LA TIPIFICACION DE UN DESPIDO: EL DISCRIMINATORIO I.- Introduccin Es evidente que el modelo sindical argentino se encuentra en serio riesgo de supervivencia.

A diario los medios de comunicacin nos muestran planteos y reclamos de grupos y organizaciones al margen de las estructuras sindicales, a lo que se agrega que la Justicia, a travs de varios fallos, ha venido consolidando una doctrina que trata de hacer efectiva la garanta del art. 14 bis de la Constitucin Nacional y la letra muerta del art. 4 de la ley 23.551. De la misma manera, y a partir de la doctrina sentada por varias salas de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir del fallo en "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa lvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ accin de amparo" (7/12/10), podemos pensar que el sistema de despido argentino tambin est en crisis.En este contexto se enmarca el reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en los autos: VILLALBA Franco Rodrigo c/ THE VALUE BRANDS COMPANY DE ARGENTINA s/ Amparo (22/12/10), en donde se resuelve extender la tutela sindical al activista gremial, con base fundamentalmente en el art. 1 de la ley 23.592 y diversos Pactos y Convenciones Internacionales de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.), y a partir de ello decretar la nulidad de despido del que fue objeto un trabajador y ordenar la reincorporacin del mismo a su puesto de trabajo.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba resuelto la inconstitucionalidad del art. 41 inc. a) de la ley 23.551, al disponer que el requisito de la afiliacin a una entidad sindical con personera gremial no debe ser bice para la postulacin a un cargo de delegado gremial ("Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociacin Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales", 11/11/08). Luego, resolvi que le es aplicable la norma del art. 52 de la ley 23.551 a quien detente la calidad de representante sindical de una entidad simplemente inscripta

(Recurso de hecho deducido por la actora en la causa: Rossi, Adriana Mara c/ Estado Nacional Armada Argentina s/ sumarsimo, 9/12/09) Dos precedentes que se asientan, al igual que todos los fallos que siguieron a AQUINO y VIZZOTI, en la vigencia efectiva de las normas internacionales de jerarqua constitucional en desmedro del derecho positivo local que se empea en desconocerlas. Por ltimo, y tal como se anticipara, y en una secuencia anual de inestimable valor, en diciembre de 2010 dicta el fallo en Alvarez c/ Cencosud, en donde la misma reconoce al activista gremial como sujeto de especial tutela en el marco del ejercicio de la libertad sindical. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, como era de esperar, debi abocarse a considerar un caso de discriminacin sindical para con quien no se encontraba tutelado por la ley 23.551, ampliando su doctrina en cuanto a la extensin de la tutela sindical ms all del marco normativo de dicha ley. Esta ley, sabido es, que adems de regular el funcionamiento de las asociaciones sindicales y de los representantes gremiales, pretende evitar la discriminacin aludida, pero limitndola a quienes ocupan cargos electivos o representativos dentro de una asociacin sindical con personera gremial, o quienes siendo delegados gremiales se encuentran afiliados a ella. Dejando, de esta manera afuera a un sinnmero de trabajadores que pese a realizar actividad sindical no gozan de proteccin alguna (promotores y fundadores, activistas y colaboradores sindicales, miembros de entidades simplemente inscriptas, etc.), quedando por tanto sin ms amparo que el del rgimen indemnizatorio que prev la legislacin laboral vigente. No caben dudas que los mismos, en razn de la actividad que despliegan, mereceran una proteccin reforzada que de alguna manera disuada al empleador discriminador de tomar medidas persecutorias en su contra. La situacin se agrava para estas personas cuando la discriminacin sindical se ve alentada (activa o pasivamente) por la entidad sindical que las debe proteger, o que, como en el caso en anlisis, debi arbitrar los mecanismos destinados a organizar la representacin sindical en la empresa.

La Justicia no legisla, pero con sus sentencias enva mensajes a quienes deben hacerlo, para que la normativa se adecue a lo que las normas constitucionales, los convenios y pactos internacionales, y los organismos internacionales que interpretan a stos, dicen. Pareciera que al igual que en materia de riesgos del trabajo esos mensajes no llegan o no quieren ser escuchados. Las reformas introducidas a la legislacin vigente sobre asociaciones sindicales han sido prcticamente nulas (excepcin de la ley 25.674 -de cupo femenino-, de evidente carcter antidiscriminatorio) y la actitud de la autoridad de aplicacin no le ha ido en zaga (v.gr.: personera gremial de la CTA). De all entonces que se reciba con beneplcito un fallo como el que aqu se comenta, ya que de esa manera el Alto Tribunal provincial se pone en sintona con algunas de las decisiones que la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo haba tomado en cuestiones de similares caractersticas, y fundamentalmente con la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.II.- El caso. Se presenta una situacin muy comn relacionada con la representacin sindical en la empresa, cual es que la misma no se encuentra formalizada a partir de una actitud de desinters sindical (recordar que al momento del dictado del caso ATE en un escaso porcentaje de empresas se contaba con tal representacin). Un grupo de trabajadores, entre los que se encontraba el actor, reclama del Sindicato de Obreros Jaboneros del Oeste (S.O.J.O.) la realizacin de elecciones de delegados en el establecimiento de la demandada, en funcin de que los trabajadores careca de representacin desde haca muchsimos aos, sin que esta entidad activara el proceso electoral, lo que llev a los mismos a realizar el requerimiento a travs del Ministerio de Trabajo de la Nacin. Simultneamente, varios interesados en la postulacin entre ellos Villalbaanotician a la demandada de esa situacin. Previo a esto, y despus de ello con mayor intensidad, la empresa accionada, a travs de su Gerente de Recursos Humanos, mantuvo varias reuniones con el actor y con los activistas que promovan el proceso eleccionario a los fines de disuadirlos de su intencin. Finalmente, aqulla procede a despedir al demandante tambin lo haba hecho antes con otros trabajadores- sin invocacin de causa y poniendo a disposicin
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del mismo las pertinentes indemnizaciones de ley. El demandante rechaza el despido, atribuye al mismo carcter discriminatorio dada su actividad sindical, y reclama de la empleadora la reincorporacin. El Sr. Villalba promueve accin de amparo (art. 47 ley 23.551) alegando la violacin a la ley 23.592, diversos artculos de la Constitucin Nacional y el conjunto de Convenciones, Pactos y Convenios incorporados a la misma a partir de la reforma de 1994, por lo que considera nulo su despido y solicita su reincorporacin al puesto de trabajo. Simultneamente, y dado que el Sindicato al mes del despido procedi a convocar a la eleccin de Delegados, pide como medida cautelar la inmediata reincorporacin a fin de poder participar de la misma. El Tribunal accede a la medida, la empresa acata la decisin, y el demandante resulta ser elegido Delegado con la mayor cantidad de sufragios. Contestada la demanda, la empleadora desecha la imputacin de discriminacin sindical, y fundamenta el despido en el sistema de estabilidad impropia vigente en el pas, y a su vez informa que existi una causa, la que no fue informada en el cable telegrfico a sabiendas de que el Tribunal la considerara falta de entidad como para justificarlo: la baja calidad del trabajo del actor. Sostiene la inaplicabilidad de la norma general (ley 23.592) por encima de la norma especfica (ley de contrato de trabajo) que no contempla la posibilidad de nulificar un despido como pretende Villalba y menos la reincorporacin. Considera inviable la pretensin actora -sea por aplicacin del art. 1 de la ley 23.592, sea por aplicacin del art. 47 de la ley 23.551-, ya que el derecho positivo solo contempla el despido indemnizable. Por lo que ratifica el distracto, deposita en autos los montos indemnizatorios y se aviene a pagar una compensacin para el supuesto de que se entienda que hubo algn tipo de discriminacin.El Tribunal del Trabajo n 2 de La Matanza, en forma unnime, hizo lugar en su momento, como se anticip, a la cautelar permitiendo la reincorporacin inmediata del trabajador y la participacin del mismo en la eleccin de Delegado, a los fines de no hacer abstracto el derecho constitucional que invocaba el mismo. Y, tambin en forma unnime, decret la nulidad del despido del Sr. Villalba. Para ello, sostuvo que se prob suficientemente la calidad de activista sindical del actor, as como el conocimiento que de ello tena la empleadora, por
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lo que tild de discriminatoria la actitud de la misma de despedirlo, mxime que por distribucin de las cargas procesal- era a ella a quien corresponda acreditar la inexistencia de tal actitud ante la serie de indicios aportados por el trabajador en ese sentido. Por lo que, considera que la desvinculacin del accionante decidida por la demandada es un despido discriminatorio por razones gremiales, que hoy en nuestro pas encuentra sustento normativa en fuentes tanto carcter nacional como internacional. Este grave incumplimiento de un derecho fundamental que vulnera el derecho a no ser discriminado habilita conforme, lo establece el art. 1 de la ley 23.592, a dejar sin efecto el acto discriminatorio, (despido del actor), por no haber sido acreditada por la no accionada una causa real y seria que lo respalde, sino porque el hecho tuvo un propsito lesivo del principio de igualdad en su expresin de trato discriminatorio. Fundamenta su postura no solo en la norma citada sino tambin en el art. 16 de la CN, en los distintos Tratados Internacionales de Derechos Humanos que en la actualidad, luego de la reforma constitucional de 1994 poseen idntica jerarqua a las normas de la Constitucin: Pacto de San Jos de Costa Rica, Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 2.1.), Convenios de la O.I.T. n 87 y 98, y el Convenio n 111 sobre discriminacin, a ms del Informe de 1994 de la Comisin de Expertos de la OIT.Recurrida la sentencia por la demandada, la Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dictado el fallo en comentario.III.- Los fundamentos del fallo. 1.- Es importante destacar que la S.C.B.A. aval el marco procesal en el que se desenvolvi la accin intentada por el actor. En efecto, ste promovi accin de amparo conforme la norma del art. 47 de la ley 23.551 a los fines de lograr su reincorporacin, y simultneamente interpuso una medida cautelar destinada a lograr la reincorporacin ya que, habindose abierto el proceso eleccionario destinado a la designacin del representante legal en la empresa, habra sido
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estril la demanda ante la intencin de la empleadora de desprenderse del trabajador (Villalba) que aspiraba el cargo antes que la postulacin se concretara. Lo que daba por configurado el requisito de peligro inminente para la procedencia de la cautelar. Procedindose al inmediato reintegro del trabajador a su puesto.La eleccin de la accin no es un hecho menor a la luz de la discrepancia existente respecto a los lmites que se le atribuyen al llamado amparo sindical, y fundamentalmente en punto a considerar si el mismo puede exceder el marco normativo que lo contiene.1.a.- Sabido es que a partir de la introduccin por le reforma del ao 1994 de la accin de amparo con rango constitucional (art. 43 CN), y la jerarquizacin de esa ndole al grupo de convenciones, convenios y pactos que contienen normas sobre amparo, se ha abierto una relectura de la temtica y de los alcances de accin, cuando se lesionan en forma grave e inminente alguna garanta constitucional. Colisionando esto, de alguna manera, con el art. 47 de la L.A.S. que reconoce vigencia anterior, y que lleva a analizar acerca de los casos en que ste prima sobre la norma constitucional. Si partimos que la libertad sindical tiene jerarqua constitucional por as resultar del art. 14 bis de la Constitucin Nacional y por resultar la misma del bloque federal de constitucionalidad (art. 75 inc. 22 CN), es evidente que le asiste a todo trabajador que ve conculcada la misma el derecho a requerir el cese del comportamiento lesivo por va de amparo, y mediante el procedimiento establecido por la ley 16.986 y el C.P.C.N. y los Cdigos procesales provinciales, cuando el perturbador es un particular. Ahora bien, la ley 23.551 (1988) tutela la libertad sindical, y establece un rgimen especial de proteccin para quienes la ejerzan o pretendan hacerlo, estableciendo un rgimen especial de proteccin para los que cumplen funciones electivas o representativas en las asociaciones sindicales con personera gremial y ejerzan representacin sindical en el mbito de la empresa (arts. 48 a 52). En estos casos se establece una accin especialsima, como es la de reinstalacin, destinada a que mediante un proceso sumarsimo se reintegren las condiciones laborales alteradas por el empleador. Pero, adems se protege a quienes no se encuentren comprendidos en esa cobertura sea por no ser los sujetos
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amparados, o sea que sindolo la conculcacin revista una ndole distinta a la normativamente regulada-, mediante el llamado amparo sindical (art. 47). Con lo cual, se advierte la existencia de dos amparos destinados a proteger la misma libertad, y en los que los regmenes procesales fundamentalmente en lo que a actos de particulares se trata- revisten similares caractersticas. Lo que lleva a pensar que dada la norma especial existente, y la inexistencia de derogacin expresa en la norma general posterior, en cuestiones vinculadas con la libertad sindical es el art. 47 de la L.A.S. el que debe aplicarse.En el caso de autos se ha planteado y consecuentemente resuelto-, por va del referido amparo, la conculcacin al derecho de no ser discriminado por cuestiones sindicales, lo que ha llevado a la declaracin de nulidad del acto de despido y a la inmediata reincorporacin del trabajador, con sustento en la ley antidiscriminatoria, aunque sin dudas por haberse violentado la libertad sindical del mismo. Lo cual, de alguna manera, viene a demostrar la naturaleza especial de este amparo, cada vez ms alejado de la figura genrica del mismo. Ya que como bien dice Juan Martn Morando, lejos de ser una especie del amparo es un amparo especial, con caractersticas propias que lo distinguen de aqul1. En este aspecto la Corte provincial avanza sobre el criterio de la Corte nacional que haba resuelto (algunos opinan que no en la medida que se le pretendi asignar2) en el caso Borda3 -con la conformacin del ao 1990- que el amparo del art. 47 de la LAS no poda exceder el marco de hacer cesar en forma inmediata el comportamiento antisindical. Cabe recordar, sin embargo, que el tribunal local comulgaba con el criterio federal4, lo que implica un cambio en su doctrina.

