Tratado de Derecho Administrativo Tomo 02 - La Defensa Del Usuario y Del Administrado

Agustn Gordillo TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
TOMO 2
LA DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

3 edicin
www.gordillo.com
FUNDACIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
TOMO 2
AGUSTN GORDILLO
Tratado de Derecho Administrativo

TOMO 2
La defensa del usuario y del administrado

Tercera edicin
FUNDACIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Buenos Aires 1998
1 edicin, 1975 Reimpresiones varias 2 edicin, 1998 3 edicin, 1998
I.S.B.N.: 950-9502-15-4
Copyright by Agustn Gordillo y Fundacin de Derecho Administrativo Viamonte 749, piso 10, of. 8, Buenos Aires (1053), Argentina Hecho el depsito que marca la ley 11.723 Impreso en la Argentina Los derechos patrimoniales del autor por la presente edicin pertenecen exclusivamente a la Fundacin de Derecho Administrativo (Inspeccin General de Justicia N C-7924). Este libro puede consultarse gratuitamente en w w w.gordillo.com pudindose utilizar su material con cita del autor y editor, ttulo de la obra, sitio en la www, captulo y pargrafo o nota utilizado. El autor agradecer cualquier sugerencia o crtica, sea por carta en la direccin arriba indicada, por fax al (541) 322-2169, o a los e-mails: agustin@gordillo.com, gordillo@satlink.com, gordillo@impsat1.com.ar
PROLOGO A LA TERCERA EDICION

Hemos agregado a esta tercera edicin dos nuevos captulos, el VII sobre Regulacin y el XVII sobre El arbitraje nacional e internacional. Los dems captulos han sido revisados y corregidos. Expresamos nuestro especial agradecimiento a quienes generosamente colaboraron con ideas, crticas y sugerencias en la revisin de la tercera edicin de este tomo 2: MARA V IRGINIA CAFFERATA KARINA NIDIA CICERO CAROLINA G RACIARENA MIRIAM I NSAUSTI MARA LAURA L EDE FERNANDO M. LODEIRO M ARTNEZ MARA FERNANDA PREZ SOLLA J ULIN PRATO SUSANA ELEVA VEGA MARA ALEJANDRA VILLASUR G ARCA ALBERTO Z UPPI
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DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
A todos ellos y a muchos ms, mi especial agradecimiento.
A.G. P.S.: Los dems crticos (calificacin que quienes lean el captulo I del tomo 1 sabrn es un homenaje intelectual, adems de testimonio de gratitud y afecto) podrn legtimamente preguntarse, con tantos generosos colaboradores, cmo puede ser que siempre haya errores de tipeo? La respuesta es que la versin final la hago con Page Maker en la pantalla, y no puedo siempre volver con nuevas versiones a que me las re-re-relean, en el fondo o en el tipeo. En algn momento hay que ponerle fin, editar y esperar la prxima edicin para pulir: que no ser solamente el tipeo, sino la actualizacin y las ideas. Va con ello repetido lo obvio, que los errores todos los errores son mos y de nadie ms. Si Ud. quiere contribuir con sus crticas a este proceso de mejoramiento colectivo, por favor hgalo y ser especialmente bienvenido, por m y los dems lectores. Gracias desde ya: agustin@gordillo.com
P.S. bis: Si enva e-mail, para asegurar la recepcin, puede mandarlo a agustin@gordillo.com, cc.: gordillo@satlink.com y gordillo@impsat1.com.ar; si prefiere el fax, envelo al (541) 3222169; si la carta, escriba a Viamonte 749, piso 10, of. 8, Buenos Aires (1053), Argentina. No vacile en mandar su crtica, me ayudar, nos ayudaremos. Muchas gracias.
PROLOGO
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Fallos para recordar:
ADECUA c/ ENARGAS, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, causa 16.242/96, ao 1998. Adelco, Sala III, LL, 1997-C, 836. AGUEERA, CSJN, LL, 1997-C, 322. Arce, CSJN, LL, 1997-F, 696. Assorati, Sala IV, causa 9.702/97, 18-VII-97. Banco Regional del Norte Argentino, Sala V, LL, 1997-D, 667. Barsanti, Sala I, LL, 1998-A, 293. Birt, CSJN, noveno voto, LL, 1995-D, 292. Blas, Sala I, LL,1998-A, 288. Bramajo, CSJN, DJ, 1996-196, considerando octavo. Cafs La Virginia, CSJN, LL, 1995-D, 277. Caplan, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, LL, 1997-F, 277. CGT, 1 instancia (anulado) del Dr. GARCA MARTNEZ (admisin in limite litis del amparo); Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala de Feria, LL, 1997-B, 332. Consumidores Libres, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, fallo del 17-VII-97. Consumidores Libres, Sala V, LL, 1997-F, 265. Consumidores Libres, Sala IV, 17-X-97, LL, 1997-F, 273. Dalbon, Primera Instancia en lo Civil n 54, LL,1997-F, 291, confirmado por la CNCiv., Sala B.
1 S, tambin hay fallos para olvidar. Pero no se preste excesiva atencin a la seudo doctrina de los fallos, vase lo que ellos realmente deciden: supra, tomo 1, cap. VII, n 20.
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Dotti, CSJN, 7-V-98, cons. 8 y 9. Ekmekdjian, CSJN, Fallos, 308: 647; LL, 1992-C, 543; ED, 148: 338. Enrique De Tita, CCivil, Com. y Laboral, Rafaela, LL Litoral Juris, octubre de 1997, ps. 1014 y ss. Giroldi, CSJN, 7-IV-95, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, n 215, 1996, ps. 151 y ss., LL, 1995-D, 462. Impsat S.A., CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, LL, 1998-A, 261. Kreutzer, CNCiv., Sala M, LL, 1997-F, 244. Labaton, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, 25-XI96, primera instancia Dr. SILVA GARRETN, 6-XI-96, causa 21.000/ 96. Monges, CSJN, LL, 1997-C, 150. Municipalidad de Tandil c. Transporte Automotores La Estrella S.A. y otros, CCIV. y COM., Azul, Sala II, 22-X-96, en LL Buenos Aires, ao 4, nmero 3, abril de 1997, ps. 272 y ss. P., A.F., Juzgado Criminal y Correccional n 3, Mar del Plata, 18-IX-97, LL, 1197-F, 602. Petric, CSJN, LL, 16-IV-98. Rodrguez, Sala V, CNFed. Contenciosoadministrativo, LL, 1996-E, 80. Rodrguez Fuchs, Sala II, LL, 1997-A, 81. Rusconi, SCJPBA, LL, 1996-C, 20. Schroder, primer caso, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, LL, 1994-E, 449. Servotrn (segundo caso), Juzgado Fed. Contenciosoadministrativo N 4, 25-XI-96, LL, 1997-D, 297. Sol, CSJN, 25-XI-97, DJ, 1998-2, 232. Squaglia, primera instancia firme, LL LitoralJuris, Octubre de 1997, ps. 1007 y ss. Telintar, CSJN, LL, 1997-C, 320. Telintar, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, LL, 1995-A, 220.
PROLOGO
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Viceconte, Sala IV, 2 de junio de 1998, considerandos IV a IX, causa 31.777/96. Ybez, CNCiv, Sala C, LL, 1996-E, 109. Youssefian,CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, LL, 1997-F, 270 (cautelar; y sentencia definitiva en el amparo, 236-1998, causa 22.776/97). Zimmermann y Steiner, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1983, reproducido en nuestro Derechos Humanos, 3 ed., 1998, ps. VII-41 y ss.
INDICE
SECCIN I : LA PRUEBA DE LOS DERECHOS
Captulo I
LA PRUEBA DE LOS DERECHOS 1. Recapitulacin.........................................................................I-1 2. Introduccin.............................................................................I-7 2.1. Unidad de la prueba en los distintos procesos................I-7 2.2. Creacin o aplicacin del derecho. Verdad y prueba.......I-8 2.3. La dispensa de prueba.....................................................I-9 2.4. La prueba en las facultades regladas y discrecionales...I-11 3. Los tiempos de produccin de la prueba...............................I-12 3.1. La carga y oportunidad de la prueba..............................I-12 3.2. Prueba en sede administrativa: el expediente...............I-14 3.2.1. Su carcter de instrumento pblico o no.............I-15 3.2.2. La doctrina de los actos propios y el expediente administrativo....................................................I-17 3.2.3. La vista y fotocopia del expediente......................I-19 3.3. La prueba en sede judicial.............................................I-19 3.4. Prueba judicial en otra jurisdiccin o competencia........I-20 3.5. Produccin privada de la prueba....................................I-22 3.5.1. Testimonios..........................................................I-22 3.5.2. Pericias................................................................I-23 4. Legalidad y admisibilidad de la prueba................................I-23 4.1. Las pruebas ilegalmente obtenidas. Pruebas reservadas o secretas..................................................................I-23 4.2. El alegato de oreja.......................................................I-24 4.3. Pruebas inadmisibles....................................................I-25 4.4. Pruebas que hacen a la privacidad de la persona..........I-25 5. Medios de prueba...................................................................I-27
5.1. Prueba testimonial y de absolucin de posiciones.........I-27 5.1.1. De los funcionarios pblicos.................................I-27 5.1.2. De los particulares................................................I-28 5.1.3. Testigos expertos.................................................I-28 5.2. Pericias e informes tcnicos...........................................I-29 5.3. Otros medios de prueba........................................................I-29 5.3.1. Fotografas y video.....................................................I-29 5.3.2. Fax, telex, etc.......................................................I-30 5.3.3. Prueba de informes...............................................I-31 5.3.4. Grabaciones telefnicas.........................................I-32 5.3.4.1. Telefona comn.........................................I-32 5.3.4.2. Telefona celular......................................I-32 5.3.5. Otros medios de prueba........................................I-33 6. Gobierno y apreciacin de la prueba. Teora y praxis..............I-35 6.1. En primera instancia judicial........................................I-35 6.2. En instancia nica colegiada..........................................I-35 6.3. La importancia de la prueba privada en tales casos.....I-36 6.4. El prejuzgamiento judicial en casos de instancia colegiada nica....................................................................I-36 6.5. Eficacia y admisibilidad de la prueba............................I-37
SECCIN II : DISTINTOS TIPOS DE DERECHOS

Captulo II
DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA 1. Las categoras de derechos y su defensa................................II-1 2. En la legislacin anterior a la reforma constitucional............II-7 3. Los nuevos derechos y garantas de incidencia colectiva.......II-9 4. Algunos ejemplos actuales....................................................II-12 4.1. Derecho a la competencia y al control de los monopolios.................................................................................II-12 4.2. Derechos colectivos de los usuarios: sus intereses econmicos. Tarifas y ganancias excesivas e irrazonables..................................................................................II-13 4.3. Derecho a la no discriminacin.....................................II-18 4.4. Derecho a un medio ambiente sano..............................II-19 5. La legitimacin en los derechos de incidencia colectiva......II-20 5.1. El principio general.......................................................II-20 5.2. Los tres supuestos constitucionales.............................II-20 5.2.1. El propio afectado...............................................II-21 5.2.2. Otro sujeto de derecho que acta por el afectado................................................................................II-22
INDICE
5.2.3. Las asociaciones que propendan a esos fines......II-23 5.2.4. Otros casos...........................................................II-24 6. Procesos en que se aplica.....................................................II-24 6.1. No solamente el amparo................................................II-24 6.2. La opcin por una va de mayor debate y prueba.........II-26 7. El proceso de conocimiento de la ley de defensa del consumidor......................................................................................II-28 7.1. La legitimacin de las asociaciones..............................II-28 7.2. La legitimacin adicional obligatoria del ministerio pblico.................................................................................II-29 7.3. Proceso de conocimiento................................................II-29 7.4. Clusulas nulas y recomposicin del contrato. Interpretacin ms favorable al consumidor o usuario.............II-30 7.5. En caso de duda a favor del consumidor......................II-32 7.6. Plazos de caducidad y prescripcin..............................II-32 7.7. Cmputo de la prescripcin...........................................II-33 8. Las restricciones empricas y cmo superarlas...................II-34 8.1. Primera restriccin emprica........................................II-34 8.2. Segunda restriccin emprica.......................................II-34 8.3. Tercera limitacin........................................................II-36 9. La resistencia al cambio.......................................................II-36 10. El esquema clsico y su evolucin......................................II-38 10.1. Derecho subjetivo, inters legtimo, inters simple.....II-38 10.2. Inters difuso....................................................................II-39 10.3. La ley de defensa del consumidor..................................II-39 10.4. Los artculos 41 a 43 de la Constitucin.....................II-39 10.5. El derecho a la previa audiencia pblica...................II-41 11. Prospectiva...........................................................................II-44
Captulo III
EL DERECHO SUBJETIVO EN EL DERECHO DE INCIDENCIA COLECTIVA 1. 2. 3. 4. Aspectos comunes.................................................................III-1 Problemas procesales...........................................................III-4 El derecho subjetivo como inters.......................................III-10 El derecho subjetivo como inters exclusivo y excluyente y la pluralidad de pretensiones............................................III-16 5. El inters legtimo, derecho subjetivo y derecho de incidencia colectiva.............................................................................III-19 6. Casos...................................................................................III-25 6.1. Pluralidad de pretensiones en las tarifas de servicios pblicos y derecho a la salud.......................................III-25
10
6.2. 6.3. 6.4. 6.5.
El El El El
ejercicio de la profesin de abogado........................III-26 caso de los carteles y la seguridad vial...................III-27 caso de las rampas para discapacitados.................III-28 caso de los bancos de datos y la privacidad............III-30
Captulo IV
EL INTERS LEGTIMO 1. Legitimacin e inters legtimo..................................................IV-1 2. Ilegitimidad o inoportunidad del acto impugnado, y legitimacin para atacarlo...........................................................IV-4 3. Cundo se decide si hay o no legitimacin...........................IV-5 4. El inters personal y directo como elemento de la nocin de inters legtimo.............................................................IV-7 5. El inters debe ser de un crculo definido y limitado de individuos......................................................................................IV-7 6. El inters debe ser personal y directo...................................IV-9 7. Origen y significado actual de este requisito......................IV-11 8. Su interpretacin en la prctica argentina. Crtica............IV-12 9. La ley de asociaciones profesionales...................................IV-16 10. El inters puede ser patrimonial o moral.........................IV-17 11. El inters puede ser subjetivo...........................................IV-18 12. El inters puede ser actual, eventual o retrospectivo........IV-19 13. Interpretacin de este principio en la prctica argentina..IV-20 14. El problema del inters en los recursos interpuestos en subsidio......................................................................................IV-21 15. El inters retrospectivo...........................................................IV-22 16. Cundo se aprecia el inters.............................................IV-23 17. Prdida del inters...........................................................IV-25
SECCIN III : LA LESIN DE LOS DERECHOS

Captulo V
EL PODER DE POLICIA 1. Poder o funcin. Autoridad o libertad....................................V-1 2. Atribucin o servicio pblico..................................................V-6 3. Origen y evolucin. El poder de polica en el Estado de Polica y en el Estado liberal.............................................................V-8 4. Caracteres clsicos generales................................................V-10 5. Su cambio en el Estado actual..............................................V-11
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6. La promocin del bienestar social y el poder de polica.....V-14 7. La crisis de la nocin de poder de polica......................V-16 8. Otros caracteres antiguos de la polica.............................V-18 9. Prdida de identidad propia................................................V-19 10. Caracteres en la doctrina actual. Crtica...........................V-20 11. La distincin entre polica y poder de polica. Crtica..V-23 12. El rgimen jurdico de la polica. Crtica.........................V-24 13. Fundamento poltico autoritario........................................V-27 14. La inversin del principio. Los derechos individuales como principio, la limitacin a los mismos como excepcin.............V-29 15. Conclusiones. La purificacin de la tcnica cientfica...........V-30 15.1. Facultades de la administracin....................................V-30 15.2. Facultades del Congreso.................................................V-36
Captulo VI
SERVICIOS PBLICOS 1. Origen y evolucin y de la cuestin............................................VI-1 1.1. Origen............................................................................VI-1 1.2. Fines de siglo pasado y comienzos del presente............VI-3 1.3. La poca de las nacionalizaciones.................................VI-3 1.4. Las privatizaciones de fines del siglo XX.......................VI-5 1.4.1. Privatizaciones con desmonopolizacin...............VI-5 1.4.2. Privatizaciones con monopolio.............................VI-5 1.5. Las renovadas discusiones sobre la definicin..............VI-9 2. Estado actual........................................................................VI-12 2.1. La existencia de marco regulatorio legal y ente independiente de contralor, audiencias pblicas, proteccin del usuario o consumidor..............................................VI-12 2.2. Las privatizaciones sin marco legal ni ente regulatorio independiente...............................................................VI-12 2.3. El monopolio privado como nota fundante del rgimen especial........................................................................VI-14 2.4. El rol del Estado cuando hay libre competencia..........VI-17 2.5. Prognosis......................................................................VI-17 3. El rgimen jurdico del monopolio.......................................VI-18 3.1. Distintos supuestos jurdicos de monopolio.................VI-18 3.2. El monopolio espontneo y de facto............................VI-19 3.3. El monopolio en los servicios pblicos.........................VI-21 3.4. El monopolio en la Constitucin..................................VI-22 3.4.1. Obligacin de control.........................................VI-22 3.4.2. Participacin de los usuarios.............................VI-23 3.4.3. Marco regulatorio..............................................VI-23
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3.4.4. Interpretacin restrictiva de los derechos del concesionario y licenciatario...............................VI-26 3.4.5. Su aplicacin a la tarifa. ..................................VI-27 3.4.6. Las cargas, gastos e inversiones reales. Las auditoras.................................................................VI-28 3.5. Relaciones con el usuario............................................VI-30 4. Otras particularidades........................................................VI-31 4.1. La audiencia pblica como garanta constitucional del usuario........................................................................VI-31 4.2. Los sistemas individuales y colectivos, administrativos y judiciales, de defensa. Derechos de incidencia colectiva....................................................................................VI-32 4.3. El ente regulador.........................................................VI-33 4.3.1. Su rol.................................................................VI-33 4.3.2. Facultades.........................................................VI-34 4.3.3. Participacin......................................................VI-35 4.3.4. Casos anmalos...................................................VI-35 4.4. Su aplicacin a la defensa del usuario.........................VI-36 4.5. Otros mecanismos de defensa del usuario o consumidor...............................................................................VI-36 4.5.1. La ley de defensa del usuario y consumidor......VI-36 4.5.2. Defensa de la competencia.................................VI-38 4.5.3. Lealtad comercial. Propaganda engaosa.........VI-38 4.6. La propiedad de la concesin o licencia.......................VI-39 4.6.1. Servicios pblicos...............................................VI-40 4.6.2. Concesin de obra pblica..................................VI-42 5. El rgimen jurdico de los servicios pblicos privatizados bajo condiciones de monopolio.............................................VI-42 5.1. Inters pblico e inters individual.............................VI-42 5.2. El inters pblico no es el inters de la administracin pblica............................................................................VI-45 5.3. El inters pblico no es slo conveniencia material.....VI-46 5.4. El rgimen jurdico y la proteccin del inters pblico.VI-47 6. Las viscisitudes de una nocin esencial...........................VI-48 6.1. Identidad metodolgica con el dominio pblico...........VI-49 6.2. El servicio pblico como organizacin.........................VI-50 6.3. La finalidad del servicio pblico..................................VI-50 6.4. Caracteres del servicio pblico....................................VI-51 6.5. El rgimen jurdico del servicio pblico.......................VI-53 6.6. La nocin tradicional y sus elementos........................VI-54 6.7. La crisis de este concepto de servicio pblico..............VI-55 6.8. El objeto o finalidad del servicio..................................VI-58 6.9. El rgimen de derecho pblico....................................VI-58 6.10. Conclusin. La supresin de la nocin esencial o funcional de servicio pblico.................................................VI-59
INDICE
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Captulo VII
LA REGULACIN ECONMICA Y SOCIAL 1.Introduccin..................................................................................VII1 2. Los problemas de la realidad en un caso secular.................VII-4 3. Regulacin vs. desregulacin?...........................................VII-5 4. Regulacin econmico-social................................................VII-7 4.1. Los costos de la regulacin...........................................VII-7 4.2. La eficiencia de la regulacin.......................................VII-8 5. Auto y heteroregulacin......................................................VII-8 6. La regulacin protege o lesiona los derechos?..................VII-10 7. Los umbrales regulatorios actuales...................................VII-11 7.1. Defensa del usuario y consumidor, de la competencia, lealtad comercial, etc..................................................VII-12 7.2. Tutela del medio ambiente y la salud........................VII-14 7.3. Defensa de la privacidad y confidencialidad..............VII-15 7.4. Otras regulaciones.......................................................VII-16 7.5. La regulacin de origen internacional........................VII-17 8. La actual poltica legislativa general.................................VII-17 9. El inexistente equilibrio.....................................................VII-18 10. Quin ejerce la regulacin en el orden nacional...............VII-19 10.1. La salvedad internacional............................................VII-19 10.2. Las tres variantes primarias ......................................VII-19 10.3. El fin de las delegaciones legislativas preexistentes, por la Constitucin de 1994........................................VII-21 11. Los entes reguladores o autoridades regulatorias independientes........................................................................VII-22 11.1. Facultad regulatoria propia y no delegada. Improcedencia de la avocacin, alzada e intervencin.........VII-23 11.2. La finalidad de los entes ..............................................VII-25 12. La regulacin interjurisdiccional..........................................VII-25 13. La regulacin de los servicios pblicos privatizados........VII-27 13.1. Las polticas legislativas sectoriales...........................VII-27 13.2. Tarifas de servicios pblicos, planes de obras e inversiones, etc..........................................................VII-28 13.3. Generacin de energa...................................................VII-29 13.4. El principio regulatorio.................................................VII-29 14. Las regulaciones de actividades en libre competencia, y de otros sectores econmicos o sociales..............................VII-31 14.1. Regulacin econmica de bancos, entidades finan-
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cieras y seguros, etc.......................................................VII31 14.2. Medios de comunicacin...........................................VII-31 14.3. Regulaciones sociales, de seguridad, educacin, etc................................................................VII-32 14.4. Un caso de ambigedad terminolgica:la desregulacin portuaria............................................................VII-33 14.5. Otras materias...............................................................VII-34 15. Algunas conclusiones.............................................................VII-34 15.1. Las leyes de delegacin en blanco y las autoridades de aplicacin...................................................................VII-35 15.2. Su caducidad en 1999...................................................VII-36 15.3. El caso de los entes reguladores creados por ley........VII-37 15.4. La necesaria creacin de autoridades regulatorias independientes en las reas de delegacin legislativa que caducan en 1999.................................................VII-37 16. El procedimiento regulatorio: la audiencia pblica............VII-37 17. Un proyecto para la transicin.............................................VII-38 18. No hay alternativas.................................................................VII-41
Captulo VIII
LOS ACTOS DE GOBIERNO I. Planteo general del problema ................................................... .VIII-1 1. Los diferentes conceptos de gobierno....................................VIII-1 2. Un tercer uso del vocablo: los actos de gobierno.................VIII-2 3. Gobierno y actos de gobierno..............................................VIII-3 4. Carcter metajurdico de la teora.....................................VIII-6 5. Problemas a considerar.....................................................VIII-9 II. Origen y evolucin de la teora.............................................VIII-10 6. Origen.................................................................................VIII-10 7. La teora del mvil poltico...............................................VIII-12 8. La teora objetiva: distincin entre gobierno y administracin...................................................................................VIII-13 9. Insuficiencia de la distincin............................................VIII-14 10. Conclusiones acerca del estado actual del problema en Francia..............................................................................VIII-15 III. El acto de gobierno ante la garanta de la revisin judicial (defensa en juicio)................................................................VIII-16
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11. En la Constitucin nacional no hay excepcin alguna a la garanta de la defensa en juicio..........................................VIII-16 12. El principio de que debe haber una instancia judicial al menos.....................................................................................VIII-20 12.1. Los actos que no lesionan derechos de los individuos que los impugnan....................................................VIII-22 12.2. Continuacin. El acto particular que no es atacado por la persona afectada por l...............................VIII-24 12.3. Continuacin. El acto general que no puede ser impugnado directamente.............................................VIII-27 12.4. El alcance de la revisin judicial: la apreciacin discrecional o reglada de los hechos...............................VIII-28 12.5. Continuacin. La revisin de las facultades discrecionales....................................................................VIII-32 12.6. Divisin de poderes y acto de gobierno. El error de que cada poder sea soberano en su esfera...........VIII-32 13. El acto de gobierno ante la garanta de la constitucionalidad y el orden supranacional................................................VIII-34 14. Estructura infraconstitucional del Estado.....................VIII-36 15. La disyuntiva de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del acto................................................................VIII-37 IV. El acto de gobierno en la prctica jurisprudencial..............VIII-40 16. Los tribunales conocen y resuelven de los recursos contra estos actos.........................................................................VIII-40 17. Qu es revisin judicial................................................VIII-41 18. Diferencia entre revisin judicial y anulacin judicial del acto............................................................................VIII-43 19. Conclusin: en nuestro pas no existen en la prctica positiva actos irrevisibles judicialmente.............................VIII-45 20. Revisin judicial y lmites constitucionales del Poder Ejecutivo.................................................................................VIII-46 21. Aplicacin de esos lmites por el juez..............................VIII-46 V. El acto de gobierno ante la poltica.......................................VIII-47 22. Los jueces deben decidir jurdicamente la cuestin poltica.......................................................................................VIII-47 23. El principio de la irrevisibilidad judicial de actos del Poder Ejecutivo es contrario al inters pblico.........................VIII-48 VI. Conclusin.............................................................................VIII-50 24. La eliminacin del nombre y la teora de actos de gobierno,
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polticos, etc., y subsuncin de stos dentro del concepto y rgimen jurdico de los actos administrativos................VIII-50
SECCIN IV: LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS

Captulo IX
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CONCEPTO Y PRINCIPIOS GENERALES I. Concepto de procedimiento administrativo ................................ IX-1 1. 2. 3. 4. 5. 6. El proceso: concepto amplio..................................................IX-1 Concepto restringido.............................................................IX-2 Alcances del problema..........................................................IX-4 Peligro de la nocin amplia...................................................IX-5 Derecho procesal administrativo..........................................IX-5 El procedimiento administrativo y la funcin administrativa........................................................................................IX-6 6.1. Los rganos administrativos.........................................IX-7 6.2. Los rganos judiciales...................................................IX-7 6.3. Los rganos legislativos................................................IX-8 7. Procedimientos administrativos de rganos judiciales y legislativos...............................................................................IX-8 8. Definicin de procedimiento administrativo.........................IX-9 II. Principios generales del procedimiento administrativo..........IX-10 9. Enumeracin de los principios............................................IX-10 9.1. Ambito de aplicacin....................................................IX-10 9.2. Los grandes principios formadores: debido proceso, informalismo, contradiccin, imparcialidad................IX-10 9.3. El principio de la legalidad objetiva o principio supremo de razonabilidad y justicia...........................................IX-12 9.4. Otros principios...........................................................IX-12 10. Primer principio: debido proceso (garanta de la defensa)...............................................................................................IX-13 10.1.Su aplicacin al procedimiento administrativo.............IX-13 10.2. El principio de la defensa como criterio de eficacia administrativa.............................................................IX-18 10.3. El principio de la defensa como criterio de eficacia poltica.............................................................................IX-22
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10.4. Elementos de la garanta de la defensa........................IX23 10.4.1. Derecho a ser odo y una desicin fundada....IX-25 10.4.2. Derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo................................................................IX-27 10.5. Campo de aplicacin del principio de la defensa.........IX-28 10.4. Nuevos desarrollos del principio...................................IX-31 11. Principio del informalismo en favor del usuario y del administrado.............................................................................IX-31 11.1. El informalismo como arbitrariedad..............................IX-31 11.2. El informalismo en favor del administrado. Origen....................................................................................IX-32 11.3. Su formulacin en el derecho argentino.......................IX-34 11.4. Aplicacin del principio en materia de denominacin de los recursos...........................................................IX-36 11.5. Otras aplicaciones del principio................................IX-37 11.6. Conclusin..................................................................IX-39 12. Principio de contradiccin..................................................IX-41 12.1. Contenido y alcance del principio de contradiccin..IX-41 13. Principio de imparcialidad.................................................IX-45 13.1. La imparcialidad en la prctica................................IX-46 13.2. Regla contra el prejuicio............................................IX-46 13.3. Deber de excusacin..................................................IX-47 13.4. Continuacin. Principios permanentes del derecho...............................................................................IX-48 13.5. Imparcialidad del sumariante...................................IX-48 14. Principio de la legalidad objetiva......................................IX-49 14.1. Alcances del principio................................................IX-49 14.2. El principio de la legalidad objetiva como criterio de eficiencia administrativa......................................IX-50 15. Principio de la oficialidad..................................................IX-53 15.1. Principio de la impulsin de oficio............................IX-53 15.2. Excepciones al principio de la impulsin de oficio....IX-54 15.3. Comparacin con el proceso civil..............................IX-56 15.4. Otras consecuencias del principio.............................IX-57 15.5. Principio de la instruccin........................................IX-58 15.6. Principio de la verdad material................................IX-59 16. Otros principios..................................................................IX-60 16.1. Carcter escrito y oral del procedimiento.................IX-60 16.2. La oralidad como regla..............................................IX-61 16.3. Mediacin o inmediacin...........................................IX-62 16.4. Ausencia de costas.....................................................IX-64 16.4.1. Improcedencia de la condena en costas........IX-64
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16.4.2. Supresin del sellado de actuacin...............IX-65 16.4.3. Caso en que hay dos particulares en contradiccin.............................................................IX-66 16.5. Celeridad, economa, sencillez y eficacia..................IX-67
Captulo X
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA PRCTICA I. Introduccin .................................................................................. X-1 1. La realidad en el derecho administrativo..............................X-1 II. Las actuaciones administrativas...............................................X-5 2. 3. 4. 5. Actuaciones administrativas y judiciales. Comparacin.......X-5 El trmite de agregacin de escritos al expediente...............X-6 Defectos de foliacin..............................................................X-8 La precaucin de guardar copia de los escritos y documentos.........................................................................................X-10 6. La impulsin personal de las actuaciones............................X-10 III. Tcnicas informales de defensa a travs de los reclamos y denuncias.....................................................................................X-15 7. Diferencias entre los recursos, y los reclamos y denuncias: la necesidad de personalizar.......................................................X-15 8. Alcances de la personalizacin..............................................X-16 9. La individualizacin...............................................................X-17 10. La desmitificacin..............................................................X-18 11. El ataque: la mejor defensa................................................X-21 12. Por qu la administracin es autoritaria...........................X-25 IV. Estilo administrativo......................................................................X-27 13. Estilo administrativo y estilo forense.....................................X-27 14. Falta de estilo..........................................................................X-27 15. Objetividad..........................................................................X-28 16. Impersonalidad..................................................................X-29 17. Valenta..............................................................................X-29 18. Prudencia............................................................................X-30 VI. Estructura de los escritos........................................................X-31
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19. Exhaustividad......................................................................X-31 20. Concisin o resumen..........................................................X-32 21. Gradacin de los argumentos.............................................X-33 21.1. Exposicin de los vicios en el objeto...........................X-33 21.2. Los vicios en la competencia...........................................X-33 21.3. Los vicios objetivos de la voluntad.................................X-33 21.4. Los vicios subjetivos de la voluntad y los vicios de forma.................................................................................X-34 21.5. Conclusin...................................................................X-34
Captulo XI
EL PROCEDIMIENTO DE AUDIENCIA PBLICA 1. El principio constitucional..........................................................XI-1 1.1. Insercin constitucional de la audiencia pblica..............XI-1 1.2. La doble naturaleza pblica de la audiencia pblica..........................................................................XI-11 1.3. Audiencia pblica y pblica audiencia o sesin pblica. Town Meetings..............................................................XI-12 1.4. Carcter prescriptivo....................................................XI-13 2. Principios generales.............................................................XI-14 2.1. Enunciacin..................................................................XI-14 2.2. Oralidad, informalismo, contradiccin y participacin..............................................................................XI-15 2.3. Instruccin....................................................................XI-16 2.4. Carcter contingente de la gratuidad..........................XI-16 3. Desarrollo del procedimiento....................................................XI-19 3.1. La preaudiencia.................................................................XI-19 3.2. Reglas sobre la prueba. Registro.................................XI-20 3.3. Publicidad de la sesin del ente...................................XI-21 4. Partes....................................................................................XI-22 5. Mediacin o inmediacin.....................................................XI-23 6. Instruccin............................................................................XI-25 7. Aspectos prcticos................................................................XI-26 7.1. Forma y sustancia........................................................XI-26 7.2. La significacin del uso del espacio fsico....................XI-27
Captulo XII
LA CONTRATACIN PBLICA 1. Ambito de aplicacin...............................................................XII-1
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1.1. La administracin pblica nacional, provincial y municipa...............................................................................XII-1 1.2. Los monopolios privatizados........................................XII-3 1.3. Incidencia de la CICC..................................................XII-4 2. Licitacin pblica, licitacin privada, contratacin directa.........................................................................................XII-4 2.1. El problema de la responsabilidad...............................XII-4 2.2. Es un pedido de ofertas................................................XII-6 2.3. Notas comunes.............................................................XII-7 2.3.1.Comparacin de ofertas......................................XII-7 2.3.2. Mxima concurrencia posible. Informalismo........XII-7 3. Principios de la licitacin pblica........................................XII-9 3.1. Publicidad y transparencia..........................................XII-9 3.1.1. Impugnacin de los pliegos...............................XII-12 3.2. Concurrencia................................................................XII-14 3.3. Informalismo...............................................................XII-16 3.3.1. Finalidad del formalismo y sus lmites............XII-17 3.3.2. La igualdad en la licitacin..............................XII-20 3.3.3. Evolucin internacional hacia el informalismoXII-21 4. Etapas de la licitacin pblica...........................................XII-22 4.1. Introduccin.................................................................XII-22 4.2. No existe preclusin procesal.....................................XII-22 4.3. Pliegos de la licitacin...............................................XII-23 4.3.1. En general..........................................................XII-23 4.3.2. Los problemas de la preparacin del pliego y el contrato.........................................................XII-24 4.3.3. El instrumento del contrato y el orden de prelacin normativo..................................................XII-25 4.3.4. La participacin de los oferentes en la elaboracin del pliego.....................................................XII-25 4.3.5. La calificacin jurdica del contrato en el pliego.........................................................................XII-27 4.3.6. La descripcin tcnica del objeto......................XII-28 4.4. El llamado a licitacin................................................XII-29 4.5. La publicacin de los avisos.......................................XII-30 5. La presentacin de las ofertas...........................................XII-31 5.1. Inscripcin en el registro............................................XII-31 5.2. Cumplimiento de obligaciones fiscales.......................XII-32 5.3. Depsito de garanta...................................................XII-32 5.4. Entrega de los sobres..................................................XII-32 5.5. Apertura de los sobres................................................XII-34 5.6. Aclaraciones y saneamientos formales posteriores....XII-35 5.7. Mantenimiento de las propuestas..............................XII-36 5.8. Sujecin a los pliegos..................................................XII-37
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5.8.1. Ofertas condicionadas........................................XII-38 5.8.2. Oferta cierta, nica y seria...............................XII-39 5.8.3. Vicios de forma..................................................XII-40 5.9. El principio de contradiccin en el anlisis de las ofertas.................................................................................XII-40 5.10. Criterios para la admisin de ofertas.......................XII-41 5.11. Sobres A y B: evaluacin sucesiva y posterior adjudicacin..........................................................................XII-43 5.12. Sobres A y B: evaluacin previa del sobre A y adjudicacin simultnea con la apertura del sobre B.........XII-44 6. La aceptacin de las propuestas: la adjudicacin..............XII-45 6.1. Preadjudicacin...........................................................XII-45 6.2. Razonable discrecionalidad. Oferta ms conveniente................................................................XII-46 6.3. Contratacin directa por razones de urgencia............XII-46 6.4. Carcter no obligatorio de la adjudicacin.................XII-47 6.5. Derechos de los oferentes...........................................XII-48 6.6. Sobre quin debe recaer la adjudicacin....................XII-49 6.7. Eficiencia......................................................................XII-51 6.8. Equidad y justicia. Razonabilidad..............................XII-51 6.9. Perfeccionamiento del contrato...................................XII-52 6.10. Aclaraciones al pliego................................................XII-53 7. Excepciones al requisito de la licitacin pblica................XII-53 7.1. Monto menor a una suma determinada.....................XII-54 7.2. Adicionales...................................................................XII-54 7.3. Urgencia.......................................................................XII-54 7.4. Reserva.........................................................................XII-56 7.5. Especial capacidad.......................................................XII-57 7.6. Marca, patente o privilegio.........................................XII-57 7.7. Licitacin pblica desierta..........................................XII-57 7.8. Licitacin pblica fracasada por inadmisibilidad de las ofertas..........................................................................XII-58 7.9. Licitacin pblica anulada..........................................XII-59 8. El rgimen de iniciativa privada.......................................XII-59
Captulo XIII
LA TUTELA JUDICIAL I. La herencia del pasado ............................................................ XIII-1 1. Dificultades del tema.........................................................XIII-1 2. Diferencias entre plena jurisdiccin y anulacin..........XIII-4 2.1. Derechos protegidos...................................................XIII-4
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2.2. Naturaleza del procedimiento....................................XIII-4 2.3. Facultades del tribunal en la sentencia......................XIII-5 3. Las confusiones entre lo contenciosoadministrativo y el derecho procesal administrativo.......................................XIII-6 3.1. La cuestin de la competencia procesal administrativa.................................................................................XIII-8 3.1.1. Hoy en muchas Provincias y antes en la Capital......................................................................XIII-8 3.1.2. Hoy en la Capital y algunas provincias...........XIII-10 3.1.3. La cuestin del agotamiento de la va administrativa................................................................XIII-12 4. Superacin de la confusin entre el sistema norteamericano y el francs...................................................................XIII-16 5. Superacin de la confusin entre el contenciosoadministrativo provincial y el derecho procesal federal..............XIII-18 II. El control judicial, hoy................................................................XIII-21 6. La accin en defensa del usuario y del consumidor.............XIII-21 7. Los progresos.....................................................................XIII-26 7.1. Control de la discrecionalidad...................................XIII-26 7.2. Control de la discrecionalidad y regulacin tcnica..XIII-26 7.3. Accin declarativa de inconstitucionalidad...............XIII-26 8. El amparo..........................................................................XIII-28 8.1. En la Capital Federal................................................XIII-29 8.1.1. La mala recepcin judicial del amparo y las cautelares.................................................................XIII-29 8.1.2. El amparo definido por los derechos de la libertad, no de la propiedad.....................................XIII-30 8.1.3. Propiedad, derechos patrimoniales, licitaciones: las fuentes de corrupcin administrativa que el amparo no siempre corrige...............................XIII-32 8.1.4. Los amparos contra particulares, concesionarios, licenciatarios..............................................XIII-33 8.2. En los tribunales federales del interior....................XIII-34 8.3. En los tribunales contencioso administrativos provinciales...........................................................................XIII-35 8.4. El amparo por mora de la administracin................XIII-37 9. Las medidas cautelares...................................................XIII-38 9.1. Las variantes.............................................................XIII-38 9.2. Los fundamentos para concederlas y/o denegarlas. La verosimilitud del derecho vs. la presuncin de legitimidad del acto administrativo.......................................XIII-39 9.3. El peligro en la demora.............................................XIII-44
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9.4. La balanza entre el periculum y la verosimilitud.......XIII45 9.5. Que no se confunda con el objeto de la accin............XIII-45 9.6. La acreditacin prima facie de los requisitos de la cautelar: informacin sumaria........................................XIII-46 9.7. El solve et repete........................................................XIII-47 9.8. La cautela autosatisfactiva o anticipatoria...............XIII-50 10. Accin y recurso de apelacin: evolucin hacia la identidad.................................................................................XIII-51 11. Estado actual del control judicial...................................XIII-56 12. Perspectivas.....................................................................XIII-57
Captulo XIV
PROBLEMAS DEL ACCESO A LA JUSTICIA 1. Cmo y por qu los tenemos...............................................XIV-1 1.1. Acceso a la justicia y vigencia del Estado de derecho.XIV-1 1.2. Cuntos expedientes y sentencias puede estudiar y resolver una persona por da y ao.................................XIV-1 1.2.1. La capacidad fsica de una persona...................XIV-3 1.2.2. La capacidad de revisar, no hacer.....................XIV-4 1.2.3. La alternativa de revisar dos sentencias por da.......................................................................XIV-4 1.2.4. La alternativa de cuatro sentencias por da......XIV-4 1.3. Cien mil decretos por ao, cuatrocientos por da........XIV-5 1.4. Cul es la realidad funcional del Poder Judicial?......XIV-5 1.5. Noticias buenas y malas.............................................XIV-7 1.6. Una decisin poltica e institucional que la sociedad adopta.........................................................................XIV-9 1.7. Las excusas.................................................................XIV-9 1.7.1. No queremos justicia........................................XIV-9 1.7.2. No hay tantas personas que sirvan para juez..XIV-10 1.7.3. Es muy caro tener justicia...............................XIV-10 1.7.4. Continuacin. El costo de la corrupcin y el costo de evitarla. Cul es mayor?........................XIV-11 1.8. Mientras pensamos el problema, busquemos alternativas.............................................................................XIV-13 2. Un Cdigo no resuelve la cuestin: hace falta conviccin social y judicial..................................................................XIV-13 3. Se puede hacer algo mientras se logra el consenso de tener ms jueces?........................................................................XIV-17 4. Los fallos repetitivos como merma de justicia: cmo evitarlos en el derecho actual..........................................................XIV-17
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4.1. El problema...............................................................XIV-17 4.2. Viejas alternativas no aceptadas...............................XIV-20 4.3. Otras variantes no aceptadas hasta el presente.......XIV-22 4.4. Una innovacin social: las tarifas telefnicas...........XIV-24 4.5. Una cuestin de nmeros?.......................................XIV-25 4.6. Cumplir el artculo 43 de la Constitucin..................XIV-27 4.7. Prohibamos la clonacin............................................XIV-29 4.8. La legitimacin internacional....................................XIV-31 4.9. La legitimacin amplia de los efectos erga omnes de la sentencia................................................................XIV-32 5. El costo social del rechazo de amparos in limine litis o sin resolver.........................................................................XIV-33 5.1. Algunas soluciones......................................................XIV-36 6. Facultades y deberes de la Corte y las Cmaras para resolver o atemperar por reglamento de necesidad y urgencia la privacin de justicia......................................................XIV-37 6.1. La alternativa de un sistema masivo de conjueces....XIV-39 6.2. Convenio Facultad de DerechoColegio de Escribanos...............................................................................XIV-39 6.3. Magistrados jubilados................................................XIV-40 6.4. C.P.A.C.F....................................................................XIV-40 6.5. Causales de recusacin y excusacin........................XIV-41 7. Hacia la delegacin legislativa al Poder Judicial..............XIV-41 7.1. La reaccin instintiva.................................................XIV-42
Captulo XV
COMPARACIN DEL CONTROL ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL 1. 2. 3. 4. Comparacin cualicuantitativa...........................................XV-1 Distintas formas de procedimiento administrativo.............XV-2 El nuevo control judicial de los servicios privatizados.........XV-5 Algunas limitaciones comunes al procedimiento administrativo y proceso judicial.....................................................XV-6 4.1. Lentitud.......................................................................XV-6 4.2. La lentitud del juicio ordinario la eleccin preferida por el Poder Judicial y la inutilizacin del amparo y medidas cautelares, tornan inexistente el servicio de justicia...........................................................................XV-7 4.3. Eficacia.........................................................................XV-8 4.4. Reparacin....................................................................XV-9 4.5. Influencias subjetivas y objetivas................................XV-9 4.6. Prerrogativas y limitaciones.......................................XV-10
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5. Potestades tericas y prcticas..........................................XV-11 5.1. La reforma o sustitucin del acto...............................XV-11 5.2. El control de mrito o conveniencia............................XV-13 5.3. La posibilidad de aconsejar.........................................XV-15 6. El rol de tribunal. Imagen en la opinin pblica y su efecto sobre las potestades reales...........................................XV-16 6.1. El rol...........................................................................XV-16 6.2. La percepcin pblica.......................................................XV-18 7. La repercusin periodstica de sus pronunciamientos. El manejo de los tiempos. La oportunidad de la publicidad.....................................................................................XV-19 8. El momento oportuno de dictar el pronunciamiento. La poltica temporal del control jurisdiccional.......................XV-21 9. La discrecin poltica del control jurisdiccional.................XV-23 10. El costo..............................................................................XV-24 11. La asertividad del pronunciamiento.................................XV-26 12. La posibilidad de avenimiento..........................................XV-27 13. Otras diferencias...............................................................XV-27 14. El control de la administracin pblica: la causacin circular en el desarrollo cultural y poltico..............................XV-29 15. Conclusiones tentativas.....................................................XV-31
Captulo XVI
LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA INTERNACIONAL I. Observaciones comunes...........................................................XVI-1 1. Anlisis comparativo general de los tribunales internacionales e internos.................................................................XVI-1 II. La defensa extranjera e internacional de los derechos humanos. Remisin.......................................................................XVI-4 2. Introduccin........................................................................XVI-4 3. La responsabilidad del Estado por la violacin a la Convencin Americana de Derechos Humanos.............................XVI-5 3.1. El fundamento............................................................XVI-5 3.2. El procedimiento.........................................................XVI-6 3.3. Continuacin. Algo ms sobre la legitimacin............XVI-6 4. Otras convenciones con tutela supranacional....................XVI-7 4.1. Tratados internacionales y supranacionales..............XVI-7 4.2. Tratados bilaterales de tutela de la inversin extranje-
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ra.................................................................................XVI-8 5. La responsabilidad del Estado por crmenes previstos en otros tratados.....................................................................XVI-8 5.1. Tortura........................................................................XVI-8 5.2. Corrupcin...................................................................XVI-9 6. Remisin.............................................................................XVI-11 7. Aplicacin interna..............................................................XVI-12 III. La defensa internacional de los derechos de agentes y ex agentes pblicos internacionales..........................................XVI-14 8. Los justiciables. La materia administrativa....................XVI-15 9. La composicin y organizacin del tribunal......................XVI-16 9.1. Composicin del tribunal...........................................XVI-16 9.2. Efectos prcticos de la composicin..........................XVI-17 9.3. Perfil de los magistrados...........................................XVI-17 9.4. Organizacin..............................................................XVI-18 9.5. La Presidencia............................................................XVI-19 10. La delegacin de la creacin de las normas del procedimiento................................................................................XVI-19 11. Agotamiento de la va administrativa............................XVI-20 12. Reuniones ex parte................................................................XVI-20 13. La sentencia.....................................................................XVI-21 14. Principios jurdicos generales. Remisin.........................XVI-22
Captulo XVII
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO NACIONAL E INTERNACIONAL I.- El arbitraje nacional............................................................XVII-1 1. 2. 3. 4. 5. La influencia jurdicocultural en la materia.................XVII-1 El contexto de nuestra legislacin clsica.........................XVII-2 La multivocidad del trmino arbitraje...........................XVII-4 El Estado como rbitro o como parte en un arbitraje.......XVII-5 La funcin del rbitro tercero...........................................XVII-7 5.1. La distincin entre rbitro y arbitrador....................XVII-7 5.2. El pronunciamiento del rbitro tercero.....................XVII-8 6. El trasfondo de la resistencia local al arbitraje................XVII-9 6.1. El temor a las regulaciones excesivas de honorarios..............................................................................XVII-11 6.2. Filosofas jurdicas en juego.....................................XVII-12 6.3. El temor a un tribunal de equidad, justicia.............XVII-14
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6.4. La ejecutoriedad de la sentencia arbitral................XVII-16 7. La interpretacin restrictiva del arbitraje, como principio local.............................................................................XVII-17 7.1. El contexto y los casos puntuales.............................XVII-17 7.2. La interpretacin restrictiva a cuestiones tcnicas.XVII-17 7.3. Las dificultades del CPCCN.....................................XVII-18 7.4. Jurisdiccin originaria en causas de las Provincias.XVII-19 8. El pco xito de los intentos privados.............................XVII-19 9. El Estado como parte en un arbitraje interno................XVII-20 II. El arbitraje administrativo internacional...........................XVII-21 10. Antecedentes del arbitraje administrativo internacional....................................................................................XVII-21 10.1. Los albores del derecho internacional.................XVII-21 10.1.1. Los internacionalistas...............................XVII-21 10.1.2. La visin de un abogado litigante.............XVII-22 10.1.3. El arbitraje internacional como excepcin............................................................XVII-23 10.2. Algunas primeras seales de cambio....................XVII-24 10.3. La Argentina en el proceso de globalizacin.........XVII-25 10.4. El contexto internacionalista argentino...............XVII-26 10.5. Los mltiples tratados de arbitraje......................XVII-29 10.6. El arbitraje internacional entre Estados..............XVII-30 10.7. La internacionalidad del arbitraje......................XVII-33 10.7.1. El lugar del arbitraje, las partes y el procedimiento?.......................................................XVII-33 10.7.2. El inversor extranjero?................................XVII-34 10.7.3. La residencia de las partes?.......................XVII-35 10.7.4. El lugar del arbitraje es determinante?.....XVII-35 10.7.5. La sola nacionalidad del rbitro tercero es determinante?.............................................XVII-36 10.7.6. Algunas primeras reflexiones....................XVII-36 11. La materia arbitral en algunos tratados recientes........XVII-37 11.1. Introduccin............................................................XVII-37 11.2. La proteccin a los inversores de Estados no partes del Mercosur.....................................................XVII-39 11.3. Tratados bilaterales con eleccin excluyente de vas..........................................................................XVII-41 11.4. Tratados con jurisdiccin arbitral de alzada.........XVII-43 11.5. Por qu tantos tratados?......................................XVII-43 12. Los problemas pendientes............................................XVII-45 12.1. La paradojal comparacin al viejo contencioso administrativo.......................................................XVII-45 12.2. El arbitraje internacional es cuestin de derecho
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nacional?.................................................................XVII-48 12.3. La renuncia forzada a la jurisdiccin arbitral.......XVII-49 12.4. La oportuna introduccin de la cuestin arbitral..XVII-50 12.5. La ulterior intervencin forzosa del tribunal nacional...........................................................................XVII-52 13. Aspectos comunes a resolver.........................................XVII-52 13.1. Los diversos temores y su fundamentacin racional...........................................................................XVII-52 13.2. Cuidar que la administracin tenga una fair chance....................................................................XVII-54 13.3. El temor al rbitro desconocido............................XVII-54 13.4. El temor al proceso desconocido...........................XVII-55 13.5. Una cuestin de credibilidad.................................XVII-57 13.6. Integracin del tribunal.........................................XVII-58 13.7. La sede del tribunal..............................................XVII-59 13.8. El laudo..................................................................XVII-59 13.9. La protocolizacin del laudo y sus antecedentes...XVII-60 13.10.Conclusiones tentativas........................................XVII-61 14. Los caminos del arbitraje...............................................XVII-62 14.1. Lo imposible...........................................................XVII-62 14.1.1. Una organizacin internacional de arbitraje.............................................................XVII-62 14.1.2. Un tribunal permanente, no agnico ni de crisis............................................................XVII-63 14.2. Lo improbable: el camino colectivo del Mercosur..XVII-64 14.3. Lo muy difcil: el camino nacional solitario...........XVII-66 14.4. Lo difcil: un camino de aproximaciones sucesivas...........................................................................XVII-67
SECCIN V: LA RESPONSABILIDAD
POR LA VIOLACIN DE LOS DERECHOS
Captulo XVIII
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS 1. Importancia prctica, jurdica y poltica del problema......XVIII-1 2. El fracaso previo..............................................................XVIII-4 2.1. La responsabilidad civil...........................................XVIII-4 2.2. La responsabilidad constitucional................................XVIII-4 2.3. Ahora, la responsabilidad internacional..................XVIII-6 3. Los caracteres de la responsabilidad civil de los agentes p-
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blicos. La norma civil.....................................................XVIII-6 4. Quines tienen derecho a exigir el regular cumplimiento de las obligaciones legales por parte del funcionario.......XVIII-7 4.1. Los particulares.......................................................XVIII-7 4.2. Los dems funcionarios pblicos..............................XVIII-8 4.3. El Estado..................................................................XVIII-9 5. Quines son responsables...............................................XVIII-12 6. Problemas que presenta el artculo 1.112......................XVIII-13 7. La omisin como causal de responsabilidad......................XVIII-15 8. El dao como elemento de la responsabilidad...............XVIII-19 8.1. El problema de las relaciones entre particulares...XVIII-19 8.2. El problema en los actos de los funcionarios pblicos.............................................................................XVIII-20 8.3. El dao econmicamente apreciable.......................XVIII-21 9. La culpa como elemento de la responsabilidad..............XVIII-24 9.1. La necesidad de que haya culpa.............................XVIII-24 9.2. El caso del error......................................................XVIII-25 10. El irregular cumplimiento de las obligaciones legales.XVIII-26 11. Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones legales no debidas directamente al interesado...............XVIII-27 11.1. Qu son las obligaciones legales.......................XVIII-27 11.2. Obligaciones legales no debidas directamente al particular, sino al Estado.....................................XVIII-28 12. Coordinacin de la responsabilidad del agente pblico con la responsabilidad del Estado.......................................XVIII-31 12.1. No debe abandonarse la responsabilidad personal de los funcionarios pblicos, sino que debe coordinrsela con la del Estado......................................XVIII-31 12.2. Es una obligacin conjunta in solidum................XVIII-33
Captulo XIX
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PBLICOS I. Introduccin.............................................................................XIX-1 1. El status quo ante y sus problemas.....................................XIX-1 1.1. El viejo dogma de la responsabilidad del Estado.........XIX-1 1.2. La vieja utopa de la responsabilidad del funcionario.................................................................................XIX-2 1.3. La responsabilidad por error judicial. Hacia la responsabilidad poltica de los jueces....................................XIX-4
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2. La responsabilidad del Estado en transicin......................XIX-5 2.1. Sus dos aspectos.........................................................XIX-5 2.2. La responsabilidad internacional aumentada............XIX-5 2.3. La responsabilidad interna disminuida......................XIX-7 2.4. La irresponsabilidad del Estado por los actos y hechos de los concesionarios...................................................XIX-11 3. La responsabilidad de los concesionarios y licenciatarios de servicios pblicos..........................................................XIX-13 3.1. La traslacin de la responsabilidad del Estado a los prestadores................................................................XIX-13 3.2. Otros tipos de responsabilidad de los prestadores de servicios pblicos.......................................................XIX-15 3.3. La responsabilidad de los concesionarios viales........XIX-18 4. La responsabilidad civil en general..................................XIX-20 4.1. Elementos....................................................................XIX-20 4.2. La antijuridicidad.......................................................XIX-21 4.3. El dao.......................................................................XIX-24 4.4. La culpa.....................................................................XIX-25 II. Tipos de responsabilidad del Estado y de los prestadores de servicios pblicos................................................................XIX-26 5. En general.........................................................................XIX-26 6. La responsabilidad por hechos y actos administrativos...XIX-27 7. Criterios de distincin entre responsabilidad directa e indirecta del Estado..............................................................XIX-28 7.1. Distincin por funcionarios o empleados.............XIX-28 7.2. Distincin por actos y hechos...............................XIX-30 7.3. Distincin segn que la actividad sea legtima o ilegtima...........................................................................XIX-31 8. Conclusin sobre el concepto de responsabilidad directa del Estado..........................................................................XIX-33 9. La responsabilidad directa e indirecta, antes y hoy..........XIX-34 10. Coordinacin entre las responsabilidades institucionales y personales.................................................................XIX-37 III. El problema de las responsabilidades especiales .............. XIX-39 11. La responsabilidad por acto judicial...............................XIX-39 11.1. La regla de la irresponsabilidad por acto judicial..XIX-39 11.2. Un supuesto sistemtico de responsabilidad del Estado por error judicial................................................XIX-40 12. Responsabilidad por acto legislativo...............................XIX-41 12.1. La regla de la irresponsabilidad por actos legislativos..........................................................................XIX-41 12.2. Casos en que se acepta la responsabilidad por acto legislativo.............................................................XIX-42 12.2.1. Perjuicio especial.........................................XIX-42 12.2.2. Enriquecimiento sin causa..........................XIX-43 12.2.3. Sustitucin del derecho por una indemnizacin................................................................XIX-44 12.2.4. Posible desarrollo de las excepciones.........XIX-45
SECCIN I
LA PRUEBA DE LOS DERECHOS

CAPTULO I. La prueba de los derechos
Captulo I

1. Recapitulacin
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Para tener xito en la defensa de un derecho en sede administrativa o judicial, de manera preventiva o reparatoria, primero hay que probar los hechos que lo sustentan, pues es
1.1 Resumimos aqu conceptos que desarrollamos en el tomo 1, captulo I, parte II y ms ampliamente en El mtodo en derecho, Civitas, Madrid, 1995. Ver tambin P ACTET , PIERRE , Essai dune thorie de la preuve devant la juridiction administrative, Pedone, Pars, 1952; COLSON , JEAN-PHILIPPE, Loffice du juge et la preuve dans le contentieux administratif, L.G.D.J., Pars, 1970; M ORELLO , AUGUSTO M ARIO , Prueba, incongruencia, defensa en juicio (El respeto por los hechos), ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977; DE G ASTINES, L OUIS, Les prsomptions en droit administratif, L.G.D.J., Pars, 1992: TENTOLINI,OTTORINO, La prova amministrativa, Miln, 1950; BENVENUTI, Listruzione nel proceso amministrativo, Padua, 1953; E ISNER, ISIDORO, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, 1964; F ALCN, E NRIQUE M., Cmo se ofrece y se produce la prueba, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; P IRN, CARLOS J., La prueba en el mbito de la administracin, FCU, Montevideo, 1974; E SGUERRA S AMPER , J OS M ARA , Apuntes de derecho probatorio, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot,1992; E SPINOSA L PEZ , L UIS G ERARDO , Derecho Probatorio. Curso terico prctico (jurisprudencia y doctrina), 2 ed., Librera del Profesional, Bogot, 1986; P ARRA Q UIJANO, J AIRO , Tratado de la prueba judicial, 5 vols., Bogot, 1991; GONZLEZ P REZ, J ESS , Comentarios a la ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa, Civitas, Madrid, 1978, ps. 930 y ss. Y cabe remitirse siempre al magistral pequeo libro de C ARRI , G ENARO, Cmo estudiar y cmo argumentar un caso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, reimpresin, 1995, subtitulado con ms humildad que precisin Consejos elementales para abogados jvenes. El subttulo que nosotros le asignamos es Consejos sabios para abogados de todas las edades.
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claro que las normas no se activan por s mismas:2 Todo depende del asunto,3 y son los hechos los que hacen aplicable o inaplicable una determinada regla sustantiva; 4 el alcance de una regla, y, por lo tanto su sentido, depende de la determinacin de los hechos,5 los cuales se aprecian y determinan a travs de la prueba. Corresponde al tribunal verificar si el hecho imputado se prob y constituye alguna de las causales admitidas por la ley para autorizar la medida,6 pues el control de legalidad supone que los hechos se configuren y clasifiquen adecuadamente y las sanciones se ajusten a su texto;7 la justicia de la solucin del caso concreto deriva de la dilucidacin verdadera de los hechos y el derecho en l involucrados. 8 El derecho est concebido como mnimo para asegurar que hay prueba documentada que proporciona una base racional o lgica para la decisin ... (y que sta) es efectivamente un producto del razonamiento a partir de la prueba. Esto quiere decir prueba en el caso y en el contexto del caso ... Una conclusin basada en ... prueba abstracta puede ser racional, pero no es una decisin racional en el caso del cual se trata. 9
1.2 B INDER , DAVID A., y BERGMAN, P AUL , Fact Investigation. From Hypothesis to Proof, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 2. 1.3 L ORD DENNING , The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979, ps. 93 y 97. 1.4 B INDER , DAVID A., y BERGMAN, P AUL , Fact Investigation. From Hypothesis to Proof, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 2. 1.5 L EVI , E DWARD H., Introduccin al razonamiento jurdico, EUDEBA, Buenos Aires, 1964, p. 10. 1.6 CMARA NACIONAL FEDERAL, Lamas, La Ley, 123:149; Arroyo, La Ley, 101:3. 1.7 CORTE S UPREMA DE J USTICIA DE LA N ACIN , Fallos. 267:77, 79, Molinelli; en igual sentido Grichener, 262:67 y 71, cons. 5 y sus referencias. 1.8 GUASTAVINO, Tratado de la jurisdiccin administrativa y su revisin judicial, t. I, 2 ed., Buenos Aires, 1989, p. 31; en la p. 32 de su primera edicin deca mejor: a la justicia de los conflictos se llega slo partiendo del conocimiento de la verdad de los hechos; TAWIL, Administracin y justicia. Alcance del control judicial de la actividad administrativa, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 400. 1.9 JAFFE , L OUIS, Judicial Control of Administrative Action, Little, Brown and Company, Boston-Toronto, 1965, p. 601.
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Es que ocurre que la realidad es siempre una: no puede ser y no ser al mismo tiempo o ser simultneamente de una manera y de otra ... la realidad como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional, ... porque no puede quedar al arbitrio de la Administracin (ni de cualquier otro rgano del Estado) ... discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido as. El milagro, podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo. 10 Un buen tribunal indaga a veces exhaustivamente las circunstancias de hecho implicadas en la causa sometida a su decisin para, en funcin de ese anlisis, resolver si mediaba o no en el concreto supuesto esa inadecuacin de los medios previstos en la norma tachada de inconstitucional, con los fines que persegua, y que de existir autorizara a sostener su irrazonabilidad. 11 Para determinar esa realidad es necesario en primer lugar examinar muy atenta y completamente el conjunto de la documentacin; se trata del esfuerzo por hacer hablar los papeles segn la vieja frmula de trabajo del Consejo de Estado francs;12 es preciso que esta prueba se infiera de las piezas del expediente. 13
1.10 GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas, Madrid, 1979, ps. 31 y 32, quien recuerda su artculo La interdiccin de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria. Esta famosa frase, frecuentemente recordada, es tambin transcripta por TAWIL, op. cit., ps. 392 y 393. 1.11 Como recuerda P ADILLA , M IGUEL , Lecciones sobre derechos humanos y garantas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 77. 1.12 DE C ORMENIN, M., Droit administratif, 5 ed.,ed. Pagnerre y Gustave Thobel, t. I, Pars, 1840, p. 11, nota 3, destacaba el trabajo concienzudo y detallista de los auditores que verifican, instruyen e informan los expedientes; C HAPUS, R EN , Droit Administratif Gnral, t. I, Pars, 1985, p. 316; 7 ed., 1993, ps. 366 y ss.; RIGAUD y DELCROS, Les institutions administratives franaises. Les structures, Pars, 1984, p. 238. 1.13 L ETOURNEUR , M., El control de los hechos por el Consejo de Estado francs, RAP, N 7, p. 221.
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Si el necesario principio de derecho es que debe mantenerse y aplicarse al menos una cierta racionalidad dentro de la vida administrativa;14 si, como es claro, el que debe resolver en presencia de un asunto, debe, ante todo, buscar la solucin justa, aquella que postulan las circunstancias particulares de tiempo y de lugar,15 y ello ha de hacerse a travs de la amplitud y minuciosidad de las comprobaciones; 16 no queda sino el indispensable camino de procederse a investigaciones de hecho bastante delicadas, 17 a profundas investigaciones de hecho. 18 SANTO TOMS destac la base experimental del conocimiento humano, y puede encontrarse en ARISTTELES la misma idea;19 LEIBNITZ sealaba que es inagotable el repertorio de caractersticas determinantes de hechos empricos; las propiedades o predicados que caracterizan a los objetos de la experiencia son infinitos, y por ello, siendo finita la percepcin sensible aun con todos los auxilios de la ciencia siempre encontrar que los objetos del mundo, que son temporales, jams despliegan sus caractersticas en forma plena y exhaustiva.20
1.14 GOLDENBERG , L O, Le Conseil dtat juge du fait. tude sur ladministration des juges, Dalloz, Pars, 1932, p. 192. Ver tambin RIVERO, J EAN , La distinction du droit et du fait dans la jurisprudence du Conseil d tat franais, en el libro Le Fait et le Droit. tudes de Logique Juridique, Bruselas, 1961, ps. 130 y ss.; L ETOURNEUR , op. loc. cit. 1.15 Ver RIVERO , JEAN , Jurisprudence et doctrine dans llaboration du droit administratif, en el libro Pages de Doctrine, Pars, 1980, t. I, p. 70; Le huron au Palais Royal ou rflexions naves sur le recours pour excs du pouvoir, Pages de doctrine, t. II, p. 329; Nouveaux propos nafs dun huron sur le contentieux administratif, tudes et Documents, n 31, 1979/1980, ps. 27 a 30. 1.16 L ETOURNEUR , op. cit., p. 223. 1.17 L ETOURNEUR , op. cit., p. 225. 1.18 L ETOURNEUR , op. cit., p. 224. 1.19 COPLESTON , F. C., El pensamiento de Santo Toms, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1969, ps. 25 a 30. 1.20 VERNENGO, ROBERTO J., La naturaleza del conocimiento jurdico, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1973, ps. 19 a 21.
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En el caso de los magistrados, usualmente el trabajo probatorio de los abogados de ambas partes, ms el expediente administrativo en su caso, ha permitido avanzar bastante en la determinacin de los hechos. Pero tambin puede y debe el juzgador dictar medidas para mejor proveer, si entiende que no puede a conciencia dictar un pronunciamiento conforme a derecho, si a su juicio los elementos probatorios obrantes en autos le brindan un insuficiente o deficiente conocimiento de los hechos. Ello es as en buenos principios 21 y existen en nuestro pas casos en que la Corte Suprema misma ha dispuesto importantes medidas de prueba. 22 Hay tambin razones materiales que pueden en ocasiones llevar a ello: en el juicio ordinario los hechos pueden haber variado con el transcurso del tiempo, y en el amparo la naturaleza sumarsima del procedimiento puede haber producido una omisin probatoria a juicio del que debe decidir que no se pueda moralmente soslayar diciendo que la cuestin corresponde a un juicio ordinario. A la inversa, es cierto que ms de una vez el tribunal se preguntar si debe dejar caer el manto de juez y asumir la toga de abogado 23 y tambin lo es que cada instancia sucesi-
Por ejemplo en Francia COLSON , J EAN-P HILIPPE, Loffice du juge et la preuve dans le contentieux administratif, L.G.D.J., Pars, 1970, que dedica toda una parte de su libro a la bsqueda de pruebas efectuada por el juez, ps. 97 y ss.; ver tambin KIELMANOVICH, J ORGE L., Medios de prueba, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993. Con todo, a veces las presentaciones judiciales provocan la frustracin del tribunal por su orfandad hasta de intento probatorio (algo as se advierte en ADECUA c/ ENARGAS, Sala IV, causa 16.242/96, ao 1998), pero en todo caso la carga de la prueba est en quien dict el acto: es la administracin la que debe arrimar al tribunal los elementos de juicio necesarios para que ste quede convencido de su conformidad a derecho. Como explicamos en el tomo 3, la presuncin de legitimidad del acto administrativo es una relevatio ad onere agendi, no una relevatio ad onere probandi. 1.22 Por ejemplo en el caso Saguir y Dib, Fallos, t. 302, p. 1284, ao 1980. 1.23 LORD DENNING, The Due Process of Law, Butterworths, Londres, 1980, p. 61.
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va es ms renuente que la anterior a realizar nuevas averiguaciones o determinaciones de hecho: los tribunales de alzada tienen inclinacin a aceptar la versin de los hechos que han determinado los jueces inferiores. 24 En definitiva es el grado de percepcin de la realidad a travs de la prueba con que un juez est dispuesto a fallar: cuanto menos est dispuesto a indagar sobre los hechos, menos jerarquizada ser sentencia; cuanto ms profundice en el anlisis de los hechos y la produccin de prueba, incluso de oficio, mejor servicio de justicia prestar a la sociedad. Es en la indagacin de los hechos donde se realiza el ms importante test de cada caso de derecho. Cabe adems tener presente los cambios en los hechos que se producen a travs del tiempo, 25 los cambios en la percepcin y prueba de ellos, la informacin adicional que se produce, etc., y evaluar siempre cmo afecta ello el caso. Pero no slo pueden presentarse factores sobrevinientes que modifiquen el supuesto de hecho inicial, sino que tambin pueden cambiar las reglas aplicables, 26 el resultado que se considera deseable, la autoridad decidente, el entorno jurdico poltico, las ideas dominantes en la sociedad o en el gobierno, etc. Algunos fallos consideran que las sentencias deben atender a la situacin existente al momento de la decisin, 27 lo que torna inoficioso su tratamiento al carecer el planteo de
1.24 BINDER y BERGMAN , op. cit., p. 134; L EVI , op. cit., p. 5, y sus referencias. Comparar L ORD DENNING , The Due Process of Law, op. cit., p. 62. 1.25 ROMBAUER, MARJORIE D., Legal Problem Solving. Analysis, Research and Writing, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 328. 1.26 C ARRI, GENARO , Cmo estudiar y cmo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jvenes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, ps. 32 y 33, punto G. En otro sentido dice LEVI , op. cit., p. 12, que Las reglas cambian mientras son aplicadas, lo que tambin es exacto, sobre todo en derecho administrativo. 1.27 Fallos: 216:147; 243:146; 244: 298; 259:76; 267:499; 308:1087.
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objeto actual; 28 materia opinable si se la formula de tal modo como regla genrica. Recordemos que para la solucin de casos la nica regla es que no hay ninguna regla,29 y el axioma popperiano de que Nunca se puede estar seguro de nada. No se debe buscar al dolo de la certidumbre ... la adoracin de este dolo reprime la audacia de nuestras preguntas y pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opinin equivocada de la ciencia se detalla en su pretensin de tener razn: pues lo que hace al hombre de ciencia no es su posesin del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagacin de la verdad persistente y temerariamente crtica. 30 Recuerda CARDOZO que en sus primeros aos Buscaba la certeza. Estaba oprimido y desalentado cuando encontraba que la bsqueda de ella era ftil, pero que con el tiempo Me he reconciliado con la incertidumbre, porque he crecido hasta verla como inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus ms altos niveles no es descubrimiento, sino creacin, y que las dudas e incertidumbres, las aspiraciones y los miedos, son parte del trabajo de la mente. 31 2. Introduccin 2.1. Unidad de la prueba en los distintos procesos El rgimen de la prueba en el derecho procesal administrativo es bsicamente el mismo que en el del derecho procesal
1.28 Fallos: 231:288; 253:346; 307:2061; 316: 479, Bahamondez; Caja Complementaria de Previsin para la Actividad Docente, 30 de mayo de 1995, cons. 2. No acta as la Corte de EEUU en Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 1973. 1.29 O como dice CARDOZO, BENJAMN N., The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, New Haven, reimpresin 1952, p. 161, Despus de todo, hay pocas reglas: hay principalmente estndares y grados, esto es, grandes principios; LORD DENNING, The Discipline of Law, op. cit., refirindose al derecho supranacional. 1.30 POPPER, La lgica ..., op. cit., p. 261. 1.31 CARDOZO, op. cit., p. 166.
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civil y comercial;1 no suele haber sino escasas normas de derecho procesal administrativo que en materia de prueba dispongan algo diferente del derecho procesal comn. 2 Sin embargo, la dinmica probatoria es distinta, primero porque una parte fundamental de la prueba est ya producida o ha de ser producida en el procedimiento administrativo previo al judicial, y segundo porque interfieren en la decisin, como veremos, problemas que no son propios del proceso ordinario. En todo caso, es vlida en el proceso administrativo aquella verdad sempiterna del proceso ordinario de que los juicios se ganan o pierden en la prueba. Lo que determina la solucin del caso es la percepcin de los hechos por el tribunal a travs de la prueba y su fuerza de conviccin. La prueba sigue siendo el punto vital; es la yugular del juicio procesal administrativo como de cualquier otro juicio. 2.2. Creacin o aplicacin del derecho. Verdad y prueba Ser permanente la discusin acerca de si el juez meramente aplica el derecho o en verdad tambin lo crea. Sin perjuicio de que adherimos a la idea de que el juez crea el derecho, como
2.1 A la inversa de lo que exponemos en el texto, hay autores y jurisprudencia que consideran que existen principios no slo distintos, sino hasta opuestos, tales como GALLOSTRA , Lo contencioso-administrativo, Madrid, 1881, p. 629, citado por GONZLEZ PREZ , Comentarios, op. cit., p. 932 y nota 7. Quienes postulan una diferencia estn sosteniendo, como dice GONZLEZ P REZ, op. cit., p. 953, el carcter revisor de la llamada justicia contencioso administrativa, con el alcance de remitirse a la prueba producida en sede administrativa y limitar la produccin en sede judicial; ello llevara, en nuestro sistema constitucional, a una denegacin de acceso a la justicia, pues de poco sirve acudir a ella si no puede producir prueba ex novo: por ello el principio ha de ser el de amplitud de produccin de la prueba en sede judicial (coincide en la solucin G ONZLEZ P REZ , op. cit., ps. 934 y ss.). 2.2 Tampoco figura la prueba en los anlisis sobre posibles reformas al rgimen procesal administrativo, por ejemplo en GONZLEZ PREZ, JESS, La reforma de la legislacin procesal administrativa, Civitas, Madrid, 1992.
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mnimo porque reconoce y determina los hechos, es claro que si hay que decidir varias soluciones jurdicas posibles para un caso cualquiera, ello ser siempre dependiente de cul es la situacin de hecho a la cual toca aplicarlas. Basta que el juez determine que los hechos son A o B para que paralelamente la solucin jurdica pase de A a B. Segn el tribunal reconozca o determine los hechos de uno u otro modo la solucin ha cambiado. Admitimos a partir de POPPER que no existen verdades absolutas ni en las ciencias fsicas o naturales ni menos an en el derecho; slo hay conjeturas, o si se quiere verdades con comillas, provisorias. Una es la verdad de la administracin, otra la verdad de las partes en el juicio, otra es la verdad en la sentencia del tribunal en cada instancia sucesiva. Cuando se agoten las instancias ser la verdad la de la ltima sentencia? Como dice GARCA DE ENTERRA, los tribunales superiores no tienen la ltima palabra: la tiene la doctrina; o como decan antao los marxistas, la historia; o los historiadores y sus revisionismos: es decir, nadie. Pero en definitiva, nadie sabe cul es la verdad de un caso. Siempre va a ser una verdad provisoria, o ms bien una mera conjetura, buena o mala, pero conjetura al fin. Con lo cual tampoco debemos exagerar la crtica sobre la eventual incertidumbre de la decisin en algn modo subjetiva del tribunal; el que sea imperfecta no le quita validez provisoria como conjetura o hiptesis, ni le quita la posibilidad de resolver en forma definitiva, en el marco de la litis, una cuestin contenciosa. 2.3. La dispensa de prueba Cabe tambin recordar la distincin del derecho procesal comn entre hecho evidente, hecho pblico y notorio y conocimiento privado de juez. Hecho evidente es aquello que nadie podra jams discutir ni ignorar. Que hay la noche y el da; el sol, las estrellas.
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El calendario,3 en algunas pocas la desvalorizacin de la moneda, 4 el tiempo, la vida y la muerte. La evidencia se justifica porque es absoluta. Porque es irreversible lgicamente. Hasta porque no tiene demostracin. 5 De todas maneras no ha de darse un alcance extremo al concepto de hecho evidente, pues estos hechos evidentes, aunque no necesitan de prueba por parte de quien desea justificarlos, pueden merecer y aceptar la prueba del adversario, porque cada da el avance de la ciencia va demostrando que hechos que se tenan por evidentes, como ciertos pacficamente, han pasado a la historia de las ideas cientficas a raz de otras nuevas. 6 Hecho pblico y notorio es aquello que todos saben en determinado tiempo y lugar: que tal persona es el presidente de la Repblica o el alcalde de la ciudad. El conocimiento privado del juez es aquello que el juez sabe, que lo que no est en el expediente: la solucin clsica es que no puede usar su conocimiento privado para resolver una cuestin, sin perjuicio de que puede ordenar medidas para mejor proveer, inquisitorias o de oficio, para introducir al expediente bajo el contralor de las partes su conocimiento privado. De este modo y no de otro puede llevarlo a la sentencia. Como dice GUASP, No son, pues, hechos notorios aquellos que el rgano jurisdiccional pueda conocer oficialmente o privadamente, sino aquellos que disfruten de un reconocimiento general en el lugar y en el tiempo en que el proceso se desarrolla;7 lo notorio es lo conocido por todos; ms no
S ENTS MELENDO , S ANTIAGO , Teora y prctica del proceso, volumen III, Buenos Aires, 1959, p. 103. 2.4 C OLOMBO, C ARLOS J., Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital, Buenos Aires, 1964, p. 635. 2.5 C ARNELLI , LORENZO, El hecho notorio en el proceso dispotivo, La Ley, t. 31, ps. 631 y ss., 641; su libro El hecho notorio, Buenos Aires, 1944. 2.6 E ISNER, I SIDORO, La prueba en el proceso civil, Bs. As., 1964, p. 45. 2.7 GUASP , J AIME, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, t. II, 2 parte, Madrid, 1947, p. 380.
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lo que conozca el titular del rgano en forma privada, con un nmero mayor o menor de personas.8 En otras palabras, hecho notorio es aquel que nadie lo pone en duda. 9 2.4. La prueba en las facultades regladas y discrecionales 10 Esto es vlido en primer lugar en materia de facultades regladas, porque habr que determinar, ante los diversos supuestos de hecho previstos por la ley, si lo que resolvi el administrador, encuadra en uno u otro supuesto, o en ninguno. Esa no es fundamentalmente una cuestin normativa o de interpretacin jurdica, es fundamentalmente una cuestin de interpretacin de los hechos a travs de la prueba producida. Tambin en materia de facultades discrecionales la prueba es determinante de la solucin del caso. Todas las tcnicas de control de la discrecionalidad principios jurdicos indeterminados, hechos determinantes, buena fe, desviacin de poder, principios generales del derecho, proporcionalidad, relacin coste-beneficio, razonabilidad, etc. se ejercitan a travs de la percepcin de los hechos que se realiza y evala a travs de la prueba. Estos principios son reconocidos como constitucionales por el principio del debido proceso legal y tambin supranacionales por el Pacto de San Jos de Costa Rica; y son supranacionales en el derecho comunitario europeo, en el cual la Convencin Europea de Derechos Humanos permite construirlos y lo ha hecho la jurisprudencia desde sus comienzos.
LPEZ NIETO y MALLO, FRANCISCO, El procedimiento administrativo, Barcelona, 1960, p. 825; H E L L B L I N G , E R N S T C., Kommentar zu den Verwaltungsverfahrens Gesetzen, Manzsche Verlag, Viena, 1953, tomo I, p. 274. 2.9 ALSINA, HUGO, Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1956, t. III, p. 249. 2.10 Ampliar en GOLDENBERG , op. cit., captulos VI a X, ps. 148 y ss.
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3. Los tiempos de produccin de la prueba 3.1. La carga y oportunidad de la prueba

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Como dice TREVES, la presuncin de legitimidad del acto administrativo importa en todo caso una relevatio ad onere agendi, pero nunca una relevatio ad onere probandi; 3 de all se sigue, en palabras de M ICHELI, que de por s la presuncin de legitimidad no es suficiente para formar la conviccin del juez en caso de falta de elementos instructorios, y que no puede en modo alguno sentarse un principio de en la duda a favor del Estado. 4 A todo evento y en un estado democrtico, el principio rector es in dubio pro libertate.5 En otras palabras, que la presuncin de legitimidad del acto administrativo no invierte, pues, la carga de la prueba, 6 ni libera a la administracin de aportar las pruebas que sus-
Comp. G OZLEZ PREZ , Comentarios, op. cit., p. 931 y ss. Ver tambin BREWER CARAS, La carga de la prueba en el derecho administrativo, en Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-1974 y estudios de derecho administrativo, t. V, La jurisdiccin contencioso-administrativa, vol. 2, Los recursos de anulacin y de plena jurisdiccin, EJV, Caracas, 1978, ps. 468 y ss.; tambin publicado en la Revista Argentina de Derecho Administrativo, n 11, Buenos Aires, 1976, ps. 15 y ss., bajo el ttulo La carga de la prueba en el derecho administrativo venezolano. 3.3 T R E V E S , G I U S E P P I N O , La presunzione di legitimit degli atti amministrativi, Padua, 1936, ps. 84 y ss., 161 y ss. 3.4 M ICHELI, GIAN ANTONIO, La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, p. 278, nota 110. 3.5 Un lcido desarrollo de este principio en SCHNEIDER, P ETER, In dubio pro libertate, Karlsruhe, 1960. En igual sentido D IEZ , M ANUEL MARA y H UTCHINSON,T OMS, Manual de derecho administrativo, t. 2, Buenos Aires, 1980, p. 488, afirman que En caso de duda, debe estarse siempre a favor del administrado. Compartimos el principio, pero no lo vemos siempre vigente en la prctica. 3.6 M ICHELI, op. cit., p. 282, nota 119, in fine. Sobre el tema ampliar en B REWER CARAS , Estado de derecho y control judicial, INAP, Alcal de Henares-Madrid, 1987, ps. 374 a 385; Nuevas tendencias en el contenciosoadministrativo en Venezuela, EJV, Caracas, 1993, ps. 169 y ss.
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tenten su accin:7 dada la posicin de la Administracin, es lgico que recaiga sobre ella la carga de la prueba 8 En resumen, en este punto la idea clsica es que la administracin poda actuar, pero deba probar.9 La pregunta que se formula, hoy, un poco ms acuciantemente, es si la administracin debe necesariamente probar antes de actuar, o si puede probar despus. Bsicamente, si cuando dicta un acto administrativo sin pruebas suficientes que lo sustenten y este acto es impugnado ante la justicia, por ejemplo, por carecer de sustento fctico, puede la administracin ulteriormente en el proceso producir la prueba que no produjo antes en sede administrativa? Puede demostrar tardamente el sustento fctico de su comportamiento? Mucho depende de si se privilegia la verdad objetiva en cualquier etapa del proceso, en cuyo caso puede admitir la introduccin de pruebas hasta en la etapa de sentencia en las ms altas instancias, o si se reafirma el debido proceso en sede administrativa, caso en el cual cabr anular la decisin administrativa que no tena, al momento de su dictado, sustento fctico y probatorio razonable y suficiente. No se trata de que la administracin acierte por intuicin o clarividencia la prueba futura a producirse en sede jurisdiccional, sino que al momento de resolver tenga los elementos de prueba sobre los cuales adoptar una decisin objetiva, sensata y razonable.
M ICHELI, op. cit., p. 281, nota 118. GONZLEZ PREZ, El procedimiento administrativo, Madrid, 1964, p. 467; Doctrina comparada uniforme. Sin embargo no siempre la justicia lo entiende as, por ejemplo Sala IV, ADECUA c/ENARGAS (1998). 3.9 T R E V E S , G I U S E P P I N O , La presunzione di legitim degli atti amministrativi, Padua, ps. 84 y ss., 161 y ss.; M ICHELI, GIAN ANTONIO, La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, p. 178, nota 110; infra, t. 3, El acto administrativo, cap. V, n 5.3.
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3.2. Prueba en sede administrativa: el expediente Cabe distinguir dos grandes etapas, en sede administrativa y judicial. La que se produce en sede administrativa consta en el expediente y ste es fundamental para el pleito. Suele ser muchas veces la prueba central. A veces, es la nica prueba nica que existe para resolver; ah hay que distinguir los sumarios de tipo disciplinario, en los cuales por lo general el carcter muy instructorio e inquisitivo del sumariante, suele ser un poco limitativo para la defensa del inculpado. Por lo tanto, hay que tomarlos con precaucin; pero tambin estn los expedientes en general, que no tienen este problema. Esos expedientes que van lentos, en los que parece que no pasa nada, despus son lo principal del pleito. Por ello tanto la administracin como el particular deben tener cuidado de qu van agregando al expediente. La administracin no siempre es cuidadosa en distinguir el valor probatorio de lo que incorpora en el expediente, y a veces da indistintamente crdito o falta de l a distintos medios probatorios. Por ejemplo, en esa etapa administrativa pareciera valer ms un informe que un testimonio y es ms vlido lo que es de conocimiento directo de quien informa. Si en un informe se dice que alguien cont o relat algo, es posible que lo usen, pero ello es tan insuficiente como prueba, como lo sera un testimonio en igual circunstancia. O sea, lo odo decir, el hearsay del derecho norteamericano, es inadmisible como prueba testimonial y tambin es inadmisible como informe. Eso no es un informe, es mero odo decir. Lo mismo, en lo referente a los registros o a las meras afirmaciones dogmticas. Para que un informe merezca credibilidad respecto de los hechos a los cuales se refiere, tiene que ser una manifestacin de lo que el propio funcionario ha visto con sus propios ojos o sentidos.
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3.2.1. Su carcter de instrumento pblico o no
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Otra cuestin a considerar es si el expediente administrativo, no los actos jurdicos que lo integran,11 puede o no ser considerado como un instrumento pblico dentro de la enumeracin que de ellos hace el Cdigo Civil. Aunque la respuesta sea afirmativa, cabe tener cuidado con ella: si es instrumento pblico, ello significar que cabe dar fe de que las fechas que enuncia son ciertas, que los lugares que menta como lugares de produccin de los actos son ciertos, que las firmas que consigna son autnticas; pero esto no puede jams significar que el contenido de lo que afirma sobre los hechos, sobre la realidad, tambin tenga valor de verdad como instrumento pblico, pueda dispensar de prueba real a la administracin para sustentar la legitimidad de su acto. El expediente administrativo, an si se lo reconoce como instrumento pblico, slo hace fe en las formas extrnsecas. En efecto, lo que confiere a un instrumento la calidad de pblico es su autenticidad: a diferencia de los privados prueban per se la verdad de su otorgamiento,12 pero no desde luego la
Desarrollamos el tema en el captulo VII, Los actos administrativos como instrumentos pblicos, del tomo 3, El acto administrativo. 3.11 Hay que recordar no confundir los actos (instrumentos) destinados a constatar convenciones y disposiciones, con esas mismas convenciones y disposiciones, que constituyen actos jurdicos (negotia juridica). Es para evitar toda confusin a este respecto, que de ordinario hemos calificado a los primeros como actos instrumentales: A UBRY ET R AU , Cours de droit civil franais, 5 ed., t. XII, Pars, 1922, p. 155, nota 2; igual distincin en D ALLOZ , Nouveau rpertoire de droit, Pars, 1947, p. 55: el acto instrumental designa al escrito labrado (dress) para conservar la prueba de un acto jurdico. 3.12 G OLDSTEIN, MARIO , y OSSORIO Y F LORIT, M ANUEL, Cdigo Civil y leyes complementarias, tomo I, Buenos Aires, 1963, p. 391; la bastardilla difiere del original.
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veracidad de su contenido.13 Como tambin dice COUTURE, el instrumento pblico hace plena fe, an frente a los terceros, en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha. Nadie, ni las partes, ni los sucesores, pueden desconocer la realidad del otorgamiento y la fecha del instrumento pblico, salvo prueba de falsedad. 14 De todas maneras es preferible la solucin que niega al expediente definitivo el carcter de instrumento pblico, 15 porque es bien sabido cuntas pequeas maniobras se hacen con las fechas, antedatando actos, rearmando o refoliando expedientes, actos, y no parece una solucin justa la de que esto solamente pueda ser redargido de falsedad por accin civil o criminal. Es por esas razones que se distingue claramente el acto pasado por ante escritura pblica del acto de un expediente administrativo. Como dice O RTIZ, mientras el Notario se expide como tal y para dar valor de plena prueba al documento que extiende, el servidor pblico acta con otro fin y como autor del acto en calidad de parte, no como
3.13 BREWER CARAS, Consideraciones acerca de la distincin entre documento pblico o autntico, documento privado reconocido o autntico y documento registrado, Revista del Ministerio de Justicia, Caracas, 1962, n 41, ps. 192 y ss.; Las instituciones fundamentales del derecho administrativo y la jurisprudencia venezolana, UCV, Caracas, 1964, ps. 131 y 132, nota 79; BIELSA, Instrumento pblico emanado de funcionario u rgano del Estado, JA, 1949-II, p. 3, ps. 5/6; CASSAGNE,Sobre la condicin de instrumentos pblicos de las actuaciones administrativas y su valor probatorio, ED, t. 63, 1975. En contra SPOTA, ALBERTO G., Carcter de instrumentos pblicos de las actuaciones administrativas, JA, 1955-I, p. 119; Naturaleza jurdica de las cuentas de afirmados extradas de los libros municipales, JA, t. 55, p. 499. A veces leyes especficas dan presuncin juris tantum tambin en cuanto al contenido a ciertos actos administrativos, por ejemplo los libramientos de deudas a los efectos de una ejecucin fiscal: pero en tal caso la solucin viene de la ley especfica y no del carcter genrico de tratarse de instrumentos pblicos. 3.14 C OUTURE, E DUARDO J., Estudios de derecho procesal civil, t. II, Buenos Aires, 1949, ps. 97 y ss. 3.15 Para un desarrollo de la cuestin en el Cdigo Civil argentino, ver nuestro citado tomo 3, El acto administrativo, captulo VII.
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tercero encargado de funcin documental. Esto significa que mientras el Notario es creble y para eso se titul como tal en cuanto a todo lo que dice haber pasado en su presencia 16 o hecho l mismo, el servidor pblico no lo es y lo nico que su palabra puede probar fue que la dijo, no la existencia de los hechos que narra. Luego, el acto administrativo escrito es plena prueba de su autenticidad en cuanto a fecha, firmas, otorgamiento, pero no de su contenido, ni de los hechos afirmados en su texto por los funcionarios, incluso si son relatados como de su directa visin. 17 3.2.2. La doctrina de los actos propios y el expediente administrativo Una segunda cuestin de importancia en la valoracin del expediente administrativo como instrumento de prueba proviene de la doctrina de los actos propios; el antecedente ms mediato es en materia contractual y civil o comercial, donde se dice que la mejor forma de interpretar la voluntad de las partes es ver como ellas mismas se han comportado en su ejecucin. La regla se ha extendido y hoy en da la mejor forma de interpretar la conducta y la intencin de las partes, como tambin la validez de su comportamiento y las consecuencias jurdicas que cabe aplicarle, es ver lo que han hecho y dicho, sus actos, sus comportamientos: es en el ex-
3.16 Con todo, ha de advertirse que el escribano certifica lo que se ha dicho delante de l, pero no la exactitud o sinceridad de tales manifestaciones, como aclara A LSINA, op. cit, p. 406. 3.17 ORTIZ , E DUARDO , Los privilegios de la Administracin Pblica, San Jos, Costa Rica, 1973, ps. 92 y 93; tambin en la Revista de Ciencias Jurdicas, nmero 23, San Jos, 1974, p. 102. En igual sentido S OLER, SEBASTIN, Derecho penal argentino, ed. TEA, Buenos Aires, 1953, p. 366, expresa que El instrumento es pblico en la medida en que su autenticidad y genuinidad estn garantizadas por el Estado, aseguradas por un rgano prepuesto; la bastardilla es nuestra.
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pediente administrativo donde mejor se reflejan, por lo general, los actos propios de ambos, tanto la administracin como el administrado. Por lo dems y como lo tiene sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la doctrina de los actos propios se emparenta con el principio de la buena fe y entre ambos constituyen principios cardinales de nuestro ordenamiento jurdico. Ha dicho as el ms alto tribunal que Una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sean stos los particulares o el propio Estado. El actuar contradictorio que trasunta deslealtad resulta descalificado por el derecho, lo que ha quedado plasmado en brocardos como el que expresa venire contra factum propium non valet que sintetizan aspectos de densa dimensin tica del principio de buena fe.18 Igual principio ha sido destacado por la doctrina;19 y como ha dicho tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,... resulta necesario exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y desestimar toda actuacin que implique un obrar incompatible con la confianza que se ha suscitado en el otro. 20 Por lo tanto es de suma importancia el expediente administrativo porque frecuentemente predetermina, sin que las partes lo sepan siempre claramente al momento que lo van conformando con su accin o con su silencio, la solucin del juicio administrativo:21 ser luego tarde, con frecuencia, que-
CSJN, Ca. Azucarera Tucumana, J.A., 1989-IV, 429. M AIRAL, H CTOR , La doctrina de los propios actos y la administracin pblica, Depalma, Buenos Aires, 1988. 3.20 C.S.J.N., Yacimientos Petrolferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y otro, LL-1992-B, 216 y ss., cons. 4 in fine. 3.21 Ver tambin BACACORZO , GUSTAVO , Tratado de derecho administrativo, tomo II, 2 ed., Gaceta Judica Ediores, Lina, 1997, ps. 34 y ss., donde recuerda a A NDR MAUROIS en la frase sobre el papel todo tiene aire de verdad.
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rer revertir lo que se ha actuado, callado u omitido en forma consistente en el expediente. 3.2.3. La vista y fotocopia del expediente
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Otro punto a mentar en materia de expedientes es el tema de la vista y la copia o fotocopia del expediente. En casi todos los pases el criterio es que salvo decisin expresa y fundada, con fundamento legal suficiente, que declare secretas o reservadas las actuaciones, el expediente es pblico, al menos para las partes, las cuales tienen entonces derecho en todo momento a tener acceso y fotocopia de l. Esto es aplicable para el tema de las pruebas ilegtimamente o legtimamente obtenidas; si tengo fotocopias de un expediente, no tengo por qu demostrar cmo las obtuve, porque el expediente es pblico. Slo si el expediente fuera reservado deber demostrar cmo las obtuve. Si no es as, las fotocopias de un expediente son siempre admisibles como una primera presuncin de lo que el expediente tiene, hasta que la administracin lo acompae y se pueda constatar el estado del original, sus eventuales refoliaturas, etc. 3.3. La prueba en sede judicial Las primeras etapas probatorias para el juicio administrativo no se dan una vez iniciado ste sino antes de interponer la demanda; una de ellas es el expediente administrativo, al que ya nos hemos referido. Pero todava existe un punto previo a la demanda en que se pueden producir pruebas: tanto pruebas privadas o extrajudiciales a que luego nos referimos, como pruebas judiciales previas al proceso mismo, lo que en el derecho procesal llamamos medidas de
Ampliar en el tomo 4, Procedimiento y recursos administrativos, captulo IV.
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prueba anticipada. En este caso el litigante se presenta a la justicia antes de iniciar la demanda y pide la produccin de determinadas pruebas, conforme a los supuestos en que el cdigo lo autoriza. Un caso tpico es cuando el futuro litigante pide el secuestro del expediente. En este caso, quedar a criterio del tribunal si existen o no razones fundadas para el secuestro: generalmente cuando se puede alegar fundadamente que se estn haciendo maniobras con ese expediente que van a distorsionar su realidad o su verdad. Tambin se puede en ese momento previo a la demanda producir otras medidas de prueba. Hay ac una situacin que la veremos repetida para el abogado que va a hacer la demanda: encuentra el expediente, estudia el tema, quiere armar la demanda y se da cuenta que con los elementos probatorios que tiene el juez tal vez no le de una medida cautelar; necesita ms elementos probatorios. Si se pone a probarlos en juicio, se le va a ir el tiempo; entonces puede ser del caso producir privadamente la prueba y segn el grado de conviccin que sta tenga, segn la credibilidad de los expertos, testigos, peritos que consiga, ver si con todo ese paquete de pruebas producidas anticipadamente, logra o no conseguir la medida cautelar. 3.4. Prueba judicial en otra jurisdiccin o competencia Otra hiptesis de prueba es acudir a la justicia penal para investigar la conducta de funcionarios administrativos, o de particulares relacionados con la administracin pblica en virtud de concesiones o privilegios. Por esa va ms difcil, dadas las mayores exigencias del derecho penal para incriminar una conducta, pueden acreditarse hechos que aunque no justifiquen calificacin penal s pueden permitir probar ciertos hechos que despus servirn de base para la demanda en sede procesal administrativa. La secuencia puede tambin invertirse: que mientras avanza el proceso administrativo se determinen en sede pe-
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nal hechos que son relevantes para el juicio en materia administrativa. Existe una relativa independencia entre la apreciacin de la misma prueba en sede penal y en materia administrativa disciplinaria sea en el propio mbito de la administracin o en la subsecuente revisin judicial. A resultas de ello, si bien un mismo hecho puede considerarse probado en sede penal y administrativa, tambin puede serlo en sede administrativa pero no penal. 23 Existen sin embargo algu-
3.23 As, la absolucin o el sobreseimiento dispuestos en sede penal no siempre constituyen ttulo suficiente para impedir la sancin administrativa, an cuando sa se imponga por hechos directamente vinculados con los que generaron la decisin judicial (Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Buenos Aires, 1991, nmero 18, pgina 300). Circunstancias irrelevantes en el mbito penal pueden no serlo en el administrativo (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, 307:1282; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 97:310; 108:34, y otros; Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, op. loc. cit.). La CNFed Contencioso Administrativo,Sala II, Aceitera Chabas, 25-X-94, cons. 7), ha dicho que conviene igualmente reiterar la doctrina de Fallos 303:1776 respecto de que la faz sancionadora del derecho administrativo no se encuentra regida por los principios que informan estrictamente el derecho penal; tambin Sala II in re Vicentn, 17-V-94 y Francisco Lpez S.A., 7-IV-94. El pronunciamiento judicial sobre la existencia de delito no puede controvertirse en sede administrativa (BAR, DAISY L., La relacin de empleo pblico, FDA, Buenos Aires, 1982, ps. 63 y ss.), pero la administracin no habr de esperar que la justicia penal dicte una eventual condena. La comn sustancia penal lato sensu entre el derecho penal sustantivo y el derecho penal administrativo (Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Buenos Aires, 1991, n 18, p. 299, Dictmenes, 74:179; 168: 530), no obsta para que existan diferencias entre ambos en materia de apreciacin de la prueba (Comp. COMADIRA, JULIO ROBERTO, El exceso de punicin y su incidencia sobre la validez del acto administrativo, Revista de Derecho Administrativo, n 4, 1990, ps. 273 y ss.; B EZZI, OSVALDO MXIMO, El poder disciplinario de la Administracin Pblica: naturaleza, procedimiento y control jurisdiccional, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1982, pgs. 33 y ss.; DOCOBO, JORGE, Potestad disciplinaria de la administracin pblica, J.A., Doctrina, 1970, p. 248; ). La conclusin es que hay una comunicabilidad slo relativa entre las jurisdicciones penal sustantiva y administrativo disciplinaria(Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, op. loc. cit. y sus referencias). Los abogados de la Ciudad de Buenos Aires tienen una doble responsabilidad disciplinaria: ante los tribunales en que actan y el Tribunal de Disciplina del C.P.A.C.F., lo cual lleva tambin a diferentes juzgamientos de la prueba.
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nas limitaciones, tales como que si un hecho ha sido tenido por inexistente en la jurisdiccin penal, no podra a la inversa tenrselo como probado en la instancia civil o administrativa.24 3.5. Produccin privada de la prueba 3.5.1. Testimonios Frente a la renuencia administrativa a llamar testigos, o en otros casos en que haya dificultad de producir temprana25
3.24 HUGO ALSINA, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo IV, Ediar, 1961, 2 ed., pg. 177: ...Si el hecho no existe para el derecho penal, tampoco puede existir para el derecho civil;.... En este sentido, se ha establecido tambin que: Si por decisin que ha quedado firme en sede penal se tienen por no acreditados los hechos delictuosos invocados como causal de despido, se abre una particularsima restriccin a la facultad de los jueces de grado, pues en esta situacin juega, en cuanto a la existencia o inexistencia del hecho la prejudicialidad prevista en los artculos 1102 y 1103 del cdigo civil a cuyo respecto la sentencia penal hace cosa juzgada para los jueces de otro fuero; consecuentemente el Tribunal del Trabajo no ha podido valorar un hecho tenido por inexistente por la sentencia penal (Suprema Corte Buenos Aires, Octubre 3 de 1978). A su vez la nota a los artculos 1102 y 1103 del Cdigo Civil expresa: ... As, cuando el tribunal criminal ha juzgado que el hecho atribudo a Pedro no existe, la persona que se dice daada por ese pretendido hecho, no puede, aunque no haya sido parte en el proceso criminal, ser admitida a probar en el tribunal civil la existencia del hecho...... En cuanto a la interpretacin de los arts.1102 y 1103 del Cdigo Civil, se ha dicho tambin que: ...2) si el juez penal declara que el hecho principal, que constituye supuestamente delito, no existe, esta declaracin hace cosa juzgada en lo civil, no pudiendo el juez de este fuero volver sobre el punto (C.Ia.C.C. San Isidro, Abril 29,1975, Voto del Dr. Feldman). En igual sentido CHAPUS, REN, Droit du contentieux administratif, op.cit., p. 623, quien recuerda que la autoridad de la cosa juzgada penal no se impone a las autoridades y jurisdicciones administrativas sino en lo que concierne a las constataciones de hecho que los jueces penales han realizado y que son el soporte necesario de sus decisiones. 3.25 Ampliar infra, t. 4, Procedimiento y recursos administrativos, captulo VI, punto 7: Produccin informal de la prueba, 19.2, Informes de personas no estatales, 22.7, La oralidad del testimonio, 22.8, Prueba testimonial producida por escrito, 26.2, Prueba pericial: procedimiento formal o informal, y captulo VII, punto 10.1, Produccin privada de la prueba y sus respectivas referencias.
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mente la prueba en sede judicial, es pertinente utilizar una variante de lo que en el derecho norteamericano se denomina affidavits, que son declaraciones que prepara una persona en forma unilateral y privada y se incorpora como prueba documental. Nada impide pedirle a un testigo que escriba su declaracin en una carta expresando aquello que l conoce: esa prueba documental puede reforzarse con su ofrecimiento como testigo, para que la administracin lo llame para que ratifique su firma y contenido, repreguntarle, etc.: la carga de la prueba ha pasado en ese punto a ella. 3.5.2. Pericias Lo que venimos de expresar respecto de los affidavits se aplica a las pericias, que pueden producirse privadamente e incorporarse al expediente administrativo o judicial ofreciendo simultneamente al perito como testigo, para ratificar sus dichos, ser repreguntado, etc. 4. Legalidad y admisibilidad de la prueba 4.1. Las pruebas ilegalmente obtenidas. Pruebas reservadas o secretas Un viejo principio del derecho procesal tiene ms importancia en el derecho administrativo y es que son inadmisibles las pruebas ilegtimamente obtenidas. Esto vale para una escucha telefnica hecha por la administracin o terceros sin autorizacin judicial, para un allanamiento de domicilio sin autorizacin judicial; o excediendo la autorizacin judicial; se aplica tambin a la produccin de prueba sin contralor de la contraparte, etc. Yendo a extremos, se aplica tambin desde luego a las declaraciones u otras pruebas obtenidas bajo tortura, etc. Este principio general se extiende a la inadmisibilidad de las pruebas reservadas o secretas. Ellas han existido siempre en la historia, en los regmenes ms autoritarios, pero
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de tanto en tanto pretenden reaparecer y de tanto en tanto es necesario que los tribunales mantengan firme el principio de que las pruebas secretas son inadmisibles en derecho. Que la prueba secreta es inadmisible es una obviedad total, pero el principio prohibido intenta reaparecer es en las deportaciones de personas peligrosas, donde suele haber informes de los organismos de seguridad, que por sus propios mecanismos son de por s secretos. Los tribunales de todo el mundo resuelven que estos informes, si son secretos, no son admisibles como prueba y por lo tanto no permiten expulsar a una persona con ese fundamento. 4.2. El alegato de oreja Hay una prctica procesal que con diferentes nombres y matices existe en algunos pases y est prohibido en otros: en nuestro argot forense se lo llama el alegato de oreja; en el derecho norteamericano son las comunicaciones ex parte que estn prohibidas entre el magistrado y uno de los litigantes, a punto tal de resultar virtualmente inconcebibles. Es algo que practica en mayor grado y con mayor libertad el abogado de la administracin: ocurre que l habla privadamente al juez o al tribunal y le expone alguna situacin que no introduce en la litis como cuestin de hecho y prueba. Puede que esa situacin de hecho sea lo suficientemente importante como para que el juez no pueda evitar tenerla presente in pectore al momento de juzgar (la dimensin presupuestaria, internacional, poltica o econmica del problema, sus repercusiones para el gobierno o la opinin pblica, etc.; en suma, la jurisprudencia de intereses que nuestros tribunales tanto usan y tan poco explicitan). Cuando el tribunal lo admite, que es siempre, de hecho admite entonces tambin el alegato ex parte del particular: pero el peso de su argumentacin no es ni remotamente comparable a la del Estado, y el individuo se queda sin poder rebatir ni siquiera conocer lo que la administracin ha dicho al tri-
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bunal a espaldas del proceso, del particular, del orden jurdico. La desigualdad e injusticia del proceso deviene inconstitucional. Para solucionar esta distorsin procesal no cabe sino acudir a la oralidad al menos en la fase de alegato final, pues oralidad implica no solo inmediacin e igualdad entre las partes, sino tambin publicidad y control social: que la sociedad pueda ver en base a qu pruebas el tribunal resuelve qu cosas. 4.3. Pruebas inadmisibles Otro punto de carcter general es el de la admisibilidad o inadmisibilidad de las pruebas. Es conocido que las pruebas inconducentes, meramente dilatorias, etc., son inadmisibles; esto tiene mayor importancia en materia administrativa, donde con alguna frecuencia puede transformarse en un cierto prejuzgamiento, porque decir de una prueba que an no se ha producido, que ella va a ser irrelevante, o inconducente, es tener una hiptesis formada sobre qu pruebas son las que van a servir para determinada solucin del caso. Si la hiptesis que tiene la parte es distinta de la hiptesis que est formulando el tribunal, la denegatoria de la produccin de una prueba puede llegar a ser prejuzgamiento: por eso el criterio debe ser siempre amplio en la admisibilidad de las pruebas. 4.4. Pruebas que hacen a la privacidad de la persona Ms complejo es lo atinente a las pruebas que se refieren a la privacidad de las personas, por ejemplo la salud. Lo referente a la salud generalmente se considera amparado en el principio de privacidad; en los tribunales administrativos internacionales suele haber una previsin estatutaria autorizando al tribunal a requerir este tipo de informacin para utilizarla in camera, sin incorporarla al expediente. Tambin se admite en Francia que el tribunal puede requerir a la administracin que d al requirente la informacin que
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ella tenga acerca de su salud, y queda librado a ste si la somete o no al tribunal. 1 De todas maneras en la carrera policial y militar el estado de salud es un elemento fundamental tanto en el avance en la carrera como en los retiros, y es frecuente encontrar fallos que analizan la razonabilidad de las constancias mdicas realizadas por la administracin. En estos y otros casos pareciera que el que se encuentra en tal condicin no tiene ms remedio que resignar su privacidad mdica para poder acceder al juzgamiento. No es una solucin satisfactoria pero no tiene otra salida que la publicacin del fallo con iniciales y no con el nombre y apellido completo, una precaucin que a veces ni siquiera la Corte Suprema ha tomado; la Cmara tambin ha sacado fallos con nombre y apellido de personas con SIDA, lo que pareciera una violacin del derecho a la intimidad en la propia legislacin especfica vigente en la materia. 2 De todas maneras, cabe advertir que el mejoramiento de las tcnicas de curacin con la deteccin precoz, con ms una me-
4.1 CHAPUS, REN, Droit du contentieux administratif, 4 ed., Montchrestien, Pars, 1993, ps. 612 y 621. 4.2 As la ley 23.798 (1990), de prevencin y lucha contra el sindrome de inmunodeficiencia adquirida, establece en su artculo segundo que el sistema creado no puede a) Afectar la dignidad de la persona; b) Producir cualquier efecto de marginacin, estigmatizacin, degradacin o humillacin; c) Exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto mdico que siempre se interpretarn en forma restrictiva; d) Incursionar en el mbito de privacidad de cualquier habitante de la Nacin argentina; e) Individualizar a las personas a travs de fichas, registros o almacenamiento de datos, los cuales, a tales efectos, debern llevarse en forma codificada. El artculo 6 dispone que Los profesionales que asistan a personas integrantes de grupos en riesgo de adquirir el sndrome de inmunodeficiencia estn obligados a prescribir las pruebas diagnsticas adecuadas para la deteccin directa o indirecta de la infeccin.; el artculo 8 establece: Los profesionales que detecten el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o posean presuncin fundada de que un individuo es portador, debern informarle sobre el carcter infectocontagioso del mismo, los medios y formas de transmitirlo y su derecho a recibir asistencia adecuada.
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jor tutela contra la discriminacin, estn reorientando el derecho hacia privilegiar la informacin y consiguiente posibilidad de curacin con el diagnstico precoz, por sobre el derecho a la intimidad. 5. Medios de prueba El principio siempre es el de la libertad para las partes en la eleccin de los modos de prueba, sujeto a las posibilidades materiales de la administracin o del tribunal. 1 Pero hay en ello una gran limitacin fctica que no dimana de los hechos sino de la discrecionalidad: uno propone testigos o peritos y la administracin no los llama o designa hay que producir prueba privada; uno pide al juez la inspeccin ocular o el reconocimiento judicial, y no lo ordena hay que acompaar fotografas, videos, etc. El orden de los factores es que el particular debe adelantarse a producir la prueba que de antemano sabe que la administracin o el tribunal no ordenarn. 5.1. Prueba testimonial y de absolucin de posiciones 5.1.1. De los funcionarios pblicos Otro tipo de prueba a mentar es la absolucin de posiciones de la administracin cuando es admitida segn cada legislacin, y la declaracin testimonial de los funcionarios pblicos. Hay una experiencia que tiene su fundamento en el recargo de tareas de los funcionarios de alta jerarqua, la defensa de su investidura, etc., que lleva normativamente a que una larga lista de autoridades pblicas no depongan personalmente sino por oficio.
5.1 COLSON, JEAN-PHILIPPE, Loffice du juge et la preuve dans le contentieux administatif, LGDJ, Pars, 1970, ps. 166 y s.
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Esta prctica normativa es objetable pues en verdad y como seala la doctrina, en el juicio procesal administrativo no se est enjuiciando personas sino un acto. En verdad no se enjuicia al responsable, se nos enjuicia a la sociedad que responderemos por sus consecuencias daosas. Sera de desear revertir ese anonimato y hacer que el responsable del acto por el cual se enjuicia la sociedad, por lo menos concurra al tribunal a declarar o absolver posiciones, para que no se d aquello de que a veces ni se entera de la sentencia, ni le importa: no le alcanza ni siquiera moralmente. Y esto es en casi todo el mundo igual.2 5.1.2. De los particulares La administracin, salvo en los expedientes de sumarios administrativos, especialmente de tipo disciplinario, es muy reticente a admitir llamar a declarar a un particular para que vaya a deponer como testigo. En un sumario s. En el resto de los expedientes no. En el mbito judicial no existe desde luego dificultad alguna en producir prueba testimonial con todas las garantas del debido proceso. 5.1.3. Testigos expertos Tambin cabe mencionar el testigo experto, figura comn en el derecho anglosajn, que aunque no lo sea tanto en el nuestro es igualmente admisible: el testimonio de cualquier persona vale por la fuerza de conviccin que ella tenga. Si la persona cuyo testimonio traemos es un experto reconocido
5.2 Se ha dicho as que ... el funcionario autor del acto ilegal, de hecho, no est jams inquieto personalmente. Cuando llegue la sancin, l habr probablemente dejado su puesto por uno ms elevado. La decisin del Consejo de Estado no le alcanzar si an la llega a conocer; ella no alcanzar tampoco a su sucesor, extrao a lo que ha ocurrido antes que l C ALON, JEAN P AUL , Le Conseil dEtat et la protection des liberts publiques, Pars, 1980, p. 17; HAURIOU, M AURICE, La jurisprudence administrative de 1892 1929, tomo I, Pars, 1929, p. 649.
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en aquello de lo cual testifica, obviamente su opinin tendr ms fuerza de conviccin para el tribunal. 5.2. Pericias e informes tcnicos Se repite aqu lo que ocurre con la prueba testimonial en sede administrativa y su inclusin en el expediente que luego se adjuntar al proceso. Dado que la administracin es renuente a producir una pericia hay que hacerla privadamente y aportar como prueba documental el informe del perito, ofrecindolo a ste para que la administracin lo llame y le haga cuantas preguntas, repreguntas, ampliaciones o aclaraciones desee, o incluso volver a hacer la prueba pericial con control y participacin de la administracin. Si bien el procedimiento es instructorio y la administracin tiene el deber de actuar de oficio en la produccin de la prueba, siempre ser conveniente ofrecer que se realice nuevamente la pericia, de modo tal que no queden dudas que el administrado o usuario ha efectuado todo cuanto estaba a su alcance realizar en materia probatoria y que lo que la administracin no haya hecho ya es ms que responsabilidad, directamente culpa suya de la cual debe hacerse cargo teniendo por ciertos los hechos probados por el particular y no refutados probatoriamente por la administracin. 5.3. Otros medios de prueba 5.3.1. Fotografas y video Cabe admitir todos los medios de prueba y dentro de ellos cabe mentar las fotografas, que los abogados a veces no utilizan con suficiente intensidad. El saber ver, sapere vedere, requiere la visin directa o indirecta del objeto. Si no se hace una inspeccin ocular, fuerza es que estn las fotografas o el video. La fotografa tiene una fuerza de conviccin bastante importante, sobre todo si son fotografas numerosas, variadas,
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que permiten apreciar aquello que uno quiere describir, y si el abogado se toma el trabajo de fecharlas y firmarlas al dorso, declarando bajo juramento como auxiliar de la justicia que han sido tomadas en ese momento y lugar. Pueden tomarse ms recaudos an y hacerlas mediante un acta notarial por un escribano pblico, por fotgrafo profesional y con testigos. Estos requisitos son ms necesarios a medida que el desarrollo tecnolgico hace cada vez ms accesibles los ya existentes modos tcnicos de modificar una fotografa con una computadora;3 lo mismo es aplicable a otros medios de almacenamiento de datos que luego mencionaremos. En el pasado reciente, cuando se incorporan suficientes fotografas de alguna cuestin debatida, la prctica es que ella no suele ser cuestionada y a lo sumo pasa a ser una cuestin no relevante para la conclusin del caso. Si no se aport la prueba fotogrfica, entonces s, a la inversa, puede llegar a ser una cuestin relevante. Con el tiempo, pensamos que ya ser indispensable rodear a esta prueba de mayores formalismos como los que venimos de explicar. Lo mismo es aplicable al video, que es admisible como prueba, pero que conviene en todo caso acompaar de una desgrabacin para facilitar su lectura y rodear igualmente de otros recaudos probatorios. Un punto distinto con las fotografas y los videos es el referente a los tomados a distancia, si violan o no la privacidad de las personas: sobre esto se aplica el principio de la inadmisibilidad de las pruebas ilegalmente obtenidas. 5.3.2. Fax, tlex, etc. Tambin pueden ser admitidos como prueba los tlex, faxes y dems correspondencia, pero por supuesto siempre que
En tal sentido ver C IFUENTES, S ANTOS , Derechos personalsimos, Astrea, Buenos Aires,1995, p. 656; Proteccin inmediata de los datos privados de la persona. Habeas data operativo, La Ley, 15 de noviembre de 1995.
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sea entre las partes. Si bien es medio de prueba admisible solamente entre las partes, ello es as en tanto ambas la mantengan en reserva: si una de ellas hace pblica su correspondencia con otro, entonces la pueden invocar los terceros, porque ha dejado de ser privada; por la accin de uno de los dos ha pasado a ser pblica y queda un problema entre las dos partes sobre si una pudo o no hacer pblica tal correspondencia privada. Los diskettes y discos rgidos o CD-ROMs de las computadoras tambin son admisibles como prueba, aunque a cualquiera es fcil recomendarle que lo desgrabe y aporte tambin como documento. Cabe admitir tambin el reconocimiento judicial, la inspeccin ocular, aunque en esto los tribunales son bastantes reticentes a su produccin. 4 5.3.3. Prueba de informes S ENTS MELENDO hace una distincin que es capital en materia administrativa, entre prueba de informes y de informacin. La prueba de informes admisible en el derecho procesal es aquella en la cual la administracin o una institucin privada informan sobre datos que ya son de su conocimiento y que los tienen en sus registros. Le preguntan algo, se fija en sus ficheros o carpetas y contesta segn sus constancias. Distinto es cuando se le pide una opinin, o que averige algo, o que haga alguna investigacin y luego informe. Esto no es prueba de informes, es prueba de informacin. Esa prueba es inadmisible porque sustrae su produccin al contralor de la contraparte y del tribunal.
5.4 Sin desconocer las dificultades prcticas que ello representa para todo tribunal, no puede dejar de expresarse que la verificacin directa es una de las mejores formas de percepcin de la realidad. Para un anlisis detallado de la experiencia comn en el anlisis de un caso, ver BINDER y BERGMAN, op. cit., ps. 94 a 98.
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5.3.4. Grabaciones telefnicas 5.3.4.1. Telefona comn Tambin son admisibles las grabaciones telefnicas o personales, con algunas limitaciones. Las conversaciones telefnicas son equiparables a la correspondencia: son privadas entre las partes; pero conviene tambin recordar que cuando uno escribe es ms cuidadoso, cuando uno habla lo es menos: el otro puede estar grabando y es cuestionable si una de las partes en una conversacin, graba lo que la otra dice; es un punto opinable,pero parece prevalecer la idea de que es lcito. Pero qu pasa cuando la persona con la cual yo hablo, me graba y usa pblicamente la grabacin contra m? Esa informacin pasa al dominio pblico, la puede invocar cualquiera como prueba? 5.3.4.2. Telefona celular La cuestin de la telefona celular es sustancialmente diferente. Hay fallos con sustento fctico suficiente que concluyen que la comunicacin por un telfono celular, al transmitirse por las ondas que son del dominio pblico o la llamada banda ciudadana, no constituyen una comunicacin privada sino pblica. Se equipara a una transmisin radial. Y una persona que la tenga sintonizada, la puede grabar y la puede usar como prueba. La otra es la grabacin de una conversacin personal. Esa prueba, si bien es una grabacin ignorada por el otro es vlida; no es una prueba ilegtimamente obtenida. Por lo tanto, si se est hablando con un funcionario pblico y con un grabador encendido en el bolsillo, lo que aqul diga se puede usar como prueba. En un sumario, si estn tomando declaracin a un testigo y el sumariante se niega a dejar exacta constancia de lo que
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el testigo dice y las objeciones no las registran en el acta, es sencillo: llevar un grabador y luego controlar el texto del sumariante con la propia grabacin. 5.3.5. Otros medios de prueba No existiendo disposicin alguna que limite expresamente los medios de prueba de que puede hacerse uso, entendemos que pueden emplearse otros medios accesibles a travs de tcnica antiguas o moderna: pruebas fonogrficas 5 o magnetofnicas, fotogrficas segn ya vimos,6 radiogrficas, 7 floppy disks, disquettes rgidos, discos rgidos de computadora, discos lser o CD-ROMs, DVDs y todo lo dems que el desarrollo tecnolgico produzca en el futuro. Pero hay que estar atento a las posibilidades tcnicas y las inclinaciones o incluso comodidad material del tribunal: si se ofrece como prueba que el tribunal consulte a la Internet, o en Francia al Minitel, es probable que la decisin sobre la admisibilidad de la prueba le sea adversa, 8 al menos por ahora. Tambin son admisibles las inspecciones oculares, o a travs de otros sentidos: prueba de gusto, de olfato, de tacto, de odo; 9 con todo, en estos casos es ms probable que la apre-
Ver COLOMBO, LEONARDO, La prueba fonogrfica de los hechos, La Ley, t. 51, p. 1152. 5.6 Ver DAZ DE G UIJARRO , ENRIQUE, La fotografa como prueba en el juicio civil, JA, 23:117. Algunos autores la consisderan prueba documental, como COUTURE , Fundamentos del derecho procesal civil, t. II, 3 ed., Buenos Aires, 1958, p. 166; ver sin embargo ALSINA, Tratado terico y prctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, Buenos Aires, 1956, p. 392. 5.7 Respecto de las placas de rayos X como evidencia, puede verse el trabajo de CHARLES C. SCOTT, en Michigan Law Review, Ann Arbor, t. 44, n 5, 1946, ps. 773 y ss. 5.8 As en Francia para el Minitel: CHAPUS , R EN, Droit du contentieux administratif, 4 ed., Montchrestien, Pars, 1993, p. 607. 5.9 H ELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 311; ley austraca, artculo 54; en el proceso ordinario ver ROSENBERG , Tratado de derecho procesal civil, t. II, Buenos Aires, 1955, p. 239; EISNER, ISIDORO , La prueba en el proceso civil, 1946, p. 74.
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ciacin de tales hechos se efecte por medio de peritos;10 o con la colaboracin de peritos,11 es decir, realizar la medida probatoria el rgano administrativo personalmente, pero acompaado y aconsejado por el perito.12 Tambin puede combinarse la prueba pericial y la prueba de inspeccin ocular disponiendo que el rgano administrativo est presente durante la realizacin de la pericia, lo que da ms inmediacin a la prueba,13 sin sustituir al medio de prueba. La inspeccin ocular, tctil, olfativa, etc., puede realizarse no slo sobre objetos inanimados, sino tambin en ciertos casos sobre personas y animales,14 pudiendo consistir en una comparacin, mediacin, etc.; constituye un medio de prueba de cierto inters, en cuanto otorga mayor inmediacin al procedimiento, 15 pero no existe una obligacin legalmente establecida de soportar la inspeccin,16 razn por la cual ser siempre necesario el consentimiento de la persona afectada. No procede en cambio la inspeccin ocular sobre archivos, cuando ella puede ser suplida eficazmente por informes o certificaciones.17 El campo ms propicio para la inspeccin
Es ms probable y ms frecuente en la prctica, pero no necesario. H ELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 311; ley austraca, artculo 54. 5.12 El art. 479 del CPCCN expresa que el reconocimiento judicial (no se us ahora la expresin inspeccin ocular, por su reconocida limitacin a un solo sentido), podr ordenarse tambin con la concurrencia de peritos y testigos a dicho acto.. 5.13 H ELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 312. 5.14 H ELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 312. 5.15 H ELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 311. 5.16 Tampoco en el derecho austraco: H ELLBLING , Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 312. 5.17 Corte Suprema de Justicia de Venezuela, Sala Poltico Administrativa, fallo del 2-8-67, transcripto en B REWER -CARAS, ALLAN -R ANDOLPH , Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-74 y Estudios de Derecho Administrativo, tomo III, La actividad administrativa, volumen 1, Reglamentos, procedimientos y actos administrativos, Caracas, 1976, ps. 160 y 161.
5.11
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ocular, en la prctica, suelen ser los casos de urbanismo y medio ambiente.18 Suele caracterizarse a la inspeccin ocular como una actividad que se desarrolla fuera de la sede del organismo,19 pero si bien ello es lo usual no constituye una regla absoluta, ya que las partes pueden traer a la sede del rgano el objeto respecto del cual se propone su conocimiento directo por el tribunal, cuando ello es materialmente posible. 6. Gobierno y apreciacin de la prueba. Teora y praxis 6.1. En primera instancia judicial Cuando el control judicial se realiza por jueces de primera instancia y existe recin despus apelacin ante un tribunal colegiado, es frecuente que siendo el personal del juzgado el que de hecho recibe la prueba, no haya mayores dificultades en su produccin salvo el tiempo que todo el proceso insume. El exceso de trabajo de los jueces, que es una dramtica realidad, no afecta el gobierno y produccin de la prueba, sino en todo caso la emisin de la sentencia. 6.2. En instancia nica colegiada Distinta es la cuestin cuando la ley, en flagrante discriminacin contra el particular que litiga contra la administracin, le deniega la va ordinaria y le otorga en cambio un recurso directo ante la cmara de apelaciones u otro tribunal colegiado de segunda instancia. Peor an, ni qu decirlo, en aquellas jurisdicciones locales en que todos los juicios en materia procesal administrativa deben llevarse exclusi-
5.18 Tal es la opinin de CHAPUS, Droit du contentieux administratif, op.cit., p. 614, quien agrega la expropiacin. 5.19 TENTOLINI , OTTORINO , La prova amministrativa, Miln, 1950, p. 151.
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vamente al Superior Tribunal de la Provincia, que acta en instancia colegiada y nica. 1 En esos supuestos el tribunal colegiado es muchsimo ms reticente a ordenar medios de prueba, y se requiere en la prctica que no solamente el particular alegue fundadamente que a pesar de proponerlos oportunamente no pudo producirlos en sede administrativa, sino que tambin convenza al tribunal que la prueba omitida podr hacer caer las conclusiones del expediente administrativo, incluso en caso en que se le deneg la produccin de toda prueba excepto la documental agregada en el traslado. Que haya ofrecido testigos, pedido informes, propuesto pericias, de nada le sirve si la administracin no lo produce y la justicia en instancia nica colegiada tampoco. 6.3. La importancia de la prueba privada en tales casos De all la importancia, que sealbamos ms arriba, de producir privadamente la prueba e incorporarla al menos como prueba documental ofreciendo su ratificacin por prueba testimonial o pericial: de ese modo, si no se produce la prueba testimonial o pericial, no puede desconocerse la documental sin incurrir en arbitrariedad de sentencia y palmaria indefensin. 6.4. El prejuzgamiento judicial en casos de instancia colegiada nica Con la salvedad expuesta, suele ser tarea vana proponer prueba en una instancia judicial nica y colegiada: lo ms usual es que el tribunal prejuzgue sobre la prueba ofrecida y denie-
6.1 Ver nuestras notas Privacin sistemtica de justicia en la Provincia de Buenos Aires, LL-1995-D, 298, fallo de la CSJN en Cores Ponte; Privacin sistemtica de justicia 2 (dos) en la provincia de Buenos Aires, L.L. 1996-C, 39, fallo de la CSJN en Transporte del Oeste S.A.
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gue su produccin, considerando que ella seguramente ser insuficiente para hacerle cambiar de parecer respecto a las constancias del expediente administrativo. 2 Es una cuestin de supervivencia del tribunal ante el exceso de trabajo, pero en esa lucha por la vida perece la justicia y el derecho del particular. Los jueces de esos tribunales pareceran olvidar que tal tipo de jurisdiccin se implanta, no para proteger al Estado contra el individuo, sino al individuo contra el Estado.3 6.5. Eficacia y admisibilidad de la prueba En cualquier caso y ms all de comprender que el tribunal se encuentra sobrepasado en sus posibilidades materiales de hacer justicia, bueno es recordar el principio terico que la prctica desmiente: una cosa es la eficacia de la prueba y otra su admisibilidad; Hay pruebas que son admisibles... y sin embargo son de eficacia relativa o remota, pero esto no es una condicin previa que se debe exigir al medio propuesto para que sea admitido. 4 Del mismo modo puede recordarse que los jueces intervinientes, poseen, adems, la potestad de revocar o anular la decisin administrativa sobre los hechos controvertidos, si ella fuera suficientemente irrazonable, o se apoyara tan slo en la voluntad arbitraria o en el capricho de los funcionarios, o implicara denegacin de la defensa en juicio. La mera existencia de esta potestad, de indiscutible fundamento constitucional, posee un valor ciertamente decisivo. 5
Un pormenorizado anlisis en T AWIL, op. cit., t. II, ps. 395 y ss., quien concluye que se niega en la prctica, inclusive, el control fctico mnimo que impone el principio de legalidad. 6.3 L INARES, JUAN FRANCISCO , Lo contencioso-administrativo en la justicia Nacional federal, La Ley, t. 94, p. 929. 6.4 EISNER, op cit., p 72. 6.5 C ORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN , Reyes, Fallos, t. 244, p. 554. Ver infra, vol. 3, El acto administrativo, op. cit., cap. IX.
6.2
S ECCIN II
DISTINTOS TIPOS DE DERECHOS
C APTULO II: C APTULO III:
Derechos de incidencia colectiva El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva El inters legtimo
C APTULO IV:
Captulo II
DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA

