda del mximo sealado en el Ttulo Segundo del Libro Primero. La anterior frmula legal, literalmente interpretada, haca posible considerar como delito continuado, por ejemplo, los homicidios de varias personas, si forman parte del mismo designio delictivo, lo cual resulta inaceptable. Para evitar estas situaciones, algunos cdigos limitan el mbito del delito continuado, como ocurre, v. gr., en el ordenamiento represivo del Estado de Guanajuato, en cuyo artculo 14 se .precisa que el delito es continuado, cuando el hecho que lo constituye se integra con la repeticin de una misma conducta, procedente de la misma resolucin del activo, con unidad de lesin jurdica, pero tratndose de agresiones a la vida, a la salud, al honor, a la libertad, a la honestidad, se requerir identidad de sujeto pasivo. El Cdigo Penal de Jalisco exige que los varios comportamientos de igual naturaleza, procedentes de idntica intencin del sujeto,

 Reformado por Decreto Publicado en el Diario Oficial de a Federacin de fecha 13 de mayo de 1996, en vigor al da siguiente de su publicacin. violen el mismo precepto legal en perjuicio del mismo ofendido. Afortunadamente, se ha reformado el artculo 7 en su fraccin III, el cii.il hora seala que adems de la unidad de propsito delictivo, 313 313 pluralidad de conductas y la violacin al mismo precepto legal, haya unidad en el sujeto pasivo. La frmula del delito continuado fue ideada por los prcticos italianos con el propsito de evitar la aplicacin de penas exageradas a un mismo individuo autor de varios delitos relativamente pequeos; se lleg a la conclusin (para eludir los excesos sealados) de que no se integran mltiples delitos semejantes, sino una infraccin nica. La determinacin de que un delito es instantneo, permanente o continuado, no solamente tiene relevancia para los efectos de la distincin con el concurso, sino muy especialmente para marcar el momento en el cual debe empezar a correr el trmino para la prescripcin; a fin de determinar el lugar de realizacin y estar en condiciones de fijar la competencia; para precisar si ya se ejecut, o si se est ejecutando, caso ste en donde puede oponerse la defensa legtima, etc. 5. PLURALIDAD DE ACCIONES Y DI- RESULTADOS. Si un sujclo comete varios delitos mediante actuaciones independientes, sin haber recado una sentencia por algunos de ellos, se est frente al llamado concurso material o real, el cual se configura lo mismo tratndose de infracciones semejantes (dos o tres homicidios) que con relacin a tipos diversos (homicidio, lesiones, robo), cometidos por un mismo sujeto). La segunda hiptesis del artculo 18 reformado, establece la figura del concurso real o material; existe cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos. El artculo 64, en su segundo prrafo precepta: "fin caso de concurso real, se impondrn las penas previstas para cada uno de los delitos cometidos, sin que exceda de las mximas sealadas en el Ttulo Segundo del Libro Primero".* Reformado por Decreto Publicado en el Diario Olicial de la federacin de fecha 13 de mayo de 199,6, en vigor al da siguiente de su publicacin. 1:1 Los tratadistas sealan tres diversos sistemas de represin para los casos de concurso real o material, a saber: acumulacin material, absorcin y acumulacin jurdica. F.n el sistema de acumulacin material se suman las penas correspondientes a cada delito. En el de la absorcin, slo se impone la pena del delito ms grave, pues se dice que ste absorbe a los dems. En el de la acumulacin jurdica se toma como base la pena del delito de mayor importancia, 314 314 pudindose aumentar en relacin con los dems delitos y de conformidad con la personalidad del culpable. El Cdigo Penal de 1931 parece acogerse a los tres sistej mas; el artculo 64 permite la aplicacin de la pena correspondiente al delito mayor (absorcin) pero faculta al juzgador para aumentarla en atencin a los delitos cuya pena sea de menor cuanta (acumulacin jurdica), y establece la posibilidad de aplicar hasta la suma de las sanciones de todos los delitos (acumulacin material) sin que pueda exceder de sesenta aos. 6. CONCURSO APARENTE DI LEYES. El concurso de normas ha recibido muy diversas denominaciones: "conflicto de leyes"; "colisin

de normas"; "concurrencia de normas incompatibles entre s", etc. Trtase de un problema de aplicacin de la Ley Penal; por ello muchos autores ubican el tema dentro de la Teora de la Ley Penal. En el concurso de leyes un mismo hecho punible puede quedar tipificado en preceptos diferentes; existe un aparente concurso de dos o ms leyes que parecen disputarse la tipicidad del acto; esto es, bajo las cuales queda aparentemente comprendido el mismo hecho, una sola conducta; por eso se habla de concurso aparente de leyes o conflicto de leyes. En el concurso ideal, un solo acto tipifica dos o ms delitos por violarse en efecto dos o ms disposiciones penales; en el concurso aparente slo se viola una disposicin, pero hay dificultad para determinar cul sea, pues varias tipifican el mismo hecho. Son dos o por Decreto pu-mayo 1999, en viprimero y segundo prrafos del articulo 64 fueron modificados hlicado en el Diario Oficial de hi federacin de fecha IX de n cor al dfa siguiente de su publicacin. ms leyes en donde, simultneamente, trata de encuadrar una misma conducta. En este caso, sin duda, no existe concurso de delitos; la infraccin penal es nica y una sola lesin jurdica; hay, pues, concurso de leyes, por ser diversas las que pretenden comprender el hecho. No operan distintas antijuridicidades, sino una, pero parece convenir, al mismo tiempo, a varios tipos legales. Segn el artculo 59 del Cdigo Penal del Distrito, ahora derogado, 315 315 cuando un delito pudiera ser considerado bajo dos o ms aspectos y bajo cada uno de ellos mereciera un sancin diferente, deba imponerse la mayor. Actualmente el artculo 6 del ordenamiento represivo dispone: "Cuando se cometa un delito no previsto en este Cdigo, pero s en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria, se aplicarn stos tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero de este Cdigo y, en su caso, las conducentes del Libro Segundo. Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecer sobre la general."2 Obsrvese que antes de la reforma se aplicaba el principio de subsidiaridad o de la mayor penalidad; ahora puede o no ser mayor la sancin correspondiente, ello depender de la magnitud punitiva de la ley especial. 7. REINCIDENCIA. Etimolgicamente, reincidencia quiere decir recada; pero en lenguaje jurdico-penal se aplica el vocablo para significar que un sujeto ya sentenciado, ha vuelto a delinquir. Hay una diferencia fundamental entre el concurso real y la reincidencia; para sta se requiere que ya se haya pronunciado sentencia condenatoria por un delito anterior, mientras en el concurso no. La reincidencia se clasifica en genrica y especfica. La primera existe cuando un sujeto ya condenado, vuelve a delinquir mediante una infraccin de naturaleza diversa a la anterior. Es especfica si el nuevo delito es de especie semejante al cometido y por el cual ya se ha dictado una condena. El artculo 20 del Cdigo Penal del Distrito precepta: "Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia ejecutoria, dictada por cualquier tribunal de la Repblica o del extranjero, cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido, desde el cumplimiento de 2 Reformado por Decreto de 29 de diciembre de 1984, publicado en el Diario Ofici al del 14 de enero de 1985. la condena o desde el indulto de la misma, un trmino igual al de la prescripcin de la pena, salvo las excepciones fijadas en

la ley. La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta si proviene de un delito que tenga tal carcter en este Cdigo o leyes especiales." El articulo 65 seala la pena aplicable a los reincidentes.3 i 316 316 ; 8. HADITUALIDAD. "Una especie agravada de la reincidencia es en nuestro Derecho la habitualidad. Si el reincidente en el mismo gnero de infracciones comete urt nuevo delito procedente de la misma pasin o inclinacin viciosa, ser considerado como delincuente habitual, cuando las tres infracciones se hayan cometido en un periodo que no exceda de diez aflos (Art. 21 del Cdigo Penal). Por ltimo son igualmente aplicables a los habituales los artculos 22, 23 y 85 de] Cdigo Penal."4 9. IDENTIFICACIN. Para que los jueces y tribunales estn en condiciones de aplicar certeramente las reglas sobre concurso, reincidencia y habitualidad, as como para darse cuenta de la personalidad de los infractores, deben conocer los antecedentes penales de los mismos. Estos y otros motivos especialmente relacionados con la funcin investigatoria, han originado la necesidad de buscar sistemas de identificacin de los delincuentes; dos son los principales: el antropomtrico y el dactiloscpico. El antropomtrico, cuyo autor es el doctor Alfonso Bertilln, se basa en las medidas y caractersticas de los individuos, ti3 El Articulo 65 se reform por Decreto publicado en el Diario Oficial de la feder acin de fecha 13 de mayo de 19%, en vigor al dia siguiente de su publicacin. l:.l ltimo prrafo fue derogado por Decreto publicado en el Diario Oficial de la fe deracin de fecha 17 de mayo de 1999, en vigor al dia siguiente de su publicacin. ARI. <S5. 1.a reincidencia a que se refiere el articulo 20 ser lomada en cuenta pa ra la individualizacin judicial de la pena, asi como pai el otorgamiento o no de los ben eficios o de los sustitutos penales que la ley prev l-n caso de que el inculpado por algn delito doloso tipificado por la ley como gr ave, fuese reincidente por dos ocasiones por delitos de dicha naturaleza, la sancin que corr esponda por el nuevo delito cometido se incrementar en dos terceras partes y hasta en un tanto ms de la pena prevista para ste, sin que exceda del mximo sealado en el Ttulo Segundo del Libro Pri mero. * CARRANCA Y TRUJILLO, Derecho Penal Mexicano, t. II, pg. 151. les en su conjunto para identificarlos; se complementa con fotografas de frente y de perfil. Ms preciso que el anterior, es el sistema dactiloscpico, consistente en aprovechar los dibujos o huellas que dejan las papilas drmicas de las yemas de los dedos, las cuales no se modifican nunca en el mismo sujeto, pues permanecen constantes desde los seis meses de vida intrauterina y hasta despus de la muerte. La implantacin 317 317 del sistema se debe a Francisco (aitn, con base en los estudios de William Hershell. Pero quien ms ha contribuido a su perfeccionamiento es el investigador argentino Juan Vucelich. La dactiloscopia ha tomado tres diversas direcciones, surgiendo, consecuentemente, tres sistemas diferentes: a) el sistema Gal-ton, en Inglaterra, Estados Unidos, Repblica Dominicana y Panam; h) el

sistema Vucetich en todo el resto de Amrica de habla espartla y portuguesa; y, c) el sistema Oloris, en Espa-fta. En el Galton dice don Constancio Bernajdo de Quirs, los tipos fundamentales de dibujos papilares son hasta ocho, a saber: arco plano, arco realzado, asa radial, asa cubital, bolsa central, lazado doble, verticilo y verticilo accidental. Estos ocho tipos quedan reducidos a cuatro en el sistema Vucetich, a saber: arco, presilla interna, presilla externa y verticilo. Conforme al sistema Oloris seguido en Espaa, se emplean los mismos cuatro tipos del de Vucetich con nombres diversos.5 Para realizar la clasificacin de las huellas de un individuo, se utiliza la frmula de un quebrado, cuyo numerador expresa los datos de la mano derecha y el denominador los de la izquierda. Los pulgares se representan por una letra mayscula, segn el tipo respectivo; los dems dedos por el nmero, del I al 4, que les corresponda, segn se advierta en cada dedo el arco, nmero 1; la presilla interna, nmero 2; la presilla externa nmero 3, y el verticilo, nmero 4. Entre nosotros se utiliza el sistema Vucetich complementado con el retrato hablado con base en el bertillonaje. Don Constancio Bernaldo de Quirs reproduce sus propias huellas dactilares con el siguiente quebrado: V. 3243 I. 2242 Criminologa, pg. 303, 2' edicin, Puebla, Mxico. 318 318 TEORA DE LA PENA ,Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 319 319 LA PENA Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD SUMARIO: 1. Fenologa.2. Nocin e la pena.3. Funda-mcnios de la pena.4. Fine y caracteres de la pena.5. '.:;.;; : Clasificacin.6. Las medidas de seguridad.7. Individualizacin de la pena.8. La condena condicional.9. La libertad preparatoria.10. Conmutacin y sustitucin de la pena.11. Atribucin judicial para prescindir de la pena de prisin.12. Breve referencia a la pena de muerte. 1. FENOLOGA. El el conjunto de disciplinas que tiene por objeto el estudio de las penas, su finalidad y su ejecucin. Dice Carranca y Trujillo que "la Fenologa o tratado de las penas, estudia stas en s mismas, su objeto y caracteres propios, su historia y desarrollo, sus efectos prcticos, sus sustitutivos; lo mismo hace con relacin a las medidas de seguridad...".1 El campo de la Fenologa lo constituye la rica variedad de penas y medidas de seguridad en todos sus aspectos.2 Unos autores ubican a la Fenologa dentro de la Criminolo ga; otros la consideran autnoma. Rama importante de la Fenologa es la Ciencia Penitenciaria, cuyo objeto de conoci miento es la pena de prisin, en su aplicacin, fines y conse cuencias. 2. NOCIN DE LA PENA. Muchas definiciones se han dado sobre la pena; nosotros slo sealaremos algunas. La pena es la reaccin social jurdicamente organizada contra el delito (C. Bernaldo de Quirs). El sufrimiento impuesto l Derecho Penal Mexicano, t. 1, pg. 41, 6' edicin, Robredo, 1962. l En este sentid o SERGIO GARCA RAMREZ, Represin y Tratamiento Penitenciario de Criminales, pg. 45, Mxico, 1962. 320 320 por el Estado, en ejecucin de una sentencia, al culpable de una infraccin penal (Hugenio Cuello Caln). Es el mal que el juez inflige