MORANDO, Juan Martn Proteccin de la libertad sindical: el amparo sindical, Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2006-2 pag. 266 2 Ver MAZA Miguel Angel, Los alcances del artculo 47 de la ley 23.551 y el despido discriminatorio por razones de activismo sindical, Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2008-A, pag 59 3 CSJN, Fallos 313:1175 4 SCBA, 25/4/07, Abdala, Alberto Antonio contra Sindicato del Personal de Industrias Qumicas y Petroqumicas de Zrate. s/ Amparo: El art. 47 de la ley 23.551 regula la demanda ante un organismo jurisdiccional conforme a un procedimiento especial, limitando las posibilidades de decisin al cese inmediato del comportamiento antisindical. Otro tipo de cuestiones, de una complejidad mayor, deben ser objeto de procedimientos convencionales, administrativos y judiciales, que permitan un debate ms amplio y cuidadoso de los respectivos derechos e intereses en juego. 7

Y en este punto, la C.S.J.N. no se ha pronunciado en el reciente fallo Alvarez c/ Cencosud, en donde pese a tratarse de una accin de amparo, nada dijo respecto al marco procesal, por entender la misma que solamente se abocar a la interpretacin de normas de ndole federal, a las que limita en determinar si la citada ley 23.592 es aplicable a la relacin de trabajo privada, ms especficamente, al distracto producido en el caso, y si la reinstalacin dispuesta a la luz de su art. 1 resulta compatible con los derechos que la empleadora demandada arguye sobre la base de los arts. 14, 14 bis y 16 de la Constitucin Nacional. Por lo que, subsisten las dudas al respecto.1.b.- La cuestiones planteadas en el caso Villalba son de suma importancia ya que no solo se le da forma a un despido, lo que de alguna manera cuestiona el sistema doctrinario y jurisprudencialmente entendido de proteccin contra el despido arbitrario, sobre lo que ms adelante me detendr, sino que tambin convalida el procedimiento utilizado a los fines de su tratamiento judicial.En efecto, sea en el mbito de la Provincia de Buenos Aires en donde el trmite procesal en los conflictos laborales entre empleadores y trabajadores es regulado por la ley 11.653 (art. 2 inc. a), o sea en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en donde el procedimiento por las controversias individuales de trabajo se encuentran regidas por la ley 18.345 (art. 20), o sea en el mbito de las distintas jurisdicciones provinciales donde rigen leyes especiales de procedimientos para la materia, siempre el proceso, cuando de un despido se trata, es de ndole sumario. Ahora, con criterios como el que se comenta, en los casos en donde se dirime una cuestin derivada de un despido discriminatorio sindical el procedimiento ser el del art. 47 de la ley 23.551, o sea el sumarsimo, con todas las implicancias que ello implica no solo para el actor sino tambin para el demandado, en punto al ms pleno ejercicio de del derecho de defensa.Este criterio es ratificado en el fallo en anlisis: El art. 47 de la ley 23.551 autoriza a los trabajadores que fueren impedidos u obstaculizados en el ejercicio regular de los derechos de libertad sindical garantizados por la ley, a recabar su amparo mediante el procedimiento sumarsimo, a fin de que los jueces dispongan, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical.

Quedara por

analizar acerca del procedimiento que se debera utilizar en

aqullos casos en donde la discriminacin es de otra ndole, o lo que se persigue a travs de la accin ya no es la reinstalacin, sino el pago de una indemnizacin agravada como la que establece el voto de la minora en Alvarez o los daos y perjuicios derivados del acto discriminatorio (art. 1 ley 23.592). Aunque debe reconocerse que nunca a travs de la eleccin del procedimiento se podr incurrir en un acto de la misma naturaleza que aquel que se quiere remediar. Pero, ese anlisis excede el presente trabajo.Es de destacar, que la Corte provincial ya de hace tiempo tiene implementado que en los casos de amparo en el marco legal del art. 47 de la ley 23.551 ha de respetarse el proceso de la ley del fuero y no las normas que en la materia regula el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la jurisdiccin.5 Con lo cual, y pese a lo dispuesto por la norma legal, de hecho la jurisprudencia bonaerense ha excluido del trmite sumarsimo a los amparos sindicales, ya que no solo manda en caso de existir prueba oral- a realizar la audiencia de vista de causa, sino tambin sentenciar previo dictado del Veredicto. Todo lo cual genera una colisin normativa importante en punto a plazos procesales, que ha debido ser soslayada por los Tribunales de Instancia nica provinciales.-6

La atribucin de competencia a los tribunales del trabajo de la provincia a que se refiere el art. 2 de la ley 11.653 lo es en orden al conocimiento de la accin de amparo gremial regulada en el art. 47 de la ley 23.551, cuyo objeto se agota en la adopcin de medidas judiciales tiles que garanticen el ejercicio regular de los principios y derechos sindicales comprometidos. (SCBA, Buschmann, Emilio Eduardo c/ Cervecera y Maltera Quilmes SA. s/ Despido, etc., 1/3/04). El remedio del amparo, no obstante su sumariedad, constituye un tpico proceso, desde que una parte accionante reclama contra un acto de lesin constitucional, ante un tercero imparcial -juez- y frente a un sujeto responsable autor del evento ilegtimo. De aqu se sigue que, no obstante la urgencia propia de esta accin, le son plenamente aplicables las pautas que informan el principio de contradiccin. (SCBA, L 77941 S 27-8-2003, Antonio Barillari S.A. c/ Secretara del Trabajo Prov. Bs.As. s/ Amparo). 6 No obsta a la solucin propugnada el hecho de que la causa se sustancie por el proceso sumarsimo (arts. 52, ley 23.551 y 496, C.P.C.C.) porque de acuerdo al art. 65 del dec. ley 7718/71, la aplicacin de las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial deben compatibilizarse y armonizarse con el sistema oral implementado en la ley ritual del fuero y sabido es, que en la estructura del procedimiento laboral, la formulacin del veredicto entonces constituye un deber inexcusable para el tribunal del trabajo (conf. causa L. 35.431, sent. del 30IX86). Si las partes se valen de prueba testimonial y confesional la misma debe producirse en forma oral y en un acto nico en la pertinente vista de la causa, tal como lo dispone el art. 32 del dec. ley 7718/71 y acto seguido dictarse el pertinente fallo de los hechos veredicto estableciendo en el mismo las bases fcticas necesarias para luego pronunciarse conforme a derecho en la sentencia (conf. art. 44 inc. "d", dec. ley 7718/71). (SCBA, Olivera Roberto c/ La Isaura S.A. s/ Reincorporacin, abril 1993) 9