1. Las categoras de derechos y su defensa Siempre ha existido alguna distancia entre el derecho de fondo a que una persona poda considerarse titular y la posibilidad prctica de pedirlo en justicia. Si bien ya desde el derecho romano el pretor deca dame el hecho, yo te dar la accin, 1 en la prctica a veces se presentan dificultades. As, en el siglo pasado se distingua el derecho subjetivo propiamente dicho o primitivo propiedad, libertad, etc. ; el todava no reconocido por la autoridad pblica llambase inters o derecho en expectativa, que dependa para su nacimiento de un acto de la administracin: recin entonces se tornaba adquirido y tena tutela como el primero. 2
1.1 Da mihi factum, dabo tibi jus: dame el hecho, yo te dar el derecho, ROLAND , HENRI y B OYER , LAURENT, Adages du droit franais, 13 edicin, LITEC, Librairie de la Cour de Cassation, Pars, 1992, pg. 139. Esta ptica pretoriana es en suma preferible a la que elaborara despus K ELSEN , centrando el peso en la accin y no en la pretensin: K ELSEN , H ANS, Teora Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1960, p. 122. Criticaron esta posicin de K ELSEN : D ABIN, JEAN , El derecho subjetivo, Madrid, 1955, ps. 121 y ss., y los dems autores citados en su nota 162; ver tambin HUBER, ERNST RUDOLF , Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2 ed., Tbingen, 1953, t. I, p. 686. 1.2. Esta distincin francesa fue reconocida en Amrica desde la obra de L ARES, TEODOSIO, Lecciones de derecho administrativo, Mxico, 1852, ps. 60/1, UNAM, Mxico, D.F., reimpresin 1978.
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Nace as, en derecho administrativo, la distincin entre derecho subjetivo, con plena tutela administrativa y judicial, y el inters legtimo. Del segundo se dir durante ms de un siglo que a veces tiene tutela judicial en los sistemas llamados contencioso administrativos, 3 pero no la tiene en otros sistemas como el judicial vigente en nuestro orden nacional. Existieron innovaciones jurisprudenciales y doctrinarias 4 en torno a esta cuestin, buscando avanzar en la admisin de la
1.3 En Francia y en la mayora de los sistemas llamados contencioso administrativos de nuestras Provincias. 1.4. Alguna jurisprudencia y numerosa doctrina la haban admitido con ese alcance: MORELLO, A UGUSTO MARIO , La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal, JA, 1978-III-321; LL, 1979-A, 225; Las nuevas exigencias de tutela (experiencias y alternativas para repensar la poltica procesal y asegurar la eficacia del servicio), en La justicia entre dos pocas, Ed. Platense, La Plata, 1983, ps. 57 y ss.; M ORELLO y STIGLITZ , G ABRIEL , Hacia un ordenamiento de tutela judicial de los intereses difusos, JA, 1985-IV-651; Tutela procesal de derechos personalsimos e intereses colectivos, Ed. Platense, La Plata, 1986, ps. 201 y ss.; Responsabilidad civil y prevencin de daos. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia, LL, 3-IX-87; Los intereses difusos y su adecuada proteccin judicial. Operatividad del amparo colectivo, DJ, t. VII, 26VIII-91; MORELLO , HITTERS, JUAN PABLO Y BERIZONCE, ROBERTO C., Fundamentos al proyecto de ley sobre representacin de los intereses difusos, JA, 1985: 657; La defensa de los intereses difusos, JA, 1982-IV-700; S TIGLITZ , Responsabilidad civil por contaminacin del medio ambiente, LL, 1983A-783; ROSATTI, H ORACIO D., El derecho a la jurisdiccin antes del proceso, Buenos Aires, Depalma, 1984, ps. 75 y ss.; C ANO , G UILLERMO J., Un hito en la historia del derecho ambiental argentino, LL, 4-XI-83; Acerca de la accin popular y otros temas de derecho ambiental, ED, 107:876; BIDART CAMPOS , Accin popular de inconstitucionalidad en Neuqun, ED, 114:152; Interes difusos y medio ambiente, ED 123:539; Los intereses difusos en una cuestin de derecho minero, ED, 124: 457; PIGRETTI , La accin de los ciudadanos y de las asociaciones de proteccin del ambiente, LL, 1987A, seccin doctrina; R IVAS , Derechos subjetivos, intereses difusos y acciones populares, ED, 30-X-89; J IMNEZ y C ONSTANTINO , Intereses difusos: su proteccin. Efectos y alcances, ED 142: 834; LPEZ ALFONSN y DALLA V A, Los llamados intereses difusos y la proteccin constitucional del medio ambiente, ED, 11-VI-92; DE FARAMIN GILBERT, JUAN MANUEL, El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos y la proteccin del medio ambiente, LL, 1995-E-1135 y ss. Ver tambin B ARRA , R ODOLFO C., Principios de derecho administrativo, Buenos Aires, Abaco, ps. 261 y ss., 274; La situacin jurdica del administrado. Derecho subjetivo e inters legtimo, RAP,n 11, ps. 7 y ss., 15 y ss.
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tutela judicial de los intereses difusos en las acciones de clase, especialmente para la tutela del medio ambiente. Dieron sin embargo lugar a una fuerte y a veces acrrima defensa del orden constituido. 5 Algunos autores y fallos mantuvieron posiciones restrictivas de una tutela judicial amplia y efectiva an luego de la reforma constitucional, 6 pero la discusin ha quedado resuelta claramente por el sistema jurdico, no solamente en materia ambiental con el artculo 41 y 43 segundo prrafo de la Constitucin, 7 sino antes de ella con la ley de defensa del usuario y del
1.5 Para una mayor explicacin de esta situacin nos remitimos a nuestros comentarios al captulo Introduccin en B IELSA , R AFAEL , Derecho administrativo, 7 edicin actualizada, tomo 1, en preparacin. Entre los crticos ms vehementes de la renovacin cabe destacar en primer lugar a MARIENHOFF , M IGUEL S., Delfines o toninas y accin popular, ED, 105:244; Nuevamente acerca de la accin popular. Prerrogativas jurdicas. El inters difuso, ED, 29-XI-83. Otras posiciones pueden encontrase en G RECCO , C ARLOS M ANUEL, Legitimacin contenciosoadministrativa y tutela judicial del inters legtimo, LL, 1981-C, 879; Ensayo preliminar sobre los denominados intereses difusos o colectivos y su proteccin judicial, LL, 16-IV-84, especialmente punto VI; CNFed. Contenciosoadministrativa, Sala V, Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. y Accin Comunitaria c. Estado nacional, L.L. 1995E, 516, con nota de C ASSAGNE , JUAN CARLOS, De nuevo sobre la tutela judicial del inters legtimo; ver tambin B ARRA , RODOLFO C., La accin de amparo en la Constitucin reformada, LL, 1994-E, seccin doctrina. Critica la solucin, sin negar su vigencia a la poca, REJTMAN F ARAH , M ARIO , Los derechos sin tutela judicial. Los intereses difusos, FEDERACIN A RGEN TINA DE C OLEGIOS DE A BOGADOS , revista Discrepancias, 1983, ps. 35 y ss. 1.6 Como seala S ABSAY, D ANIEL A., El amparo colectivo consagrado por la reforma constitucional de 1994, en el libro de GONZLEZ MORENO, F ELIPE (editor), Las acciones de inters pblico, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, Chile, 1997, ps. 387 y ss., p. 404, una corriente minoritaria tiende a interpretar su alcance con la mayor restriccin posible. 1.7 G OZANI, O SVALDO A., La nocin de afectado y el derecho de amparo, E.D., 22-XI-95; B IDART CAMPOS , G ERMN J., La legitimacin procesal activa en el prrafo segundo del art. 43 de la Constitucin, ED, 6-II-96; MORELLO , AUGUSTO M ARIO , El amparo despus de la reforma constitucional, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, 1994, nmero 7; S ABSAY , op. loc. cit. ; ROSSI , ALEJANDRO, captulo V de GORDILLO , Derechos Humanos, Buenos Aires, 3 edicin, 1998; W ALSH , J.R., El medio ambiente en la nueva Constitucin argentina, LL, Suplemento de Derecho Ambiental, 6-XII-94, etc.
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consumidor y otras normas que confieren amplia legitimacin judicial. 8 El usuario lo es de servicios pblicos, el consumidor lo es de bienes y servicios prestados en libre competencia. En particular, la nueva Constitucin introduce en el artculo 43 los derechos de incidencia colectiva, categora ms extensa de tutela y derecho de fondo que parece destinada a empalidecer la importancia de la previa distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo, e incluso del inters difuso. Del mismo modo la amplsima legitimacin que existe para denunciar la violacin a derechos humanos ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 9 constituye una fuerza expansiva necesaria de la legitimacin en el mbito interno, aunque no todos estn an dispuestos a admitirlo. Esa amplia legitimacin lleva tambin, inexorablemente, a que los efectos de la sentencia puedan en definitiva ser erga omnes. 10 Resulta de todo ello que el tema del derecho subjetivo stricto sensu est destinado a perder progresivamente importancia a medida que se extiende la tutela a otras situaciones; el derecho de incidencia colectiva es una nocin superadora tanto del derecho subjetivo como del inters legtimo.
Que expusiramos antes en Derechos de incidencia colectiva, en el libro El Derecho Administrativo Argentino, Hoy, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1996, ps. 274 y ss. Esta es la recepcin constitucional de este tipo de derechos, porque ya antes estaba en la ley 24.240 de defensa del usuario y del consumidor y doctrina precedente: Sala IV, causa 16.242/96, ADECUA c/ ENARGAS, cap. III (1998). Ver tambin STIGLITZ, RUBN y STIGLITZ, G ABRIEL , Contratos de adhesin, clusulas abusivas y proteccin al consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1985, ps. 5 y ss. 1.9. Lo explicamos en el primer tomo, captulo VI, nmero 1, nota 6 y sus remisiones y en este volumen, captulo XVI, La justicia administrativa internacional, punto 1. 1.10. Ver Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, LL, 1997-F, 1318, con los casos Blas (LL, 1998-A, 288) y Barsanti (LL, 1998-A, 293) de la Sala I y sus mltiples antecedentes (Ekmekdjian, Monges, Labaton, Dalbon, Youssefian, Schroder, etc.). Los efectos erga omnes de la sentencia, reconocidos en Barsanti por la Sala I, fueron confirmados por la CSJN en 1998. Los aplic nuevamente la Sala IV en Viceconte, 1998.
1.8.
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Esta tendencia superadora viene siendo preanunciada en todos los ordenamientos contemporneos. A guisa de ejemplo, ya en la legislacin venezolana se engloba en un slo concepto lo que aqu todava llamaramos derecho subjetivo e inters personal, legtimo y directo. 11 Es ms, ste a su vez resulta comprensivo, en determinadas situaciones, de los intereses colectivos, 12 intereses difusos, intereses comunitarios, preservacin de la legalidad urbanstica, proteccin de los derechos de los vecinos, adecuada prestacin de servicios pblicos y el mismo inters pblico o de la colectividad. 13 La experiencia bien indica que los derechos colectivos son ms legtimamente defendidos por entidades no gubernamentales que por las administraciones pblicas, estas ltimas frecuentes agentes de dao y no de proteccin jurdica, sujetos pasivos antes que activos de la pretensin de tutela. En Espaa, en lugar de extender el concepto de inters legtimo a los supuestos de intereses difusos, como es el caso del medio ambiente y la reparacin del dao ambiental, recurren a la figura de la accin pblica, obteniendo el mismo resultado a travs de
As la ley orgnica de la Corte Suprema, que explica B REWER CARAS, ALLAN RANDOLPH , Instituciones polticas y constitucionales, tomo VII, La justicia contencioso-administrativa, EJV, Caracas, 1997, ps. 78 y ss. 1.12. Ampliar en SNCHEZ MORN, MIGUEL, La participacin del ciudadano en la Administracin pblica, Madrid, 1980, ps. 126 y ss., quien explica que los intereses colectivos se concretan en asociaciones o intereses de grupo. 1.13. Ver los supuestos que explica B REWER CARAS, op. cit., ps. 84 y ss.; agrega el caso de los sindicatos, colegios profesionales, asociaciones cooperativas: El derecho administrativo y la participacin de los administrados en las tareas administrativas, Revista de Derecho Pblico, EJV, n 22, Caracas, 1985, ps. 14 y ss. Ver tambin L ORENZETTI, RICARDO LUIS, Las normas fundamentales del derecho privado, Rubinzal-Culzoni,Santa F, 1995, ps. 299/301, 493 y ss. y sus referencias, donde tambin se advierte la proximidad de ambas instituciones. El caso del medio ambiente, all mencionado, es quizs el ms claro en que hay tanto tutela del derecho subjetivo como del derecho de incidencia colectiva a la salud y un medio ambiente sano. Lo hemos explicado igualmente en Derechos Humanos, FDA, Buenos Aires, 1998, captulo IV.
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una accin diferenciada. 14 De todas maneras la tutela judicial que garantiza la Constitucin espaola lo es tanto del derecho subjetivo como del inters legtimo. En nuestro derecho, antes de la reforma constitucional, no eran pocas las voces que se alzaban contra la ampliacin de la tutela judicial, incluso entre los procesalistas; 15 pero parece una posicin insusceptible de ser mantenida luego de la reforma constitucional de 1994. Una precisin emprica se impone: an cuando el ordenamiento reconoce en forma amplia la legitimacin, en los primeros aos de la reforma constitucional su aplicacin fue relativamente limitada. Quizs el detonante fueron las mltiples lesiones ente otros a los derechos de millones de usuarios telefnicos, que llevaron a miles de amparos iguales y por ende al convencimiento material de que eso careca de sentido y de utilidad prctica no solamente para los justiciables sino hasta para la justicia en el nuevo sistema constitucional. En cualquier caso, la jurisprudencia federal fue afirmando cada vez con ms fuerza dicha legitimacin, llegando en un crculo completo virtualmente al principio del pretor romano enunciado al comienzo de este captulo, ahora consagrado en la Constitucin. Ese proceso de adaptacin comenz en Schroder en materia de medio ambiente por la Sala III, cuando el tribunal dijo el problema de la legitimacin de los particulares no debe constituir una verdadera denegacin del acceso a la justicia de quienes se ven afectados por una medida estatal. Si la apertura de la jurisdiccin no es garantizada... qu garanta de juridici-
GONZLEZ PREZ, JESS, Responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas, Madrid, Civitas, 1996, p. 160. 1.15. PALACIO, LINO ENRIQUE, La proteccin judicial de los intereses difusos, en Anales de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, n 26, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987, ps. 24 y ss. No es la opinin predominante entre los procesalistas.
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dad se ofrecer a los ciudadanos, si no pueden contar con una autntica defensa de sus derechos?. 16 Otras Salas extendieron el criterio a los distintos servicios pblicos y grandes proyectos estatales, concluyndose que como tiene dicho esta Cmara, remitiendo en ltima instancia la legitimacin a un punto de derecho sustancial (en la medida en que negar la legitimacin equivale a negar el derecho) no cabe... sino slo apreciar... la concurrencia de un inters tutelable. 17 2. En la legislacin anterior a la reforma constitucional En el esquema de la Constitucin de 1853-1860, pues, los derechos tutelados judicialmente eran los derechos subjetivos, individuales y exclusivos; en la Constitucin de 1994 se agregan los derechos de incidencia colectiva (arts. 41 a 43). Los casos de acceso a la tutela jurisdiccional por derechos de incidencia colectiva,1 en el sistema de 1853-1860 devenan de
1.16. Sala III, Schroder, LL, 1994-E, 449 y los dems precedentes mentados por R OSSI , op. loc. cit.; ver tambin S ABSAY , DANIEL A., y O NAINDIA, JOS M., La Constitucin de los argentinos, 3 edicin, ERREPAR, Buenos Aires, 1997, ps. 161 y ss. 1.17. Resume as la jurisprudencia reciente de la Cmara Nacional Federal en lo Contenciosoadministrativo la Sala IV en Youssefian, 7-XI-97, recordando los precedentes de la Sala V en Rodrguez, Jess y otros c/ Estado Nacional M de Econ. y Ob. y Serv. Pb. P.E.N. s/ medida cautelar (autnoma), 19 de julio de 1996; sala II, Nieva Alejandro y otros c/ P.E.N. Dto. 375/97 s/ amparo ley 16.986, 10 de julio de 1997, y tambin Nieva, Alejandro y otros c/ PEN Decreto N 375/97 s/ amparo Ley N 16.986, 26-VIII-97 publicado en RAP, n 228, Buenos Aires, 1997, ps. 124 y ss. La diferente resolucin de la CSJN en este ltimo caso, a propsito de los aeropuertos, no es a nuestro juicio un precedente que invalide lo expuesto, como lo prueban ulteriores pronunciamientos, por ejemplo Sala IV, Viceconte, 2 de junio de 1998, considerandos IV a IX, causa 31.777/96; ADECUA c/ ENARGAS, cons. III, citado, y otros. 2.1 Utilizamos a los efectos de este trabajo la terminologa de la Constitucin de 1994, aunque tambin se ha podido hablar de intereses o derechos difusos, debilitados, legtimos, etc. Dado lo reciente de la reforma constitucional nos ha parecido oportuno utilizar el lenguaje constitucional. Sobre estos problemas terminolgicos nos remitimos al t. 1, cap. I, primera parte.
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la legislacin o la prctica jurisdiccional, no de la interpretacin o aplicacin constitucional directa y formal, que no la haba. De todos modos constituan ms bien una excepcin a la regla de legitimacin judicial (standing, judicial standing) fundada nicamente en el derecho subjetivo. La accin de clase o class action del derecho norteamericano poda pues considerarse virtualmente inexistente en el viejo derecho argentino, 2 aunque destacadas voces se alzaban en la solucin innovadora. 3 Entre las excepciones a dicha regla emprica caba mencionar de antao los partidos polticos y los gremios, a los cuales siempre se reconoci una legitimacin en cierto modo colectiva o al menos genrica; lo mismo con las asociaciones y entidades de derechos humanos en materia de desaparecidos. No es su objeto ni su actividad principal defender un determinado y puntual derecho individual, aunque en ocasiones puedan hacerlo. Igual excepcin, sin embargo, no se aplic a las cmaras empresarias en defensa de los derechos de sus agremiados, ni a las corporaciones profesionales salvo supuestos aislados de expresa previsin legal como el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. El cambio constitucional de 1994 se vio preanunciado por diversos pronunciamientos en materia de medio ambiente, por una parte,4 y por la otra por una sustancial innovacin legislativa en materia de derechos de incidencia colectiva: la ley de defensa del
2.2 La doctrina ha comenzado a evolucionar, como se advierte en el erudito trabajo de B IANCHI, A LBERTO B., Las acciones de clase como medio de solucin de los problemas de la legitimacin colectiva a gran escala, RAP, 235, Buenos Aires, 1998, ps. 13 y ss.; es que la ley 24.240 y la Constitucin de 1994 han superado posturas tales como la de M ARIEN HOFF , ED, 105: 244; ED, 106: 922; LL, 1986-C-899, etc. 2.3 Supra, nota 1.4. 2.4. CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, Schroder, Sala III, LL, 1994-E, 449 y los dems precedentes mentados por R OSSI , ALEJANDRO , captulo V de G ORDILLO y otros, Derechos Humanos, Buenos Aires, 3 edicin, 1998.
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consumidor 24.240. 5 Ambos cuerpos normativos se articulan adecuadamente, pues la ley 24.240 crea ex ante una va y una serie de principios jurdicos que la Constitucin de 1994 ampla y complementa. 6 Esto no debe extraar pues responde a la tendencia de la evolucin del orden jurdico, que ya hemos mentado en otro lugar. 7 Hay quienes sugieren que la ley de defensa del consumidor, que es expresamente aplicable a los servicios pblicos privatizados, no sera de aplicacin como ley reglamentaria de la Constitucin de 1994, por ser una ley anterior. Sin embargo no es esto as. Basta con recordar el antiguo principio romano de que revocatio legis praexistentis non praesumitur (no se presume la derogacin de la ley preexistente). Tambin se ha hecho mrito del tiempo de verbo utilizado por la Constitucin de 1994, que sugiere una ley futura. Pero esto es como desaplicar, nada menos que al constituyente, el principio de que el derecho se supone conocido por todos: no podemos interpretar el texto constitucional suponiendo que el constituyente ignoraba y adems de ello, implcitamente y por ignorancia, negaba validez y eficacia a una ley para entonces vigente. Ciertamente no es un mtodo de interpretacin que otorgue la necesaria congruencia que debe aportar el intrprete al orden jurdico. Por supuesto que esa legislacin es aplicable y se articula naturalmente con el nuevo texto constitucional, como ya lo reconoce la jurisprudencia y la doctrina.8 3. Los nuevos derechos y garantas de incidencia colectiva El nuevo texto constitucional no se limita a lo dispuesto a ttulo ejemplificativo en la primera parte del segundo prra-
Esta ley se halla complementada por la 24.787. As como hay reglamentos que preexisten a la ley, nada tiene de excepcional que una ley preexista a la Constitucin, los hechos sociales a la jurisprudencia, la jurisprudencia a la norma, etc. 2.7. Ver el captulo II del tomo 1. 2.8 Ver el desarrollo del captulo III del fallo ADECUA c/ ENARGAS de la Sala IV, causa16.242/96 (1998) y B IANCHI, op. ult. cit.
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fo del artculo 43: derecho a la no discriminacin, al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor. En efecto, la clusula final que incluye a los derechos de incidencia colectiva en general es, a texto expreso e inequvoco, genrica. En otras palabras, lo principal y ms general del segundo prrafo es el final de la frase, no su comienzo. La lectura del segundo prrafo del artculo 43 es entonces Podrn interponer esta accin en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general, [tales como, a ttulo enunciativo] [a] cualquier forma de discriminacin, a los derechos que protegen al ambiente,1 al usuario y al consumidor. Ese prrafo comprende por lo tanto tambin todo el captulo segundo dedicado a Nuevos derechos y garantas, pues de ello es lo que trata: de derechos de este alcance genrico, ms los que surgen de los tratados de derechos humanos previstos en el artculo 75 inciso 22. Tenemos con ellos una doble remisin e inclusin en el artculo 43: todos los derechos de incidencia colectiva de los artculos 36 a 42, y tambin los derechos colectivos que emergen de los tratados celebrados o a celebrarse. Una breve enunciacin del captulo mencionado nos muestra que en el nuevo texto constitucional: a) se fortalece el derecho a participar en los partidos polticos y el de stos a actuar (art. 38), sin perjuicio de las dems formas de participacin poltica que consagran los tratados del artcul 75 inc.22 y el propio artculo 42 de la misma Constitucin; b) se reconoce expresamente el derecho subjetivo a la resistencia contra las violaciones al sistema democrtico (art. 36), c) se crea el derecho de incidencia colectiva a que no haya corrupcin en la funcin pblica (art. 36, cuarto prrafo en su remisin al tercero y anteriores),
3.1 El bien jurdico tutelado es el medio ambiente, bien colectivo a ms de individual; ver tambin, ex ante, la ley 24.051 de1991 (LL, Antecedentes Parlamentarios, 1996-B, ps. 1646 y ss.), y decreto 831/93.
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d) se reconoce aunque se remite a la ley el derecho de iniciativa (art. 39) y consulta popular (art.40), e) el derecho subjetivo y de incidencia colectiva a la salud y a un medio ambiente sano (art. 41 y 43). En materia de servicios pblicos contina una importante serie de derechos: f) a la proteccin de los intereses econmicos de los usuarios (art. 42), g) a la libertad de eleccin (art. 42) o sea, que no haya monopolios sino los naturales o legales; en consecuencia, el derecho a la defensa de la competencia (dem, segundo prrafo, y 43 segundo prrafo), o sea, a tener por principio y con apoyo del ordenamiento y los rganos del Estado, un sistema de libre competencia en la provisin de bienes y servicios; h) al control de los monopolios naturales y legales (artculo 42, segundo prrafo), i) a la participacin, que se manifiesta en la integracin ciudadana en la direccin de los servicios pblicos (art. 42, tercer prrafo), y que se complementa al mismo tiempo con la garanta de audiencia pblica, que surge de articular el derecho a la defensa previa o debido proceso legal contemplado en el artculo 18 con el derecho de incidencia colectiva conforme al artculo 42, j) y en general a la tutela del usuario y consumidor (arts. 42 y 43, segundo prrafo). En rigor y como se advierte, todo el nuevo captulo segundo de nuevos derechos y garantas se refiere a derechos de incidencia colectiva, tanto en su faz sustantiva como procesal. Por ello su natural corolario procesal se encuentra en el artculo 43. Admitir tal tipo de derechos sustantivos importa, por un mnimo de congruencia interpretativa, reconocer tambin legitimacin judicial para su defensa y ejercicio. No puede sostenerse racionalmente que exista derecho pero no exista accin.
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Es la antigua doctrina de los casos Siri 2 y Kot. 3 Desde luego, el que la Constitucin habilite el amparo para la defensa de los derechos de incidencia colectiva no importa una obligacin de recurrir a l, sino una potestad del actor, quien tambin puede elegir, antes o despus, vas de mayor debate y prueba, como lo ha reconocido la jurisprudencia. Este derecho de incidencia colectiva es parte de los nuevos derechos y garantas constitucionales, por lo que es una norma federal de obligatoria aplicacin en el mbito provincial, al igual que lo es la accin en defensa del usuario y del consumidor, tal como surge de los artculos 52 y 53 de la ley tambin federal de orden pblico 24.240. 4. Algunos ejemplos actuales 4.1. Derecho a la competencia y al control de los monopolios El artculo 42 sienta el principio general de la libertad de eleccin y junto con el 43 el derecho a la defensa de la competencia. El mismo artculo 42 en su segundo prrafo establece que todas las autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su defecto judiciales), deben proveer lo necesario al control de los monopolios naturales y legales. En esto la Constitucin est a tono con los nuevos principios supranacionales del derecho administrativo europeo, que son precisamente el derecho de la competencia o competition law, dentro del cual se encuadran el control de los monopolios, la prohibicin de abuso de posicin dominante, la prohibicin de determinadas ayudas estatales, etc. 1 LL
Fallos, 239:459. Fallos, 241:291; LL, 92:632. 4.1 Para un desarrollo de la temtica supranacional del derecho de la competencia ver por ejemplo SCHWARZE, JRGEN, European Administrative Law, Sweet & Maxwell Ltd., Londres, 1995, ps. 360 y ss., coedicin con la Office for Official Publications of the European Communities, Luxemburgo, 1995; es traduccin de Europisches Verwaltungssrecht, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988. Hay tambin versin francesa.
3.3 3.2
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Ya no se trata de la vieja legislacin antimonoplica ni de la nueva legislacin de abuso de poder dominante en el mercado. Aunque no haya abuso de poder dominante, el monopolio vuelve a ser una figura que genera por s, constitucionalmente, la defensa de los usuarios y consumidores.2 Este es el derecho constitucional que debe aplicarse, ms all de las opiniones personales que puedan sustentarse; no parece sin embargo una solucin prima facie irrazonable, habida cuenta que la internacionalizacin de la economa est produciendo una progresiva concentracin de capitales. As como el derecho de la competencia y control de los monopolios ha tenido un vigoroso crecimiento en el derecho administrativo supranacional europeo, as tambin cabe esperar su ampliacin en nuestro pas a partir de la reforma constitucional. Igualmente debe tenerse presente que la privatizacin de antiguos servicios prestados monoplicamente por el Estado no debe ser siempre igualmente monoplica, sino tan slo cuando esto sea una necesidad impuesta tcnicamente o por alguna concreta y especfica razn de poltica legislativa, cuestiones stas. La tendencia es que los monopolios otorgados por el Estado deben en lo posible ser llevados hacia la libre competencia, eliminando los que no tengan sustento fctico suficiente y adecuado: ello deviene del orden jurdico constitucional. 4.2. Derechos colectivos de los usuarios: sus intereses econmicos. Tarifas y ganancias excesivas e irrazonables El artculo 42 enuncia el principio constitucional del control de los monopolios y el derecho de la competencia, al establecer el derecho de los usuarios a la proteccin de sus intereses econmicos.
4.2 Recupera as algo del concepto primigenio de monopolio, del griego monopolion, que sugiere etimolgicamente la idea de trato ilegal (COROMINAS, JOAN, Breve diccionario etimolgico de la lengua castellana, tercera edicin, ed. Gredos, Madrid, 1976, ps. 401 y 402).
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Este derecho incluye el centenario principio de que las tarifas deben ser justas y razonables, 3 y que el concesionario o licenciatario monoplico no tenga una ganancia irrazonable o excesiva: es tambin un derecho de los usuarios que entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia honesta, una relacin razonable, 4 pues ello se trasla-
4.3 BIELSA, La locucin Justo y razonable, en la Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Polticas y Sociales de Rosario, 3 serie, t. VII, n I, 2, Rosario, 1938, ps. 15 y ss.; La locucin justo y razonable en el derecho y en la jurisprudencia, en Estudios de derecho pblico, tomo I, Derecho administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1950, ps. 479 y ss.; Rgimen jurdico de las tarifas de los servicios pblicos en concesin, AIDP, t. VII, Rosario, 1946, ps. 97 y ss.; MAIRAL, La determinacin de las tarifas en la concesin de servicios pblicos, Revista Argentina de Derecho Administrativo, Plus Ultra, n 2, 1971, ps. 53 y ss.; La fijacin de tarifas en el marco de la privatizacin de empresas pblicas, XV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, Rosario, 1989; GRECCO, CARLOS MANUEL, Potestad tarifaria, control estatal y tutela del usuario (A propsito de la privatizacin de ENTel), Revista de Derecho Administrativo, n 5, 1990, ps. 481 y ss.; BELTRAME, JOS, El rgimen legal de las tarifas ferroviarias a travs de sus antecedentes parlamentarios, Boletn de la Junta Consultiva de Abogados, noviembre-diciembre 1945, 505 y enero-febrero 1946-3; R ODRGUEZ ARIAS, JULIO C., El problema del precio de los servicios pblicos, en Anuario del Instituto de Derecho Pblico, Rosario, 1938; CUARTA CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS, Rgimen de concesin de servicios pblicos, JA, t. 61, sec. doctr.; TAGLIALAVORE, VICENTE, Poderes del concedente (Estado, Provincia, o Comuna) para asegurar la continuidad, regularidad y precio mdico del servicio, Trabajos de Seminario, Facultad de Ciencias Econmicas Comerciales y Polticas, Rosario, 1944, 37; VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho Administrativo, t. III, p. 188; DIEZ, Servicio pblico de los telfonos, Buenos Aires, 1942, Abeledo, ps. 146 y ss.; MESSONE, RICARDO M., El control de las concesiones de servicios pblicos, Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas, Rosario, mayo-agosto 1944-45; FIORINI, El control de los servicios pblicos, Revista de Derecho y Administracin Municipal, junio 1946-487; TACCONI, ADRIN JOS, El contralor de las concesiones de servicios pblicos, Primer Congreso Nacional de Administracin Pblica, t. II, Mendoza, 1954, ps. 313 y ss., etc. 4.4 ESCOLA, HCTOR JORGE, Tratado integral de los contratos administrativos, volumen I, Parte General, ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 453. El Consejo de Estado francs, en igual tesitura, viene hablando desde comienzos de siglo de la equivalencia honrada u honesta (quivalence honnte) entre las cargas y los beneficios del concesionario (Ministre des Travaux Publics vs. Compagnie Gnrale Franaise des Tramways, dictamen del Comisario de Gobierno LON BLUM, Conseil dEtat, 21-3-1910).
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da a la sociedad. No se trata de innovaciones conceptuales profundas, pero en un pas que pas de un sistema con predominio del sector pblico de la economa a una fuerte privatizacin con otorgamiento de monopolio legal temporario, el efecto prctico de su aplicacin o inaplicacin a esta nueva realidad es de importancia innegable. Otras variantes del mismo principio son la excesiva onerosidad del contrato en relacin a los usuarios, 5 y tambin el principio de la ecuacin econmico financiera del contrato.Esa equivalencia honesta o relacin razonable no solamente puede verse afectada en perjuicio del contratante, con el consiguiente reajuste en ms del contrato, sino tambin en perjuicio del Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando las ganancias son irrazonables o excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste en menos. En ambas situaciones repercute directamente sobre la sociedad de usuarios y contribuyentes, creando el interrogante de la legitimacin para impugnarlos cuando son ilegales o inconstitucionales. La novedad no aparece pues por el derecho de fondo, pues ya en materia de obras pblicas hace tiempo que qued aclarado que no corresponde hablar de mayores costos sino de variaciones de costos. 6 La novedad es que ello no puedan solamente
4.5 C ASIELLO, J UAN JOS, La adecuacin del contrato, LL, 11-V-95, VI-b: la excesiva onerosidad sobreviniente encuentra solucin por va de un ajuste de las prestaciones correspectivas. El concepto de excesiva onerosidad, por lo dems, se encuentra expresamente previsto en el contrato de transferencia a las licenciatarias de telecomunicaciones, tanto a favor como en contra de ellas (artculos 10.9., 10.9.1., 10.9.2., Boletn Oficial, 29 de enero de 1991, p. 11, contratos aprobados por Decreto 2332/90). 4.6 El artculo 55 in fine de la ley de obras pblicas de la Provincia de Buenos Aires expresa En la misma forma beneficiarn al Estado los menores precios que, generados en las mismas causas, se reflejen en los conceptos antedichos.Ver C AROL , GUILLERMO C. y S ANSONI , F LIX J., Estudio de la legislacin de obras pblicas de la Provincia de Buenos Aires, tomo II, edicin de la Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1989, p. 594 y ss.
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discutirlo los funcionarios pblicos, con la siempre presente amenaza de la corrupcin o crimen organizado que denuncia la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, sino tambin los perjudicados por ese tipo de situaciones. Sin embargo, no es fcil trasladar el principio de derecho de fondo a una legitimacin procesal de quienes tambin se ven afectados en sus derechos o intereses por el contrato. El enfoque clsico era legitimar exclusivamente al Estado, creando por ejemplo los impuestos a los windfall benefits, beneficios sin justa causa originados en situaciones de emergencia. 7 Pero la evolucin ms reciente, tanto en materia contractual como en otras, es dar legitimacin a todos los afectados, sea por acciones especficas como la qui tam en el derecho norteamericano, las acciones de clase o entre nosotros los derechos de incidencia colectiva. Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de ms. Tenemos all otro derecho individual de incidencia colectiva, en un todo a tono con el nuevo derecho supranacional europeo. Una vieja institucin de derecho civil cuya aplicacin al derecho administrativo ha sido materia de opiniones conflictivas en nuestro pas recibe tambin un espaldarazo de parte del derecho supranacional, en el caso la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Esta Convencin dispone en su artculo III inciso 5) que las contrataciones pblicas deben responder al principio de equidad, lo cual parece resolver afirmativamente la controversia acerca de si se aplica o no como derecho de fondo el principio
4.7 Ver por ejemplo G ROVES , H AROLD M., Finanzas pblicas, ed. Trillas, Mxico, 1965, ps. 824 y ss.; HICK y ROSTAS , The Taxation of War Wealth, Clarendon Press, Oxford, 1941, ps. 180 y ss.
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de la lesin 8 a los contratos de la administracin que perjudican a los usuarios: como es obvio, este derecho de fondo tiene importancia directa para los usuarios, cuya legitimacin est en el derecho de incidencia colectiva. All se suman tanto el derecho de las asociaciones de usuarios a reclamar la recomposicin del contrato en beneficio de los usuarios, como el derecho subjetivo de los usuarios a no ver violado su derecho de propiedad a no pagar tarifas inequitativas o injustas por servicios pblicos de carcter monoplico.
4.8 Considera aplicable el artculo 954 del Cdigo Civil a los contratos administrativos M OISSET DE ESPANS, L UIS , La lesin y el Derecho Administrativo, J. A., 1976-II, ps. 686 y ss.; se ha manifestado en contra MARIEN HOFF , M IGUEL S., La lesin en el Derecho Administrativo, J.A.., 1975, ps. 468 y ss.; De nuevo sobre la lesin en el Derecho Administrativo. Improcedencia de su invocacin por el Estado. Lo atinente al administrado, J.A., 1976-III, ps.766 y ss. ; R ISOLA, M ARCO AURELIO , La lesin subjetiva: su invocacin por el Estado o contra el Estado, en la revista 120 aos de la Procuracin del Tesoro. 1863-1983, EUDEBA, Buenos Aires, 1983, ps. 21 y ss., expresa que esa es la sana doctrina y que nunca ha invocado el Estado la lesin subjetiva, aunque no parece descartar la hiptesis de que ello ocurra; para ese supuesto prev sanciones mayores: De cualquier modo y para la triste hiptesis de la claudicacin del Estado ante los trusts o empresas multinacionales, nos parece del caso recordar que la Constitucin Nacional baldona a quienes la consientan (art. 29) y que la ley penal castiga duramente los delitos contra la seguridad y la dignidad de la Nacin (Cd. Pen., tt. IX, arts. 214 y sigts.) (op. cit., p. 29). Este instituto, aplicable tanto al derecho privado como pblico, sanciona la ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin que obtenga una de las partes merced a la necesidad, ligereza o inexperiencia del otro, lo que se presume juris tantum cuando existe una notable desproporcin de las prestaciones, a tenor del artculo 954 del Cdigo Civil. La lesin, que en sus orgenes se relaciona con el delito de usura, queda as hoy vinculada al problema de las ganancias excesivas cuando existe situacin de monopolio o exclusividad otorgada por el Estado en situacin de lesin subjetiva. Risola puntualiza que en tanto la prescripcin de la nulidad de los actos administrativos por vicio de la voluntad es de dos aos, la de la lesin es de cinco aos, y se pregunta que si se admite que el Estado puede y en ocasiones debe ocurrir ante el Poder Judicial para demandar la nulidad de sus propios actos a raz de los vicios de error, dolo o violencia... Cmo se explicara si es as que no pueda invocar la lesin a los mismos fines en los trminos del artculo 954 del Cdigo Civil...? (p. 29). Ver tambin supra, t. 1 cap. XI, punto 6.5: Lesin.
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Ciertamente que esta innovacin produce fuertes rechazos tanto del contratante privado como de la administracin y sus personeros doctrinarios; pero el principio constitucional parece claro en el artculo 43 e igualmente en la ley de defensa del consumidor. Hace falta solamente perfeccionarlo con acciones de qui tam, etc. 4.3. Derecho a la no discriminacin Si bien ya en 1990 sostuvimos que el Pacto de San Jos de Costa Rica tena carcter supranacional, 9 el artculo 75 inciso 22 de la actual Constitucin es especfico en darle al menos carcter constitucional. Con ello, principios tales como el de la no discriminacin pasan a ser de aplicacin directamente constitucional tambin en materia de tarifas de servicios pblicos, y en cualquier relacin de la sociedad. Tambin en esta materia tenemos no solamente el primer y ms rector principio de nuestro derecho supranacional de la Convencin Americana de Derechos Humanos, sino igualmente del derecho supranacional europeo. 10 En todo caso, conforme al derecho supranacional, la Constitucin de 1994 lo reinstala expresamente en el artculo 43, junto a otros derechos de incidencia colectiva, con los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor y contra cualquier forma de discriminacin.
4.9 Tanto que antes de la reforma, en la segunda edicin de 1994 del tomo 1 de este tratado, captulo V, incluimos a dicho Pacto como primero en la jerarqua normativa, por encima de la Constitucin nacional, tal como lo habamos adelantado en 1990 y 1992 en nuestro libro Derechos humanos, y en el artculo La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno, La Ley, 17 de abril de 1990. En sentido anlogo se ha pronunciado la Corte Suprema en los casos Ekmekdjian, Miguel ngel c. Sofovich, Gerardo y otros, Fallos, 308:647; El Derecho, 148: 338 y Fibraca, sentencia del 7 de julio de 1993, entre otros. En las ediciones posteriores ya dedicamos exclusivamente el captulo VI a las fuentes supranacionales del derecho. 4.10 S CHWARZE , op. cit., ps. 545 y ss., 563 y ss.
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4.4. Derecho a un medio ambiente sano Este supuesto, claramente previsto en el texto constitucional del artculo 41, tiene un sesgo interesante: es ms o menos el mismo texto del protocolo adicional de la Convencin Americana de Derechos Humanos, protocolo adicional que nuestro pas no haba suscripto ni incorpor por ende en el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin. Pero lo incluy dentro del cuerpo normativo como artculo 41, con el resultado de que la norma tiene nivel constitucional al menos y cabe la pregunta de si abre o no una instancia supranacional, 11 mxime atento que su texto no es sino el resultado de la interpretacin armnica de la propia convencin, como ya lo hemos argumentado anteriormente y ahora queda normativamente demostrado.12 En todo caso cabe reiterar que la Constitucin habla nuevamente en el artculo 43 de los derechos que protegen al ambiente, con lo cual es el ambiente mismo el objeto jurdico de tutela constitucional, adems de los individuos que en l se hallan como lo indica a ttulo expreso el artculo 41. La legitimacin tiene en este aspecto un doble sustento constitucional expreso en el mbito judicial y por ende tambin en el administrativo. El tema en cuestin es pues uno de los que se ve resuelto jurisdiccionalmente mediante acciones en las que se defiendan derechos de incidencia colectiva, lo que no importa negar la legitimacin activa del ciudadano a ttulo individual y de los vecinos o asociaciones de vecinos.
4.11 Ver en tal sentido ROSSI , ALEJANDRO , La defensa supranacional del derecho a un medio ambiente sano, en GORDILLO -G ORDO -LOIANNO -R OSSI , Derechos Humanos, 3 ed., 1998. 4.12 Como lo explicamos en el libro Derechos Humanos, en el captulo Derechos no enumerados: el caso de la salud y el medio ambiente, reproducido en el libro de MILLER, JONATHAN M. Y OTROS, Constitucin y derechos humanos, tomo 1, ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, ps. 182 y ss.
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Pero ya no puede negarse la existencia de una tutela jurisdiccional amplia y que la legitimacin ha sido extendida con el mismo alcance que el artculo 43 para el recurso de amparo: ac podr utilizarse la va del amparo o el juicio de conocimiento, pero la legitimacin ser siempre amplia. 5. La legitimacin en los derechos de incidencia colectiva 5.1. El principio general El principio constitucional, como lo tiene interpretado la Corte desde Siri y Kot, es que las garantas constitucionales son directamente operativas y el juzgador debe suplir las omisiones del legislador. Como tambin lo sostuvo la Corte in re Ekmekdjian, 1 an en cuando el texto requiera expresamente del dictado de una ley reglamentaria, una irrazonable demora del legislador no puede obstar a su aplicacin jurisdiccional. De nada valdra el captulo incorporando nuevos derechos y garantas si hubiera que esperar a la ley o quedar supeditado a ella. Debe necesariamente recurrirse a la interpretacin y aplicacin directa de la Constitucin y tratados internacionales de derechos humanos que ella ha incorporado a su propio texto. 5.2. Los tres supuestos constitucionales La Constitucin establece en su artculo 43, segundo prrafo, que la accin de amparo en lo referente a los derechos de incidencia colectiva en general (incluyendo explcitamente los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor y cualquier forma de discriminacin) tiene tres tipos de legitimados activos: a) el propio afectado, b) el Defensor del Pueblo,
5.1
Fallos, 308:647; El Derecho, 148: 338.
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c) las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. 2 d) A estos tres supuestos constitucionales corresponde agregar un supuesto legal adicional previsto en la ley de defensa del consumidor, el ministerio pblico, al que luego nos referiremos. 5.2.1. El propio afectado El propio afectado puede actuar en un doble carcter, defendiendo tanto su propio derecho subjetivo como el derecho de incidencia colectiva cuando, por ejemplo, ejerce acciones para resguardar su derecho a la salud y a un medio ambiente sano, de acuerdo al artculo 41, o cuando demanda por sus derechos como usuario de los servicios pblicos conforme el artculo 42: all se unen tanto el derecho individual como el general. 3 As por ejemplo se ha condenado al Estado a cumplir sin dilaciones el cronograma de produccin de la vacuna contra la llamada Fiebre Hemorrgica Argentina o mal de los rastrojos (Sala IV, Viceconte, 2 de junio de 1998, causa 31.777/96, considerandos IV a X). La evolucin de la jurisprudencia ha sido progresivamente amplia, y ya puede hoy sostenerse, como lo ha resumido la Sala
La redaccin est expuesta en el orden a nuestro juicio ms claro. Han tramitado diversos amparos iniciados por personas individuales en su condicin de usuario, vecino, afectado, etc., que defendan al mismo tiempo un indubitable derecho colectivo: Sala IV, Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo nacional, LL, 1997-E, 535 (aumento del cospel de subterrneos, confirma el fallo de primera instancia que declara su inconstitucionalidad); el primer caso Schroder, Sala III, LL, 1994-E, 449 (medio ambiente); Labatn (discriminacin, condena al Poder Judicial de la Nacin a construir rampas de acceso para discapacitados); Dalbon, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil n 54, RICARDO LI ROSI, LL, 1997-E, 570 (ordena a la Ciudad de Buenos Aires eliminar la propaganda vial al costado de la Avenida Lugones): este magistrado, a diferencia de otros que pretenden que el amparo no fue ampliado en la Constitucin y los tratados internacionales, expresamente dice que ello es as, con cita del caso Bravo, CNCiv., Sala A, LL, 1996-E, 630.
5.3
5.2
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IV in re Youssefian, que en ltima instancia la legitimacin [se remite] a un punto de derecho sustancial (en la medida en que negar la legitimacin equivale a negar el derecho). 4 5.2.2. Otro sujeto de derecho que acta por el afectado Ya de antao hay casos en que el derecho puede ser ejercido por terceros en defensa de otro sujeto de derecho que forma, o no, 5 parte de ella como asociado. 6 Esto es muy importante pues a veces el propio interesado es renuente a acudir a la va judicial, o no tiene los medios suficientes para hacerlo, e interesa al orden jurdico, en ciertos casos, que la lesin a determinadas circunstancias jurdicas individuales no quede sin correccin, lo que las transforma entonces en generales o colectivas. Partiendo del precedente de la ley de asociaciones profesionales stricto sensu, gremiales o sindicales la ley de proteccin al consumidor se adelant a la Constitucin de 1994 en reconocer legitimacin procesal colectiva a las asociaciones de
5.4 Youssefian, 7-XI-97, LL, 1997-F, 270 y sus precedentes: Sala V, Rodrguez, Jess y otros c/ Estado Nacional M de Econ. y Ob. y Serv. Pb. P.E.N. s/ medida cautelar (autnoma), 19 de julio de 1996; Sala II, Nieva Alejandro y otros c/ P.E.N. Dto. 375/97 s/ amparo ley 16.986, 10 de julio de 1997. La afirmacin est limitada a apreciar en el marco del proceso cautelar, interina y provisionalmente, la concurrencia de un inters tutelable (punto IV, prrafo tercero in fine). 5.5 El ejemplo ms dramtico de nuestro pasado reciente es el de las Madres de Plaza de Mayo y otras instituciones anlogas; a nivel internacional hay numerosas organizaciones de derechos humanos (Amnesty International, Americas Watch, etc.) que procuran la defensa de aquellos que no pueden defenderse por s mismos. Otro caso de inters es el de la Sociedad Interamericana de Prensa, que brinda apoyo de opinin pblica supranacional a los problemas locales de cada medio de prensa y puede tambin presentarse. 5.6 En el primer caso podramos encontrar una asociacin que defienda derechos de terceros discriminados, perseguidos, etc., aunque stos no sean miembros de ella. En el segundo encontramos supuestos tales como un gremio que defiende a sus afiliados, una corporacin profesional a los miembros de la profesin, etc.
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usuarios y consumidores, concepto legal que recoge y ampla la nueva norma constitucional. 5.2.3. Las asociaciones que propendan a esos fines Tambin puede, finalmente, presentarse una asociacin creada en defensa de todos los usuarios o de la colectividad misma, y ese es el caso de la legitimacin de las asociaciones que propendan a estos fines, conforme la terminologa del artculo 43. Las hay tanto genricas 7 como sectoriales.8 Ello incluye tambin el derecho a que exista una audiencia pblica antes de que el Estado resuelva cuestiones que afectan a tales derechos de incidencia colectiva, 9 en la cual tales asociaciones puedan tener participacin y aportar pruebas y argumentos en relacin al proyecto en debate. Es que, en definitiva, derecho de incidencia colectiva y audiencia pblica son dos conceptos paralelos. Tambin cabe tener presente el artculo 42, que precisamente reconoce que Los consumidores y usuarios... tienen derecho... a la proteccin de... [sus] intereses econmicos, lo cual es el derecho de fondo que necesita entonces de la indispensable tutela judicial operativa, sin necesidad de norma procesal legislativa alguna, para requerir de la justicia el derecho de fondo que la Constitucin consagra.
Consultar el CEC, Centro de Educacin al Consumidor, Sarmiento 1967, piso 1, of. 15, tel. 952-7990; ADELCO, Accin del Consumidor, 371-1661/0846; Unin de Usuarios y Consumidores, Pueyrredn 510, tel. 961-8153 y 963-3399; Consumidores Argentinos, Ro Bamba 250, 953-9692/4551, etc. 5.8 Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA); Madres de Plaza de Mayo; ADC, Asociacin Por los Derechos Civiles; ADECUA; Asociacin Vecinal de Belgrano C; Asociacin Protectora de Suscriptores de Planes de Ahorro; Confederacin Unificada Bioqumica de la Repblica Argentina; Fatav, Familiares y vctimas de accidentes de trnsito, etc. 5.9 Ver infra, captulo X de este volumen.
5.7
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La antigua solucin de los casos Siri y Kot resulta de directa aplicacin al caso. 5.2.4. Otros casos A lo expuesto cabe agregar que diversos fallos han admitido la legitimacin de legisladores,10 aunque la CSJN se inclin por la tesis opuesta. Perdure o no esa solucin, alcanza con la legitimacin de las asociaciones, los afectados y el Defensor del Pueblo de la Nacin. 6. Procesos en que se aplica 6.1. No solamente el amparo Si se considera al artculo 43 referido a la ms restrictiva de las vas judiciales, el amparo, de all se sigue, a fortiori, que la legitimacin as ampliada asimismo es aplicable a los juicios de conocimiento. La Corte Suprema admiti que el derecho del artculo 43 puede ejercitarse tanto por la va del amparo como por la accin declarativa, 1 y la Sala IV aclar que ese derecho se aplica a otros juicios sumarsimos y al juicio sumario, y que puede igualmente tramitarse como ordinario: Tambin abona la tesitura precedentemente esbozada la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin segn la cual la accin prevista en el artculo 43 de la Constitucin Nacional y en la ley
5.10 Nieva, Sala II, 26-VIII-97, RAP, n 228, Buenos Aires, 1997, ps. 124 y ss. y otros, entre ellos un previo fallo en la misma causa, Sala II, 10-VII-97; CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala ad hoc integrada por los Camaristas R OBERTO MORDEGLIA (Sala III), P EDRO COVIELLO (Sala I) y M ARA G ARZN DE COMTE G RAND, in re Sociedad Aeronutica San Fernando SRL y otros, 1997. La CSJN rechaz las acciones, pero todava el Juez de Primera Instancia Dr. S ILVA G ARRETN logr imponer la existencia al menos de un ente regulador con domicilio, presupuesto, organigrama, integracin del directorio co representantes de las Provincias y los usuarios. 6.1 Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA), LL, 1997-C, 322, con nota: Las asociaciones de usuarios y la defensa de los derechos de incidencia colectiva (Accin decla7.5. rativa de inconstitucionalidad).
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16.986 no es la nica, exclusiva o ineludible para la salvaguarda de derechos y garantas constitucionales o legales, en tanto se admite que la tutela de los derechos y facultades constitucionales puede canalizarse por vas procesales que no se limitan a la especficamente reglada en la ley 16.986 (confr. doct. de Fallos, 310:877); y que, en el caso de que las cuestiones en juego exigiesen una mayor amplitud de debate y prueba, puede disponerse la sustanciacin conforme al trmite previsto para el juicio sumario (Fallos 310:877; 311:810 y 2154) o el ordinario (Fallos 313:532). (Considerando IX in fine.) 2 El mismo criterio de la Sala IV fue adoptado por la V: 3 tales previsiones (una propuesta del rgano competene en la materia y su debate en audiencia pblica) no son sino el correlato sectorial de los derechos de incidencia colectiva reconocidos en el art. 42 de la Constitucin Nacional (considerando IV).
6.2 Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. c. Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 17-X-97, LL, 1997-F, 273, causa 43.384/95, considerando X, ps. 31 y ss. Ver tambin Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo nacional, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, agosto 5 de 1997, LL,1997E, 535. En la primera de las causas citadas la Sala IV expres, refirindose al caso AGUEERA, que Tal similitud [se refiere a la por la Corte mentada analoga existente entre esa accin y la de amparo] se configura asimismo en el sub examine, en tanto la actora inici la presente accin como sumarsima (va prevista en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin para el trmite de las acciones de amparo contra actos de particulares: confr. art. 321), no modificando lo sealado la circunstancia de que la seora juez de primera instancia haya ordenado el trmite de la presente con las reglas del juicio sumario... Si se entiende que la actora se encuentra legitimada para iniciar una accin de amparo, no se advierte que el hecho de que se haya dispuesto la tramitacin de la causa mediante las reglas de un juicio de conocimiento ms amplio tenga influencia sobre la aptitud de la recurrente para estar en juicio como parte actora a fin de lograr una sentencia sobre el fondo o mrito del asunto (considerando IX, tercer prrafo). 6.3 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, Consumidores Libres Coop. Ltda. y otro c. Presidencia de la Nacin y otro, 9 de mayo de 1997, LL, 1997-F, 265, con nota La revisin judicial de las tarifas y la accin de defensa del consumidor.
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No pues existe obligacin de interponer una accin de amparo, slo derecho a hacerlo. Quien no quiere utilizar la accin de amparo puede prescindir de ella y utilizar entonces las dems vas que el ordenamiento procesal en cada caso le otorga. Imponer la obligatoriedad del amparo para el resguardo del derecho constitucional previsto en el artculo 42 u otros (36, etc.) de la Constitucin nacional implicara quitarle toda accin cuando su derecho no fuera afectado en forma manifiesta, lo que resulta jurdicamente inaceptable. Nunca se podra producir prueba para la defensa de los derechos del consumidor frente al prestador de servicios pblicos monoplicos. Ese razonamiento es inconstitucional por violacin a la garanta de la defensa en juicio para el supuesto de que se interpretara que un usuario slo tiene derecho a demandar a una licenciataria monoplica por la va del amparo, sin oportunidad suficiente y adecuada de debate y prueba, ni por otra va procesal fuera de los supuestos ms estrictos del amparo. Tambin ello surge explcito del artculo 41 de la Constitucin en cuanto tutela el derecho a la salud y a vivir en un medio ambiente sano. Aqu la norma constitucional habilita en todos los casos la legitimacin judicial amplia y slo se debern distinguir los distintos procesos conforme a las reglas generales que rigen unos y otros.An sin ley expresa, pensamos que el texto constitucional que autoriza iniciar la va sumarsima del amparo para la tutela de derechos de incidencia colectiva, tambin debe entenderse aplicable a todos los procedimientos de conocimiento ordinarios o sumarios en lo que hace a la defensa del usuario, el consumidor, etc. 6.2. La opcin por una va de mayor debate y prueba Por lo dems, ya es pacfico en nuestro derecho procesal que quien tiene derecho a iniciar un procedimiento sumario, por ejemplo de daos y perjuicios, puede optar por el ordinario; es el mismo razonamiento con el cual quien puede hacer un amparo puede optar por otro procedimiento de mayor amplitud de
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defensa y prueba para el demandado, sin que ste pueda alegar perjuicio procesal alguno. Lo mismo resulta de aplicacin, segn vimos, cuando se trata de la accin sumarsima de defensa del consumidor conforme a la ley 24.240. Igual conclusin corresponde al amparo contra particulares. Esta es la solucin aceptada por procesalistas como HUGO ALSINA, RAYMUNDO FERNNDEZ, CARLOS COLOMBO, en razn de que la eleccin por el actor del proceso que acuerda mayor amplitud de defensa no irroga perjuicio alguno al demandado,4 y halla tambin respaldo jurisprudencial. 5 Por nuestra parte, hemos sostenido que: En esta variante se puede sostener que el juicio ordinario es o no una va idnea a criterio inicial del recurrente, no del demandado o del juez: Si su necesidad es de un pronto pronunciamiento, entonces es va idnea primero el amparo y no el juicio ordinario; 6 ello es as Siempre exceptuando, como es obvio, los juicios sumarios o sumarsimos:... ley de defensa del consumidor,... etctera.7 El requisito de que no exista otro medio judicial ms idneo ha de referirse a la idoneidad especfica de otros remedios sumarios previstos por la ley, 8 no al juicio ordinario. 9 Es que, como dice COLAUTTI, el amparo ha dejado de ser una va subsidiaria para convertirse
6.4 CARLOS J. C OLOMBO , tomo III, pg. 841 de su Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, anotado y comentado. 6.5 CNFED. Civ. y Com., Sala I, causas 5840 del 29-4-77, 9340 del 25-380; Sala II, causas 877 del 2-7-71; 8643 del 23-5-80; 67 del 22-8-80, y otras; entre las ms recientes, los citados casos AGUEERA, LL, 1997-C, 322 y Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. c. Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 17-X-97, LL, 1997-F, 273. 6.6 GORDILLO , Un da en la justicia: los amparos de los artculos 43 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, LL, 1995-E, 988, reproducido en Derechos Humanos, F.D.A., 3 ed., 1998, captulo IX, y en ABREG, M ARTN , y COURTIS, C HRISTIAN (Compiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1997, ps. 201 y ss. 6.7 Artculo citado, nota 22. 6.8 Nota 24: ... ley de defensa del consumidor..., etctera. 6.9 Artculo citado, p. 59.
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en una va alternativa cuya eleccin como medio mas idneo se halla a cargo de la asistencia letrada. 10 7. El proceso de conocimiento de la ley de defensa del consumidor 7.1. La legitimacin de las asociaciones En el plano legislativo, la legitimacin amplia para la defensa de derechos de incidencia colectiva ha sido reconocida expresamente en la ley de defensa del consumidor, desde luego aplicable a los servicios pblicos privatizados, donde las asociaciones y organizaciones de este tipo han sido admitidas en forma extensiva. En efecto, el artculo 56 se refiere a las organizaciones que tengan como finalidad la defensa, informacin y educacin del consumidor, de lo cual resulta claro que no se refiere a ningn tipo de asociacin en particular, en lo que se refiere a la legitimacin. As lo ha resuelto la Sala I in re Consumidores Libres, en fallo que la administracin acat. El mismo principio amplio cabe aplicar, a nuestro juicio, cualquiera sea la forma jurdica de la organizacin no gubernamental, o incluso estatal o pblica no estatal, que tenga tales finalidades (fundaciones, gremios, cooperativas, etc.). Cabe tambin postular, como lo ha hecho con acierto la Sala IV en ADECUA C/ENARGAS, que es suficiente con su reconocimiento como persona jurdica por el Estado (cons. III, causa 16.242/96, ao 1998). El artculo 55 destaca que Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurdicas estn legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervencin del usuario o consumidor prevista en el segundo prrafo del artculo 58.
6.10
C OLAUTTI, Derechos humanos, Ed.Universidad, 1995, p. 245.
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7.2. La legitimacin adicional obligatoria del ministerio pblico El artculo 52 de la ley otorga Acciones Judiciales en los siguientes trminos: Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrn iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La accin corresponder al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurdicas, a la autoridad de aplicacin nacional o local y al ministerio pblico. El ministerio pblico cuando no intervenga en el proceso como parte, actuar obligatoriamente como fiscal de la ley. Concluye el artculo 52 antes citado diciendo que En caso de desistimiento o abandono de la accin de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa ser asumida por el ministerio pblico. Aqu la legitimacin para la defensa de los derechos de incidencia colectiva es cudruple: el interesado, las asociaciones, la autoridad de aplicacin y el ministerio pblico, quien tiene adems obligacin de proseguir las acciones en caso de desistimiento de la asociacin actora. 7.3. Proceso de conocimiento Por ltimo, el artculo 53 dispone que Se aplicarn las normas del proceso de conocimiento ms abreviado que rijan en la jurisdiccin del tribunal ordinario competente. Hay quienes pretenden que esto implica la obligacin de utilizar la accin de amparo, con su mltiple restriccin a un plazo de quince das, limitacin de debate y prueba, requerimiento de ilegalidad manifiesta, etc. Por supuesto que esa no es una afirmacin seria. El proceso de conocimiento ms abreviado es el proceso sumarsimo e incluso el sumario; nada impide que se opte por el ordinario si el actor elige la va que otorga mayor debate y prueba.
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7.4 Clusulas nulas y recomposicin del contrato. Interpretacin ms favorable al consumidor o usuario El artculo 37 de la ley de defensa del consumidor 24.240 dispone adems que Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas: a) Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos; b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte; c) Las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Esta ltima norma, como bien se advierte, es un derecho de incidencia colectiva muy importante en materia de servicios pblicos celebrados con contratos de adhesin, materia a que tambin se refiere el artculo 38. Contina el mismo artculo 37 sealando que La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del contrato o en su celebracin o transgreda el deber de informacin o la legislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario. En el caso de aumento de tarifas de servicios pblicos, el juez puede as no solamente anular la nueva tarifa sino tambin restablecer la vigencia de la anterior, como ocurre cuando se anula por inconstitucional un aumento por sobre la tarifa precedente. La regla de que la abrogacin de una norma abrogatoria no hace renacer la norma abrogada
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(M ESSINEO ) cede ante el principio de orden pblico nacional de la ley de defensa del consumidor, que establece la recomposicin parcial de la relacin jurdica declarando la nulidad de solamente una parte de ella. 1 Por aplicacin de tales principios, en un amparo interpuesto por un habitante de la ciudad de la Buenos Aires que invoca su calidad de usuario del servicio de subterrneo e impugna el aumento de la tarifa por redondeo, la Sala IV de la Cmara Contencioso administrativa confirma la sentencia de primera instancia que anula puntualmente el aumento por inconstitucional. 2 De ello se desprende que la tarifa anterior es la que contina vigente y debe aplicarse. Como es obvio, la misma regla se aplica en los dems aumentos de tarifas que adolezcan de vicios de ilegitimidad, como lo han declarado los tribunales del fuero en materia telefnica. 3
7.1 Igual solucin encontramos en el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, cuyo artculo 50 inciso 1 prev que la sentencia podr decidir El restablecimiento o reconocimiento del derecho o inters jurdicamente vulnerado y la adopcin de las medidas o actos necesarios a tales fines. 7.2 Sala IV, Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo nacional, 5 de agosto de 1997, LL, 1997-E, 535; el voto en disidencia de U SLENGHI no lo es en materia procesal, sino en cuanto al fondo. Expresamente declar la aplicabilidad de los artculos 42 y 43 de la Constitucin nacional, Que es principio general en la materia que las tarifas de los servicios pblicos deben ser justas y razonables de manera que se asegure el respeto de la necesaria proporcionalidad entre el servicio prestado y la retribucin abonada y la legitimacin del usuario del servicio para pedir la declaracin de inconstitucionalidad. 7.3 Ver tambin Defensor del Pueblo c. Poder Ejecutivo nacional, Sala III, 31-III-97, LL, 1997-E, 506, con nota de G ALLARDO , R OBERTO A NDRS, Telfonos: novedosas herramientas y peligrosas tendencias de la administracin; sentencias del 21 de febrero y 4 de marzo, en el mismo volumen. El primer precedente en este debate proviene del caso Adelco, Sala III, LL, 1997-C, 836. La solucin especfica que mentamos fue adoptada en primera instancia por la jueza DRA . MARA JOS S ARMIENTO , y confirmada por la misma sala III, en la misma causa.
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7.5. En caso de duda a favor del consumidor Igualmente resulta de inters el artculo 3 en cuanto dispone que En caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor, principio que reitera el artculo 37. Dicho principio establece de pleno derecho un criterio jurdico a favor del derecho del usuario o consumidor, con lo cual el otorgamiento de una medida cautelar debe cumplir con este precepto legal de una ley de orden pblico nacional, sin poder oponer a ello la presuncin de legitimidad de los reglamentos o actos administrativos, sean ellos nacionales o locales. El artculo 65 es en tal aspecto categrico: La presente ley es de orden pblico, rige en todo el territorio nacional. La verosimilitud del derecho est dispuesta a favor del usuario por expresa disposicin de la ley nacional de orden pblico que por lo dems se ajusta en un todo al texto y al espritu del artculo 42 de la Constitucin, razn por la cual no puede pensarse tampoco en su posible inconstitucionalidad. 7.6 Plazos de caducidad y prescripcin No puede por va de una supuesta aplicacin obligatoria del decreto-ley de amparo, o del decreto-ley de procedimiento administrativo, aplicarse un plazo de caducidad que nada tiene que ver con el cmputo de la prescripcin que prev la ley de defensa del consumidor. 4
En el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires distintas pretensiones pueden tramitarse en la misma accin contencioso administrativa, la cual a su vez puede ser tanto ordinaria como sumaria. A tenor de lo expuesto correspondera aplicar esta ltima, pero como ella no admite otra prueba que el expediente y la documental, es posible que la jurisprudencia se incline por la va ordinaria.
7.4
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La ley de defensa del consumidor es una ley federal de orden pblico que tutela derechos y garantas constitucionales federales y supranacionales: su mbito de aplicacin temporal, y su expresa finalidad de beneficiar al usuario o consumidor, no pueden quedar cercenados por la aplicacin de normas de derecho procesal o procesal administrativo locales que, a la inversa, cercenan los derechos del interesado, o conceden plazos ms restrictivos para la defensa de sus derechos e intereses. Existiendo dos modos posibles de computar el plazo de interposicin de la demanda, o la disyuncin entre un plazo de prescripcin y uno de caducidad, esta ley federal de orden pblico obliga necesariamente a adoptar la solucin ms favorable al usuario o consumidor, cuando la defensa de sus derechos o intereses le lleve a impugnar un acto, hecho u omisin de la administracin pblica nacional, provincial o municipal. Queda con ello dicho que, a nuestro entender, si la defensa de los referidos derechos se intenta fuera del plazo de noventa das que prev el decreto-ley nacional de procedimiento administrativo pero dentro del plazo de prescripcin de la ley de defensa del usuario y consumidor, corresponde aplicar el plazo ms favorable al usuario o administrado. 7.7. Cmputo de la prescripcin Tanto en lo que hace al derecho de fondo como en cuanto al proceso, cabe recordar algunas normas de inters para los derechos de incidencia colectiva. As por ejemplo el art. 50 de la ley 24.240 establece que Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirn en el trmino de tres (3) aos. La prescripcin se interrumpir por la comisin de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales. La infraccin cometida a travs de una tarifa ilegal o excesiva consiste en lesionar los derechos e intereses econmicos de los usuarios. Cuando es de carcter sistemtico o constante no da lugar al comienzo del cmputo de la prescripcin.
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Esta norma, que al igual que todo el reseto de esta ley es de orden pblico, debe tambin interpretarse, conforme al mismo texto de la ley, de la forma ms favorable al usuario o consumidor: en la duda, por ende, el derecho en cuestin no se encuentra prescripto. 8. Las restricciones empricas y cmo superarlas. 8.1. Primera restriccin emprica En los aos posteriores a la reforma constitucional se han dictado tanto pronunciamientos restrictivos como amplios en cuanto al alcance de esta legitimacin: Algunos de los fallos restrictivos han dado como fundamento que no se haba presentado tambin un interesado directo. Ello nos proporciona una primera leccin prctica a aprender: que por el momento es conveniente incluir siempre un interesado directo en cualquier accin por derechos de incidencia colectiva,1 a fin de quitar un posible argumento o excusa al tribunal para no asumir su responsabilidad constitucional. Desde luego, este tipo de requisito que exige un interesado directo es slo uno de los momentos difciles del nacimiento de esta nueva institucin de nuestro derecho constitucional, pues parece obvio que si se trata de la tutela de derechos que la propia constitucin denomina de incidencia colectiva, no se trata de situaciones exclusivamente individuales y concretas, sino necesariamente generales. 8.2. Segunda restriccin emprica En otros casos le han negado legitimacin a algunas asociaciones o corporaciones por no tener como objeto especfico esta
8.1 Esta precaucin no debe llevarse al exceso de presentar solamente al interesado directo, como hace una de las entidades de defensa de derechos civiles y contra la discriminacin mencionadas anteriormente.
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tutela. Ello proporciona una segunda leccin prctica, y es que hay que modificar los estatutos e inscribirlas en el Registro Nacional de Defensa del Consumidor. Tambin, constituir una pltora de asociaciones para una pltora de derechos de incidencia colectiva, hasta tanto la jurisprudencia sea uniforme y pueda desandarse el camino que tan inslitamente se ha debido recorrer ante la enorme reticencia de algunos rganos judiciales. En su primera etapa el Registro Nacional de Defensa del Consumidor intent limitar en su aplicacin prctica el espectro de instituciones reconocidas, por ejemplo excluyendo cooperativas y restringindolo solamente a las asociaciones civiles. Ese intento fue anulado por la Sala I, en fallo que la administracin acat, procediendo a la inscripcin en el registro.2 Pensamos, como la Sala I, que corresponde la inscripcin de todo tipo de persona jurdica, incluso en formacin, e incluyendo las asociaciones mutuales, sindicales, profesionales (el C.P.A.C.F., etc.), polticas (partidos polticos), etc. Lo cual lleva a pensar si en verdad no es suficiente con que se trate de una persona jurdica legalmente constituida, sin necesidad de que haya un registro especial al efecto; por lo dems el registro est creado por una resolucin de Secretara, no por ley, por lo cual resulta obvio que no rene los caracteres de ley formal previstos en la Constitucin. Desde el punto de vista jurdico y constitucional, entendemos que no cabe exigir la inscripcin en un registro que no cumple la primera de las condiciones constitucionales, su creacin por ley del Congreso de la Nacin. As lo ha resuelto, implcita pero inequvocamente, la Sala IV en ADECUA c/ ENARGAS (1998, causa 16.242/ 96, cons. III).
8.2. In re Consumidores Libres, 1997. El Registro Nacional de Defensa del Consumidor fue creado por resolucin 289/95 SCI (B.O. 19-XII-95). Actualmente el registro depende de la Direccin Nacional de Comercio Interior, como tambin el Registro Nacional de Infractores a la ley 24.240: Res. S.C.I. y M. 1233/97, B.O. 24-XI-97, p. 4.
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8.3. Tercera limitacin En algn caso, an estando el Defensor del Pueblo como legitimado indubitable, se ha resuelto revertir en el artculo 43 el prrafo segundo al primero, y exigir una ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta a un derecho individual. Ello nos lleva a una tercera leccin prctica, y es que en tanto sea posible es por ahora mejor utilizar las acciones de la ley de defensa del consumidor y del usuario de servicios pblicos, o la accin por el derecho a un medio ambiente sano y slo si stas no proceden recurrir al amparo del artculo 43, 3 para evitar intiles discusiones procesales. Incluso, utilizar preferentemente acciones de conocimiento como el juicio sumario o el sumarsimo, o el ordinario donde se pueda. Esto, que es mero consejo prctico para litigantes, no constituye la enunciacin de un principio jurdico sino cmo evitar su defectuosa aplicacin. Desde luego, existe all un problema an mayor, que es la denegacin de acceso pleno a una justicia oportuna y eficaz que as se produce, como explicamos en los captulos XIII y XIV. 9. La resistencia al cambio Esto no significa que se est interpretando bien la Constitucin en estos pronunciamientos restrictivos, solo que hay un tiempo de inevitable adaptacin que debe an transitarse y mientras tanto es necesario encontrar vas paralelas 1 de sor-
8.3 Ver los fallos de 1 y 2 instancia en Consumidores Libres, LL, 1995-E, 516, con nota de CASSAGNE : De nuevo sobre la legitimacin para accionar en el amparo; y nota de A GUSTN , La legitimacin en el amparo: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia colectiva. 9.1 Es la eterna historia de los pases atrasados, que ya explicamos en nuestro libro La administracin paralela. El parasistema jurdico administrativo, Civitas, Madrid, 1982 y reimpresin 1995; Lamministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo, introduccin de FE LICIANO B ENVENUTI , ed. Giuffr, Miln, 1987.
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tear los obstculos procesales que se van tratando, intilmente, de crear. Estas primeras dificultades son fruto de una resistencia a aceptar la nueva Constitucin y los pactos supranacionales 2 como derecho interno directamente operativo en sede judicial. 3 Ha cambiado la Constitucin, pero todava est pendiente el pleno cambio de cultura jurdica.4 Con todo, exis-
9.2 Lo que viene de antes de la Constitucin de 1994: La creciente internacionalizacin del derecho y sus efectos, nota a Cafs La Virginia, CSJN, LL, 1995-D, 277; Giroldi, 7-IV-95, con nota La obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales, Rvista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, n 215, 1996, ps. 151 y ss.; y sus antecedentes Ekmekdjian, 1992, Fibraca, 1993, Hagelin, 1993, etc. El caso Giroldi se ampla en Arce, LL, 1997-F, 696, con nota Los derechos humanos no son para sino contra el Estado. 9.3 Un da en la justicia: los amparos de los artculos 43 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, op. cit.; tambin en Derechos Humanos, cap. IX y en A BREG , M ARTN , y C OURTIS , C HRISTIAN (Compiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, op. loc. cit. 9.4 Derechos Humanos, cap. I. Es un problema constante en derecho administrativo, que en versiones jurdicas contrapuestas sostiene distintas visiones del mundo: M EILN G IL , J OS LUIS , El proceso de la definicin de derecho administrativo, Madrid, 1967, ps. 42 y 43: Este es el drama ntimo del Derecho administrativo: su innata aspiracin a ser un Derecho comn, cuando la inestabilidad de su materia le inclina a un carcter de Derecho episdico. En cambio VIDAL PERDOMO , Derecho administrativo, op.cit., 10 edicin, pg. 8, expresa que Esta bsqueda difcil desalienta, en ocasiones, a ciertos espritus ms dispuestos a las cosas determinadas y fijas, pero estimula enormemente a quienes gustan de las renovaciones, y aman, si as pudiera decirse, la aventura intelectual. Ver P OPPER, The Open Universe. An Argument for Indeterminism, Routledge, Londres, 1991, cuyo pensamiento expusimos en el tomo 1, captulo I, primera parte: La ciencia nunca persigue la ilusoria meta de que sus respuestas sean definitivas, ni siquiera probables; antes bien ... la de descubrir incesantemente problemas nuevos, ms profundos y ms generales, y de sujetar nuestras respuestas (siempre provisionales) a contrastaciones constantemente renovadas y cada vez ms rigurosas. La ciencia supone no adorar el dolo de la certidumbre ... la adoracin de este dolo reprime la audacia y pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opinin equivocada de la ciencia se detalla en su pretensin de tener razn: pues lo que hace al hombre de ciencia no es su posesin del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagacin de la verdad persistente y temerariamente crtica.
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ten otros avances en la legitimacin y en los efectos de la sentencia, ms all de alguno que otro fallo adverso.Hay que tener perseverancia: Vigilantibus, et non dormientibus, jura subveniunt. A su vez, dado que las vas del derecho supranacional estn abiertas sin estas limitaciones internas, es indispensable recurrir constantemente a ellas para luego hacer realidad en lo interno lo que en lo externo est dado. Finalmente administraciones y tribunales no tendrn ms remedio que comprender, en base a los precedentes de Giroldi y Arce, que no pueden lgica ni jurdicamente retacear en el derecho interno la tutela y legitimacin procesal que los individuos pueden pedir en el derecho supranacional. 5 Desde luego, no todos los jueces y salas proceden del modo expuesto, como se desprende de los casos que reseamos en este captulo y en el III: hace falta que su ejemplo cunda y que haya ms tribunales que los puedan aplicar. Nuestro pronstico es optimista. 6 10. El esquema clsico y su evolucin 10.1. Derecho subjetivo, inters legtimo, inters simple El clsico derecho pblico argentino, atrasado respecto del derecho comparado, admita pues bsicamente la tutela en sede judicial del derecho subjetivo, no as del inters legtimo que slo encontraba proteccin en sede administrativa. El derecho de todo habitante se reduca en un inters simple que slo permita hacer denuncias administrativas pero
9.5 Igual solucin en el derecho europeo. Ver infra, cap. III, n 2 in fine y P. VAN DIJK y G.J. H. VAN H OOF , y colaboradores, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 3 ed., ed. Kluwer Law International, La Haya, 1998, ps. 40 y 47. 9.6 Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, LL, 1997-F, 1318, y su versin actualizada en la 2 edicin de Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, 1998.
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no exigir nada, ni siquiera la cesacin de la irregularidad denunciada, 1 ni recurrir en sede administrativa o accionar judicialmente. 10.2. Inters difuso Frente a ellos se eriga el concepto ms moderno de inters difuso, ms amplio que el inters legtimo pero sin llegar a la amplitud del inters simple: su gran peculiaridad era que habilitaba la accin judicial correctora de la ilegitimidad. Mientras algunos procesalistas lo admitan y otros no, estaban los acrrimos opositores que gustaban llamarlo inters confuso; el concepto no pasaba a la realidad jurisprudencial salvo en materia de medio ambiente. 10.3. La ley de defensa del usuario y del consumidor Ese esquema ha ido cambiando sustancialmente en los ltimos aos, por diversos motivos. En primer lugar, la ley de defensa del usuario y del consumidor admiti la legitimacin de los distintos tipos de asociaciones de usuarios y consumidores para actuar en juicio contra los proveedores de bienes y servicios, incluidos los servicios pblicos, lo que no ha podido sino ser interpretado con la amplitud que el texto legal consagra. Es adems una ley federal de orden pblico, que consagra el principio de en la duda a favor del usuario o consumidor y ogorga expresamente amplio acceso judicial para su tutela. 10.4. Los artculos 41 a 43 de la Constitucin Poco tiempo despus de dictada la ley de defensa del usuario y del consumidor, la Constitucin de 1994 admiti dos tipos expre-
10.1 Lo explicamos en las versiones anteriores de los actuales captulos II y III de este volumen 2, y ms someramente en el tomo 1, cap. X, n 18.
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sos de inters difuso o colectivo con tutela judicial: el de los artculos 41 y 43 para el derecho a un medio ambiente sano, 2 y el del artculo 43 al amparo. A lo expuesto cabe entonces sumar el de la ley de defensa del usuario y del consumidor ya preexistente y los mltiples derechos del artculo 42; con ms los derechos de los artculos 36 y siguientes, todos de igual naturaleza colectiva. La Constitucin consagra as una proposicin que ya haba aparecido anteriormente en las multas aplicadas a los concesionarios de gas y electricidad a favor de los usuarios, en la legitimacin del C.P.A.C.F., etc. La introduccin constitucional de los derechos de incidencia colectiva constituye la base indubitable del progreso futuro en esta materia no solamente para la legitimacin judicial en cuanto al derecho sustantivo sino tambin para el adjetivo, por ejemplo en materia de participacin de los usuarios en los servicios pblicos conforme al artculo 42, o en el ya reconocido derecho a tener audiencia pblica en sede administrativa antes que se modifique sensiblemente su rgimen hacia el usuario. Por supuesto, que exista la va judicial no significa que el xito corone toda propuesta impugnativa. Algunas veces con razn y otras sin ella, las sentencias definitivas no siempre hacen lugar a
10.2 El artculo 41 le otorga este derecho sustantivo y adjetivo a toda persona afectada por el problema ambiental de que se trate caso tpico, el vecino y la asociacin vecinal, con lo cual tenemos una figura similar al inters difuso. Ver R OSSI , op. loc. cit., para los precedentes de su aplicacin. La jurisprudencia empez a retroceder en el segundo caso Schroder, aunque en materia cautelar (L.L. 1995-D, 304, con nota Consejo para amparistas. Medio ambiente), y en Consumidores Libres, L.L. 1995-E, 516, fallo de la Sala V con nota de C ASSAGNE , De nuevo sobre la legitimacin para accionar en el amparo; otra opinin en la nota La legitimacin en el amparo: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia colectiva. En cuanto al derecho de fondo ver Derechos no enumerados: el caso de la salud y el medio ambiente, en el libro de M ILLER , JONATHAN M. Y OTROS, Constitucin y derechos humanos, tomo 1, ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, ps. 182 y ss.: la construccin que all realizamos qued consagrada en el art. 41.
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lo peticionado. Pero no esto no desmerece el valor del progreso que se ha producido en la materia. 10.5. El derecho a la previa audiencia pblica Tambin se ha abierto camino la idea del derecho constitucional a la audiencia pblica antes de que se adopten decisiones que puedan afectar a la colectividad, tomado del derecho anglosajn, tema que desarrollamos en el captulo XI: all confluyen un derecho sustantivo y adjetivo de incidencia colectiva, y como veremos tambin un derecho subjetivo. Al igual que el principio madre del debido proceso en su doble fase adjetiva y sustantiva, lo mismo ocurre con este su desprendimiento, en el derecho de incidencia colectiva y el derecho subjetivo a la audiencia pblica. El requisito de la audiencia pblica es aplicable no solamente en materia de tutela de medio ambiente y emisin de normas generales, sino en todo lo atinente a los servicios pblicos privatizados bajo condiciones monoplicas. Su utilidad prctica ha demostrado ser insustituible, al obligar a las autoridades pblicas a escuchar razones y evaluar alternativas antes de tomar decisiones que afectan el medio ambiente o la comunidad en cualquier otro modo. Ello se vio claramente, como derecho de incidencia colectiva, con el amparo iniciado primero por ADELCO en 1994 y ms tarde por el Defensor del Pueblo y un partido poltico en 1996, para que no se renegociara en ms las tarifas telefnicas sin previa audiencia pblica; la situacin se repiti en 1997 con la proyectada prrroga de la exclusividad en Youssefian. ADELCO obtuvo en 1996 una medida judicial de no innovar, reconocindose as su legitimacin para la defensa de intereses o derechos de incidencia colectiva; la administracin trans en realizar la audiencia pblica, reconociendo entonces tambin el derecho sustantivo.Tras dos sucesivas audiencias pblicas, el Ministerio debi dos veces reducir sus estimaciones previas de renegociacin y aumento tarifario, aunque finalmente increment las
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tarifas sin cumplimentar con el recaudo de someter su proyecto de reestructuracin tarifaria al escrutinio pblico previo. Su posicin solo fue conocida ex post facto; su accionar fue por ende ilegal e inconstitucional. 3 Y aunque existen tambin precedentes adversos a la fiel aplicacin del nuevo sistema constitucional, quedan todava acciones en curso, y otras a iniciarse, que pueden reencauzar la sana aplicacin del derecho. Otra variante limitativa hizo el Jefe de Gabinete cuando se trataba de fijar la tarifa a cobrar por YPF por el transporte de petrleo crudo por su Oleoducto Transandino: simplemente concedi vista de las actuaciones a los interesados, fundndolo en que Que desde el punto de vista jurdico cabe expresar que uno de los principios elementales en materia de tarifas, es garantizar que todos los afectados por ella puedan verter sus opiniones. 4 Otro procedimiento intermedio lo constituye la consulta pblica que realiza en procedimiento nicamente escrito la Secretara de Industria, Comercio y Minera del Ministerio de Economa, previa publicacin en el Boletn Oficial. 5 Pero todos estos pasos alternativos se complementan con audiencias pblicas formales dispuestas por iniciativa de la propia administracin, para otros aspectos de la vida administrativa. Tambin ayuda en esto el progreso del derecho pblico
In re Adelco, Sala III, LL, 1997-C, 836; Defensor del Pueblo c. Poder Ejecutivo nacional, Sala III, 31-III-97, LL, 1997-E, 506, con nota de GALLARDO , R OBERTO A NDRS , Telfonos: novedosas herramientas y peligrosas tendencias de la administracin, ps. 6 y ss.; sentencias del 21 de febrero y 4 de marzo, en el mismo volumen. 10.4. Disposicin administrativa 1/97, Boletn Oficial del 29 de agosto de 1997, p. 6. 10.5. Resolucin M.E. y O. y S.P. n 329/96, instrumentada por ejemplo a travs de la resolucin S.C. y M. n 1212/97, B.O. 18-XI-97, p. 16. Estos mecanismos intermedios demuestran que la propia administracin comienza a advertir la necesidad de contar con el resultado de una consulta pblica en su propio inters, sin perjuicio de que tambin lo sea en el inters pblico. Nos remitimos al mayor desarrollo del captulo XI.
10.3.
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local, en el caso la consagracin constitucional de la audiencia pblica en la Ciudad de Buenos Aires. Dado que la audiencia pblica ha sido por otra parte oficialmente reconocida como mecanismo de lucha contra la corrupcin,6 y que la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin establece precisamente el principio de publicidad en la contratacin pblica, el destino est echado. Es cierto que se producen renegociaciones de concesiones y licencias de servicios pblicos que por su envergadura constituyen verdaderas contrataciones directas, sin audiencia pblica ni otra forma de participacin; pero dado que se trata de contratos en ejecucin y en marcha es inevitable que finalmente deban pasar por las manos reparadoras de la justicia. No valdr argir all la violacin a la seguridad jurdica, pues ser de aplicacin el sempiterno Nemo turpitudinem suam allegare potest. Con todo, debern recordarse los errores del pasado cuando se anularon contratos en sede administrativa: la recomposicin contractual debe hacerse con indispensable intervencin judicial. La admisin de la legitimacin procesal en el amparo en defensa de estos derechos de incidencia colectiva se vio tambin reconocida en sucesivos amparos iniciados por otras asociaciones en distintos juzgados federales con motivo de ulteriores audiencias pblicas llamadas con carcter restrictivo, con informacin confidencial, etc. Por su parte, la legitimacin de tales asociaciones para participar en el trmite administrativo de la propia audiencia pblica ha sido reconocida con amplitud por la misma administracin, lo cual lleva inexorablemente a admitir la misma
10.6. M ENEM , CARLOS , Corrupcin y el doble ocaso de la impunidad, Ambito Financiero, 19 de noviembre de 1997, p. 20: Podemos citar tambin, entre otros avances en el control, ... la instrumentacin de audiencias pblicas.
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legitimacin en sede judicial para la defensa de tales derechos en dichos procedimientos. El 31 de enero de 1997, producida finalmente la reestructuracin tarifaria, los mismos actores iniciaron similares vas y obtuvieron pronunciamientos favorables de las diversas Salas del fuero, con lo cual la procedencia de la va qued al menos establecida, independientemente de cul sea el resultado final, nacional o supranacionalmente. Pensamos que la cuestin dista de estar concluida, an con un fallo de la CSJN a favor del Poder Ejecutivo y las licenciatarias telefnicas, en el caso. Quedan acciones ordinarias pendientes en curso, cuyo resultado es prematuro vaticinar. 11. Prospectiva Es materia de inquietud ciudadana si las leyes que en su caso reglamenten estos derechos lo harn en forma limitativa, o dejarn margen para un mayor desarrollo. De cualquier manera, aunque las primeras leyes sean restrictivas, con la evolucin del pensamiento jurdico nacional y en particular la aplicacin del derecho y la jurisdiccin supranacional 1 ser posible irlas superando progresivamente. En primer lugar, la evolucin jurisprudencial podr ir declarando la inconstitucionalidad de las normas legales que eventualmente restrinjan el acceso a la jurisdiccin tal como la Constitucin lo estableci y garantiz. En segundo lugar, el propio progreso poltico puede ir generando modificaciones legislativas, en la medida que exista creciente consenso social sobre cul debe ser la extensin del acce-
11.1 Ver supra, captulo VI del volumen 1, e infra, La justicia administrativa internacional, captulo XVI de este volumen; La justicia nacional y su articulacin con la justicia supranacional, Cuadernos de Fundejus, ao 3, n 3, 1995, ps. 23 y ss., reproducido en el libro Estudios Jurdicos en Memoria de Alberto Ramn Real, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1996, ps. 265 y ss.
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so a la tutela jurisdiccional para la defensa de los derechos de incidencia colectiva. De todas maneras, las normas que se van dictando son suficientemente amplias como para no requerir modificaciones normativas, ya que cuando los cdigos locales establecen la tutela de los derechos (como lo hacen todos, an cuando no tutelen el inters), la expresin derecho ya no es constitucionalmente equiparable en forma exclusiva a derecho subjetivo. 2 Por imperio de la Constitucin federal, naturalmente de obligatorio cumplimiento operativo por las Provincias, el derecho a ser tutelado con acceso irrestricto a la justicia es tanto el derecho subjetivo como el derecho de incidencia colectiva.
11.2 En el caso del Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, sus normas tutelan al mismo tiempo tanto el derecho como el inters (artculo 12, inciso 2; artculo 50 inciso 1). Ello puede tal vez entenderse como que excluye el inters simple, pero no puede interpretarse excluyendo al derecho de incidencia colectiva ya que con ello se lo hara violatorio de la Constitucin nacional, lo cual obviamente no es una interpretacin razonable.
Captulo III
EL DERECHO SUBJETIVO EN EL DERECHO DE INCIDENCIA COLECTIVA