al delincuente a causa de su delito, para expresar la reprobacin social con respecto al acto y al autor (Franz Von Lis/.i). Por nuestra parte hemos dicho que la pena es el castigo legalmente impuesto por el Estado al delincuente, para conservar el orden jurdico. 3. FUNDAMENTOS DE I.A PENA. Aceptadas la fundamcnia-cin y la necesidad del orden jurdico, se han elaborado numerosas doctrinas para servir de justificacin a la pena. A (res pueden reducirse: absolutas, relativas y mixtas. a) Teoras absolutas. Para estas concepciones, la pena carece de una finalidad prctica; se aplica por exigencia de It justicia absoluta; si el bien merece el bien, el mal merece el mal. La pena es entonces la justa consecuencia del delito cometido y el delincuente la debe sufrir, ya sea a ttulo de reparacin o de retribucin por el hecho ejecutado; de ah que estas orientaciones absolu'tas, a su vez, se clasifiquen en repara torios y retribucionistas. b) Teoras relativas. A diferencia de las doctrinas absolutas que consideran la pena como fin, las relativas la toman como un medio necesario para asegurar la vida en sociedad, fisto es, asignan a la pena una finalidad en donde encuentra su fundamento. c) Mixtas. Estas teoras, dice Eusebio Gmez, intentan la conciliacin de la justicia absoluta, con una finalidad. De todas las teoras mixtas, la ms difundida es la de Rossi, quien toma como base el orden moral, eterno -e inmutable, preexistente a todas las cosas; junto a l, existe el orden social igualmente obligatorio, correspondiendo a estos dos rdenes, una justicia absoluta y relativa. Esta no es sino la misma justicia absoluta que desarrolla toda su eficacia en la sociedad humana por medio del poder social. La pena, considerada en s misma, no es nicamente la remuneracin del mal, hecha con peso y medida por un juez legtimo, pues es lcito prever y sacar partido de los efectos que puede causar el hecho de la pena, mientras con 321 321 ello no se desnaturalice y se le prive de su carcter de legitimidad. Eugenio Cuello Caln parece adherirse a las teoras mixtas, al afirmar que si bien la pena debe aspirar a la reali/.ucin de fines de utilidad social y principalmente de prevencin del de lito, tambin no puede prescindir en modo absoluto de la idea de justicia, cuya base es la retribucin, pues la realizacin de la justicia es un fin socialmenlc til y por eso la pena, aun cuando tienda a la prevencin, ha de tomar en cuenta aquellos sentimientos tradicionales hondamente arraigados en la concien cia colectiva, los cuales exigen el justo castigo del delito y dan a la represin criminal un tono moral que la eleva y enno blece.' i 4. FINES Y CARACTERES DE' LA PENA. Para Cuello Caln la pena debe aspirar a los siguientes fines: obrar en el delincuente, creando en l, por el sufrimiento* motivos que le aparten del delito en lo porvenir y reformarlo para readaptarse a la vida social. Tratndose de inadaptables, entonces la pena tiene como finalidad la eliminacin del sujeto. Adems, debe perseguir la ejemplar ulad, patentizando a los ciudadanos pacficos la necesidad de respetar la ley.4 Indudablemente el fin ltimo de la pena es la salvaguarda de la sociedad. Para conseguirla, debo ser intimidatoria, es decir, evitar la delincuencia por el temor de su aplicacin; ejemplar, al servir de ejemplo a los dems y no slo al delincuente, para que todos adviertan la efectividad de la amenaza estatal; correctiva, al producir en el penado la readaptacin a la vida normal, mediante los tratamientos curativos y educacionales adecuados, impidiendo as la reincidencia; eliminatoria, ya sea temporal o definitivamente, segn que el condenado pueda readaptarse a la

vida social o se trate de sujetos incorregibles; y, justa, pues la injusticia acarrera males mayores, no slo con relacin a quien sufre directamente la pena, sino para lodos los miembros de la colectividad al esperar que el Derej Derecho Penal, t. I, pg. 536, Barcelona, 1947. 4 O>. cit., t. I, pg. 536. 322 322 cho realice elevados valores entre los cuales destacan la justicia, la seguridad y el bienestar sociales. Villalobos scflala como caracteres de la pena los siguientes: debe ser aflictiva, legal, cierta, pblica, educativa, humana, equivalente, suficiente, remisible, reparable, personal, variada y elstica.9 5. CLASIFICACIN. Por su fin preponderante, las penas se clasifican en intimidatorias, corrtctivas y eliminatorias, segn se apliquen a sujetos no corrompidos, a individuos ya maleados pero susceptibles de correccin, o a inadaptados peligrosos. Por el bien jurdico que afectan, o como dice Carranca y Trujillo, atendiendo a su naturaleza, pueden ser: contra la vida (pena capital); corporales (azotes, marcas, mutilaciones); contra la libertad (prisin, confinamiento, prohibicin de ir a lugar determinado); pecunarias (privan de algunos bienes patrimoniales, como la multa y la reparacin del dao); y contra ciertos derechos (destitucin de funciones, prdida o suspensin de la patria potestad y la tutela, etc.). El artculo 24 del Cdigo Penal establece: "Las penas y medidas de seguridad son: 1. Prisin. 2. Tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo en favor de la comunidad. 3. Interna-miento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el hbito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos. 4. Confinamiento. 5. Prohibicin de ir a lugar determinado. 6. Sancin pecuniaria. 7. (derogado). 8. Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito. 9. Amonestacin. 10. Apercibimiento. 11. Caucin de no ofender. 12. Suspensin o privacin de derechos. 13. Inhabilitacin, destitucin o suspensin de funciones o empleos. 14. Publicacin especial de sentencia. 15. Vigilancia de la autoridad. 16. Suspensin o disolucin de sociedades. 17. Medidas tutelares para menores. 18. Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilcito. Y las dems que fijen las leyes. Respecto a la prisin, el legislador mexicano establece slo sta en unas ocasiones; en otras, en forma copulativa la prisin 5 Derecho penal Mexicano, pgs. 531 y ss., Porra, 1975. 323 323 y la multa, por ltimo, alternativamente la prisin o la multa; en este ltimo caso no procede la prisin preventiva, segn dispone el artculo 162 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales.6 De entre las penas sealadas, merece especial reflexin, adems de la de muerte a la cual dedicamos un apartado, una especie del gnero sancin pecuniaria, a saber: la reparacin del dao, Fl artculo 37 del Cdigo Penal del Distrito Federal establece que la sancin pecuniaria comprende la multa, la reparacin del daflo y la sancin econmica.7 6 En ln reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federacin del 30 de diciem bre de 1991, se transforma en alternativa la pena para las conductas tipificadas en los artculos 160 y 162 relativos al delito de armas prohibidas; en los 173 y 176 referentes al delito de viplacin de correspondencia; en el 178 concerniente al delito de desobediencia o resistencia de particulares a l as autoridades; en el

182, relativo al delito consistente en la reiternda negativa a declarar o a otor gar U protesta de ley; en el 187 referente ni delito de quebrantamiento de sellos; en In fraccin II y en los prrafos segundo, tercero y cuarto de la fraccin IV, del articulo 194, relativo al delito contra lu salud, en el 226, ejercicio indebido del propio derecho; en el 243 referente al delito de falsificacin de doc umentos; en el 247, concerniente al delito de falsedad en declaraciones; en el 249, de variacin de no mbre o domicilio: en el 279 relativo a la bigamia y otros delitos contrn el cundo civil; en el 280 referente al delito contra las leyes dictadas en materia de inliunuicin y exhumacin; en el 282, de ame nazas; en la segunda parte del 289 concerniente al delito de lesiones leves que tardan en sana r ms do quince dias; en los 336 y 336 bis. relativos al delito de incumplimiento de obligaciones alimentarias; en el 341 referido al abandono de atropellado; en el 380. robo de uso, en la fraccin pr imera del articulo 386 relativo al fraude, cuando el perjuicio no exceda de 10 veces el salario mnim o general vigente en el Distrito l'cdcral Kn el mismo Decreto se aade unn segunda parte al primer prrafo del articulo 51, pa ra indicar que el juzgador podr imponer la sancin privativa de libertad, si se trata de delito co n pumbilidad alternativa y ello sea ineludible tanto a los fines de justicia como a los de pr evencin general y especial, liste nuevo dispositivo se complementa con la reforma al articulo 65 ? Art 37 (Multa, reparacin del dao y sancin econmica) La sancin pecuniaria comprende la multa, la reparacin del dao y la sancin econmica. Art 38 (Das de multa). I,a multa consiste en el pago de una cantidad de dinero al Gobierno del Distrito l-'edcral fijada por das mulla los mnimo* y mximos atendern a cada delito en particular, los que no podran ser menores a un da ni exceder de cinco mil, salvo los casos sea lados en este Cdigo. lil dia multa equivale a la percepcin neta diaria del inculpado en el momento de c ometer el delito. l-l limite inferior del da multa ser el equivalente al salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse el delito l'ara lijar el da multa se tmala en cuenta: L mom ento de la consumacin, s el delito es instantneo. 324 324 Segn el artculo 34, "La reparacin del dao proveniente de delito que deba ser hecha por el delincuente tiene el carcter de pena pblica y se exigir de oficio por el Ministerio Pblico. El ofendido o sus derechohabientcs podrn aporlar al Ministerio Publico o al juez en su caso, los datos y pruebas que II momento en que ces la consumacin, si el delito es peiinaneiite. o II momento de consumacin de la ltima conducta, si el delito es continuado Ait .19 (Sustitucin de la mulla) Cuando se acredite que el senlencnulu no puede pagar la multa o solamente puede cubrir parte de ella, la autoridad judicial podr sustituirla total o parcialmente por

trabajo en beneficio de la vctima o trabajo a favor de la comunidad Cada jornada de trabajo saldar dos das multii Cuando no sea posible o conveniente la sustitucin de la mulla por tnihajo en favor de la comunidad, In autoridad judicial podr decretar la libertad h;i|n vigilancia, cuya duracin no exceder del nmero de das multa sustituid, sin que este pla/o sea mayor ni de la prescripcin Art 40 (I xigihlidad de la mulla) La autoridad ejecutora iniciar el procedimiento econmico coactivo, dentro de los cinco das siguientes a la recepcin de la sentencia Kn atencin a las caractersticas del caso, el juez podr fijar pla/os ru/ona-bles para el pago de la multa en exhibiciones parciales Si el sentenciado omite sin causa justificada cubrir el importe de la multa en el plazo que se hn>a fijado, la autoridad competente la exigir mediante el procedimiento econmico coactivo. En cualquier momento podr cubrirse el importe de la mulla, descontndose de sta la parte proporcional n las jornadas de trabajo prestadas en beneficio de la victima del delito, en favor de la comunidad o el tiempo de pn-sin que se hubiere cumplido. Art. 41 (l-'odo para la reparacin de dao) Se establecer un I -dudo pata la Reparacin del Dao a las Victimas del Delito, en los trminos de la legislacin correspondiente. El impone de la multa y la sancin econmica impuesta se destnala preferentemente a la reparacin del dao ocasionado por el delito, pero si stos se han cubierto o garantizado, su importe se entregar al fondo para la Kepaia-cin del Dao a las Victimas del Delito 325 325 Arl 42 (Alcance de la reparacin del dao) I a reparacin del dao comprende, segn la nainiale/n del delito de que se trate I l-.l restablecimiento de las cosas en el estado en que se encomiaban mies de cometerse el delito; II La restitucin de la cosa obtenida p'or el delito, incluyendo sus finio, \ accesorios y, si no fuese posible, el pago de su valor actualizado Si se lala de bienes (tingibles, el juez podr condenar a la entrega de un objeto igual al que fuese materia de delito sin necesidad de recurrir a prueba pericial; III La reparacin del dao moral sufrido por la vctima o las pesonas con derecho a la repaiacn, incluyendo el pago de los tratamientos cuialnos que. como consecuencia del delito, sean necesarios para la recuperacin de la salud psquica y fsica de la victima; IV Ll resarcimiento de los perjuicios ocasionados, y V. l-.l pago de salarios o percepciones correspondientes, cuando por lesiones se cause incapacidad para trabajar en oficio, arte o profesin Art 43 (Fijacin de la reparacin del dao) L.a reparacin sera fijada por los jueces, segn el dao o perjuicios que sea preciso reparar, de acuerdo con las pruebas obtenidas durante el proceso. tengan para demostrar la procedencia y monto de dicha reparacin, en los trminos que prevenga el Cdigo de Procedimientos Penales Ail II ll'ii'lciciiciu de la icpaiacin del dao) I ,\ obligacin de paj'ai la repainc ion del dao es piclcicnlc al pago de cualquiera ola sancin peciimaiia u obligacin contrada con posterioridad a la comisin del delito, salvo las tele-icnli-s a alimentos y relaciones laborales I n lodo proceso penal el Ministerio Pblico estar obligado a solicitar, en su cuso, la condena en lo relativo u la leparacin de daos o perjuicios y probar su monto, y el .le/, a resolver lo condceme Su incumplimiento ser sancionado con cincuenta a quinientos das multa