En definitiva, puede concluirse que para la Suprema Corte de Buenos Aires, el proceso en el que deben dirimirse los despidos por discriminacin sindical es el estatuido por el art. 47 de la ley 23.551, y que no obstante reconocer el carcter sumarsimo del mismo, aplica a su respecto las normas del proceso sumario que rigen los conflictos laborales entre particulares en el mbito de su jurisdiccin (ley 11.653).2.- El caso en comentario encierra en s, adems, dos cuestiones a considerar: la discriminacin y la proteccin de que gozan aqullos que no estn comprendidos en la tutela sindical prevista por los arts. 48 a 52 de la ley 23.551. Temas stos que se engarzan de tal manera que hacen difcil su consideracin por separado, quizs ello derivado de entenderse que la nica va de proteccin a los sindicalmente destutelados es la garanta de que gozan constitucionalmente a no ser discriminados.Para que ello ocurra necesariamente se debe analizar la aplicacin de la ley 23.592 a los trabajadores que realizan actividad sindical y que no encuentran proteccin contra la discriminacin sindical en el marco de la ley 23.551. Pero, adems, y aqu creo que radica la importancia del fallo, porque analiza la consecuencia que el acto discriminatorio tiene en punto a la pretendida intencin patronal respecto a la extincin del vnculo7 2.a. La libertad sindical es el conjunto de reglas y principios permisivos o restrictivos que tienden a resguardar tanto la voluntad individual de pertenecer o no a la asociacin, como tambin su constitucin y funcionamiento sin interferencias del gobierno y los empleadores. 8 ambas podrn ser positivas o negativas 9 La proteccin a esa libertad la garantiza la Constitucin Nacional desde el momento mismo en que el trabajador decide individual y colectivamente constituir una asociacin sindical. Pero, esa proteccin no tiene luego su
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De donde se desprende

que la libertad sindical puede asumir un sentido individual o colectivo, y que

el reclamo del actor portaba la necesidad de establecer, con el antecedente de una determinacin clara acerca de la existencia de un verdadero acto de discriminacin, las consecuencias de su ilicitud, vinculadas a la exclusin del pretendido efecto extintivo de la relacin de trabajo 8 MACHADO Jos OJEDA Ral , Tutela Sindical, ed. Rubinzal-Culzoni, 2006, pag. 25.9 cfr. Vazquez Vialard Antonio El sindicato en el Derecho Argentino, Lpez Justo, Aspectos de la libertad sindical; Corte Nstor, El modelo sindical argentino).10

correlato en la norma que reglamenta la clusula constitucional (ley 23.551), ya que la misma (arts. 48, 50 y 52) solo atiende a los representantes gremiales y a los candidatos de una asociacin sindical con personera gremial. Dejando a todos los dems trabajadores, que de alguna manera se involucran con el quehacer sindical o asumen representacin de trabajadores, sin el paraguas sindical, en un estado de desproteccin, que solamente puede ser reparado a travs del amparo sindical previsto en el art. 47 de la L.A.S., en conjuncin con la ley antidiscriminatoria.En este punto, debe tenerse en cuenta, y yendo a la cuestin que suscita el caso Villalba, la delicada situacin de aquellos trabajadores que ejercen lo que se da en llamar el activismo sindical (los activistas). Personas que, sin investir un formal cargo gremial, realizan idnticas tareas que aqullos que si lo poseen, y al igual que ellos reclaman, en y por un colectivo de trabajadores. La situacin de estos trabajadores activistas es de mxima indefensin en el marco de la ley 23.551, por cuanto an a travs de la proteccin que otorga la accin prevista en el art. 47 de la misma, ella no concede ms que la orden judicial a que se produzca, de parte del infractor, el cese inmediato del comportamiento anti-sindical. Lo cual, en los casos de despidos, puede generar una sucesin inacabable de reincorporaciones y cesantas, pero no la estabilidad sindical como la que poseen los trabajadores-representantes de una entidad con personera. Tema ste, hasta ahora, de imposible resolucin tanto en el mbito doctrinario como jurisprudencial ante la carencia normativa.En ese aspecto, la Corte Suprema, al hacer suyo el dictamen de la Procuracin en el caso Rossi, ha dicho que la tutela sindical con rango constitucional no se agota en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, porque esa manda se vio fortalecida por la singular proteccin reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarqua constitucional (cfse. Fallos: 327:3753, etc.); a lo que se agrega lo establecido en numerosos convenios de la OIT -como los n 87, 98 y 135- donde se vislumbra una proteccin especial contra los hechos de discriminacin sindical dirigida a los trabajadores, trtese o no de representantes gremiales, y a la actividad sindical

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desarrollada por los representantes en el marco del establecimiento o empresa.10 De all que no es descabellado que se le otorgue estabilidad y proteccin a un trabajador sin sindicato con personera gremial que realiza actividad sindical (casos Ate, Rossi y Alvarez), como tampoco lo es que se lo haga con aquel que pretende ejercer la representacin de un colectivo de trabajadores o conformar una entidad sindical o encabezar un movimiento para representar a trabajadores que pese a tener supuestamente un encuadramiento sindical no son defendidos por la entidad sindical a la que dirigen sus aportes o, como en el caso de Cencosud, representar a un colectivo unilateralmente excluido por la empleadora del marco convencional. Lo que viene a demostrar la inevitable necesidad de proteger a estos activistas y promotores, para dar sentido a la clusula constitucional que manda dar a los trabajadores las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical, ya que el reconocimiento de una cierta indemnidad al representante constituye una condicin de posibilidad para ella, debido al hecho evidente de quedar expuesto a sufrir presiones y represalias en amenaza que crece en la prctica- en relacin directa con la finalidad hacia el inters representado11 2.b. Ahora bien, debe pensarse que los activistas, que reemplazan a los dirigentes sindicales ausentes, carecen de proteccin por su actividad? Estamos frente a lo que se da en llamar el delegado de hecho. Aqul que sin haber pasado el procedimiento formal de los arts. 40 y sstes de la ley 23.551, cumple en la prctica las mismas funciones que ste: se rene con sus compaeros, canaliza sus reclamos, ejerce un liderazgo natural y sin proceso electoral. De ltimas aparece como la sntesis del colectivo de trabajadores que se nuclean junto a l para defender sus intereses frente al empleador. Es decir, el derecho sindical en su ms puro estado, el germen de la actividad sindical.En principio, estos trabajadores no gozan de la estabilidad prevista en los arts. 48, 50 y 52 de la ley 23.551, pero -y no solo a la luz de la norma constitucional, sino a travs del art. 47 de la misma y del art. 1 de la ley 23.592, y
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del Dictamen del Procurador en: Rossi Adriana Mara c/Estado Nacional - Armada Argentina. MACHADO-OJEDA, ob. cit. pag. 26

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fundamentalmente de los Pactos y Tratados incorporados al texto constitucional luego de la reforma de 1994, y por lo resuelto por la Corte Suprema en Alvarez y la Corte de la Provincia de Buenos Aires en Villalba- no caben dudas de que se encuentran protegidos a fin de evitar la conculcacin de su derecho a desarrollar actividades sindicales, castigando a quienes lo impidan por comportamiento antisindical o discriminatorio.No caben dudas que a partir de los casos ATE y Rossi
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la Corte Suprema

de Justicia de la Nacin configur una nueva mirada judicial frente a la libertad sindical (la que vena precedida de algunas decisiones de diversas Salas de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo), de all que era esperable lo decidido en Alvarez, no as por parte de la S.C.B.A. que no haba dado indicios de la elaboracin de una doctrina en ese sentido, lo que hace sumamente meritorio lo resuelto en el fallo bajo anlisis. Con la salvedad de que en este caso se resolvi que los activistas sindicales gozan de la proteccin del art. 1 de la ley 23.592 a travs de la accin prevista en el art. 47 de la L.A.S., lo que implicara que la va del amparo comn es la que debera transitarse en los dems casos de discriminacin que reprime la ley citada, en la bsqueda de la declaracin de invalidez del acto, y con las salvedades que apuntaba en anteriores prrafos.3.- Discriminar significa separar, distinguir, diferenciar, dar trato de inferior a una persona por motivos de raza, sexo, religin, opinin poltica o sindical13 Obvio es decirlo que la discriminacin se emparenta, indisolublemente, con el principio de igualdad, tema sobre el que Tosto hace un incisivo anlisis en una
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Tal como se sigue con absoluta nitidez del citado artculo 14 bis, la libertad sindical debe estar rodeada, como atributo intrnseco o inherente para el logro de su ejercicio cabal y fecundo, de un particular marco de proteccin de los representantes gremiales. Estos, dispuso la norma de manera terminante, gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. La expresin necesarias indica, cabe advertirlo, el sentido y destino de las garantas, pero, con mayor vigor an, el carcter forzoso e inevitable de su existencia, lo cual refuerza al categrico gozarn que enuncia el precepto. Se trata, por cierto, de una proyeccin del principio protectorio del trabajo y del trabajador proclamado expresamente por el artculo 14 bis, hacia el universo de las relaciones colectivas laborales, en el cual, por ende, tambin impera la regla de que el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional (Vizzoti, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690 -2004-, y Aquino, Fallos: 327:3753, 3770, 3784 y 3797 -2004-). La proteccin, por aadidura, si bien debe ser realizada por el Estado, no defiende a los representantes gremiales slo ante acciones u omisiones de aqul violatorias de la libertad sindical, sino tambin frente a las acciones u omisiones de anlogo tenor pero provenientes de particulares o o actores no estatales, como es el caso, v.gr., de los empleadores privados 13 GARCIA MARTINEZ Roberto La igualdad de trato y la discriminacin en el derecho del trabajo, D.T. 1997-A p. 891. 13