1. Aspectos comunes No existen deberes ni derechos sin destinatario: todo deber jurdico es derecho de alguien (por ejemplo, si yo tengo que pagar la tarifa telefnica, debe forzosamente haber alguien que tenga derecho a cobrarla, o de lo contrario la deuda no existira) y todo derecho es deber de alguien (por ejemplo, si el usuario tiene derecho a que le devuelvan lo cobrado en exceso de una ganancia razonable, debe haber alguien que est obligado a pagrselo). Todo derecho exige que haya un titular y un obligado; todo deber jurdico exige igualmente que haya un obligado y un titular o beneficiario. Desde el punto de vista del contenido u objeto, el deber jurdico (que es a su vez el derecho subjetivo, visto desde el ngulo del titular, y no del obligado) puede consistir en un hacer, dar o no hacer. En todos los casos el deber es una actividad jurdicamente exigible al obligado; a su vez el correlativo derecho subjetivo reside en la posibilidad de exigir la realizacin de tal actividad. 1
1.1 Ya IHERING se ocupaba de criticar la definicin de MACKELDEY, compartida con mayores o menores diferencias por S EUFFERT, M HLENBRUCH , etc.: La facultad de poder hacer por nosotros mismos una cosa, o de exigir de otro que haga u omita una cosa por nosotros (La dogmtica jurdica, Buenos Aires, 1946, p. 173, nota 486).
III - 2
La categora conceptual del derecho subjetivo es puramente formal: se trata de la calificacin que el orden jurdico da a una actividad humana (protegindola imperativamente; ordenndola); el objeto del derecho subjetivo es la actividad humana misma. IHERING critica a quienes estudian al derecho subjetivo desde el punto de vista de su objeto, 2 mas lo cierto es que para aproximarse a una descripcin al menos del derecho subjetivo interesa su manifestacin exterior, su descripcin, aquello que nos permitir determinar en el orden jurdico positivo cundo un individuo tiene un derecho subjetivo y cundo no. WINDSCHEID define al derecho subjetivo como un poder o seoro de voluntad conferido por el orden jurdico, 3 pero a esta concepcin que encuentra el derecho subjetivo en el poder de voluntad, es decir, en la voluntad misma, opuso I HERING con xito que no se aplicaba en el caso de los locos, los nios y las personas por nacer, todos los cuales tenan derechos subjetivos sin tener voluntad alguna. 4 Luego, demostr que el derecho subjetivo no resida en la voluntad del sujeto que lo tena. IHERING defini entonces el derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido, definicin sta que MICHOUD 5 combin con la de WINDSCHEID, considerando que el derecho subje-
1.2 No podemos contentarnos con semejante modo de definir, que slo contiene en su fondo una descripcin y un indicio de la manifestacin exterior del derecho: IHERING, op. cit., p. 174. 1.3 Ver el apndice a la obra de I HERING citada, p. 222. 1.4 IHERING, op. cit., p. 174. Una distincin similar se plantea en materia de acto administrativo, como veremos oportunamente en el tomo 3 de esta obra: la doctrina alemana admite como existente el acto administrativo que pueda emanar de un enfermo mental, si es objetivamente vlido conforme al resto del orden jurdico; algunos autores agregan que debe tratarse del ejercicio de facultades regladas en que la decisin est predeterminada por la ley. Ver COMADIRA, JULIO RODOLFO , Acto administrativo municipal, p. 5; DE KEMMERER, ALEJANDRO PABLO, La voluntad psicolgica del agente como elemento del acto administrativo, RAP, Editorial Ciencias de la Administracin, n 224, Buenos Aires, 1997, ps. 20 y ss., 22 y 23. 1.5 Y en sentido similar GEORG JELLINEK, FERRARA, SALEILLES; son las llamadas doctrinas mixtas, que combinan el inters con la voluntad: ampliar en DABIN, El derecho subjetivo, op. cit., ps. 90 y ss.
DERECHOS SUBJETIVOS Y COLECTIVOS
III - 3
tivo es el inters de un hombre o de un grupo de hombres, jurdicamente protegido por medio del poder reconocido a una voluntad de representarlo y defenderlo. 6 La voluntad es necesaria, segn MICHOUD, no para el ejercicio del derecho (lo que obvia la crtica respecto a los locos y los nios) sino para la proteccin del mismo: 7 la ley no protege a la voluntad, sino al inters que esa voluntad representa. 8 Sin embargo, puede decirse que con el correr del tiempo es la definicin de IHERING la que ha pasado a tener ms aceptacin en las legislaciones. En efecto, hoy en da la accin para la defensa de los derechos de incidencia colectiva y del medio ambiente, las acciones en defensa del usuario y del consumidor, 9 la accin declarativa de inconstitucionalidad 10 y los recursos objetivos de anulacin (en el procedimiento contencioso-administrativo), como tambin todo proceso ordinario, sumario o sumarsimo 11 tambin conceden poder a una voluntad para representar y defender un inters. 12 O sea que la defensa o la proteccin de un inters existen tanto en el caso del derecho subjetivo como del inters legtimo e incluso del derecho de incidencia colectiva.
1.6
MICHOUD, LEN, Thorie de la Personnalit Morale, t. I, Pars, 1924, p.
103. MICHOUD, op. cit., p. 177. MICHOUD, op. cit., p. 101. 1.9 Autorizada a las asociaciones de consumidores por la ley 24.240 y sus modificatorias, la 24.787 y 24.999. En tal sentido la CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. c. Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, causa 43.384/95, 17X-97, LL, 1997-F, 273, admiti las acciones de clase para la defensa de los derechos de incidencia colectiva y los derechos subjetivos de los usuarios de servicios pblicos. 1.10 Que tambin se ha declarado admisible para asociaciones de usuarios, como lo ha resuelto la Corte in re Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA), LL, 1997-C, 322, con nota: Las asociaciones de usuarios y la defensa de los derechos de incidencia colectiva (Accin declarativa de inconstitucionalidad). 1.11 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Consumidores Libres, 17 de octubre de 1997, LL, 1997-F, 273, causa 43.384/95. 1.12 ANTONIOLLI, WALTER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, 1954. p. 124.
1.8 1.7.
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En cualquier caso, es claro que la frontera entre derecho subjetivo e inters legtimo es imprecisa, ya que quien ejerce una accin popular tambin tiene un inters protegido por un poder que se le concede a su voluntad de representarlo y defenderlo. Esto lo destaca ya IHERING, al recordar la actio populis romana, mediante la cual se conceda a todo ciudadano romano la posibilidad de exigir que se realizaran las fundaciones instituidas por disposiciones de ltima voluntad: 13 para IHERING existe all un derecho subjetivo.Algo parecido ocurre hoy, como hemos visto, con el derecho subjetivo y los derechos de incidencia colectiva. Por ello seala GONZLEZ PREZ que todas estas distinciones de legitimacin se solucionan en definitiva con la accin pblica, existente tanto en Espaa como en otros pases, 14 adems de en el nuestro por la citada ley 24.240 para las entidades no gubernamentales, y en el sistema interamericano de derechos humanos para iguales entidades y toda persona que quiera efectuar una denuncia. 2. Problemas procesales No es claro hasta dnde el orden jurdico establece todava hoy un rgimen jurdico diferenciado para el derecho
IHERING , op. cit., p. 195. GONZLEZ PREZ, JESS, Manual de derecho procesal administrativo, Civitas, Madrid, 1992, ps. 106 y ss.; del mismo autor, Responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas, Civitas, Madrid, 1996, p. 160, donde trata el difcil tema de la reparacin indemnizatoria a los damnificados por el dao ecolgico o ambiental, materia que sin duda tiene su solucin en la accin pblica y contiene en sus pretensiones elementos indemnizatorios, por ende derechos subjetivos, pero en un contexto necesariamente omnicomprensivo. En efecto, la reparacin obtenida se otorga sea de manera individual a cada uno de los alcanzados por la accin de clase, o les alcanza con la directa anulacin del acto de carcter general: tal el caso de la reduccin de la tarifa de los usuarios de subterrneos, dispuesta por la Sala IV en 1997, in re Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo nacional, agosto 5 de 1997, LL, 1997-E, 535.
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1.13
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subjetivo, el inters legtimo y el inters simple, a partir de la inclusin constitucional de la tutela de los derechos de incidencia colectiva. El derecho subjetivo se defiende o reclama con una accin de conocimiento, un recurso de amparo, o un recurso de plena jurisdiccin en los sistemas provinciales ms antiguos: en tales casos el individuo puede obtener una indemnizacin para s. El inters legtimo se defiende sea ante la administracin, como ocurra clsicamente en el orden nacional, o tambin con un recurso de anulacin donde l existe: en tales casos el individuo slo puede lograr que anulen el acto ilegtimo, pero no obtener una indemnizacin; pero es previsible que la categora se ample o desaparezca con la introduccin al derecho positivo de los derechos de incidencia colectiva. El derecho de incidencia colectiva se ejerce para s y otros, sea que resulten titulares de derechos subjetivos o intereses legtimos: puede tramitar por accin de amparo, accin declarativa 1 o por cualquier accin de conocimiento, 2 en especial la accin de defensa del usuario y del consumidor. Cuando la accin se ejerce en defensa de derechos colectivos, como los de los usuarios, y tiene una pretensin resarcitoria, constituye una class action: la indemnizacin es para tales lesionados en su patrimonio. La distribucin del resultado econmico de la sentencia entre los usuarios, en este ejemplo, se hace en base al procedimiento de ejecucin de sentencia, previa citacin pblica en dicha oportunidad procesal a los terceros interesados. Esta diligencia puede delegarse en los abogados de la causa con indicacin de los recaudos de publicidad a cumplir: ellos prepararn y sometern al tribunal, para su aprobacin, el proyecto de distribu-
2.1 CSJN, Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA), LL,1997-C, 322. 2.2 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. c. Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, 17-X-97, LL, 1997-E, 273.
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cin. 3 Cuando se fijan astreintes a los demandados, dado su carcter, ellas benefician a la asociacin o persona que ejerce la accin. El llamado recurso de plena jurisdiccin, all donde existe, slo es ejercido por el lesionado; al recurso de anulacin lo pueden ejercer un nmero determinado de personas; a la accin popular la puede ejercer cualquiera; los derechos de incidencia colectiva los ejercen tanto los afectados como las asociaciones (o fundaciones, cooperativas, etc.) reconocidas de usuarios o interesados, aunque no tengan en su seno a la totalidad de afectados, lo que es obviamente imposible. La accin en defensa de los derechos de usuarios y consumidores, el medio ambiente o los derechos de incidencia colectiva como el de no discriminacin puede perseguir tanto la cesacin de conductas lesivas, como la adopcin de medidas concretas, incluso medidas genricas a pedido de una persona individual. Uno de los casos ms notorios en los ltimos tiempos fue el pedido de que el Poder Judicial establezca rampas para discapacitados, que una Asociacin por los Derechos Civiles ejerci invocando el derecho subjetivo de una persona (in re Labatn) y termin con su construccin en beneficio de cualquier persona que requiera silla de ruedas. No ha sido necesario que todos los que se encuentran en igual situacin deban hacer juicio con el mismo objeto.
Para un estadio previo de otro litigio, puede resultar ilustrativa en los aspectos instrumentales una atenta lectura de la pgina entera publicada en La Nacin del 17 de noviembre de 1997, pgina 21, conteniendo la Notificacin del arreglo propuesto sobre el litigio entablado en representacin de un grupo y de la audiencia del acuerdo final cuyo texto con ms el Acuerdo de Arreglo tambin puede consultarse en www.kinsella.com/broin en la accin de clase seguida por Norma R. Broin y otros contra Philip Morris Incorporated, R.J. Reynolds Tobacco Company, Lorillard Tobacco Company y Brown & Williams Tobacco Corporation, individualmente y como sucesores de la American Tobacco Company. Es un juicio iniciado por los tripulantes auxiliares de aerolneas por enfermedades producidas por la exposicin al humo producido por otros fumadores de cigarrillos en las cabinas de aeronaves.
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Tambin puede requerir el reconocimiento de reparaciones pecuniarias a stos, y dado que puede ser ejercida por asociaciones, se asemeja a la class action del derecho norteamericano. El derecho de incidencia colectiva que tutelan el amparo y otras vas en similares situaciones servir entonces si triunfa el actor tanto para anular el acto erga omnes (Monges, Blas, Barsanti), como para ordenar una conducta positiva (Labatn,Viceconte), o canalizar una condena reparatoria en el caso de la pretensin de devolucin a los usuarios de las tarifas cobradas en exceso. 4 En este ltimo aspecto la Constitucin de 1994 tambin se vio precedida por la legislacin, al igual que la ley de defensa del usuario y del consumidor. Las normas legales relativas al gas y la electricidad previeron la aplicacin en sede administrativa de multas a favor de los usuarios, las que funcionaron pacficamente: y si la administracin es negligente u omisiva, o condona las multas sin causa fctica o normativa suficiente, lesiona tanto los derechos de incidencia colectiva como los derechos subjetivos de los usuarios. La denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sirve a su vez tanto para derechos subjetivos, intereses legtimos o derechos de incidencia colectiva; en la Convencin Europea de Derechos Humanos se admite que el Estado interponga una actio popularis en defensa de cualquier individuo, como tambin que el reclamo individual en algunos casos asume un carcter objetivo o de efectos generales.5
2.4 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. c. Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, 17-X-97, LL, 1997-F, 273. Comparar BIANCHI , A LBERTO B., Las acciones de clase como medio de solucin de los problemas de la legitimacin colectiva a gran escala, RAP, 235, Buenos Aires, 1998, ps. 13 y ss. 2.5 Ver P. VAN DIJK y G.J. H. VAN H OOF, y colaboradores, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 3 ed., ed. Kluwer Law International, La Haya, 1998, ps. 40 y 47.
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Es la tesis del derecho comparado que admiti en nuestro pas hace veinte aos el Cdigo Procesal Administrativo de Formosa: unidad de accin, pluralidad de pretensiones; igual solucin en el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, entre otros. El inters jurdicamente protegido ha quedado pues como una denominacin de uso generalizado, que no tiene sentido prctico cuestionar pues en definitiva el movimiento se demuestra andando: quien se anima a enfrentar el ddalo judicial con sus extraordinarias moras tiene, casi por definicin, un obvio inters. No puede cuestionrsele que no tiene inters suficiente a quien est dispuesto a enfrentar todas las demoras, costos y falencias del sistema judicial. Pueden encontrase diferencias en los grados de tutela como por ejemplo que se tiene derecho subjetivo a ser parte en el proceso licitatorio, pero solamente inters legtimo en resultar adjudicatario, 6 pero ello no se resuelve graduando ni calificando el inters. El inters de que se trata en el derecho subjetivo es un inters propio de cada portador del derecho, 7 individual a l, 8 es decir exclusivo, excluyente; 9 ello no impide que litiguen ms de uno conjuntamente, o que en un litigio colectivo se diriman los derechos subjetivos de mltiples personas: pero cada una obtendr siempre una reparacin individual, exclusiva y excluyente. En el caso del inters legtimo, el inters que se defiende es inseparablemente de tal individuo y de otros: es un inters comn con otros individuos, un inters concurrente, insepara-
2.6 Con lo cual, bueno es advertirlo, seguimos estando en la distincin que expona LARES, op. loc. cit., en 1852. 2.7 J ELLINEK, WALTER, Verwaltungsrecht, 3 ed., Berln, 1931, p. 201. 2.8 BENDER , BERND , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2 ed., Freiburg im Bresgau, 1956, p. 75: ...un inters individual determinado.... 2.9 Es la clsica distincin alemana: KORMANN-LIST, Einfhrung in die Praxis des deutschen Verwaltungsrechts, 2 ed., 1930, p. 250 y dems autores citados ut supra.
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ble (en principio); ese dato tambin lo comparte en ocasiones con el derecho de incidencia colectiva. En el derecho subjetivo hay un inters propio, excluyente (aunque otros puedan tener uno igual: su derecho a una tarifa justa es tambin el derecho de los dems usuarios a una tarifa justa); otros lo podrn ejercer en su nombre y representacin (incluso las asociaciones en los derechos de incidencia colectiva), pero el beneficiario inmediato y directo de la pretensin pecuniaria o reparatoria es solamente l (sin perjuicio de que otros tengan anlogo derecho, pero cada uno a lo suyo, a su tarifa por ejemplo). Como se advierte, en ello tambin queda comprendido dentro del derecho de incidencia colectiva. La condena que se obtenga ser finalmente til en forma exclusiva, individual y excluyente para cada uno de los titulares de tales derechos subjetivos, 10 sin perjuicio de que en el proceso el tratamiento pueda ser colectivo: si se trata de una accin de clase, la condena colectiva debe luego parcelarse y dividirse en la forma que corresponda a cada uno de los titulares de tales derechos subjetivos, en el proceso de ejecucin de sentencia. Cada uno cobrar finalmente su propia, exclusiva e individual reparacin. Tambin pueden coincidir distintos tipos de tutela jurdica en una misma situacin. Una depredacin al medio ambiente puede lesionar derechos subjetivos, intereses legtimos, derechos de incidencia colectiva, intereses simples. Los vecinos tienen el derecho subjetivo a que su salud no sea irrazonablemente lesionada sin sustento legal suficiente, y si adems su propiedad se deprecia por la lesin al medio ambiente (productos qumicos, etc.), tambin su derecho subjetivo de propiedad resulta afectado.
2.10 Por ejemplo la devolucin de las ganancias en exceso de lo previsto en el pliego que tramita en el caso Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. c. Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, que diera lugar a la sentencia del 17-X-97, causa 43.384/95, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, LL, 1997-F, 273.
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En una misma accin daosa, entonces, pueden al mismo tiempo y con el mismo acto o comportamiento lesionarse tanto derechos subjetivos como todas las dems categoras de derechos e intereses. 3. El derecho subjetivo como inters WALTER JELLINEK y parte de la doctrina alemana,1 definen al derecho subjetivo como el poder de voluntad conferido por el orden jurdico a un individuo en su propio inters. 2 Pero ya hemos vasto que en el derecho de incidencia colectiva una accin se ejerce por una asociacin o una persona, tanto en beneficio del derecho subjetivo de esa persona como del de otras personas (el caso de las tarifas de subterrneos, el caso de las rampas en tribunales). Es posible, y nosotros mismos lo hemos intentado anteriormente, cuestionar si en todos los casos existe realmente un inters de quien acciona. Ello debe tomarse para concluir en que no tiene sentido ponerse a indagar el inters; que debe tenrselo ope juris por existente por el solo hecho de que si lo demuestra como para querer iniciar una accin judicial, es porque indubitablemente lo tiene. Hay situaciones en que el orden jurdico protege a un individuo por medio de derechos subjetivos, sin que ese individuo tenga inters en la situacin que se le protege. Pero no por ello se puede denegar la tutela a) Considerando al inters desde un punto de vista subjetivo, fcil es advertir que hay muchos individuos a quienes no les interesa la situacin que les protege el derecho, lo que no quita que el derecho exista. 3 Ms an, hay personas
En contra VON T UREGG, Kurt Egon, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 3 ed., Berln, 1956, p.136, sin negar empero la individualidad como elemento del concepto; en sentido similar D ABIN, op. cit., ps. 100 y ss. 3.2 WALTER JELLINEK , op. cit., p. 201. 3.3 Para este aspecto de la crtica, ampliar en KELSEN , H ANS, Teora General del Derecho y del Estado, Mxico, 1958, ps. 93/94.
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y entidades movidas por motivos altruistas a las que les interesa defender no tanto los derechos propios sino los derechos de otros que no quieren o no pueden tutelar los suyos propios. Es la evolucin de la lucha por los derechos humanos y parecera realmente retrgrado sostener hoy en da, y mxime con nuestra historia, que no existe legitimacin en quien quiera defender los derechos humanos de otras personas (libertad, no discriminacin, etc.). b) Con criterio objetivo podra conjeturarse, rozando el ridculo, que el mudo no tiene inters en la libertad de hablar; que el ciego no tiene inters en la servidumbre de vista; que quien ha perdido la razn no tiene inters en la libertad de expresin del pensamiento. En todos estos casos, sin embargo, el individuo tiene a pesar de todo un derecho subjetivo; derecho subjetivo en el que no se le protege un inters ni siquiera en un aspecto objetivo, por la sencilla razn de que no puede realizar aquello que se le protege: la situacin protegida no le concierne en realidad a l. Sin embargo, pretender en tales casos negar inters y derecho sera como querer instaurar categoras de personas discapacitadas jurdicamente, lo cual suena insostenible si no se quiere una asimilacin a las teoras negatorias de los derechos humanos en el siglo XX. c) Siguiendo con esta lnea argumental, podra afirmarse que hay casos en que en lugar de un inters se protege un perjuicio. Todos los individuos tenemos derecho a cruzar a nado el Ocano Atlntico: hay all acaso un inters jurdicamente protegido? A ninguno nos importa ese derecho; tampoco podramos realizarlo si nos llegara a importar; y si intentramos realmente ejercer ese derecho, perderamos la vida: luego, objetiva y subjetivamente, hay un perjuicio jurdicamente protegido. Lo mismo puede decirse del derecho a fumar salvo delante de terceros, en que se puede bien razonar que est
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prohibido, 4 a no cuidarse adecuadamente la salud, a tener cualquier vicio no prohibido por el orden jurdico, a no aumentar nuestra cultura, etctera. El orden jurdico puede introducir limitaciones expresas al ejercicio de tales derechos o intereses adversos, como es el caso clsico del consumo de drogas, pero tambin existe una tendencia a luchar contra el alcoholismo, el tabaquismo, etc., mediante medidas restrictivas. El inters objetivo de la persona es en tales casos salvaguardado en contra de su inters subjetivo. Lo mismo ocurre con los enfermos terminales que quieren terminar sus padecimientos pero el orden jurdico no tutela su pretensin. d) En otro sentido, debe sealarse que segn sean las relaciones y valoraciones socioeconmicas de cada poca, as tambin variar la apreciacin del inters que debe tutelarse, o del efectivamente tutelado. Por ejemplo, hace mucho tiempo pudo alguien pensar que el derecho o la libertad de un nio a trabajar, era violado cuando una ley prohiba el trabajo de menores: a nadie se le ocurrir hoy en da sostener que tal ley sea inconstitucional por violar el inters del nio. Ha variado la percepcin social y poltica del inters del individuo en cuestin, y del inters de la comunidad manifestado objetivamente a travs de su conducta autorizada o prohibida. De la misma manera, el inters de los herederos a recibir en propiedad los bienes obtenidos en vida por el causante, puede ser tutelado total o parcialmente, segn la valoracin poltica dominante, consagrada en el caso a travs de las leyes sucesorias. El derecho del propietario de una industria, en otro ejemplo, puede verse restringido cuando una ley protectora del medio ambiente prohibe determinados usos industriales, u obliga a la utilizacin de procesos industriales no contami-
3.4. Nos remitimos al caso de La prohibicin de fumar en pblico, en nuestro libro Derechos Humanos, Buenos Aires, 1998, captulo IV, anexo III.
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nantes del medio ambiente, que terminan por encarecer el proceso industrial. El inters inmediato del industrial no resulta en tal caso tutelado por el ordenamiento positivo, que prefiere en su lugar proteger el inters de la sociedad o de la comunidad que utiliza el entorno fsico afectado por el proceso industrial, antes que el proceso mismo. Es la normativa que surge del artculo 41 de la Constitucin nacional y de la ley de residuos peligrosos 24.051 del ao 1991. 5 Como se advierte, el inters que est contenido en un derecho subjetivo puede variar y de hecho vara sensiblemente con el correr del tiempo y las constantes modificaciones de los ordenamientos jurdicos, de acuerdo a su vez con las concepciones polticas, econmicas y sociales que cada sistema va receptando. Lo que en una determinada poca histrica puede verse como inters digno de ser tutelado, en otra poca histrica puede considerarse como un no-inters, no digno de ser protegido por el orden jurdico, e incluso merecedor de reprobacin y castigo por el Estado. El derecho subjetivo de una poca puede as transformarse en la prohibicin de otra, a veces sin que hayan cambiado las realidades materiales o sociales tomadas como punto de referencia, pero habiendo variado en cambio las valoraciones receptadas por la comunidad y el sistema jurdico, acerca de la regulacin que la conducta en cuestin debe merecer: como derecho subjetivo, como deber jurdico, como prohibicin civil, penal, administrativa (o sea, como deber civil, penal o administrativo de no hacer o no ejercer la conducta que en otra poca se consider un derecho subjetivo). Por lo dems, el derecho subjetivo no es un postulado de defensa de intereses determinados de los individuos, no est
3.5. LL, Antecedentes Parlamentarios, 1996-B, ps. 1646 y ss., reglamentada por el decreto 831/93.
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apriorsticamente a favor o en contra de definidos intereses: simplemente es una categora conceptual de base emprica que explica el funcionamiento de un sistema jurdico cualquiera, con independencia de cules sean los intereses que en una determinada poca estn protegidos.6 Ello no significa que carezca de importancia saber cules son los intereses amparados en cada ordenamiento, sino que esa explicacin habr de referirse, no ya a la categora conceptual misma del derecho subjetivo, sino a la particularizacin de cules son los derechos subjetivos concretamente existentes en un sistema dado. Por supuesto, ello no fue siempre as, y en realidad algunos autores destacan que el derecho subjetivo naci histricamente como la proteccin de un tipo determinado de inters, especficamente aquel vinculado a la propiedad. La concepcin tradicional de la libertad como una serie de prerrogativas que se concretan a travs de la propiedad, la libertad de comercio e industria, etctera, aparece as en sus comienzos manifestada a travs de la nocin de derecho subjetivo, como una forma de bsqueda de poder por parte de una clase en ascenso frente a las concepciones feudales.7 Posteriormente, la defensa de los derechos subjetivos en cuanto intereses de clase se transforma y deja de ser la bsqueda de poder de una clase en ascenso, para convertirse en la defensa de un statu quo por parte de una clase con un determinado poder ya adquirido.8 Se pasa entonces a revisar el concepto de libertad, segn hemos explicado anteriormente,9 y a concebirla tambin como una libertad frente a la necesidad.
3.6 L AQUIS, MANUEL A., S IPERMAN , ARNOLDO, G ROISMAN, E NRIQUE y otros, Sobre la teora del derecho subjetivo, publicado en Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico, 1972, nmero 4, julio de 1972, ps. 225 y ss., especialmente ps. 256 y 259. 3.7 L AQUIS, SIPERMAN Y GROISMAN, op. cit., ps. 253 y 255. 3.8 LAQUIS, SIPERMAN Y G ROISMAN, op. cit., loc. cit. 3.9 Supra, tomo 1, captulo III, seccin III, nmeros 24 a 31.
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Con ello se revaloriza el concepto, y se lo separa de la estrecha vinculacin inicial histrica a la propiedad como manifestacin principal de la libertad. En esa medida, la categora del derecho subjetivo pierde referencia necesaria al citado inters, y pasa a tener como referencia emprica otro tipo de intereses que los Estados del siglo XX 10 tambin tutelaron o intentaron tutelar: derechos sociales, previsionales, al trabajo, a la agremiacin, a la estabilidad en el empleo, etctera. El fin de siglo XX present un retroceso de esta tendencia, llevados los Estados a la bancarrota no tanto por el peso de las obligaciones as asumidas sino por la ineficiente o corrupta administracin de los recursos destinados a ellas. 11 Con esa desvalorizacin de algunos derechos nuevos se produce tambin en algunos tribunales una desvalorizacin de la tutela urgente de la propiedad: hay fallos tanto nacionales como provinciales en que se vuelve trasnochadamente, a fin de siglo a la antigua jurisprudencia que la accin de amparo es para proteger la libertad lato sensu, pero no la propiedad. Con lo cual en definitiva ni unos ni otros derechos reciben a veces tutela judicial efectiva, como lo explicamos con mayor detalle en los captulos XIII, punto 8.3., y XIV de este volumen; la responsabilidad del Estado tambin disminuye internamente, pero aumenta internacionalmente (infra, captulo XIX). Es apropiado clima para un fin de sicle. Por eso tambin empiezan a proliferar los tratados bilatereales de inversiones extranjeras en que se garantiza a
3.10 Hemos explicado anteriormente que en materia de derechos o garantas sociales generalmente no basta la consagracin constitucional, siendo usualmente necesaria la instrumentacin legislativa y administrativa para que el derecho sea operativo: supra, tomo 1, captulo III, nmero 30; lo mismo ocurre con los derechos de desarrollo progresivo que prev el Pacto de San Jos de Costra Rica: ver Derechos Humanos, op. cit., captulo VI; es la aplicacin del viejo principio enunciado por WOLFF, HANS J., Wirtschaftsverwaltungsrecht, op. cit., p. 209, de que debe tratarse de una ley material, no solamente declaraciones programticas. 3.11 Lo explicamos en el captulo IV del tomo 1 de este tratado; ampliar tambin en su captulo XVI.
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los inversores del otro pas por lo menos un arbitraje internacional independiente en materia administrativa, como explicamos en el captulo XVII. Tratados que, adems, dan la clusula de nacin ms favorecida al otro pas, con el efecto de igualar hacia arriba sus derechos; razn adicional para que los capitales nacionales busquen asociarse con capitales extranjeros. Los que nacimos aqu nos quedamos con lo que podamos conseguir Desde luego que la categora del derecho subjetivo es independiente de qu tipo de intereses ampara, sean los de la propiedad, de la libertad poltica,12 o de la libertad de la necesidad. Estos intereses tienen respectivamente tutela prioritaria en un sistema liberal tradicional (la propiedad, aunque ya vimos la excepcin del amparo y en general el problema del dficit de acceso a una justicia pronta y efectiva), en un Estado Social de Derecho o Estado de Bienestar (segundo y tercer caso, con las limitaciones que explicamos en el captulo IV del tomo 1); o, en algn Estado socialista que queda, se establece una preferencia por satisfacer algunas necesidades pero sacrificando las libertades. Al margen del rgimen econmico y social existen casi siempre una serie de conductas que se presentan en todo sistema como categora de derechos subjetivos tutelados por el ordenamiento jurdico: nexos obligacionales de derecho pblico y privado, derechos reales pblicos o privados, derechos relativos a las relaciones familiares, pretensiones jurdicas en general. 13 4. El derecho subjetivo como inters exclusivo y excluyente y la pluralidad de pretensiones En suma y siguiendo la doctrina alemana, se ha impuesto la nocin de que la nota diferenciadora del derecho subjetivo es
3.12 3.13
Es decir, las garantas polticas de la libertad frente al poder pblico. L AQUIS, SIPERMAN y G ROISMAN , op. cit., p. 257.
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su individualidad, exclusividad: la pretensin es uti singuli para una o ms personas, pero una para cada una de ellas. Sin embargo, el derecho de incidencia colectiva puede comprender tanto intereses legtimos como derechos subjetivos y ah hace crisis la aeja distincin. Pero debe tenerse cuidado en no confundir el derecho de incidencia colectiva, que pertenece a un grupo determinado de ciudadanos, aunque sea una categora muy amplia (todos los discapacitados, todos los potenciales enfermos de fiebre hemorrgica, etc.), con el inters simple de la comunidad entera, como se encarg de remarcarlo la Corte Suprema, ms como excusa que como argumento real, en Consumidores Libres del 7-V-98, considerandos 10 y 11 (DJ, 1998-2, 820). El derecho de incidencia colectiva es una categora ms amplia que el derecho subjetivo y el inters legtimo, pero no tanto como el inters simple. As en el caso de una accin iniciada para la tutela del medio ambiente, es claro que el vecino del lugar en que el medio ambiente se encuentra amenazado o deteriorado, tiene una pretensin singular e individual, el resguardo de su propia salud, que queda comprendido en la accin principal. Pero tambin estar el inters legtimo de quienes sin ser vecinos transitan por ese lugar, o viven prximos a l, o se trata de personas que se dedican a ese tema y tienen por ende un inters moral en que en el lugar haya un medio ambiente sano. Y estn todos los afectados actuales o potenciales que tienen tambin derecho de incidencia colectiva a cuestionarlo judicialmente, siempre que logren diferenciarse del total de la comunidad nacional. Con ello, la cuestin del inters simple del resto de la comunidad nacional a que todo el pas tenga un ambiente sano y que nadie lo degrade irrazonablemente es menos acuciante, y la tutela tutela judicial de que carece no es ya preocupante: hay otros medios de tutela efectiva al alcance de otras personas afectadas directamente, en forma actual o potencial, y asociaciones, a ms del Defensor del Pueblo; tambin es de menor
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inters, por todo ello, la cuestin del inters legtimo, superado por el derecho de incidencia colectiva. El inters simple de cualquier habitante del pas a que vivamos todos en un medio ambiente sano, o que no se deteriore ms an el medio ambiente, no necesita ya ni tiene tutela jurisdiccional, existiendo la tutela del derecho de incidencia colectiva. Del mismo modo, una asociacin creada para la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores tiene legitimacin para defender judicialmente tales derechos subjetivos: en la medida en que la asociacin demandante acta en los trminos de su estatuto, en representacin de los intereses comunes de los consumidores, cuestionando la legitimidad un rgimen que los afectara, no resulta inadmisible la legitimacin que invoca. 1 La solucin distinta de la CSJN, en este caso, no altera una conclusin manifiesta; pues bien se cuid la mayora del tribunal en destacar que no haba demostrado ese inters diferencial, no que no lo tuviera. En el caso, la pretensin procesal que se declara admisible sin perjuicio de lo que pueda decidirse sobre el fondo al momento de dictarse la sentencia definitiva, es la devolucin a los usuarios de las ganancias obtenidas por el licenciatario monoplico en exceso del porcentaje admitido en el pliego y en violacin al principio de razonabilidad, justicia y proporcionalidad de las tarifas.
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Consumidores Libres c. Telefnica de Argentina y otro, 17-X-97, considerando X, LL, 1997-F, 273; en contra, pero por los motivos que damos en el texto, CSJN,Consumidores Libres del 7-V-98, considerandos 10 y 11 (DJ, 1998-2, 820). En igual sentido que la Sala IV ADECUA c. Aguas Argentinas, Juzgado de la Dra. EMILIA MARTHA GARCA, noviembre de 1997, respecto a multas aplicadas por el ETOSS a la concesionaria para su devolucin a los usuarios. El Poder Ejecutivo condon las multas por decreto 1167/97. Entre los antecedentes del caso puede verse BILOTE, EDUARDO S., Anlisis de la resolucin N 141 ETOSS/96, RAP, n 222, Buenos Aires, 1997, ps. 126 y ss., quien habla de una situacin de incumplimiento casi generalizado de la concesionaria; CINCUNEGUI, JUAN BAUTISTA , Ilegalidad del decreto N 149/97, igual revista, ps. 132 y ss.
4.1
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En tal caso se suman el derecho de incidencia colectiva que ejerce la asociacin y los derechos subjetivos de los usuarios potencialmente beneficiados con la devolucin de las tarifas cobradas en exceso de un lmite razonable. 2 5. El inters legtimo, derecho subjetivo y derecho de incidencia colectiva El inters legtimo era la exigibilidad concurrente, compartida en forma inescindible entre varias personas, de que la administracin no exceda sus facultades regladas ni dicte actos en abuso de sus facultades discrecionales; lo que tipificaba el inters legtimo era la concurrencia inseparable de varias personas en la pretensin, a diferencia de las situaciones en que la pretensin pueda individualizarse en forma exclusiva en cabeza de una sola persona. Segn la forma tradicional de entender el tema era necesario adems que el recurrente o reclamante tuviera un inters personal y directo en la revocacin o anulacin que pidiera (dicho de otra forma, que el acto atacado lo afectara a l directa y personalmente). Como se advierte, es una repeticin del requisito del inters en el derecho subjetivo, que ha quedado limitado a una mera frmula verbal, porque no siempre hay ni se tutela el inters de la persona que tiene un derecho subjetivo.
4.2 Ver supra, tomo 1, captulo XI, nmero 6.4 y el artculo Las ganancias sin lmite objetivo alguno, nota al fallo de la CSJN, Telecomunicaciones Internacionales de Argentina S.A. y otros c. Comisin Nacional de Telecomunicaciones, LL, 1997-C, 320. All dos votos recordaron el derecho de las empresas prestadoras del servicio pblico de telefona al mantenimiento de tarifas acordes con los costos de prestacin, incluidas las inversiones, mas la utilidad justa y razonable que constituye su retribucin; pues no es admisible sostener que les asista el derecho a obtener ganancias sin lmite objetivo alguno (doctrina de Fallos 231:311; 258:322, consid. 6; y 262:555, consid. 10).
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Algo parecido ocurrir con la percepcin del inters legtimo, no bien se advierta que en realidad el derecho de incidencia colectiva garantizado constitucionalmente es una concepcin procesalmente superadora de las dos anteriores, tanto del derecho subjetivo como del inters legtimo. Este requisito del inters en el inters legtimo se entenda a veces slo con sentido patrimonial, 1 pero poda ser suficiente un inters moral. 2 La jurisprudencia en materia de derechos subjetivos y de incidencia colectiva ha dado un paso mayor, reconociendo legitimacin para demandar en la especie, la inconstitucionalidad de una tarifa a un usuario no ya actual sino potencial del servicio: basta con que el actor est domiciliado en esta ciudad y su lugar de trabajo se encuentra tambin en ella para que pueda ser usuario, aunque sea potencial, del servicio de subterrneos. Ello le alcanza para demostrar su calidad de afectado. 3 Pero no ha de olvidarse la necesidad de marcar la diferencia con el inters simple de la comunidad entera, para no caer en la objecin de la CSJN in re Consumidores Libres del 7-V-98 (DJ, 1998-2, 820), y traer siempre un afectado directo a cualquier litis, para prevenir traspis ulteriores. Si el titular de un derecho de incidencia colectiva tiene tutela judicial, obvio es que no puede la administracin denegarle tutela administrativa, y lo cierto es que todos los entes reguladores tienen un sistema de reclamos por parte de los usuarios, que pueden referirse a cuestiones que afectan a todos los usuarios del mismo servicio. El viejo inters legtimo que se poda reclamar siempre en sede administrativa, es decir, ante la propia administra-
Material, segn la jurisprudencia francesa. BIELSA, RAFAEL , Derecho Administrativo, 6 ed., t. V, Buenos Aires, 1966, p. 155 y nota 31. Con anterioridad, BERTHLEMY, H., Trait lmentaire de Droit Administratif, 10 ed., Pars, 1923, p. 993. La doctrina y jurisprudencia francesa son uniformes al respecto. 5.3 Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo nacional, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, agosto 5 de 1997, LL, 1997-E, 535.
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cin, pero cuya proteccin era mayor y ms significativa cuando existiera tambin una accin judicial creada o admitida para su defensa (accin de nulidad; recurso o accin de ilegitimidad, etc.), ha quedado subsumido en el derecho de incidencia colectiva. El derecho subjetivo, la pretensin individual, exclusiva y excluyente, tiene desde siempre tanto tutela en sede administrativa como judicial y puede dar lugar a reparaciones pecuniarias. El inters simple no tiene tutela judicial ni tampoco administrativa, salvo para la presentacin de denuncias. En ello el derecho subjetivo es igual al derecho de incidencia colectiva, y distinto del inters simple: tarifas cobradas de ms que se devuelven a todos y cada uno de los usuarios, multas globales aplicadas al licenciatario o concesionari por el ente regulador que se descuentan a todos y cada uno de los usuarios (pero no a la colectividad entera), proporcionalmente, en las siguientes facturaciones individuales, efectos de la sentencia anulatoria de un acto general que tambin produce efectos particulares los casos Blas (LL, 1998A, 288), Barsanti (LL, 1998-A, 293) y su precedente Monges , etc. Las viejas categoras han perdido fuerza ante la creacin superadora del texto constitucional, que al autorizar expresamente la defensa judicial del derecho de incidencia colectiva comprende eficazmente tanto los derechos subjetivos como los intereses legtimos. Se pueden pues defender simultneamente tanto el derecho subjetivo como el derech de incidencia colectiva, y la sentencia tendr efectos individuales en los dems casos iguales al que motiv la accin (Labatn, Viceconte, etc.) Es lo que se ha visto en los casos de jurisprudencia ms reciente y parece tanto una solucin lgica a los problemas de abarrotamiento jurisdiccional como un razonable cumplimiento del nuevo precepto constitucional, que puede tanto ejercerse por la va del juicio de amparo, como por juicio ordinario, sumario o sumarsimo de conocimiento, por la accin declara-
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tiva, el amparo contra particulares. 4 Si la ley prev un recurso directo ante la Cmara, all puede defenderse un derecho de incidencia colectiva_ derechos de usuarios y consumidores (Sala IV, ADECUA c/ENARGAS, 1998) u otros derechos de los administrados (los citados Blas y Barsanti, Sala I, 1997). Esta inclusin de los derechos subjetivos e intereses legtimos dentro de las acciones de incidencia colectiva plantean dudas procesales y de fondo. En cuanto a las primeras, demandada la administracin o la concesionaria o licenciataria, ellas naturalmente pedirn la citacin de los terceros que consideren pueden sostener derechos similares a los propios, 5 y en su caso habrn de unificar personera. Si se iniciaran diversas acciones anlogas ante distintos tribunales y recayeran pronunciamientos diversos, corres-
5.4 La CSJN admite la accin declarativa de inconstitucionalidad para la tutela tanto del derecho subjetivo como del derecho de incidencia colectiva en AGUEERA, LL, 1997-C, 322; la procedencia de los juicios ordinario, sumario y sumarsimo a dicho doble efecto se reconoci en Consumidores Libres, Sala IV, 17-X-97, LL, 1997-F, 273; Fernndez, Sala IV, LL, 1997-E, 535; Labatn, que tramitara por ante el Juzgado de SILVA GARRETN; Dalbon, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil n 54, LL,1997-F, 291, etc. 5.5 En el caso iniciado por Impsat S.A. (en la causa Impsat S.A. c. Estado Nacional s/ amparo, causa 40.380/95) contra la Resolucin 100 del Ministerio de Economa que postulaba permitir a las licenciatarias telefnicas el empleo de su poder monoplico para la prestacin de actividades en libre competencia que le estaban vedadas por el pliego y por los principios restrictivos de todo monopolio, incluso de hecho, la administracin perdi el amparo en primera instancia el 21-XI-95. Entonces pidi la citacin de las licenciatarias: en su virtud la Sala IV anul el 21-XII-95 la tramitacin en primera instancia del amparo ganado por la actora sin intervencin de las licenciatarias. Pero en el nuevo amparo, con citacin de tales terceros, otro juez de primera instancia hizo tambin lugar a la accin el 27 de mayo de 1996. La Cmara lo confirm el 23-XII-96; en ste las licenciatarias pidieron la citacin de innmeros terceros con potenciales intereses similares a los propios, a lo que la Sala IV sensatamente no hizo lugar. La parte actora y la parte demandada son las primeros interesadas en traer a juicio a aquellos que puedan tener inters en la causa y efectuar un aporte til y ser la justicia la que en su caso deber limitar tal participacin a la que fuere til al pleito. Estos fallos han sido publicados en LL, 1998-A, 239, con nota de AGUIAR , HENOCH D., Monopolio telefnico y servicios en competencia.
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ponder un plenario por interposicin del recurso de inaplicabilidad de la ley; en todo caso, la sentencia final de la Corte Suprema unificar la jurisprudencia. De todas maneras, nada impide que en las distintas jurisdicciones del pas se presenten decisiones contrapuestas que no siempre se resuelven en una instancia superior, como es el caso del rechazo in limine litis de las acciones de amparo, que se efecta o no dependiendo de qu tribunal intervenga y queda sin reparacin ni solucin alguna cuando el tribunal de alzada mantiene el rechazo liminar del amparo en primera instancia: all no habr intervencin reparadora de la Corte Suprema. En cuanto a la sentencia, depender de su contenido: si condena a la administracin a construir rampas para discapacitados, como en el caso Labatn, tanto la sentencia como su ejecucin benefician indiscriminadamente a todos quienes se encuentren en similar situacin; si se condena a retirar carteles que constituyen un peligro para el trnsito vehicular, tambin. En tales supuestos la misma conducta administrativa satisface tanto el derecho de incidencia colectiva como el derecho subjetivo e intereses legtimos que puedan estar en juego. Con ello la distincin deviene abstracta. Si la justicia condena a las licenciatarias a devolver lo cobrado en exceso de una ganancia razonable, 6 sern posiblemente las licenciatarias que debern presentar un proyecto de distribucin de tales montos en forma proporcional a las tarifas de los usuarios, y el tribunal en su caso la aprobar o modificar. Si se trata de una accin de clase para la indemnizacin de algn dao que afecta a muchas personas individuales que no han sido partes en el pleito, la prctica del derecho
5.6 Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. c. Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, causa 43.384/95, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 17-X-97, LL, 1997-F, 273.
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norteamericano resulta aplicable: los abogados de la causa efectan publicaciones para citar a todos los eventuales interesados, reciben sus reclamos, los procesan en cuanto auxiliares de la justicia y someten al tribunal una propuesta de ejecucin de la sentencia distribuyendo la indemnizacin obtenida en forma proporcional. 7 Una hiptesis posible, para el caso de prosperar la accin de quienes demandan la caducidad de la exclusividad de las licenciatarias telefnicas por sus reiterados y sistemticos incumplimientos a las obligaciones del pliego, es una accin de clase para indemnizar a todos los usuarios por el perjuicio sufrido mientras continuaron detentando un monopolio al cual ya no tenan derecho pues adems haban incumplido en forma pblica y notoria sus obligaciones. 8 Algunas reparaciones a veces las ordena la autoridad de contralor, y en tal caso se trasladan directamente a los usuarios a travs de descuentos en las tarifas fijadas; si la autoridad de contralor no lo hace, cabe entonces la intervencin judicial. En cualquiera de las dos hiptesis tenemos la superposicin del derecho subjetivo de cada usuario a recibir
5.7 Recordamos otra vez ilustrativamente la pgina publicada en La Nacin del 17 de noviembre de 1997, pgina 21, Notificacin del arreglo propuesto sobre el litigio entablado en representacin de un grupo y de la audiencia del acuerdo finaly en www.kinsella.com/broin, con la indemnnizacin por enfermedades producidas por la exposicin al humo producido por otros fumadores de cigarrillos en las cabinas de aeronaves. 5.8 En el caso iniciado por M ARTN Y OUSEFFIAN (Sala IV, LL, 1997-F, 270) como usuario telefnico y que tramitara ante la Jueza E MILIA M ARTHA GAR CA invoc dichas circunstancias; previamente lo indic el Defensor del Pueblo de la Nacin. Los incumplimientos fueron mltiples y pblicos y notorios en el sentido de estar dispensados de prueba: cobrar ingresos brutos ilegalmente (lo devolvieron, pero la infraccin qued cometida), incumplir las sentencias que le mandaron no aplicar la reestructuracin tarifaria, incumplir su obligacin de no efectuar subsidios cruzados (fueron sancionados por la administracin por tales incumplimientos), con el consiguiente abuso de posicin dominante (que no fue sancionado), incumplir metas de calidad (entre muchas, no retirar los ilegales cables colgados de casa en casa que perjudican la esttica pblica), etc.
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la devolucin de lo pagado de ms, y el derecho colectivo de todos los usuarios a que sus derechos e intereses econmicos sean protegidos por la autoridad administrativa o en su caso judicial. 6. Casos 6.1. Pluralidad de pretensiones en las tarifas de servicios pblicos y derecho a la salud Hay derecho subjetivo cuando la administracin debe una conducta positiva o negativa en forma exclusiva a un individuo, pero tambin se dan situaciones en que los derechos individuales se suman a derechos de incidencia colectiva. Tal el caso de los servicios pblicos y las tarifas que los usuarios pagan por ellos. Cada usuario tiene en juego su derecho de propiedad a una tarifa justa y razonable, sin incrementos carentes de sustento legal, sobrefacturaciones, etc., y ese derecho subjetivo existe sin perjuicio del concurrente derecho de incidencia colectiva. 1 Lo mismo ocurre con el derecho subjetivo a la existencia de un medio ambiente sano y sin peligros irrazonables a la salud o la vida de las personas,2 que se suma al igual derecho de incidencia colectiva. Es en definitiva el sistema contemporneo de la unidad de accin y pluralidad de pretensiones, que ya admitieran el Cdigo Procesal Administrativo de Formosa y el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires en su artculo 12.
6.1 Es el caso de los fallos Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. c. Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, causa 43.384/95, 17-X-97, LL, 1997-F, 273, considerando X y Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo nacional, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, agosto 5 de 1997, LL, 1997-E, 535. 6.2 Nos remitimos a Derechos Humanos, op. cit., captulos IV y V.
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6.2. El ejercicio de la profesin de abogado El abogado en ejercicio de su profesin tiene derecho a que se respete y esto est dirigido especial aunque no solamente al Poder Judicial su dignidad profesional, el libre ejercicio de la profesin, la inviolabilidad del ejercicio profesional, etc. Tales indubitables derechos subjetivos individuales dan tambin lugar a la accin pblica del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, conforme los artculos 20 inciso c) y 21 inciso j) de la ley 23.187. Tenemos all, por una misma conducta lesiva, al mismo tiempo derechos subjetivos individuales como derechos de incidencia colectiva que se ejercen con una accin pblica de una entidad pblica no estatal. Con el correr del tiempo y el progreso jurdico tales supuestos irn en incremento, aunque deber irse venciendo la resistencia que el Poder Judicial a veces opone.3 Incidentalmente, conviene destacar que en casi todas las acciones por derechos de incidencia colectiva se har necesario para cumplir con el precepto constitucional modificar o sustituir la voluntad administrativa, ordenar prestaciones, recomponer contratos con clusulas nulas, ordenar conductas (Viceconte, Labaton, Dalbon, Ekmekdjian, etc.), todo lo cual terminar la reticencia a modificar o sustituir la voluntad administrativa. En el caso del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, cuyos actos en materia disciplinaria son adminis-
6.3 Se admiti la legitimacin, pero no el derecho de fondo invocado, en la causa 6128/96, Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal c/ Sec. de Estado y Rel. de la Com. (Dir. Nac. de Migraciones) s/ amparo ley 16.986, fallada el 17 de abril de 1997 por la Sala III; en igual sentido causa 30.710, Centro Despachantes de Aduana c/ P.E.N. Dto.1160/96 s/ amparo Ley 16.986, 11-IV-97, Sala III.
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trativos,4 se ha admitido lo obvio: que la justicia sustituya el acto invlido por desproporcionado por uno nuevo a su juicio vlido.5 6.3. El caso de los carteles y la seguridad vial En el caso Dalbon 6 se admiti la legitimacin activa del peticionante, que haba invocado pero no se le tuvo por probada la representacin de Favat, Familiares y Vctimas de Accidentes de Trnsito, se conden a la Ciudad de Buenos Aires a regularizar en 180 das la situacin de los carteles publicitarios emplazados sobre la avenida Lugones. La eventual legitimacin de la entidad no gubernamental lo hubiera sido por un derecho de incidencia colectiva; la efectivamente admitida del presentante constituy el ejercicio no solamente de un derecho subjetivo a no tener amenazas ilegales a la salud y la vida misma, sino tambin, en definitiva, a un derecho de incidencia colectiva. 7 Esto hubiera sido impensable antes de la reforma constitucional, pero durante 1997 todos los tribunales han tenido la misma inteligente actitud superadora de la vieja triparti-
6.4 Causa 19.045/96, Fernndez Duque Ricardo Julio c/ C.P.A.C.F., 5 de agosto de 1997, Sala II. 6.5 Causa 1.596/97, Grittini, Raimundo Agustn c/ C.P.A.C.F., 24-IV-97, Sala III; causa 3.725/97, Cochlar Oscar Osvaldo c/ C.P.A.C.F., 27-V-97, Sala III. Con estas causas el C.P.A.C.F. perdi el invicto de que daba cuenta la Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, ao I, nmero 3, julio de 1997, datos al 30 de marzo de 1997. 6.6 Dalbon, Gregorio Jorge c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, sumarsimo, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil n 54 a cargo del Dr. RICARDO L I R OSI, LL, 1997-F, 291. 6.7 Pues cabe postular la existencia de un derecho subjetivo a la seguridad del trnsito, que en las actuales condiciones es tambin una derivacin razonada del derecho a la vida. Es el derecho a utilizar una va dotada de condiciones razonables de seguridad, de modo tal que razonablemente no ponga en peligro la vida de quienes la usan de modo normal. Ampliar infra, captulo XIX, punto 3.3, La responsabilidad de los concesionarios viales.
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cin derecho subjetivo inters legtimo inters simple; claro que recordando, como lo hizo en forma tericamente correcta aunque incorrecta o al menos harto dudosa aplicacin al caso, la CSJN in re Consumidores Libres del 7-V-98, ya citado, por el tema de la intervencin por el Poder Ejecutivo a la CNT (Comisin Nacional de Telecomunicaciones, que haba actuado en forma independiente y objetivamente correcta). As como antes de ahora se haba negado legitimacin a legisladores para pedir determinadas cuestiones tipificables como derechos de incidencia colectiva (por ejemplo, las demoradas elecciones locales por parte del gobierno nacional), durante el curso de 1997 la tesitura se modific en primera y segunda instancia, muy claramente en el caso de los amparos de legisladores con motivo de la proyectada privatizacin de los aeropuertos sin ley que la autorizara, ni marco legal que la rigiera, ni ente regulador. Ese y otros precedentes abrieron el camino que se confirm en Youssefian en la sala IV, en noviembre de 1997, 8 y que la CSJN, con inexistente credibilidad, restringi nuevamente en sus fallos de 1998 destrabando la accin del gobierno de los pruritos de la justicia, en una circunstancia histrica que parece de difcil repeticin (intervencin a la CNT, reestructuracin tarifaria telefnica, aeropuertos). El cuidado de traer un afectado directo, con todo, no habr que perderlo. Ya lo habamos advertido antes y lo reiteramos ahora: hasta que el derecho se afirme. 6.4. El caso de las rampas para discapacitados Cuando la administracin no cumple lo determinado por la ley, sin dictar un acto en tal sentido, el recurso de anulacin no siempre sirve para proteger el inters legtimo. Pero
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LL, 1997-F, 270.
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si se considera que en realidad se suman en la especie tanto un derecho de incidencia colectiva como un derecho subjetivo, entonces la solucin cambia. Es lo que hizo el juez S ILVA GARRETN en el caso Labatn, ordenar a la administracin realizar la obra. A pesar de que la administracin responsable era el propio Poder Judicial en cabeza de su Corte Suprema, cumpli la orden judicial. All tambin aparece la sumatoria de derechos de incidencia colectiva, intereses legtimos de los discapacitados 9 y derecho subjetivo de la actora por impedrsele de hecho el ejercicio de su profesin de abogada. De igual tenor es el caso Viceconte fallado en 1998 por la Sala IV, ordenando a la administracin cumplir sin dilaciones el programa de produccin de la vacuna contra la fiebre hemorrgica, haciendo adems responsable de ello a los funcionarios intervinientes. En criterio similar en cuanto al objeto de la litis, el artculo 12 inciso 6 del Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires autoriza la pretensin procesal de que se condene a la administracin a La realizacin de una determinada prestacin; en igual sentido el artculo 50 inciso 4. Incluso pueden ordenarse medidas cautelares de contenido positivo, como expresa el artculo 22 inciso 3 del mismo cdigo: Podrn disponerse medidas de contenido positivo, con el objeto de imponer la realizacin de una determinada conducta a la parte demandada.
6.9 Lo mismo en el caso Ferreira resuelto en noviembre de 1997 por la Sala K de la CNCivil, que ordena al Gobierno de la Ciudad publicitar las vacantes para que se puedan postular las personas con capacidades especiales al amparo de las normas que les confieren un cupo. La ley 22.431 obliga a contratar un 4% del personal, el artculo 43 de la Constitucin local el 5%; dicho sistema de discriminacin positiva ha sido admitido de antao como razonable, ms recientemente por la Corte Europea de Justicia en el caso Helmut Marschall de 1997.
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6.5. El caso de los bancos de datos y la privacidad Otro caso que acumula derechos subjetivos y de incidencia colectiva es el de los bancos de datos, que segn la Constitucin podemos demandar a fin de que corrijan los datos errneos. El problema es que adems debemos preguntarnos si tienen derecho a acumular datos sobre nuestra persona y todo el mundo, sin autorizacin como lo hacen. El texto del artculo 43 prrafo tercero contempla el habeas data respecto de los bancos de datos privados solamente cuando ellos estn destinados a proveer informes; cabe darle el sentido de que se refiere a los que estn destinados, actual o potencialmente, a proveer informes. Cabe desarrollar el principio y darle una extensin ms amplia, por ejemplo para tutelar el derecho de los clientes de bancos y empresas de tarjetas de crdito, que aunque no estn destinados a dar informes, pueden de hecho darlos a pedido de otras entidades anlogas: el particular tiene derecho a saber qu consta sobre l en tales bancos de datos, y en su caso a requerir la modificacin de los errores que contengan. El ms importante banco comercial de datos actual es la empresa Veraz, que ya ha sido objeto de litigios por hbeas data con motivo de proveer informacin errnea, precisamente de bancos privados y el B.C.R.A. En algunos casos la jurisprudencia ha exigido adems del error la acreditacin del dao, lo cual es palmariamente errneo: si el dao no se ha acreditado podr no ser procedente una accin de daos y perjuicios, pero s procede siempre la rectificacin del error. 10 Este tipo de empresa toma datos de las mesas de entradas de los juzgados, incluso ha dado en algn caso saldos de cuen-
6. 10 Comparar CNCom, Sala C, R. R. J. c/ Org. Veraz, LL, 1997-A, 212; CNCiv., Sala A, Pochini, Oscar y otro c/ Organizacin Veraz, LL, 1998-B, 3.
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tas corrientes (a los que accede en violacin al secreto bancario a travs de BANELCO, uno de sus socios), con todo lo cual se presta a abusos. Al igual que los medios, no da cuenta luego de cmo termina la causa; es que se encargan de divulgar indiscriminadamente cuanta accin judicial (y hasta extra judicial) se inicie a persona fsica o jurdica, sin medir el peso y los alcances que estas noticias pueden tener en el circuito comercial, con lo cual los lmites de lo razonablemente permitido se empiezan a ver ya seriamente afectados. 11 Nos parece una utilizacin de la informacin lesiva al inters pblico, que lesiona la privacidad ajena y merece ser descalificada por el derecho. En la medida que la informacin es parcial ella es falsa o errnea, y debe ser rectificada, complementndola con los datos que le dan representatividad efectiva de la realidad. As como ha comenzado a ponerse freno al mal uso de la libertad de prensa, 12 as tambin y con mayor razn debe aplicarse el mximo rigor en tutelar la privacidad frente a una organizacin comercial. 13 La mera correccin de errores de las bases de datos comerciales es con todo una preocupacin relativamente antigua, til solamente para corregir equivocaciones respecto al crdito de una persona (tarjetas impagas, cheques rechazados, cierres de cuentas, pedidos de quiebra, etc.), pero que no cubre el verdadero desafo de hoy, que es todava mayor.
6. 11 CRIVELLI, JULIO CSAR, y VEGA, SUSANA ELENA, Boleta de deuda, un documento imprescindible, revista Construcciones, Buenos Aires, mayo de 1998, n 1215, ps. 46 y ss., p. 52. 6. 12 Por ejemplo in re Petric, LL, 16-IV-98. 6. 13 Como ha dicho BOGGIANO en Petric, uno de los supuestos del vnculo entre informador y receptor es la veracidad: el receptor espera (necesita) del emisor una informacin veraz, y este ltimo espera (necesita) ser credo por el primero (cons. 6, prrafo cuarto); La procedencia de respuesta no exige la produccin de un perjuicio cierto, sino que es suficiente que la informacin posea u n potencial daoso que pudiera llegar a lesionar un inters jurdicamente protegido (cons. 12 in fine).
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Este es que las bases de datos pueden compilarse utilizando la informacin que registra por ejemplo la Internet de cuanto mandamos por ella, o las encuestras que contestamos, las cosas que pedimos, nuestros datos mdicos, nuestras compras de farmacia, etc. As quedan registradas las personas a que mandamos email, las bases de datos o sitios que consultamos, los libros, revistas u objetos que compramos, los datos personales ; eventualmente si fallan los sistemas de encriptacin, los nmeros de tarjetas de crdito y cdigos de seguridad, con lo cual los delincuentes pueden hacer gastos a nuestro nombre. Y en cualquier caso dar una radiografa detallada de nuestra vida a quienes en momento alguno autorizamos a esa intromisin en nuestra privacidad. El habeas data debe desarrollarse jurisprudencialmente, como alguna vez lo hizo el amparo, para la tutela de la privacidad respecto de los datos que no deseamos figuren en una base de datos o se entreguen a terceras personas, o sean accesibles, sin nuestra conformidad. Mientras ello no ocurra, debemos estar atentos a las propagandas que ofrecen cupones, informacin, o lo que fuere, a cambio de llenar formularios en la pantalla con los productos que consumimos o nos interesan. Lo prudente, hasta que esta cuestin se resuelva en forma adecuada, pareciera ser no dar tal informacin por esta va ni ninguna otra. No sea cuestin que la jurisprudencia interprete nuestra buena fe como una voluntaria renuncia a la privacidad. An as, hay situaciones que solo pueden protegerse tutelando la buena fe. Cuando un banco pide a su cliente, para darle un crdito, su declaracin de ganancias y bienes, el cliente puede razonablemente interpretar que esa informacin sigue siendo confidencial del banco y no puede ser brindada a nadie ni utilizada para ningn otro fin que no sea precisamente aqul para el cual se le pidi. Claro que las normas sobre secreto bancario pueden ser invocadas en
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el caso (aunque como ya dijimos Veraz proporciona informacin bancaria). Pero siguen infinitas situaciones: los datos mdicos sobre una persona (enfermedades porque fue atendida, mdicos que la atendieron, diagnsticos que le hicieron; operaciones, etc.), medicacin recibida a lo largo de la vida (drogas, dosis, etc.), licencias por enfermedad (duracin, cuadro clnico, etc.), enfermedades de los miembros de su familia, historias clnicas, tratamiento psicolgico, psicoanaltico o psiquitrico. Si ello se combina con el nmero de seguridad o previsin social, nmero impositivo, patentes de coche, valor de los inmuebles, metros cuadrados, fecha de compraventa, deudas, crditos, etc., el peligro aumenta. Podemos seguir con las pelculas que alquil o compr, que orden en el pay per view; ferias, muestras, shows, desfiles, espectculos, bailes, fiestas a las que asisti, vacaciones; qu compr en la Internet o en los shoppings, etc. Con las fotografas areas o satelitales se pueden hacer G.I.S.,Geographic Information Systems, en los cuales los datos de cualquier casa hasta el detalle de una pisada pueden trasladarse a una computadora, y sumarse y multiplicarse por todos los dems datos. Quien lleva el coche a un restaurante deja su patente en los registros del restaurante, y al pagar deja el dato de qu consumi y con qu pag. Sus gustos estarn registrados hasta en el detalle. Informacin que aislada podra no parecer tan significativa, combinada con toda la dems que las computadoras pueden llegar a tener de una persona puede volverse amenazante y gravosa. En nuestro pas el uso de la informtica no ha sobrepasado an el mbito comercial antes referido, pero este otro tipo de datos permiten ofrecer perfiles ms completos de cada individuo para campaas publicitarias y promociones, que puede luego pasar fcilmente al campo
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delictivo. Por ello no cabe descuidarse respecto a la futura evolucin; como sociedad debemos estar atentos a los posibles abusos. El hbeas data debe utilizarse para limitar esa interferencia en la privacidad de las personas. La privacidad debe ser una cuestin de orden pblico, irrenunciable por los individuos, pues se tutela un bien colectivo y no meramente individual. En consecuencia, su trmite ha de equipararse al de las acciones de clase y los derechos del usuario o consumidor, como derechos de incidencia colectiva y no cuestiones exclusivamente limitadas a un caso individual. 14
6. 14 En igual sentido GALLARDO, MARA CECILIA, SORIA OLMEDO, KARINA, y FLORI, JOS LUIS, Habeas data, LL, 1998-A, 977.
Captulo IV
EL INTERS LEGTIMO
1. Legitimacin e inters legtimo Como se desprende de los dos captulos anteriores, cabe formularse una pregunta liminar, y es si an tiene sentido la categora del inters legtimo, cuando ya el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires para dar un ejemplo cuantitativamente importante en cuanto a justiciables lo equipara al derecho subjetivo respecto a la legitimacin, y cuando el derecho constitucional de incidencia colectiva que emerge de las normas nacionales es de aplicacin obligatoria en todo el pas. Con todo, tal vez sea prematuro anunciar su desaparicin del mundo jurdico en derecho administrativo, razn por la cual mantenemos por ahora su tratamiento. Aunque puede resultar algo forzado, pareciera ser que no puede asignarse el carcter de derecho de incidencia colectiva a todo inters legtimo, ni viceversa. Mientras que la administracin puede sin problema reconocer carcter de parte al titular de un inters legtimo, es difcil que acudan a ella los titulares de derechos de incidencia colectiva, que preferirn la accin judicial directa. En la prctica es as posible que el inters legtimo se transforme en el primer crculo de afectados por el acto, con tutela administrativa pero no judicial en el orden nacional s en muchas Provincias, y el derecho de incidencia colectiva sea una categora algo ms restrictiva
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que el inters simple de toda la colectividad, con tutela judicial por imperio del artculo 43 de la Constitucin. Una cuestin es determinar quines pueden ser partes en el procedimiento administrativo, esto es, tienen capacidad o aptitud legal para serlo; 1 otra es las condiciones que se requieren para que uno de los sujetos mencionados pueda ser tenido como parte interesada en un procedimiento determinado. En el proceso judicial tradicional, la legitimacin deriva de tener o no derechos subjetivos afectados por la litis que se plantea; en el procedimiento administrativo la legitimacin no slo puede surgir de un derecho subjetivo sino tambin de un inters legtimo afectado. En algunos casos, por excepcin, puede serlo por un inters simple, pero la regla es que sea necesario un derecho subjetivo o un inters legtimo, y que el inters simple sea insuficiente. El derecho de incidencia colectiva, curiosamente, todava no ha tenido recepcin plena como legitimacin en sede administrativa, pero al tenerla judicialmente por el artculo 43 de la Constitucin parece inevitable que la administracin tambin deba acogerlo; su primera aparicin importante es en el procedimiento de audiencia pblica, que veremos ms abajo en el captulo X, y los casos de tutela del medio ambiente.2 La existencia de los derechos de incidencia colectiva en el proceso judicial torna un poco ociosa la discusin en el procedimiento administrativo acerca de si alguien tiene o no un inters legtimo: es muy posible que de afirmarse en la experiencia el reconocimiento de la legitimacin constitucional amplia para aqullos, la segunda categora tienda a desaparecer. Pero como adelantamos es un poco temprano
1.1. Este es el concepto de capacidad jurdica, que tratamos en el tomo 4 de este tratado, captulo I. 1.2. Ver ROSSI , ALEJANDRO , La defensa supranacional del derecho a un medio ambiente sano, en G ORDILLO , Derechos Humanos, 1998.
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para anunciar su desaparicin de la vida y el procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo no establece recursos diferenciados segn se trate de la defensa de derechos subjetivos o intereses legtimos, como s lo hace a veces el proceso judicial; 3 por ello ante la administracin no presenta importancia a los efectos de la legitimacin el determinar si estamos en presencia de un derecho subjetivo o de un inters legtimo: en ambos casos ser procedente el mismo recurso. En cambio, reviste mayor importancia, siempre a los efectos de la legitimacin en el procedimiento administrativo, la distincin entre el inters legtimo y el inters simple, pues aqu las vas de recurso se abren: cuando existe un inters legtimo proceden todos los recursos: jerrquico, reconsideracin, etc.; cuando se invoca meramente un inters simple, tales recursos no proceden y puede tan slo interponerse denuncias. Por ello es que desde un punto de vista prctico, la cuestin de la legitimacin en el procedimiento administrativo se centra principalmente en determinar si hay o no inters legtimo, frente al inters simple; interesa menos, a estos efectos, precisar si a su vez se trata de un derecho subjetivo o de un inters legtimo. Claro est que esta ltima cuestin no es precisamente intrascendente, ya que resolver luego la pertinencia de la indemnizacin, por ejemplo, y en algn caso resuelve tambin la legitimacin, por ejemplo en el reclamo administrativo previo, remedio administrativo que slo procede para la defensa de derechos subjetivos. Por ltimo, corresponde destacar que muchas provincias han admitido en sus cdigos procesal administrativos la tutela judicial del inters legtimo, y que la Provincia de Buenos Aires,
1.3 A travs de los llamados recursos de plena jurisdiccin y de anulacin, respectivamente.
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una de las ms conservadoras al respecto, finalmente admiti la tutela judicial del inters legtimo primero por un cambio jurisprudencial 4 y luego por el Cdigo de 1997. Falta ahora que lo haga la Nacin, aunque como veremos ms adelante hay algunos adelantos importantes del fuero y algunos retrocesos parciales de la Corte: es muy difcil predecir qu orientacin tomar finalmente la jurisprudencia al respecto. 2. Ilegitimidad o inoportunidad del acto impugnado, y legitimacin para atacarlo A veces se presenta una dificultad teminolgica derivada del distinto empleo que se da a la palabra legitimidad o legtimo, usada con un sentido convencional en la expresin inters legtimo y su smil legitimacin; y con otro sentido en la referencia a la legitimidad o ilegitimidad del acto que se ataca. Sin embargo, la dificultad no debiera pasar del plano terminolgico, pues a pesar de la similitud verbal que las expresiones mentadas puedan tener, su significado y funcionamiento es completamente independiente entre s. En consecuencia, debe distinguirse el inters legtimo lesionado que habilita a una persona a ser parte recurrente o impugnante en un procedimiento administrativo, de la ilegitimidad de la resolucin misma que se impugna: una cosa es la infraccin al ordenamiento jurdico que el acto eventualmente tenga, y otra la lesin que ese acto causa, independientemente de que sea o no legtimo. 1
1.4 Se trat del caso Rusconi, publicado con nota de BOTASSI, CARLOS A., El proceso administrativo bonaerense con base en el inter s legtimo (Un fallo histrico), en LL,1996-C, 20, 22; lo que antes era la minora de la Suprema Corte en Thomann (1984) pas as a constituir la mayora, con brillante voto de H ITTERS. El Cdigo Procesal Administrativo admite la legitimacin amplia del derecho subjetivo y el inters legtimo, a lo que cabe agregar la proteccin de los derechos de incidencia colectiva, que como garanta federal impone la Constitucin nacional. 2.1 Comp. G ARRIDO F ALLA , Tratado, op. cit., tomo III, p. 109. Comparar tambin CSJN en Consumidores Libres, 7-V-98, DJ, 1998-2, 820, cons. 2.
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Por ello, un acto puede causar lesin y legitimar as a un recurrente, sin ser con todo ilegtimo, lo que llevar a que el recurso ser formalmente procedente pero habr de ser rechazado en cuanto a la pretensin material, de fondo. Del mismo modo, podr ocurrir que un acto ilegtimo resulte no causar lesin a determinados individuos, los que no podrn as atacarlo por va de recurso a pesar de que el acto efectivamente sea contrario a derecho. 2 Tambin se da el caso de que una impugnacin a un acto, fundada en que ste es ilegal, presente legitimacin en base a la lesin de un inters tan slo moral del recurrente, segn veremos despus. Y finalmente, puede haber inters legtimo, sea patrimonial o moral, a impugnar un acto, no tanto en base a que l es ilegal, sino slo en base a que es inoportuno, impugnacin sta que sera inadmisible en el proceso judicial actual, pero que es perfectamente normal en el procedimiento administrativo. Como se advierte de lo expuesto, no existe ninguna necesaria coincidencia entre el concepto de legitimacin (inters legtimo a atacar el acto) y la legitimidad u oportunidad del acto que se ataca. 3. Cundo se decide si hay o no legitimacin Veremos ms adelante que la legitimacin debe existir al momento de interponer el recurso, pero que segn los casos puede admitirse una legitimacin retrospectiva y tambin futura o eventual. Ello es una cuestin distinta de cundo se decide, por parte de la autoridad administrativa, si existe o no esa legitimacin; o sea, cundo el rgano administrativo resuelve si la legitimacin (sea ella actual, retrospectiva o eventual, desde el punto de vista del recurrente) se da o no en el recurso.
2.2 En tales casos puede de todos modos hacerse una denuncia, excitando el control de oficio de los actos administrativos.
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En el procedimiento administrativo la apreciacin de la legitimacin del recurrente no es efectuada por los rganos inferiores, sino por la propia autoridad que debe decidir sobre el fondo del asunto, y adems esa decisin es adoptada en ocasin de decidir sobre dicho fondo; en el proceso judicial la analiza el juez de acuerdo al art. 347, inc. 3 del CPCC. En consecuencia, en sede administrativa no es necesario que haya una decisin previa sobre la legitimacin del interesado, y luego la tramitacin del recurso para llegar por ltimo a la decisin de fondo en caso de haberse admitido anteriormente la legitimacin, sino que la mera presentacin del recurso asegura normalmente su tramitacin por todas las autoridades que deben intervenir, y el pronunciamiento final del rgano competente: ste decidir de una sola vez si existe legitimacin, caso en el cual pasar a pronunciarse tambin sobre el fondo, o si no existe, caso en el cual puede no pronunciarse sobre el contenido del recurso. Y decimos puede no pronunciarse, pues tambin puede s hacerlo, no ya como resolucin del recurso, sino como control de oficio de la legitimidad de sus actos o de los de sus inferiores. Todo esto no significa que la distincin entre derecho subjetivo, inters legtimo e inters simple carezca de importancia, sino que se presenta en distinto momento: pues al momento de la decisin final del recurso, si se encuentra que el recurrente est animado de un mero inters simple, es muy posible que esta sola circunstancia baste para mover a la autoridad decidente a rechazarlo. De igual modo, la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo es fundamental para determinar si queda o no abierta la va judicial ulterior; en algunos tipos de reclamacin, por ejemplo el reclamo administrativo previo, la distincin se aplica para determinar la procedencia del propio reclamo, ya que ste slo procede, segn oportunamente explicamos, para la defensa de los derechos subjetivos de los individuos.1
3.1
Ver el pertinente captulo del tomo 4.
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4. El inters personal y directo como elemento de la nocin de inters legtimo Expresamos ya que en el inters legtimo hay por lo general una concurrencia de individuos a quienes el orden jurdico otorga una proteccin especial; tambin en el inters simple hay una concurrencia de individuos, slo que en tal caso dicha concurrencia abarca a todos los habitantes; la diferencia entre el inters legtimo y el inters simple est dada por el hecho de que en el primero se requiere que el individuo tenga un inters personal y directo en la impugnacin del acto. Toca ahora analizar, entonces, qu caracteres reviste dicha nocin de inters personal y directo. 5. El inters debe ser de un crculo definido y limitado de individuos La diferencia central entre el inters legtimo a que hacemos mencin y el inters simple est dada por la caracterstica de que en el inters simple, el inters de que se trata es comn a todos los habitantes, sin distinciones definidas; en el inters legtimo en cambio el inters debe pertenecer a una categora definida y limitada de individuos. 1 De tal forma, las circunstancias que rodean al acto impugnado deben trazar, objetivamente, un crculo de inters, definido con precisin suficiente;2 puede as tratarse de una medida administrativa que afecte a todos los comerciantes, o a todos los usuarios de un cierto servicio pblico, etctera, pero no a todos los contribuyentes
5.1 KORNPROBST, B RUNO , La notion de partie et le recours pour excs de pouvoir, Pars, 1959, p.127. 5.2 KORNPROBST, op. cit., p. 129.
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del Estado, o a todos los ciudadanos o habitantes; 3 puede, en cambio, tratarse de todos los contribuyentes o habitantes de una comuna determinada; 4 lo importante es que el crculo no se ample hasta las dimensiones de la colectividad nacional. En este aspecto existen a veces dificultades para precisar el crculo de personas legitimadas, por cuanto el inters va descendiendo gradualmente a distintos sectores de personas, sin producirse separaciones tajantes. Una disposicin de un profesor referente a un curso a su cargo, por ejemplo, afecta directamente a los alumnos de ese curso: pero tambin afecta, en forma menos intensa, a los alumnos de los aos inferiores, que luego harn ese curso y si acaso sufrirn los efectos en igual medida; tambin afecta, aunque menos, a los que no son alumnos de la Facultad pero piensan ingresar a ella o ya lo estn haciendo. A su vez, mayor inters tendrn en la ilegitimidad de ese acto los egresados de la Facultad, que el pblico en general. En tales casos, dnde poner el lmite de separacin entre el inters legtimo y el inters simple? Se hace llegar la legitimacin, por ejemplo, a todos los profesionales y estudiantes, que sin duda tienen un inters ms directo que el resto de la comunidad y constituyen un crculo definido y delimitado? O en cambio se la limita slo a los estudiantes matriculados en la Facultad? O, por fin, se limita solamente a los actuales alumnos del curso? La cuestin es siempre de hecho y debe resolverse de acuerdo con las circunstancias de cada caso: en el ejemplo mencionado, posiblemente se habr de considerar legitimados incluso por derecho
5.3 K ORNPROBST , op. cit., p.129; D EBBASCH , C HARLES , Procdure administrative contentieuse et procdure civile, t. 2, Aix-en-Provence, 1960, ps. 283 y 284. 5.4 D EBBASCH, op. cit., ps. 283 y 284, y jurisprudencia que cita: GABBOLDE , CHRISTIAN, Trait pratique de la procdure administrative, Pars, 1960, p.147.
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subjetivo solamente a los mismos alumnos del curso en cuestin, pero en otros casos es posible que el lmite deba ponerse ms lejos, ampliando el crculo de personas afectadas y legitimadas por el acto. De cualquier manera, queda dicho que el inters se va esfumando progresivamente a veces, y entonces el lmite habr que fijarlo en algn punto determinado, sin que sea posible tener soluciones precisas y seguras. Ahora bien, el hecho de que una persona no pueda atacar alguna medida porque no se le ha aplicado concretamente a ella y parezca estar fuera del crculo ms directo (en el ejemplo, un alumno de cursos inferiores) de afectados, no quita que ms adelante, si la persona cambia de situacin de hecho o, sin cambiarla, si la medida le es de todos modos aplicada, pueda cuestionarla; ha pasado de tener un inters casi simple en un inters legtimo. De igual manera, si hubiera una disposicin general que por afectar a toda la colectividad no fuera todava suficiente para legitimar a una persona concreta a impugnarla, esa persona puede de cualquier manera atacarla si posteriormente se produce un acto administrativo de aplicacin de la regla general: all ataca tanto el acto particular como el acto general en que se funda. Lo que aqu se seala, en consecuencia, es tan slo que cuando el acto general no afecta a un crculo determinado y limitado de individuos, sino a una generalidad demasiado amplia, no hay inters legtimo, por el momento, a impugnar el acto general; y que tampoco lo hay, tambin por el momento, cuando existe un crculo definido de personas afectadas, pero aqulla de que se trata est fuera de l. 6. El inters debe ser personal y directo El inters debe ser adems personal y directo: sta es la formulacin tradicional del principio, y precisamente por eso debe manejrselo con precaucin, pues tal formulacin dice
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ms que su verdadero contenido actual; no debe pues interponrselo en un sentido excesivamente estricto. 1 No se trata de que el recurrente deba tener un inters personalsimo, en el sentido de individual y exclusivo, pues ello implicara acercarnos a la hiptesis del derecho subjetivo; ni de que el inters deba surgir en forma inmediata y actual, pues ello tambin implicara acercarnos a la mencionada hiptesis. Por lo dems, la hiptesis de exigir un inters personal y directo est centrada en la situacin de la persona fsica; con el reconocimiento constitucional de los derechos de las asociaciones, que tambin se encuentra desde antes en la ley de defensa del usuario y del consumidor, no parece ya tener demasiada importancia. Histricamente pues, se trataba de que el recurrente deba justificar no ser un mero curioso o entrometido en la cuestin, ni luchar lricamente por el inters pblico: es decir, que debe ser plausible su inters, diferenciado del inters general; 2 pero en las asociaciones cuyo objeto es la defensa de todos o algunos de los derechos de los usuarios y consumidores, o del medio ambiente, etc., su existencia ya demuestra suficiente diferenciacin del inters general y la habilita en consecuencia para actuar tanto administrativa como judicialmente en defensa de los derechos que constituyen su objeto asociativo lato sensu. En los derechos de incidencia colectiva entonces, tanto la ley de defensa del usuario y el consumidor como la Constitucin nacional reconocen a las asociaciones constituidas con un objeto determinado inters jurdico suficiente para actuar tanto administrativa como judicialmente en defensa del inters que constituye su objeto social.
6.1 HEREDIA , HORACIO H., Los medios administrativos para la proteccin de los administrados, en Rev. del Colegio de Abogados de Buenos Aires, ao 1945, n 2, p. 261; B ODDA , P IETRO, op. cit., p. 19. 6.2 Z ANOBINI, G UIDO , op. cit., t. II, p. 64.
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7. Origen y significado actual de este requisito Para comprender mejor el significado actual que debe darse al concepto de inters personal y directo, es necesario referirse a su origen. Como lo seala D EBBASCH,1 en un comienzo los actos impugnados ante el Consejo de Estado francs autor de la doctrina ahora recogida por nosotros afectaban a un individuo determinado, o a un grupo reducido de individuos personalmente designados y considerados, por lo que se estableci, como afirma a su vez HAURIOU, el hbito de considerar que el recurso no poda ser ejercido sino contra los actos individuales que se referan a un pequeo nmero de personas: de all la regla del inters directo y personal; 2 no se haba planteado todava el caso de los recursos contra actos que afectaran intereses generales. En esa tesitura, la regla del inters personal no tiene por fin sino evitar que una persona pretenda representar los intereses generales de la Administracin;3 en otros trminos, hace falta que el peticionante tenga un inters distinto de aquel que tendra la persona administrativa misma, por cuenta de la cual el acto ha sido hecho; distinto incluso del inters que tendra el Estado cuyas prerrogativas habran sido violadas.4 De all se advierte que el concepto de inters personal se entiende sim-
D EBBASCH, op. cit., ps. 281 y ss. De all esta regla... de que el recurso... no es admisible de parte del peticionante si no tiene un inters personal en la anulacin del acto, es decir un inters diferenciado del de un administrado ordinario en tanto que este administrado desea una buena gestin de los intereses comunales.... HAURIOU, MAURICE, La jurisprudence administrative de 1892 1929, Pars, t. II, p. 208. 7.3 D EBBASCH, op. cit., p. 281. 7.4 HAURIOU, op. cit., quien agrega: En otros trminos todava, el recurso... es esencialmente un recurso de inters privado, no debe ser ejercido en el inters de la cosa pblica, p. 208.
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plemente como inters no administrativo, como inters de ndole privada, que afecta a individuos particulares. Por ello es que bajo este concepto cabe excluir del recurso a las personas que no pueden invocar sino el inters general de que se cumpla la ley o se respeten los principios del derecho, pues este inters es comn a todos los habitantes y tambin a la administracin pblica: es el inters simple de la accin popular. Se requiere, pues, un inters ms privado, personal, no-administrativo. En este concepto, puede haber inters personal aunque la persona que lo esgrime no est individualmente afectada por la medida: el inters ser en este aspecto personal, en la medida en que dicha persona pueda aducir motivos de agravios distintos del inters administrativo de que se cumpla la ley. Lgico es advertir que estas limitaciones para diferenciar al inters legtimo del inters simple no son aplicables a los derechos de incidencia colectiva, ms prximos a la class action o actio popularis. 8. Su interpretacin en la prctica argentina. Crtica Por tal razn es que debe admitirse el recurso presentado por asociaciones (gremiales, profesionales, industriales, etc.) contra actos que afectan a sus miembros o asociados:1 all la asociacin acta por un inters legtimo y hasta un derecho subjetivo. Cuando la asociacin se presenta para defender derechos del tipo de los que son parte de ella como socios, pero no necesariamente lo son, entonces estamos en presencia de un derecho de incidencia colectiva. Se requiere en estos casos en el inters legtimo que la decisin atacada concierna al conjunto de los miembros adherentes a la asociacin,2 y si ella afecta slo a uno de los miembros, o a una parte de ellos, no habra en principio inters legtimo de parte de la asociacin
G ABOLDE, op. cit., p. 146; H EREDIA, op. cit., p. 261. HEREDIA , op. cit., p. 161; G ABOLDE, op. cit., ps. 146 y 147; D EBASCH, op. cit., ps. 295 y ss.
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para recurrir contra dichos actos.La prctica administrativa argentina, con todo, no haba recibido hasta el presente esta aplicacin del principio, y as es como se haba negado inters a dicho tipo de agrupaciones o asociaciones, incluso cuando el acto afectaba a la totalidad de sus miembros. 3 Esa vieja tesitura ha quedado completamente desfasada en la evolucin del derecho argentino con el fallo de la Corte Suprema in re AGUEERA, en que se reconoce legitimacin judicial por sus asociados a una asociacin en accin declarativa de inconstitucionalidad. 4 Aquella otra solucin administrativa se haba dado debido a una interpretacin literal del concepto de inters personal y directo, que la llev, en ese caso, a un incorrecto rigorismo. Ello se adverta en los fundamentos dados para as resolver el problema: Promueven el recurso dos asociaciones de empresarios cinematogrficos contra medidas reglamentarias que no afectan de modo personal, directo e inmediato a las asociaciones recurrentes como tales entidades. Con arreglo al art. 1 del decreto 7520/44 (B.O., 4/IV/944), el recurso jerrquico presupone para su procedencia la lesin de un derecho o inters legtimo, es decir, una injerencia en la esfera legal propia del recurrente; esta condicin no aparece cumplida, segn lo expuesto arriba, con respecto a las asociaciones presentantes, ni tampoco ha sido invocado por las mismas. En el expediente...5
8.3 As PROCURACIN DEL T ESORO DE LA NACIN , Dictmenes, t. 68, p. 239, Cmara de Envasadores de Aceites Comestibles, 1959, t. 77, p. 220; Asociacin de Empresarios Cinematogrficos de la Provincia de Buenos Aires, 1961; t. 79, p. 233; Asociacin Argentina de Compaa de Seguros, y Asociacin de Aseguradores Extranjeros en la Argentina, 1961. 8.4. Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina [AGUEERA] c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ accin declarativa, LL, 1997-C, 322, con nota: Las asociaciones de usuarios y la defensa de los derechos de incidencia colectiva (Accin declarativa de inconstitucionalidad). 8.5 Se trata del que figura con dictamen del t. 68, p. 238, citado.
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esta Procuracin entendi que, no habiendo acreditado una cmara gremial que poda representar a sus afiliados particularmente y por asuntos propios de ellos, el recurso jerrquico no era procedente. La misma solucin se impone en este caso. 6 Bien se advierte que cuando estos dictmenes afirman que las asociaciones quieren representar a sus afiliados particularmente y por asuntos propios de ellos, estn exigiendo poco menos que un derecho subjetivo para recurrir, en lugar de un inters legtimo. Si la jurisprudencia francesa al considerar las condiciones de impugnacin de los actos administrativos ante el tribunal contencioso ha entendido que tales cmaras, asociaciones, etc., tenan suficiente inters para recurrir, parece incongruente que en un simple procedimiento administrativo, en que estamos en presencia de un recurso administrativo y no contencioso, se aplique un mayor rigorismo que en el propio proceso contencioso-administrativo. Por ello nos inclinamos por el criterio francs. Por lo dems, es de sealar que el criterio argentino actual es contrario a la eficiencia administrativa. Negar inters a las asociaciones es exigir que sus asociados se presenten individualmente, con lo cual se desembocar en definitiva en una multiplicidad de recursos que debern luego ser acumulados de oficio por la administracin, llegndose as en definitiva a un resultado similar, aunque ms costoso y complicado, que el que se hubiera obtenido de haberse admitido la presentacin de la asociacin misma. Es el mismo drama que aqueja a la justicia y que sta tampoco ha atinado a resolver an. 7 Y por ltimo, la jurisprudencia administrativa mencionada es incluso incongruente con un restringido concepto de inters
Dictmenes, t. 79, p. 233. Nos remitimos a nuestro artculo Los fallos repetitivos como merma de justicia: cmo evitarlos en el derecho actual, en la RAP, Editorial Ciencias de la Administracin, n 227, Buenos Aires, 1997, ps. 5 y ss.
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personal y directo. Si lo tomamos en sentido estricto, resultara que las asociaciones slo tendran inters cuando se tratara de cuestiones que las afectarn a ellas directamente, en cuanto asociaciones; pues, bien, dado que dichas asociaciones gremiales se constituyen casi siempre para la defensa de los intereses de los asociados, es obvio que afectarlos a stos es afectar tambin, al mismo tiempo, el inters directo y personal de la sociedad, y negarle inters en la impugnacin de las medidas ilegtimas que afectan a sus asociados es negarle en buena parte su misma razn de ser. 8 Ello ha obligado a los abogados a agudizar el ingenio y en definitiva atiborrar innecesariamente a tribunales de causas: pues en algunos asuntos que han concitado mucho inters pblico se han presentado, en diversas acciones, diversos sujetos: desde usuarios a ttulo individual, pasando por asociaciones de usuarios, llegando a la corporacin de los cincuenta mil abogados de la Capital Federal, litigando tambin por sus mismos telfonos. 9 Es una solucin forzada a la cual llevan estas absurdas restricciones al acceso a la justicia; o peor an en el caso comentado en este acpite, a la mera discusin administrativa.
8.8 ROMIEU, Sindicat des Patrons Coiffeurs de Limoges, fallado por el Consejo de Estado, 28-XII-1906 (citado por DEBBASCH, p. 295). 8.9. Ver Consejo para amparistas. Medio ambiente, LL, 1995- D, 304, nota al fallo Schroder, Juan y otros c. Estado nacional Sec. de Recursos Naturales y Amb. Humano, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III; La legitimacin en el amparo: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia colectiva, LL, 1995-E, 516, nota al fallo Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. y Accin Comunitaria c. Estado nacional, del Juzgado Federal Contenciosoadministrativo N 9; Sorteando el artculo 43 de la Constitucin Nacional, LL, 1996-B, 517, nota al fallo Confederacin Unificada Bioqumica de la Repblica Argentina y otros c. Poder Ejecutivo Nacional ANSSAL , CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, julio 14 de 1995; El usuario y la estrategia judicial telefnica, LL, 1996-B, 520, nota al fallo Garrido y Marcos, Cira L. c. Telefnica de Argentina S.A., CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, julio 4 de 1995.
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9. La ley de asociaciones profesionales La solucin vara tratndose de asociaciones profesionales, respecto de las cuales ya el artculo 16 de la ley 14.455 expresaba que pueden defender y representar los intereses individuales de cada uno de sus asociados tanto ante la administracin como ante la justicia, interviniendo por derecho propio o como terceristas, cuando por la naturaleza de la cuestin debatida ella pudiera afectar intereses sindicales de la actividad o categora sindical de que se trate.1 La misma solucin amplia existe en el plano supranacional, pues las asociaciones sindicales tienen expedita la va ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, a pesar de no ser ellas mismas personas fsicas.2 La citada norma ha sido interpretada en el sentido de que el pertinente inters profesional no ha de considerarse exclusivamente en relacin a la asociacin profesional, sino tambin al de sus afiliados e incluso al efectivo cumplimiento de las reglamentaciones que les protegen o le son inherentes.3 La solucin es en este aspecto correcta, aunque lamentablemente constituya hasta ahora una excepcin tan slo a la regla enunciada. El mismo criterio de la ley 14.455 se mantuvo y ampli en las leyes de asociaciones 20.615, 22,105 y 23.551.4
Art. 16, inc. 2. Lo explicamos infra, captulo XVI, La justicia administrativa internacional, punto 1. 9.3 P ROCURACIN DEL T ESORO DE LA N ACIN , Dictmenes, t. 91, ps. 184, 185; D EVEALI , M ARIO , Derecho sindical, Buenos Aires, 1952, p. 93. 9.4 Dice el artculo 23 de la ley 23.551: La asociacin a partir de su inscripcin, adquirir personera jurdica y tendr los siguientes derechos: a) Peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados; b) Representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad o categora asociacin con personera gremial.. Esta frmula, un poco ms limitativa en el inciso a) que la de anteriores legislaciones anlogas, queda con todo superada con el inciso b) y el artculo 43 de la Constitucin nacional.
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10. El inters puede ser patrimonial o moral El inters suficiente para conferir legitimacin o calidad de parte a un sujeto de derecho, puede ser patrimonial (material, pecuniario), o tambin moral.1 El concepto de inters moral es tomado en el sentido de psicolgico, subjetivo o valorativo, por oposicin a inters material 2 y por ello, dentro de esa hiptesis cabe comprender los casos de intereses de orden especficamente moral, o religioso, intelectual, filosfico, artstico, etctera.3 Est dentro del concepto incluso al inters en hacer respetar una situacin, una prerrogativa, o un rango honorable,4 como por ejemplo un nombramiento o una mencin honorfica.5 Desde luego, en todos los casos se requiere que el inters en cuestin sea reconocido como valioso y digno de ser defendido.6 La apreciacin del inters debe hacerse desde el punto de vista del recurrente, es decir, hay que tomar en cuenta el aspecto subjetivo de la cuestin. As es como cabr dar mayor amplitud al concepto de inters artstico, cuando se trate de un artista de profesin o vocacional; de inters intelectual, cuando se trate de un estudioso, etctera. Lo que para un reli-
10.1 Confr. B IELSA , RAFAEL , Derecho administrativo, t. V, 6 ed., p. 216, Bodda, op. cit., p. 20: doctrina uniforme. Niega el inters moral GONZLEZ P REZ, J ESS , op. cit., p. 53, por considerar que siendo legtimo el inters, debe provenir de una norma jurdica, lo que excluir lo moral. Sin embargo, es de advertir que lo que debe provenir del orden jurdico es slo el principio que demuestre la antijuridicidad del acto atacado; lo que aqu se trata es si ese acto, objetivamente antijurdico, puede ser impugnado por quien se ve afectado moralmente por l, aunque no pecuniariamente; y la respuesta afirmativa parece as correcta. 10.2 Conf. K ORNPROBST, op. cit., p. 135, nota. 10.3 GABOLDE, op. cit., p. 145 y jurisprudencia que cita. 10.4 G ABOLDE, op. loc. cit. 10.5 K ORNPROBST, op. cit., p.136. 10.6 KORNPROBST, en cambio, admite que pueda ser inmoral, y cita el caso Dol et Laurent, fallado por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 1919 (op. cit., p.132).
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gioso puede presentar suma importancia, y conferirle inters legtimo a recurrir, puede no tenerla para un laico o un no creyente, el cual podr entonces en igual situacin carecer de inters legtimo; y as sucesivamente: cabe pues reconocer el inters moral a aqul que por su situacin u ocupacin puede acreditar un particular inters subjetivo u objetivo en la cuestin de que se trate. De tal manera, es tambin admisible que una asociacin o una liga creada para defender ciertos y determinados principios, pueda recurrir contra decisiones que afectan los principios que ella tiene por misin defender o propagar. 7 11. El inters puede ser subjetivo Segn se desprende de lo anterior, el inters puede ser una apreciacin hecha de acuerdo con las condiciones personales del recurrente. Una medida que afecta a la generalidad de los habitantes puede as no afectar intereses de stos, en general; pero puede existir algn individuo o grupo de individuos particularmente considerados que en razn de alguna situacin especial en que se encuentran, sean alcanzados con ms intensidad por la misma disposicin, con lo que pueden llegar a justificar suficiente inters para atacar el acto. As por ejemplo, una decisin referente a lugares de camping afecta en general a toda la colectividad, ya que son todos los individuos los que tienen derecho a visitar un lugar de camping: pero un individuo que aduce su calidad de miembro de una asociacin de camping, y que efecta su prctica efectiva y asidua, se encuentra en una situacin particular y no en la situacin de cualquier otro ciudadano: tiene por lo tanto suficiente inters para reclamar contra el acto.1
10.7 As el Consejo de Estado francs en el caso de la Ligue Nationale de Dfense contre lAlcoolisme, 1934, citado por G ABOLDE, op. cit., p.146. 11.1 Caso Abisset, Consejo de Estado, 14 de febrero de 1958, citado por D EBBASCH, op. cit., p. 284.
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Esto demuestra que la apreciacin del inters debe hacerse conforme a las condiciones personales del recurrente, y en ese sentido afirmamos que el inters puede ser subjetivo: es decir, que la situacin de cada sujeto puede dar una distinta inflexin, respecto a l, a un acto determinado. Pero la apreciacin de si ese sujeto tiene o no un inters legtimo no es subjetiva en el sentido de que dependa de una manifestacin de voluntad del interesado, afirmando que a l le interesa impugnar el acto; por el contrario, dicha apreciacin es siempre resuelta objetivamente, atendiendo a esas condiciones personales o a la situacin individual. 12. El inters puede ser actual, eventual o retrospectivo Si bien en principio el inters debe ser actual,1 ello no constituye una regla absoluta. Por de pronto, es de sealar que hay inters actual no slo cuando se produce o ha producido un dao material, 2 sino tambin cuando el dao est prximo a cumplirse y tambin cuando se efecta una modificacin reglamentaria a la situacin jurdica del particular. En este sentido y segn ya lo hemos dicho, todas las disposiciones generales afectan en forma actual e inmediata los intereses de las personas que deben someterse a ellas o cuyas situaciones jurdicas son de alguna manera modificadas por ellas. Tal inters existe prescindiendo de que la norma se ejecute o no en los hechos. Las resoluciones dictadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que constituyen una decisin en el sentido tcnico que son contempladas por el Decreto 7520 (primer apartado del art. 1), que implican una manifestacin de voluntad de la administracin al admitir la existencia legal de la obligacin del administrado y son susceptibles de lesionar en forma directa y actual los derechos o intereses legtimos de este ltimo, son impugnables por la va del recurso jerrquico.
12.1 12.2
As lo dice en general la doctrina. Ver, por ejemplo, BODDA, op. cit., p. 19. DEBBASCH, op. cit., ps. 307 a 309.
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Cabe agregar todava que ante una resolucin que origina nuevas obligaciones o introduzca variantes en el mbito jurdico del administrado, se est en presencia de lo que se denomina una medida constitutiva por oposicin a las meramente declarativas, sin efectos legales propios que, por causar gravamen, hace procedente el recurso jerrquico.3 13. Interpretacin de este principio en la prctica argentina Este mismo dictamen deja ya traslucir la aceptacin del inters eventual como base de un recurso administrativo; dicha aceptacin cuenta tambin con antecedentes jurisprudenciales franceses; se ha dicho as que no es necesario que el acto atacado provoque ya mismo por sus efectos la situacin que justifica el recurso. Este puede ser presentado en la eventualidad de la aplicacin ulterior y posible del acto. 1 Desde luego, esto presupone, en el caso de los recursos, que existe un acto que origina el inters eventual: si slo hay medidas preparatorias de actos administrativos, el inters es tambin eventual pero ya no es suficiente para justificar un recurso administrativo; en tales hiptesis slo seran admisibles simples escritos de procedimiento, sin carcter formal de recurso. As entonces en el caso de una resolucin meramente preparatoria efectuada por un funcionario que ...no tena competencia suficiente para resolver sobre el punto..., ni tampoco haba dictado el acto con voluntad de producir ese efecto jurdico, cabe sostener que ...cuando los interesados interpusieron sus recursos, no exista lesin efectiva de sus derechos e intereses sino solamente la posibilidad de que esa lesin se produjese. Mientras no hubiera sido emanado el acto administrativo adverso al solicitante, ste no podra interponer as sea en subsi-
PROCURACIN DEL TESORO DE L A NACIN , Dictmenes, t. 71, p. 290. G ABOLDE, op. cit., p. 145, quien seala que la justicia exige al menos la inminencia de la amenaza que pesa sobre el recurrente (op. cit., p. 309).
13.1
12.3
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dio, recurso jerrquico, esto es, para el evento de que se produjese la lesin de su derecho subjetivo o inters legtimo, porque faltara la actualidad de su inters, condicin entre otras, para la procedencia del recurso.2 Esta solucin ha sido justamente criticada de excesivamente formulista: es suficiente de acuerdo al sentido comn con que una persona manifieste su voluntad una sola vez en el sentido de qu es lo que pretende de la administracin, para que sta se encuentre en la posibilidad e incluso en el deber de resolver esa presentacin, hubiere o no sido dictado el acto adverso al momento de su interposicin. 14. El problema del inters en los recursos interpuestos en subsidio Como surge de lo anteriormente dicho, la orientacin administrativa fue a veces estricta en exigir un inters actual, rechazando la posibilidad de que un inters eventual justifique la interposicin del recurso.1 Se ha dicho as que el recurso jerrquico interpuesto en subsidio, juntamente con el de revocatoria, era improcedente, pues la lesin de los derechos subjetivos o intereses legtimos del recurrente, que condiciona el recurso, deba ser actual y ello no ocurra mientras no se dictara el acto administrativo adverso a sus pretensiones (en el caso, el rechazo expreso o implcito del recurso de revocatoria).2 Era sin duda superior a este principio el contenido en el sistema uruguayo, el cual admita la posibilidad de presentar
PROCURACIN DEL T ESORO DE LA NACIN , Dictmenes, t. 73, p. 153. La restriccin existi nicamente respecto a la posibilidad de interponer un recurso en subsidio: pero no respecto a la posibilidad de ser parte en el procedimiendo previo a la emanacin del acto posiblemente adverso. De all que aunque no se admita el inters eventual para recurrir, s se admite el inters para actuar plenamente en el procedimiento hasta que se produzca el acto lesivo que hace nacer al inters actual para recurrir. 14.2 Dictmenes, t. 38, p. 38; t. 55, p. 342; t. 69, p. 105. En igual sentido Z ANOBINI, op. cit., p. 65, y en general la doctrina italiana.
14.1 13.2
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conjuntamente el recurso de revocatoria y el recurso jerrquico en subsidio, para el caso de denegacin del primero. 3 Este principio es, como se advierte, idntico al del derecho procesal (en el que se admite la apelacin en subsidio) y ello indica ya la crtica evidente que aquella solucin despert: si el derecho procesal, que slo permite recurrir a quien tiene derechos subjetivos, admite la posibilidad de presentar recursos en subsidio, mal puede denegarla el procedimiento administrativo, donde no slo por derecho subjetivo sino tambin por inters legtimo es posible recurrir de un acto. La tesitura que antecede 4 fue recogida por el decreto 1.759/ 72, que admite la interposicin de recursos en subsidio de otros: as por ejemplo el recurso de reconsideracin (artculo 88). 15. El inters retrospectivo El inters retrospectivo existe cuando un acto administrativo que produjo efectos durante un lapso determinado y luego fue extinguido sin efecto retroactivo, haya afectado en ese lapso a un individuo: ste tiene un inters retrospectivo a lograr la anulacin retroactiva del acto, modificndose as la calificacin jurdica de la extincin; 1 desde luego, tambin puede ser un inters moral retrospectivo. En el mbito judicial nacional, en que no se tutela el inters legtimo sino el derecho subjetivo y los derechos de incidencia colectiva, los tribunales son contrarios a resolver cuestiones que en sentido material hayan devenido abstractas, entendiendo por ello que los hechos pertenecen al pasado. Olvidan al as resolver que la calificacin jurdica de
14.3 R EAL , A LBERTO R AMN , Recursos administrativos, en Revista del Colegio de Abogados del Uruguay, 1962, t. 3, nos. 1-4, p. 22. 14.4 Es la posicin que sostuvimos en Procedimiento y recursos administrativos, 1 ed., Buenos Aires, 1964, captulo IV, y en Introduccin al derecho administrativo, 2 ed., Buenos Aires, 1966, cap. XII. 15.1 G ABOLDE, op. cit., p.1 46, y los fallos que cita.
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un acto sigue teniendo inters moral incluso cuando el acto se ha extinguido por cumplimiento o cualquier otra va. 16. Cundo se aprecia el inters En principio, el inters debe existir y se aprecia con referencia al momento en que se interpone el recurso,1 aunque se admite tambin que si el inters es adquirido slo con posterioridad a la presentacin del recurso, pero antes de la decisin definitiva, el recurso es procedente.2 Este criterio, tericamente correcto a nuestro juicio, no es el imperante en la prctica administrativa argentina, pues se ha dicho en alguna ocasin que un recurso presentado contra una medida preparatoria era improcedente por faltar el inters actual al momento de la interposicin del recurso, aunque con posterioridad al recurso se dictara un acto del tenor del que se proyectaba. Si se tiene en cuenta que el escalafonamiento de los interesados se produjo con posterioridad a sus presentaciones, la improcedencia del recurso resulta evidente por no existir al tiempo de su interposicin contra la providencia de que se agravia, inters suficiente para su sustentacin.3 Ello significa que en nuestra prctica es necesario presentar de todos modos el recurso cuando el acto proyectado es efectivamente dictado. Dems est decir que la solucin es injusta e intilmente formalista, y que debe ser corregida en atencin, entre otras razones, al principio de la buena fe administrativa.
16.1 ODENT, R AYMOND , Contentieux administratif, t. II, Pars, 1958, p. 470. En criterio similar, B ODDA , op. cit., p. 19, admite que el inters pueda existir dentro del trmino de presentacin del recurso. Los casos de inters no actual por tratarse de una lesin futura a una situacin jurdica generalmente son los de proyectos de actos, actos sometidos a referndum o aprobacin, etc., en los que el acto todava no es apto para producir directamente el efecto jurdico lesivo, pero lo ser cuando el acto de aprobacin, referndum, etc., sea conferido. Por ello no puede hablarse de un trmino de impugnacin, por cuanto estrictamente no hay acto que impugnar. 16.2 ODENT, op. cit., ps. 470/1. 16.3 Dictmenes, t. 73, p. 153.
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En ese sentido, ha de advertirse que lo que debe analizarse es si hay inters en el sentido de lesin a la situacin jurdica del recurrente: lo que interesa en consecuencia es si la lesin existe al momento de interponerlo. Si, pues, al momento de decidirse el proyecto de acto que se atacaba no fue transformado en acto administrativo, o si el referendo no fue otorgado o la aprobacin conferida al acto que la requera para producir efectos jurdicos, entonces es lgica la solucin de rechazar el recurso por falta de agravio del recurrente. Pero si, en cambio, despus de presentado el recurso se confirman los temores del recurrente y el acto es realmente dictado y produce sus efectos jurdicos, parece impropio pretender que el recurrente carece de agravios, al momento de tomarse la decisin sobre el recurso, porque no los tena al momento de recurrir. Por otra parte, bien se comprende que aducir semejante cosa cuando consta que el acto impugnado efectivamente ha sido dictado, slo que despus de la impugnacin, no slo es manifiestamente irreal y por tanto arbitrario, sino tambin malicioso. Posteriormente se concret una posibilidad de cambio de tal criterio, ya que en un ulterior dictamen se ha dicho que el momento en el que es suficiente que se den los requisitos de la admisibilidad del recurso es el del decreto que lo resuelve; 4 este concepto, que es el que propugnamos, fue incluido incidentalmente y en cierto modo supletoriamente, pero es muy posible que llegue a afirmarse, modificando entonces el criterio administrativo tradicional. De cualquier manera, por razones prcticas, convendr reiterar el recurso ya interpuesto contra un proyecto, acto no aprobado, acto sometido a referndum, etc., una vez que el proyecto se convierta en decisin definitiva o la aproba-
16.4 Dictmenes, 11 de julio de 1963, t. 85; se sigui all la opinin de G OLDSCHMIDT, WERNER, Introduccin al Derecho, 2 ed., Buenos Aires, 1962, p. 383.
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cin o refrendo sean otorgados: ello evitar toda discusin futura sobre la actualidad del inters. 17. Prdida del inters Aunque el recurrente haya tenido inters al momento de la presentacin del recurso, si por causas posteriores deja de tenerlo, el recurso se transforma en improcedente: ha perdido en tal caso el inters legtimo para seguir siendo considerado como parte.1 Sin embargo, esta solucin no deja de tener sus problemas, pues importa contravenir el principio general del procedimiento administrativo conforme al cual incluso en caso de desistimiento del particular la administracin sigue teniendo obligacin de resolver si hubo o no ilegalidad en la conducta impugnada. Tambin hace al inters pblico en el mantenimiento del principio de legalidad. Por otra parte, el recurrente puede haber perdido el inters material en el resultado del acto y de su impugnacin, pero no por ello pierde el inters moral en que se resuelva si la conducta impugnada era o no conforme a derecho. Muchas veces los recurrentes se cansan de lo que perciben como una excesiva demora de la administracin, o en el mejor de los casos obtienen otra solucin a su problema, pero ello no libera a la administracin de la obligacin genrica de resolver. Se podr objetar que esto importa un recargo innecesario de tareas, pero ello es no advertir que el recargo de tareas proviene primero de la comisin de actos ilegtimos y es esto lo que debe procurarse prevenir y evitar, al menos mediante la declaracin de ilegitimidad de los actos que merezcan ese calificativo. Por otra parte y volviendo al punto anterior, si el inters para recurrir se juzgara o debiera juzgarse nica y exclusivamente al momento de la interposicin del recurso, enton-
17.1
ODENT, op. cit., p. 471; B ODDA , op. cit., p. 19.
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ces ese principio debera mantenerse tambin si el recurrente pierde su inters y con el su recurso con ulterioridad al acto de recurrir; no vemos qu inconveniente de orden lgico o prctico existe en admitir que tambin pueda ganar dicho inters luego del recurso y antes de la decisin. Puede ocurrir que la prdida del inters se presente bajo la forma de revocacin del acto impugnado, producida independientemente del recurso interpuesto: por ejemplo, si se impugna un acto de un Director Nacional ante el Poder Ejecutivo, y el Ministro mismo revoca el acto impugnado, el recurrente perdera el inters de que el propio Poder Ejecutivo o el Jefe de Gabinete se pronuncie al respecto. All faltara incluso inters moral en la resolucin del recurso. Sin embargo, a veces la revocacin del acto atacado no hace perder el inters, pues ste puede subsistir desde un punto de vista no material sino moral; si un acto sanciona a un individuo por la supuesta comisin de determinada infraccin, y aqul lo impugna, una condonacin de sanciones administrativas por motivos de gracia no le quita en modo alguno legitimacin para que se declare, si as corresponde, que la infraccin no fue cometida y que fue indebidamente sancionado, antes que graciosamente perdonado por una infraccin o un delito no cometidos. 2 Por ltimo, cabe agregar a lo expuesto que tampoco se pierde el inters retrospectivamente, respecto al tiempo en que el acto estuvo en vigencia, tal como se explic anteriormente, pues subsiste al menos como inters moral, jurdicamente tutelable.
17.2 Era el caso del indulto a Norman Brisky, que analizamos en la primera edicin de Derechos Humanos, 1990 y reimpresin 1992.
S ECCIN III
LA LESIN DE LOS DERECHOS
CAPTULO V: CAPTULO VI:
El poder de polica Servicios pblicos
CAPTULO VII: La regulacin econmica y social CAPTULO VIII: Los actos de gobierno
Captulo V
EL PODER DE POLICIA
1. Poder o funcin. Autoridad o libertad La doble nocin de polica o poder de polica era antiguamente una de las ms empleadas en el derecho pblico, y al mismo tiempo la que ms se prestaba a abusos por los mltiples equvocos a que da lugar, bsicamente confundiendo una frase latsima y ambigua con el sustento normativo suficiente y adecuado para limitar algn derecho individual. En la actualidad, la mayor parte de las obras mantienen un captulo del tema, generalizando acerca de que los derechos no son absolutos y estn sometidos a las limitaciones que la ley formal establezca con sustento fctico suficiente, pero no hacen de la frase una construccin de pretensiones jurdicas. Algunos autores dan el paso de concluir con la referencia a la posibilidad de eliminarla, pero no dan el paso fundamental de hacerlo. 1
1.1 As MARTNEZ, PATRICIA R., Polica y poder de polica, en F ARRANDO (H.), ISMAEL , MARTNEZ, PATRICIA R., Directores, Manual de derecho administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1996, ps. 505/6; GUAJARDO , CARLOS A., Cdigo Alimentario Argentino. Su valoracin jurdica, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1998, ps. 137 y ss.
V-2
Por de pronto, es de recordar que el aditamento de Poder es inexacto, por cuanto el poder estatal es uno solo, y ya se vio que la llamada divisin de tres poderes consiste, por un lado, en una divisin de funciones (funciones legislativas, administrativa, jurisdiccional), y por el otro en una separacin de rganos (rganos legislativo, administrativo y jurisdiccional). En tal sentido, la polica o el poder de polica no son rganos del Estado, sino una .facultad o ms bien una parte de alguna de las funciones mencionadas. 2 Pero esta cuestin semntica tiene implicancias polticas e ideolgicas, adems de prcticas. Desde un punto de vista poltico, hablar de polica o poder de polica es tomar como punto de partida el poder del Estado sobre los individuos, sea el poder de la administracin o del legislador. Tal como veremos en el caso Cine Callao, 3 ese punto de partida ideolgico llev a error hasta la misma Corte Suprema de Justicia de la Nacin, encontrando que porque el Estado poda tener poder tena adems derecho 4 en el caso. El Estado tena el poder pero no tena el derecho. Tambin se ha utilizado la fraseologa para confundir el mbito expreso de la legislacin del de la reglamentacin, pretendiendo que la administracin puede ejercer facultades legislativas, por ejemplo a propsito del artculo 42 de la Constitucin. En todo caso, el derecho norteamericano que mucho ha sido utilizada para invocar el police power, prefiere hoy en da referirse simplemente a la regulacin (regulation) o tambin rulemaking para designar la emisin administrativa de normas, diferencindola de la espe-
1.2 Confr. VILLEGAS B ASAVILBASO, BENJAMN, Derecho administrativo, Buenos Aires, 1949/50, t. V, ps. 99 y ss. 1.3 O, si el lector estudi Derechos Humanos, lo vi al analizar la gua de lectura de dicho caso. Nos remitimos a GORDILLO -G ORDO -LOIANNO -R OSSI , Derechos Humanos, 3 edicin, 1998. 1.4 Estamos obviamente traspolando la famosa frase de C ARRI que citramos en el tomo 1, captulo I.
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cfica legislacin (legislation) producida por una legislatura representativa. 5 Luego de haber el pas ratificado por ley y depositado el instrumento de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ella lo compromete interna e internacionalmente a respetar una serie de garantas invididuales; al haber incluido esa convencin y otras ms de derechos humanos en el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin nacional, no pueden sus juristas partir del poder del Estado como funcin fundante de un sistema. Deben partir de las libertades pblicas y derechos individuales, les guste o no: es el derecho positivo vigente. 6 Lo mismo se aplica a las inversiones extranjeras, que tienen un sistema de revisin arbitral internacional para la tutela de esos derechos de carcter econmico, como explicamos en el captulo XVII. Deben pues, si explican el sistema jurdico de nuestro pas, partir de los derechos de los individuos, que son la base del
1.5 S TRAUSS, PETER L., From Expertise to Politics: The Transformation of American Rulemaking, en FUNEDA, Las formas de la actividad administrativa, Caracas, 1996, ps. 335 y ss., y su anterior The Rulemaking Continuum, 41 Duke Law Journal, 1992, ps. 1463 y ss., esp. ps.1468/9. Por lo dems y como recuerda G UAJARDO , op. loc. cit., la idea norteamericana no era tampoco la que tomaron nuestros fallos y autores, pues se refera a la divisin de facultades del Congreso federal y las legislaturas locales. 1.6. Ms an, el pas ha seguido despus de 1994 ratificando tratados de derechos humanos adicionales a los establecidos en la Constitucin de 1994, con jerarqua supralegal como mnimo. No parece congruente con el derecho positivo dedicar teoras a la limitacin de los derechos humanos. Entre las convenciones posteriores encontramos la ley 24.632 que aprueba la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, que prev en su artculo 11 pedir opiniones consultivas a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (dichas opiniones consultivas son adems obligatorias en el derecho interno segn lo resolvi la CSJN en Giroldi, 1995, LL-1995-D, 462 reiterado en Bramajo, DJ, 1996196 y Arce, 1997); Convencin Interamericana sobre Desaparicin forzada de Personas (ley 24.820, que le da jerarqua constitucional en los trminos del artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional (B.O. del 29-V-97) la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (que explicamos en el captulo XVI del tomo 1, 4 edicin, y XVII de la 5).
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sistema democrtico de gobierno. Podr haber limitaciones a tales derechos y las habr, sin duda, pero el que explica y analiza el sistema jurdico administrativo no puede partir de la limitacin, para entrar despus inevitablemente a las limitaciones de las limitaciones. 7 Cabe partir del derecho que se ejerce y en su caso sealar hasta dnde se lo puede ejercer. Ya hasta los programas de enseanza de la Facultad tienen una materia dedicada a la enseanza de los derechos humanos, donde tanto se explican los derechos como sus limitaciones. El Derecho Constitucional tambin ensea en su parte dogmtica los derechos individuales y sus limitaciones. Qu tiene que hacer el derecho administrativo teorizando a partir de las limitaciones? Solamente se puede hacerlo si se define al derecho administrativo como el derecho de la administracin y no el de los administrados, si se piensa que la administracin necesita ms poder y los individuos menos, si se cree que el fundamento del sistema constitucional argentino es ese, si se olvida que estamos sometidos a un orden jurdico internacional de los derechos humanos. Es un claro contrasentido explicarles en primer ao a los alumnos cules son sus derechos y limitaciones, reiterarlo luego en derecho constitucional y dar una volteface o contramarcha en el derecho administrativo, elaborando toda una teora dedicada exclusivamente a las limitaciones a tales derechos. Se invierte el principio. Lo fundamental deviene secundario, lo excepcional la norma. Los derechos de los individuos, en lugar de sujetos de la ecuacin individuo-Estado, pasan a ser mero objeto de la accin controladora y restric-
1.7 As H UTCHINSON, T OMS, La actividad administrativa de polica y las garantas de los derechos constitucionales, en F UNEDA , Las formas de la actividad administrativa, op. cit., ps. 95 y ss.
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tiva del poder estatal. Se parte del poder, se lo enuncia a nivel de principio, se lo idolatra. 8 Es un punto de partida demasiado grave en un pas con tradicin autoritaria como el nuestro, un pas que ha vivido gran parte de su historia bajo gobiernos de facto y poderes de facto, teoras de facto, construcciones sobre el derecho de la necesidad del Estado, reglamentos estatales de necesidad y urgencia, decretos leyes que todos llaman y tratan como si fueran leyes, como si ya se hubiera perdido en la memoria colectiva la diferencia. Un pas en el que la corrupcin es endmica, y se entremezcla con las prcticas paralelas que nacen del ejercicio del poder. 9 Sostuvimos la eliminacin de la nocin de poder de polica desde 1960.10 Lo reiteramos en este tratado a partir de su primera edicin en 1974 y pudimos finalmente dar la materia Derechos Humanos luego del restablecimiento democrtico en 1983. Si bien la doctrina argentina no ha optado por seguir este criterio y ha preferido en general continuar anclada a un pasado prehistrico a los derechos humanos, nos parece que la tendencia universal y del pas en esta ltima materia no justifica abandonar el intento de corregir ese defecto de razonamiento terico, que es defecto poltico y prctico. De ello tratar este captulo. De cmo no intoxicarse con las teoras del poder y lo que desde all se puede hacer en detrimento de las libertades y los derechos individuales; cmo ser fiel a la premisa inicial de qu es y para qu debe servir
1.8 Ya sealamos en el tomo 1, captulo I, el peligro de las idolatras en derecho y en la ciencia en general. 1.9 Explicamos el tema en nuestro libro La administracin paralela, Civitas, reimpresin, Madrid, 1995. Ver tambin el captulo XVI del tomo 1, acerca de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin. 1.10 En nuestro artculo La crisis de la nocin de poder de polica, Revista Argentina de Ciencia Poltica, n 2, Buenos Aires, 1960, ps. 227 y ss., que aqu reproducimos.
V-6
el derecho administrativo 11 y no consagrar en cambio un derecho administrativo al servicio de la autoridad y del poder. 2. Atribucin o servicio pblico As como no puede confundirse el poder de polica con un rgano del Estado, tampoco debe confundrselo con los servicios pblicos que ste presta. No puede, en efecto, afirmarse que es el conjunto de los servicios pblicos, porque ello contradice el afirmar luego que una especie de la polica (o sea, una especie de los servicios pblicos) sea polica del servicio pblico, pues habra all un servicio pblico del servicio pblico, lo que carece de congruencia. 1 Servicio pblico es en todo caso una actividad monoplica de un concesionario o licenciatario particular o privado que ejerce un privilegio otorgado por el Estado; poder de polica, una facultad o atribucin del Estado, que entre otras cosas se supone que limita y controla ese poder monoplico que ha concedido. Tambin es criticable considerarlo como una atribucin implcita en el orden jurdico, una atribucin metajurdica que el Estado tiene a su disposicin por su naturaleza o esencia. 2 Ello se vincula con toda una concepcin del derecho administrativo que parte de la premisa de que tales potestades pueden existir. Es as frecuente en el derecho administrativo encontrar autores que tratan de determinadas potestades que suponen apriorsticamente pertenecientes al Estado, antes o por encima de un orden jurdico positivo.
Ver supra, tomo 1, captulo V, nmero 3.5. y cita de BODENHEIMER . Comparar en tal sentido B IELSA , RAFAEL , Derecho administrativo, t. IV, op.cit., ps. 1 y ss. 2.2 Es el mismo error que reaparece en algunos autores al tratar del servicio pblico, como se ver en el captulo siguiente; error que ya hemos destacado en el captulo I del tomo 1.
2.1
1.11
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Esto constituye un error de interpretacin del sistema, nacido al amparo de prejuicios que otorgaban al Estado determinadas prerrogativas, propias del soberano o monarca, pero inconsistentes con un rgimen de estado de derecho, en el cual los nicos poderes que el Estado tiene son los que el orden jurdico le otorga en forma expresa o razonablemente implcita. El problema de las seudopotestades pblicas se ha hipertrofiado, dando origen a instituciones con supuesta existencia propia como la presente. Resulta simplemente falso razonar sobre la base de estas instituciones o poderes, sin referir concretamente el punto sub examine al derecho positivo. En el caso de la nocin o atribucin de polica, ser necesario remontarnos a sus orgenes histricos, primero, para luego ver evolutivamente cmo sus supuestos caracteres han ido desapareciendo uno a uno a travs del tiempo, hasta llegar a la nada en el presente. 3 Y no nos parece adecuada metodologa, desde un punto de vista axiolgico, exponer la evolucin histrica y quedarse en el pasado en lugar de dar un paso decisivo en la historia por la lucha de las libertades pblicas y los derechos humanos en general. 4 Es lo mismo que el continuado uso del vocable ley para referirse a los decretos leyes de los gobiernos de facto que hemos tenido: su tiempo ya pas, pero el uso contina.
Para ubicar la evolucin histrica del poder de polica dentro del marco general de la evolucin del derecho administrativo, ver supra, tomo I, captulo II. 2.4 Ms de un autor argentino actual asoma al tpico pero finalmente opta, o al menos parece optar, por la tradicin; o digmoslo de otro modo: no ejerce la opcin clara y definida de abandonar una teora que por definicin es restrictiva y negatoria de las libertades pblicas y los derechos humanos. Comparar M ARTNEZ , P ATRICIA R., Polica y poder de polica, en FARRANDO (H.), ISMAEL, MARTNEZ, P ATRICIA R., Directores, Manual de derecho administrativo, op. loc. cit.; G UAJARDO, C ARLOS A., Cdigo Alimentario Argentino. Su valoracin jurdica, op. loc. cit.; HUTCHINSON , op. loc. cit.
2.3
V-8
3. Origen y evolucin El poder de polica en el Estado de Polica y en el Estado liberal Dentro de esta configuracin existen numerosas concepciones divergentes, habindose planteado su crisis y su inexistencia como figura autnoma. Para comprender el porqu de estas diferencias muchas veces sustanciales, y ubicar en su significado actual el problema, es de inters recordar el origen y la evolucin de dicho concepto. Desde la edad antigua hasta el siglo XV: polica designaba el total de las actividades estatales; en la organizacin griega de la polis (ciudad-Estado), el trmino significaba actividad pblica o estatal, y se mantuvo en esa significacin a pesar de la desaparicin de la polis. En el siglo XI se separa del concepto de polica todo lo referente a las relaciones internacionales; sucesivas restricciones hacen que en el siglo XVIII estn excluidas del concepto tambin la justicia y las finanzas. 1 En ese momento polica designa el total de la actividad administrativa interna con exclusin de las finanzasy consiste en la facultad estatal de reglar todo lo que se encuentra en los lmites del Estado, sin excepcin alguna; es el poder jurdicamente ilimitado de coaccionar y dictar rdenes para realizar lo que se crea conveniente. La polica no estaba, por lo tanto, limitada ni en punto a su objeto o finalidad ni en cuanto a los medios que poda emplear;2 pero se advierte ya que es una funcin del Estado y concretamente una parte de la funcin ejecutiva.
ADAMOVICH, LUDWIG, Handbuch des sterreichischen Verwaltungsrechts, 5 ed., t. I, Viena, 1954, p. 102. 3.2 ANTONIOLLI , WALTER , Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, 1954, ps. 288 y ss.
3.1
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V-9
En el siglo XVII JUAN ESTEBAN PTTER sostiene que la polica es la suprema potestad que se ejerce para evitar los males futuros en el estado de la cosa pblica interna y que la promocin del bien comn no pertenece a la esfera de la polica.3 Esta formulacin fue rpidamente aceptada en doctrina, legislacin (particularmente en el Cdigo Civil prusiano) y jurisprudencia; el Estado no debera ya intervenir doquiera con su poder de polica, sino solamente all donde el buen orden de la comunidad estuviera en peligro. El poder de polica que entr en vigor dentro de estos lmites ms estrechos sigui siendo ante todo, ciertamente, el antiguo; se mantuvo como poder de coaccionar y ordenar sin regulacin ni lmites. Pero se redujo el campo en que poda actuar.4 De esta forma naci el concepto de que la esencia de la polica era la lucha contra los peligros realizada mediante el poder coaccionador. En esta etapa de la nocin, el objeto de la polica est limitado y precisado; ilimitados son, sin embargo, todava los medios que puede usar.5 Ese objeto, repetimos, es la lucha contra los peligros que amenazan el buen orden de la comunidad (o, segn algunos autores, la seguridad, salubridad y moralidad pblicas), eliminndose expresamente la promocin del bien comn, las acciones positivas tendientes a mejorar lo existente, no simplemente a mantenerlo esttico. Estas nuevas ideas contrarias al polizeistaat significaron la restriccin de los fines del Estado, y por ende, del alcance del poder estatal, que se estrechaba ahora en esta nueva nocin de polica. Esas ideas expresaban que el Estado slo estaba llamado a asegurar la proteccin de la libertad y la seguridad, y que slo para el
3.3 Comp. G ARCA OVIEDO , CARLOS , Derecho administrativo, 6 ed., t. II, Madrid, 1957, p. 400 y V O N T U R E G G , K U R T E G O N , Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 3 ed., Berln, 195O, p. 281. 3.4 A NTONIOLLI, op. cit., p. 3.5 A NTONIOLLI, op. cit., p. 230.
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cumplimiento de tales finalidades podra usar su poder coaccionador y ordenador. Las preocupaciones acerca de conseguir la felicidad y el bienestar de los ciudadanos deba dejrselas a ellos mismos; y si se le ocurriera ocuparse de ellas, que lo hiciera al menos sin el uso de la coaccin. 6 Se entra, pues, en el concepto del Estado liberal. 4. Caracteres clsicos generales En esa vieja nocin liberal se caracterizaba al poder de polica que competa al Estado, como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales, con la finalidad de salvaguardar solamente la seguridad, salubridad y moralidad pblicas contra los ataques y peligros que pudieran atacarla. Es tpico de esta concepcin: Que slo se justifica la limitacin de los derechos de los individuos en esos tres casos (seguridad, salubridad, moralidad);1 que incluso estos tres casos legitiman la intervencin estatal slo en la medida en que sta tenga por finalidad evitar ataques o daos a la comunidad; o sea, que la accin estatal debe ser tan slo negativa: establecer prohibiciones y restricciones, pero no obligaciones positivas a cargo de los ciudadanos o del Estado mismo. Esta concepcin era a su vez congruente con la idea liberal de cul era la posicin del individuo en sus relaciones con el Estado: tambin negativa, levantando vallas y frenos a su actividad para que no se extralimitara (recurdese la diferenciacin entre esta actitud negativa y positiva, que expusiramos al hablar de Estado de Derecho y Estado de Bienestar). 2
A NTONIOLLI, op. cit., p. 229. Tal la vieja jurisprudencia de la Corte Suprema, Fallos, 7: 150, Bonorino, 1869, en que se declar inconstitucional una ley provincial que prohiba las corridas de toros, porque ello no entraba dentro de la mencionada triloga. 4.2 Ver supra, t. I, cap. III, nos 24 a 31.
4.1
3.6
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5. Su cambio en el Estado actual Sin embargo, esa nocin y conceptuacin sobre qu era y qu alcances tena el poder de polica del Estado no se ha mantenido. An cuando a fines del siglo XX se produce un retorno a la privatizacin y desregulacin, no se desanda todo el camino del intervencionismo, solamente parte de l. Por de pronto, es evidente que los bienes jurdicos que el Estado protege a travs de limitaciones y restricciones a los derechos individuales, lejos de restringirse a esos tres, se multiplican y es as que aparecen: a) La tranquilidad pblica, manifestada en la prohibicin de hacer ruidos molestos (telfonos porttiles, altavoces, bocinas, escapes de automotores, radios porttiles en los medios de transporte, alborotos callejeros, etc.), en la de molestar a los radioescuchas o telespectadores con avisos agresivos (gritos, etc.); de expender artculos en los medios de transporte; de entrar a los espectculos pblicos despus que han comenzado, etctera. b) La confianza pblica en el control de pesas y medidas, la prohibicin de hacer envases engaosos (por ejemplo, frascos con protuberancias internas no visibles desde el exterior, que hacen parecer que tienen un contenido mayor a pesar de que consignen en su exterior su contenido exacto en gramos; cajas con dobleces internos, doble fondo, etc.), ttulos engaosos (por ejemplo, una bebida que se titula coac sin serlo, etctera, casos en los cuales se obliga a suprimir el ttulo o aclarar que es un simple licor seco, etc.) 1 y
En la dcada del 40 hubo una bebida que se denominaba Whiskana, pero cuya W se extenda hasta cubrir la n, transformndola en . La autoridad administrativa le intim a optar entre suprimir la falsa tilde de la n o agregar como aclaracin: Whiskaa. Ni whisky ni caa. La bebida fracas: hay quienes hoy en da tendran que hacer la misma aclaracin en sus productos.
5.1
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todo tipo de fraude al pblico, tales como la propaganda subliminal. Quizs el peor ejemplo de propaganda subliminal es la que realizan las empresas tabacaleras asociando las propagandas de su letal producto con eventos deportivos, jvenes deportistas, elegantes y bellas mujeres, juguetes para nios (el caso del dibujo infantil de Camel, prohibido en Estados Unidos pero no aqu, donde el Poder Ejecutivo vet una ley restrictiva de estas propagandas). c) La economa pblica en la defensa del usuario y consumidor, regulacin de monopolios, lealtad comercial, defensa de la competencia, etctera. Este es el campo de mayor crecimiento actual en la regulacin comparada y posiblemente llegue a serlo de la nuestra, como veremos en el captulo VII. d) La esttica pblica en caso tales como la obligacin de edificar todos los edificios a una misma altura, o en un mismo estilo, o de un mismo color; o inversamente, prohibir la uniformidad arquitectnica o cromtica; la prohibicin de edificar a mayor o menor altura de una determinada; la creacin de barrios residenciales, etctera. e) El decoro pblico en cuanto a proteccin de las buenas costumbres sin que se haya afectado todava la moralidad pblica; la prohibicin del boxeo femenino, de los malos tratos a los animales, de las corridas de toros, rias de gallos, etc.; de establecer lugares de diversin cerca de cementerios o escuelas, de exponer con fin de lucro cadveres de individuos prominentes o de delincuentes famosos; de exponer con fin de lucro y para curiosidad malsana a sujetos con alguna monstruosidad congnita, etc. En la actualidad es la tan debatida materia del nuevo Cdigo de Convivencia Urbana de la Ciudad de Buenos Aires (que sustituy los antiguos edictos policiales de la Polica Federal), adonde nos remitimos para otros ejemplos. f) La seguridad social a travs de la obligacin de asociarse a las cajas de jubilaciones o AFJP, de contratar seguro de
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vida o de enfermedad (ART), de someterse a revisaciones mdicas peridicas, de agremiarse obligatoriamente en determinados casos, de adoptar seguros contra el desempleo, etctera. De todo lo expuesto resulta un claro abandono de la concepcin liberal rgida, en que la intervencin del Estado slo se justificaba en casos limitados, y el pase a una considerable amplitud de los fines del Estado que pueden legitimar su accin.2 Tan evidente es la ampliacin de esos fines del Estado y consecuentemente de su poder de polica, que los autores contemporneos evitan ya referirse a aquella triloga (seguridad, salubridad, moralidad) y utilizan nociones ms genricas. Dicen as que lo que el poder de polica protege es el orden pblico, el bien comn, el buen orden de la comunidad, 3 etctera, comprendiendo entonces dentro de dichos trminos todas las especies vistas: la economa pblica, la seguridad social, la confianza pblica el bienestar social, etctera. De cualquier manera, aunque se pretendiera forzar los conceptos de seguridad, salubridad y moralidad, incluyendo en ellos por extensin impropia, por cierto la esttica, la economa, etctera, queda en pie el hecho de que se ha separado y aislado mentalmente un cierto fin estatal, pero
5.2 En esta orientacin se encuentra la actual jurisprudencia de la Corte Suprema, a partir del caso Ercolano, 136: 161, ao 1922, en que se declar constitucional la ley de alquileres de 1921; posteriormente se reiter el principio con relacin a la ley de moratoria hipotecaria, 172: 21, y muchos casos ms. Un resumen de esa jurisprudencia en Fallos, 199: 483, Inchauspe, 1944 y supra, tomo 1, cap. IV, nmero 7. Como dice BACACORZO, G USTAVO, Tratado de derecho administrativo, t. I, 2 ed., Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1997, p. 366, No hay actividad en la que no pueda intervenir el poder de polica. 5.3 BIELSA, RAFAEL, Rgimen jurdico de polica, Buenos Aires, 1957; Compendio de derecho administrativo, 3 ed., Buenos Aires, 1960, ps. 383 y ss. y G ARRIDO F ALLA , FERNANDO , Las transformaciones del rgimen administrativo, Madrid, 1952, usan la primera expresin; F IORINI , B ARTOLOM A., Poder de polica, Buenos Aires, 1957, p. 100, la segunda, y GARCA O VIEDO, CARLOS , Derecho administrativo, 6 ed., Madrid, 1957, p. 398, la tercera.
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sin haber caracterizado el modo de actuacin ni los rganos que actan, y sin haberse demostrado, segn veremos ms adelante, que a esos fines corresponda un rgimen jurdico determinado, distinto del que corresponde al resto de la actividad estatal. El artculo 14 de la Constitucin permite a la ley establecer restricciones a los derechos individuales aunque no se trate de los fines de seguridad, salubridad y moralidad; a su vez, la administracin a) no puede proteger por s esos tres bienes mediante restricciones a los derechos individuales si la ley no la faculta para ello, y b) puede proteger otros bienes que los sealados, si la ley la autoriza. Con ello resulta que querer separar y aislar como objeto de la polica a la seguridad, salubridad y moralidad, es objetable no slo por su demostrada insuficiencia, sino porque adems carece por s de relevancia jurdica y, al no destacar ni determinar ningn rgimen jurdico especial, es totalmente infundado e intil. 6. La promocin del bienestar social y el poder de polica Pero no slo se abandona aquella limitacin en los fines que el Estado y su poder de polica pueden perseguir: llega el momento de abandonar tambin la supuesta distincin entre la actividad estatal de prevenir peligros y daos contra el bien comn que sera la funcin policial y promover el bien comn, que no sera parte de la accin del poder de polica y que incluso, en la concepcin liberal clsica, no sera tampoco funcin del Estado. Cuando se advierte modernamente que promover el bien comn mediante acciones positivas es tambin una funcin estatal, llega entonces el momento de sealar que ambas actividades prevencin de daos y promocin del bienestarson tan inseparables como para constituir dos caras de una misma moneda, a tal punto que parece realmente imposible hacer una cosa sin hacer al mismo tiempo la otra.
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Seala M ERKL, en este sentido, que el concepto de polica precisamente ... abarca lo opuesto a polica, es decir, los fines de poltica cultural de la administracin, la llamada asistencia, y casi se identifica con toda la administracin imperativa. De este modo escapa el concepto a todo sentido racional.1 En el mismo sentido la jurisprudencia estadounidense rechaza especficamente la distincin y considera que est bien asentada la regla en que si las leyes de emergencia promueven el bienestar comn constituyen un ejercicio vlido del poder de polica, 2 o sea, que el poder de polica se entiende destinado a promover el bienestar comn. El buen orden de la comunidad, el bienestar social, el orden pblico, etctera, no son una cosa, algo inerme y esttico, pues no se concibe una dimensin o equilibrio social que sea esttico; no se pueden sacar o agregar trozos pudiendo dividirse entonces la tarea estatal de traer trozos, y evitar que sustraigan los que hay... ; es una fuerza social, una tensin de conductas humanas. Esta fuerza social lucha tambin por s sola contra los ataques que la afectan; sumarse a la lucha con un criterio intervencionista no puede slo ser designado como defensa de esa fuerza, es tambin colaborar con ella, ayudarla, promoverla. Si se afirma, en otro sentido, que el orden surge automticamente en la sociedad cuando no hay perturbaciones o peligros, y que si existen perturbaciones no hay orden, entonces tambin el eliminar los peligros y perturbaciones es necesariamente crear el orden. En realidad, si el orden no fuera sino ausencia de perturbaciones (as tranquilidad es ausencia de ruidos molestos, de luces molestas, de individuos molestos; salubridad es
6.1 M ERKL , A DOLFO, Teora general del derecho administrativo, Madrid, 1935, P. 327. 6.2 Ver la coleccin American Jurisprudence, t. II, p. 980, donde se citan los casos Home Building and Law Association v. Blaisdell, 290 U.S., 398, y Edgard A. Levy Leasing Co. v. Siegel, 258, U.S., 242.
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ausencia de enfermedades, dolores, contagios; seguridad es inexistencia de la posibilidad de que se produzcan daos, etc.), es ilgico considerar que prevenir o reprimir peligros no sea crear o promover el orden. Promocin del bien comn y prevencin de peligros o perturbaciones que afecten al bien comn no son, pues, trminos dismiles ni mucho menos antitticos: ambos significan exactamente lo mismo; el carcter que se imputa al poder de polica no tiene, pues, sentido. Ejemplos: obligar a un miembro de la colectividad a aceptar la instalacin de aguas corrientes y servicios cloacales es tanto prevenir un dao a la salubridad colectiva como promover la salubridad comn. Al obligarse a plantar rboles se promueve el asentamiento de los suelos y la oxigenacin del aire, pero al mismo tiempo se previene la erosin excesiva del suelo y la falta de oxigenacin adecuada. Cuando se prohibe abusar de una posicin dominante en el mercado, tener ganancias excesivas en virtud de un monopolio conferido por el Estado, etctera, se promueve el buen orden de la economa nacional; pero al mismo tiempo se reprimen las tarifas y ganancias excesivas, etctera, que daan a esa economa. Y as sucesivamente. 7. La crisis de la nocin de poder de polica De lo antedicho se desprende una doble conclusin: por un lado, que los fines que el Estado puede perseguir con su poder son amplios; no puede hoy da sostenerse que el Estado slo puede establecer limitaciones a los derechos individuales para proteger nada ms que la seguridad, salubridad y moralidad de la poblacin, sino que todo objetivo de bienestar social est comprendido dentro de sus funciones y de sus fines. Pero por otro lado, se advierte tambin que al ampliarse de ese modo, el poder de polica ha perdido las supuestas caractersticas con que en el pasado se lo quera conceptualizar.
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No existe hoy en da una nocin autnoma y suficiente de poder de polica; no existe porque esa funcin se ha distribuido ampliamente dentro de toda la actividad estatal. La coaccin estatal actual o virtual aplicada por alguno de sus rganos sobre los particulares para la consecusin de determinados objetivos de bien comn u orden pblico, sigue siendo una realidad en el mundo jurdico, pero no lo es que haya una parte de esa coaccin, una parte de esos rganos y una parte de esos objetos, que se encadenen entre s diferencindose del resto de la accin estatal e institucionalizndose en el mentado poder de polica. Advirtase muy especialmente que no afirmamos que el Estado o la administracin carezca en absoluto de facultades para limitar los derechos individuales en pro del bien comn, sino que decimos que esas facultades no pueden subsumirse en un concepto comn que luego tenga vigencia jurdica autnoma y pueda a su vez fundamentar nuevas facultades y nuevas limitaciones. Por lo tanto, nuestro planteo tiende a demostrar que es errado fundar una limitacin a un derecho individual tan slo en ese concepto, pues l a su vez es inexacto: la limitacin deber, pues, fundarse concretamente en las disposiciones legales o constitucionales y dems principios jurdicos aplicables, pero no en esa nocin de poder de polica. La importancia que le atribuimos al planteo no es semntica, sino que surge fundamentalmente del hecho de que permanentemente una gran cantidad de limitaciones a los derechos individuales son justificadas por quienes las imponen, sustentndose en dicho concepto, cuando en realidad muchas de ellas son antijurdicas, y lo que ocurre es que se ha empleado la impropia nocin de polica como aparente fundamentacin de ellas. Para demostrar ms acabadamente este principio que enunciamos, en el sentido de que no existe actualmente una nocin racional de poder de polica, puesto que ste se ha confundido con el total del poder estatal, analizaremos aho-
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ra algunas otras notas conceptuales con que a veces se ha querido, en la doctrina tradicional y a travs de distintos autores, caracterizar la supuesta institucin. 8. Otros caracteres antiguos de la polica Antiguamente el poder de polica se caracterizaba del siguiente modo: Su objeto (seguridad, salubridad, moralidad; o buen orden, u orden pblico, etc.) era asegurado como bien jurdico de derecho natural, el que deba ser defendido y protegido contra las perturbaciones de los individuos an a falta de legislacin que lo estableciera positivamente como bien jurdico protegible: an a falta de leyes se justificaba el uso de la coaccin, pero slo all se justificaba ste.1 Era de carcter esencialmente prohibitivo, en el sentido de que se manifestaba a travs de prohibiciones y restricciones negativas a la actividad individual,2 es decir, a travs de obligaciones de no hacer, en lugar de hacer. Era una funcin ejecutiva, es decir, una parte de la funcin administrativa. Segn algunos autores, porque el objeto consista en la seguridad, salubridad y moralidad pblicas; segn otros autores, porque el objeto mencionado era el buen orden pblico o bien comn. Era una actividad de tipo preventivo-represivo, distinguindose con ello de la promocin del bien comn o de aquello que fuera su objeto. As, si el orden no es una presin que desde afuera se ejerce sobre la sociedad, sino un equilibrio que se suscite en su interior (ORTEGA Y GASSET), la polica no buscaba obtener ese equilibrio o suscitarlo, sino mante-
8.1 8.2
Ver ANTONIOLLI, op. cit., p. 230. P ETERS, HANS, Lehrbuch der Verwaltung, Berln, 1949, p. 374.
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ner por la coaccin el orden que ya existiera, defendindolo contra los ataques de que fuera objeto. La polica se limitaba a tutelar lo existente, sin tender a aumentarlo o promoverlo; actuaba sobre los efectos, no sobre las causas, de las perturbaciones al buen orden de la comunidad. 9. Prdida de identidad propia Ya hemos visto cmo los dos caracteres son inexactos y que el poder de polica protege todo el bienestar comn, sin que quepa hacer distinciones de ninguna clase dentro de ste; que no es cierto que la polica sea una funcin nicamente preventiva y represiva, sin poder promover el bien comn, pues ambas cosas son inseparables. Los dems caracteres antiguos han desaparecido igualmente: La seguridad, salubridad, moralidad, etctera, estn aseguradas por el orden jurdico positivo al igual que otros muchos derechos; el derecho natural no tiene en este aspecto necesidad de ser aplicado, pues ha sido sustituido por el derecho positivo. Incluso los autores que todava utilizan la nocin, reconocen que el orden pblico y su proteccin mediante limitaciones a la libertad est comprendido en la Constitucin, ello comienza ya a contradecir que sea necesario hablar de esta nocin preconstitucional. 1 El que la actividad policial sea solamente prohibitiva es una concepcin sin curso actualmente: las obligaciones de hacer instalaciones de seguridad contra accidentes, contra incendios, de primeros auxilios, etctera; la obligacin de vacunarse, de poner silenciadores en los escapes de los vehculos, de construir cercos, de exponer al pblico listas de precios, de colocar en los comercios chapas con identificacin del ramo y el propietario, de usar delantales, etctera,
9.1
Comparar BIELSA , op. cit., t. IV, p. 4.
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son todas obligaciones policiales positivas y no meras prohibiciones. Luego, tambin ha desaparecido esta caracterstica de la polica.2 El que la polica sea una actividad reservada a la administracin no es tampoco una realidad contempornea. El legislador que integra comisiones parlamentarias de investigacin, por ejemplo, y que allana locales, impone clausuras, decomisa artculos, etctera, tambin acta en funcin policial; lo mismo puede decirse de algunas actividades judiciales. Por otra parte, no slo la polica en cuanto funcin ejecutiva es ejercida por cualquiera de los tres poderes del Estado, sino que ella ya no es solamente ejecutiva: la facultad de dictar normas que rijan aquella actividad ejecutiva, tambin se llama ahora polica y as tenemos que toda la actividad legislativa sobre materias llamadas de polica, son leyes de polica; que los reglamentos en iguales circunstancias, tambin son actividad policial. 3 10. Caracteres en la doctrina actual. Crtica En realidad, el cambio que se ha producido en este ltimo aspecto es ms profundo: en el Estado de polica es el mismo monarca, en su funcin ejecutiva, quien dicta las normas generales; en el Estado de Derecho, el dictado de las normas generales pasa a ser funcin primordialmente del Poder Legislativo, producindose entonces un traspaso de parte del poder de polica del ejecutivo al legislativo. En consecuencia, al no ser ya el poder de polica una actividad reservada a la administracin, sino distribuida en parte
9.2 Comp. ELGUERA, A LBERTO , Polica municipal, Buenos Aires, 1963, p. 2, quien trae ejemplos similares aunque acepta en general la caracterizacin que criticamos. 9.3 As ELGUERA, op. cit., p. 10: la polica no es solamente reglamentacin de derechos, sino tambin vigilancia de su cumplimiento, ejecucin coactiva de decisiones y aplicacin de sanciones .
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entre los tres poderes del Estado, se produce una nueva crisis en la concepcin. Ya no se caracterizar a este poder como perteneciendo a un rgano determinado del Estado, sino que se dir que pertenece en general a todo el Estado. Este es el estado actual de la mayora de las doctrinas modernas: as, por ejemplo, lo define G ARRIDO F ALLA 1 como el conjunto de medidas coactivas arbitradas por el Derecho para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pblica; W ALINE 2 lo hace del siguiente modo: En el lenguaje del derecho administrativo, el trmino "polica" no tiene el mismo sentido que en el lenguaje corriente: es la limitacin por una autoridad pblica y en el inters pblico, de una actividad de los ciudadanos, sin dejar de subsistir sta como una actividad privada; ella es solamente reglamentada. Ella sigue siendo libre en la medida en que no est restringida expresamente por las prescripciones de polica. Por su parte S ERRA R OJAS expresa: La polica est constituida por un conjunto de facultades que tiene el poder pblico para vigilar y limitar la accin de los particulares, los cuales, dentro del concepto moderno de Estado, deben regular su actividad con los deberes y obligaciones que les impone la ley, y se funda en una finalidad de utilidad pblica. 3 F IORINI lo caracteriza como la actividad estatal que tiende a regular el equilibrio necesario entre la existencia individual y el bien comn cuando es perturbado, 4 etctera. Estas definiciones demuestran a nuestro juicio justamente lo contrario de lo que proponen, porque no desta-
10.1 G ARRIDO F ALLA, FERNANDO , Las transformaciones del rgimen administrativo, Madrid, 1952, p. 111, aunque la propone como definicin provisional. 10.2 WALINE , MARCEL , Droit administratif, Pars, 1963, p. 637. 10.3 S ERRA ROJAS , A NDRS , Derecho administrativo, Mxico, 1959, P. 690. 10.4 FIORINI, B ARTOLOM, op. cit., p. 100. Por su parte H ERREIZ, H CTOR EDUARDO , Poder de polica, Buenos Aires, 1970, op. cit., ps. 7, 11 y 15, habla del poder regulador de los derechos, ejercido por el Estado.
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can nota alguna que sea especfica y caracterstica de este supuesto poder de polica. Con los ejemplos precedentes creemos que es suficiente para advertir la imprecisin de cualquiera de estas definiciones, que se quedan todas, inevitablemente, en la afirmacin de que se trata de la aplicacin de la coaccin estatal, actual o potencial, sobre los derechos individuales en pro del bien comn; lo que por supuesto no la diferencia en nada del resto de la actividad estatal, y no justifica en modo alguno la creacin de una definicin especial. En efecto, qu de original y novedoso tiene el afirmar que el Estado limita los derechos individuales en pro del bienestar comn? Es acaso tal facultad no comprensible por s sola, para que sea necesario intentar aislarla y darle un nombre que nada tiene que ver con su significacin actual? Y por lo dems, nos sirve concretamente para explicar algn fenmeno que no se explique ya por s mismo? A juicio nuestro, se trata de una nocin que actualmente no slo carece de significado propio, sino que, lo que es peor, carece de toda utilidad terica o prctica. Advirtase que para saber si una determinada limitacin que el Estado pretende imponer a un derecho es o no vlida, no podremos invocar simplemente el poder de polica como si estuviramos en los tiempos del Estado absoluto: debemos buscar el concreto fundamento normativo de la restriccin y a l solo podremos encontrarlo en el juego de las normas constitucionales y legales de nuestro sistema. La nocin de poder de polica, pues, es innecesaria, y adems perjudicial porque da lugar a una serie de dificultades para su comprensin y aplicacin, precisamente por su misma ambigedad o indefinicin. Pero sobre esto volveremos ms adelante, luego de referirnos a otro de los intentos de restablecer la nocin perdida. Aqu se apli-
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ca verdaderamente la idea de institucin evanescente, como dijera V ANOSSI respecto de la misma Constitucin. 11. La distincin entre polica y poder de polica. Crtica VILLEGAS BASAVILBASO,1 partiendo de una diferenciacin hecha por Bielsa, ha intentado separar lo que l denominaba meramente polica de lo que constituira estrictamente poder de polica. Sostiene dicho autor que polica es una funcin administrativa que tiene por objeto la proteccin de la seguridad, moralidad y salubridad pblicas, y de la economa pblica en cuanto afecta directamente a la primera; y en cuanto al poder de polica, dice que es la potestad legislativa que tiene por objeto la promocin del bienestar general, regulando a este fin los derechos individuales, expresa o implcitamente reconocidos por la Ley Fundamental. Las diferencias entre ambas nociones seran las siguientes: a) La polica es una atribucin de la administracin, el poder de polica una facultad del Congreso. b) El objeto de la polica est limitado a la tetraloga seguridad, moralidad, salubridad, economa, mientras que el objeto del poder de polica es ms amplio, comprendiendo todo el bienestar colectivo en general. Sin embargo, bien se advierte que ello no resuelve nada, porque no es exacto que la llamada actividad administrativa de polica, se limite exclusivamente a la seguridad, salubridad moralidad y economa pblicas, sin referirse en general al bienestar colectivo. Toda la legislacin que el Congreso dicta sobre el bienestar general puede tambin estar en su ejecucin y regla-
11.1 V ILLEGAS B ASAVILBASO , BENJAMN, Tratado de derecho administrativo, t. V, ps. 11 y ss., especialmente ps. 56/57, 76/78, 88 y 108.
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mentacin a cargo de la administracin; no puede en verdad afirmarse que la promocin de la seguridad social, por ejemplo, no est tambin a cargo de la administracin (cajas de jubilaciones, seguro de vida obligatorio, obras sociales, etc.) o que la tarea de embellecimiento de la ciudad (plazas, parques, jardines, arreglos, etc.), no est a cargo de la administracin y s en cambio exclusivamente del Congreso. Todos los ejemplos sealados anteriormente para referirnos a la insuficiencia de la triloga seguridad, salubridad, moralidad son aplicables aqu en toda su plenitud. Por lo dems, la distincin tampoco agrega principio alguno al sistema constitucional y administrativo que no pudiramos conocer sin necesidad de l. Que la restriccin de los derechos individuales est a cargo del Congreso y no de la administracin ya lo deducimos del art. 14 de la Constitucin en cuanto dice que los derechos estn sometidos a las leyes que reglamentan su ejercicio. Qu nos habr de explicar entonces la nocin de poder de polica? Nada en absoluto; slo contribuye a arrojar dudas y confusiones a travs de la necesidad de conceptuarla y distinguirla de una figura cuya denominacin similar no puede sino dar lugar a equvocos. Por lo dems, lo superfluo de la distincin entre polica y poder de polica se advierte hasta en que su propio autor los desarrolla conjuntamente en el tratamiento concreto de sus problemas. 12. El rgimen jurdico de la polica. Crtica Veremos ahora cmo la polica no tiene un rgimen propio. Tradicionalmente se afirma que el poder de polica se caracterizaba por el siguiente rgimen jurdico: a) Implica libertad en la eleccin de medios para cumplir su fin; b) Usa de la coaccin para proteger el bien comn; c) Es eminentemente local; d) Implica restricciones a las libertades individuales. La primera afirmacin es hoy totalmente inexacta; la segunda ni se aplica a todo el rgimen policial, ni es exclusiva de l;
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la tercera y la cuarta funcionan autnomamente, sin necesidad de referirlas a nocin especial alguna. Veamos: La primera caracterstica del rgimen jurdico ha desaparecido hace tiempo; el orden jurdico ha terminado con la libertad de eleccin de los medios de coaccin, al determinar en qu casos los rganos estatales pueden intervenir como polica para la prevencin de peligros, y los medios de que pueden servirse en tales ocasiones.1 Las nuevas concepciones sobre reserva de la ley han hecho que en el Estado de derecho la polica necesite una regulacin o autorizacin legal para disminuir o interferir en la esfera de los individuos.2 Ha dicho as la Corte Suprema de Justicia: La configuracin de un delito por leve que sea, as como su represin, es materia que hace a la esencia del poder legislativo y escapa de la rbita de las facultades ejecutivas. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (art. 19 de la Constitucin). De ah la necesidad de que haya una ley que mande o prohiba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sancin legal que reprima la contravencin para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18). 3 Y no se habla aqu de ley en sentido lato (ley, reglamento, ordenanza) sino de ley del Congreso de la Nacin. La segunda caracterstica el uso de la coaccin est negada inicialmente por la aseveracin de que la polica sea preventiva-represiva, pues al actuar en funcin preventiva, de vigilancia, la coaccin no funciona, sino que amenaza.4 Esa coaccin potencial no es por otra parte privativa de lo que se deno-
ANTONIOLLI, op. cit., p. 230. PETERS, op. cit., p. 374. 12.3 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, t. 237, ps. 654, 656, caso Mouviel, ao 1957; t. 191, p. 245. 12.4 M ERKL , op. cit., p 317.
12.2
12.1
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mina polica, sino comn a toda la actividad estatal; en cuanto a la coaccin actual, tampoco es ella exclusiva a la actividad policial, pues se presenta tambin en la justicia penal, en el servicio militar obligatorio, en los remates judiciales, etctera; es as que esta pretendida nota diferencial, la coaccin, no permite ninguna demarcacin segura entre la polica y otras actividades del Estado, lo que no debe extraar si se tiene presente la esencia del Estado como orden coactivo.5 En conclusin, que si bien la coaccin puede presentarse en la polica, no slo all se presenta, ni se presenta tampoco en toda manifestacin policial: no es, pues, elemento del rgimen jurdico policial que sirva para caracterizarlo. En cuanto a que es local, sabido es que la nocin ha sido utilizada en los pases de sistema federal en ocasin de determinar qu poderes pertenecan al gobierno federal y cules a los gobiernos locales, dicindose entonces que el poder de polica por regla general pertenece a los gobiernos locales, y que excepcionalmente lo puede ejercer el gobierno federal en territorios locales cuando le ha sido expresamente conferido o es una consecuencia forzosa de otras facultades constitucionales (as la regulacin del comercio, trnsito, etc., interprovinciales).6
M ERKL , op. cit., p 319. Si bien en el caso Bonorino la Corte Suprema dijo que es un hecho y tambin un principio de derecho constitucional, que la polica de las provincias est a cargo de sus gobiernos locales, entendindose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conducente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos... (t. 7, ps. 150, 152), ya en el fallo Resoagli deja traslucir que la imputacin de la polica (en cuanto a seguridad, salubridad, moralidad) a los gobiernos locales es una consecuencia, no el fundamento, de la distincin y separacin de los poderes federales y locales... ... conservan su soberana absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nacin, como lo reconoce el artculo ciento cuatro;... de este principio fundamental se deduce, que a ellas corresponde exclusivamente darse leyes y ordenanzas de impuestos locales, de polica, higiene y, en general, todas las que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin ms limitacin que las enumeradas en el artculo ciento ocho de la misma Constitucin (Fallos, t. 7, ps. 373, 386). Luego, la nocin de polica es innecesaria para explicar el problema constitucional indicado.
12.6
12.5
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Sin embargo, ello no es peculiar a la nocin de polica: simplemente, todos los poderes no delegados son locales; si entre los poderes delegados no figura la aplicacin de la coaccin administrativa o lo que fuere para prevenir y reprimir perturbaciones al buen orden de la moralidad, seguridad y salubridad pblicas, entonces la misma es naturalmente local. Necesitara eso nocin alguna especial para llegar al raciocinio del jurista? Es tan difcil y problemtico concebir el contenido del artculo 121 de la Constitucin como para reequerir la muletilla de una nocin amorfa para poder explicarlo? Creemos sinceramente que no; la polica no puede encontrar justificacin en la problemtica interpretativa del artculo 121 de la Constitucin nacional. Respecto a que implique restricciones a la libertad, es obvio que tales limitaciones slo las establecen las leyes (artculos 14 y 28 de la Constitucin). El fundamento de tales limitaciones, al mismo tiempo, est en ese artculo 14 de la Constitucin, cuyo texto meridiano no admite duda alguna en cuanto a la posibilidad de reglamentar los derechos individuales; y ya la Corte Suprema ha dicho que reglamentar un derecho es limitarlo, hacerlo compatible con los derechos de los dems.7 No hay as necesidad ni conveniencia alguna en recurrir a la nocin de polica para explicar este concepto constitucional: si esa nocin no hace falta aqu ni encuentra justificacin en otra parte, no queda sino una actitud a tomar: eliminarla. 13. Fundamento poltico autoritario Adems de las razones jurdicas esgrimidas para demostrar la necesidad de eliminar la nocin de poder de polica, el caso merece algunas consideraciones polticas.
12.7
Fallos, t. 136, ps. 161, 171.
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Todas las nociones modernas de polica, quiten o agreguen parte de los elementos analizados, carecen fundamentalmente del valor poltico de las nociones antiguas, que servan de valla al poder omnmodo del Estado. Histricamente, el poder de polica fue una esfera de libertad hallada por exclusin; en la segunda mitad del siglo XX se pretendi un poder de polica como restriccin a esa misma libertad enseada por principio. En el pasado lejano, era el individuo quien poda esgrimir la nocin de poder de polica para sostener que el Estado no poda invadir sus derechos ni restringir sus actividades. En la segunda mitad del siglo XX, en cambio, en estas teoras de la autoridad, es el Estado quien puede esgrimir la nocin de poder de polica para afirmar que tiene el poder de restringir los derechos de los habitantes. As, resulta que en lugar de que la nocin sirva para proteger a los individuos, hay que proteger a los individuos contra la nocin, analizando y remarcando las limitaciones al poder de polica, las garantas individuales, etctera. No es un esfuerzo estril el que cada autor se empee en aceptar una nocin que no existe, para luego tratar de restringirla, cercarla, contenerla? Hasta lleva a opinable escritura o lectura, en tanto se lo defina como limitaciones que a su vez tienen limitaciones. Los autores de las obras tradicionales del siglo XX se encuentran con que han creado o adoptado una institucin que escapa de su control, vida de expansin; se dedican entonces tenazmente a encontrar limitaciones al poder de polica, y ensear cmo no puede violar las garantas constitucionales, cmo la Constitucin es una proteccin nuestra que no existe en otros pases, cmo la polica no puede desconocer la persona humana, cmo debe respetar la ley... La prctica demuestra que los intentos de los autores no son suficientes para contener el podero que evoca el mantra del poder de polica; ste holla la libertad y la dignidad hu-
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manas sin que los autores puedan hacer otra cosa que indignarse contra el gobierno. Cuando de una nocin ha podido decirse: No hay poder, o ejercicio de poder que sea ms propenso a lesionar derechos o garantas constitucionales y legales a veces, por normas inferiores: reglamentos, ordenanzas, etc) que el de polica (BIELSA), el juicio de disvalor que la misma debe merecer en los espritus republicanos es unvoco y terminante. Es una nocin demasiado vieja a fines del siglo XX, uncida al carro de las tradiciones autoritarias de ese mismo siglo, de que tanto nos cuesta desprendernos. No tiene cabida en el siglo XXI. Y est finalmente cediendo su lugar a una proposicin que al menos se presenta a s misma como eje de debate, antes que como postulacin de poder: es la tensin entre regulacin y desregulacin que tratamos en el captulo VII. 14. La inversin del principio. Los derechos individuales como principio, la limitacin a los mismos como excepcin Si la nocin no tiene un fundamento jurdico positivo; si se presenta desprovista de caracteres jurdicos, desprovista de rgimen jurdico especfico, e innecesaria para explicar problema o cuestin alguna de derecho constitucional o derecho administrativo; si adems carece de valor poltico propio y es todava polticamente repudiable, para qu mantenerla o reestructurarla? En lugar de establecer un principio general de coaccin y poder estatal (polica, poder de polica) al que luego se le buscaran restricciones en los derechos individuales de los habitantes, lo correcto es, en los sistemas constitucionales que estructuran positivamente a su Estado como Estado de Derechoy que se encuentran sometidos a un rgimen supranacional e internacional de derechos humanos, sentar la premisa opuesta. Es as como corresponde afirmar que el
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principio general establecido son los derechos individuales, a los que luego, en los casos concretos y por expresa determinacin de la ley, se les encontrarn restricciones y limitaciones en la eventual coaccin estatal. En conclusin, la nocin de polica es peligrosa: si algn argumento hubiera en derecho para sostenerla podra correrse el riesgo de hacerlo. Sin embargo, no lo hay, y slo por algn extrao fenmeno de resistencia al cambio, temor a lo nuevo, comodidad, apego a lo antiguo, empata con el poder o la razn que fuere, se mantenga en vigor lo que ya ha sido, y puede volver a ser, sepultura de la libertad. Sostener esta nocin es negar la finalidad misma del derecho administrativo; es en definitiva deliberadamente preferir al poder y no a la libertad; la autoridad y no los derechos. 15. Conclusiones. La purificacin de la tcnica cientfica 15.1. Facultades de la administracin Acabamos de indicar que debe eliminarse del derecho administrativo la nocin de polica; es necesario explicar ahora las consecuencias que ello ocasionar, y la solucin que cabe dar a los problemas de tcnica jurdica que se relacionan con esta cuestin. La consecuencia central de suprimir tal nocin es que ningn caso de derecho administrativo, ninguna pregunta acerca de si en una situacin determinada pudo la administracin o el Congreso disponer algo, podr ser solucionado en base a que all se ejerci el poder de polica. Nuestro planteo es pues esencialmente uno de tcnica jurdica; y su elemental resultado es una purificacin del derecho administrativo, al quitarle elementos antijurdicos que perturban el anlisis cientfico dentro del mismo. El primer caso a considerar en este aspecto de tcnica jurdica es el de las facultades de la administracin.
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Aceptando como se hace hasta ahora la nocin de polica se tienen en la prctica del derecho administrativo tres principios: a) la administracin puede actuar cuando una ley la autoriza, en forma reglada; b) la administracin puede actuar cuando una ley la autoriza, aunque le d facultades discrecionales; c) la administracin podra actuar, aunque una ley no la autorizara en forma expresa o razonablemente implcita, si ejerce el poder de polica que en general le corresponde por el orden jurdico. Hemos demostrado que la tercera hiptesis es falsa: que el orden jurdico no confiere a la administracin ningn poder de polica genrico e indeterminado que la autorice a actuar en ausencia de ley; suprimimos por lo tanto esa tercera posibilidad, y decimos categricamente que la administracin slo puede actuar avanzando sobre la esfera jurdica individual cuando una ley (en forma expresa o razonablemente implcita) la autoriza, en forma reglada o discrecional, a hacerlo. El lector advertir al punto que esto es precisamente el principio de la legalidad de la administracin, generalizado en todas las obras modernas sobre la materia, que expone como tcnica jurdica del derecho administrativo el criterio de que la administracin no puede actuar sin una fundamentacin legal.1 Claro est, existe un autor tradicional argentino dotado de una calificada gama de discpulos, que da un paso ms lejos an y afirma que ni siquiera la ley es la que puede avanzar en ciertas materias, y stas se las deja libradas a la regulacin por la administracin, bajo la llamada reserva de la administracin. Estamos con ello tan lejos del principio constitucional del Estado de derecho, de la divisin de poderes, de la garanta
15.1 Hasta la teora general del derecho ha recogido ya estos principios. Ver por ejemplo E SSER, JOSEF , Einfhnrung in die Grundbegrife des rechtes und Staates, Viena, 1949, p. 110.
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de la libertad, que solamente en este contexto de vida poltica argentina tan frecuentemente anticonstitucional puede entenderse que haya florecido una teora a tal extremo impropia en un Estado de derecho contemporneo. Ciertamente la Constitucin de 1994 tiene el sesgo contrario a tales supuestas facultades reservadas de la administracin, que en ninguna parte menciona y al contrario le limita sus poderes normativos, como explicamos en el captul VII del tomo 1 y reiteramos en el captulo VII del presente tomo 2. La supresin de la freaseologa de poder de polica, y por lo tanto de la posibilidad de que bajo su invocacin verbal la administracin acte sin fundamentacin legal, es por consiguiente una posicin que encaja y se adecua perfectamente a los principios del Estado de Derecho: viene as a suprimirse una mancha ms en el principio de la legalidad de la administracin. En este aspecto concreto (legalidad de la administracin y su violacin por parte del empleo de la nocin de polica), los libros y fallos sobre derecho administrativo no exponen en realidad enunciados categricamente contrarios a los que aqu damos: no se suele decir en ningn lado, claramente, que la polica implique posibilidad de actuar sine legem; 2 pero aunque no siempre se lo diga, la realidad es que as se lo admite. Cuando en un caso particular o singular la fundamentacin normativa es deficiente, o no la hay, casi siem-
15.2 Entre los que s opinan que la polica implica la posibilidad de restringir los derechos individuales aunque la ley o la Constitucin no la autoricen, ver G ARRIDO FALLA , op. cit., p. 148. Por supuesto, ese criterio no es vlido en el derecho argentino (arts. 14 y 28 de la Constitucin). Con todo, es importante aclarar que no hace falta que la ley tenga detalladas previsiones para que la restriccin sea admisible; basta que ella est razonablemente implcita dentro de las facultades que la ley confiere a la administracin. Al respecto ver L INARES, J UAN FRANCISCO , Poder discrecional administrativo, Buenos Aires, 1958, cap. X, ps. 113 y ss., y supra, tomo 1.
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pre es dable ver cmo se recurre accesoriamente a la nocin de poder de polica, pretendiendo fundar all lo que no se pudo apoyar en norma expresa alguna. Y las ms de las veces el procedimiento se invierte: se seala primero que all se ejerce poder de polica y que por lo tanto la actuacin estatal es legtima y se agrega luego, como complemento accidental, el que tambin hay una norma que con mayor o menor claridad dispone la posibilidad de restringir el derecho individual. Esto es un defecto de mtodo y tcnica cientfica que debe evitarse cuidadosamente, so pena de incurrir en frecuentes errores. Eliminando la nocin se quita al administrador la posibilidad de recurrir a principios metajurdicos para socorrer soluciones deficientemente apoyadas en el derecho positivo: si no puede fundar lo que sostiene en las normas del orden jurdico, ninguna ayuda le podr prestar ya la oficiosa nocin de polica;3 se obliga al juez a tener por infundada y antijurdica toda disposicin administrativa que pretendiendo ejercer el poder de polica haya actuado sin la debida fundamentacin legal. All reside tal vez el valor fundamental de la eliminacin que efectuamos: en evitar el empleo oculto de criterios polticos o sociolgicos autoritarios para convalidar actuaciones administrativas al margen de la ley y en infraccin a los derechos individuales. No debe tampoco creerse que la supresin de la nocin de poder de polica puede llevarnos a identificar lo que antes as se designaba, con actividad discrecional de la administracin, como la doctrina propone para el acto de gobierno.4
Si remedramos el empleo que a veces se ha hecho del trmino, diramos que esto es un acto de polica cientfica: eliminamos del derecho administrativo un elemento perturbador, que atenta contra el buen orden y progreso de la materia...; como se ve, para todo se puede emplear el vocablo. 15.4 Para una crtica sistemtica de la teora ver infra, captulo VIII: Los actos de gobierno.
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En el caso del acto de gobierno hay ya normas que autorizan a la administracin a actuar: si se estima all que no puede hacerse una construccin especial en base a las situaciones consideradas, quedarn siempre esas normas que autorizan a actuar, y podr entonces subsumirse el caso dentro de las facultades discrecionales de la administracin. En el caso de lo que se pretende encubrir como poder de polica, en cambio, no hay por hiptesis una norma que autorice a la administracin a actuar. Suprimiendo esa ilgica construccin slo podremos asimilar al grupo de las facultades discrecionales aquellas partes de la polica que tengan una concreta fundamentacin legal, una norma jurdica determinada que les confiera en forma expresa o razonablemente implcita esa discrecionalidad que se pretende fundamentar slo con palabras vacas. Haciendo un inventario hipottico de cules pueden ser las soluciones de fondo que habr que modificar a raz de la supresin de la nocin de polica, habr que sealar, pues, que a) algunas soluciones habrn sido fundadas erradamente en el poder de polica, pero tendrn tambin una fundamentacin legal, por lo que se mantendrn en vigor; b) otras soluciones fundadas erradamente en el poder de polica carecern de fundamentacin legal, pero podrn tal vez sostenerse en virtud del estado de necesidad, o de alguna aplicacin analgica; c) y finalmente, algunas soluciones erradamente fundadas en el poder de polica quedarn hurfanas de todo basamento jurdico al quitrseles ese de la polica; tales soluciones habrn de caer. En consecuencia, la supresin de la nocin de polica no implica necesariamente una transformacin profunda de todos los pilares y planteos del derecho administrativo: ella llevar tan slo a destruir un cierto nmero de soluciones o principios espreos y evitar en alguna medida que aparezcan otros de cuo similar. Obligar a funcionarios y jueces a encontrar bien el fundamento legal de una restriccin a la libertad impuesta por
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la administracin, antes de concluir en que se puede imponerla... porque se tiene la polica o el poder de polica! De las mismas razones que acabamos de exponer, se desprende tambin que el que se suprima el vocablo polica no implica que no exista, aqu y ahora, coaccin estatal actual o virtual sobre los individuos para proteger ciertos postulados de bien comn; no significa que la ley no pueda restringir los derechos individuales; no significa que la administracin no pueda estar facultada para actuar en detrimento de los individuos; pero s significa que en cada caso habr de encontrarse una fundamentacin en el orden jurdico positivo para que esa coaccin y esa actuacin sean jurdicas, pues no las sustenta el que se hable de poder de polica.5 El que hablemos de la eliminacin del vocablo polica no significa, pues, que pretendamos ver en nuestra sociedad actual una repentina extincin del poder estatal o una anonadacin de los rganos administrativos: tan slo calificamos jurdicamente la forma en que se lo aplicar a aqul, y los medios por los cuales actuarn stos. De all se sigue, asimismo, que la supresin de la palabra o conceptualizacin de polica es esencialmente un problema de tcnica jurdica: no un planteo que implique una conmocin del rgimen jurdico estatal.
15.5 Y destaqumoslo una vez ms: lo que se suprime es la nocin, no el poder estatal para restringir los derechos individuales: ese poder existe, pero no puede cientficamente llamrselo poder de polica, ni puede ser conceptualmente connotado en forma particular alguna, en lo que respecta a la restriccin a los derechos individuales. Ello lleva luego a la conclusin de que ciertos casos pero no todos en que se emplea el poder estatal bajo la capa de poder de polica son en verdad intervenciones antijurdicas del Estado, lo que se advierte al desembozarlo suprimiendo nada ms que la nocin de poder de polica. Suprimiendo la nocin (que por otra parte no existe con carcter racional), se advierte a rengln seguido que algunas de aquellas restricciones hechas por el poder estatal son ilegtimas, pues carecen de todo fundamento legal y slo las cubra esa aparente nocin.
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15.2. Facultades del Congreso De la premisa general de que ninguna pregunta acerca de si en una situacin determinada pudo la administracin o el Congreso disponer algo, podr ser solucionada en base a que all se ejerci el poder de polica, surge ahora una importante consecuencia con respecto a las facultades del Congreso.El Congreso est facultado por la Constitucin nacional para reglamentar los derechos individuales (art. 14), siempre que no los altere (art. 28), lo que no quita que los restrinja en alguna medida para hacerlos compatibles con los derechos de los dems (Fallos, 136: 161).Trtase ahora de saber cundo la restriccin impuesta por el Congreso a los derechos individuales es tan sustancial como para alterar el derecho de que se trate, y ser por lo tanto inconstitucional. En el conocido caso cine Callao (1960), la Corte Suprema de hecho ha argumentado: a) el poder de polica que le corresponde al Congreso puede entenderse en sentido amplio o restringido, b) la Corte Suprema ha decidido entenderlo en sentido amplio, c) el Congreso entonces tiene amplias facultades para restringir los derechos individuales, sin que por ello deba considerarse que los altera en el sentido del artculo 28, d) adems, y como correlato a esa tesis amplia del poder de polica, la Corte Suprema entiende tambin que debe autolimitar el contralor judicial en favor de la presuncin de constitucionalidad de las leyes; e) ergo, la ley es constitucional.6
15.6 CARRI , GENARO , Nota sobre el caso de los nmeros vivos, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n 6, 1961, ps. 49 y ss., 68 y ss.; RBORA, JUAN CARLOS , Comentario, en Revista Argentina de Ciencia Poltica, n 2, 1960, ps. 295 y ss.; BOTET , LUIS , El comunismo de Estado y la jurisprudencia, en Jurisprudencia Argentina, 1960-V, p. 402; NERVA, nota en La Ley, t. 100, p. 46. El caso puede verse en Fallos, t. 247, ps. 123, 455. Para una gua detallada de anlisis del caso, ver Derechos Humanos, 3 ed., 1998, o Casos y problemas de derecho, de prxima aparicin.
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Demostrado ya que no existe una nocin de polica ni amplia ni restringida, y que la Corte Suprema no ha podido en consecuencia decidirse por uno ni por otro concepto, cabe indicar que para interpretar si una ley es constitucional o no al reglamentar en un determinado caso un derecho individual, deber analizarse si la misma interpreta razonablemente o no lo que dispone la Constitucin; si altera, en buen sentido comn, el contenido del derecho de que se trata; si destruye el equilibrio constitucional previsto por nuestros constituyentes entre los poderes del Estado y los derechos de los individuos; si transgrede las normas o los principios de los tratados supranacionales e internacionales de derechos humanos. Dicho de otra forma, debe el jurista limitarse pura y exclusivamente a los criterios interpretativos que racionalmente se desprenden de la Constitucin y los tratados. Razonabilidad, 7 sentido comn, equilibrio constitucional: esos son los argumentos que debern considerarse: no ser jurdico, sino arbitrario e infundado, querer demostrar la inconstitucionalidad de la ley en base a una pretendida nocin de poder de polica. Es difcil, desde luego, decidir cundo una ley altera un derecho subjetivo de los habitantes: pero la dificultad de la decisin no puede dar lugar a una renuncia a tomarla, ni menos a sostener la idea no fundada de que sea facultad amplia del Congreso restringir los derechos de los habitantes. Ser necesario estudiar los hechos del caso y evaluar la proporcionalidad de la propuesta legislativa, para determinar si ella se conforma o no a la Constitucin: volvemos con ello al captulo I del tomo 1 y al captulo I del presente tomo 2. Si el tribunal no encuentra argumentos en base a los cuales decir que la ley es inconstitucional, puede simplemente
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Al respecto, L INARES, op. cit., ps.135 y ss.; supra, tomo 1, captulo VI.
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adoptar la regla de que en la duda deber estarse a favor de a constitucionalidad de la ley; pero nunca, en igual situacin, decir que el Congreso tiene amplios poderes para limitar los derechos de los individuos. Esto ltimo simplemente no tiene sustento lgico sin referirlo a hechos concretos, a un caso concreto de derecho. Prescindiendo ya de la inexistente nocin de polica, es de advertir cmo el sentido de nuestra Constitucin no es en el aspecto que plantea el fallo el indicado, sino el opuesto. La Constitucin establece una serie de derechos individuales de los habitantes, que entiende garantizar contra el Estado 8 y cuya existencia no subordina al dictado de leyes reglamentarias.9 Los derechos subjetivos de los habitantes existen y tienen vigencia tanto a) si se dicta una ley que los respeta, como b) si se dicta una ley que no los respeta caso en el cual no se aplica la ley, como c) si no se dicta ley alguna, caso en el cual rige directamente la norma constitucional 10 y en su caso supranacional. En otros trminos, las normas y principios constitucionales e internacionales o supranacionales que contemplan los derechos individuales frente al Estado, no remiten la existencia de tales derechos a la decisin del Estado, sino que la predeterminan ellos mismos. 11 Ahora bien, a quin corresponde determinar el significado ltimo de la Constitucin y los tratados, comprendidos esos derechos subjetivos de los habitantes?
15.8 Confr. ALBERDI, J UAN BAUTISTA, Escritos pstumos, Buenos Aires, 1899, t. X, p. 125; MAUNZ, T HEODOR, Deutsches Staatsrecht, 9 ed. Munich y Berln, 1959, p. 91. En igual sentido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha receptado el principio enunciado tambin por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: ver Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado, nota al fallo Arce, CSJN, LL, 1997-F, 696. 15.9 Op. cit., p. 28 y ss.; supra, tomo I, captulo III. 15.10 Op. cit., p. 29. 15.11 Op. cit., p. 28; Arce, CSJN, LL, 1997-F, 696.
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La importancia de la cuestin es obvia, pues en ella reside prcticamente el ncleo de toda la actitud del tribunal. Si corresponde al Congreso determinar el significado ltimo de la Constitucin y los derechos all conferidos a los habitantes, entonces el tribunal no puede pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes, y es intil que haga mencin adems a una nocin de poder de polica. S, por el contrario, tal interpretacin ltima corresponde al rgano judicial nacional o supranacional, no cabe entonces hacer cuestin de poderes amplios o restringidos del Congreso: sus poderes estarn siempre bajo la Constitucin segn la interprete en el caso el Poder Judicial argentino primero, y la justicia supranacional despus. Pues bien, creemos que no puede haber duda acerca de cul es nuestro sistema constitucional. El artculo 116 de la Constitucin, cuando dice que corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisin de las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, le atribuye claramente la facultad de decidir en cada caso el sentido y alcance de toda clusula constitucional. Lo que es ms, al determinar en el artculo 28 que los principios, derechos y garantas precedentes no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, establece la supremaca del rgano judicial sobre el legislativo, ya que en el caso previsto por dicho artculo, la facultad de determinar cundo una ley altera o no los derechos constitucionales, est en manos del rgano judicial en el orden inerno (artculo 116). A su vez y como lo ha resuelto la Corte en el caso Giroldi, los rganos internos deben interpretar y aplicar las normas supranacionales conforme a los criterios de los rganos supranacionales de aplicacin. Algunos se cuestionan si cuando la Constitucin o las normas supranacionales fijan un principio jurdico amplio o indeterminado, o se trata de un principio general del derecho, puede o no el tribunal, ste o cualquier otro, sacar de l con-
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secuencias jurdicas (as: moral, justicia, equidad, democracia); 12 pero ello no quita que cuando se trata de los concretos derechos individuales (libertad de comercio, de trnsito, de trabajo, etc.) deba el juez hacer su propia interpretacin de qu es lo que disponen la Constitucin y los tratados en el caso, y determinar a continuacin si la interpretacin que ha hecho el Parlamento se ajusta o no a la Constitucin; la interpretacin final, desde luego, reside en el mbito de la justicia supranacional. De otra forma se entra en una peligrosa pendiente: la de que ocasionales mayoras parlamentarias puedan trastocar la esencia del sistema constitucional, llevando en su momento la plena vigencia de los derechos a un total desconocimiento de los mismos. Precisamente los tribunales tienen la difcil tarea institucional de ser el contrapeso, el equilibrio estatal, el poder que va tal vez a la zaga de todos, pero que los contiene y los frena en sus impulsos no siempre bien meditados o madurados. En cuanto al problema de tcnica constitucional, repetimos, no pueden admitirse medias tintas: o el Poder Judicial tiene facultades para controlar la constitucionalidad de las leyes, o no las tiene. Es errneo que el tribunal se haga planteos acerca de si el Congreso tiene un amplio o restringido poder; pues el Congreso tiene tan slo el poder que le da la Constitucin con el presupuesto de los derechos reconocidos en los pactos supraconstitucionales, y ese plexo normativo habr de ser interpretado en los casos ocurrentes por el Poder Judicial nacional o supranacional. Ello nos lleva incidentalmente a otra crtica: nuestro tribunal viene diciendo desde su creacin que no le compete hacer declaraciones generales acerca de la constitucionali-
15.12 S P A N N E R , H A N S , Die richterliche Prfung von Gesetzen und Verordnungen, Viena, 1951, p. 67.
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dad de las leyes: que sus fallos se limitan siempre al caso concreto. A qu viene entonces ahora el que diga que el Congreso tiene en general amplios poderes para restringir los derechos de los individuos? Entendemos que si la Corte considera que no puede declarar genricamente la inconstitucionalidad de la ley, tampoco puede declarar genricamente su constitucionalidad, y menos an en abstracto las facultades que tenga el Congreso para dictar leyes; el peligro de tales declaraciones, por otra parte, es evidente. El deber de los tribunales es ir analizando, caso por caso,13 si la ley de que se trata ha interpretado o no correctamente los principios constitucionales. En cada caso concreto, el tribunal deber hacer su propia interpretacin de la Constitucin para decidir si la que ha hecho el Congreso es la vlida. Si el tribunal cree que hay argumentos concretos para decir que la ley es invlida o an, que no hay argumentos concretos para decir que es vlida, 14 entonces deber declarar su inconstitucionalidad. Si, a la inversa, no encuentra tales argumentos de invalidez y cree en cambio que la ley encuentra apoyo en las disposiciones constitucionales, as deber declararlo: sin que sea jurdico ni aceptable que el tribunal diga nunca que a su criterio los dems poderes tienen amplias facultades, en su detrimento, para interpretar la Constitucin. De eso se trata, nada ms, cuando autores y fallos mentan un inexistente poder de polica. 15
15.13 C ARRI, op. cit., p. 73 y ss.; supra, captulo I del tomo1; nuestros libros El mtodo en derecho, Madrid, Civitas, reimpresin 1995, y Casos y problemas de derecho, Buenos Aires, 1998, de prxima aparicin. 15.14 As S PANNER , op. cit., p. 65. 15.15 Para una gua de anlisis de ste y otros casos sin recurrir a este tipo de nociones y analizando simplemente los hechos, ver Derechos Humanos, 3 ed., 1998, o Casos y problemas de derecho, op. cit.
Captulo VI
SERVICIOS PBLICOS
1. Origen y evolucin y de la cuestin 1.1. Origen La nocin de servicio pblico naci y floreci en Francia caracterizada como actividad de determinado tipo realizada
1
1.1 Ver MAIRAL, HCTOR A., La ideologa del servicio pblico, en la Revista de Derecho Administrativo, n 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, ps. 359 y ss., p. 376 y su Control judicial de la administracin pblica, tomo 1, Depalma, ps. 20 a 56; MARAFUSCHI, MIGUEL NGEL, La teora del servicio pblico y su funcin en el derecho administrativo, en el libro colectivo Servicio pblico: estudios a la luz de la Reforma del Estado, UNLP, La Plata, 1996, ps. 13 y ss.; SARMIENTO GARCA, JORGE H., FARRANDO, ISMAEL y otros, Los servicios pblicos. Rgimen jurdico actual, Buenos Aires, Depalma, 1994; PREZ HUALDE, ALEJANDRO, El concesionario de servicios pblicos privatizados, Depalma, 1997; COMADIRA, JULIO R., Reflexiones sobre la regulacin de los servicios privatizados y los entes reguladores, E.D., 162: 1134, reproducido en Derecho administrativo, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1996, ps. 217 y ss; CITARA, RUBN, El servicio pblico, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1995; El servicio pblico, Parte 2, Poder de Polica, misma editorial, Buenos Aires, 1997; CICERO, NIDIA KARINA, Servicios pblicos. Control y proteccin, UBA y Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996; MATA, ISMAEL, Nocin actual de servicio pblico, en ENRE, Jornadas Jurdicas sobre el Servicio Elctrico, Buenos Aires, 1995, p. 19; LINARES, J UAN F RANCISCO, Concepto y definicin de servicio pblico, Revista Argentina de Derecho Administrativo, n 19, Buenos Aires, 1979, ps. 33 y ss.; M AIORANO , J ORGE L., Algunas reflexiones acerca de la nocin de servicio pblico, Revista Argentina de Derecho Administrativo, n 14, Buenos Aires, 1977, ps. 15 y ss.; PREZ S NCHEZ , LUIS R., Servicio pblico. Tcnica de proteccin al usuario, Abeledo-Perrot, 1998.
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por la administracin directa o indirectamente a travs de concesionarios, y fue el concepto que sirvi para la construccin del viejo derecho administrativo: la relacin con el servicio pblico era lo que justificaba la competencia de los tribunales llamados contencioso administrativos, la naturaleza de contrato administrativo que asuman ciertos convenios con la administracin, el rgimen jurdico del dominio pblico, etc. Nuestra doctrina abrevaba en tales fuentes, pero nuestra jurisprudencia lo haca en la norteamericana, que ni siquiera utilizaba tal nocin sino que se refera al grado de regulacin normativa que determinadas actividades privadas podan o deban tener. Posteriormente la nocin fue perdiendo importancia hasta quedar restringida a mostrar un rgimen jurdico especial en determinado tipo de actividad; pero como este rgimen jurdico es contingente a polticas econmicas que han sido cambiantes en el siglo XX, la nocin tambin debe mutar, desaparecer o reaparecer segn ese rgimen jurdico se presente en cada contexto econmico temporal. 2 Por ello se ha podido decir con acierto que lo que se escriba al respecto tiene siempre carcter efmero y que se trata de palabras que se escriben para ser reescritas ms adelante. 3 Algo ha permanecido inmutable a travs del tiempo, sin embargo, y es que al igual que en la regulacin a que nos referimos en el captulo siguiente, su resultado prctico no parece satisfacer suficientemente los derechos de los individuos. Las normas se dictan a veces con la mejor de las intenciones, pero el efecto no es siempre el deseado. Por ello incluimos estos temas dentro de la presente seccin III, Lesin a los derechos y no de la IV, La proteccin de los derechos, como tambin podra razonablemente postularse.
Ampliar y comparar en el magnfico desarrollo de M UOZ MACHADO, SANServicio pblico y mercado, cuatro volmenes, Civitas, Madrid, 1998, en especial tomo1, Los fundamentos, ps. 17 y ss. 1.3 CITARA, El servicio pblico, Parte 2, Poder de Polica, op.cit., p. 17.
TIAGO,
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SERVICIOS PBLICOS
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Cabe reconocer que es un dilema permanente, 4 tanto como el inasible equilibrio entre autoridad y libertad. 5. 1.2. Fines de siglo pasado y comienzos del presente En nuestro pas, a fines del siglo XIX y comienzos del XX la expresin era utilizada para designar actividades realizadas monoplicamente por particulares, por delegacin y bajo control del Estado, con un rgimen de derecho pblico en el cual se fijaban las tarifas, se ordenaban y controlaban las inversiones, se controlaba la prestacin del servicio, se aplicaban sanciones en caso de incumplimientos de metas cuantitativas o cualitativas de inversin, etc. La influencia en la interpretacin de este sistema provino en gran medida del derecho norteamericano referido a las public utilities o servicios privados de inters pblico. 6 1.3. La poca de las nacionalizaciones En la mitad del siglo XX se produjo en nuestro pas un proceso de nacionalizacin. A ello contribuyeron diversos factores: una cierta insatisfaccin con el abuso del poder monoplico de los prestadores privados y la poca capacidad
1.4 Que se extiende hasta la funcin pblica misma: ver los trabajos del libro de D I IULIO, J OHN J. JR., Editor, Deregulating the Public Service. Can Government be improved?, introduccin de PAUL A. V OLCKER y W ILLIAM F. WINTER , The Brookings Institution, Washington, 1994. 1.5 Ver supra, tomo 1, cap. III. 1.6 Ello se advierte ya en las constantes referencias al derecho norteamericano que hacen los fallos de nuestra Corte Suprema en materia de servicios pblicos y sus tarifas. Un balance de aquella poca puede encontrarse en BARNES , IRSTON R., Cases on Public Utility Regulation, F.S. Crofts & Co., Nueva York, 1938; ver tambin, ms recientemente, A NDERSEN , WILLIAM R., y ROGERS III, C. P AUL , Antitrust Law: Policy and Practice, segunda edicin, Matthew Bender, Nueva York, 1992. Ver tambin PREZ S NCHEZ, op. cit., ps. 37 y ss. y sus referencias. La doctrina, en cambio, prefiri siempre el modelo francs y espaol.
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del Estado para ponerles lmites; la nueva teora econmica mundial que ahora se inclinaba por la nacionalizacin o estatizacin de determinadas actividades antes en manos privadas, y circunstancias relativamente fortuitas que se sumaron. 7 Los servicios privados que as pasaron al Estado recibieron un rgimen jurdico indiferenciable del resto de la administracin pblica; servicio pblico y funcin administrativa, de hecho, se confundan en un mismo rgimen jurdico y en una misma praxis administrativa. Los organismos de contralor de los servicios privados se desmontaron cuando stos fueron pblicos: el control del Estado sobre el Estado prestador de servicios o empresario no pareca una tarea exitosa y a veces ni siquiera realizable. Desapareci asimismo el concepto de la tarifa o tasa como contraprestacin del servicio, para transformarse en una manifestacin ms del poder tributario del Estado: era otro impuesto destinado a rentas generales y no tena relacin con el servicio prestado. Ese precio tena un carcter poltico, generalmente de tipo social, en que el Estado atenda el crecimiento del servicio desde rentas generales y no desde la tarifa. Todo ello llev entre otros problemas a una desinversin progresiva y generalizada en los servicios a cargo del Estado, con imposibilidad de revertir la tendencia cuando el endeudamiento del Estado adquiri niveles crnicos (supra, captulo IV del tomo 1). Ms an, esa misma poca se caracteriza por un intervencionismo estatal en actividades privadas que nadie llam servicio pblico, pero que quedaron so-
As, los excedentes financieros acumulados en libras inconvertibles a fines de la segunda guerra. Para una descripcin de esta poca ver tambin CASSAGNE, JUAN CARLOS, El servicio pblico y las tcnicas concesionales, en el libro del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD, Jornadas jurdicas sobre servicio pblico de electricidad, Buenos Aires, 1995, ps. 41 y ss., punto 2, ps. 45 a 48.
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metidas a regmenes de precios y controles: ley de abastecimiento, precios mximos, agio y especulacin, regulacin y control de alquileres, etc. Los temas jurdicos de ese momento no eran entonces los servicios pblicos, sino la actividad total del Estado y la regulacin pblica de casi toda la economa (en algn momento lleg a haber cuatro mil precios fijados por la administracin). 1.4. Las privatizaciones de fines del siglo XX 1.4.1. Privatizaciones con desmonopolizacin A partir de los aos 90 se recepta en el pas el cambio de orientacin mundial 8 de las ideas econmicas, tanto abandonando la regimentacin de la economa privada como traspasando nuevamente a la actividad privada ciertas actividades asumidas medio siglo antes por el Estado. Al efectuarse la desestizacin algunas actividades quedaron adems desmonopolizadas, libradas a las reglas del mercado y la libre competencia, sin una destacada regulacin estatal. Por cierto, el Estado mantiene el deber de controlar si se produce una tendencia monopolizante o de abuso de posicin dominante en el mercado, con la finalidad de mantener la competencia como regla. Y hay casos en que la regulacin existe sin que se aplique la calificacin de servicio pblico: bancos y entidades financieras, seguros, etc. 1.4.2. Privatizaciones con monopolio Algunas privatizaciones se hicieron no hacia la libre competencia, sino bajo un rgimen jurdico oficial de monopolio.
Ver por ejemplo B ARRAGUIRRE , JORGE A., Control de la gestin de intereses pblicos por medios privados, en el libro de WIGGLESWORTH, HUTCHINSON, BARRAGUIRRE y otros, El nuevo control en los servicios pblicos, UNL, Santa Fe, s/d, ps. 9 y ss.
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Requirieron entonces la creacin de los mecanismos apropiados de control. Si determinados servicios estn en manos de particulares en condiciones monoplicas, sea de hecho o por concesin o licencia monoplica otorgada por la administracin, debe el Estado ejercer su potestad irrenunciable de controlar cmo se presta ese poder monoplico que no ha podido impedir o que ha concedido o licenciado. 9 All reaparece un corpus normativo y una realidad econmica que puede ser calificada tilmente como servicio pblico. De all resulta una solucin de derecho que debe constantemente reajustarse, en cada actividad de que se trate, a lo que la regulacin econmica determina en base a tales cambiantes hechos. Es cierto que ms de un abogado soara con una realidad y un derecho que fueran inmutables, que se aprendieran de una vez para siempre.Pero ni la realidad ni el derecho son as, cambian constantemente y del mismo modo es necesario aprender cada vez la nueva realidad y el nuevo rgimen jurdico que la rige. 10 Podremos siempre discrepar acerca de si es bueno que tal actividad se encuentre o no en determinada situacin, pero jurdicamente lo cierto es que slo su condicin monoplica, cuando la tenga, y no su objeto, fin, etc., es lo que justifica y determina ese rgimen. Este no depende de la naturaleza
1.9 El monopolio como fundamento de la regulacin cuenta con sus crticos, por ejemplo M ARAFUSCHI , op. cit., p. 26, sostiene que el monopolio es insuficiente para conceptualizarlo, habida cuenta que en aquellos an esenciales, recientemente privatizados, ha desaparecido o tiene un plazo previsto para su extincin. Sin embargo, el mismo MARAFUSCHI , op. cit., p. 27, no puede menos que concluir que la figura tradicional del Servicio Pblico, en la medida que salvaguarde el inters pblico y proteja a la comunidad del abuso monoplico, ha de subsistir dentro de un Estado que habr de ejercer su rol de equilibrio entre prestadores y usuarios; P REZ SNCHEZ , op. cit., p. 48. En lneas generales es similar en cuanto al monopolio y su efecto sobre la regulacin que requiere, cuando se lo autoriza, BARRAGUIRRE , artculo citado, ps. 24 a 34. 1.10 Algo de esto hemos dicho a propsito de las modificaciones introducidas al orden jurdico interno por la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, que explicamos en el captulo XVI del tomo 1.
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de la actividad, depende de su ubicacin en el mercado o de que se trata de un monopolio natural, inevitable. Hay muchas otras actividades que podremos considerar como de inters pblico mayor o menor, pero si en ellas existe libre competencia no existe fundamento fctico suficiente para fijarles la tarifa. All est el eje de toda la regulacin, facultad que el Estado ejerce cuando ha conferido un monopolio, y que a la inversa no puede llevar a cabo, hoy en da, para actividades prestadas en libre competencia: no existe sustento fctico ni legal suficiente para que la administracin fije las tarifas. Por otra parte, hay casos en que existe competencia y de todos modos hay una importante regulacin, por ejemplo la actividad bancaria, la medicina prepaga, las compaas aseguradoras, etc.; pero all nadie postula llamarlas servicio pblico, lo que coincide con esta descripcin fundada en el monopolio o la libre competencia. En todo caso, hoy es claro que el derecho atribuye las notas de un rgimen especial de derecho pblico a las actividades monopolizadas. Es lo que han hecho por ejemplo la ley y la reglamentacin en materia elctrica. 11 La solucin es nue-
1.11 La ley 24.065 dispone en su artculo 1: Caracterzase como servicio pblico al transporte y distribucin de electricidad. La actividad de generacin, en cualquiera de sus modalidades, destinada total o parcialmente a abastecer de energa a un servicio publico ser considerada de inters general, afectada a dicho servicio y encuadrada en las normas legales y reglamentarias que aseguren el normal funcionamiento del mismo. El decreto reglamentario 1398/92 va un poco ms all en la precisin y declara en el artculo 1 : Caracterzase a la actividad de transporte como un servicio pblico por su naturaleza monoplica. No obstante lo cual, comparte las reglas propias del mercado por las particularidades que presenta en lo atinente a su expansin. Tales condiciones debern ser tenidas en cuenta por la SECRETARIA DE ENERGIA ELECTRICA al establecer la regulacin especfica de tal actividad y por el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD al ejercer las funciones que le asigna la Ley N 24.065. La actividad de generacin de energa elctrica por responder al libre juego de la oferta y la demanda debe ser slo regulada en aquellos aspectos y circunstancias que afecten el inters general.
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vamente contingente y durar tanto como la poltica econmica que la sustenta. Puede ocurrir que en determinadas localidades exista libre competencia y ella falte en otras zonas del pas para el mismo servicio y las mismas empresas; all donde falta la libre competencia, por la razn que fuere, renace el poder regulatorio del Estado. Como aplicacin de este criterio puede advertirse que en el monopolio se suele considerar que no pueden aplicarse sus resultados econmicos ni el poder que l confiere sobre el mercado, para subsidiar otras actividades realizadas en libre competencia. Es por ejemplo el caso telefnico, en que se prohibe a las licenciatarias tanto los subsidios cruzados como competir en materias libradas a la competencia del mercado. 12 A su vez, vencido el plazo del contrato y producida su extincin de pleno derecho sin haberse siquiera solicitado el llamado a audiencia pblica 13 para decidir una eventual prrroga de todos modos improcedente dadas las constantes infracciones al ordenamiento cometidas durante la vigencia del contrato 14 renace o debe renacer la situacin de libre competencia. Si ello no ocurre corresponder indemnizar a los usuarios por el perjuicio as ocasionado, como mnimo en la medida del enriquecimiento del prestador monoplico de facto.
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Impsat S.A. c/ Estado Nacional Ministerio de Economa y O.S.P. s/ Amparo Ley 16.986, causa 40.380/95, primera instancia 9-XI-95 y 27-V-96, Sala IV, 20-XII-96, con nota de AGUIAR , H ENOCH D., Monopolio telefnico y servicios en competencia, LL,1998-A, 239. 1.13 Nos remitimos a lo expuesto en los captulos II y XI de este volumen. 1.14 As lo ha sostenido el Defensor del Pueblo de la Nacin, conforme lo recordamos infra, punto 3.2 y notas 3.3 y 3.4 y antes en el captulo II, nota 4.5 y siguientes, donde analizamos otra alternativa: su responsabilidad patrimonial frente a los usuarios en una eventual accin de clase por las ganancias excesivas derivadas ahora del ejercicio de facto de un poder monoplico luego de terminada la vigencia de la exclusividad o monopolio.
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En suma, as como en el pasado ha podido sealarse que lo tpico del servicio pblico era un monopolio en manos del Estado, 15 con la consecuencia de atribuir potestades al Estado prestador, ahora lo distintivo ha pasado a ser el monopolio en manos privadas, con la consecuencia opuesta de limitar las potestades y derechos del prestador monoplico, limitacin sta que debe realizar el Estado a travs de sus tres poderes, en una serie de mecanismos complementarios que pasamos a explicar a continuacin. Con todo, al momento de la desmonopolizacin estatal y entrega a monopolios privados, falt en muchos casos la previa o coetnea instrumentacin de todos los necesarios mecanismos de control. 1.5. Las renovadas discusiones sobre la definicin En la Argentina, por la herencia conceptual que hemos explicado en diversos lugares, entre ellos en la primera mitad del captulo I del tomo 1, hay una necesidad irrefrenable de la doctrina: definir las cosas y adems dedicar pginas al consiguiente debate. En este caso hay alguna justificacin, porque salvo los que buscan una definicin esencial (infra, n 6), las discusiones se acercan al tema real, que es la extensin que en el derecho positivo vigente tenga un rgimen jurdico al que luego, buscando receptar esa extensin, optaremos por llamar por ejemplo servicio pblico, o tambin actividad regulada, etc. El nudo de la cuestin no es a qu decidamos colectiva o individualmente, por un acto mgico de voluntad, llamar servicio pblico y luego deducir algo de ello.
1.15 As lo seala S ILVA C IMMA , E NRIQUE, Derecho administrativo chileno y comparado. El servicio pblico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1995, p. 16, quien recuerda en igual sentido, entre otros, a D UEZ, P AUL, y D EBEYRE, G UY , Trait de Droit Administratif Franais, Dalloz, 1952, p. 536.
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El verdadero debate es decidir qu tipo y cantidad de regulacin el orden jurdico ha establecido, y nosotros como sociedad postulamos, para qu tipo de actividad, en qu tiempo y lugar, en qu estadio tecnolgico, etc. Y es bueno recordar que hay varios debates sustanciales en cuanto a regulacin administrativa de actividades privadas,que debemos enfrentar antes del decaimiento automtico de todo el sistema de legislacin delegada en 1999, tema que tratamos en el captulo siguiente. Una vez resuelta la discusin de cunta regulacin hay o queremos que hay para qu actividades, entonces s podemos resolver si llamamos a algunas de ellas servicio pblico, actividad regulada, o si pasamos ms simplemente a abandonar la pretensin de establecer criterios generales precisos, y explicamos entonces cada actividad principal por s misma en su rgimen jurcio concreto: gas, electricidad, etc. Algunos autores han comenzado a hacerlo con especial acierto.16 Dejando de lado a quienes creen posible definir ex ctedra lo que a ellos mejor les parece servicio pblico, y acercndonos a tratar de explicar con la definicin cmo funciona el derecho, algunos autores optan por decir que ser servicio pblico lo que el legislador diga que lo es. Ese razonamiento no es criticable per se, pero obliga a una aclaracin inmediata: que si el legislador aplica irrazonablemente un rgimen legal como el de agua, electricidad, etc., a la venta de ballenitas en la va pblica, esa ley ser inconstitucional.17 En el ejemplo exrtremo nadie dudar de esta aseveracin, pero como siempre el problema lo presentan los casos grises. Creemos que no hay duda que cuando monopolio stricto sensu la legislacin expresa o implcitamente impone limi-
1.16 El ya citado MUOZ M ACHADO, SANTIAGO, Servicio pblico y mercado, cuatro volmenes, Civitas, Madrid, 1998. 1.17 Un razonamiento anlogo en P REZ S NCHEZ, op. cit., p. 59.
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taciones y regulaciones especiales que pueden englobarse en la nocin de servicio pblico. Cuando el monopolio es imperfecto, o dicho de otra manera, cuando hay una importante restriccin o limitacin a la libre competencia, parece claro que tambin cabe la aplicacin del mismo rgimen jurdico, quizs con morigeraciones. 18 Aparecen as nociones como oligopolio, monopsonio, etc., que no nos parece til entrar a precisar en una definicin genrica, 19 porque sera como pretender encontrar en el lenguaje natural palabras precisas, lo que sabemos no es posible.20 En todo caso, el eje de la discusin debe estar alrededor de cul es el grado de regulacin que se justifica en una determinada actividad, sea por determinacin del legislador, del ente regulador independiente, o de la jurisprudencia (en la Argentina de fines de siglo, a despecho de la Constitucin, el gran regulador es el Poder Ejecutivo y sus Ministerios y Secretaras). Ello ser una cuestin de hecho y de poltica jurdica, ciertamente no una cuestin semntica.
1.18 El mismo P REZ S NCHEZ , op. cit., p. 60, seala que el caso del autotransporte de pasajeros no constituye monopolio pero es servicio pblico. Es cierto tomando la palabra demasiado estrictamente, pero es obvio que en dicha actividad pues tampoco hay libre competencia. Creemos que es una cuestin de grado en la cual las definiciones, las hagamos como querramos, no alcanzarn para explicar la riqueza de la realidad. Pues decir que toda vez que haya ausencia de libre competencia hay servicio pblico tambin es algo exagerado. Las paradas de diarios, por ejemplo, necesitan de autorizacin estatal y se dan conforme a ciertos criterios, y hasta tienen distribuida la zona de venta: pero habiendo tantas que ofrecen lo mismo al mismo precio, pensamos que sera un dislate pensar en ms regulaciones que esas mnimas que tienen. 1.19 S cuando la discusin est en determinar el rgimen, que es lo que realmente interesa. Ver en este sentid el ya citado A GUIAR , HENOCH D., Monopolio telefnico y servicios en competencia, LL, 1998-A, 239. 1.20 Cabe pues remitirnos, una vez ms, a la primera parte del captulo I del tomo 1.
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2. Estado actual 2.1. La existencia de marco regulatorio legal y ente independiente de contralor, audiencias pblicas, proteccin del usuario o consumidor En esta segunda etapa de privatizaciones se tomaron algunos elementos del derecho norteamericano, pero slo en pocos casos fueron los suficientes y adecuados. Entre estos ltimos cabe destacar el gas y la electricidad, en que el Estado: a) dict un marco regulador legal del servicio pblico que privatizaba bajo forma de monopolio, b) cre un ente regulador independiente para controlar dicha actividad (gas y electricidad, con el ENARGAS y el ENRE, respectivamente), 1 c) aplic el principio de que quien concede no debe controlar (supra, captulo XV del tomo 1). Como parte indispensable del sistema, se prev: d) la necesaria realizacin de audiencias pblicas antes de la adopcin de determinadas medidas generales; e) la aplicacin de la ley de defensa del usuario y del consumidor y otros mecanismos de regulacin; f) la vigencia inmediatamente operativa de los principios del artculo 42 de la Constitucin. Es importante destacar que siendo la reforma constitucional posterior y superior, es ella la que debe informar y orientar la interpretacin de la legislacin anterior y no a la inversa. En este esquema: g) la tarifa es una contraprestacin justa y razonable tanto para el contratista como para el usuario, y h) las sanciones pecuniarias que se aplican por mala pres-
2.1 Ampliar en el tomo 1, captulo XV, todo lo atinente a los entes reguladores.
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tacin del servicio se descuentan de la tarifa y vuelven entonces al patrimonio del usuario, no van a rentas generales. Rige el lema o la nocin del usuariosoberano, en la concepcin de BENVENUTI. 2 2.2. Las privatizaciones sin marco legal ni ente regulatorio independiente En otros casos casi todo fue hecho mal: a) en vez de un rgimen legal, cambiantes reglamentos de la administracin; b) la autoridad regulatoria, dependiente de la administracin central (telfonos, primero con la CNT y luego de intervenida y disuelta sta por intentar controlar el servicio, por una CNC dependiente de la administracin central; las autopistas de acceso a Buenos Aires por OCRABA, etc.); c) las audiencias pblicas, con renuencia y a fuerza de demandas judiciales; d) casos en que primero se hace la privatizacin y despus el rgimen jurdico que ha de regir el servicio. Los resultados han sido visibles: en estos sectores en que no ha existido ente regulador independiente creado por ley ni debido acatamiento al principio de la audiencia pblica, se han renegociado o intentado renegociar los contratos originarios a espaldas de la opinin pblica y en detrimento de los intereses econmicos de los usuarios que la Constitucin garantiza, aumentando incausadamente las tarifas, prorrogando concesiones, perdonando multas, etc.: son los mismos vicios que dcadas antes sumaron razones para la estatiza-
2.2 Ver ARENA , GREGORIO , L utente-sovrano, en UNIVERSIT DE VENEZIA , Studi in onore di Feliciano Benvenuti, tomo I, Mucchi, Mdena, 1996, p. 147. Es la figura del usuario la suprema hoy : B ENVENUTI , FELICIANO , Il nuovo cittadino. Tra garanta e libert attiva, Marsilio, Venezia, 1994, ps. 60 y ss. ; ELIA LEOPOLDO, La nuova cittadinanza, en el mismo libro Studi in onore di Feliciano Benvenuti, Mucchi Editore, Mdena, 1996, t. II, ps. 723 y ss; G HETTI, G IULIO, Alcune considerazioni su il nuovo cittadino, en la misma obra, ps. 835 y ss. E TTORE ROTELLI, Il nuovo cittadino di Feliciano Benvenuti, en la misma obra citada, t. IV, ps. 1527 y ss.
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cin, el rescate, la nulidad; 3 realmente un comienzo poco auspicioso. La diferencia ha sido abismal y la lucha desigual. Un tribunal lleg a considerar que los usuarios no tienen derecho de ndole constitucional a pesar de que la Constitucin lo establece a tener un ente regulador independiente para controlar los servicios pblicos concedidos bajo forma de monopolio. 4 Este y otros temas estn en plena lucha jurisprudencial, pero su resultado debiera ser el mismo que en el caso anterior. 2.3. El monopolio privado como nota fundante del rgimen especial A su vez, el orden jurdico ha sido siempre interpretado en el sentido de que cuando el Estado establece que una actividad ha de prestarse bajo un rgimen monoplico o de competencia imperfecta, debe necesariamente controlarla con un rgimen de
2.3 Tales nubarrones se advierten en ADECUA c. Aguas Argentinas, Juzgado de la Dra. EMILIA MARTHA G ARCA , noviembre de 1997; BILOTE, EDUARDO S., Anlisis de la resolucin N 141 ETOSS/96, RAP, n 222, Buenos Aires, 1997, ps. 126 y ss., quien habla de una situacin de incumplimiento casi generalizado de la concesionaria; CINCUNEGUI, JUAN BAUTISTA , Ilegalidad del decreto N 149/97, igual revista, ps. 132 y ss. 2.4 Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. y Accin Comunitaria c. Estado nacional, resuelto favorablemente por el Juzgado Federal Contenciosoadministrativo N 9, publicado con nota La legitimacin en el amparo: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia colectiva, en LL, 1995-E, 516. La sala V revoc el fallo, LL, 1995-E, 469, con nota de CASSAGNE , JUAN C ARLOS , De nuevo sobre la legitimacin para accionar en el amparo. Con igual criterio la misma Sala rechaz la medida cautelar solicitada en Sol y otros con motivo de su suspensin como Fiscales Adjuntos de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas. Ello dej preparado el camino para su despido, que recin en 1997 la CSJN enmienda en cuanto al fondo pero an en 1998 no se puede ejecutar, y mientras tanto se reform legislativamente la Fiscala (ley 24.046, art. 72 inc.2, prr. 2). Resultan ser aos en que la ciudadana est privada de organismos de control, con un agravio irreparable al inters pblico adems de los derechos individuales. El paralelismo entre ambos casos es sorprendente.
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derecho pblico; es posible encontrar otras actividades reguladas por el Estado, pero por lo general, al existir mayor competencia la tendencia regulatoria es menor. Ni siquiera es posible encontrar un slo rgimen jurdico en cada actividad, pues el ordenamiento establece constantes subdistinciones que importan un cambio de rgimen en la misma actividad. En el captulo siguiente mostraremos como un mismo tema, energa, puede encontrarse bajo diversos regmenes jurdicos: la generacin de energa elctrica, casi en libre competencia, pero el transporte, distribucin y venta muy regulada (porque hay monopolio). El petrleo en cambio se encuentra desregulado y en libre competencia, tanto en su extraccin como transporte y venta. En el gas la situacin vara otra vez: la generacin se halla desregulada y junto al petrleo y electricidad tambin en libre competencia. En cambio, el transporte, la distribucin y venta venta de gas depende de qu tipo de gas se trata. Si es natural, se halla regulado, porque es materia de concesiones que se dan en monopolio; la venta de gas licuado en boca de pozo (una figura de lenguaje, desde luego), est desregulada. Si el gas es licuado, la produccin y el transporte se hallan desregulados y en libre competencia; la venta al pblico de gas licuado, con regulacin mnima y en libre competencia por ahora. Consideramos pues que en la prctica es el monopolio o ausencia de libre competencia lo que determina el rgimen jurdico especial, y en consecuencia centramos la nocin jurdica de servicio pblico en torno a esta idea. Esta forma de ver la cuestin se enfrenta con todas las nociones que quieren buscar y encontrar la naturaleza o esencia de lo que cada uno pueda entender merece ser considerado un servicio pblico, dar entonces la propia definicin o concepto, para luego postular que, porque lo ha definido a su manera, entonces el orden jurdico debe comportarse como l espera que se comporte con esa acti-
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vidad. No parece un razonamiento jurdicamente vlido, por ms que se encuentre muy difundido. El rgimen jurdico no depende entonces, a nuestro juicio, de la doctrina; depende de la legislacin y la jurisprudencia. La doctrina slo puede exponerlas y ordenarlas, no crearlas. Es el legislador el que determina quin prestar esa actividad monoplica, por cunto tiempo y bajo qu condiciones; a su vez la jurisprudencia le indica principios jurdicos que lo conforman necesariamente. A tales particularidades del rgimen jurdico se agrega la interpretacin restrictiva de las potestades monoplicas concedidas o licenciadas, la fijacin de la tarifa 5 para que la ren2.5 Ver BIELSA , RAFAEL , La locucin Justo y razonable, en la Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Polticas y Sociales de Rosario, 3 serie, t. VII, n I, 2, Rosario, 1938, ps. 15 y ss.; reproducido como La locucin justo y razonable en el derecho y en la jurisprudencia, en su libro Estudios de derecho pblico, tomo I, Derecho administrativo, ed. Depalma, Buenos Aires, 1950, ps. 479 y ss.; B IELSA , RAFAEL , Rgimen jurdico de las tarifas de los servicios pblicos en concesin, Anuario del Instituto de Derecho Pblico, t. VII, Rosario, 1946, ps. 97 y ss.; GRECCO , C ARLOS MANUEL , Potestad tarifaria, control estatal y tutela del usuario (A propsito de la privatizacin de ENTel), Revista de Derecho Administrativo, n 5, 1990, ps. 481 y ss.; B ELTRAME, JOS, El rgimen legal de las tarifas ferroviarias a travs de sus antecedentes parlamentarios, Boletn de la Junta Consultiva de Abogados, noviembre-diciembre 1945, 505 y enero-febrero 1946-3; R ODRGUEZ ARIAS , JULIO C., El problema del precio de los servicios pblicos, en Anuario del Instituto de Derecho Pblico, Rosario, 1938; CUARTA C ONFERENCIA N A CIONAL DE A BOGADOS , reunin en Tucumn en el ao 1936, Rgimen de concesin de servicios pblicos, publicado en Jurisprudencia Argentina, t. 61, sec. doctr.; TAGLIALAVORE, VICENTE , Poderes del concedente (Estado, Provincia, o Comuna) para asegurar la continuidad, regularidad y precio mdico del servicio, Trabajos de Seminario, Facultad de Ciencias Econmicas Comerciales y Polticas, Rosario, 1944, 37; VILLEGAS B ASAVILBASO, B ENJAMN , Derecho Administrativo, t. III, p. 188; D IEZ, MANUEL M ARA , Servicio pblico de los telfonos, Buenos Aires, 1942, ed. Valerio Abeledo, ps. 146 y ss.; M ESSONE, RICARDO M., El control de las concesiones de servicios pblicos, Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas, Rosario, mayo-agosto 1944-45; FIORINI , BARTOLOM A., El control de los servicios pblicos, Revista de Derecho y Administracin Municipal, junio 1946-487; T ACCONI , ADRIN JOS, El contralor de las concesiones de servicios pblicos, Primer Congreso Nacional de Administracin Pblica, t. II, Mendoza, 1954, ps. 313 y ss., etc.
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tabilidad monoplica no exceda lo razonable, el necesario control de las inversiones, etc. 6 2.4. El rol del Estado cuando hay libre competencia Si el orden jurdico resuelve que determinada actividad ha de prestarse en libre competencia, entonces el rol del Estado es el mismo que cumple con todas las actividades privadas de esa ndole. En este caso, el Estado asegura la libre competencia, la lealtad comercial, persigue las propagandas engaosas, tutela al consumidor, evita los abusos de posicin dominante, etc. Cuando hay libre competencia, el derecho administrativo de fines del siglo XX no asume fijar o regular precios ni tarifas, ni determinar qu debe invertirse en tal o cual actividad econmica, ni interviene en el nivel de rentabilidad de una actividad libre por propia determinacin de dicho orden jurdico. Existe como veremos alguna variante regulacin econmica y social, pero no del nivel que se aplica en las actividades monoplicas constitutivas de servicios pblicos. 2.5. Prognosis A guisa de ejemplo, las telecomunicaciones se prestan en la Argentina, algunas en rgimen de libre competencia y
Ver supra, tomo 1, captulo XI, y nuestro libro Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, 1996, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, captulo III, La interpretacin restrictiva de concesiones y privilegios, antes publicado en LL, 14-II-1995. El tema de las ganancias excesivas es materia de litigio, en que por medio de una accin sumaria se defiende el derecho de incidencia colectiva a que se devuelva a los usuarios lo percibido encima de una tarifa justa y razonable y una ganancia tambin razonable, como la prevista en el pliego del 16% para una inversin denominada de riesgo (aunque bien cabe preguntarse cul es el riesgo de un monopolio) y no una ganancia real superior al orden del 40%: ver Sala IV, causa 43.384/95, Consumidores Libres Coop. Ltda de provisin de serv. c/ Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, 17-X-1997, LL, 1997-F, 273.
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otras en rgimen de monopolio. En las primeras el Estado otorga licencias y establece lineamientos generales, pero no fija tarifas, niveles mnimos de inversin o calidad, control de costos, ni adopta un detallado reglamentarismo. En las segundas, no hay duda que la intervencin estatal reguladora debe ser con las caractersticas antes expuestas de control de tarifas, de inversiones, calidad, etc., por lo que no puede entonces sino llamarse servicio pblico. Ahora bien, cuando en poco tiempo ms el mercado se desregule completamente, no tendr ya sentido esa intervencin estatal, sino la que asegure las clsicas condiciones mnimas de la libre competencia, lealtad comercial, no abuso de posicin dominante en el mercado (tales como subsidios cruzados, incursin en actividades en libre competencia utilizando el poder monoplico ejercido en otra), etc. En ese momento no responder a la lgica del sistema jurdico pretender denominarlo servicio pblico por alguna supuesta caracterstica esencial, que se emparenta con la pretensin aristotlica de definir la verdad, la belleza, la justicia, etc. 7 3. El rgimen jurdico del monopolio 3.1. Distintos supuestos jurdicos de monopolio Cuando es el Estado que monopoliza una actividad de produccin de bienes o servicios, su rgimen jurdico por lo general se confunde con el resto de la actividad administrativa o estatal en general; pero incluso aunque se rija por el derecho privado, no es esto razn suficiente para denominarlos servicios pblicos; 1 la problemtica es completamente distinta. Lo que analizaremos, dentro del rgimen de monopolio, son las
Nos remitimos nuevamente al captulo I del tomo 1. BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTNIO, Curso de direito administrativo, 9 edicin, Malheiros Editores, San Pablo, 1997, p. 441.
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actividades particulares que entonces s pueden llegar a ser alcanzadas por el rgimen jurdico especial que luego es caracterizado como servicio pblico. Dentro de ellas debemos distinguir segn que el monopolio sea espontneo fruto del mercado, o nacido de una determinacin estatal de atribuirlo bajo tales condiciones legales a una entidad privada, por concesin o licencia de servicio pblico, lo cual supone una decisin legislativa. 3.2. El monopolio espontneo y de facto Mucho se ha escrito en nuestro pas en el sentido de que el monopolio per se no est punido por la ley, sino el abuso de posicin dominante en el mercado. Ello se refiere al monopolio que surge de la libre competencia, sin tutela normativa, pero no al que se instituye en violacin a las normas del ordenamiento. En cualquier caso, la regla constitucional es la desregulacin y la libre competencia, no el monopolio, el privilegio o la exclusividad. A partir del art. 10 de la ley 23.696 y de las leyes de marcos reguladores, y en especial del artculo 42 de la Constitucin, toda norma que establece alguna restriccin a la libre competencia es temporaria y con tendencia a la desregulacin y desmonopolizacin plena, o sea hacia la plena competencia. Va de suyo, adems, que tal restriccin a la libre competencia solo puede tener fundamento y rgimen legislativo expreso, no siendo concebible un marco normativo de la misma administracin para privatizar alguna actividad. No otro sentido cabe atribuir a la expresin legislacin en el artculo 42 de la Constitucin. 2
3.2
C ITARA, op. ult. cit., p. 85.
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Un principio de orden constitucional y legal entonces, dentro de la actual reforma del Estado, lleva a interpretar extensivamente las normas referidas al derecho de la competencia, y restrictivamente los supuestos que la excluyan. Dado el sostn constitucional de las normas que tienden a la desmonopolizacin y al derecho de la competencia, cabe darles prevalencia ante cualquier duda interpretativa que pudiere presentar una norma de cualquier rango menor. En derecho corresponde estar a favor de la libertad de comercio y no del monopolio o la exclusividad. En verdad, la sola existencia de un monopolio de facto conlleva dos reacciones del ordenamiento jurdico: primero, tratar de eliminar dicha distorsin al mercado y segundo, mientras tanto y al mismo tiempo dictar normas regulatorias que disminuyan o impidan sus excesos. Es lo que ocurre el 8 de noviembre de 1997 cuando, ya vencido el trmino del contrato de licencia del servicio bsico telefnico, la administracin omite realizar la audiencia pblica necesaria para resolver lo atinente a la eventual prrroga de las licencias.3 El contrato est vencido de pleno derecho por vencimiento del plazo pero de hecho el mercado se mantiene monopolizado: la autoridad mantiene las normas de control, no autoriza otros servicios en competencia y permite de facto la continuidad de un contrato vencido. Por cierto, de resolverse en tal caso que las licenciatarias no tenan derecho a la prrroga, como lo ha sostenido acertadamente el Defensor del Pueblo de la Nacin, 4 habr que ordenar la reparacin a los usuarios de los perjuicios ocasionados por el ilegtimo ejercicio de una actividad monoplica en violacin al precepto constitucional.
3.3 Segn fuera resuelto in re Youssefian, Sala IV, LL, 1997-F, 270 (cautelar; amparo, 1998), que analizamos infra, captulo XI. 3.4 Resolucin 5340/97, actuacin 14869/97, tambin presentada en los autos arriba mencionados, expte. 22.776/97.
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Si, por el contrario, la prrroga fuere otorgada, debe serlo con efecto a la fecha de vencimiento del contrato originario. 3.3. El monopolio en los servicios pblicos En los servicios pblicos el monopolio es distinto: no nace espontneamente en el libre juego del mercado y de la competencia, sino que est impuesto por el Estado mediante un acto normativo, y otorgado a una persona determinada privilegios legales especficos para prestarlo por determinado tiempo y bajo determinadas condiciones. No se le aplica pues el principio relativamente tolerante de la legislacin comn, sino uno ms restrictivo: las clusulas que confieren exclusividad o monopolio para la prestacin de un servicio pblico deben interpretarse con un criterio restrictivo (confr. doctr. de Fallos 105:26).5 Esa forma de interpretacin cobra sentido al resultar indispensable que los privilegios o monopolios se funden en el inters colectivo, nica y exclusiva razn que los legitimara y los hara encuadrar dentro del marco constitucional, debindose tener presente, adems, que el monopolio o privilegio debe limitarse a los servicios estrictamente indispensables, tenindose siempre como mira la garanta de un fin pblico. 6 En otras palabras, dicha interpretacin encuentra su fundamento en que toda vez que el servicio pblico fue creado para satisfacer necesidades de la comunidad, la creacin de
3.5 C MARA NACIONAL DE A PELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO F EDERAL, SALA IV, in re Telintar S.A. -incidente- y otros c/ Comisin Nac. de Telecomunicaciones - M de Economa y OSP- s/ proceso de conocimiento, La Ley, 14 de febrero de 1995, captulo XV, apartado b), primer prrafo; reproducido como anexo al captulo III de nuestro libro Despus de la Reforma del Estado, editorial Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996; en igual sentido la resolucin 5340/97 del Defensor del Pueblo de la Nacin citada en la nota precedente. 3.6 Captulo XV, apartado b, segundo prrafo.
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monopolios o regmenes de exclusividad nunca puede ir en detrimento de los usuarios. 7 El privilegio de exclusividad, por imponer una ventaja adicional al concesionario o permisionario, 8 sigue con mayor razn la regla de todo privilegio y, como dice MARIENHOFF, su otorgamiento es, siempre, de competencia legislativa. 9 Dado el concepto de privilegio, va de suyo que todo lo atinente a su existencia y extensin es de interpretacin restrictiva. No hay privilegios implcitos. 10 Por ende, no es constitucionalmente posible conceder un servicio sin marco legal especfico, ni modificar o renegociar un privilegio o monopolio sin expresa aprobacin legislativa antes de su entrada en vigencia. 3.4. El monopolio en la Constitucin 3.4.1. Obligacin de control A ello cabe agregar que el artculo 42 de la Constitucin prev el control de los monopolios naturales o legales, lo que da ms nfasis al control que a la permisin: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislacin estable-
Tercer prrafo. M ARIENHOFF , Tratado de derecho administrativo, tomo III-B, Abeledo Perrot, 3 ed., reimpresin 1983, p. 627 . 3.9 Op. cit., p. 624. En el mismo sentido los diversos fallos del fuero en contra de la privatizacin de los aeropuertos por decreto: Nieva, etc. 3.10 Op. cit., p. 626.
3.8
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cer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. El segundo prrafo establece que todas las autoridades, tanto legislativas como administrativas y en su defecto judiciales, deben proveer lo necesario al control de los monopolios naturales y legales: se retoma de algn modo el concepto primigenio de monopolio, del griego monopolion, que sugiere etimolgicamente la idea de trato ilegal. 11 3.4.2. Participacin de los usuarios El tercer prrafo es claro en cuanto al derecho de las asociaciones de usuarios a la participacin en los entes de control, sujeto a la ley que contemplar la forma y cantidad de su integracin a los directorios de los entes reguladores. Se trata no solo del derecho a participar en los cuerpos directivos de los entes regulatorios (con voz y voto, aunque sin afectar el quorum), sino tambin a la realizacin de audiencias pblicas previas a la afectacin de sus derechos.12 3.4.3. Marco regulatorio Tambin es claro que debe haber marcos regulatorios de carcter legal y no reglamentario, aunque la CSJN haya denegado pronunciarse en materia de aeropuertos. En otras palabras, el derecho constitucional a prestar y recibir servicios en libre competencia solamente puede cercenarse con fundamento legal explcito y adems, la ley debe ser razonable. La administracin no puede disponer per se que una determinada actividad est bajo un rgimen de monopolio o exclusividad, en concesin o licencia, con la consecuente restriccin a los derechos de todos los usuarios y de los eventuales competi3.11 C OROMINAS, J OAN, Breve Diccionario etimolgico de la lengua castellana, tercera edicin, ed. Gredos, Madrid, 1976, ps. 401 y 402. 3.12 Ver infra, captulo XI; Youssefian, 1997.
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dores, sin ley del Congreso de la Nacin. Ms all de algn fallo circunstancial de la CSJN, no puede la administracin por s otorgar un monopolio: que se haya hecho aeropuertos no le quita el carcter de contrario a la Constitucin. Debe pues tratarse de legislacin stricto sensu, del Congreso de la Nacin, la nica que existe en nuestro sistema constitucional y en el sistema interamericano. 13 En ausencia de ley,
3.13 Nuestra Corte Suprema ha reconocido ms de una vez la necesidad de cumplir los fallos y opiniones consultivas de los organismos internacionales de aplicacin de los tratados que suscribimos (Giroldi, 1995, LL, 1995D, 462; Arce, LL, 1997-F, 697, con nota Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que Por ello, la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitucin (prrafo 22 de la OC 6/86). En igual sentido se pronuncia la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Por lo tanto, cualquier accin que afecte los derechos bsicos debe ser prescrita por una ley aprobada por el Poder Legislativo y debe ser congruente con el orden jurdico interno (Organizacin de los Estados Americanos, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1996, Washington, D.C., 1997, pgina 65). . La CorteIDH define pues como leyes la norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos y elaborada segn el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes para la formacin de las leyes (Opinin Consultiva nmero 6/86, prrafos 23 y 32), pues El principio de legalidad, las instituciones democrticas y el estado de derecho son inseparables (OC 8/87, prrafo 24); es la legislatura electa y no otra autoridad constitucional o de facto la que tiene la potestad legislativa. Todo ello ha sido reiterado en el voto concurrente del representante argentino ante la CIDH, F APPIANO, OSCAR LUJN, caso 10.843, Chile, 15 de octubre de 1996, Informe n 36/96, prrafo 31, pgina 197 del Informe de 1996 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, op. loc. cit., : el principio de la buena fe nos obliga a cumplir en el plano interno lo que sostenemos y nos obliga en el plano interno e internacional, como tambin lo reconoce la Corte Suprema en Arce al citar lo expresado en nombre de nuestro pas por su representante en Naciones Unidas (LL, 1997-F, 697).
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la justicia debe aplicar directamente los principios constitucionales. El artculo 42 de la Constitucin establece el derecho de los usuarios a la proteccin de sus intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno; el Pacto de San Jos, de carcter supranacional, 13 tiene por el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin al menos carcter constitucional. Con ello, principios tales como el de la no discriminacin pasan a ser de aplicacin directamente constitucional tambin en materia de tarifas de servicios pblicos. Lo mismo ocurre con otra serie de principios jurdicos de carcter constitucional y supraconstitucional. 14 Ms an, toda la construccin del derecho administrativo contra el abuso del poder se corresponde perfectamente no contra el poder del concedente sino contra el poder del concesionario o titular de un privilegio,15 que asume el rol de poder
3.13 Por lo dems, ya en la edicin de 1990 de nuestro Derechos Humanos incluimos al Pacto como primero en la jerarqua normativa, por encima de la Constitucin nacional; ver los casos Ekmekdjian, Fallos, 308:647; ED, 148: 338 y Fibracca, sentencia del 7 de julio de 1993, entre otros. 3.14 Ya hemos explicado el principal principio jurdico supranacional en el tomo 1, captulo VI, nmeros 5 y siguientes, y a l nos remitimos. Ver tambin CLAUS-WILHELM CANARIS, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2 ed., 1983; Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, Fundao Gulbenkian, Lisboa, 1989, ps. 76 y ss.; esto ya fue dicho por el mismo SAVIGNY en su System des heutigen rmischen Rechts, Berln, 1840, 5, ps. 10 y ss.; ATALIBA, GERARDO, Constituio e Repblica, Revista dos Tribunais, San Pablo, 1985, p. 14; BANDEIRA DE MELLO, Elementos de Direito Administrativo, Revista dos Tribunais, San Pablo, 1989, ps. 229 y ss.; GARCA DE ENTERRA, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Ed. Civitas, ps. 97 a 103. 3.15 As G ARCA DE E NTERRA , E DUARDO , La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, 1979; S AINZ M ORENO, F ERNANDO, Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976; etc. Lo que fue concebido como control del poder, cuando lo ejerca la administracin, tiene ahora tambin aplicacin preponderante cuando el poder real lo ejerce el concesionario o licenciatario, no en verdad la administracin. In maxima potentia, minima licentia.
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dominante; cabe sostener igual conclusin de los principios generales del derecho,16 etc. En algunos casos hay hasta una cierta simbiosis, pues el concesionario o licenciatario ha asumido a veces roles stricto sensu estatales, como es el control de la matrcula de gasistas por los diversos licenciatarios de la distribucin del gas natural, o el privilegio del juicio de ejecucin fiscal y designacin de notificadores judiciales ad hoc por Aguas Argentinas, etc. 3.4.4 Interpretacin restrictiva de los derechos del concesionario y licenciatario El fundamento constitucional de la interpretacin restrictiva de tales concesiones o licencias deviene de que ellos constituyen una excepcin a la regla de la libre competencia prevista en la Constitucin, con lo cual slo son vlidos en cuanto se interpreten restrictivamente. En todo caso, es un principio sempiterno que viene del derecho romano, Privilegia sunt strictissimae interpretationis (los privilegios se interpretan de forma muy restrictiva); del mismo modo, no se aplican por analoga: Privilegia non sunt trahenda ad exemplum, 14 D.L. 3. 17 Dicho principio secular se halla tambin recogido desde siempre por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-
3.16 Ver CASSAGNE, Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988; REAL , A LBERTO R AMN , Los principios generales del derecho en la Constitucin uruguaya, Montevideo, 1962; JEANNEAU , B ENOT , Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence du Conseil dtat, L.G.D.J., Pars, 1954, etc. 3.17 Ver P ICCIRILLI, R ODOLFO, El privilegio en las concesiones de servicios pblicos, Abeledo, Buenos Aires, 1936 (prlogo de R AFAEL B IELSA ), p. 9. El Defensor del Pueblo de la Nacin en la resolucin 5340/97 antes citada, recuerda el primero de los principios de derecho romano y su reconocimiento por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Fallos, 146:297; 149:219; 114:124; 111:339, como as tambin el precedente Telintar de la Sala IV, ya citado.
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cia de la Nacin y por doctrina uniforme. 18 La concesin no altera el rgimen del servicio concedido, el cual contina, en todo momento, siendo servicio pblico, 19 con el alcance de la aplicacin de todos los principios jurdicos de antigua data al respecto. Toda la construccin restrictiva sobre el rgimen jurdico de los servicios prestados al pblico qued tan slo en hibernacin, olvidada pero no desaparecida, cuando ellos estuvieron a cargo del Estado. Aquella construccin la realiz y mantiene tanto la jurisprudencia francesa como la norteamericana, y ha sido receptada desde siempre por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, precisamente para los supuestos de concesiones otorgadas a particulares. La reciente jurisprudencia identifica al efecto concesiones de monopolio y licencias de privilegio. Estamos pues en el preciso y exacto punto de correspondencia de aplicacin de toda aquella tradicional jurisprudencia. 3.4.5 Su aplicacin a la tarifa. Las circunstancias antedichas ponen un nfasis especial en el tema de la tarifa. As por ejemplo, el derecho de los usuarios a la eleccin de la tarifa ms baja... debera prevalecer por sobre el derecho de la licenciataria de obtener mayor ganancia.20 Ya hemos visto que las tarifas deben ser justas y
3.18 Fallos, 146: 297, 149: 219, 114:124, 111: 339, citados por BIELSA , op. loc. cit.; en igual sentido C ARRILLO , P., Concesin de servicios pblicos, La Ley, tomo 62, ps. 948 y ss.; BIELSA , RAFAEL , Derecho administrativo, La Ley, sexta edicin, tomo II, Buenos Aires, 1964, ps. 259 y ss., Consideraciones sumarias sobre la concesin de servicios pblicos (A propsito de la 4 Conferencia Nacional de Abogados), Buenos Aires, Abeledo, 1937. 3.19 IVA . CONFERENCIA N ACIONAL DE ABOGADOS , Rgimen jurdico de la concesin de servicio pblico, Buenos Aires, 1936, Talleres de Artes Grficas, ps. 30 y 31. 3.20 Captulo XVI, tercer prrafo, del fallo Telintar, Sala IV, firme por haberse rechazado el recurso extraordinario y la queja.
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razonables tanto para el concesionario o licenciatario como para los usuarios; en los trminos de la CICC, deben tambin respetar el principio de equidad, es decir, deben ser justas. En el derecho brasileo se agrega adems que deben ser mdicas, accesibles a los usuarios. 21 En todo caso y volviendo a nuestro derecho, nunca pueden ser excesivas, sin lmite objetivo alguno. 22 Debe cuidarse que entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia honesta, una relacin razonable: 23 el Consejo de Estado francs exige la equivalencia honrada u honesta entre las cargas y los beneficios. 24 Por ello los tribunales tienen el deber de restablecer en su caso el equilibrio de las tarifas entre inversin cierta y comprobada, til y eficaz, y ganancia justa y razonable, teniendo siempre presente el derecho y el patrimonio de los usuarios y la Convencin Interamericana contra la Corrupcin.25 Esa recomposicin parcial del contrato de con-
3.21 BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTNIO, Curso de direito administrativo, 9 edicin, p. 471, punto 54. Ese principio, en nuestro criterio, determina que puede o debe haber tarifas diferenciadas para personas de menores recursos incluyendo descuentos para las clases menos favorecidas de la sociedad, y tarifas por servicios de mayor nivel econmico y rentabilidad compensatoria de las anteriores o incluso con tarifa libre; siempre sin sobrepasar, desde luego, que la rentabilidad total de la empresa debe mantenerse en niveles razonables. 3.22 Las ganancias sin lmite objetivo alguno, nota al fallo de la CSJN Telecomunicaciones Internacionales de Argentina S.A. y otros c. Comisin Nacional de Telecomunicaciones, LL, 1997-C, 320. Cabe tener presente que la prohibicin de la excesiva onerosidad es ya un principio general de derecho internacional privado, como seala Z UPPI, ALBERTO L., La interpretacin de la Convencin de Viena de 1980 (CISG) (Compraventa internacional de mercaderas), LL, 15-XII-97, punto III, 3, l). 3.23 ESCOLA , HCTOR JORGE, Tratado integral de los contratos administrativos, Volumen I, Parte General, ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, ps. 453 y 454. 3.24 Ministre des Travaux Publics vs. Compagnie Gnrale Franaise des Tramways, dictamen del Comisario de Gobierno LON BLUM, Conseil dEtat, 21-3-1910. 3.25 Lo explicamos supra, tomo 1, 4 edicin, op. cit., captulo XVI.
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cesin o licencia, que puede significar la anulacin parcial de aumentos o ganancias incausados tiene tambin su fundamento en la ley de defensa del usuario y del consumidor que autoriza tal procedimiento y es expresamente de orden pblico. 3.4.6 Las cargas, gastos e inversiones reales. Las auditoras Las concesionarias y licenciatarias tienen derecho a tener ganancias razonables, no desproporcionadas, para asegurar la estabilidad y crecimiento del sistema. A la inversa, los usuarios tienen derecho a no pagar tarifas que sean injustas o desproporcionadas al servicio que reciben. Pues como se ha dicho en ms de una oportunidad, es principio general en la materia que las tarifas de los servicios pblicos deben ser justas y razonables de manera que se asegure el respeto de la necesaria proporcionalidad entre el servicio prestado y la retribucin abonada. 26 Para poder determinar la ecuacin econmico financiera real de las empresas y por ende el nivel adecuado de las tarifas, es imprescindible adicionar a los elementos de control con que cuentan las empresas auditoras cruzadas, por ejemplo de carcter independiente, que determinen la exactitud y realidad de sus inversiones y las de sus empresas vinculadas o indirectamente subsidiadas, tanto en libros como, sobre todo, en la realidad fctica y econmica concreta. La carga de la prueba recae, desde luego, sobre quienes invocan el monopolio o privilegio; en la duda cabe estar a favor del usuario o consumidor. 27
3.26 En tal sentido el punto IX del voto de U SLENGHI en Fernndez, Ral, LL, 1997-E, 535. 3. 27 Ley 24.240, art. 3: En caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor.
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3.4 Relaciones con el usuario Algunos autores consideran que si el servicio es obligatorio se trata de una relacin reglamentaria y si es facultativo es contractual de derecho comn. 28 No compartimos la distincin, dado que el servicio pblico constituye un monopolio y no existe nunca plena libertad de contratar del usuario del servicio: no hay obligatoriedad jurdica formal de contratar, pero s hay obligatoriedad fctica 29 derivada del carcter bsico de la necesidad a satisfacer y la inexistencia de competencia; ms an, la distincin contradice el carcter esencial de las definiciones utilizadas por esa doctrina, como explicamos ms abajo en este captulo. Si bien las empresas suelen llamar clientes a los que reciben su servicio, consideramos que esa designacin presupone libertad de eleccin; al no existir tal libertad y tratarse de clientes cautivos, corresponde ms estrictamente la denominacin de usuario. De all que en este volumen estemos aproximando los conceptos de usuario y administrado: el administrado de ayer es el usuario de hoy. Esa relacin se rige en la actualidad por el derecho administrativo, sobre todo a partir de la reforma de 1994 y los indubitables derechos pblicos y de incidencia colectiva del usuario y consumidor que ella establece en sus artculos 42, 43 y concordantes, conforme explicramos en los captulos II y III. La competencia judicial para intervenir en las cues-
3. 28 MARIENHOFF, tomo III-B, Buenos Aires, 1994, ps. 604/5, n 1157, a quien sigue MERTEHIKIAN, EDUARDO, Naturaleza jurdica de los contratos que celebran concesionarios y licenciatarios de servicios pblicos, en el libro de CASSAGNE y otros, Derecho administrativo, San Juan, 1997, p. 50. 3. 29 Conf. BORAGINA, JUAN C., y MEZA, JORGE A., Responsabilidad civil de las empresas concesionarias de peaje en relacin a los daos padecidos por el usuario, JA, 12-XI-97, n 6063, ap. IV, p. 5.
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tiones entre los usuarios y los prestadores del servicio, al igual que la relacin entre stos y el concedente, es tambin la procesal administrativa. 30 4. Otras particularidades 4.1. La audiencia pblica como garanta constitucional del usuario La modificacin de la tarifa requiere de una audiencia pblica para la defensa de los usuarios, junto con la intervencin del Defensor del Pueblo. Este requisito, exigido expresamente por la ley en materia de gas y energa elctrica, es en verdad de naturaleza constitucional y corresponde ser aplicado en todos los servicios privatizados, con sus caractersticas propias, 1 haya o no norma legal o reglamentaria que la requiera en el caso del servicio especfico de que se trate. Por supuesto, el rgimen de audiencias pblicas debe ser de carcter general, no uno ad hoc o ad usum delphini para ser dictado y aplicado en cada oportunidad, como si fuera un rgimen jurdico descartable, como ya se ha dicho en nuestro medio. Los pronunciamientos judiciales no siempre han sido enteramente asertivos, pero la tendencia parece orientarse necesariamente en la direccin expresada. Es lo que ocurre en 1997
3. 30 Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala I, agosto 21-1991, ED, 145: 352. Es la misma solucin del Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (art. 2 inc. 2): GUSMN , A LFREDO SIVERIO, En la antesala del nuevo contencioso administrativo bonaerense. Anlisis del Proyecto de Cdigo, El Derecho, Legislacin Argentina, boletn n 39, 31-X-97, ps. 3 y ss., p. 6 y nota 26. Una recopilacin de antecedentes opuestos en M ALJAR , D ANIEL E DGARDO , Naturaleza de la relacin jurdica entre concesionario y usuario del servicio pblico, LL, 1997-F, 1245. 4.1 Ver infra, captulo XI, El procedimiento de audiencia pblica y supra, captulo II.
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con el fallo Youssefian de la Sala IV. 2 Es de esperar que la tendencia se afirme. Hasta ahora el principal rgimen integral publicado y vigente es el del ENRE, 3 y cabe destacar que poco a poco lo van adoptando todas las dems autoridades pblicas del pas, pudindose afirmar que representa el estado actual del tema en la Argentina. 4.2. Los sistemas individuales y colectivos, administrativos y judiciales, de defensa. Derechos de incidencia colectiva Si bien es indubitable que son necesarios y deben ejercerse los mecanismos individuales de defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, 4 ello no debe hacernos perder de vista el hecho de que, ante millones de usuarios para cada servicio, el Poder Judicial se halla materialmente impedido de brindar justicia a siquiera una parte mnima de ellos. 5 Para que pueda
4.2 Sentencia del 7 de noviembre de 1997, que comentamos en el captulo XI, punto 1. En este pronunciamiento la obligacin constitucional de or a los usuarios en audiencia pblica antes de resolver acerca de la prrroga del monopolio se fundamenta en la articulacin de los artculos 18 y 42 . 4.3 Resolucin n 39/94 del E NTE NACIONAL REGULADOR DE LA E LECTRICIDAD , publicada en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina del 9 de mayo de 1994, pginas 11 y 12. 4.4 Ver por ejemplo GELLI, MARA ANGLICA, Los derechos de usuarios y consumidores en la Constitucin nacional, en el libro colectivo Comentarios a la reforma constitucional, Buenos Aires, 1995; GUAJARDO, CARLOS ALBERTO, Algunas reflexiones sobre la proteccin a consumidores, usuarios y al mercado en el nuevo art. 42 de la Constitucin nacional, en el libro de SARMIENTO GARCA y otros, La reforma constitucional interpretada, Depalma, Buenos Aires, 1995; MARCHAD, MERCEDES y BURGOS, DBORA, Responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios pblicos, JA, 26.II-97; CICERO, NIDIA KARINA, Los sistemas de proteccin de los usuarios de servicios pblicos, en LL, 1996-C, 420; Servicios pblicos. Control y proteccin, Universidad de Buenos Aires y Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996. 4.5 Ver nuestro artculo Los fallos repetitivos como merma de justicia: cmo evitarlos en el derecho actual, en la RAP, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1997, n 227, ps. 5 y ss.; infra, captulo XIV.
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existir tutela judicial efectiva de los derechos de los usuarios es necesario que se enfaticen los mecanismos colectivos que para ello existen; 6 mientras tanto, el nfasis debe ser puesto en aquellos procedimientos y rganos administrativos que pueden ayudar a prevenir o reducir el dao: entes regulatorios independientes, audiencias pblicas, etc. Es otra vez, repetida, la comparacin entre control judicial y administrativo en que puede terminar siendo ms eficaz el administrativo que el judicial, para desmedro del Estado de Derecho.7 4.3. El ente regulador 4.3.1. Su rol El mismo artculo 42 de la Constitucin exige que debe haber un ente regulador para cumplir esas funciones, pero un fallo de la Sala V, que la Corte no ha revisado, entiende que los usuarios no tienen derecho a tener dicho rgano de control independiente.9 El ente regulador, que no puede actuar como un supuesto rbitro que dirime conflictos entre partes iguales, sino que tiene el deber constitucional y legal de buscar equilibrar la desigualdad existente, compensando el poder monoplico o exclusivo con un mayor peso de su control y una mayor defensa del usuario (que es adems de orden pblico por la ley 24.240), viene en este pronunciamiento a ser una nocin descartable en el derecho viviente. Es muy difcil que la solucin se sostenga y aplique a otros casos con igual resultado.
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Supra, captulo IV; infra, captulos XIII y XIV. Lo explicamos infra, captulo XV. 4.8 El tema de los entes reguladores es tratado con ms detalle en el captulo XV del tomo 1 de este Tratado de derecho administrativo. 4.9 LL, 1995-E, 469, con nota de CASSAGNE ; primera instancia en LL, 1995E, 516, con nota.
4.7
4.6
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4.3.2. Facultades Por eso y otras razones la supuesta facultad jurisdiccional que alguna ley y doctrina reconoce a estos entes no puede ser entendida en sentido estricto. Es una facultad administrativa de resolver conflictos en sede administrativa, sujeta a revisin judicial plena. Es adems indispensable que no exista recurso de alzada u otro tipo de control jerrquico o tutela administrativa de la administracin central. El nico control debe ser el judicial en forma directa, sin agotamiento alguno de la va administrativa. No cabe discutir en cambio las facultades reglamentarias o normativas, que no son potestad delegada por el Congreso en los entes de contralor previstos en el artculo 42 (de los cuales hay solamente dos parecidos, el ENRE y el ENARGAS, aunque no tienen participacin de los usuarios en el directorio), sino postestad que tienen constitucionalmente, iure propio. Algunos fallos mencionan una relacin especial de sujecin entre el concesionario o licenciatario y el ente regulador, lo que ha sido debatido por la doctrina 10 pero no empece a la existencia de la potestad regulatoria.
4.10 CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, Edenor S.A. c. Estado nacional (Secretara de Energa), LL, 1996-C, 445, con nota Facultades reglamentarias de los entes reguladores; nuestro artculo Las facultades normativas de los entes reguladores, RAP, n 212, Buenos Aires, 1996, ps. 120 y ss. Ver, desde ngulos opuestos, PAREJO ALFONSO, L UCIANO, La categora de las relaciones especiales de sujecin, en GUILLERMO A. MUOZ y JORGE L. S ALOMONI , directores, Problemtica de la administracin contempornea, editorial Ad-Hoc y Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1997, ps. 131 y ss., y S ALOMONI, JORGE LUIS , La cuestin de las relaciones de sujecin especial en el Derecho pblico argentino, en el libro ltimamente citado, ps. 151 y ss.
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4.3.3. Participacin Debiera ser claro que estamos en grave falta constitucional al no haber implementado an la indispensable participacin de los usuarios en los rganos de direccin de los entes reguladores independientes. Algunos fallos han comenzado a rechazar petitorios de esta naturaleza de los usuarios, incumpliendo as el precepto constitucional. En cuanto a la participacin de las provincias, cuando existe ella se maneja desde los llamados Consejos Federales (como el de la Energa, presidido por el Secretario de Energa). Los plazos deben hacerse vencer en forma escalonada para que ningn gobierno pueda nombrar o remover a todos los miembros del directorio nombrados por el gobierno, sino como mximo recambiar a uno o dos en un mismo mandato, mantenindose mientras tanto los representantes de los usuarios y las provincias con sus propios autnomos mecanismos de renovacin. 4.3.4. Casos anmalos Hay casos anmalos, como el de la Ciudad de Buenos Aires, que prev directores nombrados por cada partido poltico (artculo 138). Ello es desconocer la naturaleza tcnica independiente de sus funciones, independencia que debe serlo primero y principalmente del poder poltico, tanto ejecutivo como administrativo y de los partidos polticos. Esa norma local resulta irrazonable y violatoria de la garanta del artculo 42 de la Constitucin, que trata de los nuevos derechos y garantas federales de los usuarios de servicios pblicos, los que ninguna autoridad local puede desconocer. La legislatura local debiera designar todos los cargos originados en el Estado local por concurso pblico de antecedentes, como mnimo, sin importar a qu partido pertenecen las personas.
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4.4. Su aplicacin a la defensa del usuario La Constitucin nacional establece un orden de prioridad constitucional de la libre competencia por sobre el monopolio. Es clara la reiteracin constitucional de ese concepto de todos modos preexistente en la legislacin y en el espritu constitucional previos. Igualmente lo es la imposicin de controlar los monopolios naturales o legales, en defensa de los intereses econmicos, etc., del usuario o consumidor, hecha ahora por el sistema constitucional a todas las autoridades pblicas, administradores y jueces incluidos. El control de que las tarifas sean justas y razonables compromete pues tanto al administrador como al juez. 4.5. Otros mecanismos de defensa del usuario o consumidor 4.5.1. La ley de defensa del usuario y consumidor
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Esta ley es verdaderamente importante por distintos aspectos: antes que se dictara el artculo 43 de la Constitucin nacional ya legitimaba a las asociaciones de usuarios para iniciar acciones de clase en defensa de los derechos de todos los usuarios, con una particularidad adicional: que en caso de desistimiento de la asociacin, el ministerio pblico debe seguir la accin ope iuris. Como dice el artculo 52 de la ley 24.240, En caso de desistimiento o abandono de la accin de las referidas
4. 11 Ver tambin lo expuesto supra, captulo II, nmero 7, respecto a la accin de la ley de defensa del consumidor. La ley 24.240 ha sido complementada por la ley 24.787, de aplicacin especfica a los servicios pblicos (ver infra, nota 14), y por el decreto 276/80, creando un sistema de arbitraje administrativo para el consumo y por la ley 24.999. Respecto al arbitraje administrativo ver infra, captulo XVII.
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asociaciones legitimadas, la titularidad activa ser asumida por el ministerio pblico. Por ser una ley de orden pblico no admite que el reclamo colectivo instaurado quede sin resolucin en cuanto al fondo. En materia de medidas cautelares, la verosimilitud existe de pleno derecho a favor del usuario, por la presuncin que la ley establece: el artculo 3 seala en efecto que En caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor, principio que repite el artculo 37. No aplicara bien esta ley de orden pblico un juez que hesitara en otorgar una cautelar con las clsicas argumentaciones que exponemos luego en el captulo XII, punto 9.2. Y dictada la medida, la apelacin no suspende sus efectos, como s ocurre en el amparo12 a tenor de la ley de facto 16.986 que los jueces todava aplican y mentan como Ley a pesar del cambio constitucional. Ello, por cuanto la ley 24.240 dispone que la accin tramitar por el juicio de conocimiento ms abreviado que exista en cada jurisdiccin (artculo 53), lo cual ser el sumarsimo, sumario u ordinario segn lo disponga el juez en el primer auto, por lo dems inapelable. Con la sancin de la Constitucin de 1994 el artculo 43 reconoce el derecho de incidencia colectiva para hacer una accin de clase no solamente a las asociaciones y al Defensor del Pueblo, sino tambin al afectado, lo cual hace ms expeditivo el funcionamiento del sistema.
4.12 Salvo las medidas autosatisfactivas, como la Sala IV en Assorati, 18VII-97; Squaglia, Norberto P. c. Ministerio de Salud y Medio Ambiente, primera instancia firme, LL LitoralJuris, Octubre de 1997, ps. 1007 y ss.: en el caso se conden a la demandada a practicar al actor la angioplasta transluminal prescripta por el mdico del hospital pblico, confirmando la medida cautelar despachada oportunamente (p. 1113). Ampliar en M ORELLO, AUGUSTO MARIO, Anticipacin de la tutela, Librera Editorial Platense, 1996, ps. 57 y ss.; PEYRANO, JORGE, Medida cautelar innovativa, Buenos Aires, Depalma, 1981.
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Si esta revisin es procedente constitucionalmente por la va restrictiva del amparo, con mayor razn debe ella resultar viable cuando el actor elige una va de mayor debate y prueba como son los juicios de conocimiento ordinario, sumario o sumarsimo.13 4.5.2. Defensa de la competencia El sistema administrativo de la ley 22.264 no es uno de los ms eficaces, pero es posible que est destinado a mejorar. Cumple como mnimo un rol de preparacin en el proceso de transicin desde el servicio monopolizado hacia la libre competencia, momento en el cual sus mecanismos debieran estar ya ajustados para entrar gilmente en funcionamiento al cesar el monopolio. Debiera tambin funcionar para proteger las actividades que se brindan en libre competencia frente a los abusos que devienen de los subsidios cruzados que ilegalmente utilizan los servicios monoplicos para avanzar sobre los campos que les estn prohibidos. Ello, al margen que tales subsidios cruzados importan una violacin sistemtica de las condiciones de la licencia o concesin y debieran ser sancionados por el ente regulador o en su defecto por la justicia. 4.5.3. Lealtad comercial. Propaganda engaosa La propaganda comercial engaosa es un problema que se repite por igual en productos dainos para la salud (las propagandas de cigarrillos que transmiten el mensaje subliminal de jvenes deportistas fumando), en engaos en la propaganda de educacin superior, utilizacin de logos o grafas de los mo-
4.13 En igual sentido CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Caplan, 21-XII-95 y Consumidores Libres, 28-XII-95, entre otros.
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nopolios para prestar servicios en competencia, utilizando as el poder de su monopolio para competir deslealmente, etc. 14 4.6. La propiedad de la concesin o licencia
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Cabe distinguir, porque se trata de diferentes regmenes normativos, las concesiones de servicios pblicos y obra pblica, de las licencias de servicios pblicos. En ambas situaciones existe un derecho de propiedad del concesionario o licenciatario sobre el derecho patrimonial que emerge de su contrato con la administracin concedente. En las licencias la propiedad de los bienes es tambin del licenciatario; no as en las concesiones. Si la propiedad revierte al Estado al fin del contrato, debe ser denominado concesin y no licencia.
Ley 24.747, modificada por la ley 24.787/97, B.O. 2-IV-97, p. 1, que parcialmente veta pero promulga el PE, p. 2, agrega tambin al finalizar el artculo 25, primer prrafo Las empresas prestatarias de servicios pblicos domiciliarios debern colocar en toda facturacin que se extienda al usuario y en las oficinas de atencin al pblico carteles con la leyenda Usted tiene derecho a reclamar una indemnizacin si le facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el pago de facturas ya abonadas. Ley 24.240. Incorprase el artculo 30 bis, con el siguiente texto: Las constancias que las empresas prestatarias de servicios pblicos, entreguen a sus usuarios para el cobro de los servicios prestados, debern expresar si existen perodos u otras deudas pendientes, en su caso fechas, concepto e intereses si correspondiera, todo ello escrito en forma clara y con caracteres destacados. En caso que no existan deudas pendientes se expresar: no existen deudas pendientes . La omisin de manifestar si existen o no deudas pendientes tiene a nuestro juicio el efecto liberatorio del pago, una vez cancelada la factura. En otras palabras, esa omisin hace presumir juris et de jure que el usuario se encuentra al da con sus pagos y que no mantiene deudas con la prestataria. 4.15 Ampliar en CARELLO, LUIS ARMANDO , Concesin de obras y servicios pblicos: tcnicas concesionales, LL, 1992-A, 676; SARMIENTO GARCA, JORGE H., Concesin de servicios pblicos, en el libro de CASSAGNE y otros, Derecho administrativo, San Juan, 1997, ps. 85 y ss.; los distintos trabajos publicados en el libro de SARMIENTO GARCA y FARRANDO (H.), Los servicios pblicos. Rgimen jurdico actual, Depalma, Buenos Aires, 1994 y sus respectivas referencias.
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4.6.1. Servicios pblicos Tanto la concesin como la licencia de servicios pblicos, como contratos administrativos que son, integran el patrimonio del concesionario o licenciatario y estn amparados por el derecho de propiedad.16 Pero es una propiedad con severas limitaciones que giran siempre en torno a lo mismo: calidad del servicio e inversiones, cantidad confiable de inversiones realmente realizadas, gastos reales, tarifa justa y razonable para usuarios y prestador en funcin de los parmetros anteriores. No hay as un nico contrato de concesin o licencia y una nica relacin jurdica concedente-concesionario; se trata, como en tantas otras circunstancias del derecho contemporneo, de verdaderas redes contractuales necesariamente interconectadas. La historia argentina est llena de discusiones y desfasajes en uno u otro de tales aspectos; las controversias tienden explicablemente a iniciarse siempre alrededor del tema de las tarifas, donde se centran los dems aspectos y donde ms claramente se manifiesta que se trata de un sistema o red de contratos interconectados entre s. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Si el gobierno... consider que las tarifas en vigencia eran abusivas... no pudo por un acto de imperio unilateral, fundado slo en la bondad de las razones que crea tener, derogar los derechos creados por una convencin bilateral, los que no pueden modificarse ni extinguirse por la voluntad de una de las partes. 17 A mayor abundamiento, hoy en da debi efectuar una audiencia pblica para modificar el rgimen tarifario o incluso
4.16 BERAITZ, M IGUEL A NGEL, Teora General de los Contratos Administrativos, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 398. 4.17 Fallos, 171:153, considerando octavo, con cita de 152:347.
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pedirlo judicialmente; lo mismo, a la inversa, si consider que eran bajas o que deban de otro modo ser reestructuradas. Es la aplicacin contempornea del principio de la debida audiencia o derecho a ser odo antes de una decisin que pueda afectar los derechos o intereses del individuo, el audi alteram pars en los derechos de incidencia colectiva que tutela el artculo 43 de la Constitucin. Es tambin aplicacin razonable y mnima del principio de la participacin que forma parte del derecho pblico contemporneo, contemplada en diversos tratados internacionales de derechos humanos y puede tambin fundarse en el artculo 42 del texto constitucional (infra, captulo XI). En Fallos 182:116 la Corte reiter que: ... los derechos emergentes de una concesin, se encuentran tan protegidos por las garantas consagradas en los arts. 14 y 17 de la Constitucin nacional, como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio. BERAITZ concluye que: La doctrina ms autorizada sostiene como lmite del poder de modificacin unilateral del contrato por la Administracin, la incolumnidad de la ecuacin econmico-financiera del convenio. 18 Lgicamente, pasa aqu lo mismo que con las tarifas: el principio debe funcionar tanto a favor del concesionario o licenciatario como de los usuarios, que son la otra parte de la relacin jurdica y econmica real. Por lo tanto la incolumnidad de la ecuacin econmica financiera del contrato es tambin la incolumnidad de esa ecuacin para el usuario. Si en ausencia de suficiente y adecuado sustrato fctico se le aumentan tarifas, prorrogan plazos, disminuyen o perdonan inversiones o multas al contratista, en la misma medida se estn lesionando los derechos e intereses de los usuarios, con indubitable infraccin constitucional y la consiguiente obligacin de reparar el dao.
4.18
Op. cit., p. 403.
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4.6.2. Concesin de obra pblica La ley 23.696 modifica algunos de los artculos del decretoley 17.520 y atribuye a los concesionarios garantas adicionales, reconocindoles en primer lugar en forma inequvoca el derecho subjetivo pleno a la explotacin de la obra construida. El nuevo artculo 1 del decreto-ley 17.520 expresa en el tercer prrafo: La tarifa o peaje compensar la ejecucin, modificacin, ampliacin, o los servicios de administracin, reparacin, conservacin o mantenimiento de la obra nueva. Le son aplicables los mismos principios de audiencia pblica, etc. 5. El rgimen jurdico de los servicios pblicos privatizados bajo condiciones de monopolio 5.1. Inters pblico e inters individual
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Es posible inquirir como cuestin de poltica legislativa acerca de qu tipo de regulacin se justifica para cada determinada actividad humana. Pero es una cuestin que no puede responderse aristotlicamente, con pretensin de eternidad: depende de las circunstancias y los tiempos, y que tiene respuesta en el derecho vigente y no en las definiciones tericas que se den en la doctrina. Si bien hay una tendencia en todo Estado a regular las actividades de los particulares, de todas maneras existen razones por las cuales en determinadas actividades la regulacin ser mnima: la libertad de expresin del pensamiento, por ejemplo, debe por principio ser irrestricta, aunque es posible concebir algunas limitaciones mnimas cuando los medios de prensa
5.1 No analizamos aqu al inters pblico como parte del concepto de servicio pblico pues ya sealamos que a juicio nuestro no lo integra sino a efecto de demostrar de qu manera ese argumento ha sido tambin errneamente empleado al estructurarse el rgimen jurdico pertinente.
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requieren del uso del espacio pblico (as por ejemplo en la prensa televisiva y radial); alguien tiene que asignar la onda y debe haber criterios para ello. Desde luego, la libertad de prensa est tambin sometida a otras limitaciones indispensables, como es el derecho de rectificacin y respuesta que garantiza la Convencin Americana de Derechos Humanos y la preservacin de la intimidad y privacidad. Del mismo modo, la ocupacin del espacio pblico por determinadas actividades humanas obliga a utilizar racionalmente ese espacio, pero no parece posible concebir muchas ms limitaciones, desde las modestas paradas de diarios hasta la instalacin de sistemas de comunicacin por fibra ptica que circula por el subsuelo de la ciudad. Por cierto que tambin el Estado tutela la libre competencia, procurando evitar el monopolio, y as aparecen las normas sobre lealtad comercial, defensa de la competencia, defensa del consumidor. Ahora bien, cuando el monopolio se otorga por expresa voluntad del Estado que lo da en concesin o licencia, es all donde se justifica y necesita la mayor regulacin. Tambin cuando el monopolio sea de hecho, sin que exista sustento para formularle reproche jurdico en el nuevo encuadre del artculo 42 de la Constitucin nacional. Hay un caso de la poca de la colonia, relatado en la Gazeta de Buenos Ayres, que lo ilustra: haba un slo peluquero en la colonia, y quera irse de ella. El Cabildo de Buenos Ayres, en una medida algo extrema, dispone prohibirle dejar la ciudad y obligarle a seguir ejerciendo su profesin, por ser el nico peluquero existente. Parece, a los ojos de hoy, un ejemplo extremo, pero ilustra en cualquier caso que el grado de la regulacin depende de la percepcin social del nivel de las necesidades sociales en cada tiempo y lugar. En ese esquema es tradicional que prevalezca el inters pblico como inters de los usuarios y consumidores, por sobre el inters del individuo o empresa que presta alguna actividad monoplica a tales usuarios y consumidores.
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Cuando no se ha podido evitar el monopolio o se lo ha creado expresamente, la necesidad de regulacin fuerte e intensa de un rgimen de derecho pblico es indispensable para que el monopolio no perjudique los derechos e intereses que enumera el artculo 42 de la Constitucin nacional. Es clsica la afirmacin de F LEINER, 2 quien representa a la doctrina dominante con la formulacin de que el inters pblico debe anteponerse al derecho individual y al inters individual y no puede ser sacrificado a l bajo ninguna circunstancia, y de que la nocin de inters pblico es, sin embargo, vacilante y mutable: debe pues manejarse con cuidado, no como categora lgica sino como gua emprica para cada tiempo y lugar. El inters pblico no es el inters de un conjunto de habitantes tomados como masa; no es un bienestar general, omnipresente, una felicidad imprecisable; es slo la suma de una mayora de intereses individuales coincidentes actuales y/o futuros y por ello la contraposicin entre el inters pblico y el derecho individual es falsa si no redunda en mayores derechos y beneficios para los individuos de la comunidad. Por supuesto, hablamos de una mayora de individuos, no de la totalidad de los miembros de la sociedad; debe tratarse de intereses coincidentes lato sensu, esto es, homogneos. Slo hay inters pblico cuando de entre una mayora de individuos, cada uno puede escindir del mismo su inters individual: el inters pblico en que cada individuo no pueda encontrar e identificar su porcin concreta de inters individual es una falacia. 3
5.2 F LEINER, F RITZ , Einzelrecht und ffentliches Interesse, separata de las Abhandlungen fr Laband, tomo II, p. 1. 5.3 En sentido similar WOLFF, HANS J., Verwaltungsrecht I, 6 ed., Munich y Berln, 1971, ps.162/3.
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Hay inters pblico en los servicios de transporte, aguas, correos, telfonos, electricidad, porque en definitiva cada individuo de una mayora de habitantes tiene un inters personal y directo en viajar, comunicarse por escrito y por telfono y tener energa elctrica y ese inters pblico consiste en que cada individuo sea bien atendido en la prestacin del servicio. Hay servicios que no se traducen en prestaciones individuales a personas determinadas, 4 pero cuando un servicio se traduce en prestaciones individuales el destinatario de esa prestacin es el objeto principal del servicio, y es a l a quien el rgimen jurdico debe proteger. 5 5.2. El inters pblico no es el inters de la administracin pblica Adems, el inters pblico no es el inters de la administracin pblica.6 As, el juego es decididamente contrario al inte-
5.4 Sostena ARNALDO DE VALLES, I servizi pubblici, en el Trattato di diritto amministrativo dirigido por V. E. ORLANDO, vol. VI, primera parte, Miln, 1923, p. 426 y ss., que servicio pblico era el que persegua como fin primario la satisfaccin de intereses individuales, y como fin secundario los intereses pblicos, lo cual es susceptible de ser criticado en primer lugar porque, segn veremos, la satisfaccin de los intereses individuales puede ser precisamente, al mismo tiempo, satisfaccin del inters pblico, sin que pueda efectuarse distincin alguna entre ambos intereses. 5.5 No puede sostenerse que siempre el servicio pblico se dirige a la satisfaccin de un inters pblico, y que slo indirectamente o en forma refleja puede resultar en beneficio para un individuo (as P OTOTSCHNIG , op. cit., ps. 163 y 164; B ENVENUTI, F ELICIANO , Appunti di diritto amministrativo, Padua, 1959, p. 42 y ss.): el Estado se organiza para el bien de la comunidad y tambin de los individuos, y los servicios pblicos, si estn organizados del mismo modo en el inters de la colectividad, no deben estar contrapuestos a la mayora de los intereses individuales; podrn en algn caso estar en conflicto, pero como principio general la satisfaccin del inters pblico debe significar la satisfaccin de una mayora de intereses individuales (conf. WOLFF , op. cit., p. 163). 5.6 En este sentido seala WOLFF que no debe confundirse el verdadero inters pblico de la colectividad, con el aparente o fctico inters de los organismos estatales: W OLFF , H ANS J., Verwaltungsrecht I., op. cit., ps. 162 y 165.
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rs pblico, y sin embargo, explotado por la administracin (hipdromos, loteras, etc.) redunda claramente en beneficio de sta; la venta de cigarrillos es una bonanza tributaria para el Estado un aparente beneficio pblico, aunque gasta mucho ms de lo que all recauda para atender todas las enfermedades que el cigarrillo crea, ms lo que la sociedad pierde en tales enfermedades y muertes. 5.3. El inters pblico no es slo conveniencia material El tercer error de la concepcin tradicional de inters pblico lo seala R ADBRUCH , y es fundamental: se concibe al inters pblico tan slo como una conveniencia material o econmica; nada ms. Y ello comporta un error humano decisivo. El orden jurdico no slo est destinado a asegurar los valores seguridad y conveniencia sino tambin y primordialmente el valor justicia; 7 En el orden de prelacin de estos valores tenemos que colocar en ltimo lugar a la conveniencia del derecho para el bien comn. De ninguna manera es derecho todo lo que al pueblo aprovecha, sino que al pueblo aprovecha, en ltimo anlisis, slo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurdica y lo que aspira a ser justicia.8 Debe tenerse siempre presente que constituye una falacia creer que se puede beneficiar a la colectividad sobre la base de la aniquilacin de los derechos de los individuos; hay en ello una insalvable anttesis lgica, ya que al destruir los derechos del individuo en pro de la colectividad, se destruye tambin, al mismo tiempo, la base necesaria de orden y justicia sobre la que esa colectividad entera reposa.
5.7 Sobre el problema jurdico de la justicia, ver GOLDSCHMIDT, W ERNER, La ciencia de la justicia (Dikeloga), Madrid, 1958. 5.8 RADBRUCH, G USTAV , Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Buenos Aires, 1962, p. 36, traduccin de M. I. AZARETTO de Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht.
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Claro est, queda siempre pendiente la discusin acerca de los alcances del derecho que cada uno invoca; en el caso del concesionario o licenciatario, tales derechos son siempre de interpretacin restrictiva, de acuerdo a la pacfica jurisprudencia que ya explicamos en el captulo XI del tomo 1. El inters pblico que debe protegerse y considerarse cuando se regula o analiza el funcionamiento de un servicio pblico, est constituido por una serie de valores diversos; y entre stos, el valor justicia debe siempre anteceder al valor conveniencia: el valor justicia o equidad es el que est impuesto, por lo dems, por el artculo III inciso 5 de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. 9 5.4. El rgimen jurdico y la proteccin del inters pblico Cuando el rgimen jurdico de los servicios pblicos pretende asegurar el inters pblico dando grandes facultades y potestades incontroladas al que presta el servicio frente a los usuarios particulares, desemboca en la prctica en la imposibilidad de que quien recibe un mal servicio o no lo recibe, pueda atacar esa defeccin del prestador del servicio. Por ello, si el servicio llega a ser irregular, aquel rgimen jurdico tiene por principal resultado que la mayora de los usuarios deba resignarse a recibir un mal servicio y que, en consecuencia, la suma de los intereses individuales relacionados con el servicio sea precisamente la contraria de la que el rgimen jurdico entiende asegurar. As llegamos a que el rgimen jurdico, en lugar de contemplar el inters pblico, ataca el inters pblico; pues en el caso concreto, las circunstancias han llevado a que dicho inters pblico no est en que un administrado no pueda perturbar a la administracin o al concesionario o licencia-
5.9 Lo explicamos supra, captulos XI del tomo 1 y en el mismo volumen especialmente en el captulo XVI de la 4 edicin.
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tario, sino en que la mayora de los administrados y usuarios estn en condiciones de quejarse eficientemente contra el servicio defectuoso y lograr que sea mejorado. Igualmente es fundamental el derecho a que las tarifas sean justas y razonables tanto para el que presta el servicio como para quien lo recibe, sin ganancias excesivas del concesionario o licenciatario, sin lmite objetivo alguno; cuando la ganancia excede ese lmite justo y razonable corresponde que el exceso sea devuelto a los usuarios. 6. Las viscisitudes de una nocin esencial Como se advierte de lo expuesto, la nocin y el rgimen estn indisolublemente unidos no solamente a la poltica econmica del Estado en un momento dado, sino tambin a las concepciones sociales y econmicas de cada poca. Ello explica la diversidad de opiniones jurdicas que se han pronunciado en la materia. La doctrina francesa moderna y comparada de antao haba venido observando incongruencias y errores en el concepto, modificndolo frecuentemente para adecuarlo a una realidad que se empeaba en contradecirlo; algunos consideraban que debe ser eliminado (este autor as lo pensaba cuando estaban todos en manos del Estado, pues no haba diferencia alguna de rgimen jurdico real entre el resto de la actividad administrativa y aquello que se eligiera, por una u otra razn, llamar servicio pblico). HAURIOU deca que era un servicio tcnico prestado al pblico de una manera regular y continua para la satisfaccin de una necesidad pblica y por una organizacin pblica;1 segn BIELSA, se trataba de toda accin o prestacin realizada por la Administracin pblica activa, directa o indirectamente, para la satisfaccin concreta de necesidades colec-
6.1
H AURIOU, MAURICE, Prcis de Droit Administratif, 9 ed., Pars, 1919,
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tivas, y asegurada esa accin o prestacin por el poder de polica. 2 DE CORAIL resumi otras ideas similares: una empresa creada por las autoridades pblicas y dotada de medios exorbitantes al derecho comn, en vista de dar satisfaccin a una necesidad de inters general.3 Pblico es el servicio... cuya gestin es asumida, ya por la administracin directamente, ya por una persona o entidad por su encargo o con su colaboracin.4 En estas y otras definiciones se advierte que se pone el nfasis en lo que se considera sustancial de la actividad, cayendo otra vez en las superadas bsquedas de esencias o naturalezas de instituciones, que ya hace siglos estn superadas por la ciencia, como explicramos en el captulo I del tomo 1. 6.1. Identidad metodolgica con el dominio pblico Se sigue de todo lo expuesto que el elemento que determina la necesidad de aplicar un rgimen jurdico especial es el monopolio legal conferido por el Estado. En otras palabras, la decisin que se adopta en materia de poltica econmica es la que lleva a determinado rgimen jurdico y no otro. Desde un punto de vista metodolgico, pasa con la nocin de servicio pblico lo mismo que con la de dominio pblico. La mente ingenua puede llegar a concebir, por ejemplo, que las montaas debieran ser del dominio pblico. Sin embargo la decisin legislativa nunca fue as, y es de tal modo que las montaas han sido siempre, y siguen siendo en todo
6.2 BIELSA , RAFAEL , Derecho administrativo, 6 ed., Buenos Aires, 1964, t. I, p. 463. 6.3 C ORAIL, JEAN -LOUIS DE, La crise de la notion juridique de service public en droit administratif franais, Pars, 1954, ps. 1 y ss., 21 y ss. 6.4 G ARCA OVIEDO , CARLOS, Derecho administrativo, Madrid, 1955, t. I, p. 262. Mientras la nocin esencial es de una gran fuerza expansiva, es obvio a la inversa que corresponde transitar el camino de las nociones restringidas: ver en tal sentido, BARRA , R ODOLFO , Hacia una interpretacin restrictiva del concepto jurdico de servicio pblico, LL, 1982-B, 363.
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el mundo, susceptibles de ser objeto de propiedad privada. Y de hecho, desde luego lo son. Si para alguien debieran ser del dominio pblico, para el orden jurdico son del dominio privado. Quien piensa lo contrario simplemente discrepa con el ordenamiento, pero no hace interpretacin jurdica. Con el servicio pblico pasa lo mismo. Cualquier persona puede postular segn sus preferencias que determinada actividad tenga un rgimen jurdico especial, pero ese rgimen no nacer, al igual que no nace en materia de dominio pblico, por una supuesta naturaleza o esencia de l, sino por determinacin del orden jurdico. 6.2. El servicio pblico como organizacin Es repetido que el servicio pblico presupone una organizacin de elementos y actividades para un fin, una ordenacin de medios materiales y personales: pero no se advierte qu de significativo jurdicamente tiene ello al tema, aunque sea fcticamente correcto. La idea de organizacin es inseparable de cualquier otra empresa o actividad humana: la desorganizacin nunca fue productiva y el mercado siempre la castig con el fracaso. Nada nuevo hay all que requiera ser explicado en un libro de derecho administrativo. 6.3. La finalidad del servicio pblico El objeto o finalidad sera satisfacer una necesidad pblica (colectiva, de inters pblico, etc.). Necesidad pblica, o necesidad de inters pblico, significa la suma de las necesidades individuales; no presupone necesariamente que todos los individuos de la sociedad deban tenerla, sino slo que una mayora de ellos la tiene. 5
6.5 BIELSA , op. cit., p. 467; VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMN, Derecho administrativo, t. III, TEA, Buenos Aires, 1951, ps. 51 y ss.
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Hay muchas actividades humanas que satisfacen un fin pblico, hasta escribir este libro podra encuadrar all, pero a nadie se le ocurrira extraer consecuencia jurdica alguna de ello. 6.4. Caracteres del servicio pblico Se afirma que en razn de que trata de satisfacer una necesidad pblica el servicio pblico debe estar dotado, de medios exorbitantes al derecho comn, es decir, de un rgimen de derecho pblico que asegure su generalidad, uniformidad, regularidad y continuidad. 6 Pero ya hemos visto que ese rgimen deviene necesario de la condicin monoplica, cuando ella se da, no abstractamente del inters pblico en juego. Tambin hay inters pblico en que los particulares gocemos de libertad de expresin del pensamiento, trnsito, reunin; que los periodistas ejerzan libremente y sin cortapisas su derecho de opinin, los religiosos practiquen su culto sin interferencia del Estado, los abogados defiendan sus clientes, etc. Con todo, la fraseologa que domina esta materia insiste en que el poder pblico se hace presente a travs de un rgimen jurdico especial que subordina los intereses privados al inters pblico, fundamentalmente en razn de proteger la continuidad del servicio.
6.6 Comparar BIELSA , op. cit., ps. 467 y ss.; M ARIENHOFF , op. cit., t. II, ps. 61 y ss.; DIEZ, Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, 1967, ps. 206 y ss.; ALTAMIRA , P EDRO GUILLERMO , Curso de derecho administrativo, Buenos Aires, 1971, ps. 447 y ss., 452 y ss.; VILLEGAS B ASAVILBASO, op. cit., ps. 55 y ss., 65 y ss.; A BALOS, M. G ABRIELA , Los servicios pblicos, en FARRANDO ( H.), ISMAEL , MARTNEZ, P ATRICIA R., Manual de derecho administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1996, ps. 403 y ss. Hoy el rgimen jurdico de cada servicio pblico tiene sus propias normas: M ARAFUSCHI y otros, Servicio pblico: estudios a la luz de la reforma del Estado, UNLP, La Plata, 1996. Ver tambin M ALJAR , DANIEL E DGARDO , Las distintas facetas de la continuidad del servicio pblico, en RAP, n 228, Buenos Aires, 1997, ps. 91 y ss.
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Se repite de antao esos cuatro caracteres que rigen los destinos del servicio pblico: continuidad, regularidad, uniformidad, igualdad. La continuidad no significa que la actividad sea ininterrumpida, sino tan slo que satisfaga la necesidad pblica toda vez que ella se presente; pero tampoco es una caracterstica uniforme. Ella residira en que se satisfaga oportunamente sea en forma intermitente, sea en forma ininterrumpida, segn el tipo de necesidad de que se trate la necesidad pblica. Pero ello no es as, pues no se trata de una determinacin abstracta que haga la doctrina en funcin de la necesidad pblica a satisfacer, sino de una decisin concreta del orden jurdico en funcin de la posibilidad material de prestar el servicio o atender la necesidad pblica. En el servicio pblico de aguas corrientes en las zonas que pueden captar el agua del Ro de La Plata (y existe entonces un rgimen de provisin de agua suficiente), el servicio es por definicin normativa continuo, 7 en el sentido de ininterrumpible. Pero si se considera el sistema de provisin de agua para riego en Mendoza o San Juan la solucin vara diametralmente: el servicio se tiene slo en muy precisas y determinadas circunstancias, regladas por la autoridad regante; ms que continuidad hay excepcionalidad del servicio, determinada por la misma naturaleza, los deshielos, etc. En el servicio pblico de gas, a su vez, hay en el orden nacional un doble orden de tarifas: caras, por servicio ininterrumpible; normales, por servicio interrumpible. All la caracterstica de la continuidad tampoco puede postularse como normal, conforme al rgimen jurdico vigente.
6.7 Ver las normas que cita M ERTEHIKIAN, E DUARDO , Naturaleza jurdica de los contratos que celebran concesionarios y licenciatarios de servicios pblicos en el libro de CASSAGNE y otros, Derecho administrativo, San Juan, 1997, ps. 39 y ss., p. 47; del mismo autor, La regulacin de los servicios pblicos privatizados, RAP, n 197, ps. 5 y ss.
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La generalidad significa que todos los habitantes tienen derecho a gozar del servicio, y se comprende en una caracterstica que a veces se menciona aisladamente: la igualdad o uniformidad, por imperio de la cual todos tienen derecho a exigir el servicio en igualdad de condiciones. Hoy en da diramos, conforme al nuevo sistema de valores en materia de derechos humanos, que no haya discriminaciones de ninguna especie; lo cual viene otra vez a reafirmar que no estamos afirmando algo especfico del servicio pblico, sea ste lo que fuere, sino comn a toda actividad humana. Regularidad quiere decir conformidad a reglas y condiciones preestablecidas, lo cual es un insalvable pleonasmo. Bien se advierte de lo hasta aqu expuesto que de los llamados caracteres del servicio pblico no resta nada tangible que sea susceptible de ser enseado como supuestas notas calificadoras o diferenciadoras de la actividad en cuestin. 6.5. El rgimen jurdico del servicio pblico Ha sido una fuerte tendencia de la doctrina el procurar establecer, encontrar o disear los caracteres del rgimen jurdico del servicio pblico, pero la tarea es fallida: es el orden jurdico el que le impone las reglas que el legislador ha estimado oportunas a cada servicio pblico, y es el ente regulador el que completa la tarea de determinar el rgimen especfico de cada actividad sometida a este control. Las generalidades que se pueden explicar, entonces, son demasiado inespecficas como para merecer excesiva atencin. La caracterstica ms recordada del rgimen jurdico especial de los servicios pblicos es que los hombres que trabajan en l carecen del derecho de huelga, pues la huelga implica la suspensin del servicio y se considera precisamente que el Estado debe asegurar su continuidad. La flexibilidad laboral que se va procurando imponer a fines de siglo termina, por otra va, en la misma consecuencia.
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La necesidad de asegurar el funcionamiento y con ello la continuidad del servicio, determina adems: a) que la fuerza pblica preste un apoyo especial a su prestacin, b) que quien presta el servicio pueda pedir al Estado que expropie bienes tiles a su gestin (tambin lo puede pedir el concesionario o propietario minero), c) que puedan establecerse servidumbres y restricciones al dominio privado en razn de ese servicio indemnizando, en el primer caso, d) que los contratos que asocien un particular al funcionamiento del servicio sean contratos administrativos, e) que se organice el poder de percibir tarifas, precios o tasas en contraprestacin por el servicio, f) que el monto de las tarifas, precios o tasas est sujeto a la autorizacin del poder pblico, previa audiencia pblica bajo pena de nulidad; g) que en ciertos casos la prestacin sea obligatoria de hecho para los particulares, h) que toda cuestin vinculada a l, incluidos los problemas contractuales de los usuarios con el prestador del servicio, correspondan a la jurisdiccin llamada contencioso administrativa. En el orden nacional el sistema es de control judicial por jueces federales con competencia en materia procesal administrativa, a los que por un accidente de la historia que hoy ya no causa dificultad, el legislador eligi llamar contenciosoadministrativos sin que tengan absolutamente nada que ver con el sistema francs. 6.6. La nocin tradicional y sus elementos Los tres elementos esenciales de la nocin tradicional de servicio pblico son, segn se aprecia, tres: 1) el fin que el servicio cumple, 2) la persona que lo atiende, 3) el rgimen que lo regula. El juego de estos tres elementos lo explican autores como GARCA O VIEDO 8 de la siguiente manera:
6.8
G ARCA OVIEDO, op. cit., p. 260 y ss.
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a) No hay servicio pblico que no tenga por fin la satisfaccin de una necesidad colectiva; pero este criterio, aislado, sera insuficiente, por cuanto mltiples son, en cualquier sociedad bien constituida, las necesidades pblicas que se satisfacen mediante el procedimiento del servicio privado: pueden citarse las panaderas, y comercios de expendio de carne, leche, verduras, etctera. Slo MARIENHOFF en nuestro medio lleg a dar una extensin casi infinita a la nocin de servicio pblico, en forma incompatible con su medida definicin de dominio pblico al cual estipula como determinado por la norma del legislador y no por la naturaleza o esencia de las cosas.9 En materia de servicios pblicos sera para este autor al revs, una suerte de naturaleza o esencia de la institucin regira sus alcances. Como ya lo explicamos en el captulo I del tomo 1, ello pertenece a las concepciones aristotlicas, hoy superadas en la metodologa de la ciencia. b) Tambin sera insuficiente decir que servicio pblico es el prestado por la administracin, pues sta puede conceder el servicio; y adems porque no todas las actividades de la administracin son servicios pblicos: Cuando el Estado explota un monte patrimonial o un teatro, o toma a su cargo y direccin una empresa industrial (la fbrica de porcelana de Svres del Estado francs), evidentemente no realiza servicio pblico.10 6.7. La crisis de este concepto de servicio pblico Dos elementos de esta nocin el de la persona que atiende el servicio y el del rgimen que lo regula entraron en crisis hace mucho tiempo.11 En cuanto a la persona que presta el servicio, se observaba que no era ya slo la administracin por s misma o a
6.9
Lo cual presenta, por cierto, una insalvable contradiccin. G ARCA OVIEDO, op. loc. cit. 6.11 Ver, entre otros, CORAIL, op. loc. cit.
6.10
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travs de concesionarios que satisfaca necesidades pblicas bajo un rgimen especial, sino que tambin existan otras entidades encargadas de cometidos semejantes. Surgieron as entidades profesionales o corporativas (Colegios de Abogados, de Mdicos, etc., cuando estn creadas y organizadas compulsivamente por ley, pero con autodeterminacin de su rgimen de funcionamiento); asociaciones gremiales, etc., cuya actividad est a veces sometida a un rgimen exorbitante al derecho comn, es decir, que tienen asignadas por ley atribuciones de poder pblico en ciertas cuestiones: ingreso a la profesin, control de la matrcula, habilitacin profesional temporaria y ulteriores rehabilitaciones temporarias, etctera. Se asevera que ello constituye una crisis de la nocin de servicio pblico, pues habra all un servicio pblico prestado directamente por particulares o al menos por rganos que no forman parte de la administracin ni tienen un contrato de concesin con ella para realizar tal actividad. 12 Si un servicio pblico poda ser prestado no slo por el Estado o con su autorizacin ,se poda definir al servicio pblico exclusivamente por su objeto... retoma as su lan la nocin funcional o existencial de servicio pblico. Dicho en otras palabras, que puede haber servicios pblicos virtuales, en los cuales sin estar presente la actividad del Estado ni un acto expreso de concesin a un particular o a otra entidad no estatal, de todos modos se sostiene que la actividad es materialmente un servicio pblico, y por ello debe ser jurdicamente considerada como tal.13
CORAIL, op. cit., ps. 131 y ss. Como dice M ARIENHOFF , op. cit., t. II, p. 55, en esta orientacin, tambin pueden haber servicios pblicos cuya ndole de tales no derive de un acto estatal expreso o de un hecho o comportamiento de la Administracin Pblica, sino de su propia naturaleza o esencia. Entre los servicios pblicos virtuales u objetivos enuncia farmacias, almacenes, proveeduras, lecheras, carniceras, panaderas (p. 55), aunque esta extensin se halla limitada por el concepto teleolgico (p. 40, nota 43).
6.13
6.12
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Ese aspecto de la crisis es obviable, sin embargo, pues estas asociaciones profesionales, corporaciones de oficios, etctera, no son personas enteramente ajenas al proceso administrativo. Dado que la administracin no es sino un rgano del Estado, carente de personalidad jurdica propia, no es slo a travs de ella y mediante su intervencin que puede hacerse una delegacin de funcin administrativa. Dicho en otros trminos, el contrato temporal de concesin o licencia no es la nica forma en que el Estado puede delegar poderes de naturaleza pblica en un ente determinado para que realice una parte de la funcin administrativa; tambin puede la ley directamente crear un ente y conferirle tales facultades sin limitacin temporal prefijada, en las condiciones que venimos de explicar. En consecuencia, cabe afirmar que cuando la ley crea un ente y le confiere el ejercicio de una parte de la funcin administrativa, tal funcin se ejerce en forma indirecta, por rganos distintos de los directamente encargados por la Constitucin para realizarla. La ley puede fijar fundamentalmente dos tipos de entes; unos, en los que los directivos son nombrados por el Estado (entes autrquicos, empresas del Estado), y otros en los que los directivos son nombrados por los administrados (asociaciones profesionales y gremiales, etc.). En esta interpretacin, al decir entonces que el servicio pblico es una actividad realizada directa o indirectamente por la administracin no se excluye del concepto a ninguno de los casos trados a la luz por la doctrina francesa moderna. Sin embargo, pareciera que no puede admitirse la nocin virtual, funcional o existencial del servicio pblico, con el alcance de que pueda haber actividades que sean un servicio pblico por su propia naturaleza,14 independientemente de un
6.14 Sobre la naturaleza o esencia de las cosas ver supra, tomo 1, captulo I. Ver tambin all lo referente a las definiciones y clasificaciones, donde tratamos algunos supuestos metodolgicos que son aplicables a este captulo.
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acto expreso de reconocimiento por parte del Estado, pues en esa hiptesis ya la nocin ha perdido lmites concretos y su mbito de aplicacin prcticamente puede abarcar a cualquier actividad humana, haya o no voluntad estatal de considerarla servicio pblico. Hablar de servicio pblico por su esencia o naturaleza es tan opinable como hablar de dominio pblico por su esencia o su naturaleza. 6.8. El objeto o finalidad del servicio Se dice que el servicio pblico tiene por objeto la satisfaccin de una necesidad colectiva, pero se aclara que es el legislador y no el juez quien aprecia cundo hay en la sociedad una tal necesidad que deba ser atendida mediante el procedimiento del servicio pblico. El fin del servicio pblico es as contingente y no sirve para caracterizarlo en un plano terico estable; carece de rigor dogmtico, constituye un elemento subjetivo no objetivamente apreciable. 6.9. El rgimen de derecho pblico El rgimen de derecho pblico no es un elemento que siempre se asocie a los anteriormente citados en la nocin de servicio pblico: pero es normal que se lo asocie con la ausencia de libre competencia el monopolio que el Estado en ocasiones resuelve establecer en favor de particulares, por razones de poltica legislativa. De ello se desprende que: a) No toda la actividad realizada directa o indirectamente por la administracin con fines de satisfacer una necesidad pblica se rige por el derecho pblico; as las viejas empresas del Estado, cuando actuaban en libre competencia, se regan en varios aspectos por el derecho privado. Las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, y las sociedades del Estado, tienen tambin un margen de actividad regido por el derecho privado.
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b) Se sostiene que hay otras actividades que no son administrativas directa o indirectamente, y que, teniendo el fin de satisfacer una necesidad pblica, se rigen por un rgimen exorbitante al derecho privado (los llamados servicios pblicos impropios).15 c) Hay, por ltimo, actividades que no son realizadas directa ni indirectamente por la administracin, que no tienen un fin de inters colectivo, y que a pesar de ello se rigen en parte por el derecho pblico: lealtad comercial, prohibicin de propaganda engaosa, control de pesas y medidas, derecho marcario, control de abuso de posicin dominante, prohibicin de actividades nocivas a la salud (ciertas drogas, el tabaco, la contaminacin ambiental, etc.). Mas ello es as no porque estas actividades interesan o afectan al inters pblico, sino porque son objeto de regulacin especfica por el derecho pblico. 6.10. Conclusin. La supresin de la nocin esencial o funcional de servicio pblico Ello demuestra que los elementos a) actividad realizada directa o indirectamente por la administracin, y b) con miras a satisfacer una necesidad colectiva, no conllevan nece-
6.15 Concepto algo hbrido con el cual se quiere designar a las actividades de ciertos particulares a quienes el Estado exige autorizacin, y reglamenta sus servicios con miras a asegurar la continuidad de los mismos y la certeza y uniformidad de las tarifas (coches de alquiler, farmacias, botes de alquiler, changadores, mozos de cordel, etc.). La relacin de servicios pblicos impropios puede por lo dems extenderse a todas las actividades o empresas reglamentadas a que hicimos mencin supra, tomo 1, captulo XI, nmero 10.3.2., casos 12 y 13. En efecto, los bancos, compaas financieras, de seguros, sociedades de inversin, etc., tienen en general la misma especial regulacin de derecho pblico que limita y controla sus actividades, sin que haya importado, y con razn, preocuparse de si corresponda denominarlos servicios pblicos impropios o no.
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sariamente el tercer elemento: rgimen exorbitante al derecho privado. El rgimen de derecho pblico se presenta en otros casos que los sealados por esos dos requisitos, y adems no siempre se presenta cuando ellos aparecen.16 De all surge que la satisfaccin de una necesidad colectiva no fundamenta ni condiciona el rgimen de derecho pblico. Dicho en otras palabras, la determinacin de aplicar un rgimen de derecho pblico a cierta actividad, estatal o no, es una decisin que no puede estipular libremente la doctrina, a partir de la afirmacin que resuelva hacer en el sentido de llamarla servicio pblico; esa determinacin viene dada por el orden jurdico, en la medida que efectivamente someta o no, en mayor o menor grado, alguna actividad humana al derecho pblico. Que alguien la llame servicio pblico antes de existir la regulacin legal de derecho pblico, expresa slo su opinin personal de que convendra que esa actividad fuere objeto de regulacin por el derecho pblico. Que llame servicio pblico a una actividad cualquiera, despus que el derecho pblico la ha regulado, no slo es ya intrascendente, sino que tambin es proclive a confusiones, pues muchos podrn creer, siguiendo esta tradicin conceptual, que se rige por el derecho pblico porque es un servicio pblico, olvidando que se lo llama convencionalmente servicio pblico porque est regido expresamente por el derecho pblico. Si el jurista encuentra determinada actividad regida por el derecho privado, no puede llamarla servicio pblico sin inducir a equivocaciones, ni efecta una clasificacin jurdi-
6.16 A punto tal que algunos admiten que pueda haber un servicio pblico bajo un rgimen de derecho privado (ver los casos que resea y critica J ZE, G ASTN , Principios generales del derecho administrativo, t. II-1, Buenos Aires, 1949, ps. 9 y 4) y otros que sostienen que no es necesario que haya un rgimen especial de derecho pblico, sino que basta un encuadramiento general en l.
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camente relevante, puesto que las clasificaciones y definiciones deben servir para explicar el derecho positivo y no pueden tilmente ser abstracciones sin referencia emprica alguna en el derecho. Solamente el rgimen jurdico positivo puede justificar la denominacin, y ese rgimen jurdico tan intervencionista slo tiene sustento constitucional suficiente cuando antes se ha otorgado un privilegio o monopolio bajo forma de concesin o licencia. Es necesario terminar pues con este experimento esencialista que la doctrina ha ensayado por dcadas, y volver a aplicar una sana dosis de dogmtica jurdica para restablecer el orden.
Captulo VII
LA REGULACIN ECONMICA Y SOCIAL