Ail 45 (Derecho a la reparacin del dao) Tienen derecho a la reparacin del daflo I l.n vctima y el ofendido; y II A falta de la vctima o el ofendido, sus dependientes econmicos, herde-ros o derechohabicntes. en la proporcin que seale el derecho sucesorio y dems disposiciones aplicables 326 326 Atl 46 (Obligados a reparar el dao) Estn obligados a reparar el dao I I .os tutores, curadores o custodios, por los ilcitos cometidos poi los inini-pulnbles que estn bajo su autoridad; II I .os dueilos, empresas o encargados de negociaciones o establecimientos mercantiles de cualquier especie, por los delitos que cometan sus obreros, jornlelos, empleados, domsticos y artesanos, con motivo y en desempeo de sus servicios; III I as sociedades o agitipacionc.s, poi los delitos de sus socios o ^cenles, diiecloies, en los mismos temimos en que, conloime u las leyes, sean icspnnsa-bles por las dems obligaciones que los segundos conliaigan Se excepta de esta regla a la sociedad conyugal, pues, en todo caso, cada cnyuge responder cwn sus bienes propios por la repaiacin del dao que cause; y IV. l-l Gobierno del Distrito I cdcral responder solidariamente por los delitos que cometan sus servidores pblicos, con motivo del ejercicio de sus funciones (,)ueda a salvo el derecho del (iobicmo del Distrito I ederal para ejercitar las acciones eoiicspondientcs coima el seividor pblico responsable Ail 47 (Suplctoredad de la Ley ledeial del Ttabajo), S se trata de delitos que afecten la vida o la inleglidad coiporal, el monto de la reparacin del ilao no podr ser menor del que resulte de aplicar las disposiciones relativas de la Ley federal del Trabajo Ail. 48 (l'la/os para la lepaiacin del dao) De acuerdo con el monto de los daos o perjuicios, y de la situacin econmica del sentenciado, el juez podr lijar plazos para su pago, que en conjunto no excedern de un ao, pudiendo para ello exigir garanta si lo considera conveniente l-:l Jcl del Gobierno del Distrito federal reglamentar la (orina en que. administrativamente, deba garantizar la reparacin del dao, cuando ste sea causado con motivo de delitos, en los casos a que se relele la fiaccin IV del articulo 1f: de este Cdigo Ll pago se har preferentemente en una sola exhibicin Arl -I') (Lxigibilidad de la reparacin del dao) l.a reparacin del dao se har efectiva en la misma forma que la multa l'ara ello, el Tribunal remitir a la autoridad ejecutora copia certificada de la semencia correspondiente y sta notificar al acreedor 327 327 Si no se cubre esta responsabilidad con los bienes y derechos del responsable, el sentenciado seguir sujeto a la obligacin de pagar la parte que le falte El incumplimiento por parte de las autoridades de la obligacin a que se refiere el prrafo anterior, ser sancionado con multa de treinta a cuarenta das de salario mnimo. Cuando dicha reparacin deba exigirse a tercero, tendr el carcter de responsabilidad civil y se tramitar en forma de incidente en los trminos que fije el propio Cdigo de Procedimientos Penales. Quien se considere con derecho a la reparacin del dao, que no pueda obtener ante el juez penal, en virtud de no ejercicio de la accin por parte del Ministerio Pblico, sobreseimiento o sentencia

absolutoria, podr recurrir a la va civil en los trminos de la legislacin correspondiente." Este dispositivo permite apreciar que la reparacin del dao unas veces es pena y otras pierde tal carcter, lo cual resulta contradictorio. En realidad, por su naturaleza, la reparacin del dao no puede ser una pena; sta se extingue por la muerte del sentenciado, lo cual no ocurre con la reparacin del dao, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 91 del Cdigo represivo. Si admitiramos como pena pblica tal reparacin, se tratara de una sancin trascendental, prohibida por la Constitucin. Urge, pues, retornar a los sistemas anteriores, dejando al campo del Derecho Civil el resarcimiento de los daos patrimoniales causados por el delito.8 6. LAS MEDIDAS DF. SEGURIDAD. Reina la confusin entre los especialistas sobre lo que es propiamente una pena y una mediCuando sean varios los ofendidos y no resulte posible satisfacer los derechos de todos, se cubrirn proporcionalmente los daos y perjuicios Kn todo caso, el afectado podr optar en cualquier momento por el ejercicio de la accin civil correspondiente. Art 50 (Aplicacin de las garantas de la libertad cauciona!) Cuando el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia, las garantas relacionadas con I libertad caucionul se aplicarn de manera inmediata al Fondo para la Rcpam-cin del Dao a las Victimas del Delito 328 328 Al ordenarse que se liaban electivas esas garantas, el Juex provendr a la autoridad competente que ponga su importe n disposicin del Tribunal para los efectos de este articulo Art 51 (Renuncia a la reparacin del dao) Si el ofendido o sus dcrechoha-bientes renuncian o no cobran la reparacin del dao, el importe de ste se entregar al Fondo para la Reparacin del Dao a las Vctimas del Delito, en los trminos de la legislacin aplicable Art 52 (Sancin econmica) Hn los delitos cometidos por servidores pblicos a que se refieren los Ttulos Dcimo Octavo y Vigsimo del Libio Segundo de este Cdigo, la sancin econmica consiste en la aplicacin de hasta tic-* tantos del Incro obtenido y de los daos y perjuicios causados 8 Para un estudio sobre esta cuestin, puede consultarse el Derecho l'enal Mexican o de IGNACIO VILLALOBOS, pgs. 621 y ss. 3a edicin, I'orra. 1975 329 329 Como medida de seguridad; a ambas generalmente se les designa bajo la denominacin comn de sanciones, El C'digo del Distrito y casi todos los de la Repblica, a veces emplean, sin embargo, los vocablos pena y sancin como sinnimos. La distincin radica en que mientras las penas llevan consigo la idea de expiacin y, en cierta forma, la retribucin, las medidas de seguridad, sin carcter aflictivo alguno, intentan de modo fundamental la evitacin de nuevos delitos. Propiamente deben considerarse como penas la prisin y la multa, y medidas de seguridad los dems medios de que se vale el Estado para sancionar, pues en la actualidad ya han sido desterradas otras penas, como los azotes, la marca, la mutilacin, etc. Acertadamente seala Villalobos,'1 que no deben ser confundidas las medidas de seguridad con los medios de prevencin general de la delincuencia; stos son actividades del Estado referentes a toda la poblacin y en muchos casos tienen un fin propio, ajeno al Derecho Penal, aun cuando redunden en la disminucin de los delitos, como la educacin pblica, el alumbrado nocturno de las ciudades o la

organizacin de la justicia y de la asistencia sociales; las medidas de seguridad, en cambio, recaen sobre una persona especialmente determinada en cada caso, por haber cometido una infraccin tpica. Insiste el mismo autor en que las medidas de seguridad miran slo a la peligrosidad y, por ende, pueden aplicarse no nicamente a los incapaces, sino tambin a seres normales susceptibles de ser dirigidos por los mandatos de la ley. Hace notar el aludido maestro, cmo las medidas de seguridad no son recursos modernos, segn de ordinario se cree, sino procedimientos de antigua raigambre, contenidos, desde luego, en el Cdigo de 1871, de corte netamente clsico. 7. INDIVIDUALIZACIN DF. LA PF.NA. En todos los tiempos se ha tratado de buscar que la pena se dicte en relacin a la gravedad y a la naturaleza del delito. Recurdese la ley del talin "ojo por ojo y diente por diente", para hacer ms palpable la equivalencia entre el hecho y su castigo. Posteriormente, se sinti la necesidad de tomar en cuenta el aspecto subjetivo del delincuente y ms tarde su temibilidad o peligrosidad social. El Cdigo de 1871 <Je Martnez de Castro, estableca tres trminos en las penas: mnimo, medio y mximo, los cuales se aplicaban en funcin de los catlogos de atenuantes y agravantes (Arts. 66 a 69). La legislacin de 1929 adopt el mismo Derecho Pemil Mexicano, pgs 534 y ss., l'orra, 1475. 330 330 sistema, con una variante: el ju/.gador poda tomar en cuenia para la fijacin confela de la pena, agravantes y atenuantes no expresadas por la ley, de acuerdo con la magnitud del delito \ sus modalidades, as como de conformidad con las condiciones peculiares del delincuente (Art. 55). El Cdigo vigente seala penas con dos trminos, uno mnimo y otro mximo, dentro de los cuales puede moverse el arbitrio del sentenciador. El Ordenamiento en sus artculos 51 \ 52, lija bases al jue/ para graduar la sancin en cada caso. II primero de esos preceptos establece que para la aplicacin de las sanciones se tendrn en cuenta "las circunstancias exteriores de ejecucin y las peculiares del delincuente"1"; el 52 ordena que el juez fijar las penas y medidas de seguridad, con base en la gravedad del delito y el grado de culpabilidad del agente, tomando en cuenta la magnitud del dao causado o del peligro corrido; la naluralc/a de la accin u omisin y de los medios empleados para la ejecucin; las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasin del hecho realizado; la forma y grado de intervencin del agente en la comisin del delito, as como su calidad y la de la vctima; fa edad, educacin, ilustracin, costumbres, condiciones sociales y econmicas del sujeto, asi como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Indica el precepto que cuando el procesado perleneciere a un grupo tnico indgena, se lomarn en cuenta adems, sus usos y costumbres; el comportamiento posterior del acusado con relacin al delito cometido, y las dems condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisin del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma. lo Ailcnlo 5| ' Dcnlio de los limites lijados poi la ley, los jueces v tu bunales aplicaian las sanciones establecidas pala cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores d e ejecucin y las peculiares del delincuente, particularineiilc cuando se lale de indgenas se consid

erarn los usos y costumbres de los pueblos y comunidades a los que pcrtene/can." "lu los casos de los adenlos 60, fraccin VI, 61. 6.1, M, 6-1 bis \ <>5 y en cualesq uiera oros en que este Cdigo disponga penas en proporcin a las previstas para el delito intencional consumado, la pumbilidad aplicable es, | :ua lodos los decios legales, la que esultc de la elev acin o disminucin, se un corresponda, de los temimos inmuno y mximo de la pena picvisla paia aq icl Cuando se lale de pnsion, la pena mnima nunca sci ineiioi de lies di; s " Kelonnado poi Decido de l '.n> de dieieinbic de lXjl, publicado en el l>iin UJiitil del 14 de eneio de IUX5, en vigor 30 das desp us 331 331 Especficamente, para delitos cometidos por servidores pblicos, se impone al ju/.gador, al individnali/ar la pena, la obligacin de considerar otros elementos, relacionados con la situacin que guarde el servidor pblico en cuanto a su empleo o cargo y la necesidad de reparar los daos y perjuicios (Art. 213 del C. P.). En cuanto a las penas privativas de la libertad, se lia intentado su duracin iiuU-lcrmimnkt, por el tiempo necesario para obtener la correccin del sentenciado. En nuestro Derecho es inadmisible la fii'nn imietcrmimititi, en funcin de las disposiciones de la Carla Magna. En reciente reforma se establece que toda sancin privativa de libertad se reducir en un da por cada dos de trabajo." La libertad preparatoria procede, como se ver despus, cuando ya se ha cumplido una parte de la condena. 8. LA CONDIGNA CONDICIONAL. La condena condicional, de remotos antecedentes en el Derecho Cannico, proviene en la actualidad de los listados Unidos del Norte (185), de donde pas a Europa y a otros pases de Amrica. Se estableci por ve/, primera en 1929 en el Distrito Federal en el Cdigo Aliara/., pero en la Repblica fue en la Ley de San Luis Potos en donde inicialmente se instituy (1921). Mediante la condena condicional se suspenden las penas corlas privativas de libertad, a condicin de que el sentenciado no vuelva a delinquir en un tiempo determinado; de lo contrario se le hace cumplir la sancin sealada. II la l.cy de Normas Mnimas dispone en el articulo 16: "Por cada dos das de trabajo se liar remisin de uno de prisin, siempre que el recluso oh-scive buena conduela, participe regularmente en las actividades educativas que se oiganicen en el eslablecimicnlo y revele por olios dalos electiva icadapla-cin social "lista ltima ser, en lodo caso, el Tactor deleiininanle paia la concesin o negativa de la remisin parcial de la pena que no poda fundarse exclusivamente en los das de trabajo, en la paila ipacin de actividades educativas y en el buen comportamiento del sentenciado. El profesor MARCIAL FI.ORI-S RI-YIS en su ponencia: Remisin dle la indica que la remisin parcial no entraa una concesin por gracia, sino derechos adquiridos por el sentenciado, mediante un adecuado compoilamiento demostialivo de cabal v electiva leadaplacin social Considera que a la pena impuesta deben teslaise los das lemildos (la mitad de los laboiados) v de ese esullado se deducen segn el caso, las lies quintas paites o una mitad. si piocede la lbeilad piepaiatona. con lo que se establece una autentica 332 332 artculo 90 del Cdigo Penal Federal precepta que la condena condicional suspende la ejecucin de la sancin impuesta por