reciente ponencia14. No basta partir de considerar a la igualdad como el derecho a ser tratado igual en iguales circunstancias, ya que no caben dudas que de acuerdo al contenido descriptivo, al sentido emotivo y al contenido valorativo la misma variar y por ende, su contratacara: la discriminacin tambin ser distinta. En este punto quizs, y en lo que a este trabajo interesa, sea necesario analizar el cambio que se opera en la vctima del acto discriminatorio, que de un estado de igualdad en el pleno ejercicio de sus derechos y garantas constitucionales pasa a una disminucin en su ejercicio y hasta en la prdida de aqullos, para de esa manera advertir la trascendencia del tema y la necesidad de arbitrar los mecanismos a los fines de volver las cosas a su quicio, restableciendo las condiciones anteriores a que el acto se consolidara, y advirtiendo al infractor de las consecuencias de su accionar . Los enunciados que describen cambios o sucesos muestran, en el contexto de los juicios de discriminacin, el paso de un estado de cosas, en un cierto tiempo en que un sujeto trabajador exhibe una cierta integridad en el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, al estado del sujeto en otro tiempo posterior en que muestra un menoscabo en el ejercicio de derechos y garantas fundamentales (impedimento, obstruccin, restriccin) con motivo de raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos.15 No existe humanitariamente ninguna razn vlida para que una persona sea tratada en forma diferente respecto a otra(s), de all que la ley debe proponerse que ese derecho humano fundamental de ser tratado igualitariamente no sea conculcado. Cuando la misma no protege acabadamente a la vctima de discriminacin, es el Juez quien apelando a la normativa constitucional cuya manda es de cumplimiento obligatorio para todos- quien debe restablecer el orden natural de las cosas. De all que fallos como el comentado son un saludable blsamo en la bsqueda del respeto hacia los dems y en la igualdad pregonada por los constitucionalistas de 1853 y robustecida por los de 1994, que
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TOSTO Gabriel El principio de igualdad en la relaciones laborales, Ponencia Oficial en XIII Encuentro del Foro de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Pcia. de Bs. As., Quilmes abril 2011. 15 TOSTO Gabriel, idem. 14

incorporaron al plexo constitucional los pactos y convenciones sobre derechos humanos.3.1.- El derecho a no ser discriminado encuentra su sustento en normas de jerarqua nacional e internacional, por cuanto dicha proteccin integra el plexo del Derecho Internacional de Derechos Humanos. El Art. 14 bis de la Constitucin Nacional consagra la garanta de proteccin como forma de preservar la dignidad del trabajador, mientras que el Art. 16 consagra el principio de no discriminacin, lo que se completa con la norma del Art. 43 que articula una accin de rpido trmite a los fines de hacer cesar el acto discriminatorio. Pero tambin, y por va del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, consagran esta garanta: a) Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Prembulo, primer prrafo y arts. 1, 2 y 7). b) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Prembulo y art. 2). c) Convencin Americana Sobre Derechos Humanos (Prembulo segundo prrafo y art. 1.1, 5.2., 11.1, 24 y 25: "Todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin"). d) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Prembulo, primer prrafo y art. 2.2 ). e) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Prembulo y arts. 2 inc. 1 y 10.1; mientras que sus arts. 3 y 26 establecen el principio de la igualdad: los estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y polticos enunciados en el presente pacto y "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin por la ley"). f) Convenio N 111 de la Organizacin Internacional del Trabajo (art. 1.1, que dispone que "A los efectos de este Convenio, el trmino discriminacin comprende: a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin".; mientras que el art. 3 establece que "a los
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efectos de este Convenio, los trminos empleo y [ ocupacin ] incluyen tanto el acceso a los medios de formacin profesional y la admisin en el empleo y en las diversas ocupaciones como tambin las condiciones de trabajo"). g) Declaracin de la OIT relativa a los Principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, del ao 1998, que establece como Derechos Fundamentales a respetar por todos los miembros de la Organizacin, an cuando no hayan ratificado los convenios especficos, son: (a) La libertad de asociacin y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva; (b) la eliminacin de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; (c) la abolicin efectiva del trabajo infantil; y (d) la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin". h) Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales -Protocolo de San Salvador"- de 1988- (art. 3: "Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin"). i) Declaracin Socio-Laboral del Mercosur (art. 1, que establece que todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupacin, sin distincin o exclusin en razn de raza, origen nacional, color, sexo y orientacin sexual, edad, credo, opinin poltica o sindical, ideologa, posicin econmica o cualquier otra condicin social o familiar, y que los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminacin). j) Por ltimo, y especficamente en lo que hace a la discriminacin sindical, el Convenio sobre la libertad sindical de 1948 (n87) y el Convenio relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin (n98), conjuntamente con el Convenio antidiscriminacin (n 111) -todos los cuales han sido ratificados por nuestro pas-, otorgan una proteccin adicional al trabajador que es discriminado por su actividad sindical. A este respecto, la Comisin de Expertos de la OIT en su informe de 1994 sobre la aplicacin de convenios y recomendaciones, con relacin al convenio 87 ha dicho: "La proteccin que se brinda a los trabajadores y a los dirigentes sindicales contra los actos de
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discriminacin antisindical es un elemento esencial del derecho de sindicacin porque tales actos pueden dar lugar en la practica a la negacin de las garantas previstas en el Convenio n .87 Ello implica, en particular, que los despidos antisindicales no pueden considerarse del mismo modo que otros tipos de despido, ya que el derecho de sindicacin es un derecho fundamental". Y, en el mismo informe, la Comisin ha sostenido con relacin al art. 1, prrafo 1 del convenio n 98 que "...los trabajadores debern gozar de adecuada todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la proteccin contra

libertad sindical en relacin con su empleo...". A lo que debe agregarse, que el Dr. Negri, en el voto que emite en el fallo en comentario, aporta adems el criterio del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la O.I.T., como fuente normativa en la materia. Este es el contexto en que se ubic la C.S.J.N. en Alvarez
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, temperamento

que hace suyo la Corte provincial siguiendo la doctrina de Fernndez Madrid a la que cita expresamente, a lo que agregan las contundentes normas contenidas en los arts. 11 y 39 incs. 2 y 3 de la Constitucin de la Pcia. de Bs. As., incorporadas en su reforma de 1994, y que garantizan el libre ejercicio de la libertad sindical y condenan la discriminacin.El importantsimo plexo normativo de jerarqua constitucional, de aplicacin como derecho interno, destinado a proteger al trabajador contra toda forma de discriminacin se robustece con la ley 23.592, de vigencia anterior a las normas internacionales anteriormente citadas, sin que pueda invocarse y de esto ya no quedan dudas tanto en el mbito nacional como provincial- a que la misma no comprende a los trabajadores,17 ya que ello implicara una rrita discriminacin, que es lo que precisamente se trata de evitar.18 No es posible pensar que los trabajadores, por ser tales, solo deben
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el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres nsitos de sta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibicin de toda discriminacin, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrnseca o inherente a aqullos (v. Declaracin Universal de Derechos Humanos, prembulo, primer prrafo, y art. 1; PIDESC, prembulo, primer prrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, dem y art. 10.1, y Convencin Americana sobre Derechos Humanos, prembulo, prrafo segundo y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarqua constitucional). j 17 RODRIGUEZ MANCINI Jorge, La discriminacin y el contrato de trabajo, D.T. 2007-A-, p. 1/6. 18 La postura asumida por el reclamante pone de manifiesto -en s misma- un acto discriminatorio 17

regirse por la L.C.T., y acudir a la misma (o a las leyes que la complementan) en bsqueda de proteccin frente a la discriminacin, ya que ello implica olvidar el art. 17 de la misma que fulmina todo tipo de discriminacin laboral (el ejercicio de la libertad sindical hace a ello) y que se integra horizontalmente con la ley 23.592 y verticalmente con la Constitucin Nacional generando as un rgimen de proteccin amplio, tal y como se verifica en otros tantos supuestos, en que la ley laboral remite -expresa o tcitamente- por supletoriedad al derecho comn para que el acreedor laboral pueda obtener el cumplimiento in natura, o la ejecucin de la obligacin legal o contractual incumplida por su empleador19 3.2.- El acto discriminatorio est prohibido por la Constitucin (art. 16), por las Declaraciones y Pactos internacionales con jerarqua constitucional, por los Convenio y Declaraciones de jerarqua supralegal, y por la ley (art. 1 de la ley 23.592). Por lo tanto, es un acto con objeto prohibido (art. 953 del Cdigo Civil), lo que hace que el mismo sea considerado NULO (art. 1044 Cod. Civ.). As lo ratifica la Corte bonaerense20 La consecuencia frente a dicha circunstancia, y siguiendo siempre el camino del derecho comn es que frente al acto nulo deban volverse las cosas al estado anterior (art. 1 de la ley 23.592 y art. 1083 del Cod. Civ.). Es el nico razonamiento que cabe.

contra el conjunto de los trabajadores, pues si la interpretacin que la funda fuese vlida debera admitirse entonces que el legislador, al dictar una norma de carcter general como la analizada -y que, por lo dems, se encuentra en armona con los tratados internacionales de jerarqua constitucional- habra incurrido en grave inconsistencia, pues establecer que sta rige para todos los sujetos que resulten vctimas de un acto discriminatorio, con excepcin de los ilcitos que se verifiquen en el mbito laboral, estara discriminando a todos los trabajadores slo por su condicin de tales, o bien por razn de la preexistencia entre las partes de una relacin jurdica que, en rigor, lejos de justificar un trato peyorativo, se erige como postulado fundante de todo diseo normativo que reconozca al trabajador, como lo manda la Constitucin, "sujeto de tutela preferente" (C.S.J.N. en causas "Vizzoti", sent. del 14-IX-2004; "Aquino", sent. del 21-IX-2004, entre otras). 19 del fallo en anlisis. 20 Convalidado el encuadre en el rgimen legal invocado por el juzgador de grado, en tanto reconocida -sin el desarrollo de una adecuada crtica- la eficiencia de la prueba del acto discriminatorio -plasmado en el despido del trabajador Villalba- no cabe sino confirmar la decisin arribada en la instancia en cuanto dispuso, en cumplimiento de las previsiones del art. 1 de la ley 23.592, la nulidad del distracto decidido por la accionada, y por ende, su inmediata reincorporacin a su puesto de trabajo (fs. 1216) por pugnar aquel acto -adems de las normas que indico- con las directivas emergentes de los Convenios 87 y 98 sobre libertad sindical (ratificados, respectivamente, por la ley 14.932 y el dec. ley 11.594/1956); y 111 (O.I.T.) sobre discriminacin, empleo y ocupacin (ratificado por la ley 17.677). 18