1. Introduccin La sociedad supone necesariamente la regulacin de la conducta de los individuos y grupos de personas. Es el eterno dilema de cunta libertad y cunta autoridad (supra, t. 1, cap. III). Se puede discurrir siempre respecto a la regulacin y desregulacin pero mientras tanto, por accin u omisin, estaremos en algn punto de la balanza. No se pueden formular reglas ni principios generales (supra, t. 1, cap.I) y por ello es oportuno recordar una vez ms a POPPER. 1
1.1 Esta vez son conversaciones, no obra escrita: ...un mercado libre sin intervencin no existe, ni puede existir (La leccin de este siglo, Temas Grupo Editorial, Buenos Aires, 1998, p. 59); El mercado libre es muy importante, pero no puede ser absolutamente libre como ninguna cosa lo es. La libertad absoluta es un sinsentido (op. cit., p. 63, donde contina desarrollando el pensamiento de K ANT ); Un exceso de estatismo lleva a falta de libertad. Pero existe tambin algo as como exceso de libertad (op. cit., p. 111). Necesitamos la libertad para impedir que el estado abuse de su poder, y necesitamos al estado para impedir el abuso de la libertad. Este es un problema concreto que quizs nunca se resuelva en lo abstracto por medio de leyes, Debemos aceptar que es un problema que tal vez no se resuelva nunca de un modo definitivo (op. loc. cit.). Nos remitimos tambin a SCHUCK, PETER H., Law and Post-Privatization Regulatory Reform: Perspectives from the U.S. Experience, Universidad de Palermo, 21-V-98, mimeo, de donde tomamos la idea de considerar simultneamente a la regulacin econmica y social. Agradecemos, por fin, a un colega que con intenso debate nos ayud con muchas ideas, pero que no est satisfecho con el resultado; por eso no lo comprometemos mencionando su nombre, ni siquiera por asociacin.
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Un mercado libre sin intervencin no puede existir, ni existe de hecho; pero la intervencin en s no garantiza nada, pues depende de cmo efectivamente se haga: puede tanto favorecer como perjudicar, sea a los productores o a los consumidores; puede por ineptitud o corrupcin hasta perjudicarlos a ambos al mismo tiempo. Como deca R IVERO, tanto se puede estar en la ley de la jungla como en la jungla de la ley. La experiencia indica que las leyes y reglamentos demasiado minuciosos o abarcativos pierden efectividad, terminan en la imposibilidad de aplicacin prctica, y son la base de la ineficiencia econmica o peor an de la corrupcin administrativa en perjuicio final de los usuarios y consumidores (normas ostensiblemente favorables al productor, por ejemplo una tarifa de servicios pblicos monoplicos que exceda una utilidad razonable). Tambin puede resultar en perjuicio inicial del productor y final del consumidor (costos adicionales ineficientes, o corrupcin administrativa que se traslada a los precios al consumidor); o sea, todos pierden. Una sociedad sin normas no existe ni puede existir, pero ello no garantiza la bondad de cada norma. Hay principios sempiternos de que la libertad de cada uno ha de ser compatible con la de los dems, lo cual importa la necesidad de algn lmite puesto por el Estado, tradicionalmente a travs de la legislacin. Slo como obviedad podemos recordar que la actividad de todo sujeto de derecho tiene al menos la legislacin de derecho civil, penal, comercial, etc., que la regula, emanada de un cuerpo legislativo, electivo, representativo, en suma el Congreso por el procedimiento previsto para la sancin de las leyes. Pero a su vez cabe distinguir entre ese tipo de normas, dotadas de una cierta seguridad y previsibilidad, y las cambiantes, numerosas y minuciosas resoluciones y reglamentaciones administrativas. Es en este punto donde la experiencia contempornea argentina es harto negativa, por el constante cambio y la ver-
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dadera impredecible madeja de resoluciones que continuamente cambian el ordenamiento. Algo anda mal cuando hay que leer el Boletn Oficial todos los das para saber cul es la normativa vigente, como ocurre hace dcadas entre nosotros. Es cierto que hemos abandonado en la dcada del 90 una buena parte de la legislacin regulatoria, por imperio de la ley 23.696 (art. 10) y sus decretos de ejecucin. 2 A su vez,la Constitucin de 1994 prohibe la delegacin administrativa y pone plazo final de vigencia a la existente a los cinco aos de la Constitucin, en agosto de 1999; pero la tendencia administrativa a la regulacin no parece haber tenido una sensible mengua ni desaceleracin. La cuestin contempornea argentina es si se continuar con esa adicional imposicin administrativa centralizada de deberes y prohibiciones, regulacin emanada sea por delegacin legislativa o por construcciones autoritarias que invocan los distintos niveles de la organizacin administrativa centralizada. Ese es el sistema actual, con fecha final de corte el 24 de agosto de 1999. La fecha inicial, ya vencida, fue el propio 24 de agosto de 1994 en que la prohibicin del artculo 76 empez a no cumplirse. La alternativa y el desafo que tenemos como sociedad es si podremos pasar en forma integral y no anecdtica al sistema de entes reguladores independientes, integrados por personas designadas mediantes procedimientos pblicos de concurso que garanticen su idoneidad tcnica con prescindencia de su afiliacin poltica, que tengan estabilidad, im-
1.2 Un ejemplo reciete es el decreto 1158/98, B.O. 7-X-98, en materia de seguros. El primer caso de aplicacin de la ley fue el decreto 2284/91.Ver nuestro artculo La validez constitucional del decreto 2284/91, en el Peridico Econmico Tributario, Buenos Aires, n 1, noviembre de 1991, reproducido en Despus de la reforma del Estado, captulo XI; CASSAGNE, JUAN CARLOS , La desregulacin de actividades dispuesta por el decreto 2284/91, Revista de Derecho Administrativo, n 7/8, ps. 379 y ss.
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parcialidad e independencia, sin intervencin ni ingerencia alguna de la autoridad poltica de la administracin central. Su idoneidad y estabilidad, y la audiencia pblica previa antes de introducirse cambios al sistema, asegurarn la claridad y previsibilidad de sus decisiones. El argumento de que los controlados pueden capturar a los controladores, que algunos extienden para oponerse tambin a la participacin de los usuarios en el directorio de estos entes, pierde de vista que por su mayor cercana a la sociedad estn mejor sujetos a control social y deben rendir mayor cuenta de sus actos que los integrantes del Poder Ejecutivo; su propio sistema de designacin tiene ms garantas objetivas, y deben todos rendir ms cuentas a la comunidad que lo que hace un Ministro o Secretario de Estado. Su insercin en el aparato del Estado como rganos tcnicos independientes del poder poltico importar que no se perseguirn a travs de ellos ocasionales polticas econmicas ajenas al objeto de su cometido. La poltica econmica estar en manos del Congreso, no de la autoridad administrativa regulatoria ni de delegaciones a la administracin central. 2. Los problemas de la realidad en un caso secular Sin embargo, la cuestin es sumamente compleja. Daremos primero un ejemplo relativamente alejado de las principales preocupaciones regulatorias del presente, para mostrar su plasticidad. Nos referimos al rgimen de los intereses por mora en el pago, que tena una secular mnima regulacin civil y penal: prohibicin de anatocismo y usura, presuncin de pago (CC, art. 624), etc. Ahora bien, en el mundo moderno presenta demasiadas variantes y ms all de que la solucin sea buena o mala, en todo caso es distinta segn qu es lo que est en mora. Pues para el derecho hoy vigente son cosas harto diversas si estn en mora:
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a) los inquilinos y deudores hipotecarios no bancarios por el pago de sus alquileres y cuotas hipotecarias (librados a los contratos que se celebren, pero bajo control judicial por abuso del derecho, lesin, anatocismo, usura, etc.). Este ejemplo es propio de la permanente fluctuacin regulatoria, pues no ha de olvidarse que hace algunas dcadas se dictaron leyes que regularon mucho, por ejemplo las locaciones urbanas. Llev dcadas al pas aceptar que la regulacin entonces existente en dicha materia, en lugar de proteger como era su intencin al inquilino o al consumidor, frenaba tanto la oferta de inmuebles en alquiler que se volva en contra del inters de los inquilinos potenciales. Y la solucin no es universal: en un pas con fuerte desregulacin econmica, los alquileres todava estn a veces regulados (el Estado de Nueva York, en los EEUU). b) Distinta es la situacin del usuario por el pago de las tarifas de los servicios pblicos monoplicos (que el Estado s regula, a travs del derecho administrativo), o b) el cliente por sus descubiertos en cuenta corriente, autorizados y sin autorizar (en la actual poltica econmica, el B.C.R.A. no lo regula, pero ha sido materia regida por l), u operaciones hipotecarias; 1 b) El consumidor en compras a crdito, que requieren transparencia, informacin correcta y clara, sobre las caractersticas del financiamiento; 2 e) los usuarios de tarjetas de crdito por los saldos de sus cuentas de gastos (no se hallan regulados, pero existe una
2.1 Reguladas por la Circular A 2689 del BCRA y por la Disposicin 15/ 98 de la Subsecretara de Industria, Comercio y Minera. Ver nota siguiente. 2.2 Surge del mismo deber de informacin que establece el artculo 4 de la ley 24.240 de defensa del usuario y del consumidor, CNFed. Cont. Adm., Sala II, Casa Dapas, 21-X-97, reseado en C ARATTINI, M ARCELO GUSTAVO, Ley de defensa del consumidor, RAP, n 236, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1998, ps. 125 y ss., 128.
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cierta protesta social para que se fijen legislativamente topes de intereses); de todos modos le resultan de aplicacin las obligaciones generales sobre transparencia de la informacin de acuerdo a la ley 24.240. 3 En cada uno de los temas sociales y econmicos que veamos, cabe predecir con certeza... la incertidumbre: en cada pas y poca existir una permanente fluctuacin entre desregulacin y regulacin, cunta, en qu, etc. Con lo cual recaemos en las premisas metodolgicas del captulo I del tomo 1. 3. Regulacin vs. desregulacin? En los ltimos aos del milenio ha comenzado a perder vigencia el centenario uso de los equvocos vocablos polica y poder de polica, y se est generalizando en nuestro pas, con sentido ms limitado, el vocablo regulacin, sobre todo en la frase regulacin econmica. Se sigue partiendo del criterio regulatorio, pero en abierta confrontacin con otra palabra contempornea, desregulacin, que invita al debate, en vez de pretender cerrarlo. Con ello se sale de hecho de las viejas discusiones sobre el poder de polica (supra, captulo V), y se entra en una nueva terminologa que acertadamente no evoca preconceptos sino precisamente controversia: desregulacin o regulacin, en su caso qu regulacin, a quines, dnde, cmo, por quin, etc., lo cual otorga racionalidad a la discusin y dificulta innecesarias y peligrosas generalizaciones. Siempre se ha discutido cul debe ser el grado de intervencin del Estado en la economa: desde el viejo y superado poder de polica (supra, cap. V), pasamos sin respiro a la discusin del tambin antes llamado intervencionismo esta-
2.3 CNFed. Cont. Adm., Sala II, Diners Club Argentina, 4-XI-97, reseado en CARATTINI, op. cit., p. 128.
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tal, el dirigismo econmico y la planificacin; 1 el discurso social se orienta ahora, con un sentido ms neutro, a la regulacin y desregulacin. Nadie propone que el Estado deba siempre regular todo, y luego de un lapso muy corto en que se postul la libertad total del mercado (bajo el principio de desregulacin, desmonopolizacin, privatizacin), se ha afirmado la tesis de una moderada dosis de intervencionismo estatal, hoy discretamente llamado regulacin. 2 Lo cual significa que no se regula todo ni siempre, sino que caso por caso, poca por poca, se determina si algo se somete a regulacin y en caso afirmativo qu y cmo, por cunto tiempo, etc. Tal como veremos en este captulo, hay materias sumamente diversas que se pueden incluir bajo este rtulo, por lo que hay que tener presente una vez ms y de entrada que no estaremos aqu encontrando un concepto, principio o axioma que permita deducir conclusiones para los casos particulares. En una obra general como sta no se pueden explicar desde el inicio todos los servicios pblicos ni todos los derechos y sus limitaciones: del mismo modo, tampoco se pueden explicar todas las regulaciones. Es forzoso, pues, contentarse con algunas observaciones y ejemplos que puedan, con optimismo, brindar una visin general de la cuestin. Pero en
3.1 Ya es prehistoria: nuestros libros Introduccin al derecho de la planificacin, EJV, Caracas, 1981; Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, Mxico y Buenos Aires, Alianza Para el Progreso y Ediciones Macchi, 1973; Derecho administrativo de la planificacin, OEA, Bogot, 1967; Derecho administrativo de la economa, Macchi, 1966. 3.2 El fenmeno tiene as algn parentesco con lo que se ha dado en llamar huida y recuperacin del derecho administrativo, por ejemplo en BREWER CARAS, A LLAN-RANDOLPH , La interaplicacin del derecho pblico y del derecho privado a la administracin pblica y el proceso de huida y recuperacin del derecho administrativo, en el libro Las formas de la actividad administrativa, FUNEDA, Caracas, 1996, ps. 23 y ss.
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modo alguno ha de verse aqu un muestrario de reglas generales a aplicar a casos concretos; antes bien y al contrario, intentaremos una vez ms demostrar la ausencia de reglas generales en materia regulatoria. 4. Regulacin econmico-social Es frecuente leer acerca de la regulacin econmica y no de regulacin social, pero ello parece una dicotoma proclive a errores. Toda regulacin social tiene efectos econmicos; toda regulacin econmica tiene efectos sociales. Que los efectos puedan ser mayores o menores, no hay duda; pero parece imposible postular que no existen. 4.1. Los costos de la regulacin Lo antedicho se aprecia mejor cuando se advierte que difcilmente exista una decisin regulatoria econmica intrascendente: si se destruye el medio ambiente para producir energa barata, esto es hoy econmicamente conveniente, pero no socialmente; maana ser social y econmicamente inconveniente. Si la regulacin de tutela del medio ambiente es excesiva y prohibe la actividad econmica, ello tendr ventajas para el medio ambiente y desventajas en lo inmediato para la economa; y maana la ecuacin ser otra vez diferente. Sea en trminos sociales o econmicos, siempre ambas cuestiones interactan en toda regulacin. Si se propone que el aprendizaje, la salud o el seguro social sean gratuitos, ello no es econmicamente intrascendente: la pregunta ser en tal caso quin lo paga, ya que en la definicin va supuesto que quien lo recibe no lo paga: deber hacerlo otro. 4.2. La eficiencia de la regulacin Si se determina que una actividad econmica cumpla tales o cuales requisitos adicionales, que no cumple en la actualidad,
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ello importar un mayor costo del producto y un mayor precio de venta a los consumidores: la decisin regulatoria podr ser adecuada o no, pero en cualquier caso no es econmicamente intrascendente, ni tampoco socialmente. La regulacin no puede ser calificada en abstracto de buena ni mala: lo que importa es en cada caso concreto su grado de eficiencia puntual, su equilibrio entre lo que obtiene de bueno para la sociedad y lo que a ella cuesta en el caso (primero al productor, tal vez al presupuesto estatal, al final al consumidor y al contribuyente). En otras palabras, cun sensata y razonable es, cun eficiente empleo de recursos constituye en cadasituacin particular de tiempo y lugar. 5. Auto y heteroregulacin Hay tambin una posible contradiccin que todos procuran superar, pero que constituye algo tan inasible como el equilibrio entre autoridad y libertad. Concretamente, se postula hoy que la libertad de mercado constituye el mejor regulador en materia de calidad y precios al consumidor: el productor ineficiente por mala calidad o alto precio se sale del mercado y es castigado por ste con la declinacin de sus ventas y finalmente la falencia o desaparicin; es una autoregulacin. Ello constituye la anttesis de la solucin planificadora en la cual el Estado era el que determinaba qu producir, bajo qu parmetros, con qu precios, etc. En cambio se postula hoy que el mercado libre se autoregula en materia de calidad y precio, procurando satisfacer al mayor nmero de consumidores al menor precio posible. En la teora econmica actual, el Estado no tiene por qu intervenir en materia de qu producir, ni a qu precio hacerlo, o en qu cantidades, ni quines deben o pueden producir. El problema es que ninguna autoridad administrativa argentina va a considerar que puede dejar sin ninguna in-
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tervencin suya, externa al mercado, que ste funcione segn sus propias reglas puramente econmicas. A veces el mercado se autoregula en cuestiones no econmicas, como es el caso de la autoregulacin de calificacin de pelculas en los EE.UU., hecha para evitar la intervencin estatal. Otras veces se postula la ausencia de regulacin previa, como es el caso de la libertad de prensa en que la censura previa es anatema y slo existen responsabilidades ulteriores. Resultar obvio, por otra parte, que hay cosas que no pueden dejarse al mercado: el Estado debe resolver qu medicamentos autorizar o no a la venta, y en su caso con qu restricciones; qu medidas de seguridad debe imponer en tutela de los trabajadores y usuarios; qu tipo de responsabilidades especiales requiere la cadena de produccin y consumo, y as sucesivamente. En este tipo de discusin ya no ser suficiente con encontrar la solucin justa ni que encuadre en la dogmtica jurdica: ser inevitable el anlisis por la jurisprudencia de intereses, que ya mentamos en el captulo I del tomo 1. En cada caso deber evaluarse el costo y el efecto social conseguido, para saber si se ha logrado un equilibrio regulatorio mejor que el equilibrio del mercado. Como en todas las cuestiones, la sociedad se inclinar seguramente por intentar lograr alguna suerte de trmino medio, en la bsqueda constante de un equilibrio que por definicin es dinmico. 6. La regulacin protege o lesiona los derechos? El lector habr advertido que incorporamos este tema dentro de la Seccin II, La lesin de los derechos: puede serlo tanto de los prestadores regulados como de los usuarios, consumidores y administrados que se relacionan con los prestadores regulados. La regulacin de una tarifa de servicio pblico o peaje, por ejemplo, puede resultar en perjuicio de quien la paga y
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en ingente beneficio del que recibe la regulacin de la tarifa: es paradigmtico el caso telefnico. La regulacin de la calidad y normas del servicio que debe prestarse puede ser tambin utilizada como un instrumento de extorsin al regulado, 1 al imponrsele normas de difcil o imposible cumplimiento; no hay que pecar de inocencia en esto. Tambin puede ocurrir que la regulacin proteja los derechos de usuarios y consumidores, la parte ms dbil de la ecuacin real de poder, y puede lesionar los derechos de prestadores de servicios pblicos o actividades econmicas y sociales. Ninguna postulacin puede generalizarse. Es en cada caso y en cada regulacin que podr determinarse si era mejor la libertad o es mejor tal o cual intervencin reguladora. En realidad todo puede ocurrir, pero salvo las normas de algunas autoridades regulatorias cuasi independientes (ENRE, ENARGAS, ETOSS) la regulacin de los servicios pblicos que dicta la administracin a veces favorece ms al servicio mismo en cabeza de sus prestadores, que los intereses al menos inmediatos de los usuarios y consumidores; en las actividades en competencia es frecuente que la administracin cree madejas burocrticas aptas para muchas cosas pero no para tutelar al usuario ni la competencia: incluso es posible que sus requerimientos aumenten los costos del oferente y por ende los precios al consumidor final, sin un beneficio pblico proporcional. Hay regulaciones actuales francamente monoplicas de un mercado libre.2 Pareciera as que se da lo peor de los dos mundos: se regula de menos donde hay monopolio, se regula de ms donde hay libre competencia (y a veces se regula a favor del monopolio y en contra de la libre competencia). Esta irracionalidad puede tener su explicacin en los mecanismos paralelos de la administracin, en la racionali6.1 Las cajas chicas paralelas a que son tan afectas algunas administraciones. 6.2 Res. SE 227/98, B.O. del 22-VI-98, p. 18.
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dad irracional de la burocracia (supra, t. 1, cap. VII), y la justicia es algo remisa a adentrarse en tales vericuetos administrativos, tal vez precisamente por ello (infra, caps. XIII a XV). El desidertum es lograr un equilibrio entre los derechos e intereses contrapuestos de prestadores en monopolio o competencia y usuarios, consumidores y administrados. De todas maneras, si la regulacin resulta excesiva por detallista, entramos en el campo de la irrazonabilidad; tambin en el caldo de cultivo para la corrupcin. 3 Es algo en lo que hay mantener la eterna vigilancia que postula L ORD DENNING y ensea toda la historia. 7. Los umbrales regulatorios actuales Con las salvedades que anteceden y sin olvidar las normas tradicionales del derecho privado, 1 parece haber un umbral regulatorio en las siguientes materias: 7.1. Defensa del usuario y consumidor, de la competencia, lealtad comercial, etc. 2 La pieza clave de carcter genrico es la ley 24.240 de defensa del usuario y del consumidor, 3 que puede considerarse
6.3 Tema ste que hemos tratado en La administracin paralela, Civitas, reimpresin, Madrid, 1995. 7.1 Ver por ejemplo ZANNONI, EDUARDO , Responsabilidad por productos elaborados, Astrea, Buenos Aires, 1984; MOSSET I TURRASPE, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1987 y sus respectivas referencias. 7.2 Ampliar en MOSSET ITURRASPE, JORGE, y LORENZETTI, RICARDO L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993; STIGLITZ, GABRIEL, Proteccin jurdica del consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1990; STIGLITZ, GABRIEL, y otros, Defensa de los consumidores de productos y servicios, La Rocca, Buenos Aires, 1994; GHERSI, CARLOS ALBERTO (Director), Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores, Mora, Buenos Aires, 1994; POLO, EDUARDO, La proteccin del consumidor en el derecho privado, Civitas, Madrid, 1980. 7.3 Ley 24.240 y sus modificatorias 24.798 y 24.999.
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reglamentaria del artculo 42 de la Constitucin, aunque la preceda en el tiempo por un corto lapso. La Constitucin, a su vez, ampla el criterio directriz de dicho marco regulatorio en la tutela de los derechos de usuarios y consumidores. Su parte medular es la existencia de una accin de clase (artculos 52 y 53) 4 y una presuncin de orden pblico (artculo 65) a favor del usuario o consumidor (artculo 3). Se complementa con mltiples medidas como la prohibicin de publicidad engaosa, 5 exigiendo las necesarias advertencias al consumidor, 6 informacin de existencia o no de garantas; 7 prohibiendo clusulas abusivas, 8 estableciendo responsabilidades solidarias,9 etc. A este esquema constitucional y legal bsico cabe agregar e integrar una serie de normas previas que tratan aspectos ms puntuales, tales como la defensa
Ver y comparar F ERRAZ , SRGIO , Mandado de segurana (individual e coletivo). Aspectos polmicos, 3 ed., Malheiros, San Pablo, 1996, ps. 41 a 50; BIANCHI , Las acciones de clase como medio de solucin de los problemas de legitimacin colectiva a gran escala, RAP, n 235, 1998, ps. 11 y ss. 7.5 Decreto-ley 19.982; art. 9 del decreto-ley 22.802/83 de lealtad comercial e identificacin de mercaderas; Cdigo Penal, art. 159. As por ejemplo las ofertas hasta agotar stock o con stock limitado deben indicar la cantidad con que se cuenta para hacer frente a la demanda: Sala IV, Modart. 7.6 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Justicia contractual, Ediar, Buenos Aires, 1977; LORENZETTI, RICARDO, El deber de informacin y su influencia en las relaciones jurdicas, LL, 10-IV-90; CNFed. Cont. Adm., Sala V, Wassington, op. loc. cit.; art. 4 de la ley 24.240. A ello cabe agregar la exigencia de informacin veraz, clara y concreta, etc., que impone el art. 4 y ha sido recordada en muchos fallos: CNFed. Cont. Adm., Sala II, Epac, 11-XII-97; Capesa, 18-XII-97; Diners Club Arg., 4-XI-97; Casa Dapas, 21-X-97; Sala V, TIM, 15-IX-97; Sala I, DellOro, 1-X97, Editorial Sarmiento, 20-VI-97, etc. 7.7 CNFed. Cont. Adm., Sala V, Saponara, 25-VI-97; Sala II, Capesa, 18XII-97. Entre ellas debera hoy incluirse el sometimiento al tribunal arbitral previsto en la ley 24.240. Ver SANTARELLI, FULVIO GERMN, El sistema nacional de arbitraje de consumo, LL, 21-VII-98. 7.8 Son aqullas que afecten inequitativamente al consumidor o usuario al cotejar los derechos y obligaciones de ambas partes, como recuerda la CNFed. Cont. Adm., Sala II, Medicus, 8-X-97. 7.9. As la ley 24.999, que modifica la 24.240.
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de la competencia 10 y la lealtad comercial, 11 en primer lugar;12 la abstencin de prcticas corruptas en la competencia nacional e internacional,13 la prohibicin del dumping,14 ms normas tradicionales previniendo el abuso de posicin dominante del mercado, 15 control de pesas y medidas, 16 etc. Este umbral regulatorio, con todo, proviene en buena medida de delegacin legislativa, lo que vence en 1999. 7.2. Tutela del medio ambiente y la salud La Constitucin impone la tutela del derecho a un medio ambiente sano,17 que se concreta en toda la legislacin por la
7.10 Decreto-ley 22.262/80; su autoridad de aplicacin es la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia. La propia Constitucin obliga a las autoridades pblicas, los tres poderes del Estado, a controlar los monopolios: Los consumidores y usuarios... tienen derecho... a la libertad de eleccin....; Las autoridades proveern ... a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales... (art. 42). 7.11 Regida por el decreto-ley 22.802/83 y sus modificaciones: leyes 24.240 , 24.344, 24.999. Lo aplica la Secretara de Comercio (art. 11). 7.12 As CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, Wassington, cons. IV, reseada en C ARATTINI, M ARCELO G USTAVO , Ley de defensa del consumidor, RAP, n 236, Buenos Aires, 1998, ps. 125 y ss., 127. Por supuesto, estos regmenes con sus diferentes autoridades de aplicacin y distintas vas recursivas al igual que el decreto-ley 18.284, pueden dar lugar a mltiples conflictos, como destaca GUAJARDO, C ARLOS A., Cdigo Alimentario Argentino. Su valoracin jurdica, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1998, ps. 240 y ss. 7.13 Tema que tratamos en el captulo XVI del tomo 1. 7.14 En este ltimo aspecto la cuestin se halla regulada por el Acuerdo Relativo a la Aplicacin del Artculo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, aprobado por ley 24.425, y reglamentado por los decretos 2121/94 y 704/95. La autoridad de aplicacin es la Secretara de Industria, Comercio y Minera. 7.15 Decreto-ley 22.262/80, que deroga la ley 12.906. 7.16 Decreto-ley 19.511. 7.17 Dice el artculo 41 de la Constitucin que Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de
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que se controla la salud pblica en general, 18 los residuos peligrosos,19 los medicamentos y dems drogas y alimentos, 20 incluso con normas sobre medicacin en la prctica deportiva; 21 regulacin de la pesca, 22 sanidad animal, 23 vegetal, 24 hidrocarburos, 25 vitivinicultura,26 etc. Existe tambin una importante cantidad de tratados internacionales con el mismo objetivo. 7.3. Defensa de la privacidad y confidencialidad Es fundamental la defensa de la privacidad e intimidad de las personas contra cualquier tipo de actividad econmi-
preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Ampliar en L ORENZETTI , R ICARDO , La proteccin jurdica del ambiente, LL, 1997-E, 1463 y sus referencias; MARTN M ATEO , R AMN , Derecho ambiental, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1997; OLEARY, R OSEMARY, Environmental Change. Federal Courts and the EPA, Temple University Press, Filadelfia, 1993. 7.18 Ley 23.798 sobre el SIDA: supra, captulo I, nota 4.2. 7.19 Ley 24.051 del ao 1991. 7.20 El rgimen parte del decreto-ley 18.284, cuya autoridad de aplicacin es la A.N.M.A.T., Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologa Mdica. Ampliar en G UAJARDO, op. loc. cit. 7.21 Ley 24.819, que adopta las normas del Cdigo Mdico del Comit Olmpico Internacional, C.O.I., y faculta a la C OMISIN N ACIONAL A NTIDPING a actualizar la lista de productos y medios prohibidos, ajustndolos a las normas internacionales que se vayan dictando, art. 5 inc. j) y 6; en virtud de su art. 5 inc. g) y art. 18 esta Comisin adems aplica controles antidoping a distintas competencias deportivas pblicas, res. 9/98, B.O. 30VII-98. 7.22 Ley 24.922. 7.23 Ley de polica sanitaria de los animales nmero 3.959. Tambin cabe mencionar la ley 12.566 de lucha obligatoria contra la garrapata, en que interviene la Direccin Nacional de Sanidad Animal, del Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria; hay ms normas y casos. 7.24 Y productos fitosanitarios en general, a cargo del Instituto Argentino de Sanidad y Calidad Vegetal y del Servicio Nacional de Sanidad Animal, SENASA. Antes se cre una Comisin Nacional de Semillas por la ley 20.247, tambin con facultades reglamentarias. 7.25 Ampliar en DE SIMONE, ORLANDO, Los hidrocarburos y el medio ambiente. Los artculos 41 y 124 de la Constitucin Nacional, LL, 18-VI-98; leyes 23.966 y 24.698. 7.26 Decreto-ley 14.878 y ley 24.566.
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ca o social potencialmente intromisiva, especialmente los bancos de datos que contempla el artculo 43 de la Constitucin con el habeas data. Entre ellos se encuentra el secreto bancario, a veces violado por organizaciones destinadas a dar informes comerciales; a la inversa, el secreto bancario no puede oponerse para brindar informacin sobre actos de corrupcin, a tenor del artculo XVI de la CICC. Este problema de la privacidad de la persona fsica aparece a veces vinculado al conflicto entre los derechos de patentes de invencin conforme a la ley 24.481 (marcas) y la ley 24.766 de confidencialidad dictada con respecto principalmente a las especialidades farmacuticas. El secreto bancario e impositivo juegan nuevamente un importante rol dual en la cuestin. En el caso anterior es la privacidad e intimidad de la persona fsica, en ste se trata de la confidencialidad o secreto comercial de personas que por lo general son jurdicas. En el primer supuesto se protege principalmente a la intimidad, en ste la propiedad y se le contrapone el derecho pblico a la informacin. A las personas fsicas se les enfrenta algo ms poderoso, el alcance que la justicia de a la libertad de prensa. Es un debate en que poco se privilegia el honor, la privacidad, la intimidad y otros derechos tanto subjetivos como colectivos, tal como explicamos en el cap. III, n 6.5. 7.4. Otras regulaciones Otras regulaciones que se ejercen en virtud de delegacin legislativa y que enfrentan el mismo problema en 1999 son por ejemplo la Inspeccin General de Justicia, ley 22.315; el IERICI, Instituto de Estadstica y Registro de la Construccin, ley 22.250; el COMFER, Comit Federal de Radiodifusin, decreto-ley 22.285; Comisin Nacional de Valores, decreto-ley 17.811 y leyes 24.083 y 24.411; las mltiples delegaciones en materia de trabajo, por ejemplo la ley 24.557; hay muchas ms.
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Hay regulaciones que invocan solamente la ley de ministerios, 28 o la ley de presupuesto; o alguna ley demasiado general que no tiene delegacin; en ocasiones ni siquiera invocan norma legislativa. 29 En estos casos el problema es mayor, es la total inexistencia de atribucin alguna de la administracin para dictar normas regulatorias de la actividad privada. El problema es que como sociedad estamos tan acostumbrados a esto, que va a costar un verdadero esfuerzo colectivo abandonar la droga de las regulaciones a la actividad privada no hechas por ley o por autoridad regulatoria independiente. No existe otra opcin constitucional a partir del 24 de agosto de 1999. 7.5. La regulacin de origen internacional En muchos aspectos se advierte la presencia regulatoria internacional. 30 All no existen los problemas que acabamos
7.28 Res. MSyAS 538/98, que crea en la ANMAT el Registro Nacional de Establecimientos Distribuidores de Especialidades Medicinales. 7.29 A veces puede ser por mero olvido, pero es un olvido grave. Ver por ejemplo la Res. SAGPA 431/98, B. O. 22-VII-98; de la misma Secretara, 405/98, B.O. 17-VII-98, que aprueba un anexo que no se publica en el cual se regulan al parecer mltiples cosas y para mayores se faculta al Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria a modificarlo. La pregunta obvia es, qu norma legal facult a la Secretara, adems de los decretos del Poder Ejecutivo que menciona en los considerandos? Del mismo modo la Secretara de Recursos Naturales dicta sus actos en materia de residuos peligros fundndolos, no en la ley de residuos peligrosos que existe, sino en los decretos que le atribuyen competencia: res. 528/98, igual B.O. A ello cabe agregar los entes reguladores creados por decreto: por ejemplo Decreto 405/98, Superintendencia de Servicios de Salud; en igual categora se encuentran ORSNA, CNC, OCRABA, etc: ver supra, t. 1, cap. XV. 7.30 As la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, vigente, y la suscripta pero no vigente convencin sobre soborno transnacional; Acuerdo Relativo a la Aplicacin del Artculo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (ley 24.425; G UAJARDO , op. cit., p. 97); Cdigo Mdico del Comit Olmpico Internacional, C.O.I., ley 24.819; Tratado del Ro de La Plata y su Frente Martimo, a cargo de la Comisin Tcnica Mixta del Frente Martimo.
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de exponer, 31 salvo la permanente resistencia inicial del pas a algunos de tales instrumentos. 32 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido la plena vigencia interna incluso de las normas de segundo grado nacidas de la ejecucin de tratados internacionales: Cafs La Virginia (1995), Dotti (1998). 8. La actual poltica legislativa general El punto de partida contemporneo es la ley 23.696, que estableci el principio de desmonopolizacin y desregulacin para la privatizacin, que normas posteriores ampliaron 1 y hoy constituye el principio jurdico general de ndole tanto legal como reglamentaria pero por sobre todo constitucional. La poca del intervencionismo estatal, que la jurisprudencia admitiera firmemente en otra concepcin legislativa y constitucional, 2 pareci llegar a su fin y armonizarse con el espritu y el texto originario de la Constitucin de 1853/60 con la reforma de 1994. Como dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,3 Este y no otro es el sentido de, por ejemplo, los arts. 10 y 61 de la ley 23.696, de especial importancia para el caso de autos. All el legislador no deleg competencia alguna. Por el contrario, la
7.31 La tendencia es progresiva: M ACRORY , R ICHARD, y H OLLINS, S TEVE , A Source Book of European Community Environmental Law, Clarendon Press, Oxford, 1995; B ARDONNET, D ANIEL , y V IRALLY , M ICHEL , Le nouveau droit international de la mer, Pedone, Pars, 1983. 7.32 As la ley de patentes y derechos de invencin 24.481, la ley de confidencialidad 24.766 y el Acuerdo de Derechos de Propiedad Intelectual vinculados con el comercio, Parte III Seccin IV del Acuerdo TRIPs-GATT. 8.1 Ver nuestro artculo La validez constitucional del decreto 2284/91, en el Peridico Econmico Tributario, Buenos Aires, n 1, noviembre de 1991, reproducido en Despus de la reforma del Estado, captulo XI; CASSAGNE, J UAN C ARLOS , La desregulacin de actividades dispuesta por el decreto 2284/91, Revista de Derecho Administrativo, n 7/8, ps. 379 y ss. 8.2 Nos remitimos a la legislacin regulatoria, y su correspondiente jurisprudencia, explicada en el tomo 1, captulo IV, seccin I. 8.3 In re Cocchia, Jorge Daniel c/ Estado nacional y otro s/ accin de amparo, diciembre 2 de 1993.
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ejerci con energa, decidiendo la exclusin de todos los privilegios... an cuando derivaren de normas legales, cuyo mantenimiento obste a los objetivos de la privatizacin o que impida la desmonopolizacin o desregulacin del respectivo servicio (art. 10) y la eliminacin, entre otras formas de actuacin, de rganos y entes (art. 61) se entiende que obstaculicen el cumplimiento de las polticas de la ley dejando, en todos los supuestos, la lista circunstanciada de los privilegios y entes a eliminar, es decir que el Ejecutivo determine la aplicacin concreta, al caso concreto y particularizado, de la estricta decisin legislativa y de su poltica, definida tambin en el programa de gobierno establecido en aquella y otras leyes (consid. 13).4 9. El inexistente equilibrio Resulta as que tenemos un umbral regulatorio mnimo exigido por la Constitucin y un nmero importante de leyes, y un opuesto principio general desregulatorio, tambin proveniente de la Constitucin e introducido por la legislacin de la reforma del Estado. El gran desafo contemporneo es encontrar un equilibrio que supere el umbral sin llegar al extremo reglamentarista. Digmoslo una vez ms, el umbral no se ha cubierto, y a la vez el lmite se ha excedido siempre, aunque tiene un fundamental valladar en la reforma de 1994. Del umbral nos hemos ocupado principalmente en los captulos II, III y VI; aqu veremos algo ms del lmite. Sealamos en el captulo VI del tomo 1 cmo la tendencia de la administracin es a regular con exceso, detallismo intil; peligroso por su emparentamiento con la corrupcin. Es pues un tema de fuerte importancia prctica.
8.4 Explicamos este nuevo sistema legal, antes del fallo, en nuestro artculo La validez constitucional del decreto 2284/91, op. loc. cit.
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10. Quin ejerce la regulacin en el orden nacional 10.1. La salvedad internacional Vimos en reiterados lugares que al par de esta desregulacin local de principio, aumenta constantemente el marco de la regulacin internacional. Cuando nos referimos al orden nacional, pues, no lo hacemos por oposicin a internacional sino a provincial o municipal; del mismo modo, cuando ms adelante tratemos la regulacin o actividad interjurisdiccional (ETOSS, CEAMSE), nos remitimos al plano interno, no al internacional. 10.2. Las tres variantes primarias En el plano interno, una cuestin fundamental es quin regula y a travs de qu tipo de normas. A la clsica a) regulacin legislativa se une ahora b) la regulacin por las agencias regulatorias independientes, o entes reguladores a tenor del artculo 42 de la Constitucin nacional; pero no por ello queda olvidada, sino que mantiene un alto lugar en la escena nacional, c) la regulacin por el Poder Ejecutivo nacional o sus ministerios o secretaras del Estado, de ms que dudosa constitucionalidad luego de la reforma de 1994. Adems de ese conflicto an no resuelto en la experiencia sobre qu grado de regulacin le compete a quin, por una parte, queda adems pendiente determinar caso por caso cul es el nivel y el tipo de regulacin que es adecuado a una actividad econmica o social en cada circunstancia de tiempo y lugar. En el primer aspecto, es imposible discutir desde el derecho constitucional que el Poder Legislativo tiene la ms amplia potestad para regular actividades econmicas y/ sociales, dentro de los lmites de razonabilidad que impone la Constitucin nacional. Hay tambin una razn prctica para
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ello, y es que las regulaciones legislativas nunca suelen ser detalladas y exageradas como pueden serlo las reglamentaciones administrativas. Donde la discusin se pone ms tensa es as si la regulacin puede ser luego de la ley, de competencia exclusiva del ente regulador, o si puede serlo en alguna o incluso en principal medida del Poder Ejecutivo, del Jefe de Gabinete y dems Ministerios y Secretaras. En el caso argentino, la tradicin regulatoria descans siempre fuertemente en los Decretos del Poder Ejecutivo y Resoluciones de sus rganos centralizados o desconcentrados. Las empresas del Estado y entes autrquicos cumplan tambin un rol reglamentario de las actividades a ellos subordinadas, pero no se presentaba nunca conflicto de competencias con el Poder Ejecutivo, pues su sometimiento a ste era a su vez indubitable. 10.3. El fin de las delegaciones legislativas preexistentes, por la Constitucin de 1994 A partir de 1994 la facultad normativa queda cercenada al Poder Ejecutivo y con mayor razn a sus Ministerios y Secretaras, con un plazo de gracia de cinco aos que vence en 1999 (pero aparece la potestad constitucional propia de los entes llamados precisamente reguladores). Aunque se interpretara que leyes anteriores han dado previamente al Poder Ejecutivo o a la Secretara atribuciones que exceden el marco constitucional, ellas no encuadran en el principio de la clusula transitoria Octava (La legislacin delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducar a los cinco aos de la vigencia de esta disposicin, excepto aquella que el Congreso de la Nacin ratifique expresamente por una nueva ley). Ello est referido a las normas dictadas en virtud de la pltora de leyes que delegaban cualquier cosa al Poder Ejecutivo y ste reglamentaba como autoridad de aplicacin,
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a su vez subdelegando en Secretaras y Subsecretaras. Eso vence en 1999. Desde la Constitucin de 1994, la autoridad de aplicacin del marco normativo slo puede ser una agencia regulatoria independiente, con participacin de los usuarios, rgimen de audiencias pblicas, no avocacin, intervencin ni alzada, etc. La Constitucin ahora solamente autoriza la delegacin legislativa al Ejecutivo en cuestiones de administracin (por ende, no para regular actividades de particulares) y mediando emergencia. Esas leyes a su vez deben tener plazo determinado y no pueden prorrogarse sine die; su interpretacin ha de ser, en cualquier caso, restrictiva. El artculo 76 establece que Se prohibe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa. Eventuales delegaciones que pudieren preexistir en materia que no sea administrativa y de emergencia con plazo taxativo, caen automticamente en 1999. Es cierto que la autorizacin constitucional de la otra figura, el reglamento de necesidad y urgencia, ha sido utilizada con una profusin enteramente ajena al espritu, al texto y al procedimiento constitucional. Pero no hay que desfallecer en lucha por el derecho, es tan antigua y tan eterna como la lucha contra la corrupcin. Otro problema es la invocacin de delegaciones inexistentes: as la ley de facto 20.004, que ha sido invocada para dictar cuestionables textos ordenados, tarea en que el Poder Ejecutivo no se ha caracterizado por la prolijidad. El factor de confusin jurdica que ello ocasiona es grande.1
10.1 Z IULLU, A DOLFO G ABINO , Es constitucional la nueva ley de prenda con registro?, LL, 20-II-98.
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11. Los entes reguladores o autoridades regulatorias independientes Ya vimos que el artculo 42 de la Constitucin exige la constitucin de entes reguladores independientes, con participacin decisoria de las Provincias y los usuarios de los servicios. Va de suyo, para nosotros, que tales entes deben ser independientes y que la participacin de Provincias y usuarios debe ser decisoria, con voz y voto en el directorio de los entes. No siempre ocurre as. Por ahora existen solamente dos creados por ley, que son el Ente Nacional Regulador Elctrico, ENRE, 1 y el Ente Nacional Regulador del Gas, ENARGAS; 2 otros han sido creados por decreto, 3 y hay algunos de carcter interjurisdiccional. 4 Las jurisdicciones locales han creado sus propios entes reguladores, por lo general de tipo sectorial, 5 aunque tambin los hay de tipo general, como el Ente Unico Regulador de los Servicios Pblicos de la Ciudad de Buenos Aires,6 o el Ente Regulador de los Servicios Pblicos de Salta. La propia denominacin de estos entes en la Constitucin indica que su clara funcin central es precisamente ejercer facultades regulatorias y desde luego tambin de contralor del cumplimiento de las normas dictadas al efecto.
Ley 24.065. Ley 24.076. 11.3 Ver el captulo XV, Los entes reguladores, de nuestro tomo 1. Recientemente, ORSNA, Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos: decreto 375/97, el decreto de necesidad y urgencia 842/97 y el Decreto 16/98; decreto 715/98, B.O. 23-VI-98, que tambin invoca los artculos 57 y 58 in fine de la ley 24.938; modificado por decreto 840/98. 11.4 El ETOSS. 11.5 Ampliar en MATA, ISMAEL, Del Estado empresario al Estado regulador, en la revista 130 aos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, ps. 219 y ss. 11.6 Ampliar en GUSMAN , op. loc. cit.
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De todo ello surge a nuestro juicio que el principio que deviene de la Constitucin es que el poder concedente no regula, y el ente regulador no concede.7 Sin embargo, la administracin central todava no se anotici del cambio constitucional y sigue produciendo normas reglamentarias para las cuales carece constitucionalmente de competencia. 11.1. Facultad regulatoria propia y no delegada. Improcedencia de la avocacin, alzada e intervencin Existe un pleonasmo que nace de la propia Constitucin, al concebir ella en su artculo 42 los entes reguladores: la regulacin est a cargo de los entes reguladores. Pareciera entonces absurdo, salvando la facultad legislativa de regular cualquier actividad, preguntarse quin ms puede o debe regular una actividad de servicio pblico. Si la Constitucin prev organismos especiales al efecto, llamados entes reguladores, o agencias reguladoras independientes, estn precisamente para regular las actividades a que se refieren. Ms an, la Constitucin establece la categora de ente regulador independiente con algunas particularidades destacables, en especial con la necesaria participacin de usuarios y Provincias en su directorio; surge claro de ella, tambin, que deben existir en su actividad regulatoria otros mecanismos de participacin ciudadana como la audiencia pblica. Con lo cual se refuerza su diferencia de la administracin central y resulta obvio y natural que la competencia reguladora sea propia de l y no del Poder Ejecutivo, 8 mxime que las actividades regulatorias de ste han quedado severamente limitadas, si no virtualmente eliminadas, por la Constitucin. 9
En igual sentido, G USMAN, op. loc. cit. Hemos tratado el tema en el captulo XV, Los entes reguladores, del tomo 1 de este tratado. 11.9 Hemos tratado la cuestin en el captulo VII, Fuentes nacionales del derecho administrativo, del mismo tomo 1.
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Consecuencia natural de esta facultad propia de los entes y de la contrapuesta prohibicin al Poder Ejecutivo, Ministros y Secretarios de regular, es que resulta simplemente inconstitucional prever una va de alzada ante el Poder Ejecutivo contra los actos de los entres reguladores independientes, como lo hacen las leyes y la prctica vigentes. Se sigue de ello tambin que no procede la avocacin ni la intervencin; pero cualquiera que lea los diarios sabe que en la prctica argentina actual hay alzada, avocacin, intervencin, todo. Nuevamente, hay que seguir insistiendo en el correcto sistema y vigilar para que poco a poco sea realidad; sobre todo, no caer en el derrotismo de tomar como jurdico lo que no es sino una experiencia de violacin al sistema jurdico. Sin embargo toda novedad cuesta ser asimilada y a los sucesivos titulares de Ministerios y Secretaras se les hace duro comprender que sus cargos ya no son lo que eran antes. Por lo tanto, de todas maneras regulan, con razn o sin ella, con competencia o sin ella. El peso de resistir las oleadas reguladoras de los Ministerios y Secretaras recae as en una primera trinchera de los propios entes reguladores. Toman como punto de partida lo resuelto por tales funcionarios y se dedican a las normas menores, o asumen plenamente el rol constitucional despus de la ley? Como su integracin es por ahora resuelta por el Poder Ejecutivo, se comprende que no se hallan en ptima situacin de tener polticas regulatorias propias adems de las legislativas stricto sensu como la Constitucin les manda. A veces les cuesta una intervencin del Poder Ejecutivo y una sala de la Cmara Contencioso Administrativa no tiene asumido que ello afecte los derechos de los usuarios... 11.2. La finalidad de los entes reguladores Como en casi todo tema de derecho, hay criterios para todos los gustos: desde quienes pensamos que la funcin de
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los entes reguladores es tutelar los derechos e intereses del usuario, como manda el artculo 42 de la Constitucin, 10 pasando por quienes proponen un deber de armonizacin, equilibrio y recomposicin de los diferentes intereses en juego, 11 procurando en todo caso evitar el abuso de posicin dominante del prestador del servicio. 12 Como se advertir, es la misma discusin o el mismo dilema que presenta la regulacin. 12. La regulacin interjurisdiccional Hay materias que estn constitucionalmente sometidas solamente a la Nacin, por ser de aplicacin la clusula del comercio o trfico interprovincial. Sin embargo, persisten nichos de regulacin local, por ejemplo en materia de distribucin de energa elctrica. Tambin hay casos en que tres jurisdicciones pactan una regulacin o al menos actividad unificada del sector. Los ejemplos ms antiguos fueron YMAD, Yacimientos Mineros de Aguas de Dionisio, el CEAMSE (Cinturn Ecolgico del Gran Buenos Aires), el Mercado Central del Gran Buenos Aires; a ellos cabe agregar el ETOSS, Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios para el Gran Buenos Aires, aunque en ste se incurri en el error de admitir la alzada ante el Poder Ejecutivo nacional. En cada uno de estos supuestos la Nacin, la Provincia y la otra jurisdiccin local que se incorporan lo hacen en calidad de socios igualitarios, con lo cual sus actos ya ms categricamente
11.10 Ver tambin MUOZ, G UILLERMO ANDRS , El control de los servicios pblicos privatizados, revista Actualidad en Derecho Pblico, n 5, ps. 9 y ss. 11.11 CASSAGNE, Reflexiones sobre la regulacin econmica y el servicio pblico, ED, 161: 857. 11.12 M AIRAL , La ideologa del servicio pblico, Revista de derecho administrativo, n 14, Depalma, p. 359 y ss.
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no pueden estar sujetos a la revisin por va de alzada ante el Poder Ejecutivo nacional, del mismo modo que no hay alzada ante el Poder Ejecutivo nacional contra un acto de un Gobernador de Provincia. Por igual razonamiento, constitucionalmente no existe tampoco avocacin posible por el mismo Poder Ejecutivo nacional , y ni siquiera el Congreso de la Nacin puede modificar el pacto interprovincial as realizado, sin la conformidad de sus dems partes en el tratado. Es una de las muestras del nuevo esquema regional dentro del federalismo argentino.1 Sin embargo, desde que se creara el ETOSS, Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios, la alzada ha estado prevista reglamentariamente y se ha aplicado, sin que la justicia haya an levantado objecin que conozcamos a tan patente violacin del sistema federal. 13. La regulacin de los servicios pblicos privatizados 13.1. Las polticas legislativas sectoriales En Cocchia la Corte recuerda que Este sistema fue luego desarrollado y aplicado por el mismo legislador a especficos
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12.1 Nos remitimos a nuestro artculo La regin argentina a partir de la Constitucin de 1994, en C ONSEJO F EDERAL DE INVERSIONES , Seminario Internacional: Federalismo y Regin, Buenos Aires, 1997, ps. 195 y ss.; reproducido en la RAP, n 225, Buenos Aires, 1997. 13.1 Ver, entre otros, CASSAGNE, JUAN CARLOS, Los nuevos entes regulatorios, Revista de Derecho administrativo, n 14, Depalma, ps. 485 y ss.; Reflexiones sobre la regulacin econmica y el servicio pblico, ED, 161: 857; MAIRAL, La ideologa del servicio pblico, op. loc. cit.; COMADIRA, JULIO RODOLFO, Reflexiones sobre la regulacin de los servicios pblicos privatizados y los entes reguladores, ED, 162: 1134; MUOZ, El control de los servicios pblicos privatizados, op. loc. cit.; MATA, Del Estado empresario al Estado regulador, op. loc. cit.; DONCEL JONES, JUAN CARLOS, Los organismos descentralizados del Estado que actan como empresas del derecho privado (con especial referencia a C.A.M.M.E.S.A.), LL, 14-XI-97; GUSMAN, ALFREDO SILVERIO, Las regulacin de los servicios pblicos por parte de la Ciudad de Buenos Aires, El Derecho, 22V-98.
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sectores econmicos: energa elctrica, por la ley 24.065; gas natural, por la ley 24.076; puertos, por la ley 24.093; hidrocarburos, por la ley 24.145 (cons. 11). Sin embargo, mal podra afirmarse con seguridad que todos esos mbitos estn desregulados. Ms bien cabe decir otra cosa, se ha pasado de un sistema a otro, y el nuevo sistema presenta una riqueza de matices tal como para que en cada caso sea necesario explicar segn las normas positivas qu esta regulado y qu est desregulado, con el gran problema adicional de determinar si se halla regulado por ley, caso en el cual el sistema habr de perdurar, o por reglamentos delegados, caso en el cual tiene la espada de DAMOCLES de la vacatio iuris de 1999. No es que haya habido desregulacin total y absoluta en ninguno de dichos sectores, como la mera compulsa de las leyes all citadas permite comprobarlo. Menos regulado, sin duda; desregulado, en verdad an no. 2 13.2. Tarifas de servicios pblicos, planes de obras e inversiones, etc. En el medio de las luchas de poder acerca de quin ejerce poder regulatorio, estn las discusiones de fondo: actividades que antes estaban monopolizadas por el Estado fueron a veces privatizadas sin un marco regulatorio, y falta entonces dictarlo. En cualquier caso, estn reguladas por el pliego de la licitacin y el contrato de concesin o licencia, que fijaron en su momento planes obligatorios de obras e inversiones, regmenes tarifarios, etc.
13.2 Hay casos en que no existe regulacin legislativa, pero s un importante cuerpo de normas administrativas, como recuerda R UFFA , D AMIANA , Frente a una nueva regulacin para los servicios ferroviarios de pasajeros del rea metropolitana de Buenos Aires, RAP, Editorial Ciencias de la Administracin, n 235, Buenos Aires, 1998, ps. 93 ss.
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En estos casos la discusin vara servicio por servicio, poca por poca: de pronto los concesionarios o licenciatarios y el propio el Estado resuelven que quieren renegociar los contratos, repactar las inversiones y obras, los plazos, las tarifas. Es fcil de advertir que los usuarios no ven con simpata estos fenmenos, mxime cuando se los excluye de la mesa de negociaciones y no hay entes reguladores independientes, con participacin de provincias y usuarios como manda el artculo 42 de la Constitucin, para supervisar el proceso. Tampoco se hacen regularmente audiencias pblicas como resulta obligatorio del juego de los artculos 18 y 42 del actual sistema constitucional: los conflictos judiciales son en tales circunstancias inevitables. 13.3. Generacin de energa En otras actividades que no estn monopolizadas por el Estado en manos privadas, sino sujetas a la libre competencia, puede haber con todo un mnimo regulatorio acerca del modo de ejercer esa libre competencia, como ocurre en el caso de la generacin de energa elctrica, que presenta muy complejas reglamentaciones sobre el modo de vender su energa al mercado elctrico. Hasta hay una suerte de ente regulador: CAMMESA, con una participacin sustancial de los usuarios. 3
13.3 Es un ente regulador independiente constituido formalmente como sociedad annima, en el cual participan la Subsecretara de Energa Elctrica y las asociaciones de generadores, distribuidores, transportistas y grandes usuarios: ver DONCEL JONES, J UAN CARLOS , Los organismos descentralizados del Estado que actan como empresas del derecho privado (con especial referencia a C.A.M.M.E.S.A.), LL, 14-XI-97. La participacin del Estado y los interesados ha disminuido notablemente el grado de friccin posible, ya que es obvio que terminan consensuando sus pasos, en el propio inters comn de los productores y el inters pblico en juego.
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La generacin de gas tambin se encuentra desregulada, lo mismo que el petrleo. 13.4. El principio regulatorio Todos sabemos que cuando el Estado presta determinada actividad econmica de provisin de bienes o servicios, su tendencia no es autoregularse ni autolimitarse, sino en todo caso regular a los dems con los cuales entra en contacto. Pero esa poca queda atrs ante la realidad de la privatizacin de actividades antes estatales, a las cuales por definicin, si bien se trasladan para su ejercicio al sector privado de la economa, no se las libera de la tutela reguladora del Estado ni mucho menos se les puede a su vez otorgar facultades regulatorias sobre terceros (aunque de vez en cuando lo pidan o incluso lo obtengan, pero es la excepcin a la regla). Como se ha dicho con acierto, la privatizacin no alcanza al derecho aplicable, tampoco a la regulacin o al control estatal. 4 En materia de regulacin de servicios pblicos privatizados existen algunas definiciones constitucionales que todava tardan en convertirse en realidad plena, pero es slo cuestin de tiempo. Cabe entre ellos destacar una vez ms: a) la plena autonoma de los entes reguladores (sin intervencin, alzada, avocacin, etc.), b) la realizacin de audiencias pblicas previas a toda decisin trascendente sobre el servicio, c) la necesaria participacin de los usuarios y las Provincias en los directorios de los entes,
13.4 G USMAN, ALFREDO SILVERIO , Las regulacin de los servicios pblicos por parte de la Ciudad de Buenos Aires, El Derecho, 22-V-98.
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d) la devolucin a los usuarios de las ganancias excesivas, e) el consiguiente equilibrio entre tarifas justas y razonables y ganancias justas y razonables, etc. Estamos todava en una etapa incipiente de las privatizaciones, en las que se comenz demasiado pronto a hacer renegociaciones para repactar el objeto, el plazo, el precio, virtualmente todo, sin pasar por una nueva licitacin pblica ni someterse siquiera a audiencia pblica previa para lo que es, en palabras de la CSJN, una nueva contratacin. Se trata de una receta para la inseguridad jurdica por mano propia, como bien lo prueba el fallo OCASA de la Corte Suprema, cuya doctrina es perfectamente aplicable tambin a los contratos administrativos de concesin o licencia de servicios pblicos. 5 14. Las regulaciones de actividades en libre competencia, y de otros sectores econmicos o sociales Si bien el uso de la expresin regulacin se hace para referirse principalmente a los servicios pblicos, hay una multivocidad en su aplicacin, pues comprende varios supuestos adicionales. En el caso del gas se pasa casi sin respiro de la regulacin a la desregulacin, del servicio pblico a las actividades en libre competencia, segn la situacin concreta. No hay un rgimen regulado ni desregulado del gas, hay diversos casos de regulacin y desregulacin (generacin, transporte, distribucin; gas natural, gas comprimido, gas licuado). Lo mismo pasa en otros sectores.
13.5 CSJN, OCASA, ED, 13-IV-98, con nota de COMADIRA, J ULIO RODOLFO , La observancia de la causa y el fin en la contratacin administrativa reservada. La revocacin por ilegitimidad del contrato administrativo en cumplimiento; Almagro, ED; 19-VI-98, nota de DIEZ, HORACIO P EDRO, El conocimiento del vicio por el administrado y la revocacin del acto viciado de nulidad absoluta. La interpretacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Almagro, y sus respectivas referencias.
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14.1. Regulacin econmica de bancos, entidades financieras y seguros, etc. Hay normas dictadas para sectores de la economa que nadie incluye en la categora de servicios pblicos: bancos, compaas de seguros, entidades financieras, 1 AFJPs, etc. Todo el derecho bancario y financiero es una disciplina en s misma, de modo que cualquier pretensin de incluir un tratamiento de la materia aqu estara destinada al fracaso. Por supuesto, en todo lo no regulado administrativamente rigen las normas del derecho comn. 14.2. Medios de comunicacin a) La regulacin tambin existe, y presenta aristas muy peculiares, cuando afecta sectores econmicos que hacen a la libertad de expresin del pensamiento y circulacin de las ideas: radios, televisin, 2 canales de cable. En toda la materia de telecomunicaciones la tensin regulacin/desregulacin es manifiesta, 3 como tambin lo son los cambios tecnolgicos y de la realidad econmica que obligan a un constante replanteo del tema. b) Los medios grficos, por su parte, tienen una posicin tomada en forma totalmente adversa a su regulacin de manera alguna, en lo que parecen ser apoyados por la opinin pblica. La modesta limitacin regulatoria del derecho
14.1 Originariamente el decreto-ley 21.526, que ha sufrido muchas modificaciones. 14.2 Decreto-ley 22.285, a cargo del COMFER. 14.3 Ver por ejemplo SNOW, M ARCELLUS S., Telecommunications. Regulation & Deregulation in Industralized Democracies, Longman Inc., Nueva York, 1986; K ELLOG , M ICHAEL K., T HORNE , J OHN , y H UBER , PETER W., Federal Telecommunications Law, Litttle, Brown and Company, Boston, 1992, tercera reimpresin.
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de rectificacin y respuesta ya es suficiente, en algunos casos, para llevarlos al paroxismo; lo mismo cuando la invasin de la intimidad o privacidad ajenas les lleva a perder pleitos y pagar indemnizaciones. 14.3. Regulaciones sociales, de seguridad, educacin, etc. La regulacin tiene tambin una cara distinta cuando se aplica no ya a sectores exclusivamente econmicos, sino que tienen alguna otra trascendencia, por ejemplo social, educativa, de seguridad pblica, deportes, etc. Se trata del caso de las regulaciones existentes o propuestas en materia de servicios privados de salud, 4 servicios de seguridad social, 5 servicios privados de seguridad, institutos privados de enseanza en cualquiera de sus grados. Parece innecesario decir que en cada caso puntual la tensin regulacin/ desregulacin presenta perfiles absolutamente propios. 14.4. Un caso de ambigedad terminolgica: la desregulacin portuaria 6 Existe otro supuesto en que la ambigedad prim al momento de elegir la terminologa. Antes de la ley llamada de
14.4 Es interesante destacar que las regulaciones en la materia no se refieren a cules prestaciones mdicas son las ms indicadas, sino que buscan ms bien proteger los intereses econmicos de los usuarios, para que no reciban por exclusivos motivos de lucro una menor prestacin mdica que la que resultara aconsejable si no fuera por el costo. Se mezclan all como objetivos de la regulacin uno mediato, que es la salud pblica, y otro inmediato, la economa pblica. 14.5 Ley 24.241, que da facultades reglamentarias delegadas al ANSES. 14.6 Ver nuestro artculo Desregulacin y privatizacin portuaria, en la Revista de Derecho Administrativo, n 9, Buenos Aires, 1992, ps. 31 a 46, reproducido como captulo IX del libro Despus de la Reforma del Estado, editorial Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996.
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desregulacin y privatizacin portuaria, las normas existentes no autorizaban ni prevean puertos privados, conocindose entonces en derecho solamente los puertos del dominio pblico (aunque de hecho existan puertos privados). La ley por un lado previ la privatizacin de puertos pblicos, pero por el otro autoriz los puertos privados, que ya existan desde dcadas antes en verdadera anomia o ilegalidad. Sin embargo, al preverlos los someti a reglas. Es un caso de desregulacin o regulacin? Digamos con otros trminos que es una desestizacin de la actividad portuaria antes pretendida pero no realmente limitada con exclusividad al Estado, pero tambin una regulacin normativa nueva de los puertos privados ahora incorporados al orden jurdico. No puede aqu utilizarse la palabra regulacin con una connotacin intervencionista, pues no la tiene; al contrario, es una regulacin abierta, liberal, que no encuadra en el concepto ms generalizado de regulacin, que supone un mayor grado de intervencionismo estatal. En general, pensamos que sera un poco forzado llamarlos servicios pblicos en el esquema de apertura y competencia portuaria que existe. 14.5. Otras materias Del mismo modo hay regulacin estatal en materia de transporte automotor, 7 navegacin fluvial, aeronavegacin, etc. 15. Algunas conclusiones Las reglamentaciones que dicta la administracin como autoridad de aplicacin de la ley, con frecuencia sobrepasan el
14.7 Ley de trnsito 24.449, que crea una Comisin Nacional de Regulacin del Transporte, lo que da lugar a que se emita la licencia nacional habilitante para el transporte automotor de carga, etc.; tambin en su virtud se delegan atribuciones regulatorias a la Direccin Nacional de Vialidad, Res. ST 221/98, B.O. 20-VII-98.
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sustrato constitucional y legal admisible de la regulacin, y funcionarios hay que parecieran aspirar a emular a VLEZ SRSFIELD por la cantidad de normas que emiten. Se han derogado regmenes enteros de regulacin,1 pero subsisten muchos, quizs demasiados. Sera superfluo intentar aqu un listado, basta sealar que son muchas y que el ao 1999 es el Rubicn que deber cruzarse con autoridades regulatorias independientes, a menos que se desee un cambio desregulatorio como el del decreto 2.284/ 91, slo que ahora producido de pleno derecho, por la simple omisin legislativa, y con efectos ms trascendentes an. En ese caso no ser necesario dictar norma expresa alguna, porque operar la caducidad automtica prevista en la Constitucin para las leyes de delegacin administrativa. Es posible que la Justicia le d un respiro al Estado, en aras a la continuidad jurdica o al horror al vaco, y resuelva que las reglamentaciones preexistentes no caducan junto a la legislacin que les dio nacimiento (solucin opinable, pero probable), pero por supuesto esa solucin no es sino un paso intermedio. En efecto, dado que seguramente la administracin querr seguir dictando nuevas normas, no le quedar otra alternativa constitucional que pedir la creacin por Ley del Congreso de autoridades regulatorias independientes, con participacin de usuarios y Provincias en sus directorios, audiencias pblicas previas a la emisin de nuevas regulaciones, etc. Tambin la Justicia le puede dar una mano, aceptando una vez ms, como ya lamentablemente lo ha hecho, que tambin
15.1 La gran desregulacin viene el 24 de agosto de 1999; en cuanto al pasado reciente, ver nuestro artculo La validez constitucional del decreto 2.284/91, en el Peridico Econmico Tributario, Buenos Aires, n 1, noviembre de 1991, reproducido en el libro Despus de la reforma del Estado, captulo XI; C ASSAGNE, JUAN CARLOS , La desregulacin de actividades dispuesta por el decreto 2284/91, Revista de Derecho Administrativo, n 7/8, ps. 379 y ss.
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se pueden crear por Decreto de necesidad y urgencia. Pero algn da ser necesario normalizar todo el sistema regulatorio, pues ese panorama no es en absoluto compatible con la Constitucin. El 24 de agosto de 1999 es el momento final para haberlo hecho, antes de las elecciones y del cambio de gobierno. 15.1. Las leyes de delegacin en blanco y las autoridades de aplicacin Nuestra legislacin y reglamentaciones presentan hasta ahora un umbral regulatorio, sea para todo tipo de oferta de bienes o servicios, o para sectores determinados. Ese umbral regulatorio en la prctica consiste en una larga serie de cambiantes reglamentaciones de la llamada Autoridad de aplicacin de la ley o decreto-ley respectivo. Ello puede llevar, y de hecho lleva, a mltiples confusiones: pues si nadie podr decir que no debe haber regulacin estatal en estas materias, eso no significa en modo alguno que las existentes sean razonables o adecuadas. Por otra parte, hay que distinguir entre los cuerpos de rango legal stricto sensu y las reglamentaciones administrativas de la autoridad de aplicacin, que en la prctica conformaron hasta hace poco el cuerpo sustancial de normas reales. Si bien ese complejo legal-reglamentario funcion durante dcadas en el pas, mxime en pocas de mayor intervencionismo estatal en la economa, la situacin ha cambiado doblemente a partir de la Constitucin de 1994 y la reforma del Estado. 15.2. Su caducidad en 1999 Por un lado, la delegacin legislativa que estas leyes hacen a la administracin pierde su vigencia en 1999, y con ello caen de pleno derecho las reglamentaciones dictadas en su virtud.
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No se olvide que la caducidad es de la legislacin delegada, lo cual incluye tanto las leyes de delegacin como las normas dictadas en su consecuencia. Tngase presente adems que no pueden ratificarse por ley las anteriores leyes de delegacin en blanco, pues ahora son inconstitucionales; a lo sumo se podran ratificar por ley las reglamentaciones dictadas en su virtud, lo que parece un desatino habiendo alternativa razonable por la va de la autoridad regulatoria independiente. Por otro lado, el principio de la desregulacin que signa la actual poltica legislativa no parece compadecerse con el nivel de detallismo que encontramos en la mayor parte de las reglamentaciones de las llamadas autoridades de aplicacin. Por inadvertencia o deliberadamente, crean costos artificiales al fabricante u oferente a travs de nuevos y siempre cambiantes requisitos tcnicos sin un claro y proporcional beneficio pblico: all la regulacin resulta en mayores precios o inferior calidad. En tales casos el aparato administrativo slo se ha alimentado a s mismo, no ha servido a los usuarios ni controlado a los oferentes o prestadores. 15.3. El caso de los entes reguladores creados por ley En el caso de los entes reguladores independientes creados por ley esos problemas no se presentan de igual modo, en primer lugar porque es la propia Constitucin que les instituye el objetivo expreso de regular; en segundo lugar porque la participacin ciudadana que se da en ellos, aunque limitada, permite un dilogo institucional que a veces previene excesos reglamentarios.
16.1
Ampliar infra, captulo XI, El procedimiento de audiencia pblica.
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15.4. La necesaria creacin de autoridades regulatorias independientes en las reas de delegacin legislativa que caducan en 1999 En el caso no infrecuente de organismos desconcentrados de la administracin nacional que actan en la aplicacin de la ley, su transformacin en autoridades regulatorias independientes se har imperativa si se desea mantener con algn sustento constitucional el andamiaje normativo armado durante dcadas de intervencionismo estatal en cada sector que ha sobrevivido a la desregulacin. 16. El procedimiento regulatorio: la audiencia pblica
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La regulacin de actividades requiere as en primer lugar la autoridad regulatoria, pero tambin cabe agregarle el procedimiento regulatorio, pues es constitucionalmente necesario realizar una audiencia pblica antes de establecer cualquier norma que vaya a afectar al universo de usuarios o afectados. Ello se aplica trtese de una reglamentacin, reajuste tarifario, renegociacin contractual con el concesionario o licenciatario, prrroga de plazos o condonacin de multas o de plan de inversiones, etc. Cabe adems tener presente, dentro del procedimiento, la doble intervencin que la constitucin garantiza a los usuarios del servicio y asociaciones de consumidores: primero, junto a las Provincias, el derecho a tener representantes en el directorio del ente, con voz y voto.
16.2 Dice coincidentemente MAIRAL, H CTOR A., en el Prlogo al libro de G UAJARDO , op. cit., p. 12, que Urge, por ello, elaborar garantas procedimentales que prevean, entre otros recaudos, la audiencia pblica como oportunidad para que los intereses que se vern alcanzados por la reglamentacin en proyecto puedan hacer oir sus puntos de vista.
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En segundo lugar, junto a los usuarios y afectados, asociaciones de consumidores y el defensor del Pueblo de la Nacin, el derecho a or y ser odos, producir prueba, y alegar antes que una decisin que afecte sus derechos o intereses sea tomada, y que la decisin haga consideracin fundada de las principales argumentaciones vertidas. El recaudo de la audiencia pblica se aplica a la regulacin del servicio,2 fijacin o modificacin de la tarifa, renegociaciones contractuales de concesiones o licencias de servicios pblicos que suelen incluir todo: plan de obras e inversiones, tarifas, a veces incluso el plazo. 17. Un proyecto para la transicin En agosto de 1999 la Constitucin impone un trnsito o transicin hacia la legalidad, abandonando al reglamento autnomo o delegado como fuente de regulacin administrativa de actividad de los particulares, a menos que emane de autoridades regulatorias independientes, libres de intervencin, avocacin, alzada, jerarqua o tutela, normas generales o particulares de la administracin central. Pensando que el tiempo no sobra demasiado, proponemos una ley para ese momento: Art. 1.- A partir de la publicacin de la presente ley, todos los rganos desconcentrados y entes descentralizados de la administracin pblica nacional que ejerzan facultades regulatorias sobre actividades no estatales, sean tales facultades delegadas o subdelegadas, en virtud de una ley formal del Congreso de la Nacin conforme al procedimiento previsto en la Constitucin nacional, se regirn por las normas de la presente ley. Art. 2.- Dichos rganos y entes sern considerados autoridades regulatorias independientes, con personalidad jurdica propia y facultades para actuar en juicio como actor o demandado. Art. 3.- Ejercern, en cada caso previa audiencia pbli-
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ca, y en forma primaria y exclusiva salvo ley del Congreso de la Nacin, las facultades que les hubieren sido delegadas o subdelegadas en virtud de la ley referida a su competencia, inclusive las que antes ejercieran el Poder Ejecutivo, los Ministros del ramo, Secretarios o Subsecretarios de Estado u otros organismos de la administracin nacional. Art. 4.- Ninguna autoridad administrativa salvo las autoridades regulatorias independientes dictar normas que establezcan obligaciones o prohibiciones a actividades particulares o de entidades no estatales en general; las que se dictaren en contravencin a esta disposicin se reputarn jurdicamente inexistentes. Art. 5.- En materia de emisin y aplicacin de normas generales o reglamentarias sobre actividades de entidades no estatales, inclusive sanciones, el Poder Ejecutivo nacional y sus rganos dependientes de la administracin central carecern de facultades de intervencin, avocacin, jerarqua propia o impropia, tutela administrativa, o emisin de normas o instrucciones generales o especiales respecto a las autoridades regulatorias independientes. Art. 6.- No proceder el recurso de alzada contra los actos, hechos u omisiones de las autoridades regulatorias independientes, quedando expedita la va judicial ante la justicia de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal cuando la ley no hubiere dispuesto un recurso directo ante la Cmara. Art. 7.- Las autoridades regulatorias independientes que no tuvieren en su directorio un representante de las Provincias y uno de los usuarios, ambos con voz y voto, procedern a incorporarlos en tal carcter mediante procedimientos pblicos de seleccin, dictamen de auditora externa y previa audiencia pblica. Art. 8.- En caso de existir ms de tres representantes de la administracin nacional en el Directorio de las autoridades regulatorias independientes, su nmero se reducir progresivamente a tres mediante el siguiente procedimiento:
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se har un sorteo pblico por el cual se determinarn quines debern dejar su sitial en el directorio y retomar sus funciones en la administracin central, en plazos sucesivos de dos, cuatro y seis aos, respectivamente y segn el caso. El cargo as vacado se considerar suprimido de pleno derecho. Art. 9.- Los integrantes de los directorios de los entes reguladores en representacin de la administracin central, no podrn desempearse simultneamente en otros cargos de la administracin central, pero si los tuvieren stos les sern mantenidos hasta la oportunidad prevista en el artculo anterior. Art. 10.- Los entes reguladores creados por decreto o reglamento de necesidad y urgencia quedan ratificados con carcter de ley con los alcances y modificaciones que resultan de la presente ley. Art. 11.- El Poder Ejecutivo elaborar el listado de los rganos y entidades de la administracin central, cualquiera sea su calificacin o denominacin, que quedarn comprendidos en la presente ley, y adoptar las dems medidas necesarias en su mbito para la aplicacin de la presente ley. Art. 12.- Desde el 24 de agosto de 1999 y hasta tanto se dicte el Decreto a que se refiere el artculo anterior, ningn rgano o ente que no estuviere creado por ley formal del Congreso de la Nacin podr emitir normas regulatorias de actividades no estatales ni de otro modo establecerles deberes o prohibiciones. Art. 13.- Sin perjuicio de lo que adems disponga el Poder Ejecutivo en virtud del artculo 11, considranse comprendidos en la presente ley la Administracin Federal de Ingresos Pblicos, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, el Ente Nacional Regulador del Gas, Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios, Autoridad Regulatoria Nuclear, Inspeccin General de Justicia, Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, Comisin Na-
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cional de Valores, Superintendencia de Seguros de la Nacin, ... . 18. No hay alternativas Ya hemos odo repetidamente que el Poder Ejecutivo y la Justicia podran intentar zafar de cumplir y hacer cumplir la Constitucin, recurriendo a las antiguas figuras preconstitucionales de la zona de reserva de la administracin, o el ya mencionado reglamento autnomo (se podra agregar la siempre til cuestin no justiciable, para no desperdiciar recursos del Ancien Rgime), perdiendo de vista que tales enunciados sirven solamente para el mbito interno de la administracin, no para limitar derechos o fijar deberes a los particulares y entidades no estatales en general, a ms de que no estn previstos en norma o principio alguno de la Constitucin de 1994 y bordean peligrosamente los artculos 29 y 36 del texto constitucional. Sugerimos una respetuosa relectura de tales normas antes de consagrar nuevos regmenes de facto, no ya por acceso ilegtimo al poder, sino por ejercicio ilegtimo e inconstitucional de l. En materia de concesiones y licencias de servicios pblicos con base contractual especfica, el contrato seguir rigiendo, claro est, y podr la administracin eventualmente imponerle modificaciones por su potestad como concedente: hasta se puede desempolvar la centenaria teora germnica de las relaciones especiales de sujecin, que algn precedente puede invocar en la doctrina de algn fallo. En materia de servicios pblicos, en consecuencia, no hay problemas urgentes que surjan de inmediato el 24 de agosto de 1999. Pero cmo se piensa que se podr regular la actividad de la bolsa, de los ttulos valores, los seguros, la tutela de la salud y el medio ambiente, la sanidad animal y vegetal, los productos farmacuticos, todo en definitiva lo que hemos estado viendo a lo largo de este captulo?
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Una solucin posible, pero no la vemos en el animus colectivo, es que los problemas que se vayan presentando los vaya resolviendo la jurisprudencia, formando de a poco un corpus iuris. Ello requerira aos de litigios y de incertidumbre hasta tanto las soluciones se vayan asentando: los jueces acostumbrados a invocar decretos o resoluciones administrativas en sus sentencias tendrn dificultad en resolver un caso nuevo de derecho, aplicando tan slo la ley, la Constitucin y los tratados y normas internacionales de ellos derivadas, sin muletas reglamentarias emanadas del Poder Ejecutivo, sus ministros y secretarios o subsecretarios de Estado. Es un mecanismo posible, pero llevar muchos aos armarlo y provocar muchas lceras en un pas acostumbrado a la mini-certeza de la micro-mini-norma. Si el Poder Legislativo no enfrenta a tiempo el problema y no adopta alguna solucin al estilo de la contemplada en al artculo 42 de la Constitucin, que en el pargrafo precedente hemos esbozado como proyecto de ley, mucho tememos que los jueces con tanto horror vacuis como el que ms no tendrn ms remedio que acudir a principios iusnaturalistas de seguridad jurdica, continuidad, estabilidad, etc., para mantener a pesar de todo el status quo ante. Pero eso solamente les permitir por algn tiempo seguir aplicando las viejas normas dictadas en virtud de la antigua legislacin delegada. No les servir para cohonestar las nuevas normas que nuevos funcionarios quieran seguir dictando. Cuando las viejas normas pierdan sustento fctico, no habr mas remedio que enfrentar el problema en toda su magnitud y tomar una decisin de gobierno en el mejor sentido de la palabra. Y honestamente no pensamos, o por lo menos no se nos ocurre al presente, ninguna solucin constitucional que vaya por carriles muy diferentes a los que hemos ensayado en el pargrafo anterior. All no hemos volcado nuestra opinin sobre un sistema idealizado a partir de un modelo concep-
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tual, aristotlico, ni esencialista: hemos tratado tan slo de desentraar el sentido del actual sistema constitucional. Que l se aproxime al modelo norteamericano no es nuestra decisin ni nuestra opinin, es la decisin y la opinin de la Convencin Constituyente que por unanimidad aprob la Constitucin que nos rige. En todo caso y a fuer de sinceros, preferimos imitar a un sistema que lleva ms de dos siglos de razonable democracia, que a los modelos totalitarios que nos proponen la zona de reserva de la administracin, el reglamento autnomo, las relaciones especiales de sujecin, los actos institucionales o de gobierno, y las cuestiones no justiciables que ya poco se ven en su pas de origen, el derecho de la necesidad, el derecho de la emergencia, con ms todas las teoras que se quieran buscar en el pasado preconstitucional de pases con vestigios autoritarios y en alguno que otro fallo local que bordea el abismo de la condena histrica. No proponemos, no, leer que la nueva Constitucin impone un mundo sin normas administrativas (la eventualidad despertara el horror?). Tan slo decimos que la nueva Constitucin slo las admite dentro de un nuevo modelo institucional y procedimental: a) autoridades regulatorias independientes con participacin decisoria en su Directorio de Provincias y usuarios o administrados; b) procedimientos ineludibles de audiencia pblica previa; c) independencia absoluta e incondicionada de controles jerrquicos, de alzada, intervencin, tutela o reglamentaciones de la administracin central; d) control judicial amplio y directo, sin limitaciones, sin excusas, sin ambajes. Ya lo hemos visto en el captulo VI para los servicios pblicos, y es la nica solucin para el resto del sistema regulatorio administrativo, si se desea su continuidad. Es eso, o los artculos 29 y 36 de la Constitucin nacional.
Captulo VIII
LOS ACTOS DE GOBIERNO