sentencia definitiva. Podr suspenderse a peticin de parte o de olicio, cuando la pena privativa de libertad no exceda de cuatro idos, se trate de delincuentes primarios que has un observado buena conducta, tengan modo honesto de vivir \ otorguen fianza para asegurar su presentacin ante las autoridades que los requieran. Segn la fraccin VII del artculo aludido, si durante el trmino de duracin de la pena, contado desde la fecha de la sentencia ejecutoria, el condenado no diere lugar a nuevo proceso por delito intencional que concluya con sentencia condenatoria, se considerar extinguida la sancin fijada en aqulla.I: i: l'or Decreto de K> de lebrero de 1971. publicado en el Duina (>/uiil de 19 de inar/o del mismo iflo (en vigor 60 das despus de la publicacin), se modifican diversos preceptos del Cdigo Penal, entre otros el relativo a l;i condena condicional ll dispositivo alude a que por primera ve?, el sentenciado haya incurrido en delito "intencional". F.l artculo 90 del Cdigo Penal ha tenido otras reformas, publicadas en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1974. 5 de enero de 1953, 16 y 30 de diciembre de 1991; 1993, publicadas en 10 Je enero de 1994 "Artculo 90. Kl otorgamiento y disfrute de los henelicios de la condena condicional, se sujetarn a las siguientes normas: I. Hl .le/ o Tribunal, en MI caso, al dictar sentencia de condena o en la hiptesis que establece la fraccin X de este artculo, suspender motivadainente la ejecucin de las penas, a peticin de parte o de oficio, si concurren estas condiciones: a) Ouc la condena se refiera a pena de prisin que no exceda de cuatro aos, ht 1,'ue el sentenciado no sea reincidente por delito doloso y. adems, que ha\a evidenciado buena conducta positiva, antes y despus del hecho punible. \ i / Que por sus antecedentes personales o modo honesto de vivir, as como por la naturale/a, modalidades y mviles del delito,.se presuma que el sentenciado no volver a delinquir II Para go/.ar de este beneficio el sentenciado debela n Otorgar la garanta o sujetarse a las medidas que se le lijen, para aseguiar su presentacin ante la autoridad siempre que fuere requerido; b) Obligarse a residir en determinado lugar, del que no podr ausentarse sin permiso de la autoridad que ejer/a sobie l cuidado y vigilancia, c) Desempear en el pla/o que se le fije, prolesin, aite. 333 333 oficio u ocupacin lcitos, d) Abstenerse del abuso de bebidas embriagantes y del empleo de estupefacientes, psicolrpicos u otras sustancias que produ/can efectos similares, salvo por prescripcin medica. \ .' Reparar el dao causado Cuando por sus circunstancias personales no pueda reparar desde luego el dao causado, dar caucin o se sujetar a las medidas que a juicio del juez o tribunal sean bastantes para aseguiar que cumplir, en el plazo que se le fije, esta obligacin III La suspensin comprender la pena de prisin y la multa, y en cuanto a las dems sanciones impuestas, el iiicv o tribunal resolvern disciecionalmenlc segn las circunstancias del caso Podr ser negado el citado beneficio, :t pesar de tratarse de penas privativas de libertad menores de cunti aos y de delincuentes primarios, si en la causa obran datos que permitan presumir que el condenado volver a delinquir. La condena condicional puede ser obtenida aun despus de pronunciada una sentencia condenatoria. De acuerdo con la traccin X del artculo 90 del Cdigo Penal, el reo tiene posibilidad de que le sea concedido dicho beneficio, promoviendo ante el jue/ de la causa la apertura del incidente respectivo. IV. A los delincuentes u quienes se haya suspendido la ejecucin de

la sentencia, se les har saber lo dispuesto en este artculo, lo que se asentar en diligencia lormal, sin que lu falta de sta impida, en su caso, la aplicacin de lo prevenido en el mismo. V. Los sentenciados que disfruten de los beneficios de la condena condicional quedarn sujetos al cuidado y vigilancia de la Direccin General de Servicios Coordinados de Prevencin y Readaptacin Social VI, En caso de haberse nombrado fiador para el cumplimiento de las obligaciones con tradas en los trminos de este artculo, la obligacin de aqul concluir seis meses despus de transcurrido el trmino a que se refiere la fraccin Vil, siempre que el delincuente no diere lugar a nuevo proceso o cuando en este se pronuncie sentencia absolutoria. Cuando el fiador tenga motivos fundados para no continuar desempeando el cargo, los expondr al juc/ a fin de que ste, si los estima justos, prevenga al sentenciado que presente nuevo fiador dentro del pla/o que prudentemente deber lijarle, apercibido de que se hai electiva la sancin si no lo verifica En caso de muelle o insolvencia del fiador, estar obligado 334 334 el sentenciado a poner el hecho en conocimiento del jue/ para el efecto y bajo el apercibimiento que se expresa en el prrafo que precede. Vil Si (luanle el trmino de duracin de la pena, contado desde la fecha de la sentencia que cause ejecutoria, el condenado no diere lugar a nuevo proceso por delito doloso que concluya con sentencia condenatoria, se considerar extinguida la sancin fijada en aqulla Un caso contrario, se har efectiva la primera sentencia, adems de la segunda, en la que el reo ser considerado como reincidente, sin perjuicio ile lo establecido en el artculo 20 de este Cdigo. Tratndose de delito culposo, la autoridad competente resolver molivadamentc s debe aplicarse o no la sancin suspendida. VIII. Los hechos que originen el nuevo proceso interrumpen el trmino a que se refiere la fraccin Vil tanto si se trata de delito doloso como culposo, hasta que se dicte sentencia firme IX lin caso de falla de cumplimiento de las obligaciones contradas por el conde nado, el jue/ podr hacer electiva la sancin suspendida o amonestarlo, con el apercibimiento de que, si vuelve a tallar a alguna ce las condiciones fijadas, se har efectiva dicha sancin, y X lil reo que considere que al dictarse sentencia reuna las condiciones lijadas en esle precepto y que est en aptitud de cumplir los dems requisitos que se establecen, si es por inadvertencia de su parte o de los tribunales que no obtuvo en la sentencia el otorgamiento de la condena condicional, podr promover que se le conceda, abriendo el incidente respectivo ame el jue/, de la causa " 9. LA LIBERTAD pREi'ARATcwiA. La libertad preparatoria se concede a los delincuentes cuando ya han cumplido una parte de su condena y observaron en la prisin buena conducta. F.l Cdigo Federal ile 1931, establece esta institucin en sus artculos 84, 85, 86 y 87, en donde seala las bases para la concesin de la libertad por parte del Ejecutivo. Esas exigencias son, fundamentalmente, que se trate de penas privativas de libertad mayores de dos aos; el sentenciado al cumplir la parte relativa de su condena haya observado los reglamentos carcelarios; una persona solvente vigile la conducta del reo e informe de la misma a la autoridad y otorgue fianza para garantizar la presentacin de su liado; el reo adopte oficio o profesin; n-si-da en el lugar que se le seale y haya reparado el dao causado por su delito u otorgado fianza para garanti/.ar esa 335 335 reparacin. Si el agraciado con la libertad preparatoria observare

mala conducta o dejare de cumplir con los requisitos respectivos, se le har extinguir toda la parte de la condena privativa de libertad de la cual se le habla hecho gracia.13 u "AuTlnn.o 84Se conceder libertad preparatoria al condenado. [HOMO el informe a q ue se refiere el Cdigo de Procedimientos Penales, que hubiere cumplido las (res quintas partes de su condena, si se trata de delitos intencionales, o la mitid de la misma en caso de d elitos imprudencialcs, siempre y cuando cumpla con los siguientes requisitos: I Que hay a observado buena conducta durante la ejecucin de su sentencia; II Que del examen de su personalidad se presuma que est socialmcnte readaptado y en condiciones de no voher a delinquir; y. III Q ue haya reparado o se comprometa a reparar el dao causado, sujetndose a la forma, medidas y temimos que se le fijen pata dicho objeto, si no puede cubrirlo desde luego Llenados los anteriores requisitos, la autoridad competente podr conceder la libertad, sujeta a las siguientes condicione s: a) Residir, o, en su caso, no residir en lugar determinado, e informe a la autoridad de los camb ios de su domicilio. I,a designacin del lugar de residencia se har concillando la circunstancia de que el reo pueda proporcionarse trabajo en el lugar que se fije, con el hecho de que su permanenci a en el no sea un obsticulo para su enmienda; h) Desempear en el pla/o que la leso-Ilicin determine, oficio, arte, industria o profesin lcitos, si no Invieie medios propos de subsistencia; c) Absten erse del abuso de bebidas embriagantes > del empleo de. estupefacientes, psicotrpicos o sustancias que produ/can efectos similares, salvo por prescripcin mdica; d) Sujetarse a las medidas de orien tacin y supervisin que se le dicten y a la vigilancia de alguna persona honrada y de arra igo, que se obligue a informar sobre su conducta, presentndolo siempre que para ello fuere requerida " 336 336 No debe confundirse la libertad preparatoria con la libertad provisional mediante caucin. La preparatoria la concede el PoAKtlriun K.V (liste rfenlo fue reformado por Dnelo de II de diciembre de I'MV publi cado en el Diario O/iiial de ') de mar/o de I9d4; Decreto de 1 de mero de 1966, publicado en el Di iuii Oficial de 14 del mismo mes; Deere lo de 2 de enero de I%K, publicado en el Diario Oficial de K de mar/o del mismo aflo; Decreto de Hi de lebrero de 1971, publicado en el Diario Oficial de 19 de marzo del mismo aflo, despus por Decreto de 28 de noviembre de 1978, publicado en Diario Oficial de 8 d e diciembre del mismo aflo. despus en su primer prrafo por el arlfeulo primero del Decreto de 23 d e diciembre de 1992, publicado en Diario O/nial de 28 del mismo mes y ao, en vigor al da siguient e, luego por Decreto de diciembre de 1993, publicado el 10 de enero de 1994, en vigor el lo d e lebrero siguiente, para quedar como sigue: "l.a libertad preparatoria no se conceder a los sentenciados por alguno de los de

litos contra la salud en materia de narcticos previstos en los artculos 194 y I9fi bis, por el delito de violacin previslo en el primero y segundo prrafos del artculo 265 en relacin con el artculo 266 bis fraccin I; por el delito de plagio o secuestro previsto por el artculo 366. con excepcin de lo previs to en la fraccin VI de dicho artculo en relacin con su antepenltimo prrafo y lo dispuesto en el pcmil limo prrafo; por el delito de robo con violencia en las personas en un inmueble habitado o des tinado para habitacin, conforme a lo previsto en el articulo 167 en relacin con los artculos 37 2 y 381 bis. de este Cdigo, as como a los habituales y a quienes hubieren incurrido en segunda rein cidencia." "Tratndose de los delitos comprendidos en el ttulo dcimo, la libertad preparatoria s olo se conceder cuando se siilsfu|>,ii ln icpanicion del dallo a que se relele la lra(cin I II del artculo 30 o se oli)|iie caucin (pie lo garantice" "AK'iIrm.o 86. La autoridad competente revocar la libertad preparatoria: I Si el liberado no cumple las condiciones fijadas, salvo ijue se le d una nueva oportunidad en los mismos tr minos que se establecen en la fraccin IX del artculo 90 de este Cdigo; II Si el liberado es conde nado por nuevo delito doloso mediante sentencia ejecutoriada, en cuyo easo ser Je oficio la revoc acin; pero si el nuevo delito fuere culposo, la autoridad competente podr, segn la giavedad del hec ho, revocar o mantener la libertad preparatoria, fundando su resolucin. Hl condenado cuya liber tad preparatoria haya sido revocada, deber cumplir el resto de la pena Los hechos que originen los nuevos procesos a que se refiere este artculo interrumpen los plazos para extinguir la sancin " AKlfcui.n 87. Los sentenciados que disfruten de libertad preparatoria, quedarn baj o el cuidado y vigilancia de la Direccin General de Servicios Coordinados de Prevencin y Readaptac in Social " lil Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito reglamenta la tramitacin de la libertad preparatoria en los aflenlos SH3 y siguientes, que tambin se lelormaion segn Decret o de 18 de lebicro de 1971, publicado en el Dian (>l< nal de 19 de marzo del mismo ao (en vig or 60 das despus de su publicacin), despus segn Decreto publicado el 10 de enero de 1994, en v igor el lo. de febrero siguiente. 337 337 der Ejecutivo a los condenados que, como se ha visto, hayan cumplido buena parte de la pena privativa de libertad; en cambio, la libertad provisional se otorga por el juez a los procesados para que no sufran prisin mientras dura el proceso. La libertad provisional mediante caucin no procede en todos los casos, segn la reformada fraccin I del artculo 20 de la Constitucin. Sin embargo, segn reformas a los Cdigos de Procedimientos penales, Federal y para el Distrito Federal, es dable otorgar la libertad caucional, aun cuando el trmino medio aritmtico de la pena rebase los cinco aos, excepto en los casos que los respectivos dispositivos