Ahora bien, en punto al contrato de trabajo ello implica inexorablemente un serio cuestionamiento al sistema de estabilidad impropia que rige y que con sustento en la proteccin contra el despido arbitrario, la doctrina y jurisprudencia han elaborado desde la reforma constitucional de 1957. Lo que lleva a pensar, a si la doctrina de la Corte en De Luca (Fallos 273:87) y Figueroa c/ Loma Negra (Fallos 306:1208) ha perdido vigencia. Pero, adems, y de esto no me caben dudas, creo que estamos asistiendo a la pretoriana creacin de un nuevo tipo de despido, con reglas propias tanto en lo que hace a los requisitos sustanciales como a los formales, lo que inevitablemente debe conducir a una regulacin legislativa en aras a dar seguridad no solo a los empleadores, sino fundamentalmente a los trabajadores que son los directamente afectados por los actos discriminatorios de aquellos. Quizs previendo la Corte el cuestionamiento que podra hacrsele a su doctrina en punto al desconocimiento del sistema de estabilidad impropia vigente en el pas, y a la inevitable comparacin con el caso De Luca , es que en lvarez dej en claro las diferentes situaciones que se juzgaban.21 Y en el mismo sentido la Corte provincial en Villalba se cubre respecto a que se pretenda generalizar la estabilidad absoluta que establece en el mismo, al afirmar que el decisorio atiende a un particular caso de discriminacin, de aplicacin solo al mismo, sin ulteriores intenciones de limitar la facultad rescisoria de las partes del contrato.22 Y, en esa lnea, confluye el voto del Dr. Negri cuando, referenciando la posicin que tiene el Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la O.I.T., habla del refuerzo protectorio que debe darse al trabajador en los casos de discriminacin sindical, lo que de ninguna manera implicara abjurar del sistema de proteccin contra el despido arbitrario que cada pas miembro tenga
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En primer lugar, la ratio decidendi del precedente se circunscribe, sin dudas, a una cuestin distinta de la antedicha, como lo fue la relativa al art. 17 de la Constitucin Nacional y el derecho de propiedad en su nexo con los "salarios" o "remuneraciones" materia de examen en esa oportunidad. En segundo trmino, el sub examine, contrariamente a De Luca, no pone en la liza un rgimen general de estabilidad propia o absoluta como proteccin contra todo despido arbitrario, sino la reincorporacin, para el litigo y en el litigio, derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminacin. 22 Ello no significa limitar a futuro el ejercicio de la facultad rescisoria que la Ley de Contrato de Trabajo confiere en cada caso a las partes, segn las distintas hiptesis que contempla (arts. 241, 242, 244, 246 y ccs., ley cit.). (del voto de la Dra. Kohan). 19

en su derecho positivo ni establecer la estabilidad absoluta en el marco contractual laboral.23 Es entendible la precaucin, pero ello no implica que no deba reconocerse que hay un tipo de despido, el discriminatorio sindical, en donde la estabilidad impropia no rige. Confluyen dos derechos humanos fundamentales (no discriminacin y libertad sindical), y ante el desconocimiento conjunto de los mismos, la proteccin contra el despido arbitrario se refuerza y deriva en la estabilidad del trabajador, por encima de cualquier otro derecho que el empleador pueda alegar. Con lo cual, se convalida el pensamiento anteriormente expuesto: se ha creado pretorianamente un nuevo tipo de despido, con requisitos propios que hacen a su validez y a las consecuencias del mismo.3.3.- El Art. 1 de la ley 23.592 dice: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao material y moral ocasionado. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como
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El Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la O.I.T. ha definido en diferentes quejas sometidas a su consideracin, generalmente presentadas por organizaciones de trabajadores, conceptos vlidos para el caso bajo anlisis. Entre otros, "La existencia de normas legislativas que prohben los actos de discriminacin antisindical es insuficiente si tales normas no van acompaadas de procedimientos eficaces que permitan asegurar su aplicacin en la prctica" (prr. 742, pg. 160); "Nadie debera ser objeto de discriminacin antisindical por la realizacin de actividades sindicales legtimas y la posibilidad de reintegro en el puesto de trabajo debera estar a disposicin de los interesados en los casos de discriminacin antisindical" (prr. 755, pg. 162) y "En ciertos casos en que en la prctica la legislacin nacional permite a los empleadores, a condicin de que paguen la indemnizacin prevista por la ley en todos los casos de despido injustificado, despedir a un trabajador, si el motivo real es su afiliacin a un sindicato o su actividad sindical, no se concede una proteccin suficiente contra los actos de discriminacin antisindical cubiertos por el Convenio N 98" (prr. 707, pg. 153, todos los citados corresponden a "La Libertad Sindical" Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la O.I.T., cuarta edicin (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra). El sistema de estabilidad relativa impropia que reconoce al empleador una amplia facultad de despedir con la sola obligacin de indemnizar en caso que lo hiciera sin causa o basado en injuria, no se agrieta con ella. La no discriminacin y la libertad sindical son derechos fundamentales y su vulneracin provoca que las normas protejan ms intensamente al trabajador que la padece, salvaguarda que, como queda dicho, se traduce en la reinstalacin del dependiente en su empleo como consecuencia de la ineficacia de la rescisin contractual que tuvo por fundamento su actividad sindical legtima.

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raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. Esta norma, en consonancia con las normas internacionales antes citadas, es un claro instrumento de proteccin a los derechos humanos involucrados en el acto discriminatorio, siendo de aplicacin inexcusable cuando de los derechos del trabajador se trata, porque de no ser as se estara generando el acto discriminatorio que se quiere evitar con la misma. Tanto el voto mayoritario24 en el caso Villalba, como los de la minora25 lo reafirman. De la misma manera, y como ya se dijo, lo sostiene la amplia mayora de la doctrina26 Tanto la Corte Nacional en lvarez como la de la Provincia de Buenos en Villalba, son contestes en cuanto a la nulidad del acto tildado de discriminatorio, en el caso el despido del trabajador. Lo que lleva a concluir, que idntico temperamento ha de seguirse en los casos en donde se aplique una medida disciplinaria o se genere algn cambio en las condiciones de trabajo para con el activista sindical. Si el ejercicio de la libertad sindical por el trabajador deriva en un acto discriminatorio de parte del empleador, la nulidad del mismo (cualquiera sea su naturaleza e instrumentacin) es su consecuencia. Nos encontramos en todos los casos frente a un trato diferenciado al trabajador por una circunstancia personal que este porta y que implica un comportamiento
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establecer que sta rige para todos los sujetos que resulten vctimas de un acto discriminatorio, con excepcin de los ilcitos que se verifiquen en el mbito laboral, estara discriminando a todos los trabajadores slo por su condicin de tales (del voto de la Dra. Kohan). 25 el texto de la norma transcripta no ofrece ningn argumento razonable que permita afirmar que el dispositivo legal no es aplicable cuando el acto discriminatorio es un despido y el damnificado un trabajador dependiente. (del voto del Dr. Negri). 26 ELFFMAN, Mario, en Revista de Derecho Laboral - Rubinzal Culzoni Ed., Extincin del Contrato de Trabajo I, ao 2000-1, p.253), La Responsabilidad del Empleador por el Despido Discriminatorio":"Si la ley antidiscriminatoria general no fuera aplicable a 'todos', sera discriminatoria. Salvo que la diferenciacin fuera legtima, y sta slo podr ser legitimada si el tratamiento diferencial resultara ms protector (igualador) que la ley general" MOSSET ITURRASPE Jorge, Dao Moral en la Extincin del Contrato de Trabajo, Revista de Derecho Laboral - Rubinzal Culzoni Ed., Extincin del Contrato de Trabajo I, ao 2000-1, p.181 y ss: "La autonoma del Derecho del Trabajo no debe confundirse con la 'autosuficiencia'; y menos an llevar a prescindir del Derecho Civil, como Derecho comn; ... ms an cuando hacemos nuestras las palabras de Vzquez Vialard, en el sentido de que 'si en algn mbito del Derecho el concepto de dao moral puede tener alguna aplicacin es, precisamente, en el Derecho del Trabajo" RUBIO Valentn, "Discriminacin en el Trabajo. Despido Discriminatorio.", Revista de Derecho Laboral - Rubinzal Culzoni Ed., Extincin del Contrato de Trabajo I, ao 2000-1, p.239: "El trabajador podr optar por reclamar por la Ley 23.592 la nulidad del acto, pidiendo el reintegro juntamente con la reparacin del dao material y moral o la reparacin del dao material y moral, que no estar alcanzada por las previsiones de la indemnizacin tarifada de la LCT". 21

reprobado por el orden jurdico constitucional, ese trato diferenciado es el vehculo en el que se asienta la discriminacin ilcita 27. De all que, a los fines de distinguir en que caso nos encontramos ante un trato desigual o frente a un trato discriminatorio, necesariamente habr que evaluar si en el comportamiento patronal se oculta o no la conculcacin de garantas constitucionales. La libertad sindical no solo est garantizada por la Constitucin Nacional (art. 14 bis) sino tambin por el grupo de pactos y convenios internacionales que conforman el bloque federal de constitucionalidad, de all que deba considerarse discriminatorio el accionar patronal cuando el mismo lesione ese marco jurdico. La Corte provincial propicia como ya se dijo- la aplicacin coordinada de todo el plexo normativo que atiende a evitar la discriminacin28, y adopta la tesitura de considerar nulo, de nulidad absoluta e insanable, al acto discriminatorio (arbitraria discriminacin por causa de su actividad gremial), por tratarse de un acto de objeto prohibido (arts. 953 y 1044 del Cdigo Civil), autorizando a los jueces a que no slo dejen sin efecto el comportamiento discriminatorio sino tambin declaren la nulidad del mismo, lo cual a la luz del sistema judicial bonaerense lo resuelto es doctrina legal de cumplimiento obligatorio. Ahora bien, tal temperamento lleva inexorablemente a que las cosas vuelvan al estado anterior a que se configurara la discriminacin (art. 1083 Cod. Civil). As lo entiende unnimemente la Corte provincial cuando utiliza las siguientes frases:

la prevencin y la nulificacin del acto discriminatorio: impedirlo, si aparece

inminente su concepcin lesiva; hacer cesar sus efectos (nulificarlo), y luego, hacer reparar las consecuencias daosas del ilcito discriminatorio, y en ese contexto, la locucin nulificar refiere a la accin jurdica de privacin -total- de efectos del acto rrito;