. Planteo general del problema I 1. Los diferentes conceptos de gobierno La palabra gobierno designa el conjunto de los tres poderes del Estado: Poder Judicial, Poder Ejecutivo, Poder Legislativo. Ese es el sentido en que nuestra Constitucin emplea el trmino, al tratar en la segunda parte, ttulo primero, del Gobierno Federal; seccin primera, Del Poder Legislativo, seccin segunda, Del Poder Ejecutivo, seccin tercera, Del Poder Judicial; en igual sentido habla en el ttulo segundo de los Gobiernos de Provincia. Sin embargo, no todos los pases tienen la misma terminologa constitucional. En Francia, por ejemplo, el artculo 20 de la Constitucin de la V Repblica (1958), siguiendo la ya vieja tradicin francesa al respecto, llama Gobierno al gabinete ministerial, 1 al igual que la Constitucin alemana de 1949 2 y
1.1 Ver traduccin y notas de la Constitucin francesa de 1958 en Lecciones y ensayos, nos. 10/11, Buenos Aires, 1959, ps. 71 y ss. 1.2 Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland (Constitucin de la Repblica Federal Alemana), art. 62. Ver SARTORIUS , CARL , Verfassungs und Verwaltungsgesetze, t. I. Munich y Berln, 1959, pargrafo 66, p. 19.
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la Constitucin austraca.3 En este concepto el gobierno es el conjunto de los ms altos rganos ejecutivos del Estado.4 Ese es el uso comn en nuestro pas. 2. Un tercer uso del vocablo: los actos de gobierno Los dos empleos sealados del vocablo, y particularmente el segundo, pertenecen a la teora poltica,1 y deben ser distinguidos de una tercera acepcin del trmino, que pertenece especficamente al derecho administrativo. Con este tercer empleo de la palabra, se designa a ciertas actividades y solamente a ellas del Poder Ejecutivo. Se trata de la teora de los actos de gobierno, nacida en Francia con referencia a un cierto tipo o conjuntos de actos realizados por el Poder Ejecutivo (el Gobierno en el segundo sentido), y recogida nominalmente en nuestro pas por obra de la jurisprudencia y de la doctrina. La misma teora tiene una multivocidad llamativa: desde el derecho norteamericano nos viene bajo el nombre de cuestiones no justiciables; desde el gobierno militar brasileo, en su poca, nos vino como actos institucionales, aqu recogida por varios autores. Es tambin la terminologa que utiliz nuestro propio ltimo gobierno militar. 2
1.3 Citada por A NTONIOLLI , WALTER , Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, 1954, p. 8. 1.4 ANTONIOLLI , op. loc. cit. Es aproximadamente el concepto que impuso Merkl, Adolf, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena y Berln, 1927, p. 57: Gobierno es la suma de las funciones administrativas que estn ubicadas en el radio de accin ms alto, es decir, en los rganos administrativos que son independientes de los dems rganos administrativos, actualmente uniforme en la doctrina alemana y austraca. 2.1 Ver N A W I A S K Y , H A N S , Allgemeine Staatslehre, 2 parte, t. II, Staatsgesellschaftslehre, Einsieden, 1955, ps. 14 y ss. 2.2 Como lo recuerda el propio Estado en el caso Noro, 15-VII-97, CSJN, LL-1997-F, 700, considerando 4) : ... del acta institucional del 1 de septiembre de 1977...
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Pero siempre es la misma cuestin, preguntarse si existe o no revisin judicial suficiente y adecuada de determinadas actividades del gobierno en su segunda acepcin; si no existe acaso privacin de justicia respecto de ellos. El derecho francs, que en su peculiar historia no reconoce a la justicia potestad alguna de intervenir en asuntos administrativos, menos problema se hizo nunca en no admitir tampoco el acceso a la revisin contencioso administrativa respecto de alguna parcela de poder. En derecho administrativo, pues, el problema del llamado acto de gobierno (cuestiones no justiciables,actos institucionales, etc., segn los variados gustos y modos o modas de ocultamiento de la realidad) debe entenderse slo con referencia a ese conjunto de actos del Poder Ejecutivo. En los ltimos aos (y a partir de un estado de emergencia real que justific medidas de urgencia en los comienzos de los 90), el reconocimiento constitucional de los decretos de necesidad y urgencia ha sido el camino de preferencia para la administracin y la justicia, cuando de omitir el control se ha tratado. Pero ms an, en nuestra praxis no se trata de omisiones que comete todo el Poder Judicial: los fallos de primera y segunda instancia federal no incurren en esas violaciones al orden constitucional, que han quedado ahora reservadas para ocasionales mayoras de la Corte Suprema y alguna sala aislada del contexto. Dado que el atascamiento de causas en dicho tribunal es ms que significativo, aquella mayora tiene pocas oportunidades, an recurriendo al salto de instancia, para impedir que la Justicia haga Justicia. Ms an, hasta es posible soar con que ya ha sido una etapa superada, en la segunda mitad del ao 1998. 3. Gobierno y actos de gobierno Algunos autores relacionan al primer y tercer concepto buscando ubicar a la teora del acto de gobierno dentro del
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concepto constitucional en el derecho argentino de Gobierno.1 Sin embargo, dado que no consideramos que sea correcta la teora del acto de gobierno, segn lo intentaremos demostrar, no nos parece til ni necesario buscarle ubicacin alguna dentro de otras nociones. Por ello debe tenerse presente que si bien el gobierno es el total de los tres poderes del Estado, bajo el nombre de actos de gobierno se estudia una categora de actos que son solamente del Poder Ejecutivo; a estos ltimos nos vamos a referir aqu. Por lo dems, ha de quedar en claro que la importancia del tema reside en la consecuencia que de la teora se quiere desprender, a saber, su no justiciabilidad, la imposibilidad de atacarlos judicialmente, o la imposibilidad judicial de revisarlos, o la revisin limitada a supuestos de extrema irrazonabilidad, etc. Todo variantes del cesarismo y autoritarismo que ventea por estas tierras. Por lo tanto, sea que se los llame actos de gobierno, al estilo francs, o actos de Estado, en la usanza inglesa; cuestiones polticas o actos no justiciables, en el estilo de la jurisprudencia norteamericana y argentina; actos de autoridad o actos soberanos, como tambin se los llama en Alemania, adems de actos de gobierno; actos institucionales y actos complementarios, como en el viejo sistema brasileo, lo cierto es que el problema sigue siendo el mismo.
3.1 BIELSA , R AFAEL , Derecho administrativo, 6 ed., t. V, Buenos Aires, 1966, p. 701; DIEZ, MANUEL M ARA , El acto administrativo, 2 ed., Buenos Aires, 1961, p. 518; quienes conjuntamente con S AYAGUS L ASO , E NRIQUE, Tratado de derecho administrativo, t. I., Montevideo, 1953, p. 402, siguen a RANELLETTI , Teora degli atti amministrativi speciali, 7 ed., Miln., 1945, p. 50. Estos autores dicen por ejemplo que un acto legislativo, en cuanto parte del gobierno en el sentido lato de la Constitucin, es acto de gobierno; pero tal afirmacin, correcta en su formulacin, poco o nada tiene que ver con la teora en anlisis, a menos que se la quiera fundar en la idea de soberana, cosa que por supuesto no corresponde.
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Es la pretensin de que ciertos actos, partes o aspectos de actos de la administracin estn exentos de control judicial suficiente y adecuado, la pretensin de negar el acceso pleno a la justicia, la pretensin de imponer la privacin de justicia, uno de los derechos fundamentales en una sociedad democrtica. 2 En ocasiones, el origen autoritario es desembozado, como ocurri con el acto institucional nmero 3 dictado por el gobierno militar de la revolucin brasilea el 5 de febrero de 1966, que autorizaba por su artculo 6 el dictado de actos complementarios (del acto institucional) y actos de ejecucin, todos los cuales quedaban por expresa disposicin del citado acto institucional nmero 3, excluidos de apreciacin judicial. Los comentarios huelgan. Poco importa la denominacin o caracterizacin que se les d, si la consecuencia que se les asigna es la indicada; 3 a la inversa, si se les quita esa particularidad de su pretendida irrevisibilidad jurisdiccional total o parcial, entonces ninguna diferencia jurdica tendrn con los dems actos administrativos y no habr por tanto razn para distinguirlos. Es ms, la discusin entrara en la pura terminologa estril si los tribunales dijeran que no revisan los actos pero de hecho los revisaran. Para tribulacin del lector, esa es
3.2 En este mismo sentido, comparando la terminologa inglesa, norteamericana, francesa y alemana, SCHNEIDER, H ANS, Gerichtsfreie Hoheitsakte, Tbingen, 1951, ps. 78 y 70. Por eso mismo este autor habla de actos libres de la justicia, comprendiendo all todas las diversas denominaciones y categoras; lo cual destaca que el problema es el mismo aunque se cambie la terminologa, incluyendo la brasilea de facto que algunos han seguido en nuestro pas, como veremos en la nota siguiente. 3.3 M ARIENHOFF , por ejemplo, nos dice que no admite la existencia de actos de gobierno... pero s la de actos institucionales, que no son revisibles y son los mismos. Bien lo advierte FARRANDO ( H .), I SMAEL , Estado, poder, rganos y funciones, en F ARRANDO ( H .), ISMAEL , M ARTNEZ, P ATRICIA R., Directores, Manual de derecho administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 20.
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exactamente la situacin del derecho argentino, salvo alguna ocasional excepcin como la de los aeropuestos en 1997. Una constante y fina lectura entre lneas que diferencie entre lo que los fallos resuelven o hacen, y lo que dicen que hacen o resuelven, y el modo en que fundamentan o hablan del tema mientras se aprestan a resolver, es as cuidadosamente indispensable para no entrar en ms equvocos que los que el fallo hace: pero hay que reconocer expresamente a toda la jurisprudencia analizada en el largo plazo que hace este tipo de afirmaciones, no por confusin mental ni desvaro poltico, sino por el mismo tipo de prudencia poltica que inspir al contencioso administrativo francs. Queda dicho entonces que toda vez que aqu nos refiramos a lo que llamamos actos de gobierno, estamos comprendiendo tambin cualquier otra denominacin o giro lingstico que se quiera utilizar para distinguir un grupo de actos de la administracin de los cuales no habra revisin judicial, pero que no nos preocupa tanto el empleo de este sistema de palabras aunque, es de lamentarlo como docentes, llenas de contenido ideolgico cesreo que no contribuyen a la formacin cvica de los abogados, en cuanto se asegure la mnima revisin judicial suficiente y adecuada, conforme al standard de la Convencin Americana de Derechos Humanos y nuestra propia Constitucin nacional que en parte alguna limita o condiciona la revisin judicial de la actividad administrativa. 4. Carcter metajurdico de la teora Qu es la teora del acto de gobierno y su cohorte de sinnimos? Ms que teora es inicialmente en Francia que los tribunales contencioso-administrativos se negaron a ejercer control jurisdiccional sobre un nmero de actos que se designaron con tal nombre; praxis de subsistencia poltica que otros tribunales y pases han encontrado til cuando no han querido cumplir su funcin de otorgar acceso a la justicia ni
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enfrentar el poder de turno. Si bien los autores y tribunales franceses en su momento fundaron su decisin de no juzgar el acto en que el mismo era acto de gobierno, la nica caracterstica de stos es que no son juzgados por los tribunales... Se trata como es evidente de un crculo vicioso y de una jurisprudencia carente de toda fundamentacin legal o constitucional;1 en otras palabras, la decisin de la ocasional mayora de la Corte Suprema de no entender en la cuestin no parte de principios jurdicos sino de consideraciones polticas subjetivas: considera que la importancia poltica del acto hace necesario que la administracin goce de libertad, y por ello se inhibe de intervenir, olvidando que tales consideraciones son esencialmente extraas a la funcin de un tribunal de justicia y hasta contradicen su misma razn de ser. Pues para qu est un tribunal si no es para brindar acceso a la justicia. 2 El problema est as planteado como una peticin de principios: primero se afirma que un grupo de actos del Poder Ejecutivo, a los que se denominar segn los autores, de gobierno, polticos o institucionales, no son impugnables ante la justicia: que son irrevisibles judicialmente, o no justiciables, etctera. El siguiente paso es tratar de encontrar un supuesto fundamento para esa afirmacin apriorstica: entonces se dir que tales actos no son justiciables porque tienen un alto fin poltico, porque hacen a las relaciones entre los poderes, porque afectan a razones de Estado, etctera. El tercer paso de la argumentacin ser deducir de tal supuesto principio general cules son los actos que por su contenido poltico, institucional, etctera, caen
4.1 WALINE, MARGEL, Droit Administratif, 8 ed., Pars, 1959, p. 195; BIDART CAMPOS , GERMN J., Derecho constitucional, Buenos Aires, 1964, t. I, p. 799. 4.2 Desde luego, esto lo afirmamos con referencia a los pases de sistema judicial, y en particular el nuestro; pues en Francia el hecho de que el Consejo de Estado sea un tribunal administrativo justifica en parte su actitud.
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en tal categora. La lista es siempre similar: actos relativos a las relaciones internacionales, 3 a la seguridad interior, 4 a las relaciones entre los tres poderes del Estado.5 Pero siempre tiene novedades, de pas en pas, de poca en poca, segn cmo cada uno perciba los vientos polticos de su tiempo y de su lugar. Es una construccin verbal eminentemente emprica y ocasional, descartable cuando el poder es dbil, remozada cuando es fuerte: es pura praxis poltica en el seno de la majestad de la Justicia. As lo ha destacado recientemente un voto disidente de la decisin mayoritaria de la Corte Suprema en materia de privatizacin de aeropuertos sin ley: cualquiera sabe que la mayora se limit a ceder una vez ms al deseo poltico del Poder Ejecutivo, por la va de abstenerse de juzgar. Como dijeran P ETRACCHI y BOSSERT, este es un mecanismo en el cual la mayora de esta Corte, cada vez que el ejercicio de aquel control por los jueces inferiores no le satisface, saltea las instancias regulares y le niega competencia al tribunal que ejerci ese control. Es que aqu esa mayora de esa Corte perfeccion la inconstitucionalidad: adems de negar la propia intervencin judicial niega tambin, sea o no por salto de instancia, la de los jueces competentes. Bien se comprende que esto es un accidente en la historia, no un principio de derecho. Es un hecho,como tambin muchas ilegitimidades son un hecho, que no alcanzan para ser erigidas en principio ni teora jurdica. Los argumentos que se esgrimen son metajurdicos en cuanto invocan supuestas razones ajenas a la justicia, como si fuera ajeno al Poder Judicial hacer justicia y decir el de-
4.3 As, la declaracin de la guerra o la concertacin de tratados internacionales, el mantenimiento o ruptura de las relaciones diplomticas, etc. 4.4 Declaracin del estado de sitio, intervencin federal a las provincias. 4.5 Indulto, designacin de magistrados, veto, apertura y clausura de las sesiones de las cmaras, envo de proyectos de ley, etc.
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recho. No existen concretos fundamentos normativos que especficamente prueben que ciertos actos no son atacables ante la justicia, o no lo son salvo supuestos de grave irrazonabilidad (afirmacin sta muchsimo ms moderada, como se advierte, y que es la clsiva versin argentina del problema). Ms all de la fraseologa que se elija en cada caso, con la ayuda de los discos lser de doctrinas judiciales pasadas, nadie ignora que no existe fundamento jurdico serio en base al cual excluir la revisin por los jueces de toda una categora de actos, una parte de ellos, o alguno cada vez que el clima poltico oficial lo necesita.6 5. Problemas a considerar Para poder determinar si esto es as, o sea, si hay o no fundamento jurdico para excluir o limitar la revisin judicial de ciertos actos o aspectos de actos del Poder Ejecutivo, es necesario considerar diversos problemas: En primer lugar, es conveniente explicar el origen y la evolucin de la cuestin en Francia, pues ese panorama histrico es sumamente claro en cuanto al carcter metajurdico y fctico de toda la teora comentada; En segundo lugar, debe hacerse un anlisis constitucional para establecer si en el juego de las normas constitucionales es posible o no fundamentar que una categora de actos sean irrevisibles jurdicamente; En tercer lugar, corresponde establecer qu ocurre en la realidad jurisprudencial, o sea, si los jueces en la actualidad realmente entienden de la revisin de tales actos, o en cambio se abstienen de ejercer control judicial sobre ellos; En cuarto lugar, debemos referirnos al problema de si tales actos son controlados nicamente para determinar su con-
4.6 Como dice H ANS S CHNEIDER, op. cit., p. 79, en ningn pas hay una fundamentacin dogmtica precisa de su irrevisibilidad.
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formidad o disconformidad con la Constitucin, o si en cambio tambin se analiza si se ajustan a la legislacin general; En quinto lugar, se impone una reflexin sobre la naturaleza poltica de la cuestin, en el sentido de si es polticamente sano que sean tratados con guante blanco los actos objeto de control, si es polticamente correcto que los jueces intervengan o dejen de hacerlo, y si el criterio con el cual los tribunales juzgan lo que algunos autores llaman con estos nombres especiales, es fundamentalmente diferente del criterio con que juzgan los dems actos de la administracin. Queda dicho que el problema fundamental es siempre el mismo: si ciertos actos son o no justiciables, revisibles judicialmente, total o parcialmente, con qu extensin, bajo qu mantos verbales que cual capa medieval da un giro en el aire y cubre fugazmente el rostro pero no la mirada de la justicia. No es solucin decir que los actos de gobierno son revisibles judicialmente, por ejemplo, pero agregar a rengln segundo que existen otros actos, que no sern llamados actos de gobierno sino actos institucionales, los cuales stos s no sern revisibles judicialmente. Obviamente, ello no es sino mudar de nombre al problema, que se mantiene en tal tesitura totalmente invariable. Lo que importa, entonces, no es cmo llamaremos a los actos irrevisibles, sino ms bien si existen en la prctica jurisprudencial actos irrevisibles en todo o en parte, cualquiera sea el nombre que se les quiera dar. I Origen y evolucin de la teora I . 6. Origen Recuerda DUEZ que el Consejo de Estado francs, creacin napolenica, fue atacado con el retorno de los Borbones al poder y ante la eventualidad de una posible supresin de
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su jurisdiccin contenciosa decidi disminuir sus atribuciones a fin de sobrevivir.1 Para lograrlo gir a los tribunales judiciales algunas materias que antes eran de su competencia y a otras cuestiones las consider irrecevables, es decir, no revisibles y ni siquiera receptibles: la accin o recurso era directamente rechazada mediante la interposicin por parte de la administracin de algo que se design como fin de non recevoir.2 Estas materias que el Consejo de Estado se negaba a considerar y que tampoco enviaba a los tribunales judiciales, quedaban as hurfanas de todo control jurisdiccional; una denegacin de justicia que en tal aspecto se prolonga hasta hoy;3 stos son los actos de gobierno del derecho francs. As desnudamente expuesta la cuestin, es claro que no nos hallamos ante construccin jurdica alguna, sino ante una abdicacin del control, insusceptible de fundamentar ninguna de las violaciones a nuestra Constitucin que aqu querramos hacer. Existe s frecuente y hasta sistemtica denegacin de justicia en nuestro pas, 4 pero al menos es mucho menos sutil: es inter alia la lisa y llana denegacin in limine litis de los juicios de amparo 5 hasta de acciones ordinarias. Si ya los simples amparos para defender el derecho de propiedad u otros frente a la administracin son
DUEZ , P AUL , Les actes de gouvernement, Pars, 1935, p. 31. Algo as como una excepcin perentoria de previo y especial pronunciamiento, a fin de que no reciba siquiera el recurso, y no se le de ms trmite. 6.3 WALINE , MARCEL , Droit Administratif, op. cit., p. 195. 6.4 As por ejemplo la CS en Cores Ponte, LL-1995-D, 298, con nota Privacin sistemtica de justicia en la Provincia de Buenos Aires; tambin el fallo de la CSJN Transporte del Oeste S.A. c. Municipalidad de Merlo, LL1996-C, 39, con nota Privacin sistemtica de justicia 2 (dos) en la provincia de Buenos Aires. Ampliar infra, captulo XIV. 6.5 CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, Toscano S.A., LL-1996-C, 41, con nota Rechazo in limine litis del amparo; sala V, Deutz Argentina S.A. c. Direccin Gral. Impositiva, LL-1997-A, 82, con nota Amparo: nunca, jams; CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, Mndez, LL-1997-C, 843, con nota El moribundo amparo.
6.2 6.1
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frecuentemente rechazados in limine litis, no tiene sentido intentarlos por cuestiones que puedan ser polticamente sensibles al paladar ocasional del tribunal de que se trate. 7. La teora del mvil poltico Superada la dificultad, el Consejo de Estado francs empieza a aumentar su control de la legalidad, introduciendo los recursos por desviacin de poder y violacin de la ley; pero para no comprometer el xito de este desenvolvimiento, el Consejo de Estado se resigna a sacrificar algo para salvar el resto; al Gobierno, le concede todo un dominio en el cual por poltica jurisprudencial, entiende no penetrar; 1 este dominio es elstico y se rige en cuanto a sus lmites por el criterio del mismo poder administrativo: es acto no susceptible de revisin por el Consejo de Estado (acto de gobierno) todo acto que tiene un mvil poltico: lo que Ud. no quiera, yo no lo reviso. As pudo DUFOUR definir, en la poca, que lo que hace al acto de gobierno, es el fin que se propone su autor. El acto que tiene por fin defender la sociedad tomada en s misma, o personificada en el Gobierno, contra sus enemigos interiores o exteriores, reconocidos u ocultos, presentes o futuros, he ah el acto de gobierno....2 De esta manera, todo acto administrativo poda en principio transformarse en acto de gobierno, con el slo requisito de que expresara tener un fin poltico. Esa antiqusima frmula reaparece, sin estar escrita, a fin de siglo: nadie ignora que es la finalidad poltica de la administracin lo que lleva al fallo poltico de la mayora oficialista de la Corte Suprema. Lo cual nos muestra otra faceta fundamental del problema en la Argentina: no es una jurisprudencia que asuman los tribunales federales de primera ni segunda instancia, no es la
7.1 7.2
D UEZ , op. loc. cit. Citado por DUEZ , op. loc. cit.
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teora de la Corte Suprema: esta versin local es el hecho producido de tanto en tanto por una mayora histricamente ocasional en ese tribunal, fruto de una poca determinada y en circunstancias puntuales. Hay que saber esperar los tiempos histricos y no confundir los hechos con derecho. 8. La teora objetiva: distincin entre gobierno y administracin Al caer el rgimen imperial en Francia y desarrollarse el espritu de la legalidad el acto de gobierno se presentaba como una pieza discordante en el derecho francs. Pero no se pas del dni a la afirmacin, sino que se consider que lo que estaba mal era que la decisin de irrevisibilidad estuviera en las manos del administrador. Se crey que quizs era suficiente con suprimir ese criterio y sustituirlo por otro que la restringiera y concediera proteccin en los otros casos. Se intent entonces determinar cundo un acto era administrativo y cundo de gobierno, fijar directivas a priori que sealaran una separacin precisa destinada a evitar la transmutacin subjetiva de un acto administrativo en acto de gobierno; ello condujo a la distincin entre gobierno y administracin. Desde luego, ella es a su vez poltica, debe entroncarse con funcin gubernamental y funcin administrativa, considerar a la primera de mayor importancia que la segunda, dominndola y determinando la orientacin general segn la cual se cumplir la ltima.1 Constituye un avance sobre la doctrina del mvil poltico, pues la distincin no la hara ya el mismo poder administrador con su motivacin subjetiva del acto, sino el tribunal. Se cambia, y fue un progreso en esa prehistoria jurdica, la subjetividad de la administracin por la del tribunal.
8.1
D UEZ , op. cit., p. 32.
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En esta etapa LAFERRIRE considera que administrar, es asegurar la aplicacin diaria de las leyes, cuidar las relaciones de los ciudadanos con la administracin central o local y de las diversas administraciones entre ellas. Gobernar, es proveer a las necesidades de la sociedad poltica toda entera, velar por la observacin de su constitucin, el funcionamiento de los grandes poderes pblicos, las relaciones del Estado con las potencias extranjeras, la seguridad interior y exterior.2 Para HAURIOU, gobernar es solucionar los asuntos excepcionales y velar por los grandes intereses nacionales; administrar, es hacer los asuntos corrientes del pblico. Segn TEISSIER, gobernar es exclusivamente... velar por el funcionamiento de los poderes pblicos en las condiciones previstas por la Constitucin y asegurar las relaciones del Estado con las potencias extranjeras. Administrar, es asegurar la aplicacin diaria de las leyes, velar por las relaciones de los ciudadanos con el Poder Pblico y las diversas administraciones entre ellas. 3 9. Insuficiencia de la distincin Pero ya BEQUET observ que estas definiciones distan mucho de ser claras o tiles: la delimitacin de las atribuciones de las dos autoridades, as hecha, es ms aparente que real... Qu es en efecto, en administracin, asegurar la aplicacin diaria de las leyes? Qu es velar por las relaciones de los ciudadanos con la administracin central? Qu es, en gobierno, proveer a la seguridad interior o exterior? Si el gobierno, para proveer a la seguridad interior, suprime la ejecucin de una ley; si para proveer a la seguridad exterior suspende las relaciones de los ciudadanos con la administracin central, reali-
8.2 LAFERRIRE, Trait de la juridiction administrative, 2 ed., Pars, 1906, t. II, p. 32. 8.3 T EISSIER , G EORGES , La responsabilit de la puissance publique, Pars, 1906, p. 41.
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zar l un acto de administracin o de gobierno?.1 Todos los ensayos de distincin han cado en la misma imprecisin que impide toda connotacin til; la diferenciacin entre asuntos comunes y trascendentes, efectuada entre otros por H AURIOU, es un buen ejemplo de ello. 10. Conclusiones acerca del estado actual del problema en Francia La jurisprudencia francesa, que en 1872 abandon la teora del mvil poltico, dijo entonces que no son los motivos de la decisin de un funcionario los que imprimen a un acto su carcter esencial. Este carcter resulta de la naturaleza misma del acto, de su objeto; 1 y no ha podido tener ms xito que la doctrina en precisar cul es ese objeto del acto de gobierno, no ha podido decir qu es gobierno por oposicin a administracin. Desechado el fin poltico para fundar la irrevisibilidad y siendo insuficiente la distincin entre gobierno y administracin, la jurisprudencia se demuestra hurfana de toda fundamentacin. Y ello ha obligado en Francia a llegar a la conclusin de que la irrevisibilidad de tales actos no es ms que un hecho: el hecho de que los tribunales se niegan a ejercer control jurisdiccional sobre un nmero de actos que por tal causa se designan de gobierno. Se ha abandonado la distincin entre gobierno y administracin como fundamento de una posible diferenciacin pues la distincin es tan incierta y vaga que no distingue nada.2 Slo con carcter verbal la doctrina menta hoy una diferencia entre gobierno y administracin: nadie pre-
9.1 Citado por B RMOND , Des actes de gouvernement, en Revue de Droit Public, t. V, Pars, 1896, ps. 23 y ss., p. 32. 10.1 As lo expresa el Comisario de Gobierno CHARDENET, en Revue de Droit Public, Pars, 1911, p. 674; DUEZ , op. cit., p. 34. 10.2 BONNARD, R OGER, Prcis de droit public et administratif, Pars, 1948, p.127.
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tende obtener de all conclusiones ni fundamento; si lo tiene, no es jurdico.Ya lo dice, en efecto, BONNARD: Actualmente, la categora de los actos de gobierno es mantenida. Pero no se ensaya ms dar una definicin general. Se explica la inadmisibilidad del recurso por la necesidad, basada en razones de hecho, de sustraer ciertos actos a toda discusin jurisdiccional, puesto que la experiencia ha revelado que habra inconveniente en dejar desarrollarse la cuestin.3 Tambin lo adelantaron HAURIOU 4 y RIVET,5 quienes introducen lo que DUEZ llama la concepcin emprica del acto de gobierno, y que consiste pura y simplemente en la exposicin o detalle de los mismos; 6 acto de gobierno es aquel que figura en una cierta enumeracin de actos polticos hecha por la jurisprudencia administrativa bajo la autoridad del Tribunal de Conflictos.7 I. El acto de gobierno ante la garanta de la rev s j d c a I I iin uiil (e d fensa en juicio) 11. En la Constitucin nacional no hay excepcin alguna a la garanta de la defensa en juicio Puede admitirse en el derecho argentino una categora de actos del Poder Ejecutivo que no sean susceptibles de revisin judicial?
BONNARD, op. cit., p. 127. H AURIOU, MAURICE; Prcis lmentaire de droit administratif, Pars, 1938, p. 262. 10.5 Comisario de Gobierno RIVET , en el fallo Couitas (1923), en "Revue de Droit Public", Pars, 1924, p. 86; DUEZ , op. cit., p. 34. 10.6 DUEZ , op. cit., p. 32. En el mismo sentido, LAUBADRE , ANDR DE, Trait lmentaire de droit administratif, Pars, 1957, p. 229. 10.7 HAURIOU, op. loc. cit. Esta es, a nuestro juicio, la opinin dominante en Francia. En cambio VIRALLY considera que es un falso problema, pues la irrevisibilidad del acto se explica por el juego normal de las reglas del procedimiento contencioso-administrativo: Lintrouvable acte de gouvernement, en Revue de Droit Public, Pars, 1952, p. 317; V EDEL , G EORGES , Droit Administratif, Pars, 1961, ps. 207 y ss.
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Empecemos por la dogmtica jurdica. Nuestro sistema constitucional y supraconstitucional exige que los habitantes tengan siempre acceso a una instancia judicial al menos en la cual ventilar sus reclamos: es un aspecto del requisito de la defensa en juicio, establecido en el art. 18 de la Constitucin, con el alcance de que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos, cuyo desconocimiento funda el agravio constitucional de privacin de justicia. Ese principio constitucional de tan clara formulacin no es exceptuado en norma expresa constitucional ni supraconstitucional alguna: se confieren facultades amplias al Poder Ejecutivo, se niega incluso acceso a la justicia por no haber caso, tratarse de un amparo, etc., pero nunca se afirma que el acto del Poder Ejecutivo est intrnsecamente exento de revisin judicial. Si la regla general es que debe haber defensa en juicio de la persona y de los derechos, una excepcin a tal regla debe interpretarse restrictivamente y al menos figurar expresamente contemplada en las normas. No existiendo esa expresa excepcin constitucional sino slo vagas referencias a otras cuestiones, vanos son todos los esfuerzos de autoridad que quieran forzar un texto constitucional hacia el significado de que el mismo contenga en algn caso una excepcin clara al principio general. No busquemos en el derecho supranacional, jams lo encontraremos. El principio es que debe haber defensa en juicio de la persona y de los derechos; una excepcin, por ende, debe decir que respecto a tal facultad del Poder Ejecutivo, no es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos; no gastemos la vista, no est. Si el problema debatido es revisibilidad jurisdiccional, no es acertado sostener que la pretendida excepcin est hablando de fortsimas facultades del Poder Ejecutivo pero no mencione para nada la revisin judicial.
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Es el caso del artculo 23 de la Constitucin, que faculta al Poder Ejecutivo a adoptar diversas medidas durante el estado de sitio, tales como detener o trasladar a las personas, pero que en momento alguno expresa que tales medidas puedan estar exentas de revisin judicial; antes bien y al contrario, la Constitucin aclara explcitamente que no por ello puede el Poder Ejecutivo aplicar penas: la atribucin que se le otorga no es la de ejercer funciones de los jueces, ni la de dictar actos que no sean atacables ante los jueces; si el Poder Ejecutivo pudiera dictar actos no revisibles por un tribunal, ello equivaldra a que su acto tendra la misma fuerza normativa que una sentencia judicial con autoridad de cosa juzgada, en el sentido de que un juez no puede alterarla. No lo leer un dogmtico en parte alguna de la Constitucin. Corresponde as partir de la aseveracin de que siempre debe haber oportunidad de ocurrir a una instancia judicial en procura de justicia, contra los actos del Poder Ejecutivo y dems rganos administrativos. 1 Si se analiza bien la cuestin, se advertir que la Constitucin previene contra esto en dos partes: en el artculo 18 le dice al individuo que su garanta de la defensa judicial es inviolable; en el artculo 109 le dice al Poder Ejecutivo que l no puede ejercer funciones judiciales. Los dos sujetos que se enfrentan en la relacin planteada por el acto de gobierno estn contemplados en la Constitucin, que a ambos les dice lo mismo: a uno que siempre podr ir a la justicia, al otro que nunca podr ejercer funciones de la justicia. Puede pedirse una construccin dogmtica ms clara, en el senti-
Ver tambin, sobre el derecho de obtener proteccin jurisdiccional entendiendo por tal la otorgada por jueces independientes y distintos de la administracin, R EAL , ALBERTO RAMN , El Estado de Derecho, en el libro de homenaje a EDUARDO J. COUTURE , Montevideo, 1957, ps. 587 y ss., especialmente p. 601, y del mismo autor La funcin jurisdiccional es privativa del Poder Judicial, salvo excepciones constitucionales expresas, en La Justicia Uruguaya, tomo XVII, 1948, sec. 2 (doctrina), ps. 47 y ss., p. 51.
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do de que los actos del segundo nunca pueden dejar sin proteccin judicial al primero? Por si quedara alguna duda, la Constitucin le dice al Poder Judicial que l tendr jurisdiccin en todas las causas en que la Nacin sea parte, o que versen sobre puntos regidos por esta Constitucin (art. 116); no es posible pedir mayor claridad en el sentido de que la Constitucin quiere que el Poder Judicial intervenga en todo asunto en que la Nacin sea parte o verse sobre la Constitucin; que el individuo tenga siempre acceso al rgano judicial para defender su persona y sus derechos; que el Poder Ejecutivo nunca pueda actuar en sustitucin del rgano judicial. Pretender a pesar de ello que de la Constitucin pueda desprenderse fundamento alguno para la irrevisibilidad jurisdiccional es abjurar del texto constitucional. De nada valen argumentos tales como los de que sera una grave intromisin, una anomala, una intervencin judicial en materia poltica, etc., pues la Constitucin en ninguna parte las enuncia, sino que se pronuncia claramente por la solucin favorable al control judicial de toda y cualquier clase de actividad del Poder Ejecutivo. Si a esos argumentos se los quiere vestir de derecho natural, ya que no los adorna la dogmtica jurdica, el derecho natural en todo caso no endiosa sino a Dios, jams al Rey. 2 Si se quiere hablar de jurisprudencia de intereses, esa solucin es buena slo para el prncipe gobernante, no para la sociedad democrtica y abierta que requiere el mundo de hoy. En ninguna filosofa poltica defendible sin pudor puede sostenerse este destino de abyeccin.
11.2 Nos remitimos al captulo XIV, en cuya nota 4.28 recordamos que el origen de la Carta Magna en 1215, cuando el Rey JAMES I o luego CARLOS I sostuvieron que era traicin sostener que el Rey estaba bajo la ley. LORD BRACTON dijo entonces The King is under no man, but under God and the law : Quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et Lege. Ver LORD DENNING, What Next in the Law, Butterworths, 1989, p. 6. Carlos I sostuvo en su juicio que la corte no tena competencia para juzgarlo. Fue sentenciado a muerte: LORD DENNING, op. loc. cit.
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12. El principio de que debe haber una instancia judicial al menos Nuestra Corte Suprema de Justicia ha entendido uniformemente que no es requisito constitucional que haya ms de una instancia judicial, pero s ha reiterado que debe haber una al menos.1 Si, entonces, entendiramos que en algn caso determinado el Poder Ejecutivo estuviera facultado para dictar una decisin respecto de la cual no hubiera ya revisin judicial, estaramos afirmando que el Poder Ejecutivo es esa instancia judicial; interpretacin que choca contra la letra del artculo 109 de la Constitucin: En ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse al conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. Es pacfica la regla de que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos, que contra las decisiones de rganos ejecutivos siempre debe existir recurso u ocurso subsiguiente ante los jueces del Poder Judicial,2 y que a falta de l, el rgimen dejara de ser congruente con los derechos y garantas constitucionales.3 Ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia que la actividad de tales rganos se encuentra sometida a limitaciones de jerarqua constitucional, que, desde luego, no es lcito transgredir, entre las que figura ante todo la que obliga a que el pronunciamiento emanado de rganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente, a fin de impedir que aqullos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustrado a toda especie de revisin ulterior (Fallos: 244: 548).4
12.1 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, t. 247, p. 646; Fernndez Arias, Elena y otros, v. Poggio, Jos (Suc.), 1960. 12.2 Fallos, t. 195, p. 50, Blas Freijomil, 1943. 12.3 Fallos, t. 247, p. 646, Fernndez Arias, 1960, cit. 12.4 Fallos, t. 247, ps. 646, 656, considerando 13.
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Y ha agregado por va de principio general: Que una interpretacin contraria no tendra cabida dentro del derecho argentino, en mrito a dos razones principales. Primeramente, porque el artculo 18 de la Constitucin Nacional incluye la garanta de que, mediando situaciones del carcter indicado, ha de reconocerse a los habitantes del pas el derecho a ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia (Fallos: 193: 135; 209: 28; 246: 87, considerando 9). Si este requerimiento no recibe satisfaccin, esto es, si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, como las leyes que el recurrente tacha de invlidas, existe agravio constitucional originado en privacin de justicia. En efecto, sta se configura toda vez que un particular, no obstante hallarse protegido por la indicada garanta del artculo 18, queda sin juez 5 a quien reclamar la tutela de su derecho, sea que ello ocurra con motivo de situaciones contradictorias como la contemplada en Fallos: 193: 135 (en igual sentido: Fallos: 178:333; 197:202; 234:382; 237:285, etctera), o en virtud de la derogacin de las normas que creaban los tribunales competentes para entender en la causa (Fallos: 234: 482), o bien como acontece en la especie a raz de preceptos legales que lisa y llanamente excluyen la debida intervencin judicial (doctrina de Fallos: 129: 405, considerando 2; 184:162 considerando 3; 205:17, considerando 3). Puede afirmarse que, aun cuando el artculo 18 de la Constitucin no requiere multiplicidad de instancias, s impone una al menos, siempre que estn en juego derechos individuales, los que no pueden ser sustrados a los jueces sin agravio constitucional. 6 Ms an, privar al Estado de Derecho del ejercicio de uno de sus poderes a favor del Poder Ejecutivo tiene una inquietante cercana a la proscripcin del artculo 29.
12.5 En realidad, no queda hoy en da sin juez, sino que la mayora de la Corte Suprema le quita el pronunciamiento jurisdiccional que tuvo. 12.6 Fallos, t. 247, ps. 646, 658, cons. 20. La bastardilla es nuestra.
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12.1. Los actos que no lesionan derechos de los individuos que los impugnan A pesar de que no se podra dudar en principio de la aplicacin del principio constitucional mencionado, en virtud del cual todos los individuos pueden atacar cualquier acto del Poder Ejecutivo y sus rganos dependientes que lesionen su persona o sus derechos, existen autores que entienden encontrar peculiaridades en ciertos actos que excluiran su revisin judicial. Los criterios son similares; no puede afirmarse que el acto es irrevisible porque es vlido o constitucional, porque en tal caso lo que corresponde es que el juez lo revise y declare esa validez o constitucionalidad. Un caso notorio en que la justicia no dijo que el acto era de gobierno o irrevisible, lo cual hubiera sido totalmente insostenible, era la intervencin por Decreto a un ente regulatorio de los previstos en el artculo 42 de la Constitucin; sin embargo, la solucin del tribunal fue que no poda anular un acto manifiestamente nulo de nulidad absoluta, porque los usuarios no tienen derecho ni legitimacin a tener tal ente de contralor. 7 La tesis es sugestiva porque tiene una parte de verdad, slo que equvocamente interpretada; en efecto, puede encontrarse que algunos actos no afecten derechos en manera tal como para legitimar a una persona a obtener su anulacin, en dos casos: a) cuando el acto es de contenido particular, afectando a una persona en forma directa y exclusiva, y slo de manera indirecta a otras personas que puedan sentirse lesionadas por tal acto;
La legitimacin en el amparo: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia colectiva, LL-1995-E, 516, nota al fallo Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. y Accin Comunitaria c. Estado nacional, del Juzgado Federal Contenciosoadministrativo de primera instancia.
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b) cuando el acto es de contenido general, si bien puede causar lesin a los derechos de los individuos, puede ocurrir que por el mismo sistema de revisin vigente, no exista accin directa para ningn individuo afectado por la norma general. Sin embargo, en ambos casos se ha producido un importante cambio en el derecho positivo vigente en la Argentina, con la legitimacin amplia a las asociaciones dada por el artculo 43 de la Constitucin en materia de derechos de incidencia colectiva, 8 y con la legitimacin constitucional del Defensor del Pueblo de la Nacin. El equvoco consiste en entender, expresa o implcitamente, que esto ocurra nicamente con los actos que cada autor decida llamar no justificables, de gobierno, polticos o institucionales: si fuera cierto que solamente los actos relativos a las relaciones internacionales, a las relaciones entre poderes, o a la seguridad interior, no fueran atacables cuando son generales o cuando siendo particulares el que los impugna no es el afectado por el acto, entonces pudiera existir algn dejo de justificacin para querer construir con esto una nocin o teora especial. Sin embargo, esa exclusin del recurso no surge en modo alguno del carcter poltico del acto, sino de que todo acto emanado de la administracin, tenga o no carcter poltico, sea de importancia grande o pequea, se rige por los mismos principios. Esos principios son los que se refieren a la legitimacin procesal, en virtud de la cual no cualquier persona puede atacar cualquier acto, sino slo aquellos cuyos derechos se ven afectados de cierta manera, de acuerdo al sistema procesal general vigente (derecho subjetivo, derechos de incidencia colectiva). Por lo dems, la cuestin de la legitimacin no se resuelve segn el tipo de acto impugnado, sino segn el tipo de inters
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Nos remitimos a lo expuesto en el captulo II de este volumen.
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que tenga afectado la persona o asociacin que pretenda su anulacin y en el caso del Defensor del Pueblo de la Nacin por su legitimacin ope juris de naturaleza constitucional. 9 12.2. Continuacin. El acto particular que no es atacado por la persona afectada por l. El primer caso tpico es el del acto administrativo o de gobierno que se refiere a una persona determinada, designndola en un cargo,10 dndole un beneficio,11 etc., que quiera ser impugnado por otra persona que aquella a la cual el acto beneficia. En el sistema judicial tradicional de revisin de los actos administrativos, anterior a la Constitucin de 1994 con sus derechos de incidencia colectiva, dicho acto no poda ser impugnado por las personas a las cuales el acto no contemplaba, pues ellas slo tienen un inters legtimo lesionado por dicho acto, no un derecho subjetivo que l desconozca en el caso.12 En tal orientacin no pueden atacar judicialmente el acto: a) el concursante que perdi un concurso, cuando otra persona es designada en el cargo, a menos que pueda fundarlo en alguna norma supranacional como la no discriminacin; b) el interesado en conseguir cualquier empleo pblico, haya o no concurso de por medio, si la administracin designa directamente a otro, con la misma salvedad anterior; c) el interesado en ser ministro, si el Poder Ejecutivo nombra ministro a otro individuo; d) el abogado interesado en ser juez, si el Consejo de la Magistratura propone y se designa a otro abogado.
El punto lo expusimos en el tomo 1, captulo XII, punto 14.1. Por ejemplo, nombramiento de los jueces. 12.11 Por ejemplo, otorgamiento del indulto. 12.12 Ampliar supra, captulos II y III; infra, captulos XIII y XIV. Ver tambin nuestro artculo Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, en LL-1997-F, 1318.
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Ya vimos que ello no impide que pueda presentarse una asociacin en virtud de los derechos de incidencia colectiva, o el mismo Defensor del Pueblo de la Nacin. Si alguien quisiera aferrarse a la prctica jurisdiccional preconstitucional de negar acceso a la tutela judicial efectiva a los titulares de tales derechos, y no tuviera tampoco en cuenta los derechos de incidencia colectiva ni la legitimacin del defensor del pueblo, la cosa no cambia a favor del acto de gobierno o irrevisible judicialmente. Fcil es advertir que ninguna diferencia sustancial existe entre el ltimo caso y los anteriores: la razn de que el perdedor que no consigui el cargo no pueda atacar judicialmente al acto que lo afecta, es en todos los casos la misma (falta de reconocimiento judicial de un derecho subjetivo lesionado), y no podra afirmarse que en la ltima hiptesis haya un acto que en modo alguno difiera de los anteriores, en lo relativo a su revisibilidad jurisdiccional. Por qu pretender pues que el ltimo sea acto de gobierno, si los anteriores no lo son? Igual cosa ocurre en la versin preconstitucional del derecho administrativo argentino con el que quiere conseguir un contrato, pero pierde la licitacin y sta le es adjudicada a otro; con el que quiere conseguir un beneficio, premio, beca, subsidio, indulto, reduccin de pena, etctera, y no lo consigue l sino otra persona. En todos estos casos puede reclamarse administrativamente, pero no puede reclamarse judicialmente: ninguna diferencia existe entre que el estudiante que no consigui la beca no pueda recurrir judicialmente contra quien la consigui, o que al no indultado no pueda atacar ante la justicia el acto de otra persona que s fue indultada, o el abogado que no fue designado juez no puede atacar judicialmente la designacin de otro aspirante, y as sucesivamente. Otra vez ms, se comprueba que no existe diferencia alguna entre un caso y el otro, a pesar de lo cual, confiamos, nadie comenzar a llamar acto poltico, de gobierno o institucional,
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al otorgamiento de una beca, a la concesin de un subsidio, o al nombramiento de un ordenanza en el ministerio... siendo que, en todos los casos, el acto no puede ser atacado judicialmente por las personas a que el acto concreto no se refiere.Va de suyo que la persona a quien el acto contempla, en caso de sentirse agraviada por l lo cual es difcil, porque tratndose de nombramientos es usual que la persona sea consultada previamente y est conforme en ser designada puede impugnarlo. El caso se ha dado sobre todo en materia de indulto, en que el indultado puede no querer aceptar si se lo confieren antes de una sentencia que lo condene, pues l puede considerar, con razn, que tiene derecho no a que lo perdonen, sino a que lo declaren inocente por sentencia firme. Pues bien, el indulto ha sido considerado en Francia como un acto de gobierno, no justiciable, mientras que en nuestro pas existen varios pronunciamientos en el sentido de que el indulto conferido antes de la sentencia del juez es inconstitucional, puede ser atacado por el indultado y debe ser anulado por el juez. Ello demuestra bien a las claras la revisibilidad jurisdiccional del acto en cuestin. Igual cosa ocurre con todos los actos de la administracin que se refieren a un caso particular y que se considera no afectan sino indirectamente a otras personas: la intervencin por el decano a una mesa examinadora, la intervencin por el Poder Ejecutivo a la Universidad o a cualquier otro ente autrquico, la intervencin federal a las provincias. En todos estos casos y de no cumplirse como hasta ahora no se cumple plenamente el respeto a los derechos de incidencia colectiva, el acto de intervencin, si bien eventualmente ilegtimo, no afecta directamente sino tan slo los derechos de las personas o funcionarios que sufren la intervencin. De stos se podr decir que tienen derecho subjetivo a discutir si fueron o no bien separados de sus cargos, en caso de que ello haya ocurrido; y en cuanto se aplique y cumple la Constitucin tambin lo tendrn quienes estn legitimados conforme a ella por los derechos de incidencia colectiva.
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Empero, si no se cumple la Constitucin no se estimar que los usuarios pueden reclamar judicialmente porque se ha intervenido al ente regulador independiente del servicio pblico monoplico, etc. En estos casos se reproduce la situacin ya observada: la transgresin al ordenamiento jurdico en esas interpretaciones preconstitucionales lesiona slo intereses legtimos de los administrados, pero no sus derechos subjetivos (slo los funcionarios agraviados podran eventualmente invocar derechos subjetivos), y ello significa en el estado actual de alguna parte de nuestra praxis judicial (sin duda injusta y deficiente en no permitir el acceso a una tutela judicial efectiva ni cumplir el texto y el espritu del artculo 43, ni el sistema interamericano de tutela), que ningn individuo en tal situacin tiene accin judicial para la defensa de ese inters. Si el derecho viviente en la jurisprudencia cambiara, y se respetara el derecho de acceso a la justicia en defensa de los derechos de incidencia colectiva, entonces en todos los casos, ante la lesin de sus intereses legtimos o derechos subjetivos, existira legitimacin judicial efectiva contra los respectivos actos, sin que cupiera en tal situacin efectuar distincin alguna por la supuesta naturaleza poltica de alguno de ellos. 12.3. Continuacin. El acto general que no puede ser impugnado directamente. El segundo caso de actos llamados de gobierno que no pueden ser atacados, segn esta doctrina, por su carcter poltico, es el de algunas medidas generales adoptadas en ciertos casos por la administracin (declaracin de estado de sitio, por ejemplo). Sin embargo, la jurisprudencia argentina haba interpretado antiguamente que ningn tipo de acto general de la administracin poda ser impugnado judicialmente en forma directa (es decir, atacar el acto general mismo), sino que su impugnacin deba hacerse indirectamente, en caso de dictarse un
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acto particular de aplicacin de aquel acto general, o mediante el reclamo que prev el decreto-ley 19.549/72, o recursos directos cuando los hubiera etc.13 En oportunidad, pues, de aplicarse el acto general a un caso concreto, corresponda que el afectado por el acto particular lo atacara judicialmente, e hiciera en ese momento sus impugnaciones al acto general en cuya virtud se lo dictaba. En tal caso, si el juez entenda que el acto general era antijurdico no lo anulaba con alcance general, sino que tan slo lo declaraba ilegal en el caso concreto; es decir, anulaba el acto particular de aplicacin pero dejaba vigente la norma general. Desde luego que este sistema no era eficaz, porque llevaba al sistema de fallos repetitivos, exactamente iguales, que produca una notoria merma de justicia y hasta contribuan a una privacin sistemtica de justicia. Pero esa vieja realidad cambi con las sentencias de efectos erga omnes y nada hace suponer que el tratamiento de cuestiones polticas incida de uno u otro modo en la cuestin. 14 12.4. El alcance de la revisin judicial: la apreciacin discrecional o reglada de los hechos Tambin algunos plantean la duda de que existiran ciertas situaciones en las que slo el poder administrador estara facultado para apreciar los hechos, no as el Poder Judicial. Quienes as piensan desconocen toda la elaboracin doctrinaria y jurisprudencial sobre facultades regladas y discrecionales y control de la discrecionalidad y en particular los supuestos de arbitrariedad de la decisin administrativa, que nin-
12.13 Como deca antao la Corte Suprema, los jueces no pueden invalidarlo sino cuando se plantea su aplicacin a un caso particular, Fallos, t. 238, ps. 36 y 43, Federacin Grfica Argentina, 1957; ver tambin t. 238, p. 380; t. 202, ps. 14 y 309; t. 241, p. 203; t. 242, p. 495; t. 244, p. 390, etctera. 12.14 Lo explicamos en nuestro citado artculo Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, en LL-1997-F, 1318.
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gn tribunal se puede abstener de controlar sin jugarse hasta el nivel de juicio poltico. No tienen presente que incluso cuando se est en presencia de una facultad reglada, ella consiste en que la norma jurdica establece una relacin dada entre ciertos hechos que ella contempla y cierto acto que ordena o prev debe dictarse: para que el juez pueda determinar si la administracin se apart o no de sus facultades regladas, inevitablemente debe determinar si se dieron o no los hechos previstos por la norma, independientemente de que el administrador diga o crea que tales hechos se dieron o no. El control de las facultades regladas de la administracin supone revisar si tales facultades se ejercieron en los casos y condiciones de hecho previstos por el orden jurdico: el control de los hechos lo efecta ineludiblemente el Poder Judicial, tratndose de facultades regladas; y en las discrecionales igual debe hacer el control de razonabilidad. Pensar u opinar que el juez no puede determinar si la administracin ha actuado en las situaciones de hecho en que la norma estableca deba actuar, es desconocer todo el sistema argentino y mundial de revisin judicial de la actividad administrativa; es desconocer; a) que si la administracin deja cesante a un individuo fundndose en que tiene ms faltas injustificadas que las que prev su estatuto, el Poder Judicial debe analizar si se dieron o no el nmero de faltas previsto por la ley e invocado por la administracin, anulando la cesanta en el segundo caso; b) que si la Ciudad aplica una sancin a un comerciante por considerar que cometi determinada falta o contravencin, el Poder Judicial controla si efectivamente tal falta o contravencin fue realmente cometida, anulando el acto si interpreta que ella no existi; c) que si un particular reclama una indemnizacin de daos y perjuicios, y la administracin sostiene que no hubo dao alguno, el Poder Judicial puede apreciar los hechos y
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determinar si el dao ha existido, y en caso afirmativo hacer lugar a la demanda condenando al Estado al pago de la indemnizacin; d) que si un concesionario o licenciatario de servicios pblicos acciona judicialmente contra una multa que se le ha aplicado en sede administrativa, por entender la administracin que incumpli con sus obligaciones, el Poder Judicial, por medio de peritos, determinar si existe o no incumplimiento que fundamente la multa aplicada, y en caso negativo la anular; e) Ninguna razn hay para que slo el administrador sea juez de si se dieron o no las circunstancias previstas por la norma, cuando se trata de una facultad reglada. En consecuencia, si se interviene a una provincia invocando alteracin del rgimen republicano de gobierno (condicin sta regladamente exigida por la Constitucin), el Poder Judicial deber constatar, de acuerdo con las pruebas que se producen en el juicio que eventualmente puede existir, si tal condicin constitucional ha sido respetada por el Poder Ejecutivo o no; si se decidiera el estado de sitio invocando conmocin interior, igual cosa habr de ocurrir, etctera. Si se estimara que apreciar la existencia de conmocin interior no constituye una facultad reglada, sino discrecional, la cuestin no cambia, segn veremos a continuacin. Con todo, aclaremos que no estimamos que la imprecisin del tipo legal signifique necesariamente que se confiera una facultad discrecional a la administracin; torna slo ms discutible, menos clara, la determinacin de cules son los casos en que el Poder Ejecutivo puede actuar; y esto justamente viene a probar lo contrario de lo que se pretende, ya que si la naturaleza o extensin de la competencia del Poder Ejecutivo es oscura, en la duda cabe interpretarla restrictivamente. La doctrina de derecho administrativo ha dicho que la competencia se interpreta restrictivamente y slo existe cuando la ley (o la Constitucin) la otorga explcitamente o
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al menos en forma razonablemente implcita: no vemos entonces por qu se interpretar diferentemente un grupo de atribuciones otorgadas al Poder Ejecutivo, si ninguna norma sostiene cosa distinta, ni son valederos, segn estamos viendo, ninguno de los argumentos diversamente esgrimidos para fundamentarlo. 12.5. Continuacin. La revisin de las facultades discrecionales Lo sostenido es vlido aunque se interpretara que en ciertos actos el Poder Ejecutivo tiene una potestad de ndole discrecional, pues tambin est ms que claro en el derecho administrativo que discrecionalidad no es sinnimo de arbitrariedad; que la facultad discrecional tiene lmites jurdicos que permiten controlar judicialmente el ejercicio de tal actividad. Nuevamente, aqu, afirmar que porque la Constitucin otorga supuestamente discrecionalidad al Poder Ejecutivo, ste es el solo juez de sus actos, es desconocer o ignorar todo lo ya avanzado por el derecho administrativo en la teora y en la prctica. Pero la realidad ha ido ms lejos an, al punto que se torna anticuado sostener que el Poder Judicial no pueda revisar tal o cual aspecto discrecional: si la jurisprudencia ha establecido, y con razn, que puede controlar y revisar hasta la calificacin de utilidad pblica hecha por el Congreso, en materia de expropiacin 15 (lo que s es probable-
12.15 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, t. 251, ps. 246, 255: Si los jueces de una causa expropiatoria comprueban que la utilidad pblica no existe o ha sido desconocida por la Administracin, y... media alguno de los supuestos de gravedad o arbitrariedad extrema... estn obligados a desempear la primera y ms elemental de las funciones que les incumben, esto es, la que consiste en proteger las garantas constitucionales declarando la invalidez de los actos del Estado que pretenden vulnerarlas (Nacin Argentina v. Jorge Ferrario, 1961).
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mente facultad discrecional, y ni siquiera del Poder Ejecutivo sino del Poder Legislativo), no se advierte entonces qu superioridad constitucional tiene el Poder Ejecutivo sobre el Poder Legislativo y el Poder Judicial para que los actos discrecionales del parlamento, esto es, las leyes del Congreso de la Nacin, puedan ser controladas judicialmente, pero no pueda serlo un acto meramente emanado del Poder Ejecutivo. El vicio poltico (autoritarismo o favoritismo al poder) de un tal razonamiento es por lo dems evidente. De igual manera, si el Poder Judicial puede controlar si una cesanta o exoneracin es o no arbitraria, y anular este acto si eventualmente resuelve que se ha efectuado una apreciacin desproporcionada e irrazonable de la falta cometida por el empleado, no se encuentra qu diferencia existe entre esa revisin judicial de la arbitrariedad con que la administracin efectu una apreciacin de los hechos, y la revisin que igualmente corresponder que efecte de la posible arbitrariedad con que la administracin haya apreciado un estado de conmocin interior, o situacin similar contemplada en la Constitucin o en las leyes. Si no existen otros argumentos que no los hay para excluir la apreciacin del Poder Judicial sobre estos hechos, ha de tenerse presente que su carcter discrecional ciertamente no la excluye en modo alguno. 12.6. Divisin de poderes y acto de gobierno. El error de que cada poder sea soberano en su esfera Muchas veces quienes analizan el problema de los actos de gobierno repiten, consciente o inconscientemente, el error que alguna vez tuvo la Corte Suprema en el siglo pasado: creer que cada rgano debe ser soberano en su esfera, de acuerdo con la divisin de los poderes. Si esa interpretacin fuera acertada, resultara que el objeto de la divisin de los poderes sera tener tres rganos distintos, cada uno de los cuales legislara, administrara y juzgara en lo relativo a su propia actividad.
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Con semejante criterio, no slo se concluira en que los actos de gobierno no deben ser revisados por los jueces, sino que tampoco deben serlo los dems actos administrativos; que la administracin no est sujeta a las leyes, y tampoco lo est el Poder Judicial; que los litigios relativos a la actividad del Congreso seran resueltos por el propio Congreso, y as sucesivamente. El desacierto de tal modo de pensar es evidente, aunque no por ello menos difundido.16 Sin embargo, la finalidad de la divisin de los poderes, ya lo seal M ONTESQUIEU , es que el poder contenga el poder (Pour quon ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir), lo que se logra dividiendo al poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenen recprocamente (de all lo de sistema de frenos y contrapesos, o fractura del poder estatal). Si la divisin de poderes resultara en que cada poder hace lo que le parece en su esfera sin frenos ni contrapesos, sin control de los otros poderes, entonces no se cumplira la finalidad de la divisin de los poderes, que es refrenar y limitar el ejercicio del poder para que l no pueda ser abusado. (Es una experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder, tiende a abusar de l: eso sigue hasta que encuentra lmites, deca tambin MONTESQUIEU ). En consecuencia, lo esencial de la divisin de poderes es la divisin de funciones, y no slo la divisin en rganos; una divisin en rganos no acompaada de una divisin de funciones no es verdaderamente garanta de libertad ni
12.16 Este criterio es obviamente autoritario, y en tal punto no podemos menos que compartir, para el caso concreto, el pensamiento de M ARIO JUSTO L PEZ , en el sentido de que la palabra soberana suele ser empleada para justificar siempre y en definitiva, el gobierno sin restricciones, la posibilidad del oprobio (La soberana, Buenos Aires, 1967, p. 55). Agrega este mismo autor: Ya que es inevitable que alguien mande, que no lo haga a cuenta de su capricho; Que haya s, gobierno, todo el gobierno que sea necesario, pero no que haya gobierno soberano, sin restricciones legales para decirlo con las palabras de B ODIN . Que el gobierno de los hombres no sea obra de la voluntad exclusiva de ninguno de ellos (op. loc. cit.).
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responde a la finalidad buscada.17 La triple premisa a que da lugar la teora de la divisin de los poderes no es que cada poder legisle, administre y juzgue en lo relativo a su actividad, sino por el contrario que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicacin; que el que juzgue no las haga ni las ejecute. De tal modo, divisin de poderes significa fundamentalmente que cada poder, cada rgano del Estado, tenga a su cargo una sola funcin del Estado; que esto no se realice con perfeccin en la prctica, no significa en modo alguno que la teora misma pueda ser enunciada en el sentido criticado, de que cada poder deba realizar las tres funciones en su propia esfera de actividad. En consecuencia, si no se encuentran en la Constitucin disposiciones que de manera expresa confieran a un rgano el poder de autojuzgarse, autoadministrarse y autoelegirse, ser absurdo querer invocar la doctrina de la divisin de los poderes para fundar un principio semejante; pues lo que el principio implica es precisamente lo contrario, es decir, el control por los otros poderes, cada uno en su funcin especfica de legislar o de juzgar. En otras palabras, que si la Constitucin nos dice que el Poder Ejecutivo no es juez de sus actos ni de los de nadie, en ningn caso artculo 109, es poco serio invocar la divisin de los poderes decir que la violara el que los jueces revisaran, como es su propia y natural funcin, la actividad realizada por el Poder Ejecutivo. 13. El acto de gobierno ante la garanta de la constitucionalidad y el orden supranacional Ese es el principio general de nuestra Constitucin y del sistema supranacional al cual estamos sometidos, donde en
12.17 G I A C C O M E T T I , Z., Allgemeine Lehre des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, t. I, Zrich, 1960, ps. 37 y ss.
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parte alguna se encontrar otra cosa que la garanta plena de acceso a una tutela judicial efectiva, sin excepciones ni trampas o inventos. La jurisdiccin omnicomprensiva de los tribunales federales surge con claridad del artculo 108 de la Constitucin, cuando expresa que corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y... de los asuntos en que la Nacin sea parte.La norma del artculo 108 es fundamental: los tribunales han sido encargados de resolver las contiendas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y ninguna contienda de ndole constitucional en la cual la Nacin sea parte puede resultarle ajena. Cabe sentar la premisa de una garanta genrica, la de la constitucionalidad de todos los actos del poder pblico, hecha efectiva por los tribunales.1 Esta garanta no puede ser abandonada a las leyes, pues son ellas en primer trmino las que deben ser controladas; corresponde pues a los jueces ejercer su potestad para hacer concreto el funcionamiento de aqulla; lo que quiere decir que deben siempre amparar el derecho de los habitantes a provocar una decisin judicial acerca de la constitucionalidad de cualquier acto emanado de una autoridad pblica en el Estado.2 Esa garanta de acceso a la justicia tiene tambin sustento supranacional y abre la va de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por privacin de justicia en caso de ser denegada localmente.3
13.1 Ver S PANNER , H ANS , Die richterliche Prfung von Gesetzen und Verordnungen. Eine rechtsvergleichende Untersuchung ber die Hauptaufgabe der Verfassungsgerichtsbarkeit, Viena, 1951, p. I. 13.2 Comp. B IDART CAMPOS , G ERMN, J., Derecho de amparo, Buenos Aires, 1961, ps. 120/1; Derecho constitucional, op. cit., p. 801. 13.3 Ver infra, captulo XVI y sus referencias. Ver tambin el tomo 1, cuarta edicin, 1997, captulo VI, y nuestro libro Derechos Humanos, captulo II, La creciente internacionalizacin del derecho. Tambin garantizan la plena revisin en debido proceso legal y si no en arbitraje internacional, todos los tratados de inversiones extranjeras, como lo explicamos infra, captulo XVII. No es un principio solamente de derecho interno, es tambin de derecho internacional.
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14. Estructura infraconstitucional del Estado Ese principio surge, adems, de todo el contexto y el espritu de nuestro sistema constitucional. As lo indican los lineamientos mismos de nuestra estructura estadual en la Constitucin, de acuerdo con los cuales existe un orden jurdico bsico, el constitucional, bajo cuyo imperio estn creados en situacin de paridad y equiparacin tanto los derechos del Estado como los de los individuos; el Estado es simplemente un sujeto de derecho ms en el orden jurdico constitucional, obligado o facultado por los deberes y derechos que ste le conceda, y en especial equilibrado en sus facultades legislativo-ejecutivas por los derechos individuales de los habitantes. Ms an, los derechos y garantas nacionales e internacionales no son para, sino contra el Estado, como lo ha recordado la Corte Suprema en el caso Arce de 1997, cumpliendo la obligatoria OC 2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.1 Es que, como ya lo sealara ALBERDI: La Constitucin se supone hecha por el pueblo y emanada del pueblo soberano, no para refrenarse a s mismo, ni para poner lmite a su propio poder soberano, sino para refrenar y limitar a sus delegatarios, que son los tres poderes que integran el gobierno nacional.2 Ubicado as el planteo de la estructura infraconstitucional del Estado, y su esencial sujecin ante la Constitucin y el orden supranacional, no cabe sino formular nuevamente la terminante premisa de que todos los actos del Estado se hallan sujetos a dicho orden jurdico inclusive, por supuesto, los actos del Poder Ejecutivo en cualquier hiptesis concebible. 3
Arce, LL-1997-F, 696, con nota Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado. 14.2 ALBERDI, J UAN BAUTISTA , Escritos pstumos, t. X, Buenos Aires, 1899, p. 125. 14.3 BIDART C AMPOS , op. loc. cit.
14.1
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15. La disyuntiva de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del acto Y entonces cabe repetir, con BERTHLEMY, que de dos cosas una: o bien estas medidas estn conformes a la ley (cabra que nosotros dijramos la Constitucin y al orden supranacional, en esta hiptesis y a esta altura de la argumentacin), y entonces no vemos que haya de hacerse diferencia entre ellas y los actos de administracin por los cuales se procura la ejecucin de las leyes; o bien ellas no son conformes a la ley (la Constitucin); entonces no vemos en ningn lado un principio de derecho que autorice al jefe del Estado a tomarlas, y, si ellas son tomadas, no vemos ninguna regla que pueda sustraerlas al recurso de anulacin. 1 Es decir, no cabe sino razonar que el presunto acto de gobierno, en cuanto facultad del Poder Ejecutivo, est sujeto a la Constitucin y a las normas supranacionales tal como tambin lo estn las leyes; y que si las contraviene es antijurdico; y que la funcin y el deber de los jueces es declarar tal ilegitimidad si ella se produce. Eso lo hacen los jueces, indispensable es puntualizarlo: es tan slo alguna vez que la Corte Suprema, con alguna ocasional o sistemtica mayora, resuelve que el Poder Ejecutivo quede exento de la ley y la justicia. Eso tiene tanto valor como el per saltum: una violacin ms al ordenamiento, como tantas otras que ocurren pero no alcanzan a conformar un sistema. 2
15.1 BERTHLEMY , H., Trait Elmentaire de Droit Administratif, 10 ed., Pars, 1923, p. 116. Las aclaraciones entre parntesis son nuestras. 15.2 A diferencia de lo que s ocurre en otras materias, como explicamos en La administracin paralela. El parasistema jurdico-administrativo, reimpresin, Civitas, Madrid, 1995 y en versin italiana Lamministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo, Giuffr, Miln, 1987.
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Se advierte con esto que afirmar que el acto no puede ser revisado por los jueces porque est autorizado y previsto en la Constitucin, es una contradiccin y hasta un absurdo: si est contemplado, nada es ms lgico y natural que los jueces confirmen esa habilitacin, entendiendo de los recursos que se entablen y pronuncindose al respecto; claro que primero hay que encontrar el artculo secreto que lo dice. De todas maneras es absurdo porque estamos tambin sometidos al Pacto de San Jos de Costa Rica, donde no existe previsin alguna para la irrevisibilidad judicial de los actos estatales, antes bien y al contrario, la previsin es la amplia garanta de acceso a la justicia. Afirmar que porque el acto est autorizado, el juez no debe entender de su revisin, equivale a decir que si un contrato es vlido, el juez no debe entender en las demandas que se entablen por nulidad de ese contrato: eso es un absurdo, o al menos un total y arbitrario prejuzgamiento; si el contrato es vlido, ello no obsta a que se entable contra l la demanda de nulidad que las partes quieran intentar, sin perjuicio por cierto de que el juez en la sentencia declare la validez del contrato y rechace la demanda de nulidad, si efectivamente estima que no existen vicios en el convenio impugnado. Si, a la inversa, se admite que es posible digmoslo as: al menos posible, si no probable que el Poder Ejecutivo en alguno de estos actos llegara eventualmente a apartarse de lo prescripto en las normas supranacionales y la Constitucin, se dir entonces que el juez no puede entender de tales apartamientos constitucionales y supraconstitucionales que el acto tenga? Ello es ms absurdo an, porque importara que el juez dijera: este acto es inconstitucional y violatorio del orden jurdico supranacional e internacional, pero yo no puedo declarar su antijuridicidad. No corresponde tampoco decir, como BEQUET, que la razn de que el acto considerado sea irrevisible por los tribunales
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reside en que el mismo no causa un dao antijurdico a los individuos, en virtud de que la Constitucin o las leyes autorizan ese proceder del Poder Ejecutivo. Reiteramos, en efecto, que si es cierto que estos actos se hallan autorizados por disposiciones constitucionales o legales, y que por lo tanto son perfectamente jurdicos en cuanto se realizan dentro del marco previsto por tales disposiciones, no habra razn alguna para rechazar el recurso jurisdiccional diciendo que el acto es insusceptible de ser recurrido ante la justicia: habra que considerar el recurso y resolverlo (no rechazarlo de plano en forma negativa), fundando la decisin en que el acto de que se recurre es, por ejemplo, perfectamente vlido y se ejerci dentro del marco de las atribuciones pertinentes del Poder Ejecutivo. Esto es, a nuestro parecer, fundamental: si el acto de gobierno es un acto autorizado por el rgimen jurdico positivo, lo que corresponde ineludiblemente es que los tribunales conozcan de los recursos contra el mismo 3 y los rechacen una vez comprobado que el acto es efectivamente un acto legtimo o los admitan en caso contrario; en otros trminos, que juzguen efectivamente la constitucionalidad del acto impugnado.4 En otras palabras: la Constitucin autoriza dentro de ciertos lmites y sujetos a ciertas condiciones un grupo de actos que el Poder Ejecutivo puede dictar. El Poder Ejecutivo, en la prctica, puede dictar tales actos respetando en un todo el marco constitucional, y entonces el juez al revisar el acto conforme se lo ordena el sistema supranacional y el nacional, nada tendr que objetar a su actuacin; pero el Poder Ejecutivo tambin puede, en la prctica, dictar tales actos excedindose del marco constitucional y supranacio-
Confr. F IORINI, BARTOLOM , Proyecto de Cdigo Contencioso-Administrativo, Buenos Aires, 1960, ps. 36 y 37, nota al art. 6. 15.4 En sentido similar WOLFF, H ANS J., Verwaltungsrecht I, Munich, 1968, 7 ed., ps. 300, 301.
15.3
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nal, transgrediendo algn principio o alguna norma consagrada en las normas fundamentales, y en tal caso el juez al revisar el acto puede y debe decir lo evidente: que el acto es violatorio al ordenamiento superior, por lo tanto antijurdico y pasible de anulacin por ilegitimidad. Lo nico que el juez puede hacer racional y jurdicamente, en tales casos, es entonces declarar la nulidad del acto inconstitucional o violatorio de las normas supranacionales. Afirmar que el juez debe hacer otra cosa, es trastocar todo el sistema de la divisin de los poderes, y el de la jerarqua de las normas, 5 a ms de incumplir la obligacin supranacional de proporcionar acceso a la tutela judicial efectiva. I El acto de gobierno en la prctica juri p V. s rudencial 16. Los tribunales conocen y resuelven de los recursos contra estos actos Muchos de los fallos judiciales, como algunos de los autores, se traban en un sofisma que felizmente desmiente la existencia de una categora de actos irrevisibles judicialmente; pues cabe reconocerles que si bien usan una terminologa desafortunada y tomada errneamente de la doctrina francesa o norteamericana, y si bien hablan de actos no justiciables, falta de caso concreto, etc., no obstante conocen y resuelven de los recursos en los que se plantea la posible inconstitucionalidad o incluso ilegalidad de los actos que se dice son irrevisibles jurisdiccionalmente. Tambin se pronuncian, aunque todava a regaadientes, sobre el cumplimiento o violacin de las normas supranacionales.
15.5 De cualquier manera, y por si alguno hubiera que quisiera afirmarlo, volveremos sobre el punto ms adelante, al referirnos al supuesto principio de que cada poder debe ser soberano en su esfera.
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En otros trminos: cumplidos los recaudos procesales comunes, nuestros tribunales no rechazan liminarmente una demanda que pretende obtener la declaracin de inconstitucionalidad o de la violacin de las normas supraconstitucionales por un acto de gobierno, planteadas en base a la legitimacin de un derecho subjetivo e incluso de un derecho de incidencia colectiva; estudian la cuestin en cuanto al fondo y resuelven en forma negativa o afirmativa la pretensin procesal. Es a veces criticable la actuacin judicial, ya que un acto de ese tipo pocas veces ha sido declarado inconstitucional o lesivo a un pacto internacional, pero hay que reconocerle al menos que no ha cometido el acto extremo de lesa constitucionalidad y lesa supranacionalidad de rechazar una demanda sin estudiar si el acto atacado es inconstitucional o no, violatorio o no de los compromisos asumidos por el pas ante la comunidad internacional respecto a sus habitantes. 17. Qu es revisin judicial Para comprender esta afirmacin, sin embargo, hay que analizar en un prisma particular las sentencias de los tribunales. Tomaremos aqu el caso de las medidas dictadas por el Poder Ejecutivo en virtud del estado de sitio, que son el ejemplo tpico en materia de actos presuntamente no justiciables. La Corte Suprema expresa que las medidas dictadas en virtud del estado de sitio son privativas del Poder Ejecutivo y, en principio, no se hallan sujetas a revisin judicial 1 ya que el modo como el Poder Ejecutivo ejercita funciones privativas, no est sujeto al contralor del Poder Judicial, ...salvo las francas transgresiones a los lmites que la Constitucin le fija y en
17.1
Fallos, 243:504, 514; 235:681; 197:483; 195-439; 170:246, etc.
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cuanto stas puedan exigir el restablecimiento de derechos y garantas confiados a su funcin.2 Al hacer la salvedad de que en ciertos casos el acto podr ser controlado, el tribunal indica ya a pesar suyo que est hablando de invalidacin: es decir, que en ciertos casos el acto podr ser invalidado. De otro modo la afirmacin resultara incomprensible: si el tribunal efectivamente controlara (esto es, verificara, inspeccionara, revisara, etc.) algunos actos s y otros no, entonces la eleccin tendra que hacerla por sorteo; a los actos que les corresponda un nmero par, por ejemplo, los va a estudiar (revisar, inspeccionar, controlar, analizar); y a los actos que les corresponda un nmero impar no los va a controlar (es decir, no los va a estudiar, no va a leer el recurso, ni abrir el expediente). Ello, desde luego, es absurdo. Todo surge de un vicio de lenguaje derivado de asignar al trmino control o revisin el significado figurado de crtica, invalidacin, etctera, en lugar del comn y corriente de anlisis, inspeccin, verificacin, constatacin. El tribunal, pues, controla (revisa, analiza) siempre los actos recurridos, para determinar si en los mismos se dan o no los requisitos de excepcin que justificarn la invalidacin de ellos. Todos los fallos dejan traslucir lo mismo, no obstante el defectuoso empleo de la terminologa. En el fallo Sofa,3 la Corte Suprema ha dicho que ...el control de los actos de la naturaleza del que origina las presentes actuaciones es ajeno a la competencia judicial, salvo casos estrictamente excepcionales. As, dicho control procedera: a) Tratndose de la facultad de arrestar o trasladar personas de un punto a otro de la Nacin, si mediara transgresin
17.2 17.3
Fallos, t. 197, ps. 483, 494, Garca, 1943. Fallos, t. 243, ps. 504, 513 y ss., ao 1959.
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franca y ostensible de los lmites trazados por la Ley Fundamental. Verbigracia, si el presidente de la Repblica aplicara una pena o si, debidamente requerido al efecto, negara el derecho de opcin para salir del territorio argentino, en circunstancias como las que motivaron los precedentes de Fallos: 170:426 y 197:483. b) Respecto de la generalidad de las medidas de ejecucin del estado de sitio, cuando ellas sean clara y manifiestamente irrazonables, es decir, cuando impliquen medios que no guardan relacin alguna con los fines del artculo 23. En este fallo el tribunal deja ya deslizar el empleo correcto del trmino control: ...conforme a lo expuesto, la misin de los jueces, en casos como el presente, debe reducirse al control de razonabilidad (ps. 519/20). Es decir que en todos los casos el tribunal controla si hay una contienda o caso, si el acto es o no razonable, etc.: si se dan o no las circunstancias de excepcin que tornara invlido el ejercicio de una facultad que en principio es discrecional, pero no irrevisible judicialmente. En efecto, si el control judicial no procede sino cuando se dan ciertas circunstancias de excepcin en el acto del Poder Ejecutivo y en los hechos de la causa, es obvio que el tribunal deber, caso por caso, analizar si se dan o no esas circunstancias de excepcin para poder decidir algo coherente; podr no gustarnos lo que decide, pero no podremos afirmar que ha actuado como si el acto haya sido para ella irrevisible. 18. Diferencia entre revisin judicial y anulacin judicial del acto Ejercer el control judicial no significa anular el acto: se trata de dos etapas distintas. La primera se cumple toda vez que el juez estudie la causa en base a sus conocimientos de derecho. La segunda podr producirse si luego de su estudio
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el juez llega a la conclusin de que el acto es invlido. Si el juez llega a la conclusin de que el acto es vlido, ha ejercido el control judicial aunque no declare la invalidez del acto.1 Por control judicial debe, pues, entenderse principalmente que el juez analice el caso que le es planteado y que tenga facultades para eventualmente considerarlo antijurdico; que resuelva si el mismo se ajusta o no a derecho. Y bien, nuestros tribunales declaran que analizan si se dan o no, en cada caso en que se presenta alguien legitimadopara hacerlo, las circunstancias mencionadas; ello significa ya que hay control judicial, aunque el acto no sea anulado por considerarlo el tribunal como vlido. Lo que el tribunal debi decir en los casos reseados, en consecuencia, no es que tales actos son en principio no justiciables, sino que en principio se presumen legitimos, y que slo sern invlidos cuando se den esas circunstancias mencionadas. Dicho en otra forma: la construccin que la Corte ha hecho respecto a las circunstancias excepcionales y la razonabilidad, etctera, nada tiene que ver con la posibilidad de ocurrir a la justicia: ellas hacen pura y exclusivamente al derecho de fondo, al rgimen jurdico por el cual se rigen tales actos en cuanto a su validez o invalidez. Y repetimos, el tribunal incurre simplemente en un defecto expositivo, al decir que puesto que tales circunstancias no se dan, el acto es irrevisible; tal afirmacin es inconducente, pues para poder afirmar tal cosa el tribunal ha debido ya revisar el acto. Si el acto fuera verdaderamente irrevisible, el tribunal tendra que decir que no
18.1 Es sugestivo Manubens Calvet, 250: 251 (1961): Que, por otra parte, en cuanto el apelante considera que las vas ordinarias a que el a quo lo remite para la dilucidacin del caso le estn vedadas, porque habindolas intentado, el resultado obtenido ha sido adverso a sus pretensiones, es obvio que no puede agraviarse por una efectiva privacin de justicia, ya que la posibilidad de defender un derecho en juicio, como exigencia constitucional, no puede identificarse con el acogimiento de toda pretensin en l sustentada (considerando 5, p. 253).
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puede determinar si el acto es o no claramente irrazonable, y que tampoco puede decir si se da supuesto de excepcin alguno, pues le est vedado controlar (revisar, analizar, estudiar) el acto y por lo tanto no se aboca al estudio de la causa. Si, en cambio, el tribunal afirma que el acto no es irrazonable, y que no se ha producido una transgresin franca y ostensible de los lmites trazados por la Ley Fundamental, entonces es evidente que ha controlado el acto como era su deber hacerlo, y que el acto es perfectamente justiciable, en cuanto respecto a l, el particular pudo hacer ante un tribunal de justicia la defensa de la persona y de los derechos (art. 18 de la Constitucin nacional). 19. Conclusin: en nuestro pas no existen en la prctica positiva actos irrevisibles judicialmente Si bien, pues, el contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos del Poder Ejecutivo no es eficiente, y si bien los jueces son remisos en considerar violada la Constitucin, usan trminos poltica y jurdicamente repudiables, y hacen referencia a instituciones o principios totalmente inconstitucionales, no obstante, al menos, no rechazan una accin sin antes haber estudiado el caso y haber ejercido, en una palabra, su irrenunciable jurisdictio constitucional. Debe as sostenerse, a pesar de todas las palabras que diga la jurisprudencia, que en nuestro derecho positivo no hay, ni en el sistema constitucional ni en la prctica jurisprudencial, actos de gobierno (no justiciables, institucionales, etc., segn las preferencias semnticas de cada uno), pues ya vimos que actos de gobierno son aquellos cuya nica caracterstica definitoria es la irrevisibilidad jurisdiccional, mientras que en nuestro pas no existen en la justicia actos inatacables por accin o recurso alguno; puesto que de hecho no se admite que existan actos irrevisibles jurisdiccionalmente, llmeselos del modo que se los llame.
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20. Revisin judicial y lmites constitucionales del Poder Ejecutivo Las afirmaciones precedentes tienden todas a sealar que nuestros jueces tienen jurisdiccin amplia con respecto a los actos del Poder Ejecutivo: nada decimos con ello acerca del rgimen jurdico de fondo de tales actos. En efecto, el que el juez tenga jurisdiccin para entender de la juridicidad de un determinado acto del Poder Ejecutivo, no significa que el particular que provoca el ejercicio de tal jurisdiccin tenga razones suficientes para que el acto de referencia sea necesariamente anulado: nuestra afirmacin no adelanta nada en consecuencia acerca de si la Constitucin contiene o no lmite alguno para los actos del Poder Ejecutivo, pero s expresa categricamente que todo lmite que exista habr de ser efectivizado por el juez.1 21. Aplicacin de esos lmites por el juez Vanos son pues los argumentos que se hagan mostrando cmo tal o cual clusula constitucional da una libertad determinada al Poder Ejecutivo, pues con ello no nos dicen sino que en ese caso el juez no tendr motivos para anular el acto, y lo declarar vlido, condenando quizs en costas al recurrente. La conclusin que obtenemos, por lo tanto, es que siempre tiene el presunto interesado el derecho de dirigirse a la justicia impetrando se declare la nulidad de un acto del Poder Eje-
20.1 En igual sentido, W OLFF, op. cit., p. 331; H UBER , E RNST R UDOLF , Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2 ed., Tbingen, 1953-4, t. II, p. 656; NAWIASKY, op. cit., t. 2-II, ps. 16/17 y t. III, Staatsrechtslehre, Einsiedln, 1965, ps. 78/9; BIDART CAMPOS, Derecho de amparo, op. cit., ps. 121 y ss.; p. 128; No es ms que el deber judicial de aplicar las normas segn su gradacin jerrquica en el orden jurdico; BOFFI BOGGERO, LUIS MARA, Tres centenarios de la Corte Suprema de Justicia, Buenos Aires, 1964, ps. 89 y ss.
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cutivo; siempre tiene el juez el deber de entenderse la causa, habilitando la instancia, dando traslado de la demanda, abriendo a prueba la causa cuando ello fuere oportuno, y finalmente dictando sentencia. All, en la sentencia, en el debido ejercicio de su irrenunciable potestad de juzgar la juridicidad de los actos estatales, el juez determinar si haba o no limitaciones a la actividad del Poder Ejecutivo que ste no haya respetado en su actuacin concreta; all dir, si corresponde, que el acto no ha trasgredido ninguna disposicin a l aplicable; y all rechazar la demanda, y condenar en costas si es que el particular no tena ni siquiera un asomo de razn o de justificacin jurdica para entablar la demanda o recurso que present. V. El acto de gobierno ante la poltica 22. Los jueces deben decidir jurdicamente la cuestin poltica Finalmente, no podemos dejar de mencionar la dolorosa circunstancia de que, no obstante las experiencias totalitarias por las que ha atravesado y atraviesa el mundo, haya siempre algn nmero de personas de buena fe que sostienen la conveniencia poltica de que exista una categora de actos del Poder Ejecutivo respecto de los cuales le sea vedado al juez declarar el derecho (o le sea vedado declararlo salvo casos excepcionales) y al legislador dictar normas jurdicas. El error poltico ms grave lo cometen, desde luego, los jueces que as lo consideren. Cuando el juez se inhibe de intervenir por considerar que, tratndose de una cuestin poltica, es extrao a su funcin entender de ella, adopta una grave decisin. En efecto, el juez no advierte que al inhibirse de intervenir est tomando l mismo una tremenda decisin poltica que no est autorizado a hacer; pues decir que un acto poltico es no justiciable, es decir que el
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juez considera como polticamente deseable la libertad del administrador: ello es, precisamente, inmiscuirse en poltica, pretendiendo alterar el juego normal institucional de los poderes;1 sa y no otra es la intervencin poltica que los jueces no estn autorizados a hacer. Si un juez entiende que l no debe adentrarse en materias polticas, y que la poltica es ajena a su funcin y a sus conocimientos, debe entonces precisamente limitarse a analizar normas jurdicas, y resolver de acuerdo a ellas; y dado que las normas jurdicas no le autorizan a resignar su jurisdiccin, y que el orden jurdico entero le est diciendo de la sujecin de todos los actos estatales al sistema normativo, el juez debe, para abstenerse de intervenir en poltica, decidir jurdicamente la cuestin poltica. Esa es la nica forma en que el juez podr decir que no se ha inmiscuido en la poltica del Poder Ejecutivo. Si el juez en cambio se abstiene de decidir, de aplicar el orden jurdico al acto poltico impugnado, se est lavando las manos como Poncio Pilatos: o sea, se est comprometiendo, por asentimiento tcito, con la decisin poltica adoptada por el Gobierno. 23. El principio de la irrevisibilidad judicial de actos del Poder Ejecutivo es contrario al inters pblico Por lo dems, es tambin un error creer que se beneficia en algo a la comunidad o al Estado con darle ese margen de libertad. Reiteramos, con R ADBRUCH , que no puede concebirse al inters pblico como una mera conveniencia material: el orden jurdico no slo est destinado a asegurar los valores seguridad y conveniencia sino tambin, y primordialmente, el valor justicia.
22.1 O sea, pretendiendo alterar la estructura del orden jurdico, que no admite la existencia de acto alguno exento del contralor de la ley y del juez.
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En el orden de prelacin de estos valores tenemos que colocar en el ltimo lugar a la conveniencia de derecho para el bien comn. De ninguna manera es derecho todo lo que al pueblo aprovecha, sino que al pueblo aprovecha, en ltimo anlisis, slo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurdica y lo que aspira a ser justicia. 1 Por eso es una falacia creer que se puede beneficiar a la colectividad sobre la base de la aniquilacin de los derechos de un individuo; hay en ello una insalvable anttesis lgica, ya que al destruir los derechos del individuo en pro de la colectividad, se destruye tambin, al mismo tiempo, la base necesaria de orden y justicia sobre la que esa colectividad entera reposa. En consecuencia, es necesario advertir que el inters pblico estatal est constituido por una serie de valores diversos; y que entre stos, el valor justicia debe siempre anteceder al valor conveniencia. Lo que conviene a la administracin o al Estado, en caso de ser injusto, no es un autntico inters pblico; el inters pblico-conveniencia, cuando es antepuesto errneamente al inters pblico-justicia, lleva en s el germen de la destruccin de todos los intereses comunitarios; incluso la misma conveniencia material. 2 En sentido similar expresa HUBER: Los actos de gobierno estn sometidos al control judicial cuando surge del derecho constitucional o de las leyes que son actos regulados jurdicamente... Tambin cuando son actos discrecionales, por otra parte, estn sometidos al control judicial, en la medida en que la discrecionalidad ha sido ejercida defectuosamente; o sea, cuan-
23.1 R ADBRUCH , G U S T A V , Arbitrariedad legal y derecho supralegal (Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches, Recht), Buenos Aires, 1962, p. 36. Sobre el problema ver tambin GOLDSCHMIDT, W ERNER, La ciencia de la Justicia (Dikeloga), Madrid, 1958, e Introduccin al derecho, 3 ed., Buenos Aires, 1967, ps. 343 y ss. 23.2 Sobre el concepto de inters pblico ver supra, captulo VI.
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do se produce una desviacin o un exceso de poder. No sera por nada legitimable declinar el control judicial de los defectos de discrecionalidad en los actos de gobierno en base a la razn de Estado. Ya que un vicio en la discrecionalidad pesa doblemente cuando emerge de los rganos estatales supremos, en el campo del propio poder de gobierno. Cada desviacin y cada exceso del poder discrecional que est confiado a las autoridades gubernamentales para la salvaguarda de la existencia estatal, no solamente es una grave violacin del derecho, sino que conmueve tambin la autoridad del gobierno y hace peligrar la consistencia del poder estatal. Precisamente la razn de Estado, exige, en consecuencia, que en tales casos los lmites de la discrecionalidad del gobierno sean salvaguardados a travs del control judicial.3 V. Conclusin I 24. La eliminacin del nombre y la teora de actos de gobierno, polticos, etc., y subsuncin de stos dentro del concepto y rgimen jurdico de los actos administrativos En resumen, podemos afirmar que en el derecho argentino no existen, ni terica ni prcticamente, los actos de gobierno: porque todos los actos del Poder Ejecutivo estn sujetos a revisin judicial en virtud de los artculos 18 y 116 de la Constitucin, y de hecho los tribunales ejercen su jurisdiccin sobre estos actos; porque todos los actos del Poder Ejecutivo estn sujetos no slo a la Constitucin sino tambin a la legislacin, de acuerdo a nuestro sistema constitucional, porque de hecho existen variadas leyes que se aplican directa o indirectamente a todos esos actos, y han sido declaradas constitucionales; y porque cuando un acto general no puede ser atacado directa-
23.3
HUBER , op. cit., t. II, p. 657.
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mente sino en los casos en que se lo aplica, y un acto particular no puede ser atacado por personas a quienes no afecta derechos subjetivos, no se aplica construccin alguna especfica a un sector de actos polticos o similares, sino principios comunes a toda actividad administrativa. En particular, si en algn caso no hay una persona legitimada procesalmente para lograr la anulacin de un acto cualquiera, ello no significa que el acto sea inatacable por su propia naturaleza o esencia, sino que la persona de que se trata no est afectada por l, segn el rgimen procesal. En cambio, si se presenta una persona que en el caso est efectiva y directamente lesionada por el acto, ella puede no slo impugnarlo como cualquiera sino adems obtener su anulacin. Todo ello sin perjuicio de que la persona tiene siempre la garanta constitucional de atacar el acto, de acudir al tribunal en procura de la defensa de lo que ella entiende son sus derechos: podr resultar en ltima instancia que no est legitimada para la anulacin, pero s lo estar para la impugnacin, y por tanto eso no quita que el tribunal deba estudiar su demanda o recurso, analizar y revisar el acto para determinar simultneamente si es vlido o invlido y si afecta o no a la persona que lo ataca. El acto en s, pues, no tiene ningn supuesto carcter irrevisible. Por ello, debe eliminarse del lenguaje y la tcnica jurdica el nombre y la teora del gobierno o los actos de gobierno, actos polticos, actos no justiciables, 1 etc., porque no responden
O denominaciones de otra ndole que de todos modos consagran la irrevisibilidad jurisdiccional de un acto del Poder Ejecutivo: ya recordamos en el punto 3 el acto institucional nmero 3 dictado por el gobierno militar brasileo el 5 de febrero de 1966, que autorizaba el dictado de actos complementarios y actos de ejecucin, excluidos de apreciacin judicial. Los gobiernos militares ya no estn all ni aqu, pero las razones polticas siguen en ocasiones violando aqu el derecho y negando la jurisdiccin: pero no es la regla sino la excepcin de nuestro sistema, y es un arma que felizmente slo alguna mayora ocasional de la Corte Suprema se atreve a utilizar.
24.1
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a una institucin constitucionalmente vlida, ni existe en la realidad legislativa y jurisprudencial como un concepto de caracteres propios o rgimen jurdico especfico.
SECCIN IV
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS
CAPTULO IX: CAPTULO X: CAPTULO XI:
El procedimiento administrativo. Conceptos y principios generales El procedimiento administrativo en la prctica El procedimiento de audiencia pblica
CAPTULO XII: La contratacin pblica CAPTULO XIII: El control judicial CAPTULO XIV: Problemas del acceso a la justicia CAPTULO XV: Comparacin del control administrativo y judicial
CAPTULO XVI: La justicia administrativa internacional CAPTULO XVII: El arbitraje administrativo nacional e internacional
Captulo IX
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO Y PRINCIPIOS GENERALES