sealan.14 En el Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 3 de julio de 1996. en vigor al da siguiente de su publicacin, aparecen reformas a la fraccin 1 del articulo 20 de la Constitucin, en el sentido de que inmediatamante que lo solicite el inculpado, "el Juez deber otorgarle la libertad povisional bajo caucin, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohiba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Pblico, el juez, podr negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algn delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Pblico aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias > caractersticas del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad." 10. CONMUTACIN Y SUSTITUCIN m:. I.A I>KNA. El Cdigo Penal vigente, tratndose de delitos polticos, establece en el artculo 73 que el Ejecutivo podr hacer la conmutacin de sanciones, despus de impuestas en sentencia irrevocable. Cuando la sancin impuesta sea la de prisin, se conmutar en confinamiento por un trmino igual al de los dos tercios del que deba durar la prisin, y si fuera la de confinamiento, se conmutar en u Consltense los artculos 399 del Cdigo Federal de Procedimientos > 556 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal (reformados). 338 338 multa, a razn de un dia de aqul, por cada da de multa (ver Art. 29 del C. IV). Los delitos polticos son los de rebelin, sedicin, motn y el de conspiracin para cometerlos (Art. 144 del Cdigo Penal). El confinamiento consiste en la obligacin de residir en determinado lugar y no salir ile l. El Ejecutivo har la designacin del lugar, pero cuando se trate de delitos polticos, la designacin ser hecha por el juez, que dicte la sentencia (Art. 28 del C. P.). E.l Cdigo punitivo se refiere a otro caso de conmutacin en el artculo 75, relativo a las personas imposibilitadas para cum-plir alguna modalidad de la sancin impuesta, en cuyo caso la autoridad ejecutora podr modificarla sin alterar su esencia. Respecto de la pena de prisin, puede ser sustituida por el juzgador por trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, cuando no exceda de cinco afios; por tratamiento en libertad, si la prisin no excede de cuatro aos o, por multa, si no excede de tres aos (Art. 70 del C. P.).1- Existen dos hiptesis donde la sustitucin de la pena no es dable: a) cuando se trate de un sujeto al que anteriormente se le hubiere condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso que se persiga de oficio y h) que el agente sea condenado por alguno de los siguientes delitos del Cdigo Penal Federal: uso ilcito de instalaciones destinadas al trnsito areo, previsto en el articulo 172 bis, prrafo tercero; contra la salud, previsto en el artculo 194, salvo que se trate de individuos en los que concurran evidente atraso cultural, aislamiento social y extrema necesidad econmica; corrupcin de menores o incapaces, previsto en el artculo 201; violacin, previsto en los artculos 265, 266 y 266 bis; homicidio, previsto en los artculos 315, 315 bis y 320; secuestro, previsto en el artculo 366. salvo los casos previstos en los prrafos antepenltimo y penltimo de dicho artculo; comcrcialii Fl ltimo prrafo ilel artculo 29 establece que. del importe de la multa que se impon ga como sancin, procede descontar, a ra/n de un da mulla por uno de prisin, la parte proporcional lano de las jornadas de trabajo p restado a la comunidad en cumplimiento de la sentencia que en este sentido se hubiere impuesto; o del tiempo cumplido en ejecucin de la

pena de prisin que. en su caso, se le haya aplicado. De conformidad con el secundo paralo del articulo 74, que se incluye en el Decreto p ublicado en el l>iuri<> Oficial de la Federacin del da 30 de diciembre de IWI. procede tambin descontar la parte proporcional correspondi ente al tiempo durante el cual el sentenciado sufri prisin preventiva. 339 339 do. mal alimentados y viciados por el alcoholismo, siendo los culpables no ellos, sino el listado y la sociedad, que en ve/ de la escuela, la adaptacin social y la igualdad econmica, los suprime lisa y llanamente por medio de la pena de muerte.1" Para el historiador Fernando Anaya Monroy, la tradicin human isla de Mxico y el respeto que al pas le ha merecido siempre la persona humana, le impulsan a aceptar sin reservas el abolicionismo.20 Infinidad de argumentos se han aducido en pro y en contra de la pena capital; mucho se ha escrito sobre esta cuestin, lin favor se afirma fundamentalmente que es ncccsurin. licitu. ejemplar y til. No es m-ccxtiriii, por su ineficacia para la restauracin del orden jurdico perturbado; en los pases donde ms se aplica, la delincuencia sigue en aumento. Es a todas luces ilciUi porque el Estado carece del derecho a privar de la vida; en la relacin jurdica existen dos extremos: de una parte el propio Estado y de la otra el individuo a quien deben serle respetados sus atributos esenciales, as sea un criminal. El Derecho, regulador de la conducta humana, slo se justifica en tanto real i/a determinados valores para hacer posible la vida gregaria; por ende no puede, vlidamente, destruir los bienes fundamentales encomendados a su proteccin. Ya el Marqus de Beccaria expresaba que nadie ha cedido al depsito comn el derecho n la propia vida; adems ese derecho es inalienable y no es dable cederlo.21 No puede ser lcita, cuando la experiencia enseila que no se aplica por igual al dbil y al poderoso, o mejor dicho, nunca se impone a ste, entraando por lo tanto una manifiesta injusticia. Kevela la prctica que no sirve de ejemplo para quienes no han delinquido, pues en los lugares donde existe, sigue delinquindose; en consecuencia, no es i-/i'iii/>lur. Adems, es sabido que muchos condenados a muerte han presenciado anteriores ejecuciones. Tampoco es til, si como se ha expresado, lejos de contribuir a la disminucin de la delincuencia, sta crece en aquellos pases en donde la pena capital tiene mayor aplicacin, l'or otra parle es iruaccmlcnttil, dado el io Derecho reun Mexicano. I. II. pg. 1X8. 4:l edicin. ll>5(>, 20 Conferencia,1*. 195'). 21 Tratado de ln.i Delito* y ile las l'emis. Cap. XVI traduccin de Itci-naldo de (Juicos. (ajica. l<)57. 340 340 inenarrable sufrimiento por ella causado a los familiares del condenado.'-1 ;.' ('lomos algunas de lus formas en que se li;i ;iplk':idi> l.i pen;i de inuei-le. lomudas del lineo de ,!I!AM .1 I, CASXSSIV l'or l,i (h,ilicin </</ (\istigo <:i/>il(il (!' edicin, l.a Habana. l'Mt); "lil lujo de elucidad de esla pena lleg al unido mximo en Venecia los jueces venecianos lemn un (cupo de personas i|iie se encargaban de estudiar la mayor l'ocma de suplicio paca los condenados a muerto. Inventaron el culcnai viso, como tambin el de cocee a los sentenciados, II sistema ms cspanloso para dar nuicrle a un bombee ca sin duda alguna, el enterrado \iu> Dictada la scnlencia. el condenado ca conducido inte el .le/, quien despus de dalle a conocci la forma como baha de ino lii le mosteaba un atad, diciendole "Dcnlio de

unos inslanles estars dcntio de esle alaud. empe/ars a senlir aslixia; despus eslais bajo tierca y quenas dcspeda/ar la caa; le sangrars el cuerpo de desesperacin: aullars como un perro; le acordars del crimen que cometiste; sentirs un espantoso remordimiento; pedirs perdn a gritos, pero mulle le escuchar: empe/ars a senlir que te lidian las fuer/as: hars el ltimo esluer/o para libeaele do la estrecha prisin; el aire lo tallar al Un y haciendo un (esto'espantoso, quedars muerto. Ahora lo llevar a que cono/cas la historia completa que le he contado. Y el inleli/ era encerrado en el alad y sepultado bajo lieria De Vcneeia esta costumbre puso a I rancia, donde le practicada poi espacio de un siglo hu lenible como enterrar con vida, ca la scnlencia de morir cocido, tambin invernad,i en Vencen, y. sin duda, importada de China, segn almua llng-l'cn II condenado a muerte ora colocado desnudo dentro de un enorme ca/o de cobro, lleno de agua fra. Uajo el ca/ hnhlll una gran cantidad de lefla los verdugos se divertan, primero, con la ansiedad del condenado a muerte > con la vcrgllun/n que demostraba debido a que siempre se hacia asislir a esos aclos a mujeres perversas, las que se divertan con crilieiu los del'eclos tsicos del desdichado que iba a perder la vida (liando va las innjeies se haban dverlido lo Milcicnle. se picmlia luego a la hogncia I I agua cmpe/aha a ealcnlaise y luego a hervir I os ltimos momentos del condenado a muelle can espantosos I au espantosa ca esla manera de malai. que I nnque VIII. quien presenci una ejecucin, horror/ado. ordeno que jariis volvida a ser cubicado ese sistema Ia 341 341 ultima victima del "cocimiento" le Hossc, cocinero del Obispo de Kochcs-Ici. envenenador de su amo Los sistemas tic ejecucin en Vncela lueion introducidos a la ma\oi paite de los pases europeos. In Alemania se uso por varios siglos la decapitacin y el dcsciiarli/amicnlo de los condenados a muerte; en Inglaterra eran amanados a una rueda que les a/otaba contra el suelo hasta hacerlos peda/os Las penas ms lerribles eran, generalmente, dnranle la l'dad Media para los envenenadores, IJilrc los envenenadores ms lamosos del siglo \m se recuerda a I uisa Mahrc. eslan,i mujer a la que la ciencia. i'il.losa quisiera examinar ahoia . en menos de un ao enveneno con aiscnico hlaiuo me/ciado con ciis tal pulveii/ado a sesenta y dos nios de l'aiis I a Mahic eia una mujer de la aiistociacia que se dio a las costumbres mas cxliavaganlcs despus de haber lenido un terrible conllielo conyugal Se le vea por las calles de l'aris repartiendo dulces a los pequeos poi quienes asegmaba Icner un gran calillo, pero los dulces eran el veneno que preparaba con gran cuidado, hasta que al Un le descubierta, confesando sn crimen > diciendo que su Un era acabar con los hombres I .os jueces llamaron a los padres de las vctimas y pidieron que dije ran en qu forma qucrian ver morder a la Madre. resolvindose entregada a las que 342 342 Podemos agregar que las normas jurdicas deben tener un mnimo de contenido moral (el Derecho pertenece a la lilicsi, titilo scnsu) e indiscutiblemente la ley moral establece la prohibicin de matar. \:\ no inninrx del Declogo es terminante, imperativo, en su contra no vale argumento alguno; ordena simplemente no matars, en ningn caso, a nadie, ni a ti mismo. lloras: poro no ;i las lleras i|uc de un /arpa/o acabaran con ella, sino a las l ie-ras que poco a poco lucran dcslro/ando su cuerpo l-'iic asi como la Mabrc Ine encerrada en mu jaula con diecisis galos monteses, mientras que bajo

la aula se haca luego. I .os galos cnipc/arnn por rasguar a la mujer; pero conforme sentan el calor de la lefia que arda bajo la jaul a, enfurecidos se lan/aron sobre ella, l'cro la mataban poco a poco, lal y como haban pedido los padres de las criaturas sacrificadas. Do s das dur el festn de los galos. I,a mujer \i\io para ver cmo haba quedado sin piernas y sin bra/os. muriendo en medio de los ms espantosos s ufrimientos, cuando las fieras le arrancaban los ojos, las narices y las orejas Lnriquc IV. que haba hecho estudiar a sus jueces otros sistemas para ejecutar a lo s regicidas, dejo numerosas lrmulas. pero entre ellas las ms crueles son la de untar de miel el cuerpo del condenado a muerte \ llevarlo a algn IIIINII donde inundaran las mosca. Darle de comer y beber, pero repitiendo siempre los baos de miel, hasta que las moscas lograran corroer el cuerpo del inlcli/ La de dar hartos de aeeile hirviendo dos o tres veces al da. hasta que la carne del cuerpo cayera a peda/os, dejando los huesos descarnados, l.a de arrojar al condenado a muerte a un pantano, donde se hundiera poco a poco y para siempre." (Pginas I 10 y ss.) 343 343 EXTINCION DE LA PENA SUMARIO. I. Hxtiiu-iii tic la acunn penal y extincin de lu pena.2. Diversos medios uxlinlvos. 1. EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL Y EXTINCIN DE LA PENA. l,a accin penal es la actividad del Estado cuya finalidad consiste en lograr que los rganos jurisdiccionales apliquen la ley punitiva a casos concretos. Segn nuestra Constitucin, el Ministerio Pblico es el titular de la accin penal (Arl. 21). Al lisiado corresponde igualmente, la ejecucin de las sanciones impuestas a los infractores. Tanto el ejercicio de la accin penal como la ejecucin, pueden extinguirse por diversos medios. 2. DlVIiKSOS MliDlo.s EXTINTIvos a) Cumplimiento de la pena. Si el delincuente cumpli la pena sealada, evidentemente el listado carece ya de inters alguno sobre el particular; luego el cumplimiento constituye, sin duda, una causa cxtintiva de la sancin. b) Muerte del delincuente. Tanto la pena como la accin penal se extinguen por muerte del infractor (excepto la pena de reparacin del dao y la de decomiso de los instrumentos con que se cometi el delito y de las cosas que sean electo u objeto de l), segn dispone el artculo 91 del Cdigo Penal del Distrito l'edcral. ln virtud de que nuestra Constitucin prohibe las penas trascendentales, una ve/, acaecida la muerte del infractor, no es dable sancionar, porque al hacerlo se castigara, de hecho, a los familiares y por lo mismo se tratara de la imposicin de penas prohibidas constitucionalmente. 344 344 c) Amnista. De con Infinidad con el artculo 92 del Cdigo Penal, la amnista extingue tanto la accin penal como las sanciones impuestas (excepto la reparacin del dao). Amnista significa olvido del delito.1 La paladn amnista proviene del priego y significa olvido del delilo; mediante ella se dan los hechos por no realizados: por lo mismo no se conserva el registro de los antecedentes de quien se beneficia con dicha institucin. d) Indulto. El indulto slo produce la extincin de la pena.2 Nuestra Ley Penal vigente distingue el indulto de la declaracin de inocencia. Eil primero es potestativo para el Poder Hjc1 El precepto establece: "ARTICULO 92 La amnista extingue la accin penal y las san ciones impuestas, excepto la reparacin del dao, vn los trminos de la ley que se dictare concedindola;