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LIVELLARA Carlos, citando a PALOMEQUE LOPEZ en Revista de Derecho Laboral, T. 2004-2, Remuneraciones-I, Ed. Rubinzal-Culzoni, pg. ob. cit, pg. 121/122).28

deben ser juzgados con arreglo al juego armnico de la ley 23.592, de la Ley de Contrato de Trabajo, del Prembulo y los arts. 14 bis, 16, 31, 33 y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitucin nacional, de los Tratados Internacionales integrados al bloque de constitucionalidad que preservan la igualdad ante la ley y repudian la discriminacin y de los arts. 11 y 39 incs. 2 y 3 de la Constitucin provincial, que condenan la discriminacin, garantizan la proteccin y libre ejercicio de la sindicalizacin. 22

declarar la ineficacia del acto reprochable; precisamente, en el caso aqu

examinado, ste hubo de configurarse con el despido injustificado del trabajador;

confirmar la decisin arribada en la instancia en cuanto dispuso, en

cumplimiento de las previsiones del art. 1 de la ley 23.592, la nulidad del distracto decidido por la accionada, y por ende, su inmediata reincorporacin a su puesto de trabajo. Aunque, y esto vale aclararlo, sin buscar cobijo en normas internacionales a los fines de fundar la decisin. No sucediendo lo mismo en el caso lvarez, en donde la Corte Nacional resolvi, por mayora, con idntico temperamento que la provincial, aunque con abundantes citas de precedentes y disposiciones de derecho internacional. Sin embargo, tres de sus jueces, pese a considerar que el despido del trabajador es un acto discriminatorio, no fulminan de nulidad al mismo (tema al que no se abocan), sino que se adscriben a una interpretacin restrictiva del texto del art. 1 de la ley 23.592 (hacer cesar los efectos del acto discriminatorio y reparar los daos y perjuicios), procediendo luego a realizar una distincin entre aquellos actos de tal caracterstica que no producen la extincin del contrato, de aqullos otros que si lo hacen. Reservando para los primeros la posibilidad de volver las cosas al estado anterior, pero no as en los casos de despido, sobre la base de que deben confluir el derecho a no ser discriminado con el derecho a contratar (que en su aspecto negativo contempla el de no hacerlo), de donde concluyen que no puede obligarse el empleador a la continuacin forzosa del vnculo. Por lo que propician, para estos casos, la aplicacin de las normas que otorgan a los trabajadores una proteccin ms intensa a travs de indemnizaciones agravadas, estableciendo la aplicacin analgica de los arts. 178 y 182 de la LCT por tratarse de un supuesto tambin de despido discriminatorio. La cuestin planteada en la disidencia no es menor y encierra, lamentablemente, una visin acotada del acto discriminatorio, y en la especie una limitada aplicacin del principio de libertad sindical, reflotando doctrina (De Lucca, Figueroa) en donde se haba privilegiado la situacin coyuntural por encima de
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los principios constitucionales. Pero, no es intencin de este trabajo analizar el fallo nacional, salvo en lo que pueda relacionarse con el provincial.Afortunadamente para los bonaerenses el cimero Tribunal fue en el camino que se entiende correcto a la luz del desarrollo analtico que efecta del acto discriminatorio, al que culmina fulminando de nulo y por ende recurriendo al derecho de fondo a los fines de evaluar las consecuencias de tal acto.Es, por otra parte, la lnea seguida por la Sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo en "Balaguer, Catalina C/ Pepsico De Argentina Srl S/ Sumarsimo"29, la Sala X de la misma Cmara en "Stafforini, Marcelo C/ Ministerio De Trabajo Y Seguridad Social. Anses S/ Amparo" 30, la Sala V en Parra Vera, Mxima c/ San Timoteo SA s/ amparo31, la Sala IX en Greppi c/ Telefnica.En este punto me detengo en la distincin que realiza la Dra. Porta en su voto en Camusso, Marcelo Alberto c/ Banco de la Nacin Argentina s/ juicio sumarisimo, cuando sostiene que en respuesta a quienes sostienen la imposibilidad de declarar la nulidad del despido discriminatorio con sobre la base de la libertad de contratacin y el derecho de propiedad porque dicha doctrina slo resulta aplicable a los casos de despido arbitrario, vale decir aqul que carece de justa causa en los trminos del art. 242 L.C.T., pero no puede hacerse una interpretacin extensiva de ese criterio cuando est probado que el despido tiene una motivacin discriminatoria, porque en la actual etapa de la evolucin del derecho internacional el principio para de igualdad y no discriminacin tiene un carcter fundamental la salvaguardia de los

derechos humanos, tanto en el derecho internacional como en el interno.32 El trabajador despedido a travs de un acto discriminatorio, como es por realizar actividad sindical, tiene derecho no solo a que se declare la nulidad del acto prohibido, sino a que se ordene el reestablecimiento de las condiciones vigentes a la materializacin del mismo, porque de lo contrario la proteccin constitucional y legal a la que se ha hecho referencia no tendra sentido.
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Expte N 33975/02, Sent. 56971, 10/3/04, La Ley 2004-C, 951;- DT 2004-A, 775. Expte N 17520/00 Sent. 9679 29/6/01 31 Expte n 144/05 sent. 68536 14/6/06 32 CNAT, Sala III, 28.108/2007, 29/07/07. 24

3.4.- Producido un acto de discriminacin (cualquiera sea su incidencia en el contrato de trabajo), a raz de la actividad sindical del trabajador que carece de la tutela sindical que regulan los arts. 48 a 52 de la L.A.S. sobreviene la declaracin de nulidad del mismo por tratarse de un acto de objeto prohibido -y producir los efectos de los hechos ilcitos (arts. 953 y 1044 del Cdigo Civil)-, por lo que procede que se vuelvan las cosas a su estado anterior, esto es al que se encontraban antes de producirse el acto nulo (arts. 1050 y 1083 cod. cit). Sin que corresponda, en ningn caso, realizar la distincin que efecta el voto minoritario en Alvarez entre actos que llevan a la extincin del vnculo de aquello que no. Ello, por cuanto la misma se asienta en una improcedente comparacin y valuacin entre el derecho a no ser discriminado y la libertad de contratar, que parte de no advertir que los derechos humanos nunca podrn ser tasados con el fiel con que se mide el derecho de los contratos, ya que la jerarqua constitucional de aquellos ha sido reforzada a partir de la reforma constitucional de 1994 de manera tal que no queden dudas respecto a lo que la Constitucin Nacional privilegia en caso de confluencia de normas constitucionales.-33 Este aspecto es claro en el fallo en comentario y no hace pensar en cambios en la doctrina del Superior Tribunal provincial, cosa que podra suceder de variar la composicin del Mximo Tribunal nacional ante lo ajustado de la votacin en el caso lvarez. El trabajador no solo debe ser reincorporado, sino que tambin deben abonrsele los salarios por todo el perodo en que se extendieron los efectos del acto nulo. Obvio es decirlo que no se analizan en el caso Villalba algunos temas tangenciales como son que el trabajador no quiera trabajar ms con aqul que lo discrimin, o que ordenada la reincorporacin, el mismo se encuentre imposibilitado por razones fsicas o jurdicas de hacerlo. Lo cual, y cualquiera sea
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El xito de una empresa, por cierto, de ningn modo podra hacerse depender, jurdicamente, de la subsistencia de un rgimen inequitativo de despidos arbitrarios (Mata, Jos Mara c/ Ferretera Francesa, Fallos: 252:158, 163/164), puesto que tampoco es admisible la confrontacin entre el derecho a no ser discriminado con otros derechos y libertades constitucionales de sustancia predominantemente econmica, entre los cuales se hallan los invocados por la demandada. El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendente su dignidad intrnseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (doctrina de Reynoso, Nilda Noem c/ I.N.S.S.J.P., Fallos: 329:1638; Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Fallos: 329:4918, y Aquino, cit., p. 3766 y su cita). (CSJN Alvarez c/ Cencosud, del voto de la mayora).25

la solucin que se le de, en nada cambiar la nulidad del acto discriminatorio, lo que no quita que amerite una reflexin al respecto, y sin que sirva la misma para avalar la doctrina antes criticada. No analizo la situacin en donde sea el empleador el que no pueda cumplir con el restablecimiento de las condiciones perdidas, ya que en ese caso a l incumbe hacer cesar los motivos de impedimento.En este pensamiento, quizs como lnea de resolucin sea importante adscribirse a la doctrina que siente la C.S.J.N. en el considerando 8) del caso lvarez, cuando situando las cosas en su lugar, desentraa el derecho que le asiste al discriminado a ser reparado en el dao que se le infringi y, luego de analizar la doctrina internacional al respecto, concluye que en caso de violacin a derechos humanos la rectificacin y la restitucin de las cosas al estado anterior es preferible a la compensacin econmica, ya que mientras sta otorga al lesionado algo equivalente la primera repone aquello que le fue sacado a la vctima. De esto no hay dudas, y tampoco debe haberlo en que es la persona cuyo derecho a no ser discriminado ha sido desconocido la que decide cual ha de ser el mejor sistema reparatorio, aqul que ms plenamente satisfar la prdida o lesin sufrida. Y, en esto, no quiero que se confunda lo antedicho con el sistema reparatorio instituido por el propio art. 1 de la ley 23.592, ya que a mi entender son dos cosas distintas. La norma habla de dejar sin efecto o hacer cesar los efectos del acto discriminatorio y reparar los perjuicios. Cuando el trabajador discriminado es reintegrado al trabajo (cese de la discriminacin), tiene el derecho, adems, de reclamar el pago de los daos y perjuicios generados por el acto discriminatorio, entre los que se encontrarn indudablemente no solo los salarios cados sino tambin aqullos que pueda acreditar, e indudablemente el dao moral. Ahora, cuando esa reincorporacin no se materializa por decisin del propio trabajador, la compensacin econmica que se pretende viene a sustituir a aqulla, por lo que la misma se sumar a los daos y perjuicios a los que antes se aludan. De no entenderse as, se generara un inaceptable trato discriminatorio respecto a los trabajadores que por razones personales no quieren relacionarse contractualmente ms con el empleador discriminador.
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De ninguna manera se est reviviendo el despido discriminatorio nulificado. Este, como se vio, es nulo y por la tanto carece de existencia. Es el trabajador discriminado quien decide no laborar ms y pretende una reparacin integral, en un marco de similares caractersticas a cuando el representante gremial munido de estabilidad sindical opta considerarse en situacin de despido indirecto y reclama el pago de una indemnizacin agravada. Ese trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin del art. 245 de la LCT y las remuneraciones de todo el perodo de mandato ms un ao. Con lo cual se trata de reparar la situacin generada por discriminacin sindical.El art. 11 de la LCT (Cuando una cuestin no pueda resolverse por aplicacin de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes anlogas, se decidir conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe.) autoriza la aplicacin de normas anlogas, lo cual permite al Juzgador en este marco que propongo- evaluar en cada caso cuales seran las ms convenientes a los fines reparatorios. Ello, porque si bien la discriminacin no conoce de status, evidentemente no es igual el activista sindical que el representante gremial de una entidad simplemente inscripta. La Corte Suprema en Rossi34 estableci el derecho del trabajador no tutelado sindicalmente perteneciente a una asociacin sindical sin personera gremial a las indemnizaciones previstas en el art. 52 de la ley 23.551. Con lo que en aqullos casos en donde de alguna manera existe una pauta (mandato, perodo, etc.) que permita reparar en igualdad de condiciones de aquellos trabajadores que gozan de una tutela especial, cabe la aplicacin de la misma. La cuestin a pautar, sera la vinculada con aquellos trabajadores que carecen de todo tipo de paraguas protectorio como sera el caso de los activistas, los promotores y fundadores de una entidad sindical, entre otros. La ley de contrato de trabajo castiga a la discriminacin en los casos por ejemplo del despido de la mujer embarazada o que contrajo matrimonio (proteccin que la S.C.B.A. extendi al marido), condenando al empleador discriminador al pago de una