. Concepto de procedimiento administra i I t vo 1. El proceso: concepto amplio La idea jurdica de proceso puede ser concebida en sentido amplio, como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal determinado, destacando entonces en el concepto la unidad de los actos que constituyen el proceso, y su carcter teleolgico, es decir que stos se caracterizan por estar encaminados en su conjunto a un determinado fin.1 En este sentido amplio habra proceso en cualquier funcin estatal y podramos hablar entonces de: a) proceso judicial (civil, penal, comercial, contencioso administrativo);
1.1 Sobre estos aspectos de la idea de proceso, por otra parte bastante difundidos y generalizados, ver por ejemplo C OUTURE , EDUARDO J., Fundamentos del derecho procesal civil, 3 ed., Buenos Aires, 1958, ps. 121 y 122; aunque es de sealar que este autor, como todos los procesalistas, limita la idea de proceso al proceso judicial (tal como lo haremos nosotros aqu).En sentido similar BOTASSI , CARLOS A., Procedimiento administrativo de la Provincia de Buenos Aires, Librera Editora Platense S.R.L., La Plata, 1994, ps. 7 y ss.; BACACORZO , G USTAVO, Tratado de derecho administrativo,tomo I, Gaceta JurdicaEditores, 2 ed., Lima, 1997, ps. 31 y ss.
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b) proceso legislativo (es decir, el conjunto de actos parlamentarios que tienen por fin el dictado de una ley); c) proceso administrativo (el conjunto de actos de la administracin que tienen por objeto la emanacin de un acto administrativo). En este concepto no interesa, pues, quin dicta los actos que integran y resuelven el proceso: basta que sea el sujeto activo de la funcin pblica, en cualquiera de sus especies, 2 pudindose definir entonces al proceso como la Serie o sucesin de actos coordinados que fijan los datos segn los cuales ha de ejecutarse la funcin pblica, con derecho del sujeto o sujetos pasivos de la misma a participar, con el sujeto activo, en su formacin. 3 2. Concepto restringido No obstante que se suele usar as el trmino, este criterio no pareciera ser conveniente. En efecto, razones histricas y polticas han dado a la idea de proceso un significado ms alto y valioso que el de mera secuencia de actos estatales destinados a un fin determinado: le han atribuido la caracterstica fundamental de ser una secuencia de actos que tienen por fin decidir una controversia entre partes (litigio) por parte de una autoridad imparcial e independiente (juez), con fuerza de verdad legal (autoridad de cosa juzgada). El fundamento es destacar una de las funciones esenciales del Estado de derecho.No importa fundamentalmente, tal vez, que el acto del juez resuelva estrictamente un litigio, o que en cambio se refiera a las materias llamadas de jurisdic-
1.2 En esta testura BALLB, MANUEL, La esencia del proceso (El proceso y la funcin administrativa), en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 2 poca, t. XIV, Madrid, 1947, ps. 5 y ss. y p. 30. 1.3 BALLB, op. cit., ps. 38 y 39. En igual criterio amplio, BECKER, FRANZ, das Allgemeine Verwaltungsverfahren in Theorie und Gesetzgebung, Stuttgart, 1960, ps. 10 y ss.
PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
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cin voluntaria;1 pero s es fundamental que el acto final del proceso sea un acto judicial, es decir, una decisin proveniente de una autoridad imparcial e independiente, desinteresada,2 con respecto al proceso. La clave es la existencia de una autoridad independiente del poder poltico e imparcial en la contienda que lo tiene a dicho poder como parte. Aplicar el concepto de proceso a todo conjunto de actos dirigidos a la formacin o a la aplicacin de normas jurdicas (sean stas jurisdiccionales, administrativas o legislativas) implica quitarle ese carcter fundamental y tradicional de medio o tcnica para la administracin de justicia. Bien es cierto que tambin la actuacin de los rganos administrativos y legislativos est sujeta a ciertos principios tambin comunes al proceso; pero no por ello puede olvidarse que es en el proceso judicial donde se har la determinacin definitiva y correctora del derecho y la justicia en un caso concreto, controlando de manera imparcial e independiente las decisiones de los rganos legislativos y administrativos. Por esas razones y por la conveniencia de establecer una unidad terminolgica en el conjunto de actos judiciales que versan sobre actos de la administracin, creemos preferible mantener la designacin de proceso estrictamente para el proceso judicial.3
2.1 Admite la idea de proceso sin litigio, p. ej.: CARNELUTTI, FRANCESCO, Instituciones del proceso civil, vol. I, Buenos Aires, 1959, p. 21 y ss., quien distingue el proceso contencioso voluntario: en este ltimo, el conflicto, si acaso, sera potencial, no actual (p. 26 y ss., 44 y ss.). Una crtica sistemtica hace BECKER, op. cit., ps. 13 a 16, a este criterio. 2.2 CARNELUTTI , op. cit., p. 22. 2.3 Es en general la orientacin de los procesalistas, y tambin la doctrina dominante entre los administrativistas: as G ONZLEZ P REZ, J ESS , Derecho procesal administrativo, t. I, Madrid, 1955, p. 45 y ss.; N AVA NEGRETE , ALFONSO. Derecho procesal administrativo, Mxico, 1959, p. 70 y ss. 75 y 76; ULE , CARL HERMANN , Verwaltungsprozessrecht, 2 ed., Munich y Berln, 1961, ps.14 y ss.; B ETTERMAN , K ARL A UGUST , Das Verwaltungsverfahren, en Verffentlinchungen der Vereinigung der Deutschen Staatschtslehrer, vol. 17, Berln, 1959, ps. 118 y ss.
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3. Alcances del problema Ahora bien, negarle el nombre o carcter de proceso al procedimiento administrativo, no puede en modo alguno implicar que por tal circunstancia la administracin no habr de estar sujeta a ninguna regla o principio de derecho en su tramitacin. En efecto, pareciera ser evidente hoy da que ciertos principios generales del derecho y ciertas normas constitucionales consustanciadas con el Estado de Derecho y el sistema republicano de gobierno, no estn destinadas a ser aplicadas nicamente en el proceso judicial: tambin la administracin est desde luego sometida a esos principios, y sus procedimientos no estarn menos ligados a ellos por el hecho de que no los cubramos con la calificacin de proceso. La terminologa en s no es fundamental: lo importante es sealar que participando en algo de lo esencial del proceso judicial, en el sentido de afectar los derechos de un individuo, le son de aplicacin los mismos principios y las mismas garantas que estn destinadas a la proteccin formal de esos derechos en el proceso judicial. De all entonces que rechazar la calificacin de proceso no implica en absoluto desechar la aplicacin analgica, en la medida de lo compatible, de todos los principios procesales; 1 ni tampoco dejar de sustentar la aspiracin de que el procedimiento administrativo sea objeto de regulacin jurdica expresa y formal para la administracin, que encauce su trmite y determine con precisin los derechos de los individuos duran-
3.1 Confr. LINARES, JUAN F RANCISCO , Efectos suspensivos de los recursos ante la administracin, en La Ley, t. 85, ps. 906 y 907; LANGROD , GEORGES , El procedimiento administrativo no contencioso, en La Ley, t. 106, ps. 1124 y ss., p. 128, y sus referencias. Comparar S AYAGUS L ASO, E NRIQUE, Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1953, p. 463.
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te la evolucin del procedimiento.2 Esa aspiracin cabe hoy da hacerla extensiva al procedimiento de audiencia pblica, que luego veremos. 4. Peligro de la nocin amplia Por otra parte, la tesis amplia acerca de la nocin de proceso es peligrosa, pues siendo proceso sinnimo usual de juicio, podra llegar a entenderse, como alguna vez se ha sugerido, que no hay violacin de la defensa en juicio si los derechos de un individuo son definitivamente resueltos por la administracin, siempre que sta haya odo al interesado. Pero, por supuesto, defensa en juicio es algo ms que or al interesado; es tambin que haya un juzgador imparcial e independiente, cualidades stas que en ningn caso puede reunir plenamente la administracin. Por esta razn tambin es conveniente reservar el concepto de proceso y por ende de juicio para el proceso o juicio estrictamente judicial, evitando con esta terminologa posibles confusiones como las que se acaban de recordar.1 5. Derecho procesal administrativo Se sigue de lo anterior que al hablar de derecho procesal nos estaremos refiriendo nicamente a las ramas de la ciencia del derecho que estudian las normas que rigen los distintos procesos judiciales: civil, comercial, penal, contencioso administrativo. Respecto al ltimo, es de destacar que modernamente se ha simplificado la denominacin, y en lugar de hablarse de proce-
3.2 Esta aspiracin se encuentra parcialmente realizada con el decretoley 19.549/72 y su reglamentacin. En el orden provincial puede mencionarse la ley 3.909/73 de la Provincia de Mendoza. En cambio, los decretosleyes 7.647/70 de Buenos Aires y 5.350/72 de Crdoba estn menos orientados a proteger al particular frente a la administracin. 4.1 Ampliar supra, tomo 1, captulo VI, nros. 7 a 19.
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so contencioso administrativo (o sea, contiendas ante la justicia de un particular contra la administracin o viceversa), se prefiere designarlo simplemente como proceso administrativo, el cual ser estudiado entonces por el derecho procesal administrativo.1 En tal terminologa, por lo tanto, el derecho procesal administrativo se refiere slo a los procesos judiciales contra la administracin, y no abarca el estudio del procedimiento administrativo en que se desenvuelve la funcin administrativa. An cuando se reconozca imparcialidad e independencia a los entes reguladores independientes de los servicios pblicos (alto de lo cual an carecen, pues hay alzada, intervencin, etc.), de todas maneras su calidad de rganos de la administracin parece hacer poco recomendable, semnticamente, reconocerles carcter jurisdiccional a sus actos y llamar procesos a sus procedimientos; pues siempre habrn de estar sometidos al necesario control judicial stricto sensu, suficiente y adecuado, para conformarse al sistema constitucional.Toda otra terminologa se presta a la confusin institucional y afecta la vivencia democrtica. 6. El procedimiento administrativo y la funcin administrativa En consecuencia, la serie o secuencia de actos a travs de los cuales se desenvuelve la actividad principalmente de los organismos administrativos (no de los judiciales, como regla) no se denominar ya proceso administrativo sino procedimiento administrativo. Toda actividad estatal de tipo administrativo se manifestar a travs del procedimiento administrativo, y por ello existe
5.1 G ONZLEZ P REZ, JESS, op. cit., p. 105 y ss.; ULE, op. cit., ps. 14 y ss.; BETTERMAN , op. cit., p. 119; comparar SAYAGUS L ASO, op. cit., ps. 463 y 464.
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una coincidencia entre el concepto de funcin administrativa y el de procedimiento administrativo. De acuerdo con el concepto que expusiramos en el captulo IX del tomo 1, funcin administrativa es bsicamente toda la actividad que realizan los rganos administrativos, y la actividad que realizan los rganos legislativo y jurisdiccional, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislativos y jurisdiccionales. Se desprenden de ello las siguientes consecuencias. 6.1. Los rganos administrativos Los rganos administrativos no realizan sino funcin administrativa, siendo impropio y antijurdico pretender reconocerles funcin jurisdiccional o legislativa; se sigue de ello que los procedimientos de los rganos administrativos constituyen procedimientos administrativos,1 sea que se trate de rganos de la administracin central, o de organismos descentralizados del Estado (entes autrquicos, etctera). 6.2. Los rganos judiciales Los rganos judiciales realizan slo su propia funcin, la jurisdiccional y la funcin administrativa; no les corresponde el ejercicio de la funcin legislativa. En cuanto al criterio de distincin entre su funcin especfica la jurisdiccional y la administrativa, l es negativo: toda la actividad de los rganos judiciales que no sea materialmente jurisdiccional,2 ser administrativa; en esa medida, pues, los rganos judiciales realizarn excepcionalmente procedimientos administrativos.
Conf. B ETTERMAN, op. cit., p. 118. Excluimos la jurisdiccin voluntaria de los jueces, a la que no consideramos funcin administrativa y que por ende no implica un procedimiento administrativo; ver igualmente GARRIDO F ALLA , F ERNANDO , Tratado de derecho administrativo, t. I. Madrid 1961, ps. 26 y ss., 356 y ss.
6.2
6.1
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6.3. Los rganos legislativos Similarmente, los rganos legislativos no realizan funcin jurisdiccional,3 sino slo la suya propia legislativa y adems la administrativa; toda la actividad del Congreso que no sea produccin de leyes constituir pues un procedimiento administrativo. 7. Procedimientos administrativos de rganos judiciales y legislativos De esto se advierte que existen procedimientos administrativos no slo dentro del mbito de actuacin de los rganos administrativos (centralizados o descentralizados: entes autrquicos, empresas del Estado,1 entes federales o interprovinciales,2 etctera), sino tambin de los rganos jurisdiccionales y legislativos. En estos dos ltimos casos, se trata en general de todo lo que se refiere a la organizacin interna y medios materiales y personales de los respectivos organismos. As, en la justicia y el Congreso, todo lo referente al personal administrativo, y sus relaciones entre s y con sus superiores (nombramiento, remocin, deber de obediencia, sanciones disciplinarias, recursos, etc.); lo referente a las contrataciones efectuadas (compras de los diferentes elementos necesarios; contratos de obra pblica para la construccin o refaccin de sus edificios; contratos de
6.3 Salvo tal vez la posible excepcin del juicio poltico. Ver supra, tomo 1, captulo IX. 7.1 Ver supra, tomo 1, captulo XIV. 7.2 Ver nuestro libro Empresas del Estado, op. cit., ps. 119 y 140; respecto a la situacin posterior a la reforma constitucional ver nuestro artculo La regin argentina a partir de la Constitucin de 1994, en el libro del CONSEJO F EDERAL DE I NVERSIONES , Seminario Internacional : Federalismo y Regin, Buenos Aires, 1997,ps. 195 y ss.; reproducido en la Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, Editorial Ciencias de la Administracin, n 225, Buenos Aires, 1997, ps. 5 y ss.
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edicin de libros; concesiones de servicio de cafetera, etc.), y en general a la disposicin de los respectivos fondos pblicos (inversiones, gastos, patrimonio, contralor de la inversin, etc.), pertenece al ejercicio de funciones administrativas y se desenvuelve por lo tanto a travs de procedimientos administrativos, terminando en el dictado de actos administrativos. Desde luego, tanto el Poder Judicial como el Congreso tienen separacin respecto al Poder Ejecutivo en todo lo que respecta a sus propias actividades administrativas y algunas de ellas son confiadas a rganos especiales como es el Consejo de la Magistratura. Si bien puede haber ciertos puntos de contacto, en general se trata de jerarquas diferenciadas y en consecuencia los decretos del Poder Ejecutivo reglamentando el procedimiento administrativo no son aplicables sino al procedimiento de los rganos de l dependientes (en la administracin nacional centralizada o descentralizada), pero no a los que dependen exclusivamente de los otros poderes. Con todo, los principios fundamentales a aplicarse son iguales, y en ausencia de normas especficas para el procedimiento administrativo de los rganos judiciales y legislativos, le son de aplicacin analgica las existentes para el procedimiento administrativo de los rganos dependientes del Poder Ejecutivo. 8. Definicin de procedimiento administrativo Definimos al procedimiento administrativo como la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa. Estudia por lo tanto la participacin y defensa de los interesados (un particular, un funcionario o una autoridad pblica; una persona jurdica, por ejemplo una asociacin de vecinos, usuarios, interesados o administrados) en todas las etapas de la preparacin de la voluntad administrativa (sea de tipo individual como general; en este ltimo caso es espe-
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cficamente el procedimiento de audiencia pblica el que debe tambin seguirse, sin perjuicio del trmite administrativo corriente), y desde luego, cmo debe ser la tramitacin administrativa en todo lo que se refiere a la defensa, participacin e intervencin de dichos interesados. Estudia en particular la defensa de los interesados, y como lgica consecuencia de ello la impugnacin de los actos y procedimientos administrativos por parte de stos; se ocupa pues de los recursos, reclamaciones y denuncias administrativas: sus condiciones formales de procedencia, el trmite que debe drseles, los problemas que su tramitacin puede originar y cmo y por quin deben ser resueltos; pero no estudia cmo deben ser resueltos todos los problemas de fondo que dichos recursos, etc., puedan plantear, salvo que estn ntimamente ligados a un problema procedimental.
t vo I Principios generales del procedimiento administra i I .

9. Enumeracin de los principios 9.1. Ambito de aplicacin Los principios que veremos se aplican a todos los procedimientos administrativos clsicos, e igualmente a los procedimientos administrativos especiales mentados por el decreto 722/ 96, como por fin a los supuestos de procedimientos como los de audiencia pblica y licitacin pblica. 9.2. Los grandes principios formadores: debido proceso, informalismo, contradiccin, imparcialidad Los principios que informan al procedimiento administrativo son de dos grandes tipos.Unos, de carcter constitucional, de justicia natural y de derecho supranacional, garantizan tanto la defensa de los derechos civiles y humanos en general del individuo en el procedimiento singular, como la indispensable
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participacin de la sociedad y la defensa de los derechos de incidencia colectiva adems de los individuales en la previa elaboracin y debate bajo principios de audiencia, no ya individual sino pblica o colectiva, de normas generales y grandes proyectos que afectan a la colectividad. A ellos se agrega en segundo lugar el principio cardinal , no ya de origen constitucional pero s indispensable por la naturaleza del procedimiento, que es el informalismo a favor del administrado tanto en su actuacin individual como colectiva (a travs, en este caso, de la audiencia pblica que explicamos en el captulo XI). El citerio del informalismo debe a su turno estar informado por el principio de contradiccin de intereses contrapuestos y la indispensable imparcialidad que debe guiar el procedimiento.1 Estos ltimos principios tienden no slo a proteger al particular contra la administracin, sino tambin a la administracin contra sus propios funcionarios; 2
9.1 El Committee on Administrative Tribunals and Enquiries presidido por S IR OLIVER FRANK se pronunci en 1957, en Inglaterra, acerca de los principios que deban guardarse en el procedimiento administrativo: publicidad, justicia, imparcialidad (openness, fairness, impartiality). Ver WADE , H. W. R., Towards Administrative Justice, Ann Arbor, 1963, ps. 4 y 5. En Francia se habla ahora de publicidad, carcter contradictorio, imparcialidad, eficacia. Por sobre las diferencias terminolgicas es obvio en todos los pases la comn aspiracin a un procedimiento razonable, equilibrado, transparente, abierto a la discusin, imparcial, contradictorio, etc. 9.2 Por ello, como dice GIANNINI, La giustizia amministrativa, Roma, 1966, p. 48, respecto del recurso jerrquico, en la medida en que satisfacen un inters privado sirven tambin al inters de la administracin pblica. Con todo, no debe olvidarse la distincin entre inters pblico e inters de la administracin pblica, que expusimos supra, captulo VI. Ver tambin WOLFF , HANS J., Verwaltungsrecht, t. I, 7 ed., Munich, 1968, p. 148. En palabras de L ANDI, G UIDO, y POTENZA , G IUSEPPE , Manuale di diritto amministrativo, 3 ed., Miln, 1967, p. 609, estos medios son dados por el ordenamiento jurdico no slo para la tutela de los derechos e intereses de los particulares, sino tambin en el inters pblico de una recta accin administrativa.Ver B IDART CAMPOS , G ERMN J., El derecho constitucional del poder, t. II, Buenos Aires, 1967, p. 176.
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concurren aqu el inters pblico, los derechos de incidencia colectiva y el derecho individual del recurrente. 3 9.3. El principio de la legalidad objetiva o principio supremo de razonabilidad y justicia Se menciona tambin el principio de la legalidad objetiva del procedimiento, aunque es frecuente que se lo confunda con el apego ciego a la irrazonabilidad de la norma reglamentaria, como supuesto cumplimiento de la ley. El principio de la legalidad objetiva es la aplicacin razonada y jerrquica de los grandes principios jurdicos, tales como el de razonabilidad o justicia natural, ambos de nivel constitucional y supraconstitucional, por encima de los frecuentes desvaros de la norma reglamentaria. Quien no comprenda el exacto alcance del principio de legalidad objetiva as entendido estar destinado a manejar el procedimiento siempre en forma contraria al derecho, aunque conforme al reglamento. 4 As entendido, este principio se subsume dentro del principio de razonabilidad o debido proceso sustantivo antes expuesto. 9.4. Otros principios Existen adems otros principios importantes del procedimiento, de rango si se quiere menor, similares al proceso penal: destacan su carcter oficial e instructorio, donde priman la impulsin de oficio y la verdad material.
9.3 Lo cual confirma una vez ms lo que sostuvimos sobre el concepto de inters pblico en el captulo VI. Ver tambin los captulos II y IV. 9.4 Lo hemos explicado en los captulos VI y VII del tomo 1, y all nos remitimos en su totalidad.
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Aqu pueden tambin incluirse algunas caractersticas externas del procedimiento: ausencia de costas, carcter escrito, no obligatoriedad de contar con patrocinio letrado, etctera. Algunos procedimientos administrativos especiales como el de audiencia pblica tienen una dosis importante de oralidad, sin perjuicio de mantener la escritoriedad. 10. Primer principio: debido proceso (garanta de la defensa) 10.1.Su aplicacin al procedimiento administrativo El principio constitucional de la defensa en juicio, en el debido proceso, es por supuesto aplicable en el procedimiento administrativo 1, y con criterio amplio, no restrictivo.2 As lo ha reconocido, en los trminos ms categricos, el decreto-ley 19.549, en su artculo 1, inciso f). Ese reconocimiento
10.1 NAVA N EGRETE , ALFONSO, Derecho procesal administrativo, Mxico, 1959, ps. 85 y ss.; W ADE , H. W. R., Administrative Law, Oxford, 1961, ps. 141 y ss., del mismo autor, Towards Administrative Justice, Ann Arbor, 1963, especialmente captulos I y III; SCHWARTZ, op. cit., ps. 105 y ss.; BECKER , op. cit, ps. 49 y ss.; H UBER , E RNST R UDOLF , Wirtschaftverwaltungsrecht, t. II, Tbingen, 1954, p. 729 y la jurisprudencia alemana que cita en nota 37; W ILLOUGHBY , W ESTEL W OODBURY , The Constitutional Law of the United States, t. II, Nueva York, 1929, ps.1732 y ss.; REAL , ALBERTO R AMN , Los principios generales del Derecho en la Constitucin uruguaya, Montevideo, 1958, ps. 42 y ss.; S ERRANO GUIRADO , ENRIQUE, El trmite de audiencia en el procedimiento administrativo, en Revista de Administracin pblica, n 4, Madrid, 1951, ps.129 y ss.,127 y ss.; GRAU , ARMANDO EMILIO, La razonabilidad en el procedimiento administrativo argentino, artculo citado, p. 30; ALTAMIRA GIGENA , J ULIO I SIDRO , El derecho de defensa en sede administrativa, JA, 1967; BIDART CAMPOS , G ERMN J., Derecho constitucional del poder, op. cit., t. II, p.177; I SERZON , op. cit., p. 28; LINARES, La garanta de defensa contra la administracin, La Ley, t. 142, p. 1137; Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1974, ps. 51 a 55. 10.2 E NTRENA CUESTA , op. cit., p. 598, y sentencia del Tribunal Supremo espaol que cita.
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a nivel individual se torna colectivo con la aceptacin en el artculo 43 de los derechos de incidencia colecitva, que requiren entonces tambin una indispensable previa audiencia, especficamente una audiencia pblica. Todo ello se explica por el carcter fundamentalmente axiolgico que la Constitucin da a este principio en su formulacin individual tradicional,3 y por constituir prcticamente un principio general del derecho,4 consustanciado con la esencia misma de derecho, de Estado de Derecho, y de lo que a veces se ha dado en llamar justicia natural.5 Ms an, as como ya dijimos siguiendo a RIVERO que hoy en da la democracia no es ya solamente una forma de acceder al poder, sino que es tambin una forma de ejercer el poder, resulta claro que hace tambin al Estado de derecho que el poder ejercido democrticamente no puede jurdicamente manifestarse en kases unilaterales sin previa oportunidad de debate pblico. Como afirma WADE, ...la regla que exige una audiencia es de validez casi universal. Puede ser planteada sin incompatibilidad desde su nativo suelo judicial a cualquier parte del campo de la administracin; esta regla abarca toda la nocin de procedimiento leal (fair procedure), o debido proceso, y es apta de gran elaboracin en detalle.6 Por estas razones, aunque este principio en algn pas no figurara en las leyes o reglamentos de procedimiento, corresponde de todos modos interpretarlo en el sentido de que es de aplicacin 7 por imperio de una norma superior de jerarqua
Ver supra, tomo 1, captulo VI; ver tambin GRAU , op. loc. cit. D E L AUBADRE , op. cit., t. I, p. 248; Real, op. loc. cit. Ver tambin, del mismo autor, Las garantas en el procedimiento administrativo, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ao XVII, nros. 2/4, Montevideo, 1966, p. 219. 10.5 WADE, Administrative Law, op. cit., ps.141 y ss.; REAL, los principios..., op. loc. cit.; E NTRENA GUESTA , op. cit., p. 598. 10.6 W ADE , Administrative Law, op. cit., p.141. 10.7 WADE, Towards Administrative Justice, op. cit., ps.16 y 63, y el leading case del ao 1963 que cita.
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constitucional, por los principios generales del derecho publico, por la justicia natural, por la vigencia misma del Estado de derecho. Y ello se aplica no solamente a la audiencia del individuo o la persona jurdica concreta en un caso singular, particular o concreto; tambin se ha de aplicar como principio constitucional y de justicia natural, con mayor razn an, al indispensable procedimiento de audiencia pblica antes de que se adopten normas generales que afectarn a un universo de usuarios, vecinos, consumidores, administrados, etc. Ms an, incluso aunque normas reglamentarias expresamente nieguen este derecho o pretendan cercenarlo, por ejemplo prohibiendo la vista de las actuaciones, de todas maneras debe cumplirse el principio de vista, audiencia y prueba, aplicando as la norma de jerarqua superior.8 Claro est, es una larga y perenne lucha la que se libra entre los funcionarios de inferior jerarqua administrativa, que ignoran la norma constitucional, y los particulares que deben bregar porque se respeten los verdaderos principios del procedimiento administrativo, con la secuela de recursos y reclamos que a veces es necesario interponer para obtener su cumplimiento. El reconocimiento prctico en el procedimiento administrativo de la garanta del art. 18 de la Constitucin surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema 9 y ha sido ampliamente reconocido y aplicado uniformemente por la Procuracin del Tesoro de la Nacin, a partir de un viejo dictamen: En opinin del suscripto el prrafo 2 ...10 se limita a consagrar para el caso particular al que esa norma se refiere, la
10.8
P ROCURACIN
DEL
TESORO
DE
LA N ACIN , Dictmenes, t. 101, ps. 117 y
ss.
10.9 Ver los casos que reseamos y comentamos en nuestro Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, 1963, ps. 89 y ss. 10.10 Se refiere a una norma de la reglamentacin existente para un organismo administrativo, la Superintendencia de Seguros.
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aplicacin del principio de que nadie puede ser condenado sin ser odo; debiendo entenderse en el sentido de que la Superintendencia, antes de dictar resolucin alguna que afecte a las sociedades, debe hacerles conocer las conclusiones del sumario incoado, darles oportunidad para formular los pertinentes descargos, y habiendo puntos de hecho controvertidos, abrir a prueba las actuaciones por el trmino indispensable. De este modo el orden de los procedimientos sera el siguiente: sumario, defensa, prueba, si hay hechos controvertidos, decisin, y contra esa decisin, recurso de apelacin o jerrquico ante el Ministerio de Hacienda. En el caso de los actos que afectan derechos de incidencia colectiva, mutatis mutandis el procedimiento ha de ser el mismo: la audiencia pblica. El principio enunciado tiene tanta antigedad como el hombre, a estar a lo que expres en 1724 una corte inglesa en el famoso caso del doctor B ENTLEY: Hasta Dios mismo no sentenci a Adn antes de llamarlo a hacer su defensa. Adn dijo Dios dnde estabas t? no has comido del rbol del que no debas hacerlo? (WADE & PHILIPS, Constitutional Law, 4 ed., London, 1946, pg. 276.) El Comit designado por el Lord Canciller de Inglaterra para estudiar la extensin de los poderes ministeriales, al emitir su informe en 1932, sostuvo de acuerdo con la jurisprudencia de la Cmara de los Lores, el ms alto tribunal de aquel pas, que los principios de la justicia natural eran de aplicacin indispensable en materia de procedimiento administrativo, siendo el segundo de tales principios aqul que impona no condenar sin oir a la parte... (C OMMITTEE ON MINISTERS POWERS, Report, London, 1936, pgs. 76/80). Sobre el fundamento aportado por la enmienda XIV de la Constitucin acerca del debido proceso legal, entendido con sentido procesal, igual principio se aplica ineludiblemente en el procedimiento administrativo en los Estados Unidos de Amrica (HART, J., An Introduction to administrative Law, 1940, ps. 258 y ss.; SCHWARTZ, B., Procedural Due Process in Federal Administrative Law, New York University Law Review, t. 25, ps. 52 y
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ss). Igual ocurre entre nosotros en virtud de lo dispuesto por el art. 29 (antes 18) 11 de la Constitucin Nacional y de la jurisprudencia que lo ha interpretado. 12 Ms an, el artculo 18 de la Constitucin acerca de la inviolabilidad de la garanta de la defensa se encuentra reforzado por el artculo 36 que condena toda forma antidemocrtrica o de facto de ejercicio del poder pblico y por los dems nuevos derechos y garantas de la Constitucin de 1994. La necesidad del respeto al principio de la defensa individual o colectiva, previo a las decisiones que se adopten, ha sido consagrada por la jurisprudencia argentina incluso para organismos pblicos no estatales, que estn facultados por ley para aplicar alguna sancin de tipo administrativo. La Cmara Nacional Criminal y Correccional de la Capital ha establecido, por ejemplo, que La Federacin Argentina de Box no pudo aplicar a... una sancin... sin darle audiencia para formular sus descargos y otorgarle una razonable oportunidad para producir la prueba que eventualmente pudiera ofrecer. Se ha violado de ese modo el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio que en este caso principalmente debi ser respetado estrictamente por... dejar al sancionado en un estado de indefensin total. El olvido de la garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin torna arbitraria e ilegal la medida dispuesta por la Federacin Argentina de Box y debe dejarse sin efecto por va de recurso de amparo. 13
Se refiere al texto constitucional de 1949; antes y ahora es el art. 18 de la Constitucin. 10.12 Dictmenes, t. 39, ps. 271 y 275: doctrina administrativa uniforme. Para una comparacin del Report de 1932 y el emitido por el F RANKS COMMITTEE en 1957, ver B ECKER , F RANZ, The Donoughmore Report and the Franks Report, en Revista Internacional de Ciencias Administrativas, vol. XXIV, Bruselas, 1958, n 4, ps. 453 y ss. 10.13 La Ley, t. 99, ps. 738, 753, Gonzlez Lorenzo, 1960. Respecto a si estas decisiones de personas no estatales son o no actos administrativos, ver infra, tomo 3, El acto administrativo, captulo I, nmero 10.
10.11
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Esta saludable extensin del principio a organismos no estatales demuestra ms acabadamente an su imprescindible y amplia necesidad de aplicacin respecto a los propios organismos estatales. 10.2. El principio de la defensa como criterio de eficacia administrativa El principio cardinal del procedimiento administrativo, como de cualquier otro procedimiento a travs del cual se haya de ejercer poder sobre un individuo,14 o grupo de individuos es el del debido proceso, o procedimiento leal y justo; como tambin dice WADE, en efecto, tnto de la sustancia de la justicia reposa en un justo procedimiento! (fair procedure).15 Este principio es absolutamente obvio en cualquier procedimiento ante un tribunal de justicia; debiera ser igualmente evidente en un procedimiento administrativo, pero de hecho no siempre lo es en realidad.16 Cualquier estudiante de derecho o de administracin, dice WADE, estar de acuerdo en que el derecho a ser odo cuando se va a tomar una decisin que afecta los derechos de una persona es tanto una regla de buena administracin como de buena decisin judicial. No podemos concebir una decisin judicial tomada de otra manera. Podemos concebir porque a veces lo hacemos que las decisiones administrati-
10.14 El gran problema... (de) cmo aplicar poder sin olvidar la justicia es obviamente universal, que cada Estado debe afrontar si cree en la democracia y en el imperio de ley (rule of Law): WADE , Towards Administrative Justice, op. cit., p. 2; ver tambin ps.12 y 63. 10.15 WADE , Towards Administrative Justice, op. cit., p. 2; p. 90. Es interesante sealar que en Inglaterra se ha llegado a hablar de que la garanta de la defensa, en un procedimiento administrativo leal y justo, es una adicin a la lista de las medidas que preservan las libertades individuales, entroncada en la Carta Magna y al Bill of Rights: tal es la importancia que se asigna a esta garanta. Ver W ADE , op. ult. cit., p. 85. 10.16 WADE , op. ult. cit., p. 9.
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vas sean tomadas de otra manera. Sin embargo esto debiera ser imposible.17 El principio de oir al interesado y al pblico antes de decidir algo que los va a afectar no es solamente un principio de justicia: es tambin un principio de eficacia; porque indudablemente asegura un mejor conocimiento de los hechos y por lo tanto ayuda a una mejor administracin adems de a una ms justa decisin,18 con menor o ningn costo poltico. El principio se mantiene inclume incluso cuando los hechos sobre los cuales debe decidirse parecen absolutamente claros, y la prueba existente sea contundente y unvoca, porque si la administracin tiene en cuenta no solamente razones o motivos de legitimidad, sino tambin motivos de oportunidad, mrito o conveniencia, e inters pblico como suma de intereses individuales coincidentes entonces es meridiano que la voz de los afectados potenciales, an en el ms claro de los casos, aporta siempre ms elementos de juicio a tener en cuenta para el juzgamiento del mrito u oportunidad del acto y su grado de satisfaccin del inters pblico comprometido. Relata WADE el caso de un conductor de taxmetro al cual se le imputaba una falta que estaba totalmente acreditada: su licencia estaba a punto de serle revocada sin citacin alguna para su defensa, pero a instancia de uno de los miembros del Comit que deba resolver la cuestin, se lo cit para su defensa: el individuo no aport ningn elemento de
WADE , op. loc. cit. En contra, LINARES, J. F., Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1974, ps. 53 a 55. 10.18 En sentido similar WADE , op. cit., p. 11: Si su importancia fuera comprendida correctamente, debera ser establecido tan rgidamente por los administradores, en su propio inters, como por los abogados. Porque inevitablemente tiende a una decisin ms justa y as a una mejor administracin. La bastardilla es nuestra. Adems, vale la pena recordar las palabras de L A R OCHEFOUCAULD : La promptitude croire le mal sans lavoir assez examin est un effet de lorgueil et de la paresse (Rflexions, CCLXVII).
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juicio sobre los hechos que constituan la falta, pero en cambio puso de manifiesto su situacin personal muy difcil (ex combatiente; invirti sus ahorros en un criadero de pollos, pero una peste los elimin a todos; no tena ahora sino su taxi para poder vivir, etctera). Nada podra haber tenido menos que ver con el cargo ante el Comit. Sin embargo, cuando la carta fue leda, sus corazones comenzaron a ablandarse, y comenzaron a ver que podra haber otro lado del caso, con un aspecto humano; 19 as fue como le aplicaron una sancin condicional, bajo apercibimiento de que si reincida en la falta su licencia le sera cancelada: el taxista no reincidi, y continu luego en el ejercicio de su actividad. 20 El principio de la defensa es frecuentemente olvidado en el mbito administrativo tambin, por qu no decirlo, en el judicial, donde jueces y Salas hay que rechazan acciones in limine litis, justamente donde nunca debe serlo, precisamente porque la decisin administrativa, a diferencia de la judicial, no slo debe tener en cuenta la solucin normativa del caso, sino tambin los criterios ya mencionados de oportunidad, conveniencia, inters pblico, etc. Si en el mbito judicial, donde solamente se juzgan los hechos y su encuadre normativo, no se concibe salvo los casos de arbitrariedad manifiesta ya recordados una decisin tomada sin oir a los interesados, mucho menos se puede concebir una decisin tomada de esa manera cuando adems de la legitimidad del acto ha de evaluarse, indispensablemente, su mrito y conformidad al inters pblico. No ha de pensarse tampoco que esto es mera cuestin de sensiblera; que en el caso del taxista ingls, por ejemplo, la decisin que debiera legalmente haberse tomado era la de revocar la licencia.
10.19 10.20
W ADE , Towards Administrative Justice, op. cit., p. 10. W ADE , op. loc. cit.
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Pues si el Estado moderno adopta como una de sus finalidades fundamentales la satisfaccin del inters pblico, a veces la realizacin del bienestar de los ciudadanos 21 y si toma sobre s en forma hoy limitada la responsabilidad de atender a las clases menos favorecidas de la sociedad 22 a travs de un complejo y caro aunque no eficiente sistema de asistencia social, salud pblica, previsin, etc., no es coherente que en la resolucin de los casos concretos pretenda olvidar esos postulados de inters pblico, bienestar, etc., y decidir en cambio segn la pura letra de la norma legal o reglamentaria, con olvido de los principios superiores de orden constitucional y supraconstitucional. No decimos que debe abrirse ms a la globalizacin o hacer beneficencia en cada una de sus decisiones, pero s que no puede en modo alguno dejar de tener en cuenta, positiva o negativamente, lo que cada individuo y asociacin o grupo de individuos tenga que decir y probar no slo sobre sus derechos e intereses o derechos de incidencia colectiva desde el punto de vista legal, sino tambin, si as lo desean, sobre las razones de globalizacin, oportunidad, humanidad, justicia o lo que a su entender sea pertinente sobre el caso. De donde, entonces, el cumplimiento individual y colectivo del principio de la audiencia por parte de la administracin le es casi ms imperativo a ella que a la justicia, pues
10.21 Segn la concepcin del Estado de Bienestar, que comentamos supra, tomo 1, captulo III, nos. 28 y ss. En cuanto a la relacin entre Estado de Bienestar y publicidad del procedimiento, ver W ADE , op. cit., p. 23. 10.22 Como deca la ley 62-900 del cuarto plan francs, aprobado en 1962, segn cuyo art. 1, segunda parte, eran objetivos del plan De una parte, el mejoramiento de la condicin de las categoras ms desfavorecidas de la Nacin, en particular: ancianos, responsables de familia, repatriados... asalariados de bajo ingreso. Ver B AUCHET , P IERRE , La planification franaise, Pars, 1966, p. 351. Respecto al tema de la planificacin, ampliar en nuestro libro Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, Buenos Aires y Mxico, AID y Macchi, 1973, captulos I a IV, e Introduccin al derecho de la planificacin, EJV, Caracas, 1981.
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hace a la realizacin de uno de sus fines el desarrollo econmico y el bienestar de la persona humana que la justicia no tiene en cuanto tal sobre s. Esto torna mucho ms grave y pernicioso cualquier desvo que la administracin haga de esta regla universal, y exige un mayor cuidado y control que asegure su efectivo cumplimiento por ella. 10.3. El principio de la defensa como criterio de eficacia poltica Un procedimiento leal y justo en que se respete integralmente el derecho de los individuos y grupos a ser odos y a producir prueba y controlar la de la administracin, por fin, sirve tambin a un criterio de eficacia poltica y de legitimidad de ejercicio del poder. Ninguna clase de gente se beneficia ms a la larga de una justa administracin que los administrados mismos, porque el Estado est consustanciado (permeated) desde la cspide hasta el fondo con la verdad de que el gobierno depende de la aprobacin de los gobernados. El fair play en la administracin enrolar las simpatas del ciudadano y reducir enormemente la friccin con que funciona la maquinaria del gobierno. 23 En efecto, es bien evidente que una gran parte del descontento de un pueblo con su gobierno, cualquiera que ste sea, nace no solamente de las grandes lneas o acciones polticas que l emprenda, sino tambin de las pequeas pero numerosas injusticias que a diario se cometen a travs del aparato administrativo, por accin u omisin. El descontento por el trato descorts, por el procedimiento injusto, originado en una tramitacin por el control del servicio elctrico, telefnico, de aguas, de transportes, o por la modificacin de la tarifa o las condiciones del servicio sin audiencia pblica, se torna fcil y rpidamente en descontento contra el
10.23
W ADE , Towards Administrative Justice, op. cit., p. 19.
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gobierno, cualquiera sea su signo. La falta de publicidad y transparencia es sospecha de corrupcin, como surge de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. 24 Un gobierno que pudiera operar con un aparato administrativo que no cometiera estas innecesarias injusticias de trato, que asegurara un procedimiento leal y respetuoso, que garantizara en todo momento un efectivo derecho a ser odo, a discutir los actos administrativos en todo nivel, a tratar de probar lo contrario de lo sostenido por el funcionario o el concesionario o licenciatario, y que eliminara as esta enorme cuota de fricciones e insatisfaccin, seguramente vera que la aprobacin de los gobernados se le brinda con mucha mayor facilidad y le permite en ltimo anlisis cumplir con mayor eficacia los objetivos que se haya trazado. Un gobierno que se gana el descontento con esas pequeeces, por no corregirlas, es un gobierno signado por el destino comn de sufrir al mediano plazo la frialdad y la oposicin de los gobernados; sin el apoyo y el asentimiento de los cuales nada duradero puede construirse desde el poder. 10.4. Elementos de la garanta de la defensa Por de pronto, conviene adelantar que la jurisprudencia y doctrinas argentina y extranjera han apuntado que este trmite sustancial e inexcusable, 25 que debe practicarse de oficio aunque el interesado no lo solicite, o alegue, 26 no ha de transformarse en una mera ritualidad rutinaria y ex-
Supra, tomo 1, captulo XVI. Tribunal Supremo espaol, Sentencias del 11 de febrero de 1915, y del 18 de enero, 20 de mayo y 11 de julio de 1932, etc.; SERRANO GUIRADO, ENRIQUE, El trmite de audiencia en el procedimiento administrativo, Revista de Administracin Pblica, n 4, Madrid, 1951, ps. 129 y ss., ps. 142 y 143. 10.26 Tribunal Supremo espaol, Sentencia del 8 de junio de 1933; S ERRA NO G UIRADO , artculo citado, p. 142.
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terna,27 o en una apariencia formal de defensa, 28 ni en la mera formalidad de la citacin de los litigantes, 29 sino que consiste en la posibilidad de su efectiva participacin til 30 en el procedimiento. Estas advertencias sealan la existencia de una resistencia de cada funcionario al cumplimiento efectivo de la garanta, sea violando el deber de citacin y audiencia, sea dando los pasos formales que se le requieren, pero prestando odos sordos a lo alegado y probado. Es que, en ltima instancia, el derecho a ser odo es un derecho transitivo, que requiere alguien que quiera escuchar para poder ser real y efectivo: tener presente esta ltima gran dificultad para la plena vigencia de esta garanta ha de hacernos extremar el cuidado para que se cumplimenten todas y cada una de sus etapas y aspectos. Adems, podr observarse que en cada uno de los aspectos de esta garanta, desde el tener acceso a las actuaciones, presentar sus alegaciones, producir prueba, etc., se insiste en que ellos deben ser respetados desde antes de tomarse la decisin que puede afectar los derechos del individuo o grupos de individuos. Esto tiene significativa importancia no slo para una ms eficaz defensa de los interesados, sino tambin como un modo de poner mayor nfasis en los controles preventivos que en los represivos:31 melius est intacta jura servare, quam vulnerat
10.27 Tribunal Supremo espaol, Sentencias del 26 de noviembre de 1911 y del 18 de noviembre de 1930; S ERRANO G UIRARDO, art. citado, p. 142. 10.28 Corte Suprema de Justicia, Fallos, t. 189, p. 23, Rojas Molina, 1941; G RAU , A RMANDO EMILIO, La razonabilidad en el procedimiento administrativo argentino, en la Revista de Ciencias Administrativas, n 27, La Plata, 1968, ps. 23 y ss., p. 30. 10.29 Corte Surema de Justicia, Fallos, t. 215, p. 357; nuestro libro Estudios de derecho administrativo, op. cit., p. 92. 10.30 Op. loc. cit. 10.31 Ver, en sentido general, C A T A L D I , G I U S E P P E , Il procedimento amministrativo nei suoi attuali orientamenti giuridici e non giuridici, Miln, 1967, p. 4.
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caus remedium qurere, lo cual confiere mayor eficacia y economa procesal a todo el procedimiento administrativo.32 Pues bien, dicha garanta comprende varios aspectos, consagrados en el decreto-ley 19.549, artculo 1, inciso f), y artculo 7, incisos b), d) y e).33 10.4.1. Derecho a ser odo y a una decisin fundada Lo que a su vez presupone: 10.4.1.1. Publicidad del procedimiento, 34 en un primer aspecto manifestada en el leal conocimiento de las actuaciones administrativas,35 lo que se concreta en la llamada vista de las actuaciones en el caso individual, y la audiencia pblica para la defensa de los usuarios y afectados y de los
Ver C ATALDI , op. loc. cit. Dice la norma citada en primer lugar: f. derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad: 1 de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisin de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legtimos, interponer recursos y hacerse patrocinar profesionalmente. 2 de ofrecer prueba y que ella se produzca si fuere pertinente, debiendo la Administracin requerir y producir los informes y dictmenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos, todo con el contralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrn presentar alegatos y descargos una vez concluido el perodo probatorio. 10.34 WADE , Towards administrative justice, op. cit., ps. 19 y ss.; Franks Committee de 1957; AUBY, La procdure administrative non contentieuse, op. loc. cit.; DE LAUBADRE , Trait lmentaire de droit administratif, op. cit., t. I, p. 243; B IDART C AMPOS , G ERMN J., op. cit., p. 177. 10.35 Como ya dijo la Corte Suprema ...desde luego la audiencia del interesado supone la leal informacin del mismo de la existencia de la cuestin que le incumbe Fallos, 193, 405; 198, 83 porque lo que la garanta constitucional tutela no es la mera formalidad de la citacin de los litigantes sino la posiblidad de su efectiva participacin til en el litigio (Fallos, t. 215, p. 362); P ROCURACIN DEL TESORO DE LA NACIN , Dictmenes, t. 39, ps. 271 a 276, 278; B ECKER , op. cit., ps. 48 y 53; S CHWARTZ, op. cit., p.118; S ERRANO GUIRADO, op. cit., ps. 166 y ss.; L ANGROD , GEORGES , El procedimiento administrativo no contencioso, en La Ley, t. 106, ps. 1124 y ss., p. 1128.
10.33
10.32
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derechos de incidencia colectiva,36 cuya omisin acarrea la nulidad del acto. El secreto del procedimiento slo se justifica en casos excepcionales y por decisin expresa de autoridad competente. 37 La publicidad del procedimiento, o transparencia, viene tambin exigida por el artculo III inciso 5 de la CICC, para el caso de las contrataciones estatales, pero puede considerarse un principio general del derecho internacional e interno. 10.4.1.2. Oportunidad de expresar las razones del interesado antes de la emisin del acto administrativo,38 y desde luego tambin despus. 10.4.1.3. Consideracin expresa de sus argumentos y de las cuestiones propuestas, 39 en cuanto sean conducentes a la solucin del caso.40 Esa expresa consideracin de sus argumentos
10.36 Reglamento del decreto-ley 19.549, artculo 38. Ampliar en A GERO, NLIDA R AQUEL, La vista de las actuaciones en la ley 19.549. Revista Argentina de Derecho Administrativo, n 4, 1972, ps. 81 y ss. 10.37 AGERO, op. loc. cit., reglamento citado, art. 38. Sobre este tema es de inters ver el trabajo de R OWAT, D ONALD C., The Problem of Administrative Secrecy, Revista Internacional de Ciencias Administrativas, volumen XXXII, ao 1966, n 2, ps. 99 y ss. Ver tambin Informatique et secret dans l administration, de FRANOISE G ALLOUEDEC -G ENUYS , igual revista, vol. XXXVIII, n 2, 1972, ps.141 y ss. 10.38 W ILLOUGHBY , op. cit., ps. 1732 y 1733; S CHWARTZ, op. cit., ps. 105 y ss.; W ADE , Administrative Law, op. cit., ps. 142 y ss.; H AMSON, op. cit., ps. 17 y ss.; L ANGROD , op. cit., ps. 1127 y 1128; V EDEL , G EORGES , Droit Administratif, Pars, 1961, p. 423; G RAU , op. loc. cit.; FRAGA , op. cit., ps. 146 y 147; ISERZON , op. cit., p. 28; decreto-ley 19.549, artculo 1, inciso f), apartado 1. 10.39 En forma paralela, el mismo artculo 7 inciso c) del decreto-ley faculta a la administracin a incluir cuestiones no propuestas en el expediente, siempre que se confiera previa audiencia de ellas al interesado. 10.40 Esto se desprende del principio de la razonabilidad de los actos administrativos, que la Corte Suprema ha incorporado a la jurisprudencia: ver tomo 1, cap. VI, n 8 y ss. Sobre el principio constitucional y jurisprudencial de la razonabilidad, ver LINARES, J UAN FRANCISCO , El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin argentina, Buenos Aires, 1944; Poder discrecional administrativo, Buenos Aires, 1958; GRAU , op. loc. cit.
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se refiere desde luego al acto decisorio, el cual debe adems cumplir otros requisitos, el conjunto de los cuales se resumen en el derecho a obtener una decisin fundada. 41 Tales requisitos adicionales son los que a continuacin se expresan: 10.4.1.4. Obligacin de decidir expresamente las peticiones y, como corolario de lo anterior, 10.4.1.5. Obligacin de fundar las decisiones, analizando los puntos propuestos por las partes.42 10.4.1.6. Derecho a hacerse patrocinar por letrado,43 teniendo su asistencia e intervencin en todo momento: va de suyo que el abogado tambin tiene necesario acceso al expediente 44 y puede efectuar todos los actos procedimentales que corresponde a la defensa de su cliente. 10.4.2. Derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo Este segundo aspecto comprende: 10.4.2.1. Derecho a que toda prueba razonablemente propuesta sea producida 45 aunque deba producirla la propia ad-
Decreto-ley 19.549, artculo 1, inciso f), apartado 3. Decreto-ley 19.549, art. 7, inciso e). Este principio tambin est parcialmente contenido dentro del de la razonabilidad, el cual en nuestra jurisprudencia exige que las decisiones estn fundadas en derecho. Conf. BECKER , op. cit., ps. 55 y ss.; LANGROD , op. cit., p. 1129; H EREDIA, op. cit., p. 277; ley espaola, art. 43; GONZLEZ PREZ , Los recursos administrativos, op. cit., p. 113; GRAU , op. loc. cit. Desde luego, ms importante an es que se sustenten fcticamente, sin lo cual ningn derecho podr ser correctamente aplicado, como explicamos en el captulo 1 tanto del volumen 1 como del presente, y sus remisiones. 10.43 Decreto-ley 19.549, artculo 1, inciso f), apartado 1. 10.44 J. M. A UBY Y R. D RAGO, Trait de contentieux administratif, t. II, Pars, 1962, p. 616. 10.45 Ver REAL , ALBERTO R AMN , Obligacin administrativa de diligenciar la prueba de descargo, en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, Montevideo, 1963, t. 60, nos. 2/3, ps. 55 y ss.; Corte Suprema de Justicia (Uruguay), Grezzi,1960, op.cit., ps. 76 y ss., p. 80; PROCURACIN DEL T ESORO DE L A NACIN , Dictmenes, t. 94, p. 264; GRAU , op. loc. cit.
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10.41
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ministracin (informes de otras reparticiones, pericias, produccin de prueba testimonial, etc.).46 10.4.2.2. Que la produccin de la prueba sea efectuada antes de que se adopte decisin alguna sobre el fondo de la cuestin.47 10.4.2.3. Derecho a controlar la produccin de la prueba hecha por la administracin, sea ella pericial o testimonial,48 como otra manifestacin del principio de la publicidad. 10.5. Campo de aplicacin del principio de la defensa. Toda decisin susceptible de afectar los derechos o intereses de una persona o grupo de personas debe ser dictada habiendo odo previamente a las personas alcanzadas por el acto. Es sta una forma o procedimiento de llegar a la resolucin, y por ello la regla no debe variar, cualquiera sea el tipo de decisin a adoptarse. Salvo supuestos de extrema urgencia o estado de necesidad pblica, en que la precariedad del tiempo y la gravedad de la situacin puedan hacer indispensable tomar alguna decisin en forma inmediata, lo cierto es que normalmente nada justifica que no se escuchen las razones y se consideren las pruebas que presenten los interesados antes de adoptarse una decisin. Es sta, como vimos, no slo una regla de justicia sino tambin de buena administracin, en la medida que implica y asegura un ms acabado conocimiento y valoracin de los hechos sobre los cuales se ha de resolver.
10.46 Mucho ms evidente an es que el Estado no debe retener pruebas que alguien necesita para hacer valer sus derechos, como expresa W ADE , Towards administrative justice, op. cit., p. 4. 10.47 Decreto-ley 19.549, art. 1, inciso f), apartados 1, 2 y 3. 10.48 Confr. Grau op. loc. cit.; ampliar en WILKEY , ps. 7 y ss.; I SERZON , op. loc. cit.
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Si bien este principio se vincula con el de publicidad, de todos modos no se confunde con l, ya que es perfectamente concebible un procedimiento del que no se informe al pblico en general, pero en el que se d adecuada oportunidad de defensa a la persona afectada por l. Por ello, en los asuntos reservados o incluso secretos es un requisito jurdico tambin exigible. Por fin, quiz no est de ms sealar que la garanta de la defensa tambin le corresponde a la persona que ha cometido una falta grave o delito, por grave que l sea, aunque su culpabildad est probada o an reconocida por el culpable. No ha de cometerse, en efecto, el clsico defecto lgico de razonar, por ejemplo, que si la venta o el consumo de tabaco violenta el artculo 41 de la Constitucin nacional, entonces el fumador contaminante puede ser tratado injustamente; 49 se trata de la falacia lgica del razonamiento ad hominem. 50 En otras palabras, por ms culpable que sea una persona, por mejor que est acreditada su falta, ello no puede fundar que no sea escuchada para que exprese lo que quiere decir en su descargo, o la prueba que quiere ofrecer: an estando probado el hecho, la prueba por l ofrecida puede servir para mitigar su culpa, dar un diverso encuadre normativo de la cuestin, graduar la pena, pedir luego gracia o indulto, etc. Por ello en ningn caso ser vlido prescindir del cumplimiento de este principio. La violacin de la garanta de la defensa es para nosotros uno de los principales vicios en que puede incurrirse en el procedimiento administrativo, y tambin uno de los vicios
10.49 D AVIS , Administrative Law Treatise, N. York, 1958, pargrafo 7, 19, citado por W ADE , Towards administrative justice, op. cit., p. 68. Cabe s impedir su condena daosa, desde luego, pero con razonable proporcionalidad en el uso de la fuerza en legtima defensa de la propia salud atacada. 10.50 COPI , IRVING , Introduccin a la lgica, Buenos Aires, 1962, p. 63; ampliar infra, tomo 3, El acto administrativo, donde tratamos esta falacia como vicio del acto administrativo.
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ms importantes del acto administrativo que en su consecuencia se dicte.51 Por lo tanto, estimamos que a menos que la transgresin de que se trate sea de poca trascendencia, la indefensin del particular cometida por la administracin debe sancionarse siempre con la nulidad del procedimiento. Sin embargo, existe una cierta tendencia de los jueces a no anular retroactivamente los procedimientos administrativos en los cuales no se ha respetado esta garanta, en base al argumento de que de todos modos el interesado s es odo en la instancia procesal de que se trata. Es una lstima que de esa manera se pierda el tiempo, pues frecuentemente los particulares no tendran necesidad de acudir a la justicia, si hubieran sido escuchados debidamente en la administracin; por lo dems, es evidente que si no se sanciona con la nulidad el trmite incorrectamente efectuado nunca aprender el funcionario que lo hizo mal, cul es la forma correcta de hacerlo, y lo seguir entonces haciendo mal, no oyendo a los interesados ni recibiendo sus pruebas, etctera, durante tanto tiempo como los jueces digan que eso no importa si ellos oyen al quejoso en la etapa judicial. La responsabilidad ltima cabe al Poder Judicial. Si bien, pues, la administracin formula a travs de los dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin el debido respeto a la defensa,52 la falta de contribucin de la justicia a esta misma solucin hace que a veces no se cumpla cabalmente con el principio. Toca en esos casos a los individuos afectados por la irregularidad del procedimiento, el utilizar todas las vas formales e informales a su disposicin para obligar al respeto de sus derechos, incluyendo por cierto el acceso a la tutela internacional que explicamos en el
Ver infra, tomo 3, El acto administrativo. Que ha considerado exista nulidad en Dictmenes, t. 71, p. 173 bis; en cambio se pronunci por la anulabilidad en otros casos, tales como el que obra en Dictmenes, t. 57, p. 215. Ver infra, tomo 3, El acto administrativo.
10.52
10.51
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captulo VI del tomo 1 y sobre la que volvemos en los captulos XV y XVI del presente volumen 2. 10.4. Nuevos desarrollos del principio Los mencionados principios han tomado tanta importancia en el moderno Estado de derecho, que muchos de ellos ya no son mencionados como parte de la garanta de la defensa en juicio o debido proceso, sino que han tomado identidad propia: as la razonabilidad, 53 la publicidad y transparencia de los actos y procedimientos estatales, la fundamentacin de los actos administrativos, el control de la produccin de la prueba, la lucha contra la corrupcin. 54 De cualquier manera, sea que se los mencione dentro de esta garanta, o como principios autnomos de derecho pblico, lo esencial es que ellos son de indudable aplicacin en el procedimiento administrativo, constituyendo sus criterios cardinales. 11. Principio del informalismo en favor del usuario y del administrado 11.1. El informalismo como arbitrariedad Uno de los aspectos fundamentales del procedimiento administrativo es el de su carencia de formas estrictas, o sea, su informalismo. Pero este trmino puede ser interpretado de dos formas diametralmente opuestas, por lo que es esencial fijar con precisin el alcance y significado de dicho informalismo. En una concepcin se identifica formalismo con: certeza, seguridad, uniformidad, proteccin jurdica. En el derecho fran-
10.53 Supra, tomo 1, captulo VI; infra,tomo 3, El acto administrativo; G RAU , La razonabilidad en el procedimiento administrativo argentino, artculo citado; LINARES, obras citadas. 10.54 Ver supra, tomo 1, captulo XVI de la 4 edicin, XVII de la 5.
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cs, por ejemplo, en que por un altamente perfeccionado sistema de control jurisdiccional de la administracin no se ha sentido en igual grado la necesidad de establecer protecciones para el administrado durante la tramitacin del procedimiento ante la misma administracin, se identific a veces informalismo con discrecionalidad tcnica; se estimaba que el procedimiento era informal en el sentido que la administracin no estaba sujeta a ninguna regla y que poda libremente llevar el procedimiento por el cauce que tcnicamente le pareciera ms conveniente, sin sujecin a formas preestablecidas.1 Evidentemente, esa es una concepcin que, de ser exacta, debiera llevarnos al ms terminante rechazo del informalismo del trmite administrativo, y bien se advierte, por ejemplo, que BECKER es guiado por ese pensamiento cuando se empea en demostrar el carcter procesal de este procedimiento, para poder entonces sostener que el mismo es jurdico y debe estar sometido a reglas jurdicas predeterminadas.2 Sin embargo, sta es slo una de las formas de entender el principio del informalismo, y por ende, de aplicarlo. 11.2. El informalismo en favor del administrado. Origen Existe una segunda forma de comprender el informalismo, y es la que proviene del derecho espaol y ha sido recibida en
11.1 BECKER , op. cit., p. 7; DUEZ , P AUL, y D EBEYRE, G UY , Trait de droit administratif, Pars, 1952, ps. 25 y 26. Con todo, el sistema francs no puede ser juzgado severamente por este aspecto, ya que toda su atencin y brillantez estuvo concentrada siempre en el control posterior, contencioso, de la actividad administrativa, y no en el anterior no contencioso: ver H AMSON, op. cit., p. 19. Tambin ha de tenerse presente la doble evolucin que ha tenido el concepto de discrecionalidad tcnica: supra, tomo 1, captulo X, pgina 23, puntos 12.3.2. y 12.4. 11.2 BECKER, op. cit., ps. 3 y ss.; 7 y ss.; 33 y ss. Pero esto no es exactamente as en el presente en el derecho francs, que comienza a ocuparse de sealar los principios jurdicos del procedimiento administrativo: publicidad, carcter contradictorio, imparcialidad, efectividad (AUBY, J. M., La procdure administrative non contentieuse, Dalloz, 1956, cap. 27; DE LAUBADRE, A NDR, Trait lmentaire de droit administratif, t. I, 3 ed., Pars, 1963, p. 243).
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el derecho argentino. El Tribunal Supremo espaol declar ya en 1922 que Las reclamaciones producidas en va gubernativa no... estn sometidas a formalidades precisas, debiendo interpretarse su contenido con espritu de benignidad,3 pudindose afirmar que Esta doctrina se ha venido aplicando en beneficio de los recurrentes, evitando que por defecto de forma dejen de tramitarse recursos errneamente calificados. 4 En verdad, este criterio ha existido y existe, en mayor o menor medida, en otros pases; 5 pero el mrito del derecho espaol y argentino reside en haberlo erigido en principio fundamental del procedimiento administrativo. En nuestro pas, ante la inexistencia de pronta, suficiente y adecuada tutela judicial de los derechos e intereses lesionados por la administracin, no es solucin prctica ni conducente acudir inmediatamente a la justicia en bsqueda de una elusiva proteccin de esos derechos. La justicia ser en estos tiempos muy reticente para darla, o no la dar. Prefiere con frecuencia intervenir, cuando lo hace correctoramente, cuando todos los actores del actuar administrativo estn fuera de la vida poltica o se aproxima el fin de su poder, y entonces condena sin ambagajes los actos de quienes son ya personajes de la historia y no del poder viviente. Claro est que esto no es una generalizacin absoluta, y hay dignsimas excepciones.
11.3 PERA VERDAGUER, FRANCISCO, Jurisprudencia administrativa y fiscal, Barcelona, 1960, p. 19. 11.4 GARRIDO FALLA, FERNANDO, Rgimen de impugnacin de los actos administrativos, Madrid, 1956, p. 294. 11.5 Ver por ejemplo NAI, SIRO, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, Miln, 1957, p. 19, respecto al derecho italiano; comparar tambin ANTONIOLLI, WALTER, op. cit., p. 225, en el derecho austraco. Tambin el derecho francs ha evolucionado en el punto, y ya hoy se dice que sobre todo muchas de estas reglas tienden a asegurar garantas a los administrados, existiendo entonces las formas y procedimiento esencialmente en su inters: LAUBADRE, ANDR DE, Trait lmentaire de droit administratif, 3 ed., Pars, 1963, t. I, p. 242; la segunda bastardilla es nuestra.
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Pero cuando no estamos ante la excepcin, ello nos cuesta a todos los argentinos ingentes fortunas en reparacin de daos y perjuicios, y le cuesta al interesado o grupo de interesados no tener justicia en un tiempo razonable. Ambos datos son malos, y por ello es que el titular de derechos frente a la administracin tiene que dedicar ms esfuerzos que los que dedicara en un pas desarrollado a tratar de conseguir de la administracin, por sus propios medios, la defensa de sus derechos. La mayor importancia emprica del procedimiento administrativo no es sino una muestra ms de la menor importancia comparativa del control judicial, en nuestro pas. 11.3. Su formulacin en el derecho argentino En el derecho argentino, por impulso de la Procuracin del Tesoro de la Nacin y la necesidad prctica, se han fijado a travs de una larga y firme orientacin administrativa las caractersticas esenciales de dicho informalismo, regidas por el decreto-ley 19.549/72 y su reglamentacin. El procedimiento es informal slo para los administrados y usuarios de servicios pblicos, consumidores, vecinos: son ellos nicamente quienes pueden invocar la elasticidad de las normas de procedimiento, en tanto y en cuanto ellas les benefician; ese informalismo no puede ser empleado por la administracin para dejar de cumplir con las prescripciones que el orden jurdico establece respecto a su modo de actuacin, ni para eludir el cumplimiento de las reglas elementales del debido proceso; o sus deberes de control de los servicios que ha concedido o licenciado en monopolio. Tampoco lo pueden invocar los concesionarios o licenciatarios de poderes econmicos monoplicos otorgados por el Estado, en cuanto se refiere a las normas de control que rigen su actividad. As planteada la cuestin, parcenos indudable que es superior el principio del informalismo para el administrado y
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los usuarios (consumidores, vecinos, etc.), exclusivamente, respecto al del formalismo para la administracin, los administrados y usuarios y el concesionario o licenciatario en forma indiferenciada. En efecto, la prctica administrativa demuestra que los recurrentes y reclamantes en va administrativa en las calidades invocadas son en una gran proporcin gente de modestos recursos y escasos conocimientos jurdicos y ciertamente sin poder poltico, que actan sin patrocinio letrado y sin posibilidad alguna de dominar los vericuetos del procedimiento, perdiendo frecuentemente los trminos para recurrir y efectuando presentaciones que no renen sino raramente los caracteres de un escrito judicial. Establecer un procedimiento formal, a semejanza del judicial, implicara hacer perder a esa gran mayora de administrados y usuarios toda posibilidad seria de recurrir administrativamente, por cuanto pocas veces podran presentar sus reclamaciones en un todo de acuerdo con las siempre cambiantes prescripciones positivas. Tal vez en pases ms desarrollados pueda ser viable un procedimiento administrativo formal, como el judicial, pero por lo que respecta al derecho argentino la respuesta sigue siendo negativa: formalizar el procedimiento reglamentario ante ella significa desproveer de medios de proteccin administrativa eficiente a la mayora de los particulares, sean usuarios o administrados. Ello no significa, por supuesto, que no se deban dictar las normas esenciales del procedimiento: pero ellas deben mantener siempre el principio del informalismo en favor del administrado. As lo hace el decreto-ley 19.549/72, que consagra en su artculo 1, inciso c), la Excusacin de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente y en el artculo 5 de su reglamentacin, inciso c) que el funcionario debe sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos
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de que adolezca, ordenando que se subsanen de oficio o por el interesado dentro del plazo razonable que fije, disponiendo de la misma manera las diligencias que fueren necesarias para evitar nulidades. 11.4. Aplicacin del principio en materia de denominacin de los recursos Ha dicho la Procuracin del Tesoro de la Nacin: Tengo para m que la determinacin del recurso, tanto quiere decir como la voluntad intergiversable de obtener un nuevo pronunciamiento, sin que sea menester que se califique jurdicamente la peticin y aunque se la haya calificado errneamente. Lo contrario sera instituir un formalismo y formulismo tan estril y pernicioso para la administracin pblica que servira para frustrar en la prctica los escasos remedios procesales que las leyes acuerdan a los administrados.6 El fundamento del informalismo en la calificacin del recurso, es as precisamente no frustrar en la prctica los escasos remedios procesales que las leyes acuerdan a los administrados e individuos o asociaciones ms dbiles en general, tales como usuarios, consumidores, vecinos, etc.; o sea, que la finalidad es dar una ms efectiva proteccin jurdica a los ms dbiles frente al poder poltico o econmico, y no conferir mayor discrecionalidad a la administracin y sus concesionarios o licenciatarios monoplicos. Tambin aparece el informalismo cuando se trata de licitaciones pblicas (infra, cap. XII).
11.6 PROCURACIN DEL T ESORO DE L A NACIN , Dictmenes, t. 39, ps. 113 y 119 (la bastardilla es nuestra): este dictamen invoca a V ILLAR y R OMERO, Derecho procesal administrativo, 1 ed., Madrid, 1944, ps. 74/76; posteriormente, entre otros, t. 62, p. 112; t. 64, p 208; t. 66, p. 225; t. 70, p. 210; t. 73, p. 69; t. 69, p. 97, 102 y 105.
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Una aplicacin del principio es el artculo 81 de la reglamentacin del decreto-ley 19.549: Los recursos debern proveerse y resolverse cualquiera sea la denominacin que el interesado les d.Se ha dicho tambin que los recursos administrativos han de interpretarse no de acuerdo a la letra de los escritos que los expresan, sino conforme a la intencin del recurrente, inclusive cuando ste los haya calificado errneamente usando trminos tcnicos inexactos, y as por ejemplo: Si errneamente se interpusiera en trmino... un recurso contra una decisin de entidad autrquica con la denominacin de revocatoria o bien de reconsideracin, pero se desprendiera la intencin del recurrente de seguir la va jerrquica, debe admitirse y tramitarse como recurso jerrquico cuando sustancialmente rena las condiciones que para el mismo son exigidas reglamentariamente.7 O sea que los escritos se deben interpretar no de acuerdo a la letra sino a la intencin del recurrente,8 y sus deficiencias formales pueden ser de cualquier modo suplidas ulteriormente.9 11.5. Otras aplicaciones del principio Se ha hablado igualmente de ...el derecho (que a la vez es un deber) de la administracin de corregir evidentes equivoca-
11.7 Dictmenes, op. cit., 67, p. 95; en igual sentido, t. 59, p.156; t. 62, p. 112; t. 64, p. 208; t. 66, p. 225; t. 70, p. 210; t. 73, p. 86; t. 83, p. 72, etc.; M ARIENHOFF , Tratado de derecho administrativo, t. I, p. 709. 11.8 Dictmenes, t. 73, p. 86; t. 68, ps. 210 y 225, y los citados en la nota anterior; GOLDSCHMIDT, WERNER, Introduccin al derecho, 3 ed., Buenos Aires, 1967, p. 530. En esta tesitura se ha aceptado que una notificacin hecha en disconformidad implica una clara voluntad de obtener un nuevo pronunciamiento y es por lo tanto vlida interposicin de recurso: dictamen del 5-IX-68, en expediente 1186/67 de la Secretara de Estado de Agricultura y Ganadera, que fue adoptado y resuelto favorablemente como recurso jerrquico por el decreto 7523 del 29 de noviembre de 1968, B. O. del 27-II-69. 11.9 Reglamentacin del decreto-ley 19.549, artculo 77.
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ciones de los administrados 10 y usuarios no slo relativas a la calificacin, sino tambin cuando se trata de otras fallas formales. Aunque el trmite de dicho recurso adolece de algunas fallas formales, ellas no son suficientes como para declarar su improcedencia por ese motivo, pues se han cumplido las etapas sustanciales, mxime cuando en la materia existe un criterio de amplitud en favor del recurrente en los casos que han sido objeto de dictmenes por parte de esta Procuracin.11 Ello, a su vez, ha sido objeto de variadas aplicaciones, entendindose que la equivocacin en el destinatario del recurso (es decir, el error respecto a la autoridad para ante quien se lo interpone), tampoco afecta la procedencia del recurso, y que debe ser tramitado por la administracin en la forma pertinente,12 inclusive cuando la calificacin hecha por el recurrente es clara y terminante: si el recurso que el administrado quiso interponer es improcedente, la administracin debe considerarlo y resolverlo como si fuera el recurso que en su lugar era procedente.13 Ha dicho as el Poder Ejecutivo: Que no obstante el error cometido por el peticionante al recurrir en la forma que lo ha hecho, procede conforme al criterio aceptado en numerosos casos anlogos, que la administracin, ante la voluntad del administrado de perseguir una revisin del acto, imprima a su solicitud el trmite del recurso jerrquico (decreto 2392/69, B. O. 12-6069). Ello se conforma con los principios del decreto-ley 19.549, artculo 1, inciso e), apartado 7:
Dictmenes, t. 70, p. 162; la bastardilla es nuestra. Dictmenes, t. 74, p. 302, y en igual sentido, en el caso concreto, decreto 4476/60, Hacienda. La bastardilla en el texto es nuestra. Confr. Dictmenes, t. 69, p.105, t. 64, p.176, etc. 11.12 Dictmenes, t. 73, p. 69; t. 66, p. 210; t. 64, p.176; t. 60, p. 34, etc. Decreto 2392/69, B. O. 12-VI-69, considerando 1; decreto 6794/65, B. O. 11X-65, considerando 2; decreto-ley 19.549, artculo 1, inciso e), apartado 7. 11.13 Dictmenes, t. 66, p. 225; decreto 7529/68, B. O. 26-III-69, considerando 1.
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la interposicin de recursos administrativos interrumpir el curso de los plazos, aunque aqullos hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales.... Como otro desprendimiento del mismo principio, y como evidente aplicacin del criterio de favorecer al administrado con dicho informalismo, pero no a la discrecionalidad tcnica de la administracin, se ha entendido reiteradamente que si no consta la fecha de notificacin del acto impugnado, o de la presentacin del recurso, debe entenderse que l ha sido interpuesto en trmino;14 lo mismo ocurre si el recurso es interpuesto ante autoridad incompetente por error excusable (decreto-ley 19.549, artculo 1, inciso e), apartado 7). 11.6. Conclusin De todo ello, y de otros antecedentes que a lo largo del presente captulo se expondrn, se desprende con caracteres netos la naturaleza que reviste el mencionado informalismo: es fuera de toda duda informalismo nicamente en favor del administrado y los usuarios, para facilitarles el ejercicio de los remedios procedimentales y la defensa de sus derechos ante la administracin y los concesionarios o licenciatarios monoplicos; nada tiene que ver pues este informalismo con la discrecionalidad de la administracin, ni se puede fundar en l, en ningn caso, soluciones que impliquen un apartamiento administrativo en contra de los intereses de los recurrentes, de los principios fundamentales del debido proceso y del procedimiento jurdico en general. A lo largo del tema 15 se encontrar una proficua aplicacin del citado principio, en una extensin y frecuencia que
11.14 Dictmenes, t. 66, p. 225; decreto 7529/68, B. O. del 26-III-69, considerando 1. 11.15 Ampliar infra,tomo 4, Procedimiento y recursos administrativos.
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posiblemente ha de resultar llamativa para quien no se encuentre familiarizado con este procedimiento. De la lectura terica de tales enunciados resulta a veces, aparentemente, una excesiva generosidad para el particular: nada es ms errneo que pensar as, puesto que el autntico beneficio para el particular slo aparecer precisamente con la existencia de un estricto procedimiento que fije regladamente las obligaciones de la administracin. 16 No ha de temerse pues, por un supuesto exceso en la aplicacin de este principio, ni creerse que con l se corrigen los males del procedimiento administrativo derivados de su inadecuada 17 e insuficiente reglamentacin legal. El problema subsiste; mientras tanto, ha de tratarse en lo posible de morigerar sus resultados perniciosos, sealando los principios jurdicos generales que al efecto resultan de aplicacin. 18
11.16 Y no las del administrado, como con gran ingeniosidad hacen algunas leyes provinciales y proyectos de la materia. Aunque parezca superfluo decirlo, quien necesita proteccin es el particular contra la administracin, no la administracin contra el particular; el usuario contra el concesionario o licenciatario y no a la inversa. Claro est, si la ley que se hace se preocupa de inventar qu ms trabas, dificultades y requisitos puede exigirse al individuo, entonces es mejor no hacerla y dejar todo en el desorden: ser siempre ms proclive al nacimiento de un buen orden, un benigno informalismo, que un rgido y autoritario reglamentarismo. 11.17 Reiteramos pues que no se trata de dictar cualquier ley provincial, o hacer una gran mezcla de todas ellas eligiendo los artculos que mejor han consagrado la indefensin del particular; sino de corregir su indefensin con buen sentido comn, no dndole a la administracin protecciones que ha probado suficientemente no necesitar, y que en definitiva no hacen sino impedirle satisfacer su objetivo final de concurrir al bien pblico realizando el bien individual. 11.18 Por lo dems es interesante recordar que en Italia el Consejo de Estado ha elaborado, a partir de una mera mencin legal en el ao 1865 al recurso jerrquico, toda una copiosa jurisprudencia: llegado el momento de legislar sobre la materia, result natural transformar en reglas los resultados de la jurisprudencia as elaborada (G IANNINI , M ASSIMO S EVERO , La giustizia amministrativa, Roma, 1966, p. 43). Lo mismo ha ocurrido en nuestro pas en otras materias, por ejemplo expropiacin y en materia de procedimiento administrativo, con el decreto-ley 19.549.
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12. Principio de contradiccin 12.1. Contenido y alcance del principio de contradiccin Con frecuencia existen intereses contrapuestos de los mismos particulares interesados en un procedimiento: concursos, licitaciones pblicas o privadas; solicitudes de autorizaciones, permisos, franquicias, exenciones, grandes proyectos de inversin, reglamentacin de normas generales, sistemas de tarifas de servicios pblicos, etctera. En estos casos el procedimiento adquiere un pleno carcter contradictorio,1 y la administracin est obligada a asegurar que este carcter se haya cumplido con la participacin igualitaria de los interesados, so pena de ilegitimidad de la decisin2 por afectar la imparcialidad que ella debe guardar en el trmite.3 En este sentido la Procuracin del Tesoro de la Nacin tiene dicho que el principio de contradiccin, que es uno de los principios formativos del proceso, as lo impone,4 tanto en el orden judicial como en el administrativo. No requiere
12.1 BODDA, op. cit., p. 50. Sin perjuicio de que tambin hay contradiccin, en sentido ms lato, por la impugnacin misma del acto de la administracin por el particular (lo que dara a ambos, administracin y administrado, carcter de partes: CAMMEO, FEDERICO, Corso di diritto amministrativo, Padua, 1960, p. 664), y por la circunstancia misma de la controversia que el recurrente plantea y del necesario derecho de defensa que debe respetrsele (D E LAUBADRE, op. cit., t. I, ps. 247 y ss.), el cual, en palabras de DYROFF, es tambin el derecho de ser odo con ataque y defensa (citado por FORSTHOFF, ERNST, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, p. 326). 12.2 BODDA, op. loc. cit. 12.3 Ello, sin perjuicio de que la parcialidad o prejuicio demostrado por el funcionario interviniente son causales de recusacin, segn lo explicamos en Procedimiento y recursos administrativos, op. cit., cap. VI. En igual sentido PROCURACIN DEL TESORO DE LA NACIN, Dictmenes, t. 93, p. 264. 12.4 Se refiere a la necesaria participacin, en igual carcter de parte que el interesado principal, del tercero interesado contrariamente. Ver Procedimiento y recursos administrativos, op. cit., cap. IV.
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especial fundamentacin este aserto, pues no hace sino traducir un principio de vigencia universal. 5 El principio de la contradiccin, con todo, no siempre se cumple cabalmente en la prctica, por cuanto los funcionarios frecuentemente son reacios a favorecer la plena discusin que dicho principio supone. Cuando se tiene que otorgar una autorizacin, permiso, exencin, radicacin industrial, etc., suele ocurrir que el funcionario que debe decidir acerca de la solicitud pertinente, no es proclive a favorecer su impugnacin por los contrainteresados 6 e incluso llega a tratar de impedir la eficaz tramitacin de tales impugnaciones, pensando que as resolver ms fcilmente a su arbitrio. Sin embargo, la contradiccin en tales casos se da principalmente en el propio inters pblico ya que con las observaciones y pruebas de los contrainteresados la administracin contar con mayores elementos de juicio y estar en ms adecuadas condiciones de tomar la decisin que mejor responda a los intereses de la colectividad; si, en cambio, se decide slo en vista a las argumentaciones y documentaciones del propio solicitante, su decisin tiene un margen mayor de error y de inoportunidad. Queda dicho entonces que tambin ser ilegtima la determinacin tomada en tales condiciones de parcialidad.7
P ROCURACIN DEL T ESORO DE L A N ACIN , Dictmenes, t. 57, p. 264. Es la terminologa italiana, por ejemplo de B ODDA , que habla de recurso y contrarecurso, interesado y contrainteresado en el procedimiento administrativo en el cual la contradiccin se da entre particulares y no solamente del individuo contra la administracin; el ejemplo ms claro es el de la licitacin pblica, que tratamos infra, captulo XII. Tambin L ESSONA , S ILVIO , Introduzione al diritto amministrativo e sue strutture fondamentali, Firenze, 1964, p. 197, utiliza la expresin contrainteresado; del mismo autor, La giustizia amministrativa, Bologna, 1955, p. 61. Ver tambin otra terminologa infra, nota 14.8. 12.7 Ver Procedimiento y recursos administrativos, op. cit., caps. VI y IX.
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Tambin se presenta la contradiccin cuando un particular impugna un acto que a su vez beneficia a otro, 8 el cual debe participar entonces en el trmite del recurso: si no se lo ha citado y se decide sin haberlo odo, l puede impugnar el acto por indefensin.9 En todos estos casos, la citacin oportuna de los contrainteresados en su caso es fundamental para posibilitar su participacin til en el procedimiento; en el derecho italiano se admite que esa citacin y la previa individualizacin de las personas afectadas por el procedimiento puede ser hecha por el propio recurrente,10 quien asume la responsabilidad de la correcta citacin de aqullos bajo pena de declararse la nulidad del procedimiento.11 Dado el informalismo del procedi-
12.8 Al que a su vez se lo denomina a veces resistente (CAMMEO, op. cit., p. 664), o cointeresado (por oposicin a contrainteresado) (G IANNINI , MASSIMO SEVERO, La giustizia amministrativa, Roma,1966, p.41); surge fcil, asimismo, el recuerdo de la expresin coadyuvante con la cual el derecho espaol designa al particular que defiende el acto impugnado, en el procedimiento contencioso administrativo: ver por ejemplo LPEZ ROD, LAUREANO, El Coadyuvante en lo contencioso administrativo, Madrid, 1943, p. 17; igual terminologa recogen los cdigos provinciales de la materia en nuestro pas: A RGAARAZ, MANUEL J., Tratado de lo contencioso administrativo, Buenos Aires, 1955, ps. 225 y ss. Pero quiz baste hablar de interesado y contrainteresado. 12.9 Ver Procedimiento y recursos administrativos, cap. XV. En sentido similar CAMMEO, op. cit., p. 669. 12.10 LESSONA, SILVIO, Introduzione al diritto amministrativo e sue struttutre fondamentali, op. cit., p.197; G IANNINI , La giustizia amministrativa, op. cit., p. 51. En el recurso jerrquico del derecho italiano, la administracin puede hacer ella misma las citaciones, o invitar al recurrente a efectuarlas l; en cambio, en el recurso extraordinario al Presidente de la Repblica, la carga de realizar esta notificacin corresponde directamente al recurrente (G IANNINI , op. cit., p. 72). Por eso afirma G IANNINI que en este recurso el principio de la contradiccin adquiere carcter perfecto, sin ser con ello jurisdiccional: Esto no es sin embargo un rasgo tpico de la jurisdiccionalidad, porque se observa la tendencia del derecho administrativo moderno a extender el principio de la contradiccin (op. cit., p. 72). 12.11 G IANNINI , op. cit., p. 52, ...pero tambin si son (mal) individualizados por la Administracin pblica, el procedimiento est viciado, porque la presencia de los contrainteresados en el recurso est dada en el inters pblico general (op. loc. cit.).
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miento, y la tendencia incluso dentro del derecho procesal a la delegacin de actos procesales de tipo meramente formal (tales como traslados, notificaciones),12 pensamos que esa solucin es loable y puede ser aceptada dentro del procedimiento administrativo en general. Por ltimo, es de inters mencionar que incluso en Francia, donde la distincin entre el procedimiento jurisdiccional y el administrativo se efecta denominando al primero procedimiento administrativo contencioso y al segundo procedimiento administrativo no contencioso, de todos modos se admite cada vez con mayor amplitud el carcter contradictorio que debe darse dentro del as llamado procedimiento no contencioso.13 Tambin en Espaa, despus de dictada la ley de procedimiento administrativo de 1958, se introdujo en la reforma de 1963 el principo de que si hubiera terceros interesados se les dar, en todo caso, traslado del escrito de recurso para que en el propio plazo establecido en el artculo 91, prrafo 1, aleguen cuanto estimen procedente en defensa de sus intereses legtimos o, por cierto, de sus derechos subjetivos;14 en el caso de actos generales o grandes proyectos pblicos, se trata de los derechos subjetivos y derechos de incidencia colectiva que deben tener audiencia previa en el procedimiento de la audiencia pblica. El carcter contradictorio, como se ve, tiende a afirmarse universalmente. Es que, en verdad, sera cerrar los ojos a la realidad pretender que en el procedimiento administrativo hay una sola parte cuyos derechos sern discernidos, sin
12.12 Ver artculo 137 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, respecto a la firma por el letrado de las cdulas de notificacin, lo que constituye slo un modesto avance en la materia. 12.13 A UBY, J. M. y D RAGO R., Trait du contentieux administratif, t. II, Pars, 1962, ps. 608 y ss.; AUBY , J. M., La procdure administrative non contentieuse, Dalloz, 1956, captulo 27; DE L AUBARDRE , op. cit., t. I, p. 243. 12.14 GUAITA , A URELIO, La revisin de la ley de procedimiento administrativo, Madrid, 1964, p. 36.
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conflicto ni contienda alguna, por un rgano desinteresado del asunto; por el contrario, los recursos, reclamos y denuncias administrativas suponen casi necesariamente un conflicto de intereses entre el recurrente y el contrainteresado por un lado y el rgano autor del acto por el otro, y esto desemboca muy concretamente en una impugnacin que no es otra cosa que nueva contienda, en la cual la administracin pasa a tomar el carcter de parte cuando se llega a la instancia judicial: de all la indispensable discusin plena del asunto, con ataque y prueba, a travs de un procedimiento imparcial, pblico, etc.; 15 lo mismo cabe decir de los procedimientos en que la administracin contempla la imposicin de sanciones al individuo. 16 13. Principio de imparcialidad La imparcialidad es un principio cardinal del procedimiento administrativo, no solamente del judicial. No se concibe jurdicamente un funcionario actuando de manera imparcial, con conflicto de intereses contrarios al artculo III de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin. No hay en ello, pues, diferencia alguna de principio con los magistrados y funcionarios judiciales. La imparcialidad, en efecto, es un principio cardinal del procedimiento;1 en este sentido dice tambin REAL, 2 que la parcialidad y el prejuicio demostrado por el funcionario
12.15 Las cuatro grandes reglas que enuncia AUBY son justamente publicidad, carcter contradictorio, imparcialidad y efectividad (op. loc. cit.); tambin en este sentido DE LAUBADRE , op. cit., p. 243). 12.16 A UBY-DRAGO, op. cit., p. 612. 13.1 Ver ALLEGRETTI , U MBERTO , Limparzialit amministrativa, Padua, 1965. 13.2 REAL , ALBERTO R AMN , Los principios del procedimiento administrativo en el Uruguay, en la Universidad de Chile, Anuario de Derecho Administrativo, tomo I, Santiago, 1975/6, ps. 269 y ss., ps. 287/8.
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interviniente son causales de recusacin. Desde luego, es ilegtima la decisin tomada en condiciones de parcialidad. Tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene sostenido que es requisito integrante de la garanta de la defensa que el caso sea considerado por funcionarios imparciales.3 13.1. La imparcialidad en la prctica Ahora bien, es obvio que el funcionario administrativo a veces se encuentra constreido por la necesidad de adecuarse a criterios demasiado imperativos de los funcionarios de jerarqua poltica; como tambin que Los jueces de esos tribunales pareceran olvidar que tal tipo de jurisdiccin se implanta, no para proteger al Estado contra el individuo, sino al individuo contra el Estado. 4 Resulta de ello que el grado real de imparcialidad tanto de un funcionario administrativo como judicial no puede postularse en trminos genricos. Ambos estn sujetos al mismo deber, pero el cumplimiento efectivo que le den depende del funcionario o magistrado de que concretamente se trate. Los hay que son imparciales e independientes en el seno de la administracin, como es generalmente el caso del Procurador del Tesoro de la Nacin, y los hay en el seno de la justicia que no tienen empacho en decir que suelen fallar a favor del Estado o del gobierno. 13.2. Regla contra el prejuicio Como hemos dicho antes de ahora, La regla contra el prejuicio (rule against bias) no es un mero aspecto de trmi-
Fallos, t. 198, p. 78. LINARES, JUAN F RANCISCO , Lo contencioso-administrativo en la justicia Nacional federal, La Ley, t. 94 p. 929. Ampliar en GORDILLO , Teora general del derecho administrativo, op. cit., p. 765.
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te que pueda existir o no segn que algn reglamento la reconozca: constituye un principio esencial de justicia natural aplicable desde luego al procedimiento administrativo y cuya finalidad esencial es asegurar la imparcialidad de ste, pudindose por ello subsumirla dentro de la garanta de la defensa.5 Y ha sostenido la Procuracin del Tesoro de la Nacin que La imparcialidad exigida a las personas oficiales del proceso, cualquiera sea su cometido, se encuentra nsita en la naturaleza de la investigacin, porque hace a la esencia misma de la funcin jurisdiccional. De modo tal que, si se advirtiera en el sumariante una parcialidad manifiesta o tan slo una forma en exceso subjetiva o poco ecunime de recibir las probanzas pertinentes, debera a mi juicio ser separado del proceso administrativo por sospechoso de parcialidad an cuando la causal de recusacin no estuviera taxativamente prevista en la norma reglamentaria.6 13.3. Deber de excusacin El agente tiene la obligacin de excusarse en los supuestos en que la recusacin es procedente; tambin en los supuestos en que su actuacin pueda ocasionar interpretaciones de parcialidad o cuando concurra violencia moral. Y puede asimismo excusarse alegando motivos graves de decoro o delicadeza ... Si el funcionario no cumple con su deber de excusarse incurre en una falta administrativa que origina su responsabilidad disciplinaria y civil; sin perjuicio de que su actuacin puede tambin invalidar el acto.7
13.5 Tratado de derecho administrativo, tomo 4, Procedimiento y recursos administrativos, captulo II, punto 27.1.; en igual sentido WADE , H. W. R., Administrative Law, Oxford, 1961, ps. 130 y ss.; B OSCH, JORGE T RISTN , El procedimiento administrativo en los Estados Unidos de Amrica, Montevideo, 1953, ps. 105 y ss., etc. 13.6 Dictmenes, t. 93, p. 264. 13.7 Infra, tomo 4, Procedimiento y recursos administrativos, captulo II.
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13.4. Continuacin. Principios permanentes del derecho No es otra que la aplicacin de principios casi inmemoriales como el Nemo iudex in causa sua (tambin Nemo judex in re sua, Com. C.J. 3, 5), o Nemo in rem suam auctor ese potest (nadie puede oficiar en su propia causa). O como deca el Cdigo Justiniano (3,5), Ne quis in sua causa judicet vel jus sibi dicit, generali decernimus neminem sibi esse judicem (que nadie juzgue en su propia causa ni se diga a s mismo el derecho; que, por principio, nadie sea su propio juez). 13.5. Imparcialidad del sumariante Ha dicho con especial acierto la Procuracin del Tesoro de la Nacin que Si bien el instructor no juzga y en consecuencia no prejuzga, emite en cambio opinin respecto del caso y rene los elementos de juicio sobre los cuales ha de basarse en definitiva el veredicto de la Administracin. Circunstancias todas ellas que obligan al sumariante a guardar imparcialidad en el ejercicio de tan fundamentales tareas. La imparcialidad exigida a las personas oficiales del proceso, cualquiera sea su cometido, se encuentra nsita en la naturaleza de la investigacin, porque hace a la esencia misma de la funcin jurisdiccional. De modo tal que, si se advirtiera en el sumariante una parcialidad manifiesta o tan solo una forma en exceso subjetiva o poco ecunime de recibir las probanzas pertinentes, debera a mi juicio ser separado del proceso administrativo por sospechoso de parcialidad an cuando la causa de recusacin no estuviera taxativamente prevista en la norma reglamentaria.8
13.8 PROCURACIN DEL TESORO DE LA N ACIN , Dictmenes, t. 93, p. 264; infra, tomo 4, cap. II.
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14. Principio de la legalidad objetiva 14.1. Alcances del principio Una de las caractersticas fundamentales de los recursos administrativos y por lo tanto del procedimiento mismo, es que ellos son objetivos, en el sentido de que tienden no slo a la proteccin del recurrente o a la determinacin de sus derechos, sino tambin a la defensa de la norma jurdica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo, 1 por ello es que hay tambin inters pblico en que se proceda a su sustanciacin,2 y por ende en la amplia e integral tramita-
14.1 H EREDIA, HORACIO H., Los medios administrativos para la proteccin de los administrados, en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, ao 1945, n 2, ps. 251 y ss. y 254; P ROCURACIN DEL T ESORO DE LA N A CIN , Dictmenes, t. 90, p. 170; t. 94, p. 172 y otros; BIDART C AMPOS , op. cit., p. 176. En sentido similar aunque diferente terminologa C ASSAGNE engloba bajo el trmino legitimidad tanto la legalidad como la razonabilidad de la actuacin administrativa: Derecho administrativo, 5 edicin, tomo II, op. cit., ps. 318/9; en igual sentido, CSJN, Sol, 25-XI-97, cons. 15. 14.2 H EREDIA, op. cit., ps. 254 y 255; L ANDI Y P OTENZA , op. loc. cit.; p. 172 y otros. Comparar B ODDA , P ETRO, Giustizia amministrativa, Turn, 1963, p. 24: en este campo donde el inters pblico... si no es, como alguno pretende, el objeto exclusivo de la tutela procesal, debe sin embargo ser siempre salvaguardado. Comparar P UCHETTI, ANTONIO CORRADO, Il ricorso gerarchico, Padua, 1938, p. 17, quien expresa que la ratio juris del recurso consiste en la tutela concedida al ciudadano respecto de la actividad de la Administracin pblica, de reflejo, sin embargo, a la tutela del inters pblico y por ende en realidad, a hacer funcionar, a requerimiento del individuo, aquellos controles administrativos que las autoridades competentes pueden ejercitar espontneamente. Por ello P UCHETTI rechaza la distincin entre controles de oficio y controles ejercidos a instancia del interesado. Con todo que esta conclusin es un poco extrema, muestra de todos modos la ntima relacin entre la defensa del particular y a travs de ella la defensa del inters pblico. Por eso es que el principio de la oficialidad se complementa e integra luego con la garanta de la defensa, el informalismo, la contradiccin, etc.
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cin y decisin de los recursos y reclamaciones administrativas de los particulares y usuarios.3 En virtud de este principio, se explica, como veremos, que el procedimiento tenga carcter instructorio, y que la autoridad pueda proceder de oficio,4 que prive en l el principio de la verdad material, por oposicin a la verdad formal, que exista amplitud para considerar bien interpuestos los recursos y reclamaciones, facilitando as en lo posible el control de los superiores jerrquicos sobre la buena marcha y legalidad de la administracin pblica y sus servicios dependientes enfora monoplica. De all se desprende, tambin, que el desistimiento del recurrente no exima a la administracin de la obligacin de determinar si existe o no la ilegitimidad aducida y resolver el recurso,5 y que incluso el fallecimiento del recurrente no vare tal conclusin.6 14.2. El principio de la legalidad objetiva como criterio de eficiencia administrativa De ese mismo principio general surge la necesidad de conferir una amplia oportunidad de defensa al administrado y usuarios. Esto es un requisito constitucional exigido en los sistemas liberales en atencin a la persona humana misma, es decir, al individuo; pero incluso prescindiendo de esa consideracin, en cualquier rgimen estatal liberal, autoritario o des-
14.3 Para esta y otras confluencias de inters pblico e inters individual, frente a eventuales intereses fcticos divergentes de la administracin pblica, ver supra, captulo VI y WOLFF , op. loc. cit.; en igual sentido L ANDIP OTENZA , op. loc. cit. 14.4 H EREDIA, op. loc. cit. 14.5 H EREDIA, op. cit., ps. 276 a 278. La legislacin espaola establece algunas distinciones en este punto (arts. 97 y 98 de la ley de procedimiento administrativo); ver E NTRENA CUESTA, R AFAEL, Curso de derecho administrativo, Madrid, 1965, ps. 600 y 601. 14.6 H EREDIA, op. cit., p. 255; DALESSIO, FRANCESO, Istituzioni di diritto amministrativo italiano, Turn, 1934, t. II, p. 321.
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ptico se hace tcnicamente necesario conferir la mxima oportunidad de defensa para asegurar la efectiva y correcta aplicacin de aquello que en el rgimen sea la legalidad objetiva. En efecto, sea el rgimen jurdico general respetuoso de los derechos individuales o tirnico, el mismo slo ser aplicado correctamente si es posible reclamar adecuadamente en va administrativa contra cualquier desvo o exceso en su ejecucin diaria. Como seala HAMSON,7 Tal reclamacin, en esencia, no va contra la administracin sino contra el hecho de que un subordinado no d cumplimiento a la verdadera poltica de la administracin. Es admisible hasta en el despotismo ms absoluto o en el Estado totalitario; la admite incluso un comandante militar. Ms an, esas formas de gobierno pueden alentar tal tipo de quejas, en cuanto proporcionan a la autoridad central un medio de controlar la conducta de sus subordinados y de evaluar y por ende mejorar la forma en que la poltica de la autoridad central, por desptica que sea, se lleva a cabo.8 As pues, aunque puede funcionar e histricamente ha
14.7 HAMSON, J. C., Documento de Trabajo n 1, Seminario de las Naciones Unidas sobre los Recursos judiciales o de otra ndole, contra el ejercicio abusivo del poder administrativo, Buenos Aires,1959, ps. 21 y 22. 14.8 HAMSON, op. cit., p. 22. An en regmenes no democrticos se enfatizaron principios similares: ISEZON, EMANUEL, La rforme de la procdure administrative non contentieuse en Pologne, en la Revista internacional de ciencias administrativas, vol. XXIV, Bruselas, 1958, n 1, ps. 21 y ss., p. 27: ... es justo y necesario dejar al individuo los instrumentos de combate para defender sus derechos subjetivos, independientemente de otras vas establecidas a fin de salvaguardar el orden jurdico, el rgimen de derecho, el derecho objetivo. Sin negar la importancia primordial de estos ltimos, debe saber apreciarse en su justo valor... la eficacia de los instrumentos de defensa de los derechos subjetivos y su rol en el combate por el derecho objetivo (op. cit., p. 27); ...la Administracin no puede reconocer la existencia de un hecho sin que la parte pueda, previamente pronunciarse al respecto (op. cit., p. 28); su participacin tiene una gran importancia en el proceso de formacin del acto administrativo, tanto bajo el ngulo de la defensa de su derecho subjetivo como bajo el de la salvaguarda del derecho objetivo (op. cit., p. 28). Ver tambin LVIT, PAUL, La procdure administrative Tchcoslovacque, en la Revista Internacional de Ciencias Administrativas, vol. XXIV, Bruselas, 1958, n 4, ps. 460 y ss.
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funcionado el sistema organizado de quejas en sociedades que distan mucho del Estado de Derecho, y aunque la finalidad del sistema sea a veces dar mayor eficacia a un gobierno completamente despiadado, o incluso a un rgimen militar, la posibilidad de presentar esas reclamaciones y el mecanismo creado para ello han sido histricamente valiosas y pueden serlo en la actualidad especialmente en las colectividades que se esfuerzan por implantar un rgimen de derecho.9 Finalmente, lo que tal vez sea ms importante, la maquinaria para tramitar esas quejas no slo lleva a fiscalizar la administracin sino tambin a suprimir la arbitrariedad irresponsable o caprichosa, es decir, que nace del antojo personal de cada funcionario. La fiscalizacin tiene por objeto promover y lograr la regularidad en la administracin. Esta regularidad puede suponer tan slo una mayor precisin en la ejecucin de los deseos del amo y dista mucho de la nocin de Estado de Derecho. Con todo, esta regularidad representa cierto progreso con respecto a la arbitrariedad enteramente difusa y generalizada y constituye un requisito para el logro futuro del rgimen de derecho: acaso no se peque de indebido optimismo al pensar que la existencia de un procedimiento regular es al fin de cuentas ms propicio que el simple caos para que la justicia vea la luz. 10 En otras palabras, si bien no hay que llamarse a engao de que los sistemas autoritarios puedan tener fcilmente un eficiente sistema de recursos administrativos, de todos modos es evidente que tal sistema en nada perjudica al rgimen imperante; sirve cuanto menos para detectar posibles fallas de su funcionamiento. Claro est al generalizar las soluciones de naturaleza arbitraria y engendrar el temor, da con ello a sus funcionarios la potestad de abortar en ciernes, precisamente
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H AMSON, op. loc. cit.; BIDART CAMPOS , op. cit., p. 176. HAMSON, op. cit., ps. 22 y 23; la primera bastardilla es nuestra.
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por esos mtodos, cualquier intento de reclamo que los individuos puedan tener: aunque el acto del funcionario inferior no se ajuste a los deseos del dspota, de todos modos aqul puede eficazmente impedir que la queja llegue a odos de ste. Por ello las observaciones de HAMSON quiz sean principalmente aplicables (adems por cierto de los pases liberales) a aqullos que se han apartado del estricto sendero del Estado de Derecho, sin transformarse con todo en regmenes completamente tirnicos. Pasando de un cierto lmite de arbitrariedad tal vez no pueda funcionar tampoco procedimiento alguno. No es por nada que los funcionarios pblicos en actividad se consideran frecuentemente impunes a la investigacion judicial correctora: ella es ms bien legitimadora que correctora del obrar o inaccin administrativa en el presente que siempre es el que ms cuenta. Y se da as la curiosa observacin de que es en los sistemas intermedios ni demasiado despticos, ni totalmente liberales donde, a falta de un eficiente e integral control jurisdiccional, florece por necesidad un ms articulado sistema de recursos y procedimientos administrativos. Conclusin, sin duda, no precisamente halagadora para quienes nos encontramos en dicha situacin.11 15. Principio de la oficialidad 15.1. Principio de la impulsin de oficio El principio de la oficialidad, derivado del principio de la legalidad objetiva,1 tiene como primera hiptesis la impulsin
14.11 Con la excepcin de Austria y Estados Unidos, pases claramente liberales en los cuales ha existido un sensible avance en la sistematizacin del procedimiento administrativo, se destacan los sistemas de algunos antiguos pases socialistas europeos y alguno que otro occidental: Espaa, por ejemplo. 15.1 VON TUREGG, KURT EGON, Die Prozessmaximen im Verwaltungsprozess, en el libro Festchrift fr Heinrich Lehman, Berln, 1956, ps. 849 y ss., 852 y 853.
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de oficio del procedimiento, que consagra el artculo 1, inciso a) del decreto-ley 19.549; Impulsin e instruccin de oficio, sin perjuicio de la participacin de los interesados en las actuaciones. En efecto, si bien el procedimiento puede ser iniciado de oficio o a peticin de parte, la impulsin de ste corresponde prcticamente en todos los casos a la administracin.2 Ello es as porque en la actuacin de los rganos administrativos no debe satisfacerse simplemente un inters individual sino tambin un inters colectivo, y el propio inters administrativo: de all que la inaccin del administrado no puede determinar normalmente la paralizacin del procedimiento. Por ello nos parece desaconsejable la creacin legislativa de una caducidad o perencin de instancia, pues es muy difcil que la paralizacin de un procedimiento pueda ser debida a actos del particular ya que, usualmente, su continuacin no depende de la voluntad de ste.3 Y, por supuesto, es errado pretender aplicar por analoga, en ausencia de normas expresadas, la institucin procesal de la perencin de instancia; si la ley expresamente no lo determina, ella es inaplicable, pues, como decimos, el principio imperante en el procedimiento administrativo no es la impulsin de las partes, sino la impulsin de oficio, criterio ste a nuestro juicio incompatible con el de la perencin o caducidad de instancia. 15.2. Excepciones al principio de la impulsin de oficio El principio de la impulsin de oficio, desde luego, no significa que toda impulsin procesal debe proceder de la ad-
15.2 BECKER, FRANz, Das Allgemeine Verwaltungsverfahren in Theorie und Gezetzgebung, Stuttgart, 1960, p. 42; GONZLEZ PREZ, JESS, Los recursos administrativos, 2 ed., Madrid, 1969, ps.105 y ss.; VIVANCOS, EDUARDO , Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Barcelona, 1959, ps. 135 y ss.; HEREDIA, op. cit., p. 276; doctrina uniforme. 15.3 GONZLEZ P REZ, Los recursos administrativos, op. cit., p. 127.
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ministracin: en todos aquellos casos en que la iniciacin del procedimiento depende del particular (reclamaciones, recursos), es evidente que el impulso inicial lo provee el particular,4 aunque luego de este acto retoma su aplicacin el principio general, y la continuacin del procedimiento se rige otra vez por el principio de la impulsin de oficio. 5 Por ello no consideramos que en el procedimiento administrativo no puede afirmarse que domine el principio de la impulsin procesal de oficio por parte de los rganos estatales, ni tampoco que predomine el principio de la disposicin del proceso por el interesado;6 a nuestro criterio, el principio de la impulsin de oficio es netamente predominante, y slo por excepcin puede corresponder dicha impulsin al recurrente o administrado. En el derecho anglonorteamericano se otorga mayor injerencia a la impulsin de las partes;7 ello es congruente con el restringido concepto del derecho anglosajn respecto a la impulsin de oficio. 8 El decreto-ley 19.549, art. 1, inc. e), ap. 9, prev la caducidad cuando la paralizacin se debiere a una causa imputable al administrado (lo que como ya vimos es bastante excepcional), previa intimacin por el trmino de treinta das para que active el expediente. De todos modos, la norma establece que operada la caducidad, el interesado podr... ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente, en el que podr hacer valer las pruebas ya producidas, de modo tal que la nica consecuencia desfavorable que la caducidad produce al interesado
B ECKER , op. cit., p. 42. A NTONIOLLI, W ALTER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, 1954, p. 223; B ECKER , op. loc. cit. 15.6 V ILLAR y R OMERO, J OS MARA, Derecho procesal administrativo, 2 ed., Madrid, 1949, p. 57. 15.7 BECKER, op. cit., p. 43; S CHWARTZ , B ERNARD, Le droit administratif Amricain, Pars, 1952, p. 116. 15.8 BECKER , op. loc. cit.
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es el archivo de las actuaciones, pudiendo reiniciar la cuestin posteriormente. 15.3. Comparacin con el proceso civil El impulso del procedimiento corresponde fundamentalmente a la administracin (sistema inquisitivo o de oficio), a diferencia entonces del proceso judicial comn (impulsin de las partes), en que ellas no solamente son dueas de la accin, a la que dan vida con la presentacin de la demanda, pudiendo extinguirla en cualquier momento mediante el desistimiento o la transaccin, sino que fijan los trminos de la litis, aportan el material de conocimiento y paralizan o activan la marcha del proceso.9 En el procedimiento administrativo, pues, una denuncia o un recurso presentado por un particular contra un acto que reputa ilegtimo, inicia el procedimiento, pero no queda librado al particular detener o extinguir la actividad administrativa en ese procedimiento por el slo hecho de que desista de su recurso o denuncia: la administracin tiene, normalmente, no obstante ese desistimiento, la obligacin de averiguar la verdad de la denuncia o recurso. Este principio lo consagra el reglamento del decreto-ley 19.549 en su artculo 4, en estos trminos:Todas las actuaciones administrativas sern impulsadas de oficio por el rgano competente, lo cual no obstar a que tambin el interesado inste el procedimiento. Se exceptan de este principio aquellos trmites en los que medie el inters privado del administrado, a menos que, pese a ese carcter, la resolucin a dictarse pudiere llegar a afectar de algn modo el inters general.
15.9 ALSINA, HUGO, Tratado terico y prctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, Buenos Aires, 1956, p. 449.
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La ltima parte es tan confusa que pierde significacin. Toda actuacin en que un individuo es parte, afecta su inters privado, pues de otro modo no sera parte legitimada y a su vez, en toda actuacin administrativa, en la medida en que se compromete el principio de la legalidad objetiva, est siempre en juego de algn modo como dice el artculo el inters general; ni qu decir cuando se defienden derechos de incidencia colectiva como es el usuario de un servicio pblico, la tutela del medio ambiente, etc. Por lo tanto, la supuesta excepcin que consagra la ltima parte del artculo 4 es totalmente autocontradictoria, tanto que se elimina a s misma y no altera la completa vigencia de la regla general. 15.4. Otras consecuencias del principio En conclusin, el particular y los usuarios pueden en cierto modo activar el procedimiento, pidiendo que la administracin lo impulse. Por ello, no pueden por lo general impulsarlo ellos mismos: ese es el principio terico, pero es preciso tener presente cul es el principio real que rige la prctica administrativa, que explicamos infra, captulo X. Se sigue de lo primero que los particulares o administrados tampoco pueden paralizarlo con su inaccin. Como un especial desprendimiento del principio de la legalidad objetiva y directamente vinculado con la impulsin de oficio, existe tambin el principio de que la administracin est obligada a considerar todo posible vicio de ilegitimidad que el acto atacado contenga, y no est obligada a ceirse nicamente a los puntos reclamados por el particular o usuarios; 10 si
15.10 Ley espaola de procedimiento administrativo, del 17 de julio 1958 , art. 3, inc. 1; V IVANCOS, op. cit., p. 154; GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, op. cit., p. 113.
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considera que el acto impugnado tiene otros vicios que los sealados por los recurrentes, debe tambin revocar el acto por esos vicios.11 15.5. Principio de la instruccin Al lado del principio de la impulsin de oficio, cabe mencionar el principio de la instruccin, en el sentido de que la obtencin de las pruebas o certificacin o averiguacin de los hechos no corresponde exclusivamente a la parte, sino que tambin debe ser efectuada de oficio, es decir, la administracin debe cooperar, y es por ello responsable, en la reunin de los elementos de juicio necesarios para decidir. 12 As lo establece tambin el reglamento del decreto-ley 19.549, que en su artculo 46 dispone: La Administracin, de oficio o a pedido de parte, podr disponer la produccin de prueba respecto de los hechos invocados y que fueren conducentes para la decisin. Se admitirn todos los medios de prueba, salvo los que fueren mani-
15.11 Esto, por supuesto, tiene como lmite el principio de la irrevocabilidad de los actos administrativos regulares que conceden derechos subjetivos a los particulares: dichos actos no pueden ser revocados ni modificados en perjuicio del interesado, en sede administrativa. Ampliar infra, tomo 3, captulo VI. Ver tambin LINARES, J UAN FRANCISCO , Cosa juzgada administrativa, Buenos Aires, 1946, ps. 17 y ss.; DIEZ, M ANUEL MARA , El acto administrativo, 2 ed., Buenos Aires, 1961, ps. 350 y ss.; BIDART CAMPOS , GERMN J., Inmutabilidad del acto otorgante de un beneficio previsional, en Jurisprudencia Argentina. 1960-II, ps. 627 y ss.; DALURZO, BEATRIZ F., Inmutabilidad de los derechos adquiridos, en Jurisprudencia Argentina, 1959-II, ps. 244 y ss. En la tesis contraria ver R EAL , ALBERTO R AMN , Extincin del acto administrativo creador de derechos, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, ao 1960, nos. 1-2, ps. 71 y ss. 15.12 BECKER , op. cit., p. 43; HEREDIA , op. cit., p. 276; A NTONIOLLI , op. cit., p. 223; G ONZLEZ PREZ, op. cit., ps. 107 y ss.; P EARSON, M ARCELO MARIO , Del recurso jerrquico, Buenos Aires, 1954, p. 30; VIVANCOS, op. cit., ps. 135 y ss.; HELLBLING, ERNST , Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1943, p. 248; PROCURACIN DEL TESORO DE LA N ACIN , Dictmenes, t. 94, p. 172.
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fiestamente improcedentes, superfluos o meramente dilatorios. Esta norma reglamentaria complementa as el principio general contenido en el artculo 1, inciso a) del decretoley, el cual establece que el procedimiento se ajustar al requisito de la impulsin e instruccin de oficio. 15.6. Principio de la verdad material En ntima unin con el principio de la instruccin cabe mencionar el principio de la verdad material por oposicin al principio de la verdad formal: 13 mientras que en el proceso civil el juez en la prctica se constrie a juzgar segn las pruebas aportadas por las partes (verdad formal), en el procedimiento administrativo el rgano que debe resolver est sujeto al principio de la verdad material, y debe ajustarse a los hechos, prescindiendo incluso de que ellos hayan sido alegados y probados por el interesado,14 por ejemplo, hechos o pruebas que sean de pblico conocimiento, que estn en poder de la administracin por otras circunstancias,15 que estn en otros expedientes , que la administracin conozca de su existencia y pueda verificarlos,16 etc. Si la administracin no se ajusta a los hechos materialmente verdaderos, su acto estar viciado.17 En efecto, la de-
15.13 P ROCURACIN DEL T ESORO DE LA NACIN, Dictmenes, t. 87, p. 142; t. 86, p. 286; t. 92, ps. 170, 171 vta.; t. 94, p. 172 , etc. HELLBLING, op. cit., t. I, p. 248. 15.14 BECKER , op. cit., p. 44; A NTONIOLLI, op. cit., p. 224. En este sentido dice ENTRENA CUESTA, RAFAEL, Curso de derecho administrativo, Madrid, 1965, p. 503, en el caso de que los elementos de juicio que los interesados suministren al rgano resolutorio no sean suficientes para dictar una resolucin adecuada, deber aqul, de oficio, procurrselos, de suerte que llegue a una exacta determinacin y al conocimiento y comprobacin de los datos a tomar en consideracin. 15.15 WADE , Towards Administrative Justice, op. cit., p. 4. 15.16 G ELLHORN , WALTER, Federal Administrative Proceedings, Baltimore, 1950, ps. 82 y ss.; esto tiene limitaciones, con todo, que explicamos en Procedimiento y recursos administrativos, op. cit., captulos VIII y IX. 15.17 Infra, tomo 3.
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cisin administrativa debe ser independiente de la voluntad de las partes: un acuerdo de partes sobre los hechos en el proceso civil es obligatorio para el juez 18 pero no resulta obligatorio para el administrador, que debe comprobarlos; 19 a la inversa, tampoco puede la decisin administrativa depender de la voluntad del administrado de no aportar las pruebas del caso: aqulla debe ajustarse al principo de la verdad material. 16. Otros principios 16.1. Carcter escrito y oral del procedimiento El procedimiento administrativo es escrito en la generalidad de los pases, aunque hay alguna tendencia a la oralidad en el procedimiento norteamericano, pero ello se debe a la preferencia general de dicho pas por el procedimiento oral, sea el judicial o administrativo. 1 En el derecho argentino, el procedimiento administrativo es por regla general escrito, aunque excepcionalmente se encuentra la oralidad: as ocurri durante algn tiempo en el procedimiento administrativo impositivo; 2 esa es la regla en materia de audiencia pblica. La conveniencia del procedimiento escrito reside prima facie en que hace ms difcil ejercer indebidas presiones
15.18 Como seala ALSINA, op. cit., p. 449, en el proceso dispositivo el juez ... slo conoce del litigio en la extensin que las partes quieran hacerle conocer, de tal manera que los hechos incontrovertidos deben ser admitidos como ciertos y las afirmaciones y las pruebas aportadas por las partes constituyen los nicos fundamentos de la sentencia. 15.19 BECKER , op. cit., p. 44; HERRNRIT, RUDOLF , Das Verwaltungsverfahren, 1932, p. 3, citado por B ECKER , op. cit. Este principio tiene fundamental importancia en la apreciacin de la prueba: captulo I de este volumen 2. 16.1 B ECKER , op. cit., ps. 44 y 45. 16.2 Ver G IULIANI F ONROUGE, C. M. y B ELLO , JUAN E., Procedimiento impositivo, Buenos Aires, 1963, ps. 246 y 247. Ver, con todo, decretos-leyes 20.024/ 72 y 20.046/72, ley 20.626 y decreto 1.769/74, que prcticamente eliminan la oralidad.
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morales sobre los administrados, obliga a mejor fundar y decidir las peticiones, y permite una mejor apreciacin de los hechos por parte de las instancias superiores, cuando se revisa la legitimidad del acto del inferior de que se trata, pues queda constancia expresa de lo actuado. Tiene en su contra en primer lugar que al no existir oralidad tampoco existe publicidad, ni posibilidad de audiencia pblica, ni presencia siquiera de testigos: falta entonces el control social indispensable para que la democracia funcione; tiene en su contra por ende que tambin favorece la tradicional tendencia administrativa a la reserva y a los entendimientos, es decir la corrupcin;3 tambin favorece la lentitud del trmite. Pareciera por todo ello que no puede mantenerse la escritoriedad plena que existe en la actualidad y debiera procurar introducirse tanto como se pueda de la oralidad, por ejemplo exigiendo que el debate que precede a la decisin sea en audiencia pblica. 16.2. La oralidad como regla Son muchos los trmites que pueden efectuarse y de hecho se efectan verbalmente. As por ejemplo, la ley de procedimiento administrativo de Santiago del Estero dispone que podrn hacerse o gestionarse verbalmente, mediante simple anotacin en el expediente, bajo la firma del solicitante, la reiteracin de oficio, desglose de poder o documento, entrega de edictos, correccin de un error material, pedido de diligencia e informe no provedo y otros anlogos.4 Lo mismo es de aplicacin a los pedidos de produccin de pruebas ya ofrecidas y en general notas, diligencias o informes
16.3 16.4
B ECKER , op. cit., p. 45. Ley 2296, artculo 23.
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no provedos,5 al contralor de la produccin de la prueba a efecto de hacer el interesado las observaciones que crea pertinentes, de las que se dejar constancia actuada,6 etc. La reglamentacin nacional admite los desgloses en forma verbal,7 las vistas, 8 etctera. En la prctica las administraciones y la justicia misma prefieren la presentacin de escritos, con su consiguiente dilacin y dems perjuicios, pero ese prejuicio no debiera impedirles negar que la oralidad debe aparecer al menos como un importante complemento de su funcionamiento;9 sobre todo debe tenderse a travs de ella a evitarle al particular la presentacin de escritos innecesarios, resolviendo directamente ante sus solicitudes o reclamos verbales cuando no aparece como indispensable la constancia escrita, y siempre dejando salvada la presencia de pblico y en su caso la participacin de l. 16.3. Mediacin o inmediacin En relativa relacin con el principio de la oralidad o no del procedimiento, cabe considerar el de la inmediacin. Cuando el procedimiento es oral, funciona naturalmente el principio de inmediacin;10 o sea que la misma autoridad que debe decidir sea la que dirija el procedimiento y reciba o controle directamente la produccin de las pruebas, declaracin de los testigos, etc. En cambio, siendo el procedimiento escrito, el principio de la inmediacin pierde vigencia en el mbito administra-
16.5 En este sentido el artculo 335, inciso 1, de nuestro Proyecto de Cdigo Administrativo, en Introduccin al derecho administrativo, 2 ed., op. cit., p. 285. 16.6 En este sentido el artculo 334 de nuestro Proyecto de Cdigo Administrativo, op. cit., p. 285. 16.7 Artculo 13 del decreto 1759/72. 16.8 Artculo 38 del decreto 1759/72. 16.9 En este sentido HELLBLING, op. cit., t. I, p. 248, respecto al derecho austraco. 16.10 BECKER , op. cit., p. 47.
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tivo y judicial, al extremo de que los proyectos de decisin o sentencia son siempre hechos por personas de rango inferior a quien debe suscribirla. En la prctica, lamentablemente, la regla general es la mediacin y la delegacin en secreto: la autoridad que firma lo que se decide, resuelve sobre la base de hechos cuya produccin ha sido controlada por las autoridades inferiores, y no tiene, en consecuencia, un conocimiento directo de las partes ni de los testigos; y para colmo utiliza un proyecto ajeno que a lo sumo revisa al correr de la pluma y nada ms. En otras palabras, la inmediacin no aparece sino en forma complementaria y va unida a una impropia y furtiva delegacin de funciones.11 Las organizaciones, por su naturaleza jerrquica y con tendencia a la centralizacin favorecen la mediacin, ya que casi siempre son las autoridades superiores las que en definitiva van a decidir, 12 a pesar de que el grueso de la prueba debe recibirse en las primeras instancias administrativas.13 Nuevamente aqu, la excepcin la constituy el procedimiento administrativo impositivo, en el que exista inmediacin. 14 Por supuesto, el principo de la inmediacin o mediacin nada tiene que ver con las facultades del rgano decidente para apreciar la prueba; si bien la inmediacin le permite apreciar mejor los hechos,15 emplear la mediacin no significa que est
HELLBLING, op. cit., t. I, p. 248. O pueden determinar la decisin del inferior por medio de instrucciones; BECKER , op. cit., p. 47. 16.13 Tal es al menos lo que indica la sana lgica, segn lo hemos entendido en nuestro artculo La apertura a prueba en el procedimiento administrativo, en la Revista D.J.A. (Montevideo), citada, ps. 58 y ss.; y en la Revista de Administracin Pblica (Buenos Aires), n 1, ps. 45 y ss. Ver infra, Procedimiento y recursos administrativos, cap. VI. 16.14 G IULIANI F ONROUGE y B ELLO , op. cit., p. 206; en contra, decreto 1.769/ 74 (t. o. de la ley 11.683). 16.15 Lo cual ha llevado a la Corte Suprema de Estados Unidos a sentar el principio de el mismo que decide debe oir: Morgan v. United States, ao 1936, 298 U.S. 468. Para una evaluacin de este criterio ver WADE , Towards Administrative Justice, op. cit., ps. 58 y ss., 80 y ss.
16.12
16.11
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desligado de leer el expediente y atado por la apreciacin efectuada por el inferior; el superior siempre puede apreciar los hechos ex novo, y darles eventualmente una interpretacin distinta de la efectuada por los organismos dependientes.16 No es lo que suele ocurrir. 16.4. Ausencia de costas Desde un punto de vista prctico y en comparacin con el proceso judicial, asume gran importancia la ausencia de costas en el procedimiento administrativo, que en muchos casos se identifica casi totalmente con un principio de gratuidad. En este aspecto se ha producido una evolucin que va de a) una originaria negacin de la procedencia de la condena en costas a la administracin que resuelve favorablemente el recurso, con la imposicin al recurrente triunfante del pago del sellado de actuacin, b) siguiendo con la supresin del sellado de actuacin. Cabe preguntarse si podr llegar la etapa final c) en que la administracin pague al interesado los gastos en que el mismo haya incurrido, pero sin imponerle costas en caso de perder el recurso: sta sera la gratuidad integral. 16.4.1. Improcedencia de la condena en costas. Es clsico del procedimiento administrativo que no haya en l condenacin en costas, cualquiera sea el resultado del recurso. En consecuencia, si el recurrente pierde el recurso,
16.16 No debe olvidarse, al respecto, que en el procedimiento administrativo se aplica el principio de la verdad material y no el de la verdad formal. En cuanto a las dificultades que este criterio puede presentar, sobre todo si el superior hace su valoracin sin la participacin de los interesados, ver la discusin del famoso Chalk Pit Case en Inglaterra (1961), en WADE, Towards Administrative Justice, op. cit., ps. 107 y 117; ver tambin sus conclusiones sobre el sistema norteamericano, op. cit., p. 80.
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slo debe abonar los gastos de sellado,17 en caso de que los haya; tambin corren por su cuenta los otros gastos en que hubiera incurrido, por ejemplo los honorarios que hubiere convenido con su letrado. 18 Si triunfa en el recurso y se le reconoce que el acto impugnado era ilegtimo, la solucin no vara. Se ha establecido en tal sentido que respecto a la solicitud de reconocimiento de honorarios, intereses y sellados, estimo que siendo el recurso jerrquico un recurso administrativo... pero no contencioso... no puede hablarse en l de parte vencida. La reclamacin del reconocimiento de los honorarios profesionales por el asesoramiento jurdico, como igualmente el de los intereses y sellados, importa una pretensin de aplicar costas a la Administracin, lo que no cuadra ni cabe en el procedimiento administrativo.19 Para pedir la regulacin de honorarios es entonces necesario demandar al cliente. 20 16.4.2. Supresin del sellado de actuacin. En el orden nacional la cuestin ha perdido actualidad en este aspecto, pues la ley 16.540 suprimi el impuesto de sello en las actuaciones administrativas.21 Si bien la ley se fundaba en la poca rentabilidad del impuesto en relacin al gasto que origina su percepcin, cabe destacar que tambin en costo social la solucin es alabable, pues la prctica ha comprobado reiteradamente que la existencia de un sellado de actuacin
16.17 Confr. entre otros, P ADILLA V ELAZCO, R EN , documento de trabajo, n 14, presentado al Seminario de las Naciones Unidas realizado en Buenos Aires, op. cit.; ley austraca, art. 75, inc. 3; HELLBLING, op. cit., p. 505. 16.18 G ONZLEZ PREZ, J ESS, Los recursos administrativos, 2 ed., op. cit., p.156. 16.19 Dictmenes, t. 67, p. 59; t. 64, p. 1. 16.20 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, Copani, LL, 1997-D, 693, con nota Demanda contra nadie. 16.21 Ley 16.540, art. 6, punto 25, que derog el art. 53 de la ley de sellos, t. o. en 1961.
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en el procedimiento administrativo crea numerosos trastornos y prdida de tiempo a los administrados, obliga a la utilizacin de papel timbrado con la consiguiente dificultad adicional para conseguirlo, fuerza a pequeas inversiones adicionales e intiles del recurrente aislado que adquiere ms papel del que utilizar, impide rehacer escritos a ltimo momento en caso de error en su confeccin, etctera. Tambin la administracin se recarga intilmente de trabajo burocrtico, teniendo que decidir si el sellado es correcto de acuerdo con el asunto de que se trate, con toda la secuela de consultas, reclamos, etc. La supresin del sellado de actuacin es un completo acierto de orden administrativo, a ms de fiscal. Lamentablemente, en algunas provincias o municipalidades subsisten normas que exigen el sellado de actuacin, con el consiguiente entorpecimiento del trmite sin ninguna utilidad fiscal de trascendencia. En estos casos creemos procedente la reclamacin de costas a la administracin, o como mnimo, la exencin del pago del impuesto de sellos en caso de resultar favorable la decisin a lo peticionado, por un criterio elemental de justicia. 16.4.3. Caso en que hay dos particulares en contradiccin. Si bien la regla en definitiva es que tanto la administracin como cada parte deben sufragar sus propios gastos, 22 parecera lgico que habiendo dos partes en contradiccin y triunfando una, sea la otra la que debe cargar con las costas que el procedimiento ocasion a la primera: la ley austraca autoriza as a la administracin a fijar costas.23
16.22 Ley austraca, arts. 74 y 75; HELLBLING, op. cit., ps. 500/5; pero es de destacar que la ley austraca autoriza en ciertos casos especiales a imponer algunos tipos de costas al recurrente (v. arts. 75 y ss.). 16.23 Art. 74, inc. 2; HELLBLING, op. cit., p. 500.
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Pero entre nosotros, en ausencia de una norma expresa, dicho reclamo requerira un juicio de conocimiento y no podra la administracin misma hacer una condenacin en costas a una de las partes. 16.5. Celeridad, economa, sencillez y eficacia Por ltimo, es de indicar que otros principios secundarios que caracterizan al procedimiento administrativo en su aspecto formal son el de la rapidez, simplicidad y economa procedimentales.24 Ello significa que deben evitarse complicados, costosos o lentos trmites administrativos burocrticos que dificulten el desenvolvimiento del expediente. Es evidente que ms que un principio legal positivo, esto es una expresin de deseos del decreto-ley 19.549/72. Es fundamental destacar que estos principios son secundarios respecto del principio de la garanta del debido proceso y del principio del informalismo en favor del administrado, y que deben ser interpretados en forma congruente con ellos: no podra, pues, disponerse una aceleracin, simplificacin o economa procesal que implique hacer riguroso el procedimiento, o perjudicar al administrado en su defensa. Lo mismo puede afirmarse respecto a los principios de publicidad y transparencia de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Slo cuando se ha satisfecho plenamente la defensa del interesado y la exigencia de conocimiento pblico cabe por fin a la autoridad resolver rpida y simplemente; pero si los hechos no han sido debidamente aclarados, o no ha habido suficiente oportunidad de defensa, entonces estos principios de celeridad y eficiencia no son todava de aplicacin, pues debe an procederse a producir cuidadosamente la prue-
16.24 BECKER , op. cit., ps. 58 y 59; A NTONIOLLI , op. cit., p. 224; decreto-ley 19.549, art. 1, inc. b): celeridad, economa, sencillez y eficacia.
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ba necesaria, etc.25 Al particular, innecesario es decirlo, le conviene de todos modos tener en todo momento su propia diligencia e iniciativa probatoria: 26 Es el principio romano conforme al cual Vigilantibus, et non dormientibus, jura subveniunt (el derecho protege a los que vigilan, no a los que duermen).
16.25 16.26.
B ECKER , op. cit., p. 59. Ver supra, captulo I de este volumen 2.
Captulo X
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA PRCTICA