y si no se expresaren, se entender que la accin penal y las sanciones impuestas se extinguen con lodos sus e fectos, con relacin a todos los responsables del delito." En el Diario Oficial de la Federacin del 20 de mayo de 1976, se public la Ley de A mnista para las personas contra las que se ejercit accin penal por los delitos de sedicin e invitacin a la re belin en el fuero federal y por resistencia de particulares, en el fuero comn del Distrito Federal; as( como delitos conexos con los anteriores, cometidos durante el conflicto estudiantil de 1968. Se establece que lano el Procurador General do la Repblica como el del Distrito Federal, solicitarn de oficio la aplicacin ilc los beneficios que otorga dicha ley. 2 I;l Cdigo Penal vigente en el Distrito Federal en materia comn y en toda la Repbl ica en la federal, establece: "Art. 94. El indulto no puede concederse, sino de sancin impuesta en sentencia ir revocable." "Art. 95. No podr concederse de la inhabilitacin para ejercer una profesin o alguno s de los derechos civiles o polticos, o para desempear determinado cargo o empleo, pues estas sanciones slo se extinguirn por la amnista o la rehabilitacin." "Art. 96. Cuando aparezca que I sentenciado es inocente, se procodera al reconoci miento de su inocencia, en los trminos previstos por el Cdigo de Procedimientos Penales aplicable y se estar a lo dispuesto en el artculo 49 de este Cdigo." "Art. 97. Cuando la conducta observada por el sentenciado refleje un alto grado de readaptacin social y su liberacin no represente un peligro para la tranquilidad y la seguridad pblica, con forme al dictamen del rgano ejecutor de la sancin y no se trate de sentenciado por traicin a la l'atna. espion aje, terrorismo, sabotaje, genocidio, delitos contra la salud, violacin, delito intencional contra la vida y secuestro, ni de reincidenle por delito intencional, se le podr conceder indulto por el Ejecutivo Federal, en uso de facultades discrecionales, expresando sus razones y fundamentos en los casos siguientes: 345 345 cutivo; la segunda procede cuando se concluye que no fue cometido el delito o no lo cometi el sentenciado. El indulto no entraa el perdn de la reparacin del darlo; en cambio dicha reparacin se excluye en la declaracin de inocencia. lil indulto no horra el cielito como la amnista, pero mediante el mismo se hace remisin de la pena judicialmente impucs"I Por los delitos de curdclcr poltico a que alude el artculo 144 de este Cdigo. "II Por otros delitos cuando la conducta de los responsables haya sido determinad a por motivaciones de carcter poltico o social, y "III Por delitos de orden federal o comn en el Distrito Federal, cuando el senten ciado haya prestado importante servicios a la Nacin, y previa solicitud " Art. 98 (Reformado por el artculo primero del Decreto de 30 de diciembre de 1981, publicado en el Diario Oficial de 13 de enero de 1984, y despus nuevamente reformado por el artculo primero del D ecreto que reform, adicion y derog diversas disposiciones del Cdigo Penal para el Distrito Federal en m

ateria del fuero comn, y para toda la Repblica en materia del fuero Federal; del Cdigo de Procedimientos P enales para el Distrito Federal y del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, publicado en el Diario Ofic ial de 31 de octubre de 1989, en vigor al da siguiente, para quedar como sigue): "Art 98. El indulto en ningn caso extinguir la obligacin de reparar el dao causado E l reconocimiento de la inocencia del sentenciado extingue la obligacin de reparar el dao." Fil Cdigo Federal de Procedimientos Penales dispone: "Art. 558 Cuando se trate del indulto a que se refiere la fraccin III del artculo 97 del Cdigo Penal, el solicitante ocurrir al Ejecutivo Federal con su peticin, por conducto de la Secretara de Gobern acin, debiendo acompaar los justificantes de los servicios prestados a la Nacin por el sentenciad o." "Art. 559 El Ejecutivo, en vista de los comprobantes, o si as conviniere a la tra nquilidad y seguridad pblicas, tratndose de delitos polticos, conceder el indulto sin condicin alguna, o con las qu e eslime convenientes." "Art. 560 El reconocimiento de la inocencia del sentenciado se basa en alguno de los motivos siguientes: "I Cuando la sentencia se funde exclusivamente en pruebas que posteriormente se d eclaren falsas; "II. Cuando despus de la sentencia aparecieren documentos pblicos que invaliden la prueba en que se haya fundado aqulla o las presentadas al jurado y que sirvieron de base a la acusacin y al veredicto; "III Cuando condenada alguna persona por homicidio de otra que hubiere desaparec ido, se presntale sta o alguna prueba irrefutable de que vive; "IV Cuando dos reos hayan sido condenados por el mismo delito y se demuestre la i mposibilidad de que los dos lo hubieren cometido; "V. Cuando el sentenciado hubiese sido condenado por los mismos hechos en juicio s diversos. En este caso prevalecer la sentencia ms benigna." 346 346 la. "Lu amnista hace desaparecer la criminalidad del hecho, el indulto no; en sustancia obra como si la pena se hubiera cumplido."' e) Perdn del ofendido. El perdn del ofendido por el delito produce, c*n determinados casos, la extincin del ejercicio de la ticcirtn penal y, por excepcin, la de la ejecucin.'1 Sitio o peni usa causal de extincin, (Hilndose de delitos persegu-bien por querella de parte y si se otorga dicho perdn antes de "Art. 561. El sentenciad" que se eren con derecho a obtener el reconocimiento de su inocencia, ocurrir n la Suprema Corte de Justicia, por escrito en el que expondr la causa en que funda su peticin, acompaando las pinchas que correspondan o protestando exhibirlas oportunamente. Slo ser admitida la prueba documental, salvo que se trate del caso a que se refiere la fraccin III del mismo articulo anterior." "Arl. 562 Al hacer su solicitud, el sentenciado podr nombrar defensor, conforme a tus disposiciones conducentes de este cdigo, para que lo patrocine durante la sustanciacin del indulto, hasta su resolucin definitiva " "Art. 563. Recibida la solicitud, se pedir inmediatamente el proceso o procesos a la oficina en que se encontraren; y cuando conforme al artculo 561 se haya protestado exhibir las pruebas, se sealar un

trmino prudente pura recibirlas." "Art. 564. Recibido el proceso o procesos y, en su caso, las pruebas del promovcnlc. se pasar el asunto al Ministerio Publico, por el limino de uncu das, para que pida lo que a su representacin convenga " "Arl. 565. Devuelto el expediente por el Ministerio Pblico, se pondr a la vista del reo y de su defensor, por el trmino de Ires das, para que se impongan de l y formulen sus alegatos por escrito " "Art. 566. Transcurrido el trmino a que se refiere el artculo anterior, se fallar el asunto declarando fundada o no la solicitud, dentro de los dio/ das siguientes." "Art 567 Si se declara fundada, se remitir original el expediente al Jijeen tivo de la Unin por conduelo de la Secretara de Gobernacin, para que. sin ms trmite, reconozca la inocencia del sentenciado." .1 GOLUSTF.IN, accionaria de Derecho l'eni, pg. 304, (Jincha, Buenos Aires. 4 Por excepcin, el Cdigo vigente faculta al ofendido por el delito de adulterio, a otorgar el perdn en cualquier tiempo, aun despus de pronunciada la sentencia En este caso el perdn puede extinguir no slo el derecho d e accin, sino tambin el de ejecucin El artculo 276 establece: "Cuando el ofendido perdone a su cnyuge, cesar todo procedimiento si no se ha dictado sentencia, y si sta se ha dictado, no producir efecto alguno. Hsla disposicin favorecer a lodos los responsables " 347 347 pronunciarse y sentencia en secunda instancia, si el inculpado no se opone a que produzca sus electos. I,a ley deja, pues, al dcslinntnrio del perdn, la facultad de aceptarlo o rechazarlo, l-'l arlculo 93 del Cdigo Penal dispone, lamhin. que el perdn debe concederlo el ofendido o su legitimo representante. I) l\'i'liiliililiiciin. La rehabilitacin no exiini'.ui- la accin, sillo el derecho de ejecucin. Arlculo 99 del C'digo Penal: "Lu rehabilitacin liene por objeto reintegrar al condenado en los derechos civiles, polticos o de familia que haba perdido en virtud de sentencia dictada en un proceso y en cuyo ejercicio estuviere suspenso." U) Prescripcin. La prescripcin es un medio cxtintivo, tanto de la pena cuanto de la accin penal. Opera por el solo correr del tiempo.5 Ks la prdida, por el transcurso de cierto tiempo, de la atribucin del Estado para ejercitar la accin pel El Cdigo Penal dispone: "Arl. 100. Por la prescripcin se extinguen la accin penal y las sanciones, conlorme a los siguientes artculos." "Arl 101 l.a prescripcin es personal y para ella bastar el simple lianscurso del tiempo sealado por la ley. "I.os plazos para la prescripcin se duplicarn respecto de quienes se encuentren fuera del lerrilorio nacional, si por esla circunstancia no es posible integrar una averiguacin previa, concluir un proceso o ejecutar una sancin. "l.a prescripcin producir su efecto, aunque no la alegue como excepcin el acusado Los jueces la suplirn de oficio en todo caso, tan luego como tengan conocimiento de ella, sea cual fuere el estado del proceso:" "Art 102. Los plazos para l.i prescripcin de la accin penal sern continuos; en ellos se considerar el delito con sus modalidades, y se contarn: "I A partir del momento en que se consum el delito, si fuere instantneo; "II. A partir del da en que se realiz el ltimo aclo de ejecucin o se omiti la conducta debida, si el delito fuere en grado de tentativa. "III. Desde el da en que se realiz la ltima conducta, tralando.se de delito continuado; y "IV. Desde la cesacin de la consumacin en el delito permanente " "Arl 103 Los plazos para la prescripcin de las sanciones sern igualmente

continuos y corrern desde el da siguiente a aquel en que el condenado se sustraiga a la accin de la justicia, si las sanciones son privativas o restrictivas de la libertad, y si no lo son, desde la lecha de la sentencia ejecutoria " 348 348 nal contra el indiciado, o para ejecutar la pena impuesta al condenado. La prescripcin di1 la sancin se fundamenta en que su tarda ejecucin uiicccra de objeto; no colmara los fines de la represin y yii tampoco resultara til para lograr la rcadapla-cin del delincuente. En vista del inters social que representa, "Art. 104. La accin penal prescribe en un ao, si el delito slo mereciere mulla; si el delito mereciere, adems de esln sancin, pona privativa de I i he liad n alternativa, se alenden! a la prescripcin de la accin para pcrscf'tiir In pena privativa de libertad; lo mismo e observan! cuando corresponda imponer algu na otra sancin accesoria " "Art. 105. I.a anin penal prescribir en un pla/o igual al trmino medio aritmtico de la pena privativa de la libertad que seala la ley para el delito de que se trate, pero en ningn cuso ser menor de (res aos " "Art. 106 La accin penal prescribir;! en dos aos, si el delito slo mereciere destitucin, suspensin, privacin de derechos o inhabilitacin, salvo lo previsto en otras normas." "Art. 107. Cuando la ley no prevenga otra cosa, la accin penal i|iie nazca de un delito que slo pueda perseguirse por querella del ofendido o algn otro acto equivalente, prescribir en ' un ao, contado desde el da en que quienes puedan formular la querella o el acto equivalente, tengan conocimiento del delito y del delincuente, y en tres. fuera de esta circunstancia "Pero una vez llenado el requisito de procedibilidad dentro del plazo antes mencionado, la prescripcin seguir corriendo segn las reglas paia los delitos perseguibles de oficio " "Arl IOX lili los casos de concurso de delitos, las acciones penales que de ellos resulten, prescribirn cuando prescriba la del delito que merezca pena na yor." "Arl. 109. Cuando para ejercitar o conlimiai la accin penal sea neeesaiia una resolucin previa de autoridad jurisdiccional, la picsctipcin comen/ara a correr desde que se dicte la sentencia irrevocable " "Art. 110 I.a prescripcin de las acciones se interrumpir tambin por el requerimiento de auxilio en la investigacin del delito o del delincuente, poi las diligencias que se practiquen para obtener la extradicin internacional, y por el icqneiimieiilo 349 349 de entiesa del inculpado que formalmente llaga el Muir, (crio Pblico de una entidad ledealiva al de ola donde aqul '.e lelugie, se lo clice o M- n neutle detenido pin el mismo o poi olio delito I n el piimri cuso liiinbien causain Iti intennpi ion lus actuaciones que piacliquc la anloiidad icquciida y en el secundo siih.sisln la inleiiupeion hasta en tanto la aiilondad requerida niegue la entrega o en tanto desaparezca la situacin legal del delein do, que d motivo al aplazamiento de su entrega. La interrupcin de la prescripcin de la accin penal, slo podr ampliar hasta una mitad los plazos sealados en los artculos IOS, 106 y 107 de este Cdigo " es una institucin de orden pblico; por ello los jueces y tribunales debern hacerla valer de oficio