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Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Rossi, Adriana Mara c/ Estado Nacional Armada Argentina s/ sumarsimo, 9/12/09.27

indemnizacin adicional a la que corresponde por despido incausado, consistente en un ao de remuneraciones. Esa fue la solucin que propici el Dr. Guibourg en su voto minoritario en el fallo Camusso Marcelo Alberto c/ Banco de la Nacin Argentina s/ juicio sumarsimo35, y que tambin sustenta el voto minoritario en Alvarez. Aunque, vale la aclaracin, que ninguno de esos casos sostiene la nulidad del despido, como tampoco sitan la cuestin como una opcin del trabajador sino como un derecho del empleador.La posibilidad extintiva pertenece al trabajador, quien ante la actitud discriminatoria patronal decide darse por despedido en forma indirecta y reclamar la reparacin derivada del acto discriminatorio, ms los daos y perjuicios producidos, en un todo de acuerdo a lo regulado por el art. 1 de la ley 23.592. De all que aparece como justo que ante el hecho ilcito acometido por el empleador (art. 1066 C.C.) y por el objeto prohibido del despido discriminatorio (arts. 1044 y 1083 del Cdigo Civil) le asista al trabajador el derecho a decidir sobre la mejor forma de re-poner las cosas al estado anterior y de reparacin (y la propuesta es una que se enlaza con el sistema de castigo a la discriminacin que formula en un caso el derecho positivo). Aunque, no debe descartarse -de all la frmula abierta reparatoria que se propone- que en casos en donde la discriminacin se situara en el marco de un perodo preelectoral sindical (en empresa o en sindicato) en donde la cobertura protectoria an no ha llegado (la cuestin ser objeto de prueba) puedan utilizarse 23.551).35

otras

frmulas

reparatorias

por

extensin

de

normas

antidiscriminatorias previstas en la ley sindical (arts. 42, 48 y 50 de la ley

Una vez acreditado de este modo que el despido, adems de ser arbitrario, se halla fundado en motivos especialmente proscriptos por la ley, la norma antidiscriminatoria manda hacer cesar el acto impugnado; pero la estructura del sistema de proteccin laboral, que como se ha sealado precedentemente tiene fundamento en el equilibrio de las garantas previstas en los artculos 14 y 14 bis de la Constitucin Nacional, impide convertir ese cese en una obligacin incondicional de mantener en el futuro un contrato que una de la partes considere insoportableEn consecuencia, corresponde condenar al empleador a pagar al trabajador despedido los salarios cados dentro del plazo de diez das y tambin a reincorporarlo a su puesto dentro del mismo plazo, bajo apercibimiento de que a su vencimiento esta segunda parte de la condena se convierta, de pleno derecho, en la obligacin de abonar, adems de las indemnizaciones por despido, un recargo por discriminacin que, de acuerdo con la gravedad del hecho y las circunstancias de autos, consistir en un ao de salario por aplicacin analgica de las normas sobre despido por maternidad o matrimonio. 28

En definitiva, deber ser el juez quien establezca el mejor marco reparatorio, cuando el trabajador, cualquiera sea la causa, no desea ser reincorporado. Para lo cual, conforme la norma del art. 11 de la ley de contrato de trabajo, aplicar el sistema reparatorio en funcin a la situacin discriminatoria que en cada caso se plantee.4.- Si bien la discriminacin sindical es la abordada por la S.C.B.A. en Villalba, la doctrina sentada entiendo que es de aplicacin a todos aquellos casos en donde el derecho a la igualdad sea desconocido. Obvio es decir, que no basta la mera invocacin de haber sido discriminado para obtener una decisin judicial que mande a cesar los efectos del acto cuestionado, pero tambin lo es que no cae en cabeza del lesionado en su derecho la obligacin de aportar elementos contundentes que acrediten la discriminacin. La mera invocacin de discriminacin no produce el desplazamiento de la carga de la prueba hacia el agente provocador. Es necesario que el elemento objetivo discriminacin, a travs de los elementos aportados por el trabajador, tenga visos de certeza, aunque no implique conviccin plena, para que recaiga en el imputado de discriminacin (en el caso, el empleador) la prueba contraria conducente a desmerecer la supuesta violacin a un derecho fundamental y las verdaderas razones del despido.En nuestro sistema legal, salvo en casos muy puntuales, en donde durante algn perodo de la relacin laboral la estabilidad impropia de que goza el trabajador se encuentra reforzada, no es necesaria la invocacin de una causa (injuria laboral) a los fines de extinguir el contrato de trabajo. La norma del art. 245 de la L.C.T. autoriza al empleador al despido incausado o injustificado, con derecho para el trabajador a recibir una compensacin econmica que tabularmente repare la totalidad de los daos y perjuicios sufridos por el acto patronal, dada la vocacin de permanencia con que se constituye el contrato (arts. 90 y 91).A partir del caso Alvarez, pero fundamentalmente en la Provincia de Buenos Aires (dado el carcter casatorio de los fallos de la S.C.B.A.) a partir del caso en comentario, entiendo que se ha creado un nuevo supuesto de reforzamiento de la estabilidad del trabajador, con la conclusin que puede parecer atrevida- de que se ha instrumentado un tipo de despido con reglas y caractersticas propias,
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en el que la proteccin contra el despido arbitrario que garantiza la Constitucin Nacional aparece con una plenitud inusitada. Refuerza esta conclusin que la propia C.S.J.N. diga en Alvarez que decidir la reincorporacin no pone en la liza un rgimen general de estabilidad propia o absoluta como proteccin contra todo despido arbitrario, sino la reincorporacin, para el litigo y en el litigio, derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminacin. Se trata de ampliar los lmites de la proteccin contra el despido arbitrario, lo cual deber ser decidido en cada caso por quien deba resolver la existencia o no de conculcacin del derecho a la igualdad y a no ser discriminado. En el caso la Corte (voto de la mayora) resolvi que en caso de extincin del contrato de trabajo por discriminacin se debe reincorporar al trabajador afectado. Pero, para que ello ocurra no bastan dogmatismos ni meras invocaciones, es necesario y su doctrina la completa cuando rechaza el planteo antidiscriminatorio en Pellejero - que se acredite de qu modo o mediante qu hechos o circunstancias concretas habra quedado patentizada la alegada conducta discriminatoria de la empleadora y se individualicen los elementos que debidamente ponderados podras conducir a tener por probado ese extremo.36 Se privilegia el pleno respeto por el empleador de la dignidad y los derechos humanos del trabajador, por sobre las facultades discrecionales extintivas que posee aqul, asumindose de esa manera que al violarlos incurrir inexorablemente en un despido discriminatorio. No entenderlo as implicara reconocer que la medida y alcances de los derechos humanos del trabajador descansan en el poder del empleador y en el xito de su empresa37. 4.1.- Es importante destacar la asuncin por parte de la Corte provincial de criterios probatorios hasta ahora solamente tomados por tribunales inferiores, en punto a la carga probatoria, a los elementos de prueba y a la apreciacin de la misma. Sin desconocer la norma del art. 375 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, reconoce que el mismo debe adecuarse al derecho laboral y a sus principios rectores. Lo que de alguna manera debe llamar la atencin a los Tribunales del Trabajo que muchas veces se adscriben a los principios del derecho procesal olvidndose que el principio protectorio inunda no solamente la
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CSJN, 7/12/10, Pellejero, Mara Mabel s/ amparo s/ apelacin. Alvarez, considerando 10). 30

legislacin laboral de fondo sino tambin el derecho ritual. Lo resuelto por la Corte no es otra cosa que asumir la manda contenida en art. 39 inc. 3 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, cuando establece que en materia laboral y de seguridad social regirn los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primaca de la realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de duda, interpretacin a favor del trabajador. Apuntaba en un anterior trabajo que un principio general del derecho del trabajo: el protectorio, nutre a cada uno de ellos (los principios del derecho procesal laboral), y nos habla de la necesaria relacin que debe existir entre el derecho sustantivo y la ley ritual a los fines de no hacer ilusorio el mandato constitucional.38 En este punto el fallo en comentario se adscribe a la teora de la carga dinmica de la prueba con la salvedad de que lo hace en razn de los derechos en juegopropiciando (aunque lo niega) la inversin de la carga de la prueba39, bastando por ende que el trabajador invocante de haber sido discriminado lo acredite meramente con indicios, para que sea el empleador quien deba demostrar su no discriminacin. Pero, para que ello ocurra no bastar con decirlo, ya que solamente ser eximido de la calificacin cuando al momento del distracto haya invocado una causal de tal gravedad que no amerite la continuidad del vnculo. No se trata, como dice Gonzlez Rossi, que el despido incausado ha dejado de ser una opcin para el empleador,40 lo que si ha dejado de ser posible es el despido discriminatorio, el