I Introduccin . 1. La realidad en el derecho administrativo En el primer tomo indicamos que el conocimiento del derecho administrativo haca indispensable, como en cualquier otra disciplina jurdica, el conocimiento de la realidad;1 en el primer captulo de este volumen 2 hemos comenzado por sealar cmo se prueba en derecho esa realidad. Pero hay al menos dos planos en la realidad: uno es de los medios de pruebas que irn al expediente como medios de conviccin, el otro es cmo manejarse con las administraciones pblicas y sus concesionarios o licenciatarios en la prctica diaria. En este captulo cubriremos el segundo aspecto. Ello es de particular importancia en el caso de la defensa del particular frente a la administracin, en el propio plano administrativo, y de los usuarios frente a los prestadores de servicios pblicos monoplicos, en tal caso ante ellos y la administracin de la cual dependen, sin olvidar las acciones de la ley de defensa del usuario y del consumidor.
1.1 Supra, captulos I y VI. Ver tambin Casos y problemas de derecho, 1998 y El mtodo en derecho, Civitas, reimpresin, Madrid, 1995.
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El crecimiento ya menguado del aparato administrativo a fines de siglo XX y comienzos del siglo XXI, que antes explicamos, 2 va acompaado de un mayor crecimiento de las actividades privadas monoplicas concedidas o licenciadas por el Estado, que requieren de la tutela y el control administrativo y jurisdiccional. Hay que desarrollar paciencia y sobre todo perseverancia para evitar que los abusos eventuales se repitan y perpeten. En la administracin y los prestadores de servicios pblicos la posibilidad de abuso de parte de la autoridad o su delegatario existe siempre, 3 y es necesario salvaguardar los principios del debido proceso a fin de que el particular encuentre proteccin frente al empleado o funcionario 4 de la
1.2 Supra, captulo II, nros. 3 y 4, y captulo III, nros. 15 a 25. Dice D E B B A S C H , C H A R L E S , Le droit administratif face l'volution de ladministration franaise, Revista Internacional de Ciencias Administrativas, volumen XXXIX, 1973, n 2, ps. 101 y ss., p. 105, La administracin est... en una situacin incmoda. Ella es, en efecto, el lugar geomtrico donde se encuentran reivindicaciones contradictorias. Los administrados desatan, ellos mismos, las intervenciones administrativas pero rechazan las limitaciones que resultan. La accin administrativa se encuentra, a la vez, buscada y rechazada. Esta reaccin de desconfianza se funda en motivaciones diversas. Los administrados tienen el sentimiento de que las acciones de la administracin se desenvuelven en condiciones arbitrarias, que las cargas que ellos acarrean son inigualitariamente repartidas. La funcin moderna de transformacin de la sociedad que pertenece a la administracin explica igualmente estos fenmenos de rechazo. Toda proyeccin hacia el futuro hace soportar cargas a los que viven en el presente. La administracin se encuentra, entonces, en una situacin en la cual ella no dispone de ningn sostn: los futuros administrados que se beneficiarn de su accin no estn todava all en tanto que ella debe soportar las oposiciones de los administrados perjudicados por la transformacin, los cuales estn bien presentes y vigilantes. Sin embargo, no es tan inocente la administracin pblica, pues en dicha ampliacin de su intervencin, con los altos propsitos que en forma mediata la inspiran, olvida con todo frecuentemente el cumplimiento inmediato de principios igualmente trascendentes en cuanto dignidad y libertad de la persona humana. 1.3 Supra, captulo VIII, n 15, e infra, captulo XX, n 13, y captulo XXI, n 1. 1.4 Supra, captulo XVIII, n 13.
EL PROCEDIMIENTO EN LA PRCTICA
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misma administracin o de sus licenciatarios o concesionarios monoplicos. Pero en esto como en muchas otras cosas no basta el funcionamiento formal de las instituciones jurdicas: es necesario que el propio pueblo colabore, individual o colectivamente, en mantener a diario la vigencia de los principios de control del poder. Tenemos en esto un deber de solidaridad con nosotros mismos. Todo demuestra que el pueblo y los individuos no lo cumplen, y que las ms de las veces se dejan ignorar, dominar, amenazar o en tratar paternalmente por el Estado y su representante inmediato y directo, la autoridad o el prestador del servicio, el funcionario o empleado que en nombre de uno u otro acta: vigilantibus, non durmientibus, jura subveniunt. Han aparecido hace tiempo breviarios que indican al pueblo, al hombre comn de la calle, cmo defenderse de la autoridad, cules son sus derechos, etc. Y no es casual que el ttulo de alguno de ellos sea, apropiadamente, No tenga miedo a la autoridad; 5 pues lo cierto es, sin duda, que se tiene verdadero miedo a la autoridad, y muchas veces justificado; ms una desconfianza extrema de su compromiso con el inters pblico en el control de los servicios monopolizados por l mismo. Ahora bien, el funcionario pblico o empleado altivo de una empresa concesionaria o licenciataria que nos inspira ocasional temor o distancia, es tambin un ser humano, y como tal influyen sobre l las normas del medio social, las reglas de la psicologa y la sociologa, etc. As como en la interpretacin y consecuente aplicacin de una norma jurdica cualquiera, influyen elementos semnticos, sintcticos,
1.5 Z IMMERMANN , THEO , Keine Angst von Behrden, Ed. Betterlsmann, Gtersloh, 1964.
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lgicos y sobre todo pragmticos,6 tornndose importante en grado sumo la tcnica de la argumentacin, 7 as tambin cuando se trata de formular una denuncia ante la autoridad de contralor o ente regulador, o de la preparacin de una decisin administrativa o de su impugnacin, se torna fundamental saber cul es el mtodo o la tcnica de argumentacin apropiada al caso, adems de saber cules son las notas socio-psicolgicas que rodean dicha decisin. El conocimiento de algunos rudimentos acerca del liderazgo y la motivacin en la administracin pblica y privada con poder monoplico, 8 de la estructura psicolgica de las organizaciones, 9 y en general de la ciencia de la administracin 10 son as elementos bsicos para comprender el fenmeno administrativo en su contexto jurdico y poder hacer una eficaz defensa frente a l y quienes utilizan su autoridad por delegacin.
1.6 Vase por ejemplo ROSS, ALF, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963, ps. 105 a 146. 1.7 ROSS , op. cit., ps.146 a 149. 1.8 Vase por ejemplo M C GREGOR, D OUGLAS , Leadership and Motivation, edicin del M.I.T., Massachussetts, 1966; del mismo autor es tambin muy importante el libro The Human Side of Enterprise, McGraw Hill, Nueva York, 1960. 1.9 Ver L IKERT, R ENSIS , New Patterns of Management, McGraw-Hill, Nueva York, 1961; SCHEIN , E DGARD H., Organizational Psychology, PrenticeHall, Nueva Jersey, 1965 y sus referencias bibliogrficas. 1.10 Ver por ejemplo T HIEME , W ERNER , Verwaltungslehre, Ed. Carl Heymanns, Ingolstadt, 1967; G OURNAY , BERNARD , Introduction la science administrative, ed. Armand Colin, Pars, 1966, y el tratado de AUBY y otros, Trait de science administrative. Ed. Mouton, Pars, 1966; C IMMINO , S ALVATORE , La organizacin administrativa en su contexto social, Ed. Centro de Formacin y Perfeccionamiento de Funcionarios, Madrid, 1965. En la bibliografa argentina cabe mencionar a KLIKSBERG , BERNARDO , El pensamiento organizativo: del taylorismo a la moderna teora de la organizacin, Buenos Aires, 1973; C OLLAZO, O SCAR J UAN, Administracin pblica, Buenos Aires, 1974; F ERNNDEZ E SCALANTE, FERNANDO M., Direccin y organizacin de empresas privadas y pblicas, Buenos Aires, 1973; PEREL , V I CENTE L., y otros, Teora y tcnica de la administracin, Buenos Aires, 1972.
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I Las actuaciones administra i I . t vas 2. Actuaciones administrativas y judiciales. Comparacin Hay algunas diferencias fundamentales respecto a la forma de llevar las actuaciones por la administracin y por la justicia. Si acaso, la primera impresin es visual: el expediente administrativo no conoce, como el judicial, el empleo uniforme de hojas de igual tamao y calidad, ni tampoco el prolijo trabajo del empleado que cose los expedientes; en el procedimiento administrativo los expedientes estn perforados y unidos por un simple broche, y las sucesivas hojas del trmite, de desigual tamao y formato, calidad y color, van siendo agregadas en cada oficina en que el acto de procedimiento respectivo se produce, por el simple mtodo de abrir el broche y enganchar all, perforndolas, las nuevas actuaciones. Como se comprender fcilmente, la desprolijidad, desorden, mala conservacin de las piezas del expediente (que aparecen semirrotas en una buena cantidad de casos) y por supuesto suciedad (ya que el expediente es llevado de oficina en oficina, pasando por innumerables manos), son la regla, sobre todo cuando el expediente lleva algn tiempo largo de tramitacin lo que no es muy excepcional. La prdida o extravo de expedientes es usual, por lo que resulta absolutamente indispensable guardar siempre fotocopia de todo, estando listo para reemplazar el expediente cuando no lo encuentren y guardar todava siempre ms copias hasta el final. Olvidarse de este recaudo es exponerse a empezar todo de nuevo. Lo ideal, por supuesto, es que las fotocopias se encuentren certificadas por escribano pblico, aunque ello es algo a lo que la administracin no opone sino su desagrado. Pero
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a veces es mejor incurrir en ese desagrado, pues no faltarn autoridades posteriores que se animen a negar legitimidad a las fotocopias simples, ni abogados que por imperativo procesal las nieguen en juicio y pongan as en peligro el sustento documental de los derechos del particular. 3. El trmite de agregacin de escritos al expediente Pero a esta dificultad esttica e higinica cabe agregar otras ms serias para la defensa del administrado: cada escrito que presenta el interesado con referencia a un expediente en trmite no siempre es automticamente agregado al expediente principal. Tradicionalmente, en efecto, la prctica argentina ha sido que los escritos que los interesados quieran presentar con respecto a un expediente determinado sean entregados, no en la oficina en la cual el expediente se encuentra y a la cual se lo dirige, sino a la mesa de entradas de la reparticin para que sta lo remita a la oficina en la que las actuaciones estn radicadas. Este sistema qued parcialmente derogado a partir del decreto 759/66, sobre reglamento de mesa de entradas, salidas y archivo, cuyo artculo V, 15 estableca que Preferentemente, la tarea de agregacin ser efectuada por el Servicio de Mesa de Entradas; si fuera dispuesta por dependencias internas, stas darn cuenta de la misma, en el da, al Servicio mencionado, para su registro pertinente. Posteriormente el artculo 25 del Decreto 1.759/72 deroga esta regla, estableciendo que slo el escrito inicial se presenta por Mesa de Entradas; Los escritos posteriores podrn presentarse o remitirse igualmente a la oficina donde se encuentre el expediente. Igual principio consagr el artculo 34 decreto-ley 7647/70 de la Provincia de Buenos Aires. Se admite entonces claramente el derecho del interesado a presentar los escritos ante la propia oficina en que el expediente se est tramitando, evitando as el engorroso pase
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por la mesa de entradas; sin embargo, a veces los empleados de las reparticiones u oficinas en que el expediente se encuentra desconocen esta norma, y, siguiendo la prctica tradicional, exigen que los escritos sean presentados por mesa de entradas. A veces es peor, los agentes pblicos consideran que no pueden recibir un escrito en la dependencia en la cual trabajan si sta no cuenta a su vez con su propia Mesa de Entradas. Con ello se llega al paroxismo del procedimiento: se puede presentar el escrito no necesariamente ante la Mesa de Entradas general, sino ante la Mesa de Entradas singular... si ella existe! En cualquier caso, la Mesa de Entradas General prefiere que le entreguen los escritos a ella, porque ella es la nica que cuenta con una computadora central en la cual ingresa, a todas las computadoras del sistema, la nota del interesado. Claro est que si el interesado conoce de esta norma puede exigir que se lo admitan, pues no siendo as se inicia un procedimiento ritualista: al escrito que se presente en mesa tal vez le sea agregada una cartula 1 y otorgarle el trmite necesario para que llegue a reunirse con el principal; es decir, ser preciso hacer un pequeo expediente de agregacin del escrito. Este pequeo expediente 2 llevar l tambin su nmero propio; y cuando finalmente se une al principal, dos cosas pueden suceder: a) una, que se lo agregue a continuacin del principal, abrochndolo juntamente con las
El reglamento nacional de mesa de entradas dispone lo contrario, con buen criterio, pero lamentablemente no se lo cumple cabalmente en la prctica. El artculo V. 20 dispone que Cuando se reciba un escrito de cualquier ndole que se refiera a un expediente en trmite en dependencias internas, debe registrarse como Corresponde del mismo y sin carpeta ni providencia se remitir para agregarse a sus antecedentes. 3.2 Que se denomina Corresponde y se abrevia usualmente cde.; ha sido suprimido por el decreto 1883/91, pero no ha desaparecido empricamente del todo.
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actuaciones previas con cartula 3 y todo; b) otra, que se lo acompae por cuerda floja o simplemente y es lo ms comn suelto: se los denomina anexos, carpetas, etc.4 4. Defectos de foliacin En el primer caso, o sea, cuando el expediente de agregacin del escrito es aadido al principal, se presenta la incongruencia de que ese pequeo expediente, que puede ahora tener varias pginas, es agregado todo computndolo como si fuera una sola foja.1 Por ello, si en adelante se desea referirse a la segunda hoja del expediente de agregacin, deber decirse: fs. 2 del expte. n... (el pequeo), agregado como fs... del expte. n... (el principal). Por ejemplo, si el expediente principal est en la fs. 126, y se agrega un expediente de 15 hojas, el expediente agregado lleva nmero de fs.127, y si se agregaran luego nuevas hojas al expediente principal, ellas se numeraran fs. 128, 129, etctera, incluyendo as el expediente principal sin cambiar la foliacin,2 las quince hojas del expediente agregado.
El reglamento nacional de mesa de entradas dice en su artculo V. 15, segunda parte: Toda carpeta o portada de un expediente agregada a un principal deber ser conservada en el cuerpo de las actuaciones. 3.4 Por el reglamento nacional mencionado se debe usar la palabra anexo y agregado sin acumular, suprimindose el empleo de las expresiones Acumular sin Agregar, Agregar por Cuerda Floja y Por Cuerda Separada (punto V. 12). Ver tambin el artculo 10 del decreto 1759/72. 4.1 As lo ordena el reglamento mencionado, cuyo artculo V. 12, prrafo tercero, dice: Los expedientes y dems documentos de una o ms fojas que se agreguen a otro conservarn su foliacin original, pero sern considerados como una sola foja a efectos de integrar el expediente principal. El artculo 11 del decreto 1759/72 slo dice que continuarn la foliatura de stos. 4.2 El artculo IV.11.3 del reglamento nacional de mesa de entradas establece en este sentido que Por ningn motivo podr ser alterada la foliatura de las actuaciones, las que se conservarn hasta la finalizacin del trmite y perodo de archivo. Los errores debern ser salvados en la foja errneamente numerada.
3.3
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Supngase que el administrado se vea precisado a presentar varios escritos en el transcurso de un mismo procedimiento (por ejemplo sucesivas denuncias en un expediente en que se pide la caducidad de una concesin o licencia por violacin sistemtica del pliego y de las condiciones de calidad del servicio) y se podr formar una idea de cmo puede quedar de desordenado y complicado el expediente. En el segundo caso (cuando el expediente de agregacin se frustra, y queda como un agregado suelto), la situacin es relativamente ms fcil, pues uno citar directamente el nmero de expediente de agregacin. Pero no se puede tener ninguna seguridad de que ello ser siempre as: si alguna oficina dispone una refoliacin o reordenacin de las actuaciones lo que se suele hacer con alguna frecuencia, y en ocasiones ms de una vez en un mismo expediente, 3 entonces el expediente de agregacin perder su nmero y ser necesario ubicar el escrito dentro de la nueva refoliacin, para poder citarlo por sta en adelante. Y no digamos nada de las refoliaciones en que lo hemos visto el empleado afirma no haber seguido el orden cronolgico para ordenar mejor las actuaciones. La desprolojidad en ocasiones se traslada a la justicia en materia procesal administrativo, y hemos visto autos en que el magistrado suscribe a fs. 40 que el auto debe notificarse en el domicilio constituido a fs. 46; pues obviamente ha resuelto foliar primero su decisin y luego la peticin de la parte a la cual ignora, pero en cuyo domicilio notifica. Como dira el cmico D AVE BARRY, No estoy inventando esto. Si eso ocurre en la justicia, fcil es imaginar que tampoco a un juez le impactar demasiado la desprolijidad administrativa.
4.3 Esta prctica era bastante comn hasta hace unos aos. El decreto 759/66, ya mencionado, intenta suprimirla al prohibir la refoliatura. El decreto 1759/72 no dispone nada al respecto.
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Pero hay algo que la administracin hace mejor que la justicia, y es agregar los anexos despus del escrito, no antes de l como se hace en tribunales. 5. La precaucin de guardar copia de los escritos y documentos Hay as una precaucin fundamental al presentar escritos a la administracin o sus concesionarios o licenciatarios: guardar copias siempre, siempre guardar copias, con el sello de recibido, firma y fecha, y cuando deba referirse a sus escritos anteriores, acompaar copia de la copia sellada; es mucho ms fcil que seguir los pasos siempre cambiantes de un escrito en el procedimiento administrativo; si va a una entrevista, llevar otra vez fotocopias de todos los originales sellados o sus fotocopias, certificadas por escribano pblico. Por iguales razones es tambin aconsejable guardar ms de un juego de fotocopias de la documentacin acompaada: normalmente dicha documentacin no se extrava del todo (nada se pierde, todo se traspapela), pero cuando ello ocurre, si el particular no tiene ningn otro medio probatorio, la prdida es irreparable. Por ello, y porque no siempre es legible la fecha del sello fechador de la mesa de entradas, es conveniente poner fecha a los escritos, e incluso numerarlos, para control propio y en ciertos casos para orientacin de algn atribulado asesor que deba dictaminar en el expediente. 6. La impulsin personal de las actuaciones La teora es que la administracin impulsa de oficio el expediente, y que el particular no puede impulsarlo;la prctica es que la administracin se demora en cada etapa procedimental mucho ms tiempo del necesario, y que el particular solamente puede contribuir a acortar en alguna medida ese tiempo, con su perseverancia e insistencia constan-
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tes. Lo mismo ocurre en la justicia. Son dos burocracias harto equivalentes. Esto requiere una gran dosis de paciencia, perseverancia, tacto y prudencia: no aconsejamos necesariamente el sistema, pero es el que suele funcionar con un grado apreciable de eficacia. Va de suyo que no nos referimos a los casos en que el interesado puede obtener influencias de tipo personal, poltico, etc... para hablar a los funcionarios encargados de la tramitacin o decisin del asunto (aunque jueces hay que necesitan que se les hable, respetan al que va a hablar y desprecian al que no habla y slo espera una decisin justa). El sistema que hemos visto funcionar requiere una personalidad especial; usualmente, la de un abogado, procurador, persona experta en relaciones pblicas o que sin serlo tenga suficientes dotes de cultura, presencia y trato. La tcnica es la siguiente: averiguar primero en la mesa de entradas de la reparticin dnde se encuentra el expediente; conocido este hecho, averiguar (preferiblemente a travs de un ordenanza a quien a su vez no se habr de dar lugar a inquirir sobre el inters de la pregunta, so pena de ser alejado), dnde se encuentra tal oficina; acudir directamente a la oficina en cuestin y apersonarse al funcionario que la tenga a su cargo. En lo posible, siempre acudir al jefe de la habitacin u oficina, no a sus empleados, a fin de preguntarle muy respetuosa y agradablemente, pero sin ningn tipo de humildad, si es que efectivamente el expediente tal se encuentra en su oficina. Obtenida la respuesa afirmativa, 1 y luego de hacer toda clase de manifestaciones comprensivas del enorme recargo de tareas que seguramente el fun-
6.1 Pues para eso pregunt antes en Mesa de Entradas; y si en la oficina que ahora est le dicen que vaya a Mesa de Entradas a averiguarlo, hace que va y vuelve cinco minutos despus a decirle: Me dijeron que todava est aqu.
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cionario tendr, inquirirle con igual o mayor dosis de cordialidad y amabilidad cundo estima l, aproximadamente, que podr haber un pronunciamiento, dictamen, informe, etc., con el cual el expediente sea despachado de dicha oficina. La respuesta, luego de instantes de duda, ser posiblemente quince das, si la oficina no est con recargo de tareas; un mes, si lo est un poco; tres meses, si lo est mucho. Si le dicen seis meses, el interesado pondr cara de preocupacin y se lamentar nuevamente sin humildad pero sin agresividad de los perjuicios que eso podra causarle, y solicitar si existe posibilidad de que haya una decisin ms pronto. Cualquiera que sea el tiempo que le hayan indicado, el interesado lo anotar, cuidadosamente y, uno o dos das despus de transcurrido exactamente el trmino anunciado por el funcionario, se apersonar nuevamente al mismo funcionario a inquirirle si el asunto ya fue despachado. Desde luego, todo esto puede suponer varios entreactos; ir y no encontrarlo, dejar dicho que lo llamen y no ser llamado, volver a ir y pedir nuevamente encontrarlo, finalmente encontrarlo; todo ello ha de ser realizado indispensablemente, para el xito de este tipo de sistema de impulsin, con las cualidades sealadas al comienzo: paciencia, perseverancia, cortesa. Claro est, cuando se hace necesario insistir de este modo no se obrara ya con tacto si se tratara de una relacin social, pero quiz s sea una muestra de tacto el no enojarse y hacer la denuncia por escrito, tratndose de una relacin pblica. Otro entreacto que va supuesto en esta pieza teatral digna de ARISTFANES, es preguntar regularmente en la Mesa de Entradas durante el perodo de espera si el expediente fue despachado de la oficina pertinente. No juzgamos el sistema: solamente decimos que existe, y que quienes renen las condiciones para utilizarlo, y lo hacen, suelen tener xito con l.
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Una forma mucho ms agresiva, sin ser irrespetuosa, de seguir este procedimiento, es de llamativo inters. Se trata de acudir con un escribano pblico,2 el cual labrar un acta, dejando constancia de la pregunta del particular y de la respuesta del funcionario acerca del tiempo aproximado en que el expediente ser despachado. El funcionario quiz la firme en la primera oportunidad: cuando al vencer el primer trmino indicado vuelven otra vez peticionante y escribano, es una situacin difcil para el funcionario: l no puede desconocer su promesa anterior, ni tampoco informar que ha dictado decisin o producido el informe si esto no es cierto. Por tanto no tiene ms remedio que decir que no ha hecho lo que prometi hacer. Firme ahora o no firme el acta, lo cierto es que la negligencia del funcionario y con l de la administracin queda bastante claramente configurada y en principio probada.3 Ello permite tambin iniciar las vas de denuncias y reclamos, de considerarse que stas deben ser utilizadas en el caso. Otras veces el problema se presenta mucho antes, porque en la mesa de entradas se niegan a darle informacin,4 por no ser el interesado directo, o no traer el documento, o la partida de nacimiento o lo que la ignorancia del empleado pueda concebir como necesario para atenderlo o darle informacin.
6.2 Que si bien tericamente slo podra dar fe de actos jurdicos pasados en su presencia, lo cierto es que en la prctica a veces tambin se presta a participar, dando supuesta fe pblica a hechos pasados en su presencia. 6.3 Si bien a nuestro juicio el escribano no puede dar estricta fe pblica del hecho pasado en su presencia, al menos es un testigo altamente calificado del hecho, lo cual de por s es prueba suficiente del mismo. Conviene tener presente que el mtodo es duro, ya que pone en jaque al funcionario. 6.4 Con todo, debe distinguirse la informacin a proporcionar por la Mesa de Entradas misma, de la informacin que proporcionarn las oficinas respectivas en que el expediente se tramita. El funcionario de mesa de entradas solamente puede informar acerca del trmite tenido por el expediente: en qu oficinas ha estado y est, con qu fecha entr; ms, no puede informar, por la sencilla razn de que no dispone de esa informacin, al no estar el expediente en su oficina ni tener registrado el contenido del mismo.
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En estos casos hay que recordar los principios de cualquier manual de ventas: La venta empieza cuando el cliente dice que no, y No tome no como respuesta; adoptar el criterio de que la gestin administrativa comienza cuando el empledo dice que No al pedido de informacin que se le formula. La suave, cordial, respetuosa, pero insistente y pesada reiteracin del pedido, de los argumentos para que se lo provean; la contestacin de todas las argumentaciones que le puedan dar para negrselo; la permanencia fsica frente al empleado todo el tiempo que se necesita, terminan casi siempre por vencer su resistencia. El opta por la lnea del menor esfuerzo: generalmente es menor esfuerzo decir que no; se trata entonces de demostrar que le demandar mucho ms esfuerzo decirle que no, pues es seguir aguantando su pedido y su argumentacin siempre respetuosa y cordial, pero siempre firme e insistente y seguir en suma soportando su presencia, que darle la informacin requerida. Lo mismo es aplicable a los jefes del empleado de que se trate. La pesada y respetuosa insistencia siempre termina por vencer la negativa a proporcionar informacin. El problema es quin aguanta ms: el empleado diciendo que no, o el particular repitiendo distintas razones para que le informen. Como el empleado tiene otros problemas, y el particular en el momento ese solo, su paciencia generalmente le dar resultado. Y si el empleado se enoja, entonces puede a su vez iniciarse el procedimiento de denuncias que mencionamos en el tomo 4. Este despliegue de paciencia tiene sentido con la administracin pblica: si se trata de un concesionario o licenciatario, hay que hacer al revs y presentar notas de queja o reclamo ante la autoridad regulatoria independiente, o ente regulador de que se trate, y seguir su trmite ahora s administrativo stricto sensu, pidiendo sanciones para el concesionario o licenciatario y asegurndose de que se produzca una decisin respecto a lo peticionado.
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II Tcnicas info I. rmales de defensa a travs de los reclamos y denuncias 7. Diferencias entre los recursos, y los reclamos y denuncias: la necesidad de personalizar En los recursos contra un acto administrativo o en un llamado reclamo impropio contra un reglamento administrativo, hay reglas de estilo que luego veremos. En cambio, cuando no tenemos todava una decisin sino que estamos tratando de lograrla, la cuestin vara. En las peticiones, reclamos y denuncias la situacin es distinta pues se trata de hechos u omisiones en las cuales ningn rgano administrativo asume bajo su firma y sello la responsabilidad de expresar formalmente la voluntad o el deseo de la administracin. En tales situaciones a veces no existe una voluntad del agente manifestada en cuanto rgano del Estado, sino en cuanto mera expresin de veleidad, capricho o arbitrariedad personal; o real y simplemente no existe decisin ni voluntad alguna. Quienquiera que sea el autor de la lesin u omisin, se escuda bajo la impunidad aparente que otorga la impersonalidad del aparato burocrtico; es all necesario quitarle el caparazn protector, suprimirle la despersonalizacin de que goza o cree gozar, sacarlo a la luz y aislarlo como individuo o persona, para reclamar luego ante un superior jerrquico mediato de su hecho u omisin.1
Esta tendencia del agente pblico a la mimetizacin dentro del aparato administrativo ha sido sealada tambin por W ADE , Towards Administrative Justice, op. cit., p. 20: ...el agente pblico, desde el comienzo hasta el final de su carrera, respira una atmsfera de trastienda y, como la modesta violeta, escapa a la luz del da.
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8. Alcances de la personalizacin No estamos queriendo significar que personalizar sea hacer manifestaciones hirientes, agraviantes, custicas, etc., respecto del funcionario. Eso es siempre intil o contraproducente. La dignidad y mesura no debe perderse casi nunca, aunque ms no sea en aras de la efectividad de las propias acciones. La personalizacin debe hacerse pues con toda frialdad y tenacidad: con la frialdad y tenacidad del que se ha fijado a s mismo un objeto limitado y concreto en su dimensin momentnea, pero trascendente y universal en su significado final. No se persigue al funcionario por l mismo; no es por venganza del hecho que se ha sufrido, para hacrselo pagar en su persona; es, por lo contrario, para buscar a travs del ataque a su persona, la correccin del hecho o la omisin que l ha cometido. Logrado el objetivo, puede cesar el ataque a la persona. Por ello mismo, el ataque o impugnacin concreta a la persona del funcionario slo es un medio directo de lograr que ella o su superior corrijan el hecho u omisin daosa; si no est en manos de uno ni el otro corregir el hecho daoso, entonces es prdida de tiempo y desgaste de energa, adems de injusticia notoria, hacer ataques personales. Debe tambin tenerse presente que el ataque o la personalizacin es un modo de accin al cual debe recurrirse recin cuando los medios normales de actuacin han demostrado inutilidad; de lo contrario, se puede obtener un resultado enteramente contrario al buscado, simplemente por haber sido demasiado agresivo en las peticiones. Slo cuando la paciencia y la sonrisa no han conseguido el resultado esperado o debido; cuando estn agotadas las vas de la prudencia y de la respetuosa insistencia, slo entonces se justifica acudir a medios un poco ms imperiosos de comportamiento, a los que nos referiremos en este acpite. Reiteramos, pues, a modo de advertencia formal a los no iniciados
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en el trmite ante la administracin, que no se debe adoptar una posicin sistemticamente agresiva, ya que ella es tan intil y contraproducente como su extremo opuesto, no pedir o reclamar nada. 9. La individualizacin Antes de poder personalizar un ataque es necesario individualizar a la persona que nos ha lesionado: por nombre y apellido, nmero de legajo o de chapa, y cargo que ocupa en la reparticin. A cualquier empleado de la administracin el individuo lesionado por su conducta tiene el derecho de preguntarle su nombre, apellido y cargo: es lo ms que dan los soldados prisioneros en tiempo de guerra,1 es lo menos que puede dar el agente pblico en un estado democrtico. Preguntarle a ste su nombre, apellido y cargo, y anotarlo en su presencia, es la primera faz del procedimiento defensivo de naturaleza informal que ahora pasamos a explicar. Si se trata de un agente de trnsito o de polica, no ha de contentarse el habitante con pedirle el nmero de chapa y anotarlo: debe pedirle tambin su nombre y apellido, y oficina concreta en la cual se desempea a fin de una ms completa individualizacin. Si se niega a dar su nombe, apellido y cargo, entonces debe el particular anotar sus seas fsicas y el lugar preciso, da y hora concreta en que tiene lugar la negativa del agente a individualizarse, a fin de en el escrito pertinente efectuar el reclamo y aadir a sus agravios uno ms: la negativa del agraviante a individualizarse. Y no ha de permitirse en esto que el empleado se salga con la suya cuando no ha querido identificarse: el escrito debe en tal caso dirigirse a la mxima autoridad de la repar-
9.1 As deca un reglamento militar norteamericano instruyendo a sus soldados que cayeren prisioneros del enemigo: Name, rank, and serial number (nombre, rango y nmero de serie).
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ticin, sealando simplemente el hecho, da, lugar y hora y descripcin fsica de la persona, y pidindose le exprese su nombre y apellido a fin de iniciar, en su caso, las acciones pertinentes contra dicha persona. No ser fcil a los funcionarios de la reparticin no hacer lugar al reclamo, si uno persiste en l. 10. La desmitificacin En la relacin personal del individuo con el funcionario pblico se da con frecuencia una especie de juego en el cual casi siempre pierde, innecesariamente, el particular. Funcionario e individuo tienen a veces supuestas cartas ocultas que el otro desconoce, pero teme; el clsico: Usted sabe quin soy yo?, ya gastado y viejo, es un buen ejemplo de ello; una variante menor, tambin algo gastada y debilitada pero no del todo intil, es la de adelantarse en relaciones crticas a identificarse como abogado. Ms de un individuo, ante la amenaza directa o indirecta de ser llevado a la comisara por un agente policial, disuelve en el aire esa carta contraponindole la de que es abogado, contrastando as supuestas o reales acciones o querellas con cuyo anuncio logra fcilmente evitar el ser llevado a la comisara; 1 la privacin ilegtima de la libertad, por ejemplo, no es excarcelable: un polica lo sabe y tratar de no encuadrar en este tipo procesal penal. Pero este juego lo emprenden pocos particulares: algunos ni siquiera todos abogados, altos y medianos funcionarios, falsos o reales influyentes... El resto de los habitantes suele creer que las cartas que el funcionario tiene en su
10.1 La cual siempre es una amenaza falsa, con tal que el individuo mantenga la calma y la compostura y le recuerde respetuosamente al agente que de llevarlo contra su voluntad cometera delito de privacin ilegtima de la libertad. Ver tambin lo que decimos infra, n 11.
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manga son demasiadas como para intentar oponrsele persona a persona. Sin embargo, el funcionario que tantas cartas tiene realmente en su poder, las puede hacer aparecer casi como mgicas y omnmodas solamente en la medida en que se mimetiza con la administracin y se identifica con el mito de la administracin todopoderosa. Pero ocurre que tambin l, en su simulacin en la lucha por la vida,2 necesita no tener problemas 3 para medrar en su puesto y ascender: esa es su fuerza y su debilidad; es su fuerza, pues por definicin vital juega inconscientemente el simular frente al particular tan fuertes cartas ocultas que ste no atinar a reclamar de su inconducta, su omisin o su negligencia; es su debilidad, ya que el primer hombre que est dispuesto a jugarle toda la partida inevitablemente se la gana. Es que el administrador medio, sea agente de polica, jefe de mesa de entradas de la reparticin, director general, abogado que debe dictaminar o funcionario que debe decidir, es un ser humano como todos los dems, aunque su contraparte lo olvide: tambin tiene su problema de que el sueldo no le alcanza, tambin tiene sus aspiraciones materiales que no puede concretar, sus problemas familiares y de la vida de
10.2 Es sta una clasificacin que le falt a Ingenieros, cuando hablando de los simuladores por adaptacin al medio, aquellos cuya aptitud para simular en la lucha por la vida es determinada o acentuada por las influencias del medio sobre el individuo, habla del simulador astuto y del simulador servil (INGENIEROS, JOS , La simulacin en la lucha por la vida, Buenos Aires, 1954, ps. 113 a 124); agregaramos aqu al simulador autoritario: se es el empleado y funcionario pblico por antonomasia, en cuanto el medio en que se desempea acenta su necesidad de simular, y precisamente simular autoridad, en la lucha por la vida administrativa. 10.3 Su obligacin es mantenerse a s mismo y a su personal fuera de la luz. El ministro estar constantemente bajo fuego, respondiendo por todas las actividades de su departamento, y la primera obligacin de sus funcionarios es no crearle ms problemas (WADE , Towards Administrative Justice, op. cit., p. 20).
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relacin; tambin tiene un jefe que no lo valora lo suficiente, y un puesto jerrquico que an no alcanz a pesar de creer merecerlo. Y fundamentalmente, tambin es una persona acostumbrada a la molicie de las altas calificaciones administrativas, en que un 9.70 es una denigrante nota, 4 en que una suspensin por dos das, o un apercibimiento, son sanciones que slo reciben por lo general los ordenanzas y dems personal de maestranza; pero en que una cesanta o prescindibilidad alcanza a cualquiera sin completas garantas de sumario y a veces sin l.5 Es, por ende, la persona que dentro de la administracin pblica no se siente comprendida ni valorada, se sabe no protegida 6 y a merced de la veleidad y el capricho de sus superiores; es la persona que frente al particular se identifica desesperadamente con la maquinaria burocrtica: invoca rdenes superiores, reglamentaciones generales, instrucciones precisas o falta de ellas segn convenga.7 Todo eso es falso; ese individuo est tan slo protegiendo su puesto y su carrera de la manera que entiende adecuada: no tener problemas. Por lo tanto, nada ms grave para ese funcionario que aquello que quiebre su caparazn de anonimato, que
No es exageracin: en muchas reparticiones se califica con diez en todos los rubros pertinentes, haciendo las diferentes gradaciones alrededor del 9.80, 9.85, 9.90, 9.95, etc. Hemos visto reclamos de funcionarios pblicos que haban sido calificados con 9.95, para protestar por no haber sido calificados con 10. 10.5 Los regmenes de racionalizacin, prescindibilidad, etc., han servido en la prctica para cometer toda clase de abusos y arbitrariedades, aumentando as la inseguridad del funcionario frente a la administracin. La lista de leyes de este tenor, y la explicacin del tema pertinente, pueden verse en el tomo 1 de este tratado, captulo XIII, nmero 10.1, Estabilidad del empleado pblico. 10.6 De esto no hay duda alguna; ya B IELSA sealaba que as como el funcionario abusa de los particulares, as tambin abusa de l la administracin. Ni una cosa ni la otra, por cierto, es admisible. Ver tambin la nota precedente. 10.7 Es decir, fingiendo una autoridad plena como mera expresin concreta e individual del total del aparato coactivo del Estado.
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lo exponga como problema ante sus superiores. Claro est, una sola queja o denuncia personal contra l no lo destruir ni mucho menos: pero l bien sabe que la acumulacin de varias lo perjudica irremediablemente en su carrera. Es el hombre, por ende, sin personalidad alguna propia fuera del contexto de la impersonalidad administrativa en la cual se siente, frente al particular aislado o protegido o integrado en una asociacin para la defensa de derechos de incidencia colectiva. Sacarlo de esa despersonalizacin, exponerlo como individuo frente al ente amorfo del que es parte, es hacerle la ms aguda y profunda agresin jurdica. 11. El ataque: la mejor defensa Por lo expuesto es que amenazar a un funcionario pblico con una accin de amparo seguramente provocar su hilaridad o un comentario mordaz: en el mejor de los casos, la accin de amparo va contra toda la administracin, no lo toca pues a l. Amenazar con un recurso jerrquico o de apelacin, o con la reclamacin a sus superiores, provoca la indiferencia y el encogimiento de hombros: Haga lo que quiera; realmente le es indiferente lo que decida la administracin, dentro de la cual sigue en el anonimato. Amenazar con un escrito pidiendo para l sancin disciplinaria de apercibimiento o suspensin 1 es en cambio cosa que comienza seguramente a preocuparlo, sobre todo si ms que una amenaza colrica de una persona irascible y descompuesta, es un sonriente, fro y despiadado anuncio de una persona que est dispuesta a tratar de causarle la molestia, aunque
11.1 No conviene exagerar pidiendo cesanta o exoneracin, por ms grave que sea la falta: es preferible pecar de prudente, en este aspecto, para no despertar excesivo recelo de la administracin.
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ms no sea por la molestia misma. Lo cual no es en absoluto torpeza, sino sabio consejo de SNECA,2 que parafraseado aqu ha de leerse; para que corrijas tu hecho, har que te castiguen, aunque con ello no solucione yo este problema que ahora me causas. Si logra transmitir al funcionario la certidumbre de que guiar su conducta por esa mxima, posiblemente conseguir tambin la correccin del hecho. Escritos pidiendo sanciones para un funcionario deben guardar al mximo las reglas de prudencia, mesura, etc., que ms adelante exponemos; no por temor a represalias sino porque eso es lo que ms eficacia les confiere. Deben adems presentarse varios grados jerrquicos ms arriba del funcionario causante del agravio, a fin de evitar caer dentro de la misma oficina en que la omisin o accin negligente o daosa ha sido cometida, donde podr ser encubierta por un jefe inmediato ligado al inferior por lazos de amistad, compaerismo, compasin o comprensin. La fra denuncia debe dirigirse a un fro funcionario superior,3 que dar curso al escrito pidiendo informacin al jefe inmediato de quien motiva la denuncia; esto es el nacimiento de un expediente, y un expediente es toda una institucin administrativa que aunque ande lento, lo guarden en un ca-
11.2 Dice S NECA: el sabio no castiga por venganza de lo pasado, sino por remedio de lo venidero; en La ira expresa: No castiguemos porque se haya pecado, sino para que no se peque. La pena se impone siempre mirando a lo venidero, nunca a lo pasado; no es obra de la ira, sino de la previsin. En igual sentido expresa posteriormente NIETZSCHE: Der Weise straft nicht, weil schlecht gehandelt worden ist, sondern damit nicht schlecht gehandelt werde. 11.3 En la administracin centralizada, al secretario de Estado del ramo, al Ministro o Jefe de Gabinete; en una entidad descentralizada, al presidente del directorio o al gerente general; en una Municipalidad, al Intendente Municipal. En una empresa concesionaria o licenciataria, al presidente del ente regulador. Despus hay que seguir el trmite, claro est. Y no estar de ms escribir a las asociaciones de usuarios o consumidores para interesarles en la cuestin.
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jn, o lo desvirten, nunca lo destruyen por ser precisamente un mito y un ttem; ese mito existente realmente, es en s amenaza suficiente para un empleado medio o mediocre, y para un jefe similar. Como dijimos antes, una sola denuncia o un solo expediente contra un funcionario no lo afectan excesivamente; pero ms de uno ciertamente lo despersonalizan de la impersonalidad administrativa y lo tornan blanco de observacin, perjudicndolo en su carrera aunque no desemboquen necesariamente en sancin jurdica concreta y actual: lo importante es que estas consecuencias ya son sanciones morales y sociales, sobre todo sanciones de las que al funcionario le importan subjetivamente. Por tanto son sanciones efectivas, desde un punto de vista material. Ms conocida, pero no bien usada, es la tcnica de las solicitadas periodsticas, o del envo a la prensa de copias de telegramas o escritos de denuncia, con lo cual se logra el mismo objetivo de su publicacin, en caso de que la denuncia sea de inters. La publicidad por la prensa, trtese de copia de denuncias o de solicitadas, tiene mayor efecto cuando se trata de sealar un hecho desnudo que por s solo sea autoexplicativo y contenga el poder de despertar un juicio adverso del lector y de la opinin pblica; en cambio, cuando es necesario hacer largas explicaciones o argumentaciones de por qu est mal el hecho denunciado, la solicitada no suele ser tan eficaz. En todos los casos, desde luego, el efecto est en sindicar a una persona determinada, y preferiblemente no al ministro y menos an al presidente.5 Si bien la publicidad por la prensa no tiene necesariamente un resultado directo, puede despertar una serie de crticas similares y eventualmente desatar una corriente de
11.5 Pues en ambos casos la denuncia puede parecer nicamente poltica, y entonces no despertar el inters de la opinin pblica media, que a veces est un poco insensibilizada a este tipo de planteos.
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opinin que el gobierno no pueda ignorar:6 es esta posibilidad y este peligro lo que usualmente hace a los funcionarios precaverse contra un crecimiento de quejas o denuncias que sigan este trmite, y tratar de apaciguar los nimos del denunciante, si esto es posible. Por la misma razn, a veces resulta eficaz, si es bien manejada, la simple amenaza concreta de llevar un asunto a los diarios, mediante remisin de copias de telegramas, o de solicitadas. Finalmente, el arma ms temible que desde este punto de vista tiene el particular, pero solamente el que acta patrocinado por abogado, es la de la querella criminal por violacin de los deberes del funcionario pblico, falsedad de instrumento pblico, etc., segn corresponda. 7 Es un arma temible no porque vaya a conseguirse la condena del funcionario, sino por las implicancias sociales, administrativas y psicolgicas que la querella tiene para el funcionario: psicolgicamente, le destruye su sentimiento de impunidad y le infunde una saludable dosis de temor; sociales, por las implicancias obvias que tiene el tener que acudir a citaciones policiales o de la justicia de instruccin en las cuales se investiga su conducta eventualmente criminosa; administrativas, porque ello le obligar a pedir permiso en su empleo, sea explicando o si no ocultan-
11.6 En sentido similar WADE , Towards Administrative Justice, op. cit., p. 86: Ustedes pueden preguntarse para qu sirve un perro guardin que sea puro ladrido pero no muerda, y que no puede hacer nada sino aconsejar y protestar. La respuesta es, creo, que un fuerte ladrido en esta materia puede desatar jauras enteras de perros guardianes ladrando, y que el ruido pueda rpidamente transformarse en uno que el gobierno pueda encontrar difcil ignorar. 11.7 El delito de abuso de autoridad y violacin de los deberes de los funcionarios pblicos tiene una tipificacin tan amplia en el Cdigo Penal que cubre la mayor parte de las acciones u omisiones daosas de los funcionarios: ...el... que dictare resoluciones u rdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las rdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere (artculo 248).
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do el motivo real del permiso, lo cual en ambas casos le es causa de una situacin personal incmoda. 12. Por qu la administracin es autoritaria De lo expuesto se sigue que la administracin comete arbitrariedades y hechos daosos, slo porque los millones de ciudadanos que se enfrentan con ella no atinan a escindirla en sus partes componentes, que son hombres comunes; y atacarla tambin por all; porque sin darse cuenta luchan siempre con el cuerpo entero, cuya propia inercia es siempre aplastante, en lugar de luchar tambin 1 contra cada uno de sus pequeos rganos. Si uno imaginara a cada habitante lesionado por la inconducta de un funcionario, haciendo respetuosos escritos a sus superiores jerrquicos mediatos, solicitando se considere la posibilidad de aplicarle al Sr. X, jefe de tal cosa en la Oficina tal, una sancin de apercibimiento o suspensin, segn se estime corresponder, por no haber tratado con la debida consideracin al particular; si uno se imaginara a los muchos miles de abogados que tienen clientes vinculados a la administracin, querellando por incumplimiento de los deberes del funcionario pblico al mismo Sr. X, notificando el hecho de la querella a la reparticin en la cual trabaja, en un igualmente respetuoso y medido escrito, y notificando ms tarde a la misma reparticin el eventual auto de procesamiento a los fines que estime corresponder, todo el panorama podra cambiar. Si cada uno de los millones de habitantes se impusiera como obligacin defenderse no solamente con recursos y acciones, sino tambin con la mejor defensa: el ataque; si cada uno de esos millones de personas se ocupara de perseguir
12.1 Es decir, sin dejar de utilizar de todos modos las acciones y recursos judiciales procedentes en forma impersonal contra la administracin.
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diligentemente a los funcionarios que cometen arbitrariedades contra ellos, de presentar escritos de denuncias administrativas y judiciales precisos y concretos; de enojarse con rabia ajena, como deca GRACIN, persiguiendo despiadadamente al agente pblico culpable y responsable del hecho daoso, la imagen podra revertir totalmente. Por una sola circunstancia de nmero, el funcionario quedara simplemente avasallado por la presin administrativa, jurdica y poltica de varias decenas o centenas de administrados que framente lo denuncian, una y otra vez, implacablemente; que lo querellan criminalmente; que lo demandan civilmente por daos y perjuicios. 2 En tal caso, ms que una tirana burocrtica habra una tirana del pblico: la tirana de un pblico que exige que se cumplan los preceptos constitucionales y legales y utiliza los medios legales y administrativos a su alcance para cumplir ese objetivo. Si kafkiana es la visin de una administracin que sin explicaciones ni razones, en una conspiracin de silencio, se impone por su mera inercia en miles de arbitrariedades al habitante, a travs de funcionarios annimos, igualmente kafkiana es la visin que se puede as conjurar de un pblico millonariamente numeroso, sin caras ni nombres por su mismo nmero excesivo, que sin iras ni protestas vehementes, sin explicaciones ni sobornos, en otra conspiracin silenciosa, oprime a cada opresor en su propia persona: en su sueldo, en su puesto, en su reparticin y en las superiores, en su carrera administrativa, en su nombre y apellido, en su nmero de chapa o de legajo. Conjure el pblico esa visin, y obtendr ms rpida y efectiva respuesta a cada uno de sus reclamos.
12.2 Comparar, en sentido similar, WADE, Towards Administrative Justice, op. cit., p. 86.
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Cada individuo que ante la arbitrariedad de un funcionario lo individualiza, lo personaliza, lo desmitifica, y lo ataca concreta y personalmente por todos los medios administrativos, penales y civiles a su alcance, tiene an en el supuesto extremo de no lograr solucin al problema inicial que se le causara, la seguridad de haber dejado terreno frtil para que en l s germine, sin duda, la prxima personalizacin y ataque concreto que otro individuo venga a hacerle, que puede ser nuevamente l mismo. De donde, una vez ms en palabras de SNECA ...no castiga por venganza de lo pasado, sino por remedio de lo venidero. I Estilo administra i V. t vo 13. Estilo administrativo y estilo forense
Toca ahora referirnos al estilo que debe seguirse en la redaccin de los recursos administrativos y en general en todos los escritos ante la administracin. Con los concesionarios y licenciatarios de servicios pblicos monoplicos el estilo ha de ser tanto ms duro como lo es la piel de sus agentes. Hablar de un estilo administrativo como diferenciado del estilo forense es una exageracin: si utilizamos el trmino es ms que nada para destacar que las reglas usuales del estilo no son de aplicacin nicamente en la justicia, sino que deben tambin ser guardadas en el plano administrativo. Por ello, el exponer aqu cules son los principios del estilo administrativo tiene la nica finalidad de remarcar que ciertos principios del estilo profesional forense no varan en su aplicacin al procedimiento administrativo, a pesar de que algunos recurrentes muchos en verdad as parezcan entenderlo implcitamente.
14. Falta de estilo

Las consecuencias de la falta de estilo, con todo, son dismiles en el proceso judicial y en el procedimiento administrativo: en el primero pueden determinar la improcedencia del escrito; en el segundo no, por el citado precepto del informalismo, y slo en casos graves de falta de seriedad o irrespetuosidad grosera y manifiesta, podra llegar a testarse parte de un recurso por tal causa. Desde
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luego, el testado no es un mero hecho que pueda realizarse directamente, sino que en el acto por el cual se resuelve el recurso o reclamo deber ordenarse el testado de las partes pertinentes.1 Por lo dems, en el procedimiento administrativo no pueden devolverse o rechazarse por Mesa de Entradas los escritos, por falta de estilo o de otros requisitos, sino que la obligacin de los funcionarios es recibir los escritos y darles trmite, y slo el funcionario competente para decidir sobre el fondo puede pronunciarse sobre la impropiedad formal del recurso, mandando testar partes del mismo, como dijimos, o en caso extremo devolverlo al interesado. Las reglas que expondremos son el resultado de la observacin de las prcticas administrativas argentinas, buenas y malas; inevitablemente reflejan tambin en gran parte el sentir y la actitud de quien las escribe.
15. Objetividad
La primera regla del estilo administrativo es la de la objetividad. Ello, porque la objetividad es la mejor manera de llevar al convencimiento de una persona, que ella debe decidir una cuestin de determinada manera, en virtud de razones lgicas y permanentes, ms que emotivas y sentimentales. Los escritos que no siguen este criterio, y son por el contrario apasionados, inflamados, declamatorios, pueden a veces ser inefectivos tanto en el procedimiento administrativo como judicial; o incluso, contraproducentes. En el caso de los concesionarios o licenciatarios monoplicos, ni siquiera ello alcanza . Es muy probable que a quien deba decidir lo impresione mucho ms una argumentacin medida, segura, objetiva, carente de declamaciones y de advocaciones; es posible incluso que un escrito muy declamatorio llegue a fastidiar ligeramente a quien lo considere, y lo predisponga, consciente o inconscientemente, en contra del recurrente; la impresin que puede inadvertidamente causar un recurso inflamado y declamado, es la de que el administrado emplea tales giros por carecer de agumentos ms slidos que exponer. Por ello entendemos que el empleo de tal estilo no slo no beneficia al escrito, sino que puede en algunos casos perjudicarlo. De all que creamos preferible evitarlo, y atenerse a la objetividad, como regla general, con la salvedad antes expuesta.
14.1 PROCURACIN DEL TESORO DE LA NACIN, Dictmenes, t. 96, ps. 299 y ss., especialmente p. 310 vta. El artculo 6, inciso a), del decreto 1759/72 faculta al rgano competente para testar toda frase injuriosa o redactada en trminos ofensivos o indecorosos.
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16. Impersonalidad
En estrecha relacin con lo anterior es de mencionar la regla de la impersonalidad: no es prudente ni correcto en un recurso hacer alusiones personales hacia el funcionario cuyo acto se impugna. Debe tenerse en cuenta que los funcionarios pblicos, como en su caso los jueces o cualquier persona, tienen un cierto espritu de grupo o espritu profesional que, por lo general, tiene alguna lgica sensibilidad a los ataques de que es objeto. Por eso, solazarse con los defectos personales que pueda implicar la decisin del funcionario cuyo acto es impugnado, adems de ser poco elevado, puede eventualmente despertar disgusto hacia el recurrente, por parte del funcionario que debe decidir el recurso: las causticidades, mordacidades, y en general afirmaciones o implicaciones hirientes o agraviantes, tienen siempre el riesgo de hacer sentirse molesto, en el mejor de los casos, al indivaduo que debe decidir; deben pues ser evitadas. Por lo mismo, no es conveniente centrar el ataque del recurso contra el funcionario que lo dict, ni en la reparticin o entidad de la que el acto proviene (salvo que ello sea estrictamente necesario, por ejemplo, cuando se impugna un acto por desviacin de poder, o cuando se reclama que se sancione a un funcionario; a ello nos referimos anteriormente), sino que es preferible limitarse a atacar el acto de que se trata, sealando aisladamente sus defectos y vicios y prescindiendo de su autor o del ente en el cual fue producido. Tal tipo de argumentacin es tambin, creemos, ms efectivo que el anterior.
17. Valenta
Tambin el escrito debe ser valiente: debe denunciar los hechos ilegtimos que afectan al recurrente, debe sealar al funcionario que le solicit prebendas; debe pedir sanciones para el agente pblico concreto e individualizado que ha actuado incorrectamente; debe en suma contribuir a la legalidad de la administracin, ejerciendo en cuanto miembro del pueblo soberano, su parte de control social, participativo y democrtico a las instituciones y los hombres pblicos. Mas tales ataques deben ser empleados slo en la medida de lo necesario; y cuando se lo haga, debe recurrirse a ello como a un remedio fuerte, que debe administrarse con cuidado, para no causar ms dao que cura. Debe hacerse una descripcin objetiva de los hechos ilegtimos, evitando calificarlos si no es por su misma ilegitimidad, y evitando erigirse en censor de la vida pblica del Estado; tiene mucha ms fuerza y utilidad la medida y serena denuncia o
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imputacin de un administrado ecunime, que la descomedida denuncia de algn irresponsable crtico que pretenda erigirse en fuente exclusiva de moralidad; que en lugar de sufrir interiormente por los males del pas, poco menos que se regocija por ellos, en cuanto le dan oportunidad de obtener un falso brillo al sealarlos, con iracundia, desde su pretendido pedestal. En definitiva, no debe callar el recurrente de las irregularidades que han cometido en su perjuicio los funcionarios pblicos, presentes o pasados, inferiores o superiores jerrquicos; debe levantar su voz para sealarlos, asumiendo la plena responsabilidad de sus actos, y arrostrando las consecuencias que ello le pueda acarrear; y debe estar presto adems a reconocer pblicamente su error cuando l le sea demostrado. Debe elevar su voz de protesta, su formal reclamo, contra los abusos de los funcionarios pblicos; sean aqullos de hecho o de palabra, expresos o implcitos, debe l sealarle a la administracin pblica todo lo que ella se haya desviado o abusado; pero debe ensearle a respetarlo, no por la estridencia de su voz, sino por la firmeza de su carcter y por la serena constancia de sus actos.
18. Prudencia
Por ltimo, y sin desmedro de la valenta del escrito, debe l ser prudente: no cabe confundir valenta con arrojo violento; la valenta de un escrito debe residir en un sereno y quieto decir las cosas que deben ser dichas, y no en un arrebatado vilipendiar la accin administrativa que se reputa ilegtima. Desde luego, tambin debe ajustarse la dialctica cuando lo que se ataca son las sistemticas sobrefacturaciones de alguna licenciataria: pues es imposible ser muy discreto y correcto frente a quien abusando de su posicin monoplica y la incapacidad administrativa de controlarlo, sistemtica dolosamente le cobra lo que no debe. Esto se relaciona con la primera regla enunciada: la de que el escrito debe ser objetivo, y no debe entregarse a excesos de ninguna ndole; se diferencia este principio del de la objetividad, en que tiende a indicar que debe prescindirse, no slo de los grandes estilos declamatorios, sino tambin de los adjetivos fuertes e innecesarios. Decir del acto de un funcionario que es un atropello a los legtimos derechos del recurrente; que constituye un burdo acto de avasallamiento de sus derechos; que es una abierta violacin de la ley, etc., son frmulas y vicios de lenguaje que en nada
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ayudan al escrito y que por el contrario pueden deslucirlo, haciendo perder fuerza a sus argumentos principales. Es siempre ms efectivo demostrar con argumentaciones lgicas y jurdicas que un acto es nulo desde todo punto de vista que se lo analice, y que su vicio es insanable, para poder lograr su revocacin, que decir que es un atropello, etctera.
V.Estructura de los escri o ts 19. Exhaustividad

Una primera e importante regla a seguirse en la redaccin de escritos administrativos es la de la exhaustividad. Esto no quiere decir extensin de pginas, sino consideracin razonada de todos los aspectos del problema que se debate. Aqu es donde ms habitualmente fallan los escritos presentados ante la administracin: el recurrente se limita a hacer su peticin dando algn argumento en favor de la misma, pero no hace una exposicin orgnica y sistemtica de los argumentos que existen en pro y en contra, y sus respectivas refutaciones en el ltimo caso. Aparentemente, se parte del escrito simplista de que considerar los argumentos contrarios es reforzar la posicin de la administracin y debilitar la propia: pero se olvida con ello que la administracin tiene ms asesores que aqullos a los que puede comnmente recurrir un administrado.1 Es muy ingenuo suponer que si un escrito va a ser dictaminado en ms de una asesora letrada de la administracin, y eventualmente llegar a las oficinas de asesoramiento ms especializadas (en el recurso jerrquico), no habr ningn asesor a quien se le ocurra cules son los argumentos que pueden sealarse en contra de la peticin. Si sucede lo que advertimos, es decir, si el recurrente se abstiene de considerar los argumentos contrarios a su peticin, resultar entonces que los asesores jurdicos sealarn dichos argumentos sin que exista contradiccin por parte del particular hasta ms avanzado el procedimiento; con lo cual resultar que su respuesta tendr el mero carcter de descargo y por ello me-
19.1 Se olvida tambin lo que deca GRACIN: El que se adelanta a confesar el defecto propio, cierra la boca a los dems (El discreto, Memorial a la discrecin).
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y nitseuc al etnemlaicini odaetnalp areibuh l is euq rogiv son .etnanimret y aserpxe amrof ne oiretirc us odatnes areibuh -isnoc euq :ovitsuahxe aes otircse le euq etnatropmi se olle roP -odntnemadnuf ,nitseuc al ed sotcepsa selbisop sol sodot ered sol odneitimda osulcni o ,oirasecen aes odnauc solodnitaber y sol .elbativeni aes odnauc soirartnoc sotnemugra -da ,nitseuc al ed ovitejbo oidutse nu etneserp euq otircse nU -adadnuf y aserpxe odnatufer oibmac ne y etnedive ol odneitim ed ecnahc sm renet edeup ,elbitucsid res edeup euq ol etnem agein euq ,laicrap etnemavisecxe y etnedive otircse nu euq otix .adamot nicisop rop odot ,esnerof acitcrp al noc aicnerefid atreic anu nibmat yah otse nE euq ol odot agein odadnamed o etnanoicca le lauc al noc odreuca ed sotnemugra sol avreser es secev a y etnemaserpxe aczonocer on o lairomem le arap ,somsim sol ed nicatnemadnuf al o ,osep sm ed -ed amsim al ne solrenopxe ed ragul ne ,soivarga ed niserpxe al .nicatsetnoc o adnam -neinevnoc se on ,somiteper ,ovitartsinimda otneimidecorp le nE sal ne etnemetneicifed solrenopxe in ,sotnemugra esravreser et .etimrt led sapate saremirp ne eneited ,odanozar y otelpmoc ,otircse neub nu secev sahcuM -se solam sol euq sartneim ;rodanoicnas otneimidecorp nu negiro us otneimidecorp led azreuf al naveuner ,oirartnoc le rop ,selaicini sotirc .ovitagen ecalnesed us etnemetneicsnocni narupa y -reted oditnes nu ne odatneiro ah es etneidepxe nu euq zev anU -imda al a recnevnoc y osruc us recrot licfid sm ohcum se odanim ratneiro licf sm oibmac ne se ;nicautca us ed rorre led nicartsin -eit es saicnatsni saremirp sal edsed is etneidepxe le etnematcerroc -abed nitseuc al ed soetnalp sotelpmoc y soralc recah ed odadiuc en .adit
nemuser o nisicnoC .02

nisnetxe riced ereiuq on dadivitsuahxe euq ,odot noc ,somijiD ol ne res ebed otircse le euq aroha somagerga olle rop ;sanigp ne ebed ,samelborp sohcum a esrirefer oirasecen se iS .osicnoc elbisop ;soirasecenni soiratnemoc in ,selitni sesarf nis orep :olesrcah la etnematcerid ri ebed ,otercnoc y osicnoc res ebed oetnalp le .olrevloser y nitseuc al ed odun y sodalutit sofargrap y solutpac agnet euq etneinevnoc se Y ed arutcel al etilicaf euq sanigp ed ecidn nu sm ,sodaremun -isecen oirotitep y otejbo le ,osac odot nE .selapicnirp setrap sus .nicneta amixm al ed nat
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21. Gradacin de los argumentos

Cuando existen varias razones por las cuales un acto puede llegar a ser considerado ilegtimo, es necesario analizar la importancia y preponderancia que ellas tengan entre s, para exponer primero y con mayor detalle las ms importantes, y en segundo lugar y ms someramente, las que sean secundarias. En lo que hace a los vicios del acto administrativo, que se agrupan alrededor de sus cuatro elementos competencia, voluntad, objeto y forma, hay una clara graduacin entre ellos.
21.1. Exposicin de los vicios en el objeto

En primer lugar deben considerarse los vicios del objeto: a) apartamiento de las facultades regladas de la administracin, cuando el objeto es diverso del requerido por la ley, o se dicta ante una situacin de hecho distinta de la prevista por la ley; b) irrazonabilidad (contradiccin, desproporcionalidad, absurdidad); c) imposibilidad de hecho; d) inmoralidad, corrupcin, etc.
21.2. Los vicios en la competencia

En segundo lugar deben exponerse los vicios de la competencia: a) en razn del grado; b) en razn de la materia (incompetencia legislativa, judicial, administrativa); c) en razn del territorio; d) en razn del tiempo.
21.3. Los vicios objetivos de la voluntad

En tercer lugar cabe sealar parte de los vicios de la voluntad administrativa, los vicios de tipo objetivo: a) vicios en el origen de la voluntad (usurpador, funcionario de hecho); b) vicios previos a la emisin del acto (omisin de licitacin pblica, de concurso, de dictamen o trmite sustancial; violacin de la garanta de la defensa); c) vicios en la emisin del acto (rganos colegiados que actuaron sin qurum o sesin, actos complejos con una de las voluntades viciadas o ausentes; actos sin autorizacin, etc.).
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21.4. Los vicios subjetivos de la voluntad y los vicios de forma

Por ltimo, en un mismo plano, son de mencionar los vicios de tipo subjetivo de la voluntad administrativa y los vicios de forma. Entre los primeros estn: a) desviacin de poder; b) arbitrariedad; c) error; d) dolo; e) violencia; f) simulacin. Entre los segundos se cuentan: a) falta de documentacin, o constatacin inadecuada de la voluntad; b) falta de publicidad del acto (publicacin o notificacin segn el caso), o publicidad insuficiente.
21.5. Conclusin
Cuando se trata pues de impugnar un acto administrativo por ms de un argumento, es necesario exponer los distintos fundamentos e impugnaciones en el orden de su importancia, y darles una exposicin acorde con ella. As por ejemplo si un funcionario enemigo nuestro dicta, por venganza hacia nosotros, un acto respecto del cual carece de competencia y que adems no corresponde a la situacin de hecho para la cual la ley lo reglament, ser muy mala tcnica procesal dedicarnos en primer lugar y con la mxima atencin a demostrar la desviacin de poder, y dejar para el final la observacin de que el acto est viciado de violacin de la ley en el objeto y de incompetencia. En tal caso el correcto recurso debe: a) en primer lugar demostrar acabadamente que el acto es en su objeto antijurdico; b) en segundo lugar que el funcionario actu sin competencia; c) en tercer lugar, por ltimo, que el funcionario actu con desviacin de poder.
Captulo XI
EL PROCEDIMIENTO DE AUDIENCIA PBLICA 1