"ll transcurso del tiempo tiene fundamentales consecuencias en el ordenamiento jurdico; mediante l pueden adquirirse o "Art. III Las prevenciones contenidas en los dos primeros prrafos y en el primer caso del tercer prrafo del artculo anterior, no operarn cuando las actuaciones se practiquen despus de que haya transcurrido la mitad del lapso necesario para la prescripcin Se excepta de la regla anterior el plazo que el artculo 107 fi|.i paia que se satisfaga la querella u otro requisito equivalente " "Art 112. Si para deducir una accin penal exigiere la ley previa declara cin o resolucin de alguna autoridad, la gestiones que con ese fin se practiquen, antes del trmino sealado en el articulo precedente, interrumpirn la prescripcin " "Arl 113. Salvo que la ley disponga otra cosa, la pena privativa de libertad prescribir en un tiempo igual al fijado en la condena y una cuarta parle ms. pero no podr ser inferior a tres anos; In pena de mulla prescribir en un ao; las dems sanciones prescribirn en un pla/o igual al que deberan durar y una cuarta parte ms, sin que pueda ser inferior a dos aos; las que no tengan temporalidad, prescribirn en dos aos Los plazos sern contados a partir de la lecha en que cause ejecutoria la resolucin." "Art 114. Cuando el reo hubiere extinguido ya una parte de su sancin, se necesitar para la prescripcin lano tiempo como el que falte de la condena y una cuarta parle ms, pero no podr ser menor de un ao." "Arl 115. La prescripcin de la sancin privativa de libertad slo se inlc-iiump aprehendiendo al reo, aunque la aprehensin se ejecute 350 350 por otro delito diverso. o por la loiinal solicitud de entrega que el Ministerio Pblico de una entidad federativa haga al de oir en que aqul se encuentre detenido, en cuyo caso subsistir la interrupcin hasta en tanto la autoridad icquciida niegue di cha entiega o desapare/ca la situacin legal del detenido que motive apla/ar el cumplimiento de lo solicitado La prescripcin de las dems sanciones se interrumpir por cualquier acto de autoridad competente para hacerlas electivas Tambin se interrumpir la prescripcin de la pena de reparacin del dao o de oirs de carcler pecuniario, poi las piomocioncs <pir el ofendido o privona a cuyo favor se haya decre lado dicha icparacin hapa ante In auloiidad lisia! correspondiente y por las Ululaciones que esa aiiloiidad realice para ejecutadas, as como por el mu lo de inicio ejecutivo ante autoridad civil usando como Ululo In semencia condnalo ra conespoiidiente." "Arl I 16 La pena y la medida de seguridad se extinguen, con lodos sus efectos, por cumplimiento de aqullas o de las sanciones por las que hubiesen sido sustituidas o conmutadas Asimismo, la sancin que se hubiere suspendido sr cxliiigui por el cumplimiento de los requisitos establecidos al otorgarla, en los temimos y deudo de los pin/os legitmenle aplicables" perderse derechos. lin el mbito penal, su influencia radica en la conveniencia poltica de mantener una persecucin contra el autor de un delito a travs de un lapso cuya duracin determinan las leyes minuciosamente. Con Iii prescripcin, el listado circunscribe su poder de castigar a lmites temporales, excedidos los cuales, considera inoperante mantener la situacin creada por la violacin legal incurrida por el agente. La prescripcin se puede operar con respecto a la accin, es decir, relativa a la persecucin del judiciablc; y con respecto a la pena, en cuanto se busca su electiva ejecucin.

Conviene tener presente que la prescripcin hace desaparecer el derecho del listado para perseguir o para ejecutar la pena, pero no elimina al delito, que queda subsistente, con todos sus elementos, pero sin la consecuencia final de la aplicacin de la pena misma. El delito no se extingue; se esfuma en cambio la posibilidad de castigarlo."6 351 351 h) Vigencia y aplicacin de una nueva lev uns favorable. A partir de las reformas de 1985, se aade el ('Al'lTi)l.o VIII al TTULO QUINTO denominado "Hxlincin de la responsabilidad penal", cuyo artculo 117 establece que la ley supresota de un tipo penal extingue la accin penal o la sancin correspondiente y en consecuencia, la autoridad que cono/.ca del asunto, sea el Ministerio Pblico si se trata de averiguacin previa o el rgano jurisdiccional si se tramita un procedimiento penal en que an no exista sentencia inmodificable, o la autoridad administrativa si se est ejecutando la sancin, aplicar de oficio la nueva ley, en los trminos del artculo 56. "Art. 117 La ley que suprime el tipo penal o lo modifique, extingue, en su caso, la accin penal o la sancin correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artculo 56." "Art I IX. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene Cuando se hubiese dictad" sentencia en un proceso y ipare/.ca que existe olio en relacin con la misma persona y por los mismos hechos considoiados en aqml, conclui rl segundo proceso mediante resolucin que dictar de oficio la autoridad que esl cono ciendo. Si existen dos sentencias sobre los misinos hechos, se extinguirn los efectos de la dictada en segundo trmino " 6 GOLDSTEIN, Ofi. i/., pgs. 397 y ss. Originalmente esta hiptesis se consignaba en el hoy derogado artculo 57 de nuestro Cdigo Penal, que a la letra estableca: "Cuando una ley quite a un hecho u omisin el carcter de delito que otra ley aiilriiot le daba, se pondi en absoluta libertad a los acusados a quienes se est u/gando, y a los condenados que se hallen cumpliendo o vayan a cumplir sus condenas, y cesarn de derecho todos los electos que stas y los procesos debiean producir en lo futuro." i) Existencia de una sentencia anterior dictada en proceso seguido por los mismos hechos. Tambin a partir de las reformas de 1985, se incluye este supuesto como causal de la extincin de la responsabilidad, aadindose el Captulo IX cuyo artculo 118 a la letra establece: "Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Cuando se hubiese dictado sentencia en un proceso y aparezca que existe otro en relacin con la misma persona y por los mismos 352 352 hechos considerados en aqul, concluir el segundo proceso mediante resolucin que dictar de oficio la autoridad que est conociendo. Si existen dos sentencias sobre los mismos hechos, se extinguirn los efectos de la dictada en segundo trmino." j) Extincin de las medidas de tratamiento de inimputahles. lista hiptesis de extincin de la responsabilidad penal ya se contemplaba en nuestra ley con anterioridad a las reformas de 1985, precisamente en el Captulo Vil del TTULO QUINTO del Libro Primero, el cual y con motivo de estas reformas pas ahora a ser el Captulo X comprensivo slo del artculo 118 bis; se refiere al supuesto del inimputahle a quien se le hubiere decretado como medida de seguridad determinado tratamiento, si se encontrare prfugo y fuere

nuevamente detenido, se extinguir la ejecucin de ese tratamiento cuanto se pruebe que ya no resulta necesario por haber desaparecido las causas generadoras del mismo.7 7 El artculo 118 bis a la letra dice: 'Cuando es inimputable un sujeto una medula de Iralamicnln se encontrare prdigo y posteriormente lucra detenido, la ejecucin de la medida de tratamiento se considerar extinguida .si se acredita que las condiciones personales del sujeto no corresponden ya a las que hubieran dado origen a su imposicin." 353 353 (Parte General) Primera edicin, 1959. Segunda edicin, 1963. Tercera edicin, 1965. diaria edicin, 1967. Quinlu edicin, 1969. Sexta edicin, 1971. Sptima edicin. 1973. Octava edicin, I''74. Novena edicin, 1975. Dcima edicin, 1976. Undcima edicin, 1977. Duodcima edicin, 1978. Decimotercera edicin, 1979. Decimocuarta edicin, 1980. Decimoquinta edicin, 1981. Decimosexta edicin, 1981. Decimosptima edicin, 1982. Decimoctava edicin, 1983. Decimonovena edicin, 1984. Vigsima edicin, 1984. Vigesimoprimcra edicin, 1985. Vigesimoscgunda edicin. 1986. Vigesimolerccra edicin, 1986. Vigesimoeiiarla edicin, 19X7. Vigesimoqninta edicin, 1988. Vigesimosexta edicin. 1989. Vigesimosptima edicin, 1989. Vigesimoetava edicin, 1990. Vigesimonovena edicin, 1991. Vigsima edicin. 1991. ' rigesimapriinera edicin. 1942. rigcsimascgnnda edicin, 1993. ' 'rigesimalercera edicin, 1993. rigesimacuarla edicin, 1994. rigesimaquiita edicin, 1995. Trigesimascxta edicin, 1996. Trigesimasptima edicin, 1997. Trigesimaoctava edicin. 1997. Trigesiinanovena edicin, 1998 Cuadragsima edicin, 1999. Cnadragesimapriinera edicin. 2000. Cuadrai'.esimasegimda edicin. 2001. Ciiadragesiinatercera edicin, 2002. Ciiadiagesimacuaila edicin. 2003. 354 354 Profr. Fernando Castellanos Tena, es prueba de la ininterrumpida continuidad del esfuerzo que realizan los juspcnalistas mexicanos, para sistematizar cientficamente los principios bsicos fiindarncnlndores de la Ley Pcn;d. La Dogmtica Penal se ve fortalecida en el meritorio trabajo del Profr. Castellanos, eJ cual, sin duda, ser de utilidad constante para cuantos se ocupan del estudio de nuestra legislacin punitiva. DR. RAL CARRANCA Y TRUJILI.O

Anloguo Profesor Titular de Derecho Penal en la UNAM. 355 355 En las pginas de los "JJNKAMIKNTOS ELEMENTALES DE i>i RECHO PENAL", el joven catedrtico don Fernando Castellana muestra sintticamente su cabal conocimiento de la Teora Ji rdica del Delito, y todos los dems ternas que el penalista e. tudia. Por ello el libro ha obtenido el lisonjero xito de nuev ediciones, y su autor los elogios ms merecidos. DR. Luis GARRIDO Consejero de la Asociacin Internacional de Derecho Penal. Preildente de Academia Mexicana de Ciencias Penales. Ex Rector de la UNAM. Antlfi Profeior de Derecho Penal. La obra "LINCAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL" es un manual excelente, como he visto pocos, para el estudio por los alumnos universitarios de los principios y conocimientos bsicos del Derecho Penal, con intachable orientacin, escrito con rara claridad en estos das en los que los autores dan mayor importancia a una exhibicin desmedida de la bibliografa, que a la exposicin de los fundamentos de la ciencia penal, que Castellanos prueba conocer a fondo. DR. EUGENIO GIT.LLO CALN Catedrtico de la Universidad de Madrid. * Una excelente aportacin a la enseanza del Derecho Penal, ha hecho el ameritado jurista Fernando Castellanos Tena con su obra "LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL". El autor, dotado de una autntica vocacin de maestro, es uno de los rn.s destacados penalistas mexicanos y ha tenido la oportunidad de aplicar sus vastos conocimientos jurdicos en el ejercicio judicial. Hoy da es, honrosamente, Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. DR. SERGIO GARCA RAMREZ Profesor Titular de Derecho Procero! Pena] en U Facultad de Derecho de la U.N.A.M. 356 356 La obra del seor Le. Castellanos Tena "LINEAMIENTO ELEMENTALES DE DERECHO PENAL", es fundamentalmente di dctica; tiene el mrito de sintetizar con facilidad los diferente temas del Derecho Penal; no nicamente es til para los estu diantes, sino para toda persona que quiera conocer el panoram; de los arduos problemas suscitadas por el Derecho Punitivo La estimo de indispensable consulta para todo estudioso de 1: materia. DR. JUAN JOS GONZLEZ BUSTAMANTE Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Profesor Titular di las ctedras de Derecho Penal y de Procedimientos Penales de la UNAM Kl libro de Castellanos, "LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL", al cual hacemos referencia en el sexto tome de nuestro Tratado, es muy estimable aportacin para el estu dio de los principios bsicos de la Ciencia Penal. DR. LUIS JlMNP.7. DE ASA Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad de Humos Airrv Director del Instituto de Derecho Penal y Criminologa de Argentina. En otro ticinp'' profesor de la Universidad de Madrid, etc., etc. 357