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MORRESI Jorge-CAIMANI Hugo Revalorizacin del principio protectorio. Su aplicacin en el proceso laboral DT.. 2006-B, pag. 1488. 39 sin llegar a una elaboracin destinada al propiciamiento de una directa inversin de la carga de la prueba, se ha impuesto -en hermenutica destinada a optimizar la fuerza normativa de la Constitucin- la teora de las cargas probatorias dinmicas -tambin sobrevinientes- (v., Kiper, Claudio M. "Derecho de las minoras ante la discriminacin", pg. 129 y sigtes., Hammurabi, Bs. As., 1999), de modo tal que el trabajador que invoque que su despido result discriminatorio deber aportar, a mi juicio, indicios suficientes sobre el comportamiento del empleador, y frente a ello, ser ste quien deba demostrar que la extincin del contrato se produjo por un hecho objetivo alejado, en la realidad, de dicha imputacin.
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GONZALEZ ROSSI Alejandro, La estabilidad en el empleo del trabajador privado. Una perspectiva sociolgica a la luz de la legislacin y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior, DT 2011-1076. 31

cual se considera nulo e insanable, y para el cual y ms adelante lo detallarese establecen una serie de pautas para caracterizarlo.La Corte provincial a los fines de invertir la carga probatoria en los casos en donde el trabajador denuncia haber sido discriminado habla de: indicio racional fctico que le sirva de apoyo, presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales, existencia de un panorama o un clima propicio a la conducta discriminatoria, presuncin o apariencia de discriminacin", y "cuando existan indicios de que ha existido discriminacin. A partir de lo cual, y entendiendo que el empleador se encuentra en mejores circunstancias de aportar pruebas, pone en su cabeza la demostracin de la inexistencia de las conductas que se le endilgan.Cabe advertir que en el caso en anlisis el despido del actor fue incausado, no obstante el Tribunal interviniente permiti a la demandada el ms amplio ejercicio de su derecho de defensa, admitiendo pese al tipo de proceso de que se trataba y a la norma del art. 243 de la LCT- que trajera a autos pruebas tendientes a demostrar una causa que no fue oportunamente invocada. Actitud destacada por la Corte, pero que no debe servir de antecedente, ya que si el empleador entiende que existe una causa vlida en los trminos del art. 242 de la L.C.T. como para despedir a un trabajador debe informarla en el instrumento de notificacin del distracto, a fin de que ste tambin- pueda ejercer plenamente su derecho a defensa, fundamento en que descansa el art. 243 antes citado. As como en el caso del despido de una trabajadora embarazada debe invocarse y probarse- una causa vlida para que el empleador discriminado no deba abonar una indemnizacin agravada; y as como cuando se quiere despedir a un representante sindical de una asociacin con personera gremial se debe activar previamente el proceso de desafuero con acreditacin del carcter injuriante de la causa que justificara el distracto, as tambin cuando se encuentra en juego la libertad sindical de un trabajador no protegido por la tutela sindical, es necesario que el empleador invoque y pruebe una causa de tal gravedad que haga imposible la continuidad del vnculo, para de esa manera aventar la presuncin discriminatoria del acto extintivo.-

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De all que a la luz de la doctrina que emana del fallo en anlisis, cabe remarcar que no basta invocar discriminacin para que se produzca el desplazamiento de la carga de la prueba en cabeza del empleador. Es necesario que el elemento objetivo discriminacin, a travs de los elementos aportados por el trabajador tenga visos de certeza, aunque obvio es decirlo no conviccin plena, para que recaiga en el imputado de discriminacin (el empleador) la prueba contraria conducente a desmerecer la supuesta violacin a un derecho fundamental y las verdaderas razones del despido.En el caso Parra Vera, en donde se aleg reestructuracin como causal de despido, y la actora fue la nica despedida, se puso en cabeza de la empleadora la prueba de que aquel no esconda una actitud discriminatoria relacionada con la actividad sindical como activista sin ningn tipo de tutela sindical, lo cual no hizo y de all la declaracin de nulidad del despido ante las pruebas indiciarias agregadas por la trabajadora.41 Lo mismo en Cresta, Erica c/ Arcos Dorados SA s/ daos y perjuicios42, Arecco, Maximiliano c/ Praxair Argentina SA s/ juicio sumarsimo43, Alvarez Maximiliano y ots. c/ Cencosud SA44 y el Tribunal del Trabajo n 2 de San Isidro cuando el Dr. Stortini en su voto concluye ante la alegacin de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es al empleador al que le compete aportar los elementos que excluyan la tipificacin enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teora de las cargas dinmicas de las pruebas, segn la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentre en mejores condiciones es quien
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Quien debe probar que el acto por el cual se rescinde la relacin laboral no es discriminatorio es la propia empleadora. En el caso no logr hacerlo, toda vez que el despido de la actora fue por reestructuracin, tal como adujo la empresa y sin embargo ella fue la nica despedida. Por otra parte, y tal como los sealara la CSJN en Simn, Julio y otros (14/6/05) el art. 75 inc. 22 de la CN, refiere a las condiciones de vigencia de los diversos tratados internacionales, y pretende que se interpreten y se apliquen tal como son efectivamente interpretados y aplicados en el ordenamiento internacional (Con cita en el caso Giroldi, Fallos 328:514), ello implica tambin, por conexidad lgica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina, tal como funcionan en el orden internacional incluyendo la jurisprudencia de dicho mbito relativa a esos tratados. De nada servira la referencia a los tratados hecha por la Constitucin si su aplicacin se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional (Del voto del Dr. Simn, CNAT Sala V, Expte n 144/05 sent. 68536 14/6/06 Parra Vera, Mxima c/ San Timoteo SA s/ amparo).42 CNAT, Sala II, Expte n 25648/02, sent. 93623 7/7/05 43 CNAT Sala V Expte n 10522/05 sent. 69131 21/12/06 44 CNAT Sala II Expte n 29545/06 sent. 95075 25/6/07 lvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA s/ accin de amparo 33

debe demostrar objetivamente los hechos en los que se sustenta su obrar. en los autos "Ursini Paola C. c/ Geddes Geria y otros"46.

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Criterio que no es distinto al que sustentaron los Dres. Lpez y Molin OConnor Entiendo que lo resuelto se adapta a la cuestin que se ventila, la pretensin de una prueba convictiva de la discriminacin y una apreciacin muy exigente de los elementos acompaados47 implica desconocer los derechos que estn en juego, y recordando algo que dice la Corte en lvarez: El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendente su dignidad intrnseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental.4.2.- Tal como apuntaba anteriormente, no se ha limitado la facultad del empleador de despedir incausadamente conforme el art. 245 de la L.C.T., lo que se ha establecido es la imposibilidad de hacerlo cuando detrs de ello se oculta un acto discriminatorio, y para el caso cuando esa discriminacin atenta contra la libertad sindical de aqul que no est protegido por la ley de asociaciones sindicales, so pena de nulidad del acto extintivo. Ello me lleva a pensar que se ha regulado judicialmente un tipo de despido, apartndose de la regla general del art. 242 de la LCT. A partir del fallo en comentario se puede extraer las siguientes caractersticas, que le dan forma al tipo en cuestin: a) Le asiste al empleador el derecho a extinguir unilateralmente el contrato de trabajo sin necesidad de invocar causa. b) Cuando ello ocurra o la causa que se invocara fuera falsa, y el trabajador afectado invoque la existencia de un despido discriminatorio, deber demostrarlo indiciariamente o mediante presunciones ciertas, ya que la simple invocacin es insuficiente. c) De as ocurrir, se invierte el onus probandi, incumbindole al empleador demostrar la inexistencia de trato discriminatorio.

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IGLESIAS Federico c/ AUTOPISTAS DEL SOL S.A s/ Amparo, 10/10/05.CSJN, 5/10/99 47 Dictamen del Fiscal General n 41918 del 17/3/06 y n 37426 del 12/2/04. Voto de la Dra. Garcia Melgarejo, en CNAT Sala V Expte n 144/05 sent. 68536 14/6/06 Parra Vera, Mxima c/ San Timoteo SA s/ amparo. 34

d) Por ende, la no invocacin de causa o la no acreditacin de la causa justificante invocada en el instrumento de notificacin del despido, genera a favor del trabajador una presuncin cierta de discriminacin, cuando sta ha sido invocada y ante la existencia de indicios ciertos en tal sentido.e) Acreditada la conducta discriminatoria es plenamente aplicable, al marco contractual laboral, la ley 23.592. f) El despido discriminatorio es un acto nulo, por tener un objeto prohibido. g) La nulidad del despido conlleva a que se restablezcan las condiciones vigentes al momento anterior a realizarse el acto discriminatorio. Esto es a la reinstalacin del trabajador despedido. h) Sin perjuicio de ello, le asiste al trabajador el derecho a reclamar el pago de los salarios cados y los daos y perjuicios que se le infringieron.i) La va procesal para obtener la declaracin de nulidad y consecuente reinstalacin es la del art. 47 de la ley 23.551. Es decir, el proceso sumarsimo con la mayor garanta de defensa el juicio para el empleador, y las formalidades de la ley 11.653 (BA). j) Es totalmente procedente la articulacin de una medida cautelar en este proceso, destinada al reintegro del trabajador, hasta tanto se dilucide la cuestin de fondo.Obviamente esta doctrina ser acrecentada con el aporte que la casustica le vaya haciendo. En lo que contribuyo por mi parte con las ideas expuestas en el apartado 3.4.), en relacin a los supuestos en que el trabajador no quiera seguir vinculado con el discriminador. Sin lugar a dudas el fallo produce una relectura del sistema de proteccin contra el despido arbitrario, y hasta quizs hasta una nueva mirada a la estabilidad de que goza el trabajador en su empleo. Pero, adems, una inestimable colaboracin para quienes ejercen la libertad sindical desde el llano y al margen del estrecho marco protectorio de la ley 23.551. Aunque tanto en lvarez como en Villalba no hayan hablado explcitamente de libertad sindical, implcitamente lo han hecho, ya que la discriminacin que castigan ambos fallos es consecuencia de la conculcacin de la misma.JORGE OSCAR MORRESI
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Mayo de 2011.-

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