357 FERNANDO CASTELLANOS U Jl)fO "LlNEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO l'l'.NAl," del Profesor Castellano, es una obra de gran valor cientfico y didctico. DR. MARIANO JIMNEZ HUERTA Catedrtico de Derecho Penal de U UNAM. El trabajo "JNEAMIENTOS ELEMENTALES DE DKRKCIIO PENAL", del profesor Fernando Castellanos Tena, decimos en cledra, eon.stituye una magnfica aportacin peda^ijica para l:i enseaii/.a del Primer Curso. Ks nn texto elemental que contiene la hondura cientfica, tan difcil, de una excelente sntesis. Lie. ARNULFO MARTNEZ LAVALLE Profeior Titular de Derecho Pena! y de Procedimientos Penales de la UNAM. Ex Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Distrito y Territorio! Federales. 358 358 Del profesor Castellanos, por la estructura del estudio, por la distribucin de la materia, por el mtodo adoptado, constituyen un valioso aporte para el conocimiento de la disciplina y es recomendable como manual de ensean/a del TV re lio l'cnal cu VMS principios generales bsicos. Felicito al profesor Castellanos por su cncomiable trabajo, as como tambin a sus discpulos, (uc encontrarn en esa obra interesante^ resoluciones de los problemas tericos y discusiones doctrinarias de nuestra Ciencia. DR. JOS RAFAEL MENDOZA Rector de la Universidad de Santa Marn, de f!,iiaca>:, Venezuela, Profesor de Derecho Penal. 359 359 Se contempla al delincuente en variadas form;is; para unos "el hombre es una fiera a la que la ley impide morder ron un fuerte lio/al" y para otros "es clula biolgica susceptible de ((adaptacin social", provocando la irona del juicio de los ino-centes que hace Papini en su "Cog". Consideran el delito como un mal y la pena como otro mal, aludiendo al ejemplo del ho-micidio penado con la muerte. Todos desarrollan sus teoras, hasta los espiritistas. Por eso para transitar dentro del luhetinto haca falta un hilo conductor, lisie pequeo libro ha logrado serlo, y lo ha conseguido con plenitud, no slo para los alumnos, sino hasta para algunos penalistas. Fernando Castellanos, por oposicin, profesor universitario de Derecho Penal, tcnico con cultura, expositor accesible y ameno, puede sentirse orgulloso de sus "LINEAMIENTOS ELE-MENTALES DE DERECHO PENAL". DR. OCTAVIO V JAR V/QHEX. Profesor del Doctorado de la Facultad d Deieilio. p.x Secretario de Kdnracin Pblica. F.x Procurador fieue.ral de Justina del Diitrilo y Territorio* Federales, etc., etc. El Derecho Penal, por obra de quienes piensan (pie es un asunto de mera tcnica jurdica, se ha convertido en un labeiiu360 360 INTRODUCION GENERALIDADES SOBRE EL DRICHO PENAL v LAS CIENCIAS PENALES. 1. Del Derecho tn General. 2. Necesidad del Derecho Penal.'3. Partei en que le divide el estudio del Derecho Penal.4. El De-recho Penal.5. La Denominacin.6. E! Derecho Penal y

las otras ramas del Derecho.7. Kl Derecho Penal en sentido objetivo y en sentido lubjetivo.- -8. El Derecho Penal sustantivo y el Derecho Penal adjetivo.9. Relaciones del Derecho Penal con otras disciplinas jurdicas. 10. Ciencia del Derecho Penal y Dogmtica JurdicoPrnal.11. Las Ciencias Penales ......... EVOLUCIN DE LAS IDEAS PENALES. 1. Perodos que comprende la evolucin de las ideas penales. 2. De la vengan/a privada.3. De la venganza divina.1. De la vcngan7.a pblica.5. Perodo humanitario.6. La etapa cientfica .......... III. IV. DE I,A HISTORIA DI i. DERECHO PENAL EN MXICO. 1. Importancia del estudio de la historia del Derecho Penal.2. El Derecho Precortesiano.3. El pueblo Maya.4. El Derecho Penal en el pueblo Tarasco.5. El Derecho Penal entre los Aztecas. 6. El Derecho Penal Colonial.7. Mxico Independiente.8. La Codificacin Penal ......... 39 DE LAS ESCUELAS PENALES. A) De la Escuela Clsica. 1. El pensamiento penal anterior a Cana361 361 ra.2. Francisco Carrara.3. Significado de la expresin "Escuela Clsica".4. Mtodo de estudio en la Escuela Clsica del Derecho Penal. 5. Concepciones o tendencias comunes dentro de la Escuela Clsica.6. Nocin clsica del delito. I )l LAS ESCUELAS PENALES. B) De la Escuela Positiva. 1. Causas que provocaron la aparicin y desarrollo del positivismo.2. El mtodo en el positivismo.3. Principales exponentes de la Escuela Positiva del Derecho Penal.4. Nocin del delito natural segn Rafael Carfalo. Comentario de Ignacio Villalobos.5. Notas comunes dentro de la Escuela Positiva6. Breve crtica de la Escuela Positiva del Derecho Penal .............. .... TEORA DE LA LEY PENAL DE LAS FUENTES DE DERECHO Pl'.NAL. 1. De las fuentes del Derecho en general.2. Las fuentes propias del Derecho Penal.3. La ley como fuente nica.4. Los dogmas penales.5. La tipicidad penal.6. Las fuentes penales en el Derecho positivo mexicano .................. INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL. 1. Diversas clases de interpretacin.2. Por su origen o por los sujetos que la realizan.3. Por los medios o mtodos empleados.4. Por sus resultados.5. La interpretacin en materia penal.6. La interpretacin de la Ley Penal en el Derecho positivo mexicano.7. La ignorancia de la Ley Penal ... D LOS MBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL. A) Validez de la^Ley Penal en cuanto a su mate362 362 ra. 1. Cuestiones que comprende el tema relativo a los mbitos de validez de la Ley Penal.2. Validez material de la Ley Penal; el reparto de competencias segn nuestro sistema conltitucional. 3. Derecho Penal mexicano comn y federal. 4. r.om|X'trncia penal comn y federal.5. Derecho Penal Militar ......................... 91 X. DE LOS MBITOS DR VALIDEZ DE LA LEY PENAL. B) Validez espacial de la Ley Penal. 1. Planteamiento del problema,2. El Derecho Penal In-' ternacional.3. Los principios: territorial, personal, real y universal.4. El territorio del Estado. 5. Territorialidad y extraterritorialidad en el Derecho Penal mexicano.6. La extradicin.7. Extradicin nter-regional.8. Expulsin ......... 93

XI. Dl LOS MBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL. C) Validez temporal de la Ley Penal. 1. Iniciacin de la vigencia de la Ley Penal.2. La retroactividad en material penal.3. Derecho mexicano: a) Delitos suprimidos por leyes posteriores; y, b) Modificaciones favorables en leyes posteriores.4. Tesis defensivas.5. La retroactividad en las leyes excepcionales .............. 105 XII. I>K LOS MBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL. /)J Valide/: personal de la Ley Penal. 1. La igualdad ante el Derecho Penal.2. Inmunidad o fuero; su concepto y la razn de su existencia.3. El fuero en el Derecho mexicano.4. Responsabilidad de los servidores pblicos.5. La inmunidad diplomtica ................................ 1' 1 TEORA DEL DELITO XIII. EL DELITO. 1. Generalidades sobre la definicin del delito.2. El delito en la Esruela Clsica, .'?. Nocin sociolgica del delito. 4. Concepto jurdico del delito.5. Nocin jurdico-fonnal 363 363 6. Concepciones sobre el estudio jurdico-sustancial ; del delito.7 Nocin jurdico-sustancial.8. El delito en el Derecho positivo mexicano.9. Elementos del delito y factores negativos.10. Presupuestos del delito. ............................ CLASIFICACIN DE LOS DELITOS I. En funcin de su gravedad. 2. Segn la forma de la conducta del agente.3. Por el resultado. 4. Por la lesin que causan.5. Por su duracin.6. Por el elemento interno o culpabilidad.7. Delitos simples y complejos.8. Delitos unisubsistentes y plurisubsistentes. 9. Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos.10. Por la forma de su persecucin.II. Delitos comunes, federales, oficiales, militares y polticos.12. Clasificacin legal. ...................... LA CONDUCTA Y su AUSENCIA. I. Cuestin previa sobre la denominacin.2. .Concepto de conducta.3. El sujeto de la conducta.4. El problema de las personas morales.5. El sujeto pasivo y el ofendido. 6. Objetos del delito.7. La accin stricto sensu y la omisin.8. La accin en la sistemtica finalista. 9. Elementos de la accin stricto sen.iu.10. Elementos de la omisin.II. La causalidad en la accin.12. La causalidad en la omisin.13. Lugar y tiempo de comisin del delito.14. Ausencia de conducta. ............................ LA TIPICIDAD Y su AUSENCIA. 1. Idea general del tipo y de la tipicidad.2. Definicin.3. Evolucin histrica de la tipicidad.4. Funcin de la tipicidad. 5. Tipo y tipicidad en el finalismo.6. Clasificacin de los tipos.7. Ausencia de tipo y de tipicidad. .............. LA ANTIJURIDICIDAD. 1. Ideas generales.2. Definicin.3. La antijuridicidad segn Carlos Binding. 4. Tesis de Max Ernesto Mayer.5. Crtica a las doctrinas anteriores.6. Antijuridicidad formal y material.7. Ausencia de antijuridicidad ......... 364 364 XVIII. LAS CAUSAS DK JUSTIFICACIN (Iniciacin). 1. Nocin de las causas de justificacin.2. Diferencia con otras eximentes e importancia de la distincin3. Las ex-cluyentes supralegales.4. Razn de ser de las causas de justificacin.5. El exceso .............. 191 XIX. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN (Continuacin). I. Nocin de la defensa legtima.2. Fundamentos de la defensa legtima.3. La legtima defensa en el Derecho positivo mexicano.4. La

defensa del honor.5. Presunciones de legtima defensa.6. Exceso en la legtima defensa.7. Cuadro esquemtico.8. Problemtica de la defensa legtima: a) Kifla y legtima defensa. h) Legtima defensa contra exceso, c) Legtima defensa recproca, d) Legtima defensa del inimputable. e) Legtima defensa contra inimputables- ........... 203 XX. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN (Continuacin). 1. Nocin del estado de necesidad.2. Diferencias con la defensa legtima.3. Elementos del estado de necesidad.4. Casos especficos del estado de necesidad: a) el aborto teraputico; el aborto teraputico ante el derecho cannico; h) el robo de famlico; el robo de famlico en el Cdigo Penal ................ XXI. LAS CAUSAS DI; JUSTIFICACIN (Continuacin). 1. Casos que comprenden las justificantes por derecho o por de-hcr.2. Homicidio y lesiones en los deportes.3. Las lesiones inferidas en ejercicio del derecho de corregir.4. Lesiones consecutivas de tratamientos mdico-quirrgicos.5. Impedimento legtimo.6. Consentimiento del interesado ............... 211 XXII. LA IMPUTABII.IDAD. I. Contenido de la culpabilidad. 2. La impulabilidad.3. La responsabilidad.4. Fundamentos de la responsabilidad.5. Actiones liberae in causa. ............................ 217 XXIII. LA iNiMi'UTAnii.iDAD. 1. Idea general.2. Las causas de inimputabilidad.3. Trastorno mental.4. Tratamiento de inimputables en internamiento o en libertad.5. Miedo grave.6. Los menores ante el Derecho Penal........................ 223 365 365 DE LA CULPABILIDAD. I. Nocin de la culpabilidad.2. Doctrinas sobre la naturale/.a jurdica de la culpabilidad.3. l'oruias de la culpabilidad.4. El dolo.5. Elementos del dolo.6. Diversas especies de dolo.7. El dolo en el Derecho Mexicano.8. La culpabilidad en el listema finalista ...................... XXV. DE LA CULPABILIDAD. (Continuacin). 1. La culpa co mo segunda forma de la culpabilidad.2. Nocin de la culpa.3. Elementos de la culpa.4. Diversas cla;.'i ses de culpa.5. Distincin entre culpa consciente y ;:~Jr> dolo eventual.6. Fundamento de la punibilidad de , "; " los delitos culposoi.7. La culpa en el Derecho mexi':>;'"'''' cano.8. La culpa no es un delito autnomo.9. La preterintencin,10. El caso fortuito .......... 247 XXVI. LA INCULPABILIDAD I. La inculpabilidad; nocin.2. Las causas de inculpabilidad.3. El error y la ignorancia.4. El error accidental.5. La obediencia jerrquica.6. Las eximentes putativas.7. Legtima defensa putativa.8. Legtima defensa putativa recproca.9. Legtima defensa real contra la putativa. 10. Delito putativo y legtima defensa putativa.11. Estado necesario putativo.12. Deber y Derecho legales putativos.13. La no exigibilidad de otra conducta.14. El temor fundado.15. Encubrimiento de parientes y allegados.16. Estado de necesidad tratndose de bienes de la misma entidad ........... 257 XXVII. LA PUNIBILIDAD Y SU AUSENCIA. I. Nocin de la punibilidad.2. El problema de la punibilidad como elemento del delito.3. Breve referencia a la condicionalidad objetiva.4. Ausencia de punibilidad (excusas absolutorias).5. Algunas especies de excusas absolutorias ........:.............. 275 XXVIII. LA VIDA DEL DELITO (Iter Criminis). 1. Explicacin de la frase Iter Criminis.2. Fases del Iter Criminis.3. Fase interna.4. Fase externa.5. La tentativa.6. Punibilidad en la tentativa.7.

Diversas formas de tentativa.8. Delito imposible .............. 283 XXIX. PARTICIPACIN. 1. Concepto de participacin.2. Naturaleza de la participacin.3. Grados de participaXXX. EL CONCURSO DE DELITOS. I. Ideas generales; nocin. 2. Unidad de accin y de resultado.3. Unidad de accin y pluralidad de resultados.4. Pluralidad de acciones y unidad de resultado.5. Pluralidad de acciones y de resultados.6. Concurso 366 366 aparente de leyes.7. Reincidencia.8. Habitualidad.9. Identificacin. ......... i. ................. TEORA DE LA PENA Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD XXXI. LA PHNA Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. I. PcnologB. 2. Nocin de la pena.3. Fundamentos de la pena. 4. Fines y caracteres de la pena.5. Clasificacin.6. Las medidas de seguridad.7. Individualizacin de la pena.8. La condena condicional.9. La libertad preparatoria.10. Conminacin y sustitucin de la pena.- II. Atribucin judicial para prescindir de la pena de prisin.12. Breve referencia a la pena de muerte. XXXII. LA EXTINCIN PUAL I. Extincin de la accin penal y extincin de la pena.2. Diversos medios extintivos. OPINIONES DI; LA OIIKA ......................... 367 367 368 368 Esta obra se acab de imprimir el dia 30 de agosto de 2003, en los talleres de IMPRESOS CASTELLANOS Genova 39-205; Col. Juarez, Mxico, D.F., 06600