1. El principio constitucional 1.1. Insercin constitucional de la audiencia pblica La garanta de or al interesado (con acceso al expediente, debate y prueba, control de la produccin de la prueba, alegato y decisin fundada sobre los hechos alegados y probados), antes de dictar una decisin que pueda afectar sus derechos o intereses es un principio clsico del derecho constitucional y administrativo. Desde hace siglos es un principio jurdico casi siempre reconocido como tal, pero tambin frecuentemente incumplido. La historia registra, tambin, innmeros ejemplos de decisiones de la ms alta importancia poltica que fueron anuladas por falta de audiencia previa.
1.1 Ver lo ya expuesto sobre este tema en el captulo II, puntos 5.2.3. y 10.5., en ocasin de tratar los derechos de incidencia colectiva y los derechos subjetivos, de todos los cuales la audiencia pblica es una clara manifestacin. Su valor como instrumento de prevencin de la corrupcin ha sido reconocido oficialmente en M ENEM , C ARLOS, Corrupcin y el doble ocaso de la impunidad, Ambito Financiero, 19 de noviembre de 1997, p. 20, con lo cual y por la doctrina de los actos propios y el principio de buena fe cabe predecir su afianzamiento jurisdiccional. Como ya lo sealamos, el principio de publicidad del cual es una necesaria manifestacin, viene tambin impuesto por la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin; en el orden local lo reconoce la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, donde ha sido regulado por la Ley n 6.
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Desde hace ya muchos aos el derecho contemporneo muestra una creciente evolucin del alcance de este principio jurdico, que ha comenzado en forma sistemtica a comprender tambin a la emisin de normas generales y grandes proyectos o decisiones particulares, impacto ambiental, etc. En esa misma categora entran todas las normas fundamentales sobre las relaciones entre administracin, concesionario o licenciatario y usuarios (especialmente sus intereses econmicos y dems derechos a tenor del artculo 42 de la Constitucin), tales como fijacin o modificacin del rgimen tarifario, prrroga de la concesin o licencia, prrroga de la exclusividad, renegociacin del contrato que afecte el plazo o las condiciones, etc. 2 Esa extensin del principio de la audiencia individual al principio de la audiencia pblica ha comenzado primero en el derecho anglosajn, fundamentado en el derecho ingls en el principio de justicia natural que tambin informa la garanta de defensa en el caso particular, y en el derecho norteamericano en la garanta del debido proceso legal que nuestra propia Constitucin e interpretacin constitucional tambin han recibido. En otras palabras, es ya un principio al menos terico suficientemente reconocido que tambin debe cumplirse la audiencia, esta vez con el pblico, antes de emitir normas jurdicas administrativas e incluso legislativas de carcter general, o antes de aprobar proyectos de gran importancia o impacto sobre el medio ambiente o la comunidad. Se trata pues, en este segundo supuesto, de la audiencia pblica, que integra al mismo tiempo que la garanta clsica
1.2 No es que se est cumpliendo pacficamente. Hay tanto supuestos de normas administrativas que toman la iniciativa de hacer o prever audiencia pblica, como transacciones judiciales en que se acepta hacerlo (ADELCO), como medidas cautelares que le impiden hacer algo sin ella (Youssefian), como renegociaciones fundamentales que se hacen sin audiencia pblica, enfrentando entonces la nulidad absoluta del acto. Ejemplo de esto ltimo es la renegociacin de la concesin de Aguas Argentinas S.A., Decreto 167/ 97, B.O. 20-XI-97.
EL PROCEDIMIENTO DE AUDIENCIA PBLICA
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de audiencia previa, la garanta constitucional del debido proceso en sentido sustantivo. Pero el derecho comparado ya de antao introduce una segunda forma de cumplir con el antiguo principio audi alteram pars, y es la necesidad poltica y jurdica de escuchar al pblico antes de adoptar una decisin, cuando ella consiste en una medida de carcter general, un proyecto que afecta al usuario o a la comunidad, al medio ambiente, etc. Su campo de aplicacin es sumamente amplio. Su funcionamiento supone necesariamente que la autoridad pblica someta un proyecto al debate pblico, proyecto que debe tener el suficiente grado de detalle como para permitir una eficaz discusin. Segn WADE, ... la regla que exige una audiencia es de validez casi universal. Puede ser planteada sin incompatibilidad desde su nativo suelo judicial a cualquier parte del campo de la administracin; esta regla abarca toda la nocin de procedimiento leal (fair procedure), o debido proceso, y es apta de gran elaboracin en detalle. 3 Dicho acceso y participacin del pblico es, al igual que en la garanta individual de defensa, al efecto de que aqul pueda tambin ser odo con debate y prueba, con conocimiento pleno y directo del expediente y del proyecto oficial con los detalles de su instrumentacin, con la posibilidad de hacer un alegato y el derecho a obtener una decisin fundada sobre sus peticiones. Esta es una segunda aplicacin del principio del debido proceso, que no por implcita en nuestro tradicional sistema constitucional recin viene a adoptarse en forma expresa
WADE , H. W. R., Administrative Law, Oxford, 1961, ps. 141 y ss.; R EAL , ALBERTO R AMN , Los principios generales del Derecho en la Constitucin Uruguaya, Montevideo, 1958; E NTRENA CUESTA, RAFAEL , Curso de derecho administrativo, Madrid, 1965, p. 598; NUESTRO LIBRO Teora General del derecho administrativo, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984, p. 670.
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con carcter legislativo en las primeras leyes que hacen al control de los servicios privatizados, sin perjuicio de algunos antecedentes de inters,4 todos ellos anteriores a la constitucin de 1994: en sta, el juego de los artculos 18 y 41, 42 y 43 la hacen ya inequvoca. Cabe adems tener presente, en el caso de algunos entes reguladores, que la ley exige expresamente este recaudo en diversos supuestos, con la doble consecuencia: a) de incorporarlo as taxativamente como requisito previo a la emanacin del acto, como parte entonces de la garanta de audiencia del interesado a nivel constitucional, y b) de tener el expreso alcance de nulidad absoluta en caso de omisin, conforme lo prescripto por el artculo 14 del decreto-ley 19.549/72. Debe tenerse presente que el principio de la audiencia pblica es de raigambre constitucional, sea que est en forma implcita o explcita como en la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. 5 La audiencia pblica deviene el nico
1.4 Ver CINCUNEGUI, JUAN BAUTISTA, El procedimiento de audiencia pblica en el sistema de control de los servicios pblicos, RAP, Editorial Ciencias de la Administracin, n 189, Buenos Aires, 1994; C INCUNEGUI, JUAN DE DIOS, La participacin de los usuarios en el control de los servicios pblicos privatizados, LL-1995-E, 674; HUTCHINSON, TOMS, Algunas consideraciones sobre las audiencias pblicas. (Una forma de participacin del ciudadano), en el libro del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD, Jornadas jurdicas sobre servicio pblico de electricidad, Buenos Aires, 1995, ps. 325 y ss.; DERISI DE MAC MAHON, SYLVIA, El rgimen de audiencias pblicas, en el mismo libro, ps. 309 y ss.; FANELLI E VANS, G UILLERMO E., La reforma de la Constitucin Nacional y los entes reguladores (La posicin jurdica del usuario. Las audiencias pblicas), La Ley, 1995-A, seccin doctrina, punto VIII.; C ASSAGNE, JUAN C ARLOS, Los nuevos entes regulatorios, en el libro de SNCHEZ , A LBERTO M. (Coordinador), El derecho pblico actual, Buenos Aires, Depalma, 1994, ps. 49/50; C OMADIRA, J ULIO R ODOLFO , Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 249/50. 1.5 Artculos 30, 63, 120, 139. Si bien el artculo 63 distingue los casos en que se debe (iniciativa popular con el medio por ciento del electorado o zona, planeamiento urbano, modificaciones del uso o dominio de bienes pblicos, etc.) de los que se puede realizar audiencia pblica, pensamos que una interpretacin armnica de su sistema lleva a la obligatoriedad toda vez que se trate de proyectos que afectan a toda o gran parte de la colectividad con relevante efecto como dice el artculo 30 para el caso del impacto ambiental.
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modo de aplicar al supuesto del artculo 43 la garanta del artculo 18, a fin de que pueda darse lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin denomin la efectiva participacin til de los interesados, 6 en el sentido de que sean admitidos los que tienen derecho o inters legtimo y tambin los titulares de derechos de incidencia colectiva. Esa efectiva participacin til de quienes se hallan legitimados a tenor del artculo 43 de la Constitucin segn recientes pronunciamientos 7 slo puede darse en el marco de una audiencia pblica, sin perjuicio de la tambin necesaria participacin en los cuerpos colegiados de los entes reguladores. En realidad no hay otra forma materialmente posible de tutelar y respetar su derecho de defensa previa en sede administrativa, puesto que la participacin de los usuarios en el directorio de los entes reguladores, que segn algunos pronunciamientos podra paliar la indefensin, se encuentra incumplida. Ni siquiera es posible subsanar despus judicialmente la previa indefensin, 8 como algunos pronunciamientos pretenden que sea posible en casos individuales. La virtualidad de escuchar todas las voces de la comunidad en una sesin pblica en que el caso se discuta a la luz de la opinin pblica no tiene manera posible de cumplirse luego en sede judicial, ni siquiera con la accin de clase. Es por
1.6 Fallos, 215: 357, con cita de 193:405; 198:83, que hemos explicado en Estudios de derecho administrativo, Perrot, Buenos Aires, 1963, ps. 92 y ss. y sus referencias; ampliar supra, captulo VIII, punto 10.4. 1.7 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA), LL1997-C, 322, con nota: Las asociaciones de usuarios y la defensa de los derechos de incidencia colectiva (Accin declarativa de inconstitucionalidad); CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, Rodrguez, Jess y otros c/ Estado Nacional M de Econ. y Ob. y Serv. Pb. P.E.N. s/ medida cautelar (autnoma), 19 de julio de 1996, LL-1996-E, 80; Sala II, Nieva Alejandro y otros c/ P.E.N. Dto. 375/97 s/ amparo ley 16.986, 10 de julio de 1997. 1.8 En igual sentido C OMADIRA, Derecho administrativo, op.cit., p. 250; CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Youssefian, 7-XI-97.
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ende indispensable tanto a) conceder las cautelares que se soliciten para evitar que una medida sea tomada sin previa audiencia pblica, como b) declarar la nulidad absoluta e insanable de toda decisin que, debiendo ser tomada previa audiencia pblica, la omiti. De todas maneras y como queda dicho, creemos que las dos formas de participacin son igualmente indispensables desde el punto de vista constitucional. Conforme lo resuelto por la Sala IV in re Youssefian Ha de tenerse en cuenta que en el artculo 42 de la Constitucin vigente se otorga a los usuarios de los servicios pblicos una serie de derechos que resultan operativos y cuya concrecin aparecera razonablemente canalizada a travs del referido instrumento, esto es, de la audiencia pblica. 9 El derecho a que se celebre una audiencia pblica previa a la decisin administrativa, cuando se trata de actos de grave trascendencia social, 10 aparece potenciado en el caso puesto que el marco regulatorio al que se encuentran sometidas las telecomunicaciones no prev otro mecanismo al-
1.9 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Youssefian, 7-XI-97, punto V, prrafo tercero. 1.10 La caracterizacin que hace la Sala deviene de las propias manifestaciones de la administracin, en el caso all considerado. No obstante, debe tenerse presente que la audiencia pblica es necesaria en una gran diversidad de casos. Como seala CASSAGNE, Los nuevos entes regulatorios, en el libro de S NCHEZ (Coordinador), El derecho pblico actual, op.cit., ps. 49/ 50, Con este procedimiento se procura no slo poner en conocimiento de terceros interesados una cuestin vinculada a la violacin de la ley, de los reglamentos administrativos o de los trminos de una habilitacin, sino tambin cuando se trata de materias relativas a la conveniencia y necesidad de servicios de transporte y distribucin, o bien para resolver conflictos donde se ventilen cuestiones contrarias a los principios de libre competencia, abuso de situaciones derivadas de un monopolio natural o de posiciones dominates en el mercado; antes publicado bajo igual ttulo en la Revista de Derecho Administrativo, ao 5, Buenos Aires, 1993, Depalma, p. 497; en igual sentido, recordando esta doctrina, D EFENSOR DEL P UEBLO DE LA N A CIN, in re Youssefian, expte. 22.776/97, tomando intervencin como coadyuvante del actor.
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ternativo de participacin en la toma de decisiones por las asociaciones de consumidores y usuarios, tal como viene exigido en el artculo 42, ltimo prrafo, de la Constitucin Nacional. 11 Se ha dicho a este respecto que la audiencia pblica es el primer peldao imaginable y mnimo de la participacin de los usuarios y consumidores en los entes regulatorios de servicios pblicos, exigida por el artculo 42 de la Constitucin. Pero cabe recordar que la participacin, adems de los derechos electorales, viene reconocida como obligacin de los Estados 12 por otras normas supranacionales e internacionales que nos obligan en igual sentido: Pacto de San Jos de Costa Rica, artculo 23.1.; Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 21.1.; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 25; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculos XIX y XX.13 Una forma de participacin no excluye la otra, aunque la participacin decisoria en los cuerpos colegiados de la administracin, con voz y voto, es posiblemente de mayor entidad formal que la audiencia pblica, pues en ella el pblico
1.11 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Youssefian, LL, 1997-F, 270, fallo del 7-XI-97, captulo V, ltimo prrafo. 1.12 Este principio emerge de la OC 2/87 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que nuestra Corte aplic y reconoci en Arce, noviembre de 1997, LL,1997- F, 696, con nota de A GUSTN . En este fallo se ampli, por lo dems, lo ya resuelto en Giroldi en 1995, LL, 1995-D, 462. 1.13 Respecto al carcter supranacional nos remitimos al captulo VI del tomo 1; en la perspectiva de darles carcter constitucional la solucin no cambia, como resulta en otro tema de lo que expone B ARRA , R ODOLFO CAR LOS , Los derechos del por nacer en el ordenamiento jurdico argentino, prlogo de C ARLOS M ENEN, Abaco, Buenos Aires, 1997, ps. 36 y 37: La incorporacin... de un acuerdo internacional supone una verdadera reforma de la Constitucin. Tambin debe destacarse que as como los 'tratados constitucionales' son complementarios con respecto a los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, igualmente son complementarios entre s. En realidad, la Constitucin y cada uno de los 'tratados constitucionales' forman parte de un nico sistema constitucional, de manera que deben interpretarse en forma conjunta y coherente.
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se limita a defender sus derechos pero no tiene voto en la decisin administrativa que se adopte con posterioridad; la importancia de la audiencia pblica es material pues en ella quedar demostrado el sustento fctico, o carencia de l, de la decisin a adoptarse. Volviendo al caso Youssefian de la Sala IV, la gravedad de la infraccin al ordenamiento en la eventualidad de que se decidiera omitiendo la previa audiencia pblica, se consider acertadamente de entidad suficiente para otorgar una medida cautelar, pues la sola omisin de dar participacin al usuario, en la forma indicada, configura el perjuicio que, en las condiciones enunciadas, satisface adecuadamente el requisito de actualidad y certidumbre de un dao que no podra subsanarse con el dictado de una sentencia que hiciera lugar a la pretensin del actor. 14 Cabe tambin merituar que la garanta de or a los usuarios, administrados, consumidores e interesados en general, constituye tambin un criterio de sabidura poltica, como ha sido desde siempre explicado por los autores que han tratado el tema. Ninguna clase de gente se beneficia ms a la larga de una justa administracin que los administradores mismos, porque el Estado est consustanciado (permeated) desde la cspide hasta el fondo con la verdad de que el gobierno depende de la aprobacin de los gobernados. El fair play en la administracin enrolar las simpatas del ciudadano y reducir enormemente la friccin con que funciona la maquinaria del gobierno.15 Adems, a) es una garanta objetiva de razonabilidad para el administrado en cuanto percepcin de que el Estado acta razonablemente;
Youssefian, fallo citado, captulo VI, primer prrafo. W ADE , H. W. R., Towards Administrative Justice, p. 19; nuestra Teora general de derecho administrativo, op. cit., p. 677.
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b) es un mecanismo idneo de formacin de consenso de la opinin pblica respecto de la juridicidad y conveniencia del obrar estatal; de testear la reaccin pblica posible antes de comprometerse formalmente a un curso de accin; c) es una garanta objetiva de transparencia de los procedimientos estatales respecto a los permisionarios y concesionarios, de modo tal que el publico perciba esa relacin como transparente y lmpida. Esa transparencia, conviene no olvidarlo, viene tambin exigida por la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. 16 Y como tiene dicho BRANDEIS, la luz del sol es el mejor desinfectante y el mejor polica. d) Es un elemento de democratizacin del poder, conforme al ya clsico principio de que ya la democracia es no slo un modo de designacin del poder, sino tambin un modo de ejercicio del poder, como lo explica RIVERO. 17 e) Es tambin un modo de participacin ciudadana en el poder pblico, algo que viene exigido tanto por principios polticos y constitucionales como por las normas supranacionales. Dicho de otra manera, el fundamento prctico del requisito de la audiencia pblica o privada dentro de la garanta del debido proceso es doble: sirve por un lado a) al inters pblico de que no se produzcan actos ilegtimos y b) al inters de los particulares de poder influir con sus argumentos y pruebas antes de la toma de una decisin determinada, y sirve tambin empricamente c) a las autoridades pblicas para disminuir el riesgo de posibles errores de hecho o de derecho en sus decisiones, con el consiguiente beneficio en la eficacia de sus acciones y el consenso que ellas puedan acarrear en la comunidad.
Que explicamos en el tomo 1, captulo XVI. R IVERO, J EAN, Droit administratif, 4 ed., Pars, 1970, ps. 827 y ss. y ediciones posteriores, a quien recordamos en Teora General del derecho administrativo, op. cit., p. 21.
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Es claro, en efecto, que resulta mucho ms difcil obtener la revocacin de una decisin errnea a travs de recursos o acciones administrativas o judiciales, que impedir que ella se produzca, mediante la oportuna introduccin de medios conducentes de prueba y los consiguientes argumentos de hecho y de derecho. As tambin el derecho comparado de antao introduce esta segunda forma de cumplir con el antiguo principio jurdico audi alteram pars: es la necesidad poltica, jurdica y prctica de escuchar al pblico antes de adoptar una decisin, cuando ella consiste en una medida de carcter general, un proyecto que afecta al usuario o a la comunidad, al medio ambiente; o es una contratacin pblica de importancia, etc. Las mismas razones que hacen en el inters de la propia administracin oir al interesado antes de tomar una decisin adversa a sus derechos o intereses, que explicamos en el captulo IX, son aplicables al procedimiento de audiencia pblica antes de dictar actos generales o aprobar grandes proyectos pblicos. Sin embargo nuestras administraciones son bastantes reticentes para hacerlo, pues en verdad le tienen miedo a la confrontacin directa y a tener que fundar bien su acto o incluso cambiarlo por uno mejor. Prefieren actuar en forma directa, sin consulta pblica, y despus enfrentar la opinin pblica y la justicia. Eso, porque todava nuestros tribunales no han comenzado a hacer personalmente responsables a los ministros y secretarios de Estado de su accionar contrario a derecho. Si bien en otra materia, el ejemplo de la Sala IV en Viceconte (1998) es digno de imitacin, sin perjuicio de la aplicacin de astreintes y por supuesto la sancin de nulidad absoluta, por flagrante inconstitucionalidad, de toda norma general o gran proyecto pblico, renegociacin de concesiones o licencias que impliquen mayor tarifa o plazo, perdonen multas devengadas a favor de los usuarios, etc.
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1.2. La doble naturaleza pblica de la audiencia pblica El concepto de audiencia pblica o public hearing tiene un doble carcter pblico: a) por la publicidad y transparencia misma del procedimiento, su oralidad e inmediacin, asistencia y registro grfico y flmico de los medios de comunicacin (los cuales no participan ni intervienen en la audiencia pblica, sino que la registran y en su caso publican y comentan), publicacin de las reuniones, etc., y b) ms especialmente por la participacin procesal y el acceso del pblico en general, asociaciones, partidos polticos, a tales procedimientos, como sujetos activos y partes en sentido procesal de ellos. Lo primero hace a la calidad necesariamente transparente y abierta al conocimiento del pblico de virtualmente todos los actos estatales: el secreto es slo un resabio medieval que las modernas democracias ya no aceptan sino en contados asuntos de Estado que hacen a la seguridad nacional, o a la discrecin que debe proteger al secreto comercial. Es entonces la participacin oral y pblica lo que cualifica las audiencias pblicas: es la activa participacin del pblico como parte en el procedimiento, en sentido jurdico, y no ya como mero espectador. 18 Conviene adelantar que la
1.18 De lo que hemos publicado al respecto podemos recordar aqu Cauces de participacin ciudadana, en Crnica del V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios, Madrid, 1970, Instituto de Estudios de Administracin Local, tomo I, ps. 1057 a 1085; La participacin de los particulares en la formacin del acto administrativo, en el libro del Instituto Internacional de Derecho Administrativo Latino, El derecho administrativo en Latinoamrica, Bogot, 1978, ps. 57 y ss; Viejas y nuevas ideas sobre participacin en Amrica Latina, Revista Internacional de Ciencias Administrativas, Bruselas, 1981, volumen XLVII-1981, nmero 2, ps. 126-132; La participacin administrativa, en el libro del Instituto Nacional de Administracin Pblica, Alcal de Henares-Madrid, Espaa, 1985, Congreso Iberoamericano sobre Sociedad, Democracia y Administracin, ps. 199 a 211; reproducido en la Revista de Direito Pblico, n 74, San Pablo, 1985, ps. 15 a 25, etc.
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audiencia pblica requiere antes de una preaudiencia para ordenar el procedimiento, determinar quines van a participar, fijar los tiempos, etc., a fin de que el procedimiento funcione conforme a carriles predeterminados. 1.3. Audiencia pblica y pblica audiencia o sesin pblica. Town Meetings Cabe distinguir la pblica audiencia o sesin pblica para enfatizar que en la audiencia pblica no se trata meramente de celebrar una sesin administrativa con asistencia pasiva y muda del pblico, radio, televisin, periodismo, etc., sino de realizar una audiencia en la cual el pblico es parte interesada y activa, con derechos de naturaleza procedimental a respetar dentro de la concepcin ahora expandida del debido proceso constitucional; con derecho de ofrecer, producir prueba y controlar la que se produce, alegar, etc. El concepto de participacin pblica es as esencial al de audiencia pblica establecido por la ley, sin perjuicio de que adems la audiencia debe estar abierta al conocimiento del pblico, periodismo, etc. En ocasiones la legislacin hace referencia meramente a audiencias, pero de su contexto cabe interpretar que se trata de las mismas audiencias pblicas aqu mentadas. Debe tambin distinguirse la audiencia pblica, como procedimiento ordenado de escuchar objeciones formales a un proyecto oficial bajo pena de nulidad, de las denominadas reuniones populares o Town Meetings. Estas ltimas son de carcter informal, estn abiertas al pblico en forma ilimitada, y se limitan al mero intercambio de opiniones entre la autoridad y los ciudadanos. Es el mismo procedimiento que utilizan los candidatos modernos a cargos pblicos cuando se presentan ante determinada comunidad para exponer sus ideas y escuchar las ideas locales, slo que en este caso es utilizado por los funcionarios pblicos, no para llevar adelante una carrera pol-
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tica, sino para estar seguros que se encuentran actuando en sintona con las aspiraciones y deseos de la comunidad. En lugar de hacerse una encuesta de opinin, el funcionario toma contacto directo con los administrados y escucha en forma directa, y discute del mismo modo, qu es lo que piensan y lo que quieren los interesados. No supone una toma de decisin concreta ulterior, es de carcter recprocamente informativo y para el funcionario, formativo sobre temas generales. 1.4. Carcter prescriptivo Va de suyo que la administracin no est limitada a efectuar la audiencia pblica nicamente en los casos preceptivamente impuestos por la ley o el reglamento, sino que tiene tambin la obligacin de realizar audiencias pblicas en todos los dems casos en que los efectos de la decisin excedan del caso particular y en que objetivamente sea necesario realizar el procedimiento para el ejercicio del derecho de defensa de los usuarios y afectados, 19 coadyuvando as a una mejor eficacia y legitimidad jurdica y poltica de sus decisiones. Dicho de otra manera, adems de los supuestos en que la administracin est prescriptivamente obligada a realizar audiencia pblica, tambin est obligada a llevarla a cabo (y esto es en su propio inters) en los dems supuestos en que la ley o el reglamento no la obligan taxativamente a hacerlo pero es necesario conferir oportunidad de defensa a los afectados por el acto o el proyecto. Por las razones expuestas, es a la propia administracin que le conviene hacer tantas audiencias pblicas como materialmente pueda, como mejor sustento fctico y jurdico de sus decisiones, como mayor bsqueda y obtencin de con-
1.19 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Youssefian, 7-XI-97, LL, 1997-F, 270.
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senso en la opinin pblica, como respaldo ante la sociedad de la legitimidad y eficacia de sus decisiones, y hasta como consolidacin de su imagen ante la opinin pblica en el cumplimiento de las funciones que la ley le ha encomendado. El incumplimiento o defectuoso cumplimiento del precepto de la audiencia pblica es causal de nulidad absoluta e insanable del acto. Ello surge a nivel legislativo de lo dispuesto en el artculo 14 del decreto-ley nacional de procedimientos administrativos n 19.549/72 y nace por lo dems de la teora misma del acto administrativo singular, extensiva aqu al acto de carcter general por efecto de las nuevas clusulas constitucionales de los artculos 41, 42 y 43. 2. Principios generales 2.1. Enunciacin El hecho de que la administracin deba realizar una audiencia pblica, cuya materialidad segn veremos debe adoptar buena parte de las formas de un proceso judicial oral, no debe llevar a confusin en cuanto a la ndole de la funcin que en la especie se realiza: ella es siempre funcin administrativa, an en el caso de los entes de regulacin y control de servicios privatizados. 1 Los principios de la audiencia pblica son el debido proceso, publicidad, oralidad, informalismo, contradiccin, participacin, instruccin e impulsin de oficio, y economa procesal. Algunos procedimientos de audiencia pblica agregan la gratuidad. Dentro de los principios jurdicos de carcter general que lo rigen hay un primer grupo integrado por el debido proceso, la publicidad, contradiccin y participacin; ellos, que son los principios rectores del procedimiento, deben con todo
2.1 Nos remitimos para ello a lo expuesto en el captulo XV del tomo 1, nmero 8.
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considerarse dentro del marco del informalismo, la oralidad, instruccin e impulsin de oficio y economa procesal. 2.2. Oralidad, informalismo, contradiccin y participacin Existe una estrecha relacin entre los principios de contradiccin y participacin, por una parte, y de oralidad e informalismo, por la otra. El debate en la audiencia pblica debe, por su propia naturaleza, ser oral e informal, pero lgicamente ordenado por el rgano que preside la audiencia: esto no requiere en modo alguno normas generales para todas las audiencias, sino que debe ser resuelto en cada caso singular conforme a los principios que informan este procedimiento. No se trata de que cualquiera puede hablar en cualquier momento, sino que existir un orden preestablecido en la preaudiencia, que determinar quin o quines hablarn en qu orden y por cunto tiempo, con rplicas y dplicas por tiempos equivalentes y parejos para todas las partes. Hay un sistema bsico de oralidad, pero introduciendo elementos de escritoriedad que llevan a un mejor orden del procedimiento sin quitarle oralidad en lo esencial. A ttulo comparativo, en el Estado de Nueva York se establece que cualquier parte que inicie o conteste una presentacin lo har por escrito, acompaando los documentos de prueba que posea, salvo que el funcionario que presida la audiencia, por razones justificadas, en circunstancias extraordinarias, admita testimonios orales. 2 Debe evitarse un excesivo reglamentarismo que slo obsta a la debida comprensin y funcionamiento del sistema, o crear requisitos normativos que dificultarn una normal aplicacin excluyente de la razonable creatividad de los funcionarios frente a situaciones que necesariamente se avecinan como nuevas.
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Seccin 4.5. de las reglas, apartado b.1
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Sin embargo, no ha de entenderse el no reglamentarismo detallista e informalismo en general del procedimiento, como la ausencia de toda regla y todo principio. Al contrario, los principios que a continuacin se enuncian son un complemento indispensable de aqul y tienen todos una fructfera aplicacin prctica. 2.3. Instruccin Terminado el tiempo acordado a las partes, o incluso durante su desarrollo, los miembros del rgano que dirija la audiencia tienen plenas facultades para interrogar de oficio, conforme al principio de la oficialidad o instruccin, acerca de todos los aspectos que a su juicio sean conducentes a un mayor esclarecimiento de los hechos y derecho en debate y por ende a una mejor resolucin del caso. 2.4. Carcter contingente de la gratuidad A diferencia de otros principios jurdicos del procedimiento, que provienen de los principios generales del derecho, el de la gratuidad es de carcter contingente. Puede optarse por un sistema mixto, en que la gratuidad no sea total y cada uno deba soportar los gastos que su intervencin ocasiona, v.gr. copias para traslado. Pero es claro que no puede haber condena en costas; los gastos de traslado, produccin de pruebas o pericias, costos de asesoramiento, etc., deben quedar librados a la discrecin administrativa en cuanto a reembolsarlos o de otro modo hacerse cargo de ellos o no. En ocasiones la administracin se excede en una repentina vocacin provincialista y realiza las audiencias pblicas en lugares alejados de su propia sede, con lo cual ocasiona gastos innecesarios a los usuarios y consumidores que desean concurrir a tales audiencias. Es lo que ocurri con las audiencias pblicas para la reestructuracin tarifaria en
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1995 y 1996. 3 En tales casos ha existido desviacin de poder, ya que el propsito fue lograr una expresin de opiniones que se estimaba ms favorable al proyecto estatal. De todas maneras el intento fracas pues los usuarios y las asociaciones alquilaron un mnibus para seguir la audiencia pblica itinerante, y la administracin no someti propuesta alguna al debate pblico con lo cual, al materializar una reestructuracin tarifaria, la solucin judicial obvia fue que al no haberla sometido a audiencia pblica adoleca de nulidad manifiesta. 4 A fines de 1997 el escenario se repite: la justicia ordena hacer audiencia pblica antes de resolver la eventual prrroga de la licencia, pero no se sabe cul es la posicin que la administracin someter a dicho procedimiento. En algunos casos han existido pronunciamientos de la Corte Suprema rechazando los amparos interpuestos, pero siguen su curso juicios de conocimiento en los que tambin se peticiona la nulidad y la reparacin del dao a los usuarios, de modo que parece prematuro invocar la seguridad jurdica como para dar ya por terminado el debate. An suponiendo que estos casos escapen al juicio de la historia, el principio jurdico queda claramente establecido para el futuro. Quizs lo ms prudente, para evitar los eventuales inconvenientes de la transicin, sea someter todas estas cuestiones al arbitraje internacional, como se explica en el captulo XVII. En el caso de los entes reguladores de servicios privatizados, ha de tenerse presente que los costos de funcionamiento del
2.3 Un relato de este proceso en GALLARDO , ROBERTO A NDRS , Telfonos: novedosas herramientas y peligrosas tendencias de la administracin, LL, 1997-E, 506. 2.4 Ver Sala III, Defensor del Pueblo c/ Poder Ejecutivo Nacional, LL, 1997-C, 836, y los precedentes Adelco de la Sala III y Defensor del Pueblo de la Sala V, citados por GALLARDO , op. loc. cit.; en 1997 la Sala IV reproduce y ampla in re Youssefian, con argumentos constitucionales, la solucin del caso Adelco. Ver supra, punto 1 y notas.
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ente se hallan cubiertos por un presupuesto a cargo de las licenciatarias o concesionarias (y por ende en definitiva del pblico aunque no se traslade estrictamente a la tarifa en forma directa). Ello permite razonablemente trasladar los costos directos de una audiencia pblica al presupuesto del ente. Complementando el principio de gratuidad no parece necesario incluir la previsin de algunas legislaciones en el sentido de cargar el costo de la publicidad y la carga de su realizacin misma sobre alguna de las partes. Cabe tener presente tambin la experiencia de los Estados Unidos, en que las audiencias para los grandes proyectos de alcance nacional tienen una publicidad especial, en pgina completa impar de los grandes peridicos nacionales (tpicamente, The New York Times o The Washington Post) y desde luego en los peridicos locales del lugar donde se realizar la audiencia conforme la naturaleza geogrfica de la decisin a adoptar. Ello es conveniente, con esa dimensin o menor, en la medida de lo posible en materia presupuestaria, pues de otro modo la publicidad que es nsita al procedimiento de audiencia pblica quedara desvirtuada ab initio por una deficiente comunicacin al pblico de su realizacin. No parece conveniente recurrir al sistema de publicidad taxativamente previsto para las licitaciones pblicas, que slo tiene sentido para grupos especficos de contratistas que por sus propios intereses y hasta su supervivencia econmica deben estar atentos a tales informaciones. Ello no significa que la administracin pueda discrecionalmente realizar una difusin manifiestamente inadecuada de la audiencia pblica, pues en tal caso corre el riesgo de que una eventual impugnacin judicial resulte en la nulidad del procedimiento. En cualquier caso, no tiene sentido querer evitar todo posible conflicto a travs de normas expresas, sino que habr que obrar con razonable prudencia y observar el desarrollo futuro de los acontecimientos y eventuales pronunciamien-
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tos judiciales que puedan producirse en los casos ocurrentes. 3. Desarrollo del procedimiento 3.1. La preaudiencia En las reglas del Estado de Nueva York, parte 4, seccin 4.4., se establece que el funcionario que ha de presidir la audiencia pblica puede acordar la celebracin de una preaudiencia para ordenar o simplificar asuntos, convenir el intercambio de testimonios y/o documentos, limitar el nmero de testigos, fijar fechas, y emitir instrucciones para el mejor desarrollo del proceso. Los hechos expuestos en preaudiencia sern privilegiados. Sin acuerdo de partes no podrn ser invocados contra las partes intervinientes, salvo que se demuestren por otro medio de prueba. Entendemos preferible que la preaudiencia sea obligatoria en todos los casos en que se resuelve hacer la audiencia pblica, con la posibilidad de que ella permita arribar a un acuerdo de partes que, en tanto no se vincule al inters pblico, permita por razones de economa procesal evitar la audiencia pblica. El carcter privilegiado de la informacin entregada en la preaudiencia no es posible recogerlo porque atentara contra la publicidad, objetividad e instruccin del procedimiento. Al no estar as recogido en la norma, las partes saben de antemano que toda la informacin que proporcionen en la preaudiencia no tendr ni podr tener carcter reservado, secreto o de otro modo privilegiado. La legislacin del Estado de Wisconsin prev que los funcionarios de la comisin no intervienen apoyando ni oponindose a la causa tratada, slo lo hacen para conocer los hechos relacionados con ella. 1 En nuestro derecho la Procura3.1
Seccin 2, apartado 4, pgina 7, Register, diciembre de 1982, n 324.
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cin del Tesoro de la Nacin ha consagrado la necesaria imparcialidad del instructor en los sumarios administrativos, proscribiendo por ejemplo el prejuzgamiento aunque en esencia no juzgue ni resuelva el sumario. 3.2. Reglas sobre la prueba. Registro El criterio es el de la amplitud de la prueba, bajo los principios genricos de instruccin e informalismo. Conviene evitar tanto el extremo de algunas legislaciones comparadas que legislan con un inexplicable detallismo reglamentarista la minucia de la admisibilidad y produccin de la prueba, como el de otras, como la Cocoa and Sugar Exchange Commission, en la cual un artculo expresamente determina que No se aplicar ninguna de las reglas sobre la prueba, lo cual, si bien es una voluntaria exageracin semntica, expresa con todo la idea de acercarse informal e instructoriamente a la verdad del asunto. La ausencia de normas minuciosas no importa en modo alguno que la decisin pueda basarse en pruebas falsas o inexistentes, ni carecer de adecuada y proporcionada relacin con los hechos alegados y probados, pues ello ya deviene de un principio constitucional claro en nuestro derecho y recogido en todo caso expresamente en este proyecto, como es la garanta constitucional del debido proceso en sentido sustantivo, o garanta de razonabilidad. Algunas normas prevn que se labrarn minutas taquigrficas del interrogatorio a los testigos. 2 En la etapa inicial de la experiencia nacional parece preferible dejar librado a la decisin del ente, conforme sus recursos materiales y las preferencias de sus funcionarios y el pblico, realizar versin taquigrfica de todo o parte de las sesiones de la audiencia pblica, o limitarse a grabar o videograbar (un procedimiento actualmente
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As en el Estado de Nueva York, parte 4, seccin 4.5., apartado a).
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creciente en los Estados Unidos y Gran Bretaa, por su doble utilizacin para preparar programas informativos de televisin al estilo de C Span, World Net o BBC) todo o parte de ellas. Es muy posible que la videograbacin, que no requiere el fatigoso trabajo de desgrabado de cassettes y es accesible a una amplia franja del pblico que puede estar interesado en el procedimiento, puede significar un registro adecuado sin un costo excesivo, pero se trata en todo caso de una decisin que deben experimentar las propias autoridades a travs de diferentes audiencias pblicas, sin tener reglas preestablecidas a las cuales necesariamente atenerse. Lo importante es lograr algn tipo de registro razonable de lo sustancial que ha ocurrido en la sesin, conforme al principio de publicidad que establece el artculo primero de este reglamento. 3.3. Publicidad de la sesin del ente En muchos sistemas comparados la sesin del directorio del ente es pblica, siempre. En otros casos la sesin se realiza a puertas cerradas aunque con debido cumplimiento, desde luego, de los requisitos de sesin, quorum y deliberacin.Un camino intermedio es facultar al directorio, sin transformrselo en una obligacin legal, a reunirse pblicamente para realizar su deliberacin. Es factible prever la posibilidad de circularizar oficialmente el proyecto de resolucin entre las partes interesadas, a fin de que stas puedan en los casos ocurrentes hacer presente los eventuales errores u observaciones que el proyecto pudiere tener o merecer, permitiendo as corregir o mejorar la decisin que en definitiva se adopte. Se trata de una facultad y no de una obligacin del ente, que ste podr utilizar o no segn su apreciacin de las circunstancias del caso. Puede ser un mecanismo til para prevenir eventuales recursos o acciones posteriores, resolviendo ex ante las observaciones que pudieren justificarlo.
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4. Partes Algunas reglamentaciones comparadas establecen expresamente en forma amplia el concepto de parte, pero aclaran que la determinacin de admitirlos es una facultad instructoria a ejercer conforme a la utilidad o beneficio que puedan presumiblemente presentar para la solucin del caso (Estado de Nueva York). En nuestro sistema es ms frecuente el criterio de admitir a quien tiene derecho subjetivo o inters legtimo y tambin, en las ms recientes orientaciones, inters difuso; y ya parece ineludible aplicar los artculo 41, 42 y 43 de la Constitucin, admitiendo los derechos de incidencia colectiva que explicamos en los captulos II y IV. Cabe admitir como partes a personas pblicas supranacionales, internacionales o extranjeras, o simplemente privadas, segn las particularidades de cada caso. Se trata de la creciente evolucin hacia un derecho supranacional, que explicamos en el captulo VI del tomo 1. La existencia y funcionamiento de un Defensor del Usuario y de un fiscal ad hoc eventual son indispensables en la actualidad, sin perjuicio de la eventual intervencin del Defensor del Pueblo de la Nacin. La presencia de un fiscal ad hoc deja abierta la posibilidad de que el Defensor del Usuario conciba su funcin en el sentido de tutelar tanto los intereses directos e inmediatos de los usuarios pero no los dems intereses comprometidos. Si de hecho ello ocurriera, puede en algn caso resultar conveniente contar con un fiscal ad hoc que tenga por misin considerar los intereses del sistema y de la sociedad en conjunto. La experiencia del Defensor del Usuario ha sido positiva en nuestro sistema: a pesar de integrar la organizacin administrativa de la autoridad que convoca la audiencia pblica, la funcin que se le encomienda es clara e inequvoca, y al contar con la informacin necesaria dentro de la organizacin pblica
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puede realizar una eficaz labor de coadyuvante a la defensa que los propios usuarios hagan de sus derechos e intereses, por s o por las asociaciones que los agrupen o defiendan. 5. Mediacin o inmediacin La conciliacin de los diversos elementos en juego se realiza conjugndolos con los principios de delegacin procesal y un adecuado equilibrio entre los principios de oralidad y escritoriedad, dentro del marco contradictorio e informal de todo el procedimiento y con debido respeto a la garanta del debido proceso en sentido sustancial y material. Si se optara por la inmediacin total, bajo el principio He who decides must hear, entonces la preaudiencia se limita a ser un ordenamiento previo de la secuencia previsible de las exposiciones, quines expondrn, cundo, etc. El rol real a desempear en esta hiptesis por el rgano puede variar desde una gama de total y plena intervencin instructoria a lo largo de todo el procedimiento, mezclando sus propias preguntas con las de las partes, y formando ab initio los propios elementos de juicio con los cuales tendr luego sustento fctico suficiente para la decisin a adoptar. En tanto el rgano instructorio tenga personalidad y un cabal conocimiento de los hechos, no necesariamente es un procedimiento objetable. Slo cabe tener una adecuada dosis de cautela con l. En otra alternativa el rgano que dirige la audiencia trata de que primero se agote la actividad probatoria de las partes para pasar recin al final a su propia actividad instructoria, que resulta as posterior a la actividad probatoria de las partes. Desde luego, esto es exactamente una inversin del orden de la prueba en el sumario disciplinario y en el penal, en que primero el instructor produce la prueba de oficio y recin entonces, una vez agotada la etapa instructoria, se produce luego por la defensa la prueba de descargo. En el ultimo caso comentado la prueba de los particulares se produce primero y la del instructor despus, en tanto que
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en el procedimiento que describimos en el apartado precedente, ambas etapas se dan en forma simultnea, a discrecin del rgano, pero en todo caso nunca precediendo la actividad instructoria a la actividad probatoria de las partes. Las sucesivas intervenciones de las partes irn ilustrando progresivamente al rgano de decisin, sin comprometer ni siquiera implcitamente una posicin, y slo al concluir la etapa probatoria privada, cuando ya estn definidos en la mente de los funcionarios cules son los puntos oscuros o que no han recibido suficiente prueba, pueden pasar a la actividad instructoria o de oficio previa a la clausura de la audiencia pblica y antes de la decisin final. Ello puede hacerse antes o despus de producidos los alegatos de las partes. Una opcin intermedia es delegar el mximo de actividad probatoria privada e incluso instructoria para la preaudiencia, en un procedimiento que sera entonces sustancialmente escrito en los primeros casos de aplicacin de la audiencia pblica. En este esquema en el procedimiento de la preaudiencia deber fomentarse la presentacin escrita y completa o detallada de todo cuanto las partes tengan a bien argumentar o probar, con la mayor latitud posible y con contralor de todas las partes presentes. Incluso la deposicin de los testigos puede realizarse en esta etapa de la preaudiencia, admitiendo las preguntas y repreguntas de las partes y eventuales preguntas del instructor de la preaudiencia. En este esquema, al realizarse la audiencia pblica se tiene ya producida por escrito la totalidad o al menos la parte sustancial de la prueba, y slo quedan para el procedimiento oral las declaraciones sumarias que en forma verbal realicen las partes conforme al tiempo que se les acuerde, destacando los aspectos de prueba o de derecho que a su juicio correspondan. Esto puede realizarse en forma previa a los alegatos orales y sus rplicas y dplicas, o iniciarse la audiencia pblica en forma directa con los alegatos orales y pasar luego el rgano
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que dirige la audiencia a ordenar las pruebas de oficio que estime pertinentes, o formular las preguntas que estime del caso a las partes, o llamar nuevamente a los testigos para nuevas preguntas de oficio, etc. La ventaja de este procedimiento, a nuestro modo de ver, es que el expediente llega con suficientes elementos de juicio, virtualmente completos, como para que el rgano pueda apreciar si tiene o no aclarados todos los aspectos y puntos de vista que le importe tener esclarecidos, para pasar entonces directa y simplemente a los alegatos, preguntas a las partes y cierre de la audiencia, o para completar los aspectos instructorios que a su juicio puedan haber quedado pendientes. Lo expuesto permite manejar el procedimiento sin adelantar hiptesis alguna sobre la decisin final, lo cual no slo impide la posible objecin de prejuzgamiento sino tambin la eventual imagen pblica implcita de un posible decisorio que luego no sea el que finalmente resulte de las deliberaciones del Directorio de Ente. 6. Instruccin Parafraseando a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, lo que la garanta constitucional tutela no es la mera formalidad de la citacin de los litigantes, sino la posibilidad de su efectiva participacin til en el litigio. 1 Dicho en otras palabras, no se trata tan slo de cumplir los pasos procedimentales y tener la organizacin fsica del espacio que hemos descrito en nuestro informe anterior, sino dar tambin vida eficaz y eficiente al principio constitucional y legal de la audiencia pblica.
6.1 Fallos, 215: 357, con cita de 193:405; 198:83, que hemos explicado en Estudios de derecho administrativo, Perrot, Buenos Aires, 1963, ps. 92 y ss. y sus referencias; ampliar supra, captulo VIII, punto 10.4.
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No se trata de atarse a estrictos cnones reglamentaristas preconcebidos, sino de tener presente la necesidad de asumir la responsabilidad tanto del cumplimiento de los principios generales del procedimiento de audiencia pblica como de satisfacer la esencia del objetivo buscado por la ley y la Constitucin. Lo primero que debe establecerse es que la supuesta distincin que algunos autores formulan entre el sistema europeo y el sistema americano, en que el segundo sera ms adversarial que el primero, no se ajusta a la realidad. Dado que se trata de un procedimiento administrativo cabe respetar el pleno derecho de las partes a producir todas las pruebas que hacen a su derecho, con carcter contradictorio y contralor de la produccin de la prueba, etc., y cumplimentar al mismo tiempo el carcter de oficialidad e instruccin. La tarea de los rganos que tienen a su cargo el procedimiento de audiencia pblica debe cumplimentar con la ms plena y amplia produccin y contralor de la prueba por las partes interesadas y con una amplia actividad instructoria pero imparcial e independiente de los rganos del proceso. 7. Aspectos prcticos 7.1. Forma y sustancia WADE destaca cunto de la sustancia reside en la forma! Ello es particularmente as en el caso de las audiencias pblicas. Pero cuando le damos su importancia a la forma como indicador de la sustancia no nos estamos refiriendo a un desideratum de reglamentacin detallada. Debemos evitar la reglamentacin minuciosa del procedimiento, que en el exceso de previsin normativa coarta la libertad de decisin del funcionario que preside la audiencia y lo transforma en un burcrata ms. Dirigir una preaudiencia o audiencia pblica supone necesariamente asumir responsabilidades en forma pblica, y ningn reglamento podr ni deber procurar eludir dicha respon-
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sabilidad a cambio de una norma precisa que regule y predetermine lo que ha de resolverse en una audiencia que por necesidad debe ser dinmica y flexible. Una audiencia pblica realizada ineficazmente bajo procedimientos muy reglados no salvar al ente de ver anulados sus actos por la justicia, por defectuoso o ineficaz cumplimiento de los principios rectores de la audiencia pblica que era requisito previo de validez de su acto. En suma, se debe evitar el excesivo reglamentarismo del procedimiento de audiencia pblica, y dejar en cambio librado en amplia medida, bajo la gua de los principios generales del procedimiento (debido proceso en sentido adjetivo y sustantivo, publicidad, oralidad, informalismo, contradiccin, participacin, congruencia, instruccin e impulsin de oficio, imparcialidad, economa procesal y gratuidad), la direccin concreta del procedimiento, prestando atencin a sus aspectos prcticos y materiales en el cumplimiento de los principios jurdicos enunciados. 7.2. La significacin del uso del espacio fsico
A ttulo de ejemplo sanos permitido destacar que el carcter pblico, contradictorio e imparcial del procedimiento implica, por su propia naturaleza, una determinada distribucin del espacio fsico de las diferentes partes intervinientes en el procedimiento de audiencia pblica. Dicho en otras palabras, los principios jurdicos que deben regir el procedimiento en materia de publicidad, contradiccin e imparcialidad obligan a una serie de disposiciones de carcter fsico o material que no deben ser dejadas de lado so pena de desjerarquizar la vigencia de tales principios jurdicos. No se trata meramente del derecho genrico de la ciudadana y de la prensa a informar y ser informados, sino que en la audiencia pblica la prensa ser los ojos y odos de un pblico ms vasto, que no asistir fsicamente a las reuniones pero que tiene igual derecho de jerarqua constitucional, por s y por los dems, a enterarse e informar cul es el desarrollo actual y real de estas actuaciones. La publicidad del procedimiento requiere entonces tanto la presencia del pblico como de la prensa con comodidades razonables. Una distribucin posible es la de cuadriltero: uno de los lados para las autoridades de la audiencia, con lugar atrs de ellos para sus asesores; el lado de enfrente, para los participantes en la audiencia, que ten-
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drn que tener lugares igualitarios, sean autoridades pblicas o particulares; a ambos lados se distribuirn de una parte el pblico y de otra parte la prensa. Si la disposicin del lugar no lo permite, tambin puede sentarse al pblico y la prensa atrs de los participantes de la audiencia. Esta disposicin fsica de los participantes y el pblico en general tiene por finalidad ofrecer una percepcin sensible de los principios de contradiccin, imparcialidad y publicidad que regirn el procedimiento. Volveremos sobre esto. Una sesin realizada, a la inversa, alrededor de una mesa redonda comn en que todos tienen el mismo o parecido lugar fsico y hay que imaginar quin es quin a partir de su comportamiento y no ya desde su misma ubicacin relativa a las dems personas, crea confusin, no define visualmente los roles ni es demostrativa de la necesaria imparcialidad, contradiccin y publicidad nsitas a la naturaleza del procedimiento y poniendo en peligro, por consecuencia, la credibilidad y validez del procedimiento. Consecuentemente con lo que venimos diciendo, estimamos que debe tenerse claramente presente, desde el punto de vista del territorio o espacio fsico, cules son los roles y responsabilidades que ejercen cada uno de los que intervienen en la audiencia pblica. Si bien para determinados objetivos, como la enseanza universitaria, los seminarios, etc., la mesa redonda es una disposicin espacial recomendable, nada tiene ello que ver con un tribunal ni con un procedimiento formal de audiencia pblica. Los principios jurdicos que deben regir el procedimiento en materia de publicidad, contradiccin e imparcialidad obligan a estas disposiciones de carcter fsico, espacial o material que no deben ser dejadas de lado. Dado que en nuestro medio lo hemos visto mal realizado en ms de una oportunidad, perdnesenos la insistencia y repeticin. La ms elemental y lgica consiste en poner en uno de los costados de la sala (el ms importante, en lo posible) una mesa larga (es decir, una serie de mesas pequeas una al lado de la otra, cubiertas con un tejido adecuado, para no crear tampoco una absurda necesidad de mobiliario especial), donde se sentarn los miembros del panel u rgano colegiado que habr de dirigir el procedimiento. Atrs de ellos o a un costado pueden existir asientos para los asesores o funcionarios del panel que puedan ser necesarios como colaboradores durante el desarrollo de la audiencia, y tambin puede ubicarse en la mesa, en uno de sus extremos, quien que deba desempear el rol de secretario del rgano colegiado. Exactamente enfrente, a una distancia preferiblemente de varios metros, deben existir mesas separadas y equidistantes para las distintas partes que tendrn intervencin en carcter de tales en el procedimiento: los usuarios o sus representantes, las licenciatarias involucradas, el defensor del pueblo u otro fiscal si adems existe.
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Como en todo procedimiento oral y pblico, es esencial que todas las partes tengan una ubicacin fsica perfectamente anloga, de modo tal de indicar objetiva, pblica y materialmente su igual situacin jurdica, y que a su vez su posicin respecto del panel u rgano decisor indique del mismo modo tambin claramente y desde el punto de vista fsico, quin es el rgano que dirige el procedimiento y quines son las partes que acuden ante l. Todas estas mesas de las partes deben tener la misma forma y dimensin, y estar distribuidas paralelas las unas de las otras, en igual posicin relativa frente a la mesa del rgano que dirige el procedimiento, de forma tal que se haga ostensible en forma material su paridad de posicin jurdica frente al rgano pblico que dirige la audiencia. A ambos costados se ubicar el pblico en general y la prensa, dos elementos stos que hacen ahora al principio de publicidad del procedimiento, aunque sin tener parte de jure en l. Esta disposicin material del rgano, las partes, el pblico y la prensa, no debe ser sustancialmente alterada o incumplida, pues comenzar por dejar de dar testimonio visible de los principios de contradiccin, imparcialidad y publicidad mencionados: siguiendo el viejo principio romano, no slo el procedimiento debe ser imparcial, pblico y contradictorio, sino que tambin debe parecerlo. Por ello es que la distribucin del espacio indica una distribucin del territorio, de los roles, del poder tanto del Estado como del pblico, la prensa, los usuarios y sus defensores grupales o individuales. No significa esto que con slo la forma se suplir la sustancia, y que podr conducirse de forma exitosa un procedimiento arbitrario en que las partes estn adecuadamente ubicadas; pero s significa que la inadecuada distribucin espacial de los distintos participantes en el procedimiento dar una idea desfavorable del juego de poderes existente y slo con esfuerzo podr ser corregida en la sustancia por quien lo dirija en la forma. La responsabilidad por la conduccin del procedimiento, pues, comienza por la responsabilidad de dar claras instrucciones y velar por su cumplimiento acerca del ordenamiento fsico del espacio en el cual se desarrollar la audiencia pblica Incumplir tales mnimos y obvios recaudos fsicos, en consecuencia, pone en peligro no solamente la credibilidad sino tambin la validez misma del procedimiento. En este aspecto, la ausencia de reglamentaciones minuciosas y detallistas no ha de entenderse como la absoluta informalidad social del procedimiento: debe quedar en claro, desde la mera percepcin fsica, que se trata de un procedimiento absolutamente serio y formal en el sentido de la seriedad de sus comportamientos, la seriedad de la autoridad que lo dirige, la seriedad del carcter contradictorio e igualitario, la realidad objetiva y visible de la ausencia de parcialidad, la real existencia de publicidad, etc. Creemos que es posible aprender mucho, en el plano de la experiencia, por la simple observacin de mltiples procedimientos de audiencia pblica que se ex-
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hiben con frecuencia en nuestro pas por los canales educativos (bsicamente, C-Span, World Net, BBC). Mutatis mutandis, mucho puede tambin aprenderse de la observacin del procedimiento oral en materia penal en la Capital Federal, con la nueva legislacin procesal penal en vigencia.
Captulo XII
LA CONTRATACIN PBLICA
1. Ambito de aplicacin 1.1. La administracin pblica nacional, provincial y municipal La licitacin pblica es en el derecho positivo el procedimiento de principio de contratacin de la administracin pblica,1 aunque desde luego reconoce excepciones. A la inversa,
1.1 Puede tambin recordarse que muchas constituciones provinciales la imponen, como as tambin las normas de la comunidad europea, como seala PREZ HUALDE, ALEJANDRO , Contratos administrativos (II), en el libro de F ARRANDO (H .), I SMAEL , M ARTNEZ, PATRICIA R., Directores, Manual de derecho administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1996, ps. 306 a 308; C H A S E P L A T E , L U I S E N R I Q U E , O procedimento licitatrio como pressuposto das contrataes, Revista de Direito Administrativo Aplicado, Genesis, Curitiba, nmero 11, 1996, ps. 939 y ss., p. 942. En el caso de las constituciones provinciales, su imposicin no puede considerarse una regla de hierrro, y est desde luego sujeta a las excepciones que prevea la legislacin, en tanto sean razonables. En la nueva modalidad constitucional de municipios de primera categora autnomos, se prevn excepciones originales, por ejemplo la contratacin directa con cooperativas pero sujeto a ratificacin por referndum popular, lo que nos parece una sabia innovacin aunque en el caso de Neuqun el Superior Tribunal lo ha declarado a nuestro juicio indebidamente inconstitucional. Otra variante interesante es la contratacin directa previa audiencia pblica vinculante. Son modos de transparencia y publicidad que no pueden dejarse de lado en la nueva orientacin que ve en el usuario no un mero administrado, sino un usuario-soberano, en la expresin de Benvenutti que recordamos en el captulo VI.
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existe una corriente doctrinaria y jurisprudencial que sostiene que el principio es la libertad de contratacin salvo cuando la legislacin impone lo contrario.2 Esta es una discusin similar a la del servicio pblico que vimos en el captulo VI y cuyas bases explicamos en la primera parte del captulo I del tomo 1. No se trata de hallar la esencia de las cosas por alguna intuicin o postulacin ex ctedra, sino de indagar cmo est resuelto el problema en el derecho positivo y a partir de all construir un sistema explicativo del orden jurdico. Y desde ese punto de vista no hay dudas que todas las normas exigen como regla la licitacin pblica, que cabe entonces interpretarla como requisito general, claro que sujeta a las numerosas excepciones que en cada caso autoriza la legislacin. Donde no existe la excepcin, retoma aplicacin la regla. Hasta el advenimiento de la CICC, Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, el procedimiento de la licitacin pblica era una materia reglada con slo algunas normas bsicas en la legislacin, pero en que el grueso de la regulacin del procedimiento proviene de las propias bases de la licitacin hechas por la misma administracin licitante y dems normas que ella misma dicta. Es por ello necesario tener presente las observaciones que realizamos en el captulo VII del tomo 1 acerca del carcter frecuentemente arbitrario de tales reglamentaciones: es que en ocasiones la administracin encuentra que el mejor modo de hacer libremente su voluntad es predeterminando ella misma el camino que quiere seguir, con lo cual puede luego alegar que se limita a cumplir la norma cuando en realidad est haciendo su voluntad discrecional disfrazada de norma propia.Por
1.2 CASSAGNE, JUAN CARLOS, Principios del derecho administrativo en un fallo de la Corte, ED, 23-VII-79; MARIENHOFF , Tratado de derecho administrativo, op. loc. cit.; BOTASSI, CARLOS A LFREDO, Contratos de la Administracin provincial, Scotti, La Plata, 1996, p. 54.
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ello lo fundamental no es el cumplimiento de la forma, sino de la sustancia: publicidad adecuada, mxima concurrencia de ofertas, mejor comparacin, precio y oferta ms conveniente, equilibrio contractual, precios razonables de mercado, control pblico, etc. Conviene pues tener presente el orden jerrquico de las normas y principios jurdicos, tanto el constitucional y supraconstitucional de razonabilidad (supra, tomo 1, captulo VI), que nunca debe estar ausente del anlisis de una norma licitatoria o de ninguna otra, como los principios supraconstitucionales de publicidad o transparencia, equidad y eficiencia que impone la CICC. (Supra, tomo 1, captulo XVI.) En este ltimo aspecto, pues, la contratacin pblica en general y dentro de ella la licitacin pblica es un procedimiento administrativo que va recibiendo progresivas normas y principios supranacionales (la eficiencia, y la justicia para los usuarios, que explicamos en el cap. XVI del tomo 1) que son derecho federal interno, obligatorio tambin para las jurisdicciones provinciales y municipales.Estn dados en garanta del inters pblico, de las partes contratantes y de los usuarios y consumidores afectados por el gasto del erario pblico y los eventuales efectos frente a terceros que el contrato pueda tener, creando una serie de redes contractuales. 1.2. Los monopolios privatizados Ahora bien, con el proceso de privatizacin la licitacin pblica viene a serle exigida tambin a los concesionarios y licenciatarios de poder monoplico pblico, a fin de controlar que no se eleven artificialmente los costos que luego pasarn a la tarifa, y tambin a fin de evitar subsidios o contrataciones cruzadas, 2 o autocontrataciones con el mismo resultado.
1.2 Algo hemos dicho en el captulo XI del tomo 1, 1997, 4 edicin. Es sta una materia muy lgida en los aos actuales.
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Es as como todos los principios que aqu explicamos para la licitacin pblica del Estado los consideramos aplicables a las licitaciones de los concesionarios o licenciatarios de servicios monoplicos, sin perjuicio de otros que establezca la autoridad de contralor 3 en ejercicio de la potestad del artculo 42 de la Constitucin nacional, bajo pena de no poder trasladar a la tarifa los costos que no aparezcan justificados con el procedimiento sealado, o devolver las ganancias incausadas obtenidas en infraccin a tales principios. 1.3. Incidencia de la CICC Un tercer paso en esta evolucin viene dado por la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, que agrega tres principios de carcter supralegal y supranacional a satisfacer en el procedimiento de contratacin: uno se refiere al procedimiento formal, que debe ser pblico o transparente, y dos se refieren al resultado material obtenido, que debe ser equitativo o justo, y eficiente. 4 2. Licitacin pblica, licitacin privada, contratacin directa 2.1. El problema de la responsabilidad Si bien ya hemos sealado que el contrato administrativo no debe ser definido atendiendo al procedimiento mediante el cual se lo celebra, 1 dicho procedimiento es de todos modos bastante tpico: tanto la vieja ley de contabilidad parcialmente vigente en general para el procedimiento de contratacin de todas las contrataciones del Estado en general y particularmente el
1.3 O sea, el ente regulador independiente (supra, tomo 1, captulo XV), sujeto a contralor judicial por accin u omisin (supra, captulos II y IV). 1.4 Nos remitimos al captulo XVI del tomo 1, 4 edicin, 1997. 2.1 Tomo 1, captulo XI.
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contrato de suministros 2 como la ley de obras pblicas, establecen un procedimiento similar. Ambas leyes disponen que el contrato debe realizarse mediante licitacin pblica (o remate pblico), aunque autorizan en una serie de hiptesis que la administracin prescinda de ese requisito y efecte una licitacin privada o una contratacin directa. La administracin es remisa a hacer contratacin directa an cuando legalmente puede hacerlo: es lo que BONEO llama el temor a ejercer la responsabilidad. Como dice este autor la tendencia es ajustarse estrictamente a las disposiciones vigentes, ms all de toda consideracin de eficiencia, y a pasar los problemas a niveles ms altos, aunque sea para obtener un simple aval que libre al funcionario de responsabilidad al respecto... As, por ejemplo, la mayor parte de las empresas tienen quejas sobre los penosos efectos que tienen sobre su economa los reglamentos de contrataciones. Sin embargo, analizando muchos de ellos, vemos que no son esencialmente diferentes a los de la mayora de empresas privadas y que contienen razonables causas de excepcin al rgimen general. Pero un funcionario, que sabe que en un caso marginal, recurriendo a la contratacin directa obtendr economas para la empresa en relacin a la usual licitacin pblica, recurrir a pesar de ello a esta ltima. Sabe que nadie pedir cuentas por el
2.2 La antigua ley de contabilidad decreto-ley 23.354/56 ha sido casi totalmente derogada por la ley de administracin financiera del Estado, 24.156, modificada a su vez por otras. El lector har bien en consultar una edicin actualizada al momento de la consulta; generalmente la ltima versin corresponde a una de las ediciones de M ERTEHI KIAN , EDUARDO, Ley de administracin financiera y control de gestin, con la colaboracin de M ARISA PANETTA, 4 edicin a la fecha que esto se escribe, con prlogo de JUAN C ARLOS CASSAGNE, RAP, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1996; del mismo autor, Administracin financiera y control, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1997. Se consideran vigentes los artculos 51 a 64 de la vieja ley de contabilidad, que incluyen lo referente a licitacin pblica, privada y contratacin directa; y con ellos los reglamentos de contrataciones del Estado dictados en su virtud: decretos 5720/72, 825/88, 826/88, 827/88, 558/96 e innmeros otros.
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mayor costo para la empresa de esa actitud suya; y sabe tambin que si recurre a la contratacin directa deber afrontar sospechas sobre su honestidad y probablemente un juicio de responsabilidad y que, aun cuando a la larga podr demostrar la adecuacin de su accin, siempre quedar una sombra de dudas sobre su persona. No es difcil adivinar su probable actitud. 3 2.2. Es un pedido de ofertas La licitacin pblica es por su naturaleza un procedimiento administrativo 4 cuya finalidad es seleccionar al sujeto de derecho con quien se celebrar un contrato; 5 constituye un pedido de ofertas efectuado en forma general al pblico o a cualquier empresa inscripta en un registro creado el afecto, cuando tal sistema de control existe. 6 Se diferencia de la licitacin privada o concurso de precios (que tambin es un pedido de ofertas) en que
2.3 BONEO, HORACIO, Problemas de direccin en las empresas pblicas, en Anlisis, n 228, 1965, ps. 1.788 a 1.795. Dice K APLAN, M ARCOS, Pases en desarrollo y empresas pblicas, Buenos Aires, 1965, p. 73: El Estado y el sector pblico pierden los buenos agentes, y no atraen a elementos aptos de la empresa privada. Tienden en gran medida a retener un personal de bajo nivel tcnico y laboral, que vive en permanente inseguridad; teme innovar y asumir responsabilidad; se desinteresa de todo perfeccionamiento propio o del servicio; vegeta en la apata, la rutina y la negligencia. Ver nuestro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, op. cit., ps. 75/76. 2.4 GRAU, A RMANDO E., Licitacin, en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XVIII, Buenos Aires, 1964, p. 702; P REZ H UALDE, op.cit., p. 305. A pesar de esa calificacin es comn que se le atribuyan principios que se apartan de las reglas generales del procedimiento administrativo; y a la inversa, que en el procedimiento administrativo general no se incluyan principios como el de oposicin o concurrencia que se explicitan para la licitacin; tambin se reiteran como principios de este procedimiento lo que no son sino principios generales del derecho constitucional y administrativo, como la igualdad. La doctrina todava no ha concluido, pues, la simbiosis entre procedimiento administrativo y licitacin pblica. 2.5 Comp. GRAU , op. loc. cit. 2.6 Antes de su derogacin en 1991, eran el Registro Nacional de Constructores de Obras Pblicas y el Registro de Proveedores del Estado.
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esta ltima est dirigida a personas o empresas determinadas (las que la administracin invita especial y directamente para cada caso), mientras que aquella est dirigida a un nmero mayor y a veces indeterminado de empresas (cualquiera que rena las condiciones generales exigidas para la presentacin). En la contratacin directa, por fin, la administracin elige directamente la empresa con quien desea contratar y celebra el convenio con ella. 2.3. Notas comunes La licitacin pblica y privada tienen ciertos caracteres comunes que las diferencian de la contratacin directa: 2.3.1. Comparacin de ofertas En ambas hay comparacin de ofertas de distintas empresas, y por lo tanto mayor control y mejores posibilidades de obtener ofertas ventajosas, en la contratacin directa no se compara en cambio la oferta de la empresa elegida con ninguna otra, pero pueden y deben instituirse precios testigo 7 y publicarse en cualquier caso las adjudicaciones en el Boletn Oficial para que el mercado pueda saber si se ha contratado por encima o por debajo de la media del mercado. Esa necesaria publicacin an en contrataciones directas deviene tambin del principio de publicidad y transparencia del artculo III, inciso 5, de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. 2.3.2. Mxima concurrencia posible. Informalismo En las primeras existe una concurrencia de distintas empresas, y por ello debe mantenerse la igualdad no un forma-
2.7 Dicho sistema es aplicable a los tres tipos de contrataciones, por encima de determinados montos, conforme a la resolucin 55/96 de la Sindicatura General de la Nacin y el artculo 26 del decreto 558/96.
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lismo estril, sino igualdad de que participen y pujen el mayor nmero posible de interesados entre los oferentes. Debe advertirse que en realidad el fin ltimo de obtener la mejor oferta se logra cuando no se sacrifica la mayor competencia o concurrencia posible, procurando suplir o hacer suplir toda deficiencia formal que disminuya tal concurrencia. 8 Otra variante, que estn ensayando algunas provincias, es contemplar un referndum popular en contrataciones directas con una cooperativa para que brinde el servicio pblico (supra, nota 1.1); tambin cabe exigir en el caso de renegociaciones de concesiones en las que se prevea prolongar el plazo, aumentar la tarifa, reducir las multas, reducir el cronograma de inversiones o todo a la vez, exigir en forma indispensable la realizacin de una previa audiencia pblica vinculante, como requisito adicional de validez de la contratacin y sin perjuicio de su indispensable equilibrio interno de las prestaciones recprocas del concesionario o licenciatario y los usuarios. El tema es controvertido y ms de una vez se sostiene, a la inversa, que es en el estricto cumplimiento de las formas donde se obtiene el mejor resultado: un ejemplo clsico es las presentaciones tardas. A nuestro juicio no corresponde rechazarlas automticamente si llegan un minuto despus de cumplirse la hora exacta prevista para la apertura del acto; la hora que debe tomarse en cuenta es la que efectivamente se de al producirse la apetura del primer sobre. De lo que se trata es de evitar la posible presentacin de alguien con ms de un sobre, que elige cul entrega dependiendo de qu fue la oferta de otro. Si esa posibilidad materialmente no existe, no hay motivo para rechazar una oferta que llega
2.8 En sentido similar la Provincia de Salta, ley 6.838 del Sistema de contrataciones de la Provincia, artculo 7, que establece para todas las contrataciones la c) promocin de la mayor concurrencia de oferentes y d) flexibilidad y transparencia en los procesos y procedimientos.
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despus de la hora pero antes de abierto el primer sobre. A la administracin le corresponde procurar recibir el mayor nmero de ofertas posibles, para obtener mejor comparacin de ofertas y tomar una decisin ms oportuna y conveniente. A resultas de ello no puede la administracin adjudicar el contrato a una empresa en condiciones distintas de aquellas por las que llam a licitacin; en cambio, en la contratacin directa la administracin puede apartarse de las bases con las cuales pensaba originariamente contratar, salvo que la contratacin directa sea consecuencia de una anterior licitacin pblica fracasada. En todos estos ltimos casos, de cualquier manera, queda la salvedad de que la contratacin directa no puede ser reservada u oculta, sino que su precio debe publicarse para que sea el mercado quin determine, an contratndose por razones de urgencia o especialidad, si se han respetado los precios del mercado. 3. Principios de la licitacin pblica 3.1. Publicidad y transparencia Es curioso que aunque el procedimiento de licitacin pblica est concebido para satisfacer principios de publicidad y transparencia en la gestin pblica, son stos las primeras vctimas que caen en su aplicacin. Es que las leyes y reglamentos, ms la prctica de todas las instituciones administrativas, dan una interpretacin maniquea: es suficiente con publicar un anuncio en dos o tres lugares por los das que la norma indique, para satisfacer el requisito. Ello llev a que las empresas que trabajan con el Estado tienen al menos una persona leyendo cuidadosamente todos los das el Boletn Oficial para tomar noticia de los llamados, inquirir sobre el asunto y tal vez conseguir una copia oficiosa del pliego, eventualmente comprarlo, etc. Eso es un cumplimiento notoriamente insuficiente del principio rector de publicidad y transparencia; es apenas una publicidad limitada y exclusiva para el sector, no para toda la colectividad.
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No tiene ya sentido entrar a considerar si la cuestin debi hacerse de otra manera en pocas primitivas, pero hoy al menos es claro que as como el Estado tiene su Servicio Argentino de Informtica Jurdica en el cual incluye para su acceso por mdem y computadora de los usuarios e interesados las leyes y decretos que se dictan, del mismo modo debiera incluir los llamados completos a licitacin, incluidos sus pliegos. Lo mismo vale para el Boletn Oficial de la Nacin en su versin tanto de papel como electrnica. Es cierto que todava no se halla extendido el sistema a toda la comunidad, pero por lo menos es una publicidad ms amplia que la tradicional. Los pliegos hasta ahora se venden, a precios que oscilan entre carsimos y prohibitivos. Pues si se ha de vender en cientos de miles de dlares, como ha ocurrido, es obvio que se trata de un precio destinado exclusiva y prioritariamente a excluir su conocimiento pblico. De ese modo conocen sus detalles slo el ms pequeo manojo de interesados directos e inmediatos en el objeto del llamado, excluyndose as en forma deliberada no creemos en la ingenuidad, en este punto el conocimiento y acceso por la opinin pblica y la prensa y dems interesados y asociaciones de usuarios o interesados. Se impide escuchar a quienes puedan tener soluciones alternativas o simplemente no estn conformes en que sus dineros privados sean pblicamente dilapidados de tal modo. No debe olvidarse que la situacin de endeudamiento crnico que padecemos, con todas sus consecuencias jurdicas y prcticas, tiene su origen en el mal empleo de los fondos pblicos. Casi podramos decir que aqu se encuentra uno de los principales males que nos aqueja como sociedad y la respuesta jurdica y prctica debe ser proporcional a esa gravedad. En realidad, no es slo ni principalmente all que deben publicarse: es en la Internet donde tambin debe abrirse gratuitamente un sitio o pgina con los llamados a licitacin del Estado nacional, provincial y municipal, con todos los detalles incluidos. Podr decirse que esto es caro, y es falso: basta con
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consultar los costos. Si este autor puede poner sus libros gratis en la Internet en el sitio www.gordillo.com que consta en la tapa,con qu excusa no habr de poder hacerlo el Estado, que tanta otra publicidad oficial incluye en su pgina Web? Tampoco publica all sus fallos la Corte Suprema, dicho sea de paso, cuando Brasil s lo hace. La dificultad es precisamente la tendencia medieval al secreto, la posibilidad de realizar negocios al margen de la funcin pblica, el inters a veces de los propios contrincantes y competidores en que no se conozca mucho del asunto, no sea que vengan terceros o la prensa a inquirir sobre la racionalidad de lo que se proyecta, a preguntar si se ha hecho audiencia pblica previa en caso de corresponder, etc. An si el costo no fuera pequeo la solucin no puede variar. La publicidad y transparencia es justamente para permitir la crtica pblica, la participacin ciudadana, el control judicial, y nada de ello puede hacerse eficazmente si en primer lugar no se conoce lo que la administracin se apresta a contratar. En esa lnea de razonamiento, es tambin claro que deben incluirse todas las aclaraciones al pliego que se vayan haciendo durante el trmite del procedimiento licitatorio, como as tambin los actos finales de adjudicacin, suscripcin del contrato con todos sus anexos, precio obtenido, etc. Menos que eso, no se podr decir que habr habido publicidad ni transparencia plena. Y es bueno recordar que si no hay publicidad ni transparencia, se est violando el principio supranacional del artculo III inciso 5 de la CICC, tanto si se hace licitacin pblica como con mayor razn, si se trata de una licitacin o concurso privado, o una contratacin directa. Para cumplir con los principios de publicidad y transparencia la publicacin, an de una contratacin directa, debe incluir: a) el llamado y sus bases completas, circulares, aclaraciones y modificaciones ulteriores, incluyendo todos los aspectos que formen parte del pedido de ofertas,
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b) el precio y forma de pago y dems condiciones de contratacin en la adjudicacin y formalizacin del contrato, y c) el precio final de liquidacin del contrato cuando se conoce el costo que demand al erario concluir ese contrato. 3.1.1. Impugnacin de los pliegos Hay un argumento de razonabilidad o justicia natural, ms uno de congruencia, que deben plantearse en relacin a la publicidad de los pliegos y los derechos de los particulares a impugnarlos. Pues ha de ser obvio que bien poco vale conocer los pliegos y advertir sus dislates o negociados, o la dilapidacin de fondos pblicos, o que no se ha hecho audiencia pblica, o que el pliego est dirigido a persona o empresa determinada, y no poder hacer nada sino acudir a los medios de prensa. 1 Por ello es del caso retomar el tema de la naturaleza jurdica de los pliegos y los derechos de los futuros oferentes y dems ciudadanos a impugnarlos y cuestionarlos judicialmente. La interpretacin clsica, en el sistema preconstitucional y presupranacional era que son reglamentos y no poda en consecuencia impugnrselos judicialmente pues no afectaban en forma directa e inmediata derechos subjetivos sino en todo caso intereses legtimos. 2 Sin embargo, bien se advierte que hay derechos de incidencia colectiva en juego, tan importantes como que afectan la simiente misma del Estado.
3.1 Nos remitimos a los captulos II y IV y los precedentes judiciales all invocados, como as tambin al argumento que vincula el artculo 18 a los 42 y 43 de la Constitucin Nacional in re Youssefian, LL, 1997-F, 270 (cautelar); la sentencia de fondo se dict en 1998, en igual sentido. 3.2 El principio era vigente antes de la reforma constitucional y la ratificacin de la CICC, pero haba sido objeto de crticas. Ver, entre otros, BARRA , RODOLFO C ARLOS , Contrato de obra pblica, Abaco, 1986, t. II, ps. 485 y ss.; Principios de derecho administrativo, Abaco, ps. 261 y ss., 274; La situacin jurdica del administrado. Derecho subjetivo e inters legtimo, RAP, Buenos Aires, n 11, ps. 7 y ss., 15 y ss.
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Todos sabemos que es en las licitaciones pblicas y ms especficamente en los pliegos del llamado donde se cometen las verdaderas tropelas, los grandes costos al erario pblico, las grandes bases de la corrupcin ulterior: lo dems es mera continuacin de lo ya empezado mal. Entendemos que al haber aprobado por ley la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (y depositado el instrumento en Washington) y contar con el artculo 43 de la nueva Constitucin nacional, se torna imprescindible declarar la inconstitucionalidad del decreto-ley 19.549/72 en cuanto no habilita la impugnacin judicial directa de reglamentos, por la va del amparo del referido artculo 43 o de la accin de defensa del usuario y del consumidor. Pues los ciudadanos seremos los usuarios finales, y sobre todo los contribuyentes plenos, de la obra a licitarse. Es la aplicacin, una vez ms, de la nueva tendencia del derecho pblico a recuperar para el usuario la condicin de soberano. Debemos tener el derecho de ver y criticar judicialmente qu se hace con nuestro dinero: y poder demandar la nulidad de una reglamentacin licitatoria que en todo o en parte sea ilegtima. Nuestra legitimacin es constitucional,y debemos tener el derecho de discutir judicialmente la ilegitimidad de un acto reglamentario licitatorio cuando l baja nuestro standard de vida, malgastando fondos pblicos que son nuestros, desviando fondos de otras finalidades pblicas. Podr readgirse que esta propuesta no es de lege lata sino de lege ferenda. Pero como ella es de acuerdo a la Constitucin y a la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, ese doble fundamento jurdico debiera ser suficiente en un gobierno democrtico frente a un decreto-ley, que en este punto ha devenido arbitrario e inconstitucional en el sistema econmico actual. As lo han comenzado a entender nuestros tribunales federales en materia procesal administrativa, que han admitido amparos cuestionando privatizaciones sin audiencia pblica, marco regulatorio ni ente de control previos: el pliego estaba siendo vendido y ello no fu obice procesal para impedir la impugnacin de todo el procedimiento.
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Es cierto que la Corte Suprema en el caso de los aeropuertos dej sin efecto los fallos opuestos y permiti su entrega no obstante no haber ley del Congreso; pero todava un juez de primera instancia, desafiando la autoridad administrativa y judicial, tuvo fuerzas para exigir al menos que el ente de contralor se constituyera con domicilio, organigrama, personal, participacin de provincias y usuarios. La lucha por el derecho no ha concludo. 3.2. Concurrencia As como la publicidad en la licitacin pblica es la aplicacin particularizada de un principo general del sistema constitucional, tambin la concurrencia es la aplicacin al caso del principio general del procedimiento administrativo conocido como principio de contradiccin; la existencia de interesados y contrainteresados. Los pliegos, la doctrina y la prctica licitatoria en nuestro pas y en el mundo privilegian hoy como principio fundamental de la licitacin, el de la concurrencia o competencia entre los oferentes, lo que postula la participacin de la mayor cantidad posible de oferentes: 3 interesa lograr el mayor nmero posible de oferentes, para que las posibilidades de comparacin sean ms amplias, 4 de modo tal que la autoridad cuente con mltiples alternativas de eleccin a fin de elegir la que proponga las mejores condiciones en el objeto contractual, en vista al inters general al que debe subordinar la administracin su comportamiento. Por supuesto, a fin de favorecer la concurrencia y competencia con miras a la obtencin de la mejor decisin para el erario pbli-
Lo menciona, entre otros y con amplio desarrollo E SCOLA , H CTOR JORGE , Tratado integral de los contratos administrativos, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, t. I, p. 334 3.4 ESCOLA , HCTOR J ORGE, op. ult. cit., p. 334.
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co debe favorecerse tambin la contradiccin, no solamente entre los potenciales oferentes y los oferentes concretos, sino tambin de parte de la comunidad alcanzada por la obra, a travs de los derechos de incidencia colectiva. El principio de la concurrencia tiene base legal en el artculo 61 de la reglamentacin de la propia ley de contabilidad. 5 No se trata pues de subordinar el fin de obtener el mejor precio y condiciones en situacin de competitividad, al medio por el cual los postulantes hacen su propuesta, y menos an a las formalidades extrnsecas de la presentacin. Ello sera incurrir una vez ms en el ya clsico error de privilegiar los controles de formas y normas o reglas, antes que el control de resultados, la eficiencia, etc.6 Un posible comportamiento administrativo que por petendidos defectos de forma, por lo dems inexistentes o saneados, excluyera ofertas de la licitacin e impidiera una eficiente comparacin de los precios del mercado, importara caer en el clsico error que hace ya muchos aos denunciara un autor bajo el custico ttulo de la racionalidad irracional de la administracin. 7
C ASELLA , JORGE VCTOR, C HOJKIER, RAQUEL y D UBINSKI , A LEJANDRO , Rgimen de compras del Estado, ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 85, nota, recuerdan el criterio que tuvo el Tribunal de Cuentas de la Nacin en el sentido de propiciar la concurrencia del mayor nmero de oferentes a los actos licitarios. 3.6 Tema ste que ya analizamos en nuestro libro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, ed. Civitas, Madrid, 1981, captulo IV. 3.7 Destaca KLIKSBERG, BERNARDO, La racionalidad irracional de la burocracia, en el libro Cuestionando en Administracin, Ed. Paids, Buenos Aires, 1973, pgs. 162/3 y 158 que tales actitudes producen o llevan a una incapacidad disciplinada, pues se obliga al directivo a acostumbrarse a depender de controles externos desechando las ricas posibilidades de la autofijacin de objetivos y al autocrtica, y se lo induce a una rutinizacin progresiva. Lo importante pasa a ser la adhesin estrecha al reglamento, y todo lo dems es secundario. Para ms datos ver nuestro libro La administracin paralela. El parasistema jurdico - administrativo, ed. Civitas, Madrid, 1982, reimpresin 1995, ps. 116-117.
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3.3. Informalismo Hace dcadas que vienen levantndose voces contrarias al formalismo en la licitacin, por ejemplo en cuanto hace a defectos de la oferta, respecto a los cuales es pacfico que su saneamiento no altera el principio de igualdad, 8 del mismo modo que se admite la presentacin de piezas complementarias con ulterioridad a la oferta 9 y en general el saneamiento de vicios de forma. 10 Corresponde pues evitar actitudes formalistas, buscando subsanar las irregularidades de detalle y centrando el anlisis comparativo sobre los aspectos de fondo de cada oferta. 11 Como tambin se ha dicho, Los recaudos excesivos, la severidad en la admisin y la exclusin ante omisiones intrascendentes, deben ser reemplazados por aclaraciones oportunas y actos de subsanacin. En este punto corresponde aplicar el principio de saneamiento, o sea que debe darse la oportunidad de subsanar las deficiencias de carcter leve que no vulneran la esencia del trato igualitario. 12 La administracin tiene la carga de obviar inconvenientes y permitir la mayor afluencia posible de ofertas, en la inteligencia que la concurrencia no rige a favor de los oferentes sino en beneficio del Estado. 13
ROEHRSSEN DI CAMMERATA, G., I contratti della Pubblica Amministrazione, tomo I, ed. Zanichelli, Bologna, 1967, p. 198; BOQUERA OLIVER, JOS M., La seleccin de contratistas. Procedimiento de seleccin y contrato, ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1963, p. 100. 3.9 QUANCARD, MICHEL, Lajudication des marchs publics de travaux et de fournitures, Librairie du Recueil Sirey, Pars, 1945, p. 93 y sus referencias. 3.10 ROEHRSSEN DI CAMMERATA, op.cit., p. 198; BOQUERA OLIVER, op.cit., p. 100; GONZLEZ-BERENGUER URRUTIA, JOS LUIS, La contratacin administrativa. Cmo y con quin contrata la administracin en sus esferas central, local e institucional, ed. Municipalia, Madrid, 1966, ps. 177 y ss. y jurisprudencia que cita. 3.11 M AIRAL , HCTOR , Licitacin Pblica, Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 18. 3.12 F IORINI, B ARTOLOM y M ATA , I SMAEL , Licitacin Pblica, ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1972, p. 44. 3.13 FIORINI y M ATA , Licitacin Pblica, op.cit., p. 44.
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Si el vicio es puramente formal deber ser subsanado o bien ni siquiera eso ser necesario, en caso que resulte una falta muy leve. 14 3.3.1. Finalidad del formalismo y sus lmites Los pliegos de bases y condiciones generales todava suelen establecer con detalle los requisitos y las formas a que debe sujetarse la oferta para ser tenida como admisible y son a veces exageradamente detallistas en esta materia. Son los resabios de las prcticas antiguas, que por supuesto el intrprete debe interpretar arquitectnicamente, en el sentido de LINARES, para adecuarlas a las circunstancias de hecho, rectoras o arcnticas 15 que dan sustento fctico a la norma y sin las cuales su aplicacin literal deviene nuevamente irrazonable y por ende no slo ilegal sino tambin inconstitucional. Esas prcticas e interpretaciones perimidas en derecho fueron en su momento denunciadas severamente, en su contenido y finalidad. En tal sentido GARCA DE ENTERRA expresa que debe dejarse atrs el procedimentalismo y leguleyismo tpica huida de la responsabilidad de toda burocracia que caracteriza la degradacin de la Justicia en burocracia. 16 Se ha dicho tambin que: Al resultarle imposible acatar totalmente las imposiciones legales y reglamentarias, ya sea porque
3.14 Esta es la solucin a la que tambin se ha llegado en el derecho comparado: B ANDEIRA DE MELLO, C ELSO ANTNIO, Licitao, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1981, p. 63; V ALLE FIGUEIREDO, L CIA , Direito dos licitantes, 2 edicin, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1981, p. 54; ROMERO P REZ, JORGE ENRIQUE, Los Contratos del Estado, San Jos de Costa Rica, 1989, ps. 124/125, habla de los incumplimientos relativos, saneables a posteriori. 3.15 LINARES, JUAN F RANCISCO , Los sistemas dogmticos en el derecho administrativo, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1984, p. 53. 3.16 Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, Civitas, Madrid, 1984, p. 110.
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se trata de exigencias alejadas de la realidad o porque de acatarlas queda descolocado frente a su competencia, el empresario vive a menudo sujeto al riesgo de graves sanciones y en una actitud de sumisin ante los funcionarios pblicos que tienen en sus manos la supervivencia de la empresa a poco extremen su celo investigatorio. El problema, si bien es particularmente grave dentro del sector empresario, se extiende a todos los habitantes ya que con mayor o menor frecuencia todos infringen normas que desconocen o que de todos modos no pueden cumplir por irreales. 17 En palabras del mismo autor, todo ello implica que existe un costo social y poltico pocas veces destacado de tales excesivas e irreales reglamentaciones administrativas, o lo que es lo mismo, de su interpretacin formalista y supuestamente rigurosa, olvidando cumplir el fin que la norma y el procedimiento, como en el caso de la licitacin pblica, estn destinados a satisfacer. El objetivo que persegua este detallismo, en el caso de las licitaciones pblicas, era supuestamente el de lograr la mayor homogeneidad posible entre las ofertas que iban a ser comparadas por los funcionarios, para que pudieran valorarse con mayor facilidad, disminuyendo la necesidad de adoptar decisiones razonadas. De esta manera se crea reducir el riesgo de arbitrariedad en la decisin y optimizar el procedimiento de valuacin y resolucin, disminuyendo la probabilidad de error en la adjudicacin; 18 pero en realidad lo que se haca era llegar a una supuesta automaticidad en la cual el funcionario limitaba su accionar a una aplicacin ciega de formas, por ende no necesariamente orientada al fin ltimo que la licitacin debe cumplir.
3.17 M AIRAL , HCTOR A., La inseguridad jurdica en la Argentina, Revista de la Unin Industrial, abril-junio de 1971, ps. 9 y ss., p. 19. 3.18 Comparar en tal sentido FERNANDES DE OLIVEIRA, R GIS , Licitao, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1979, p. 64 y sus referencias; C AROL , G UILLERMO C. y SANSONI, F LIX J., Estudio de la legislacin de obras pblicas de la provincia de Buenos Aires, tomo I, ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1989, p. 176.
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Con ese apego excesivo a la formalidad, en suma, se violaba el principio central de la competitividad o concurrencia: una licitacin as manejada era un fracaso como resultado material, aunque se hubiera adjudicado conforme al riguroso cumplimiento del pliego. La desinterpretacin de la finalidad de la norma llevaba en suma a su lisa y llana violacin o desconocimiento sustancial. De cualquier modo, cabe destacar que las exigencias de igualdad cabe s aplicarlas al objeto o finalidad de la propuesta y de la licitacin, o sea debe considerarse que ellas estn fundamentalmente dirigidas a la oferta en s misma, a la prestacin propuesta (cantidad y calidad, el precio, condiciones, etc.). No cabe pues referirlas, o no en la misma medida, a las condiciones meramente formales (garantas, poderes, recibo de la adquisicin del pliego, declaraciones juradas, etc.), que debe cumplimentar el oferente con la presentacin, las que son obviamente de naturaleza secundaria al objeto principal del llamado a la concurrencia de ofertas : la concurrencia pblica procura que el mayor nmero de licitantes sea habilitado para el objetivo de facilitar a los rganos pblicos la obtencin de cosas y servicios ms convenientes a sus intereses. En razn de esa finalidad, deben ser evitadas demasiadas exigencias y rigorismos inconsistentes con una buena exgesis de la ley. 19 Las licitaciones pblicas cerradas por el formalismo, pertenecen a la economa cerrada que qued sin efecto a partir de las leyes 23.696 y 23.697 y los sucesivos decretos desreguladores que le siguieron. Interpretar un pliego de modo formalista es as tambin violentar el fin y el espritu de la legislacin mencionada, posterior a las normas licitatorias clsicas. Sin embargo, el paso de un sistema a otro no ha sido an pleno, y es frecuente encontrar licitaciones en que se introdu-
3.19 DALLARI, ADILSON ABREU, Aspectos jurdicos da Licitao, 2 edicin, ed. Saravia, San Pablo, 1980, 69, y fallo publicado en la Revista de Direito Pblico, n 14, p. 240. Ms terminante es PANGRAZIO, MIGUEL NGEL, Derecho administrativo, tomo I, Intercontinental Editora, Asuncin, Paraguay, 1997, ps. 329/30: propugna la elasticidad del pliego y admite excepciones a l.
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cen recaudos o prohibiciones no solamente absurdas sino graves para la moralidad pblica, como por ejemplo prohibir que se presenten quienes tengan juicio pendiente contra el ente licitante: es decirle que mejor sepa arreglar sus asuntos en sede administrativa, pues si va a juicio a ventilar la cuestin no ser admitido a ninguna otra licitacin pblica mientras dure el pleito.En otros pliegos se adopta una posicin interme dia, la de exigir una manifestacin de juicios pendientes con el ente licitante, indicando si es actor o demandado, objeto de litis, monto, etc., con lo cual se puede someter a discusin racional si es que surgen o no de tales causas elementos de juicio suficientes para ponderar en contra del contratista. 3.3.2. La igualdad en la licitacin Evidentemente, no pueden ser confrontadas cosas desiguales... , 20 la administracin pblica debe respetar y cumplir tales procedimientos, ya que si no lo hace el contrato celebrado con arreglo a un procedimiento irregular estara viciado por violacin de la forma establecida. 21 Complementa y refuerza esta idea cuando destaca que Para lograr su finalidad, la licitacin debe reunir ese carcter de igualdad, pues sta excluye o dificulta la posibilidad de una colusin o connivencia entre algn licitador u oferente y la Administracin Pblica, que desvirten el fundamento tico sobre el cual descansa la licitacin y que, junto con los requisitos de concurrencia y publicidad, permite lograr que el contrato se realice con quien ofrezca mejores perspectivas para el inters pblico. 22
3.20 LUCIA V ALLE F IGUEIREDO, Direitos dos licitantes e prerrogativas da administrao, EDUC, Universidad Catlica de San Pablo, San Pablo, 1977, p. 49; 3 ed., p. 61. 3.21 E SCOLA en su Tratado integral de los contratos administrativos, volumen I, Parte General, Depalma, Buenos Aires, 1977. 3.22 M ARIENHOFF , Tratado de derecho administrativo, op.cit., tomo IIIA, p. 204.
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3.3.3. Evolucin internacional hacia el informalismo Adems de los Estados Unidos, este ha sido el criterio que se ha venido adoptando desde hace ya varias dcadas en Espaa, en las decisiones del Tribunal Supremo, que en un fallo del ao 1959 sostuvo que so pena de desnaturalizar con una interpretacin excesivamente rigorista la finalidad de dicha norma rituaria, tal efecto, ms que formal formulario, carece de virtualidad invalidatoria... . 23 La misma tendencia a adoptar los criterios ms flexibles del derecho norteamericano se encuentra tambin en Chile 24 y en las provincias argentinas. 25 La tendencia flexibilizadora en nuestro pas es oficial y pueden citarse innmeras resoluciones ministeriales que expresamente determinan que la aplicacin y las normas de los pliegos sean flexibilizadas a fin de hacer ms atractiva la venta y para posibilitar la concurrencia del mayor nmero de oferentes para garantizar la puja que asegure el xito del proceso licitatorio. 26 De tal modo no slo el criterio es oficial, sino tambin pblico y el Ministerio ha cuidado precisamente en darlo a publicidad oficialmente, para que las distintas reparticiones que se ocupan de privatizaciones conozcan los principios que rigen hoy en da en la materia, y que comportan de hecho virtuales
3.23 Citado por G ONZLEZ - BERENGUER URRUTIA, JOS LUIS, La contratacin administrativa, op. cit., ps. 178/179. 3.24 P ANTOJA BAUZ, ROLANDO, A licitao: novas tendncias (O caso chileno: uma aplicao da administrao em participao), Genesis, Revista de Direito Administrativo Aplicado, Curitiba, 1997, n 13, ps. 313 y ss., p. 323. 3.25 As por ejemplo en el artculo 7 de la ley 6.838 de Salta, Sistema de contrataciones de la Provincia, flexibilidad y transparencia en los procesos y procedimientos 3.26 As reza la Resolucin 490/92 M.E. y O. y S.P., entre otras, transcripta en las publicaciones oficiales del Ministerio de Economa y de Obras y Servicios Pblicos: Informe sobre Privatizaciones, al 31 de mayo de 1992, edicin en mimegrafo, p. 7.
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instrucciones ministeriales expresas, claras e inequvocas. Las anteriores publicaciones del mismo boletn expresan, por cierto, el mismo criterio orientador e interpretativo. 4. Etapas de la licitacin pblica 4.1. Introduccin En lo que sigue nos referiremos al procedimiento de la licitacin pblica tal como se halla regulado en la ley de obras pblicas; la parte vigente de la ley de contabilidad no contiene sino algunas normas generales y el procedimiento se rige en tal caso por los decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo. En este momento rige el decreto 5720/72, al cual haremos referencia slo ocasional, por cuanto en lo esencial es similar al rgimen de la ley de obras pblicas y sus diferencias especficas no son de carcter muy estable, ya que dicho Reglamento de Contrataciones ha sido repetidas veces modificado en el pasado y lo ser tambin probablemente en el futuro, por carecer del carcter de ley formal. 4.2. No existe preclusin procesal En derecho administrativo no existe la preclusin procesal para impedir la anulacin de un acto nulo de nulidad absoluta, tanto que ni siquiera la prescripcin corre a su respecto. Es adems aplicable en la especie el clsico aforismo romano conforme al cual: melius est intacta jura servare, quam vulneratae causae remedium quaerere. 1
4.1 CATALDI , G IUSEPPE, Il procedimento amministrativo nei suoi attuali orientamenti giuridici e non giuridici, Miln, Giuffr, 1967, p. 4. Este principio se aplica a todas las etapas de una licitacin pblica, incluso aquellas que son comunes a otros procedimientos de contratacin; no nos parece til en tal sentido la clasificacin que propone P REZ GILHOU , op. cit., p. 312, de restringir la calificacin de etapas a solamente algunas y no otras.
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Creemos que la falta de reclamacin contra la adjudicacin provisional no puede tener la consecuencia de hacer perder la posibilidad de impugnar la adjudicacin definitiva. La pasividad de los interesados no tiene por qu significar el consentimiento de un acto que todava no existe, ni tampoco ser una prueba de su legalidad. 2 Si ni siquiera con la preadjudicacin se puede hablar de preclusin procesal, mucho menos antes de que ella se produzca. 4.3. Pliegos de la licitacin 4.3.1. En general En toda licitacin pblica se preparan los llamados pliegos, que no son sino conjuntos de disposiciones de carcter minucioso destinadas a regir al contrato: los hay de bases generales, de bases especiales, de especificaciones tcnicas, etc., de acuerdo a un diverso contenido, y en su conjunto forman una parte cuantitativamente muy importante del rgimen jurdico del contrato pertinente. Ya nos hemos referido a algunos aspectos de ellos en el punto 3. Los pliegos de la licitacin adolecen del excesivo e irrazonable reglamentarismo que ya sealamos en el captulo VI del tomo 1, porque en cada nuevo acto licitario que hacen los funcionarios quieren introducir en normas nuevas la experiencia del anterior: la tentacin de legislar es demasiado grande y luego no se envan los pliegos a la oficina de legales para que verifique si estn o no conforme a derecho. Adems, es frecuente que se quiera limitar o prohibir la impugnacin de la adjudicacin, lo cual es una norma que puede reputarse inexistente por su absurdidad en un Estado de derecho y en una sociedad democrtica, donde acto alguno pue-
4.2
BOQUERA OLIVER, La seleccin de contratistas, op.cit., pg. 148.
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de quedar exento del control tanto administrativo como jurisdiccional. Una de las formas de limitar la impugnacin de los perdedores es fijar en el pliego una suma suficientemente grande, a pagar como depsito, que se pierde si el recurso es rechazado, y se devuelve si el recurso se gana. Lgicamente aquel que viene de perder la licitacin no estar precisamente entusiasmado de arriesgar dinero para ver si puede hacer revertir el criterio administrativo, con lo cual la administracin logra la impunidad por sus actos si la justicia no anula o declara inexisentes normas de esta ndole. 4.3.2. Los problemas de la preparacin del pliego y el contrato La preparacin unilateral y reservada de los pliegos por la administracin, sin previa publicidad ni posibilidad de conocimiento e intervencin igualitaria de los futuros posibles oferentes en la etapa preparatoria, lleva a frecuentes desconocimientos de la realidad comercial. Ello a su vez no hace sino encarecer las ofertas porque lo que se pide lleva condiciones innecesariamente onerosas o desventajosas para los oferentes, que no cumplen en realidad un fin prctico para la administracin: por ejemplo, no incluir un mecanismo arbitral de solucin rpida, imparcial y efectiva de controversias desmejora los precios de los oferentes, porque es mucho ms caro tener que previsionar juicios que pueden durar una dcada o ms para dirimir algn conflicto que pueda presentarse con el comitente. Eso es un costo que paga la administracin innecesariamente, el costo de que no haya una justicia eficiente y oportuna para resolver controversias. Otro costo que paga la administracin es en licitaciones complejas cuando preparara unilateralmente el modelo de contrato con el cual formalizar la relacin con el adjudicatario, sin consultar posibles alternativas de inters para los oferentes antes de presentar sus ofertas.
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4.3.3. El instrumento del contrato y el orden de prelacin normativo. Ello ha llevado tambin a que la administracin desnaturalice el procedimiento y luego de adjudicada la licitacin se ponga a discutir los trminos del contrato con el adjudicatario, lo cual es un verdadero dislate. Toda variacin que se introduzca en dicho documento contraria a lo previsto en el pliego es desde luego nula de nulidad absoluta. Tambin es nula, a nuestro entender, la clusula que a veces introduce el pliego de la licitacin en el sentido de cul habr de ser el orden de prelacin de las normas que integran el contrato: el orden de prelacin debe comenzar por las normas de rango superior o ms general, de las que no pueden apartarse las de rango inferior, en particular el instrumento mismo del contrato. 3 De admitirse que el contrato pueda modificar el pliego se destruye todo el sistema de la licitacin pblica: publicidad, transparencia, concurrencia, igualdad. Es lo mismo que no hacer licitacin pblica sino contratacin directa, y ello importa la nulidad de las clusulas del instrumento del contrato que se apartan de las normas que rigieron el llamado. La admisin de ese orden de prelacin es virtualmente inexistente, tan grosera es la violacin al ordenamiento que comporta. 4.3.4. La participacin de los oferentes en la elaboracin del pliego Una forma de solucionar estos graves inconvenientes es introducir la publicidad y concurrencia desde el comienzo mismo de la preparacin del pliego y del futuro contrato. En las privatizaciones realizadas bajo la gida del Ministerio de Economa
4.3
En sentido similar, aunque menos terminante, B ARRA, op. cit., p.
487.
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y Obras y Servicios Pblicos se aplic el sistema usualmente nominado por uno de sus componentes, el data room, banco o archivo de datos. En esencia esto consiste en que la administracin prepara el pliego de la licitacin y el contrato a celebrar y llama pblicamente a los interesados, no todava a presentar ofertas, sino a estudiar todos los datos de que ella dispone y proponer modificaciones o aclaraciones al pliego y al contrato. De este modo todos los interesados, avisados por la publicacin en el Boletn Oficial, tienen oportunidad en condiciones de igualdad y competitividad de acercar sus sugerencias sobre la mejor forma de realizar el llamado y definir los trminos y condiciones legales del contrato a celebrar y el anteproyecto tcnico. Ello permite a la administracin estudiar todas las objeciones y propuestas y mejorar el llamado y el contrato de modo y proyecto tcnico definitivo, que no impongan a los contratistas cargas innecesarias para la administracin, que repercutan luego en forma negativa en sus precios de oferta. En este mecanismo, pues, la competicin entre los interesados comienza desde antes de la presentacin de las ofertas, en la presentacin de sugerencias para el contrato. Es un buen modo de testear tambin el grado de inters y responsabilidad de los futuros oferentes. Tambin puede ser, y suele ser parte de estos procedimientos, una preseleccin de contratistas en calidad de ser futuros oferentes en base a satisfacer un mnimo de condiciones tcnicas que se determinan en el llamado.4 Cuando participan organismos multinacionales en el financiamiento de la obra, la fraseologa con la cual se denomina esta prctica es la de short list o lista corta, compuesta de posibles oferentes en condiciones de ser invitados a participar en una licitacin o concurso privado, con la anuencia del organismo multilateral.
4.4
P ANTOJA B AUZ , op. cit., p. 329.
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A veces tanto el procedimiento de preseleccin como la confeccin de una short list es independiente del procedimiento ms complejo de participacin en la elaboracin de los pliegos que venimos de describir. 4.3.5. La calificacin jurdica del contrato en el pliego Otro de los problemas que presentan los pliegos es que en ellos se define cul habr de ser el rgimen jurdico que regir la contratacin. El problema nace de que solamente los que llaman a licitacin para edificios, puentes, caminos, etc., tienen en claro que se trata de una locacin de obra pblica regida por la ley 13.064, o en su caso una concesin de obra pblica como las autopistas por peaje. Sin embargo, quienes contratan una locacin de obra intelectual, que puede ser consultora u obra pblica, a veces declaran aplicable el reglamento de suministros y piden entonces por ejemplo la provisin de un dictamen, absurdo que hemos visto personalmente. Y si se trata de encargar objetos muebles que no se hallan en el comercio y deben construirse especialmente, lo cual tambin es una locacin de obra, nadie convencer ex post, luego de la publicacin del llamado formal, a los funcionarios encargados del departamento correspondiente que eso es una locacin de obra pblica, regida por la ley 13.064: llamarn por el pliego y las normas correspondientes a suministros. Y si lo que piden es un servicio intelectual, tal vez hagan lo mismo. Si van a pedir un servicio de integracin informtica llave en mano, que tambin es una obligacin de resultado y por ende una locacin de obra, tambin utilizarn las normas del suministro. Ni qu decir que emplear un rgimen jurdico que no es el apropiado causa infinidad de dificultades en la ejecucin del contrato, que no dejan de ser tales por el hecho de que cuando la discusin llegue a una instancia informada de derecho se califique correctamente el contrato.
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Por ello el mecanismo de permitir objeciones al pliego en condiciones de igualdad y publicidad, y recibir sugerencias sobre el anteproyecto tcnico y las normas legales del contrato, puede constituir una ayuda eficaz para las administraciones pblicas que tengan la mente abierta a reconsiderar las enseanzas recogidas del pasado que no son vigentes en el derecho administrativo actual. Con todo, esa apertura se presenta en las grandes contrataciones en que intervienen funcionarios ms dedicados y especializados; en los procedimientos de contratacin en que la administracin delega a sus departamentos de contratacin la tramitacin de la licitacin y la elaboracin unilateral de los pliegos, el grado de desconocimiento jurdico trasladado al pliego y al contrato puede ser realmente sorprendente y resulta indubitablemente caro a la sociedad que debe pagar los costos de la ignorantia iuris de tales funcionarios. 4.3.6. La descripcin tcnica del objeto En general la administracin indica con precisin aquello que desea, lo cual no necesariamente es una buena prctica, porque desperdicia la mejor experiencia que tiene el mercado en qu es lo ms eficiente para cumplir determinado fin. En otra palabras, si la administracin fuera el mejor experto en la materia, lgico sera que indicara con precisin lo que desea y los oferentes se limitaran a indicar su precio; pero como la experiencia demuestra que la administracin con frecuencia pide cosas que no son sensatas, o no constituyen una eficiente inversin de fondos pblicos, o respecto de las cuales existen alternativas mejores o ms baratas, parece razonable permitir a los oferentes ofrecer otras variantes, sea en el acto de la oferta o mejor an antes del llamado. En los ltimos tiempos ha ido creciendo la prctica de hacer un llamado indeterminado para pedir ideas sobre qu hacer en determinada materia, lo cual es preferible a la emisin unilateral e inconsulta de un pedido de ofertas que ya no admite discusin alguna por los oferentes.
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Es frecuente por ejemplo que se incluyan disposiciones irrazonables sobre plazos, con los cuales de hecho se invita a participar a los audaces y a quienes confan en soluciones paralelas con la administracin comitente, y se desanima a quienes intentan tanto contratar como ejecutar seriamente su contrato. La forma de evitar estos errores que importan dilapidacin de fondos pblicos, con un tinte de corrupcin, es tanto el data room antes mencionado como el procedimiento de la iniciativa privada a que nos hemos referido en otro lugar, a fin de no tener propuestas administrativas incumplibles, destinadas slo a dar problemas. 5 De todas maneras, es claro que la corrupcin no se evita con slo la licitacin pblica y el data room. Hacen falta mecanismos anticorrupcin como la accin qui tam y tantas cosas ms que el poder pblico es sumamente renuente a llevar a cabo, ms una administracin de justicia eficiente y oportuna, tema al cual nos referimos en los captulos XIII a XVI. 4.4. El llamado a licitacin. Luego de producidos los informes tcnicos que aconsejan la realizacin de la obra, y preparados los planos, proyectos, y pliegos que habrn de regir la licitacin, se dispone, por parte de la autoridad competente, el llamado a licitacin pblica. 6 Es un principio firme del derecho administrativo argentino que para hacer el llamado debe existir tambin previamente la necesaria previsin o partida presupuestaria, con la estimacin oficial del posible costo. Esta informacin debe ser pblica, aunque frecuentemente no lo es.
4.5 Ver el captulo sobre iniciativa privada en nuestro libro Despus de la reforma del Estado, op.cit. ; el sistema tambin existe en Chile, como explica P ANTOJA B AUZ, op. cit., p. 327. 4.6 La autoridad competente ser el Poder Ejecutivo, el ministro del ramo, etc., de acuerdo al monto del contrato a celebrarse; en la ley de contabilidad ello est regulado en los artculos 57 y siguientes.
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4.5. La publicacin de los avisos Dicho llamado debe publicarse en el Boletn Oficial y eventualmente en peridicos privados, por un trmino que vara de acuerdo al monto del contrato. 7 No est an prevista la publicacin oficial en la Internet (aunque existe un servicio privado en www.licitaciones.com); el recurso tecnolgico existe y su capacidad de almacenamiento permite mejor la comparacin de precios a travs del tiempo; dems est decirlo, hay que publicar tambin el precio de adjudicacin, las condiciones del acto de adjudicacin y sus anexos, y el precio final del contrato. En las contrataciones directas o por licitacin privada, si bien el llamado no necesita ser tambin tan abierto, el resultado s, por la misma razn del indispensable control de eficiencia en la contratacin que impone la CICC. El incumplimiento de este requisito determina la nulidad de la licitacin. 8 En caso de publicacin por menos das de los indicados en la ley, o en forma incompleta o imprecisa, el grado de la nulidad depender a nuestro juicio de cmo ello ha afectado de hecho, en el caso concreto, la publicidad del acto: si ste ha tenido una razonable publicidad y las firmas interesadas han podido enterarse normalmente de l y de su contenido, parecera que no habra ya razn para decretar la nulidad del procedimiento. 9 En cambio, si de las constancias del caso resulta que la publicidad ha resultado insuficiente, por ejemplo porque se
4.7 Ver ley de obras pblicas n 13.064; ley de contabilidad (decreto-ley 23.354/56), art. 62. 4.8 Corte Suprema, Fallos, 181: 306, Schmidt, 1938; t. 179, p. 249; P ROCURACIN DEL TESORO DE LA N ACIN , Dictmenes, t. 79, ps. 179 y 182; L A U B A D R E , A N D R D E , Trait thorique et pratique des contrats administratifs, op. cit., t. I, p. 266; B OQUERA O LIVER, La seleccin de contratistas, op. cit., ps. 59 y 60. 4.9 Comp. B OQUERA O LIVER , op. cit., ps. 61 y 62.
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present un nmero demasiado reducido de empresas, entonces correspondera anular la licitacin. En el caso de grandes contrataciones que requieren instrumentos contractuales complejos, la publicidad requiere, en el nuevo orden expuesto, que se realice una audiencia pblica previa al perfeccionamiento del contrato. 5. La presentacin de las ofertas 5.1. Inscripcin en el registro Una prctica que se ha ido abandonando 1 es que los proponentes debieran estar inscriptos en el Registro Nacional de Constructores de Obras Pblicas 2 o en el Registro de Proveedores del Estado en su caso, 3 requisito sin el cual no podan efectuar ofertas, salvo algunos casos de excepcin previstos en la reglamentacin.4 La tendencia actual, siempre opinable y sujeta a modificaciones, es ms bien tener un registro de inhibidos para cotizar que un registro de autorizados para hacerlo. En todo caso, la globalizacin de la economa lleva a la internacionalizacin de las licitaciones y de las ofertas, lo cual torna imposible a cada Estado determinar ex ante la capacidad de cada oferente: no queda en tales casos otra alternativa que estudiarlo en cada licitacin, en ocasin del anlisis del sobre A o de la precalificacin de oferentes. Ciertamente
5.1 P REZ H UALDE , op.cit., p. 309, remonta esta tendencia al decreto 2284/91 de desregulacin. Ver tambin nuestro artculo La validez constitucional del decreto 2284/91, en Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, 1996, captulo XI; CASSAGNE, La desregulacin de actividades dispuesta por el decreto 2284/91, en la Revista de Derecho Administrativo, n 7/8, Buenos Aires, 1991, ps. 379 y ss.; B USTAMANTE , J ORGE E DUARDO , Desregulacin. Entre el derecho y la economa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993. 5.2 Ley de obras pblicas, art. 13 y su reglamentacin. Actualmente rige en la materia el decreto 1724/93. 5.3 Ley de contabilidad, reglamentacin del artculo 61. 5.4 Decreto 6.808/61 (B.O. 12/VIII/61), arts. 1, 16 y 27, en lo referente a obras pblicas; art. 61, inc. 51, del reglamento de suministros.
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que este mecanismo puntual y aislado no es tan eficaz como un registro previo y sistemtico, pero es claro que tal registro no resulta materialmente posible tenerlo con alcance universal. 5.2. Cumplimiento de obligaciones fiscales Es motivo de alguna duda, a nuestro juicio, el mecanismo establecido por la AFIP (Res. Gral. 135/98, B.O. 8/V/98) para los proveedores del Estado, que exige un certificado fiscal para contratar, que acredita su condicin fiscal y su cumplimiento impositivo y previsional. Entendemos que en una licitacin internacional no resulta materialmente aplicable a los oferentes extranjeros. 5.3. Depsito de garanta. Los oferentes deben constituir un depsito de garanta en el Banco de la Nacin Argentina 5 o constituir una fianza bancaria 6 por un determinado por ciento del contrato; o, y esto es lo ms comn, un pagar o un seguro de caucin. Este documento constituye una sea precontractual destinada a asegurar la celebracin del contrato, no su cumplimiento.7 Si el depsito de garanta no es integrado en forma completa la oferta no puede ser aceptada. 8 5.4. Entrega de los sobres. Los pliegos suelen exigir que la entrega de las propuestas debe hacerse bajo sobre cerrado y firmado (entendiendo por tal que las firmas cruzan el cierre), a veces incluso lacrado, y acom-
Art. 14 de la ley de obras pblicas. Ley 14.000, referida tambin a obras pblicas. 5.7 Conf. SPOTA , ALBERTO G., Prevalencia de las leyes de obras pblicas frente a la ley de quiebras y al Cdigo Civil, Jur. Arg., 1942-II, p. 823 y ss., 825. 5.8 Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, t. 76, p. 371.
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paada de los documentos que acreditan haber efectuado el depsito de garanta. 9 Este requisito se presta a la corrupcin, pues si el precio es suficientemente alto es una forma de evitar que el pblico en general pueda controlar la seriedad de los procedimientos licitatorios y sus bases. Ya sealamos que el pliego debiera publicarse en el Boletn Oficial y la Internet, y eliminarse el requisito de compra con su consiguiente resultado de ocultar lo que debe ser publicitado. La falta u omisin de alguno de estos documentos formales, en todo caso, puede suplirse posteriormente. 10 Dada la cantidad de antecedentes que se piden a los oferentes, es usual que se trate de cajas en las cuales van incluidos distintos sobres por rubros, uno de los cuales ser el del precio. Pero es mejor que se separen en distintos momentos temporales la recepcin de las ofertas en su faz tcnica y administrativa o legal, sin el precio, y que se deje la presentacin del sobre de precio para cuando todos hayan tenido oportunidad de sanear cualquier defecto de su presentacin. Ello evitar discusiones estriles sobre las formas de cada presentacin, permitir el mayor nmero de oferentes y dejar la discusin solamente referida al precio en su momento oportuno. Por cierto, si la administracin quiere actuar corruptamente y no hay justicia que controle, entonces es fcil desechar ofertas desde la presentacin formal, con argumentos falaces, y dejar que intenten intiles recursos de amparo que la justicia rechazar in limine litis por tratarse de meras cuestiones contractuales. De ese modo la justicia se hace cmplice de la restriccin del nmero de oferentes a aquellos que la administracin quiere tener, y permite excluir los competidores que no participan del club de oferentes.
Ley 13.064, art. 15; reglamento de suministros, arts. 61, inc. 52. El informalismo y la concurrencia en la licitacin pblica, en la Revista de Derecho Administrativo, n 11, ps. 293 a 318, reproducido como captulo VII del libro Despus de la Reforma del Estado, Buenos Aires, 1996.
5.10
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5.5. Apertura de los sobres. Vencido el plazo para la admisin de las ofertas, se abren los sobres en acto abierto al pblico y se labra un acta donde se deja constancia de las ofertas presentadas y sus montos. Se ha dicho que es un acto solemne, 11 lo que podra explicarse por el hecho de interviene el grupo de funcionarios designados especialmente por la autoridad licitante para realizar el acto, 12 que todas las ofertas son firmadas por ellos para asegurar su autenticidad y prevenir eventuales sustituciones y del obvio inters y atencin que prestan al acto los distintos oferentes. No tiene sin embargo solemnidades jurdicas especiales. Terminado el acto, que se realiza con la asistencia de los interesados, stos podrn dejar constancia en el acta de las observaciones que deseen. 13 No siempre, sin embargo, los funcionarios encargados del acto se avienen a que los interesados dejen amplia constancia de sus impugnaciones; por lo general los invitan a ampliarlos posteriormente si as lo desean. En todo caso no hay en esta materia preclusin procesal alguna, ya que las observaciones pueden hacerse con posterioridad al acto. En el acto de apertura de los sobres la administracin no puede devolver ninguna propuesta ni resolver nada, sino que debe abrir los sobres y consignar sus ofertas en el acta respectiva, como as tambin las objeciones que reciban; el rechazo de una oferta, por ejemplo por no cumplir con las condiciones
As VINYOLES I C ASTELLS , M IQUEL , La adjudicacin de los contratos pblicos, Civitas y Generalitat de Catalunya, Madrid, 1995, p. 110 y ss. Este autor denomina acto de licitacin a lo que en Amrica se llama como vimos acto de apertura de ofertas. 5.12 La mesa de contratacin en la terminologa de V INYOLES I CASTELLS , op.cit., p. 111. En el rgimen espaol es obligatoria la intervencin de la asesora jurdica del rgano de contratacin; entre nosotros ello suele ser de prctica, pero en cambio se otorga alguna preferencia a que el acto sea realizado por un escribano pblico. 5.13 Ley 13.064, art. 16.
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exigidas, slo puede ser decidido por la autoridad que a su vez tenga competencia para adjudicar la licitacin, previo cumplimiento de los requisitos normales de validez del acto administrativo: audiencia del interesado, dictamen letrado del servicio jurdico permanente, acto suficientemente motivado. Se sigue de ello que resulta totalmente inadmisible e invlido que la autoridad que tiene a su cargo el acto de apertura decida rechazar oferta alguna. 14 Si existen observaciones a alguna de las ofertas por defectos formales, a veces la administracin no abre el sobre de precio hasta que se resuelva la impugnacin formal, lo cual atenta contra el principio de saneamiento de defectos formales y maximizacin del nmero de oferentes, segn explicamos. Lo consideramos pues una prctica administrativa viciada de nulidad. El acto de apertura de las propuestas ser necesariamente formal y pblico. 15 El acto de apertura como parte de un proceso integral puede sufrir irregularidades que se proyecten sobre el acto final de adjudicacin y provoquen su anulacin en virtud de la presencia de una causal de anulabilidad... La existencia de infracciones que alteren el trato igualitario y el comportamiento correcto son las que deben provocar la invalidez de las actuaciones. 16 5.6. Aclaraciones y saneamientos formales posteriores Luego de abiertos los sobres que contienen la oferta econmica, los oferentes podrn hacer aclaraciones que no alteren la propuesta original o modifiquen las bases de la licitacin ni el principio de igualdad entre todas las propuestas: dicha solucin clsica debe a nuestro juicio considerarse aplicable sola-
PROCURACIN DEL TESORO DE LA N ACIN , Dictmenes, t. 90, p. 6. L CIA VALLE F IGUEIREDO, Direitos dos licitantes, 3 ed., Malheiros Editores, San Pablo, 1992, p. 59. 5.16 L CIA VALLE FIGUEIREDO, op.cit., p. 130.
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mente en cuanto al precio y condiciones: lo relativo a documentacin faltante no es una aclaracin sino una mera complementacin instrumental que debe admitirse.17 5.7. Mantenimiento de las propuestas Una vez presentada una propuesta, el proponente no puede traspasarla, en todo o en parte, sin consentimiento de la autoridad competente. 18 Los proponentes deben mantener las ofertas durante el plazo fijado en las bases de la licitacin; si retiraran su oferta con anterioridad, perdern el depsito de garanta, sin perjuicio de la suspensin en el registro. 19 Se suele distinguir el plazo de mantenimiento del de validez: el plazo de validez hace expirar automticamente la oferta al vencimiento del trmino, el de mantenimiento exige el retiro expreso de la propuesta y caso contrario ella sigue en pie. En materia de suministros, el sistema es distinto. 20
5.17 Ley 13.064, art. 17; comp. art. 61, inc. 65, del rgimen de suministros. En igual sentido V INYOLES I CASTELLS , op. cit., p. 113 ; comp. E SCOLA , op.cit., ps. 348 y 349 : Las ofertas deben ser hechas cumpliendo estrictamente todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, incluso los formales... Las ofertas que no se cian enteramente a lo fijado en el pliego de condiciones no sern consideradas, aunque en algunos ordenamientos se admiten ciertas modificaciones, cuando no son trascendentes. Sin embargo, pensamos que tal procedimiento puede resultar peligroso, por su relativa indefinicin, introducindose un medio para perjudicar la debida igualdad de las ofertas. 5.18 Ley 13.064, art. 19; en cambio, el reglamento de suministros establece que con antelacin a la iniciacin de la apertura los proponentes podrn retirar o presentar nuevas propuestas (art. 61, inc. 65). 5.19 Ley 13.064, art. 20. 5.20 En efecto, el inciso 81 del artculo 61 establece la necesidad de una intimacin a la Administracin; dispone dicha norma que si transcurridos siete das desde la adjudicacin ella no es comunicada al interesado, ste podr requerirla por cualquier medio fehaciente. Si dentro de los 3 (tres) das siguientes el organismo licitante no remitiere la comunicacin al recurrente, la oferta caducar automticamente.
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5.8. Sujecin a los pliegos. Las ofertas deben estar ...conforme con las condiciones establecidas para la licitacin, 21 sin cuyo requisito no podrn ser aceptadas en el acto de adjudicacin final. Como excepcin, sin embargo, ha de entenderse que si el oferente se aparta de una clusula ilegal de los pliegos, su oferta es vlida y aceptable, por la distinta jerarqua de las nor-
5.21 Arg. art. 18, ley 13.064; reglamento de suministros, inc. 67, a).; L CIA V ALLE F IGUEIREDO , op.cit., p. 60: No podrn ser consideradas las ofertas que no se ajusten a los trminos de los pliegos, o que presenten (para s) ventajas no previstas; M AIRAL , HCTOR A., Licitacin pblica. Proteccin jurdica de los oferentes, Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 40, ofrece como ejemplo paradigmtico de adjudicacin viciada aquella que recaiga en una oferta condicionada: Si bien los casos de adjudicaciones a ofertas reputadas inconvenientes o de precio superior a otras, presentan cuestiones jurdicas de difcil solucin, no ocurre lo mismo cuando se adjudica el contrato a una oferta condicionada o que se ha modificado con posterioridad al acto de apertura. En estos casos el vicio de ilegitimidad resulta patente ; F IORINI y MATA , Licitacin pblica, op.cit., p. 152, que: conviene recordar que la eleccin de la oferta ms conveniente presupone que las distintas ofertas presentadas son comparables entre s y que en este sentido, las bases de la seleccin juegan un papel decisivo, debiendo por ello ofrecer claridad, precisin y la menor cantidad posible de variables o elementos indeterminados... no pueden suscitar dudas. Anteriormente en la p. 126 sealan estos autores que: la oferta nunca puede dejar de coincidir con lo solicitado en la demanda o pedido de ofertas. En la misma pgina transcriben asimismo: Las ofertas no pueden apartarse de las bases de la licitacin an por razones de calidad, pues sera impugnado por los dems oferentes por no ajustar su propuesta a tales bases (P ROCURACIN DEL TESORO DE LA N ACIN, Dictmenes, t. 75, pg. 74); Los pliegos constituyen normas de inters general y por lo tanto son obligatorios para todos e incluso para la misma Administracin d., t. 61, pg. 73; t. 94, pg. 3) ; M ARIENHOFF, Las ofertas o propuestas que se formulen deben estar de acuerdo con las bases de la contratacin, vale decir, su contenido debe ajustarse al pliego de condiciones. De lo contrario, las ofertas seran rechazadas (op.cit., tomo III-A, p. 230) ; DROMI, ROBERTO , La licitacin pblica, ed. Astrea, Buenos Aires, 1975, pgina 369, punto 2 del pargrafo 332.
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mas, ley y reglamento. 22 De todas maneras, es un principio que debe interpretarse razonablemente, como todos, evitando frmulas muy terminantes. 23 5.8.1. Ofertas condicionadas. Como consecuencia de lo anterior, no se admiten reservas que establezcan determinadas condiciones diversas de las establecidas en los pliegos, 24 salvo excepciones como la indicada anteriormente. El fundamento de este principio es que la introduccin de condiciones que alteren las bases de la licitacin implicara colocar en un pie de desigualdad a los dems proponentes, al
5.22 Es la solucin que de antiguo da QUANCARD , op.cit,., p. 152, que ya habamos citado en 1966 en Derecho administrativo de la economa. Un autor va ms lejos : las normas del llamado que pretenden excluir la posibilidad del recurso violan a su juicio tan ostensiblemente la garanta constitucional del debido proceso como para merecer el calificativo de jurdicamente inexistentes: D ROMI , op. cit., p. 206, 188. 5.23 Comp. S AYAGUS LASO, ENRIQUE, La licitacin pblica, Montevideo, 1938, p. 127, y Tratado de derecho administrativo, 4 ed., Montevideo, 1974: Los interesados en presentarse a la licitacin deben examinar cuidadosamente el pliego de condiciones, porque las propuestas tienen que ajustarse estrictamente al mismo. De lo contrario sus propuestas no podran ser consideradas (p. 564); B ANDEIRA DE M ELLO , CELSO A NTNIO: se verifica, al comienzo, si las propuestas estn o no de acuerdo a las exigencias del pliego. Si lo estuvieran sern admitidas para la clasificacin; si no lo estuvieran deben ser... rechazadas in limine. Este no es un examen de la calidad de las propuestas, sino apenas de su conformidad a las condiciones del pliego (op.cit., p. 28) ; 5.24 Reglamento de suministros, inc. 67, a). S AYAGUS LASO, La licitacin pblica, op. cit., p. 137; B ANDEIRA DE MELLO , op.cit, p. 65, alguna tolerancia con esta irregularidad instaurara la incertidumbre en los procedimientos licitatorios pues los oferentes pasaran a tentar la suerte, concibiendo las ms variadas frmulas de salvedades y observaciones, en la expectativa de que eventualmente puedan ser acogidas; algunos autores sealan as la inalterabilidad o inmutabilidad de las propuestas: D ROMI , op.cit., p. 358: Todo concurrente o participante tiene derecho a la inalterabilidad de las propuestas de los dems, una vez que se ha procedido a su presentacin y apertura; ROMERO PREZ, J ORGE E NRIQUE , La licitacin pblica en Costa Rica, San Jos, Costa Rica, 1975, ps. 259 y 307.
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no permitir establecer un patrn comn de comparacin entre las distintas ofertas. 25 Por excepcin, si el pliego de bases de la licitacin autorizaba la inclusin de determinadas condiciones en la oferta, stas son vlidas. 26 5.8.2. Oferta cierta, nica y seria La oferta debe ser de precio cierto, no indeterminado, 27 y adems debe reunir requisitos mnimos de seriedad o razonabilidad sin los cuales no puede ser merituada. 28 Un ejemplo de ello es la estimacin irrisoria que hace prever el incumplimiento o permite cuanto menos levantar la sospecha de que pueda existir la intencin oculta de levantar luego el precio en la ejecucin del contrato, mediante eventuales e hipotticas maniobras contra el inters pblico, con o sin colusin de los funcionarios intervinientes. Semejante oferta empaa la seriedad y objetividad de la licitacin y debe ser desechada.
S AYAGUS LASO , op. cit., t. I, p. 564; Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin; t. 79, p. 179; t. 84, p. 127. 5.26 Dictmenes, op. cit., t. 58, p. 175. 5.27 D ROMI seala que la oferta debe tener precio nico y cierto (op.cit., pgina 369). Nada impide que la oferta agregue ofertas alternativas por diferentes prestaciones y precios: lo principal es que Ha de atender al objeto del requerimiento, de manera inequvoca, a fin de que pueda haber confrontacin objetiva con todas las dems (L CIA V ALLE F IGUEIREDO , op. cit., 3 ed., p. 61). 5.28 Es un viejo principio de derecho administrativo aquel que exige que las ofertas en una licitacin pblica sean, entre otros requisitos, serias (M ARCELLO CAETANO, Manual de Direito administrativo, tomo II, Ro de Janeiro, Ed. Forense, p. 540; L CIA VALLE FIGUEIREDO , op.cit., p. 60 y nota 2; ADILSON A BREU D ALLARI, Aspetos jurdicos da licitao, Ediciones Saraiva, San Pablo, 1980, ps. 74 y 75). M, F ERNANDO, Rgimen legal de las Obras Pblicas, ed. Depalma, Buenos Aires 1977, p.111 refirindose a las ofertas inadmisibles seala: Se presentan cuando no se ajustan a las bases respectivas; cuando contienen diferencias insalvables, de carcter tcnico; cuando se advierten estimaciones irrisorias que hagan prever el incumplimiento; cuando se proponen precios elevadsimos que los hagan inaceptables; cuando se advierte falta de solvencia econmica o moral de los empresarios debidamente justificada; etc.
5.25
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Lo expuesto no es otra cosa que la aplicacin del principio constitucional de la razonabilidad de los actos estatales, lo cual supone excluir la consideracin de propuestas teidas de arbitrariedad o irrazonabilidad so pena de arrastrar tal vicio al acto que eventualmente la tuviera ilegtimamente en cuenta. 5.8.3. Vicios de forma Se admite el saneamiento de los vicios de una oferta sobre todo tratndose de vicios de forma, 29 acompaamiento de documentacin, etc., pero no para vicios esenciales de la oferta misma. Se trata pues de evitar actitudes formalistas, buscando subsanar las irregularidades de detalle y centrando el anlisis comparativo sobre los aspectos de fondo de cada oferta. 30 Slo si el vicio es puramente formal puede ser subsanado, de lo contrario no. 31 5.9. El principio de contradiccin en el anlisis de las ofertas Es importante que se confiera de oficio un traslado mltiple y recproco de todas las presentaciones, con acceso irrestricto a las actuaciones, a fin de que cada oferente tenga una oportunidad formal y simultnea de objetar las dems ofertas. Si bien es cierto que se trata de una etapa engorrosa y molesta, pues muchsimas veces los oferentes se dedican a encontrar los ms mnimos defectos formales pero no sustanciales en los contrainteresados, de todas maneras obliga a la administra-
5.29 R OEHRSSEN DI C AMMERATA , op.cit., p. 198; BOQUERA O LIVER , op. cit., p. 100; G ONZLEZ-B ERENGUER URRUTIA, op. cit., ps. 177 y ss. En la legislacin nacional ver ley 13.064, artculo 17 y decreto 5720/72, artculo 66. 5.30 M AIRAL , op. ult. cit., p. 18. 5.31 BANDEIRA DE MELLO, Licitao, op.cit., p. 63; VALLE FIGUEIREDO, Direito dos licitantes, op.cit., p. 54; R OMERO P REZ, JORGE ENRIQUE, Los Contratos del Estado, San Jos de Costa Rica, 1989, ps. 124/125, habla de los incumplimientos relativos, saneables a posteriori; E SCOLA , op.cit., t. I, ps. 348 y 349.
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cin a un estudio sistemtico comparativo de las ofertas, en lo cual la creatividad y el esfuerzo de los contrainteresados resulta siempre, a la postre, til. 5.10. Criterios para la admisin de ofertas Por ello el pensamiento jurdico de jueces y doctrinarios y sobre todo la prctica administrativa, a fin de preservar el principio de concurrencia, han llegado a la conclusin de que en rigor de verdad una oferta debe ser declarada inadmisible no por meros defectos de forma, sino cuando ella presenta vicios que atentan contra la finalidad misma del procedimiento licitatorio, es decir que violan sus principios fundantes al impedir la comparacin del objeto de la oferta defectuosa con las dems ofertas. En este sentido LOPES M EIRELLES 32 dice terminantemente que no se deben anular procedimientos o adjudicaciones, o desechar oferentes por simples omisiones o irregularidades formales en la documentacin o en la propuesta, en tanto esas omisiones o irregularidades sean irrelevantes y no causen perjuicio a la administracin o a los dems concurrentes. No se trata de principios demasiado novedosos, pues ya hace dcadas que vienen levantndose voces contrarias al formalismo en la licitacin, por ejemplo en cuanto hace a defectos de la oferta, respecto a los cuales es pacfico que su saneamiento no altera el principio de igualdad 33 del mismo modo que se admite la presentacin de piezas complementarias con ulterioridad a la oferta 34 y en general el saneamiento de vicios de forma. 35
5.32 L OPES MEIRELLES, HELY, Licitao e contrato administrativo, 3 edicin, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1977, p. 10. 5.33 As por ejemplo R OEHRSSEN DI CAMMERATA , op.cit., p. 198; BOQUERA O LIVER, op.cit., p. 100. 5.34 Ver Q UANCARD , op.cit., p. 93 y sus referencias. 5.35 ROEHRSSEN DI CAMMERATA, op.cit., p. 198; B OQUERA OLIVER , op.cit. p. 100; G ONZLEZ-B ERENGUER U RRUTIA , op. cit., ps. 177 y ss.
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En definitiva, ha de considerarse superado el antiguo excesivo rigorismo formal o el respeto a la forma por la forma misma, que se desentiende de si conduce o no a la finalidad buscada, que en nuestro caso es la de convocar la mayor cantidad posible de ofertas. Cabe pues evitar actitudes formalistas, buscando subsanar las irregularidades de detalle y centrando el anlisis comparativo sobre los aspectos de fondo de cada oferta. 36 Como tambin se ha dicho, Los recaudos excesivos, la severidad en la admisin y la exclusin ante omisiones intrascendentes, deben ser reemplazados por aclaraciones oportunas y actos de subsanacin. En este punto corresponde aplicar el principio de saneamiento, o sea que debe darse la oportunidad de subsanar las deficiencias de carcter leve que no vulneran la esencia del trato igualitario. 37 Agregan ms especficamente los autores que acabamos de mencionar que La administracin tiene la carga de obviar inconvenientes y permitir la mayor afluencia posible de ofertas, en la inteligencia que la concurrencia no rige a favor de los oferentes sino en beneficio del Estado. 38 Sobre esta base se ha discriminado entre ofertas que adolecen de vicios sustanciales en el objeto y aqullas que presentan meras deficiencias formales. Se ha extrado la consecuencia de que estas ltimas pueden y deben ser saneadas, subsanando el defecto a posteriori de su presentacin o incluso ser declaradas lisa y llanamente admisibles y vlidas si an con tal defecto formal no se ve afectada la base de comparacin de la propuesta (precios, cantidades, condiciones y calidad, segn los cuatro principios de la doctrina norteamericana e internacional); es decir si es suficientemente homognea en relacin a las dems para ser valorada con anlogo criterio.
5.36 5.37 5.38
M AIRAL, op. ult. cit., p.18. F IORINI y M ATA , op.cit., p. 44. FIORINI y M ATA , op. ult. cit., p. 44.
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Al momento de evaluar si el vicio de una oferta es sustancial o meramente formal, debe indagarse si tal vicio afecta o no al objeto de la propuesta y da lugar, o puede dar lugar, a ventajas competitivas en ese aspecto en beneficio del postulante que present la oferta; o afecta la base de comparacin en dicho aspecto con las dems o, por ltimo, puede entorpecer gravemente el procedimiento licitatorio en su anlisis decisorio final respecto al objeto. Si el vicio es puramente formal deber ser subsanado o bien ni siquiera eso ser necesario, en caso que resulte una falta muy leve. Esta es la solucin a la que tambin se ha llegado en el derecho comparado: 39 Cuando la oferta presenta un vicio, entonces deber estudiarse si existe alguna ventaja presuntamente ilegtima a favor del oferente. Si esta desventaja potencial no existe, puede evitarse o ya fue evitada por una correccin espontnea de la oferta por el oferente, o an efectuada a requerimiento de la administracin, ninguna objecin legal o de otra ndole puede formularse a la oferta. Una vez saneada la oferta debe ser admitida como vlida en tutela del principio superior de concurrencia. 5.11. Sobres A y B: evaluacin sucesiva y posterior adjudicacin Esto puede articularse en el pliego de modo que la licitacin tenga dos etapas, una en que se analizan los sobres A y se determinan quines renen las condiciones bsicas para ejecutar el contrato, abriendo el sobre B solamente de ellos. De ese modo se evita que empresas sin capacidad tcnica o financiera suficiente
B ANDEIRA DE MELLO, C ELSO ANTNIO, Licitao, op.cit., p. 63; VALLE FIGUEIREDO, Direito dos licitantes, op. cit., p. 54; R OMERO PREZ, Los Contratos del Estado, op.cit., ps. 124/125, habla de los incumplimientos relativos, saneables a posteriori.
5.39
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compliquen innecesariamente la licitacin con precios irrealmente bajos, que no darn sino dificultades en la ejecucin. 5.12. Sobres A y B: evaluacin previa del sobre A y adjudicacin simultnea con la apertura del sobre B Otra variante es que los sobres A incluyan algun tipo de propuesta tcnica, metodologa, antecedentes, alternativas, etc., y que tales elementos de juicio reciban un puntaje por una comisin designada al efecto, antes de abrirse los sobres B, que desde luego deben presentarse simultneamente. A los efectos de la calificacin correspondiente al sobre A se supone que previamente se ha determinado pblicamente en el pliego qu incidencia tendrn el puntaje y las diferencias de precio para la adjudicacin final, generalmente armando una formula polinmica. Pero en cualquier caso es necesario preestablecer cules sern las pautas o los parmetros de calificacin, para evitar que se manejen discrecionalmente en cada caso, privilegiando en una licitacin lo que en otra se toma como secundario. Es recomendable tambin que la asignacin efectiva de los puntajes correspondientes a cada uno de los distintos rubros que se consideren (antecedentes, solvencia, proyecto, etc.) sea efectuada por comisiones separadas, independientes las unas de las otras; preferiblemente integradas por funcionarios de distintas reparticiones del Estado, de modo tal que no todos tengan relacin de subordinacin jerrquica con la autoridad que debe decidir la adjudicacin, y a fin de evitar en lo posible el favoritismo o la arbitrariedad. El mayor y ms variado nmero y calidad de personas intervinientes y su no dependencia jerrquica de quien debe decidir garantiza al menos la mayor dificultad de que se presenten situaciones de corrupcin o irrazonabilidad. Ese puntaje se guarda bajo sobre cerrado y en acto pblico se da a conocer el puntaje y se abre el sobre B, simultneamente. En tal caso es posible tener una pequea computadora con
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un programa de planilla de clculos y una proyectora. En el mismo acto que se van leyendo los puntajes se anotan en la planilla de clculos, y cuando se abren los sobres B se agrega la informacin de precio. Con la computadora se puede tener el resultado de la aplicacin de la fmula polinmica del pliego, y proyectar en pantalla el orden final que da la ponderacin tanto de los mritos del sobre A como del precio del sobre B, dando as en forma instantnea y automtica la adjudicacin al que obtenga el mejor puntaje final. Nada impide establecer en el pliego, y a veces se lo hace, que esa ser la adjudicacin y notificacin de la adjudicacin, de la que por supuesto quedar constancia escrita en el acta, pero que pasa a ser una facultad reglada, predeterminada y automtica en ese momento final, que no requiere de cabildeos de ninguna especie. Lo hemos visto utilizar con apreciable eficacia. 6. La aceptacin de las propuestas: la adjudicacin 6.1. Preadjudicacin. No siempre se establece en los pliegos, ni en la legislacin, la necesidad de hacer una preadjudicacin previa a la adjudicacin definitiva. Sin embargo es un elemento de fundamental importancia prctica para los propios funcionarios y para la administracin, adems de los oferentes, pues al ser publicada y otorgarse vista simultnea a todos los interesados, se puede obtener un debate con las impugnaciones que se efecten, lo cual permite mejor apreciar y fundamentar la decisin que se adopta o, en su caso, modificar la que resulta de la preadjudicacin. Se ha discutido si es o no un acto administrativo:1 a nuestro juicio es un acto administrativo interlocutorio, que no produce an los efectos definitivos de la adjudicacin pero resulta susceptible de impugnacin por la va recursiva.
6.1
Le niega tal carcter B ARRA , op. cit., p. 643.
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6.2. Razonable discrecionalidad. Oferta ms conveniente Establecer que la adjudicacin debe recaer sobre la oferta ms conveniente no implica investir a los rganos administrativos de facultades omnmodas sino darles, mayor amplitud de apreciacin de los distintos elementos de aqulla, ms all del precio, lo que no excluye sino que exige una motivacin ms cuidadosa y precisa en el acto respectivo, que objetive la ponderacin que se realice (Dictmenes 146:451) y que la apreciacin de la oferta ms conveniente es una facultad que, si bien discrecional, en manera alguna puede quedar exenta del sello de razonabilidad que debe ostentar toda actividad administrativa para producir efectos jurdicos vlidos (Dictmenes 114:124). 6.3. Contratacin directa por razones de urgencia El requisito de la urgencia debe ir plenamente acreditado mediante estudios tcnicos, objetivos, previos y serios que la califiquen como cierta ya que de modo alguno puede quedar librado al criterio subjetivo de funcionarios cuya apreciacin exclusivamente personal podra desvirtuar el sentido de la norma reglamentaria impuesta en defensa del inters del Estado2 (Dictmenes, 75:165, 77:43 y 205, y 103:5, etc., ...de otro modo podra darse por supuesta una situacin de urgencia inexistente, generalizndose as un rgimen de excepcin que debe, como tal, ser de interpretacin y aplicacin restrictiva (Dictmenes 89:106). Tambin se ha precisado que la invocacin de la razn de urgencia no basta para realizar una adquisicin sino que adems, se deben adoptar las medidas eficientes 3 para efectuar la compra con premura (74:391) de
Q UANCARD , op.cit., p. 93 y sus referencias. Obsrvese como el principio jurdico de la eficiencia de resultado, que ahora contiene expresamente el artculo III inciso 5 de la ICCC, viene ya preanunciado hace dcadas por la Procuracin.
6.3
6.2
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manera que la conducta de la administracin y la situacin de excepcin hallen una coherente respuesta en relacin a las necesidades y el tiempo de su satisfaccin, ya que el apremio debe ser concreto e inmediato y de tal naturaleza que no pueda satisfacerse en tiempo oportuno ms que por va de la contratacin directa pues la demora normal de un llamado a licitacin provocara mayores daos al inters pblico que los que ocasiona la omisin de un requisito exigido por razones de conveniencia y moralidad administrativa, en cuyo resguardo se halla tambin interesado ese mismo inters pblico. 4 6.4. Carcter no obligatorio de la adjudicacin. De acuerdo al artculo 18 de la ley 13.064 La presentacin de propuestas no da derecho alguno a las proponentes para la aceptacin de aqullas, lo que ha sido interpretado en el sentido de que la administracin no est obligada a efectuar la adjudicacin a ninguno de los proponentes incluso aunque sus ofertas fueren admisibles; por extensin del principio, si se adjudic irregularmente a uno de los proponentes y a peticin de otro oferente la adjudicacin es luego revocada ello tampoco obliga a la administracin a adjudicar a alguno de los dems proponentes. En consecuencia, ... todo aquel que participe en una licitacin adquiere el derecho, no a la adjudicacin ..., sino a la participacin en la competencia; 5 en otras palabras, cada oferente que cumpla las condiciones de la licitacin tiene un derecho subjetivo a participar en la comparacin de ofertas, pero slo un inters legtimo a llegar a ser adjudicatario; una vez notificada la adjudicacin, el adjudicatario tiene ya, en cambio, un derecho subjetivo. Sin embargo, esta difana interpretacin se ha prestado a los ms variados abusos: la administracin hace el llamado y
Dictmenes, 89:260 y 223. P ROCURACIN DEL TESORO DE LA NACIN, Dictmenes, t. 62, p. 15; t. 73, p. 34; t. 77, p. 265, 283 vta.; t. 81, p. 50, y otros. Doctrina uniforme.
6.5
6.4
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si se presentan los que no estn predestinados a ganarla, entonces el futuro comitente empieza a demorar y complicar el trmite hasta terminar por dejarla sin efecto. Llaman nuevamente a licitacin, en la esperanza de que los extraos hayan entendido el problema, lo que generalmente as ocurre: no quieren gastar nuevamente dinero cuando ven que el pedido de ofertas no es serio sino que es una forma de darle un contrato a alguien predeterminado, sin chance seria del contrincante de afuera. Hasta tres veces se han anulado o dejado sin efecto licitaciones por este procedimiento. 6.5. Derechos de los oferentes. Por ello, el acto de la administracin que signifique la ilegtima exclusin de una oferta de la concurrencia con las dems, afecta un derecho subjetivo del interesado y es impugnable por ste, tanto administrativa como judicialmente; en cambio, la efectiva adjudicacin a una empresa diferente, aunque adolezca tambin de ilegitimidad, no afecta sino intereses legtimos de los dems proponentes, y por ello slo puede ser impugnada administrativamente por stos. 6 En esta materia, como en tantas otras, reviste un carcter fundamental el control judicial: para ser eficaz, debe manifestarse en medidas cautelares dentro de un proceso de amparo; despus ya no sirve pues remite a una ilusoria va resarcitoria, cuando el oferente no tiene derecho subjetivo a la adjudicacin. Pero los jueces son altamente reacios a admitir el amparo mismo en materia de procedimientos licitatorios, llegando a negarlo por va de principio, y tampoco ningn juez dictar una cautelar en un juicio ordinario paralizando as por aos la licitacin, salvo que se trate de la omisin de los estudios previos de impacto ambiental en el llamado mismo a licitacin.
6.6
Supra, captulos II y III.
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La nica solucin razonable, compatible con la garanta de acceso a una instancia judicial efectiva, es la admisin y resolucin de los amparos y cautelares. Despus ya no existe oportunidad alguna de operatividad de la garanta constitucional de control judicial oportuno, suficiente y adecuado. Gran parte de la corrupcin y dilapidacin de fondos pblicos en procedimientos licitatorios se debe a la inaccin judicial en el momento en que su intervencin correctora era necesaria y no se produjo. Nos remitimos a lo desarrollado en los captulos XII y XIII. 6.6. Sobre quin debe recaer la adjudicacin. El artculo 18 de la ley 13.064 establece que la adjudicacin ... recaer sobre la (oferta) ms conveniente, siendo conforme con las condiciones establecidas para la licitacin. Es fundamental destacar que la oferta ms conveniente no es necesariamente la de menor precio, pues si bien Generalmente lo ser la que cotiza ms bajo ... no siempre ocurre as; 7 En materia de obras pblicas no existe norma alguna que imponga en forma imperativa la adjudicacin en favor de las propuestas de menor precio ya que ... en la apreciacin de las ventajas de una oferta pueden jugar otros factores ajenos al costo que hagan aconsejable la adjudicacin a favor de una oferta de mayor precio que rene otras condiciones que la transforman en ms conveniente. 8 El factor fundamental que puede hacer menos ventajosa a la oferta de ms bajo precio es la deficiente capacidad tcnica o financiera de la empresa, en relacin a la ndole y magnitud del trabajo a encomendrsele. 9 Por supuesto que la apreciacin de los factores que pueden llevar a la administracin a desechar una oferta de menor precio y preferir otra de precio ms elevado, si bien comporta el ejercicio de una
6.7 6.8
S AYAGUS L ASO , op. cit., t. I, p. 565. PROCURACIN DEL TESORO DE LA NACIN, Dictmenes, t. 87, p. 91; t. 88, p. 189. 6.9 Dictmenes, t. 86, p. 4.
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atribucin discrecional, debe como tal ser razonable y debidamente fundada. 10 El reglamento de suministros, por su parte, tiene una norma expresa en el sentido de que la adjudicacin debe recaer en la propuesta que, ajustada a las bases de la contratacin, sea la de ms bajo precio, pero en la prctica la aplicacin de esta norma se aproxima bastante a lo enunciado anteriormente. 11 El inters general a que debe servir la adjudicacin y la licitacin pblica que ella concluye es encontrar y seleccionar la mejor propuesta posible de lo que constituye la media en el mercado en general, no en el marco limitado de unos escasos oferentes que hayan sido preescogidos y limitados por motivos arbitrarios. El objetivo es contratar en condiciones de precio y calidad comparables y compatibles con los del mercado y si este objetivo se frustra porque la administracin ha manejado las cosas como para tener oferentes demasiados limitados en comparacin a los existentes en el mercado, ello producri el necesario resultado de no poder sino conseguir precios y condiciones menos conveniente que los generales imperantes en ese mercado. En tal caso ha fracasado no solamente en su objetivo legal, sino tambin en el manejo y aprovechamiento de los fondos pblicos, que es el requisito de eficiencia impuesto por la CICC. Por tales circunstancias debe tomarse siempre como seal de alarma la presencia de pocos oferentes y por ello tambin no
6.10 Dictmenes, 86: 4 y 17. Por lo dems, se ha generalizado en los ltimos tiempos la inclusin en los pliegos de clusulas que exigen que los proponentes acrediten su capacidad tcnica: en tales casos las empresas que no acreditan una capacidad tcnica suficiente para realizar las obras de que se trata, son ofertas que no se ajustan a los pliegos y pueden ser rechazadas por tal causa aunque su precio fuere menor. Desde luego, se trata de un principio que debe ser aplicado con mucha prudencia, pues en este caso ...hay que precisar, si cada oferente es capaz tcnicamente de llevar a cabo los trabajos licitados, pero no el ms capaz (Dictmenes, 89: 82, 89). 6.11 Ello es debido a la inclusin de clusulas como la indicada en la nota precedente.
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debe prolongarse demasiado las tratativas de la licitacin: el devenir del tiempo produce distintos supuestos en el mercado y es posible que existan nuevos interesados en competir ofreciendo mejores condiciones que los presentados con antelacin en el tiempo. Deben por ello, a nuestro juicio, admitirse ofertas tardas mayores que tengan garanta suficiente de mantenimiento y tomndolas como base, previa garanta de mantenimiento de su oferta realizar un nuevo llamado. 6.7. Eficiencia De todas maneras, ya hemos explicado en el tomo 1 que el artculo III inciso 5 de la CICC exige que la contratacin sea eficiente, lo cual en la prctica ha de manejarse por los letrados de la administracin con el mismo cuidado que la urgencia: debe haber un informe tcnico, suficiente y razonado, proveniente de los organismos permanentes de asesoramiento tcnico, que demuestren fundadamente cmo y por qu el objeto contractual y el acto mismo de adjudicacin renen tal caracterstica. La eficiencia ha quedado transformada de un simple requerimiento de ciencia de la administracin en un nivel de principio jurdico de nivel supranacional, cuya aplicacin y cumplimiento es inexcusable para todos los funcionarios y agentes del Estado argentino. 6.8. Equidad y justicia. Razonabilidad Lo mismo cabe decir de la equidad que la misma norma exige, y que debe traducirse como justicia del contrato que celebra la administracin respecto de los terceros a los cuales afecta. Aqu tambin el valor de justicia, que para nuestro derecho positivo se lo entendi siempre de carcter sublegal, viene ahora a quedar transformado en un principio de carcter supralegal y supranacional y as debe aplicrselo, con los mismos recaudos de razonabilidad y justificacin antes expuestos.
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6.9. Perfeccionamiento del contrato. En principio el contrato quedara perfeccionado con la notificacin al interesado de la adjudicacin efectuada en su favor.12 Sin embargo, la ley de obras pblicas da a entender en sus artculos 20 a 24 que es necesario el cumplimiento de un requisito adicional: la firma del instrumento del contrato; por su parte, el reglamento de la ley de contabilidad establece que el contrato se perfecciona con la comunicacin al interesado por carta certificada o con aviso de retorno, remitida dentro de los siete das de dispuesta la adjudicacin. En las privatizaciones es tambin normal que exista un documento o instrumento contractual que se firma por las partes, pero es fundamental destacar que este documento no puede ser materia de negociacin entre las partes con posterioridad a la adjudicacin, como ha ocurrido en ms de una oportunidad. Ello importa transformar la licitacin pblica en una contratacin directa, nula y no transparente. El documento del contrato debe formar parte de los pliegos y en todo caso ser discusin en la misma ocasin en que se discuten los pliegos, como se seal ms arriba; una vez recibidas las objeciones de todos los interesados la administracin debe preparar el documento final antes de recibir la oferta econmica, y los adjudicatarios resultarn obligados por ese texto como por el pliego mismo, sin que quepan ya aclaraciones de especie alguna. Por ello la prctica ms sana es la de requerir la presentacin del contrato ya firmado por los que presentan oferta econmica, y dejar sentado que el contrato se perfecciona con la notificacin de la adjudicacin.
Comp. SAYAGUS L ASO, op. cit., t. I, p. 566, e infra, tomo 3, El acto administrativo, sobre la importancia de la notificacin para el nacimiento del acto al mundo jurdico, o segn otros para el perfeccionamiento del acto.
6.12
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6.10. Aclaraciones al pliego. En cualquiera de estos casos es manifiesto que el acto de adjudicacin o el instrumento del contrato no pueden contener previsiones diferentes de las que rigieron el llamado a licitacin. Esto ocurre lamentablemente con alguna frecuencia, a guisa de seudo aclaraciones al pliego que va haciendo la autoridad licitante a medida que los oferentes presentados le van preguntando acerca del alcance o significado de tal o cul clusula. Por supuesto, si la aclaracin al pliego en realidad lo modifica o desnaturaliza, en ese aspecto no ha habido licitacin pblica, por cuanto los terceros interesados que potencialmente podran haberse presentado a competir habrn dejado de hacerlo ante una norma clara del pliego que resultaba adversa a sus intereses, sin imaginar que la autoridad licitante podra luego autorizar una modificacin del pliego solamente para los que quedaron en carrera. 7. Excepciones al requisito de la licitacin pblica Tanto la ley de contabilidad como la ley de obras pblicas prevn una importante serie de casos en que puede prescindirse del requisito de la licitacin pblica; ello no significa tampoco que sea obligatorio no hacer licitacin pblica, sino que simplemente se faculta a la administracin para proceder de tal modo si lo cree conveniente. 1 En la prctica, algunas entidades estatales suelen hacer, por ejemplo, licitacin privada cuando estn autorizadas en el caso para realizar una contratacin directa, o licitacin pblica cuando pueden hacerla privada. En las Provincias es frecuente que la Constitucin local exija la licitacin pblica.
7.1
Conf. G RAU . op. cit., p. 703.
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Una diferencia fundamental entre ambas leyes es que la ley de obras pblicas establece las excepciones a la licitacin pblica, disponiendo que en todos esos casos la administracin puede indistintamente efectuar una licitacin privada o una contratacin directa (art. 9); la ley de contabilidad, en cambio, prev ciertos casos en razn del monto en que exige por lo menos la licitacin privada, y slo en los restantes autoriza ya la contratacin directa (art. 56). Los casos en que se puede prescindir de la licitacin pblica son los siguientes: 7.1. Monto menor a una suma determinada En 1991 se fij en aproximadamente $ 17.000 el monto bajo del cual poda prescindirse de la licitacin y hacer licitacin privada, y de $ 850 para hacer contratacin directa; 2 no se trata del monto presupuestado o calculado por la administracin, sino de aquel por el que efectivamente se contrata. 3 7.2. Adicionales. Cuando se contrataren trabajos adicionales, en las condiciones y lmites que la ley determina (art. 9, inc. b). 7.3. Urgencia. Tanto la ley de obras pblicas como la de contabilidad autorizan a contratar directamente por razones de urgencia, pero mientras que la primera slo exige que exista urgencia, la segunda dispone adems que ella se deba a circunstancias im-
Se trata de sumas aproximadas, aplicables en materia de suministros segn el decreto 1779/91: P REZ H UALDE, op. cit., p. 310. Estas sumas se modifican con cierta frecuencia. 7.3 M , op.cit., p. 105.
7.2
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previstas. 4 No porque los funcionarios pblicos hayan sido negligentes y las obras se tornan gravemente imperiosas por el transcurso del tiempo, podr negarse a la administracin la posibilidad de satisfacer la necesidad pblica con la verdadera urgencia que la misma requiere. Lo que corresponde en tales casos es hacer responsables a los funcionarios, sin perjuicio de solucionar el problema con la urgencia que el mismo objetivamente requiera. Por lo dems, la urgencia debe ser concreta e inmediata 5 y debe estar debidamente acreditada y fundada en los pertinentes estudios tcnicos; 6 tiene larga data en todos los ordena-
La ley de obras pblicas habla de trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas...; la ley de contabilidad, de ...razones de urgencia, cuando a mrito de circunstancias imprevistas no pueda esperarse la licitacin. En Uruguay se ha interpretado que podra de todos modos prescindirse de la licitacin pblica si la urgencia no permitiera cumplir con tal requisito: S AYAGUS L ASO , op. cit., t. II, p. 75, nota 1. 7.5 No se trata entonces de una urgencia abstracta, en general comn, por otra parte, respecto de todas las obras de gran magnitud vinculadas a objetivos de inters nacional. El apremio debe ser concreto e inmediato y de tal naturaleza que no pueda satisfacerse en tiempo oportuno ms que por va de la contratacin directa, pues la demora normal de un llamado a licitacin provocara mayores daos al inters pblico que los que ocasione la omisin de un requisito exigido por razones de conveniencia y moralidad administrativa, en cuyo resguardo se halla tambin interesado ese mismo inters pblico (Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, 89: 260, 267). 7.6 Ha dicho as la PROCURACIN DEL T ESORO DE LA N ACIN que la urgencia, invocada como razn de excepcin al procedimiento de licitacin pblica, para ser probada requiere estudios tcnicos objetivos previos y serios que la califiquen como cierta. De modo alguno puede la determinacin de la misma quedar librada al criterio subjetivo de funcionarios cuya apreciacin exclusivamente personal podra desvirtuar el sentido de la norma (70: 127; 77: 43 y 265; 86: 367; 89: 260, etc.). Y no slo debe haber estudios tcnicos que acrediten la urgencia, sino que ella debe adems estar corroborada por la propia conducta de la administracin pblica al celebrar el contrato: No basta para usar de un procedimiento de excepcin al rgimen general de las licitaciones, calificar una compra de urgente, sino que deben tomarse, adems, todas las medidas eficientes para efectuarla con premura (75: 165 y 168 vta.; 86: 369; 89: 106, 110, en materia de suministros) .
7.4
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mientos jurdicos como medio de prescindir de trmites y formalidades requeridos por la ley. 7 7.4. Reserva. La ley 13.064 autoriza la contratacin directa Cuando la seguridad del Estado exija garanta especial o gran reserva; la de contabilidad, por su parte, lo dispone Cuando las circunstancias exijan que las operaciones del gobierno se mantengan secretas. Si bien ninguna de las dos leyes da elementos para indicar qu ha de entenderse por cuestiones que exijan secreto o gran reserva, entendemos que esta causal debe interpretarse restrictivamente, y que deben aplicarse las mismas exigencias establecidas con referencia a la urgencia; luego, la necesidad de mantener el secreto debe estar debidamente acreditada mediante informes tcnicos serios y razonables. Un caso especial es el de la legislacin militar que autoriza demasiadas operaciones bajo reserva, lo cual ha dado lugar a grandes escndalos de ventas de armas a pases de los cuales hasta ramos garantes del proceso de paz. Ello demuestra ms que suficientemente que las normas de la CICC deben tenerse como supralegales y operativas an en materia militar: publicidad, equidad, eficiencia, son parmetros que ninguna contratacin pblica puede hoy desor sin incurrir en grave violacin interna e internacional.
7.7 Nuestro artculo Legalidad y urgencia en el derecho administrativo, en Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica y Asociacin Costarricense de Derecho Pblico, San Jos, Costa Rica, 1981, ps. 289 a 305, reproducido como captulo VI del libro Despus de la Reforma del Estado, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996 ; Emergencia residual en la deuda pblica interna, La Ley, 29 de mayo de 1995; reproducido como captulo V del libro Despus de la Reforma del Estado, op. cit.
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7.5. Especial capacidad. La ley 13.064 se refiere a que para la adjudicacin resulte determinante la capacidad artstica o tcnico-cientfica, y la de contabilidad a Las obras cientficas, tcnicas o artsticas cuya ejecucin debe confiarse a empresas, personas o artistas especializados. Se aplica tambin aqu lo dicho ms arriba. 8 7.6. Marca, patente o privilegio. Ambas leyes prevn tambin el caso en que el ejecutor del trabajo se halle amparado por patente o privilegio, o se trate de bienes cuya fabricacin o venta sea exclusiva. La reglamentacin de la ley de contabilidad (art. 56, inc. 9) aclara que La marca no constituye de por s causal de exclusividad, salvo que no haya sustitutos convenientes, y que En todos los casos la determinacin de que no existen sustitutos deber basarse en los correspondientes informes tcnicos. 7.7. Licitacin pblica desierta Cuando no se ha presentado ningn proponente a una licitacin pblica esta se considera desierta y puede contratarse directamente, segn lo establecen las dos leyes comentadas, pero con los mismos pliegos y condiciones con que se efectuara el llamado a licitacin pblica.
7.8 De acuerdo al reglamento de suministros, dichas contrataciones debern fundamentarse con antecedentes que acrediten la capacidad cientfica, tcnica o artstica de las empresas, personas o artistas especializados a quienes se encomiende la ejecucin de la obra o trabajo (artculo 56, inciso 8).
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7.8. Licitacin pblica fracasada por inadmisibilidad de las ofertas Las leyes glosadas tambin prevn como causal de contratacin directa el que una licitacin pblica anterior haya fracasado porque no se hubiesen presentado en la misma ofertas admisibles. Oferta inadmisible no es, con todo, oferta inconveniente, sino una oferta que conveniente o no no se ajusta a los requisitos de los pliegos y bases de la licitacin; en otras palabras, se trata de una oferta que no ofrece exactamente lo solicitado, o no lo ofrece en las condiciones o con los requisitos requeridos. Por ello el concepto de inadmisibilidad se vincula con las exigencias especficas del pliego de condiciones, y sera errneo, en cambio, atribuir carcter de oferta inadmisible a la que, aunque ajustada al pliego de condiciones, se estimara inconveniente por razones de precio, financiacin u otras circunstancias. 9 Es por tales razones que no se puede contratar directamente en base a esta causal cuando se han recibido propuestas que si bien son aceptables (admisibles) por ajustarse a las bases del remate, resulten inconvenientes a juicio de la administracin. 10 Al igual que en el caso anterior, la contratacin directa que se efecta debe hacerse con las mismas condiciones y requisitos que la licitacin pblica fracasada, pues de lo contrario se facilitaran procedimientos irregulares, tales como exigir en una licitacin pblica ciertas condiciones que por su imposibilidad de ser cumplidas determinarn la segura inadmisibili-
7.9 7.10
Dictmenes, op. cit., t. 77, ps. 43 y 265; t. 80, p. 49; t. 89, p. 106. Dictmenes, t. 77, p. 265.
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dad de todas las ofertas, para luego, suprimindolas, realizar una contratacin directa con la firma que se quiera. 7.9. Licitacin pblica anulada. En la prctica a veces se habla impropiamente de licitacin pblica anulada para referirse al caso en que se ha decidido no adjudicar porque las ofertas presentadas son inconvenientes; ello desde luego, no configura jurdicamente una anulacin ni permite tampoco contratar directamente. Ahora bien, si la licitacin fuera efectivamente declarada invlida en razn de un vicio cometido en su sustanciacin, la situacin no vara, pues la ley no prev un caso tal como causal de contratacin directa y adems la extincin vuelve a las cosas a su estado anterior: es decir, no ha habido en verdad licitacin pblica. 8. El rgimen de iniciativa privada. Fue instituido en la reforma del Estado 1 pero prontamente cay en disfavor. Actualmente lo rige el decreto 635/97, B.O. 17-VII-97, sin que se haya modificado la reticencia administrativa a considerar la iniciativa privada.
8.1. Ver La iniciativa en obras y privatizaciones y El pliego de la iniciativa en nuestro libro Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, 1996, ps. II-10 a II-23.
Captulo XIII
LA TUTELA JUDICIAL
I La herencia del pasado . 1. Dificultades del tema Ya explicamos en el captulo IX del tomo 1, puntos 8 a 19, cmo y por qu la administracin no puede constitucionalmente ejercer jurisdiccin alguna. Ms an, al enfatizar en el captulo VI las fuentes supranacionales del derecho, queda englobado como principio de ese nivel el que contiene el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que significa inexistencia de sectores inmunes al control judicial y justicia pronta y eficaz.1 El tema de lo contencioso administrativo en el orden nacional es una discusin que pudiera o debiera considerarse superada; 2 lo est en sus trazos esenciales, aunque quedan algunos ligeros resabios de instituciones de los cdigos locales o del con-
1.1. Art. 8 inc. 1 y art. 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que ha sido incorporado expresamente al texto constitucional: art. 75 inc. 22. En materia procesal administrativa si uno generaliza las experiencias y hace omisin temporaria de las excepciones, existe una virtual privacin sistemtica de justicia en la Argentina. 1.2. Sobre la filiacin poltica e histrica de estas teoras ver GARCA DE ENTERRA, EDUARDO , La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos), Revista de Administracin Pblica, n 38, Madrid, 1962, ps. 159 y ss.
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tencioso administrativo francs, impropiamente receptadas por la jurisprudencia pretoriana federal, pero son pocos y van en constante disminucin. 3 Del mismo modo algunas provincias han ido modernizando sus cdigos, tanto en terminologa como en contenido: Mendoza, ley 3918; La Rioja, ley 4243; Neuqun, ley 1305; Formosa, ley 584; Entre Ros, ley 7061, todo lo cual contribuye a despejar esos errores. Tambin cabe abrigar, por ello, la esperanza de que en caso de concretarse las regiones judiciales que autoriza la Constitucin de 1994, se puedan lograr mayores avances en la materia.4 Lo propio est ocurriendo con las dos grandes jurisdicciones locales metropolitanas: la Provincia de Buenos Aires 5 y la
1.3. Entre las obras de esta tendencia, que seguimos en 1965 en nuestro artculo Acerca de la revisin judicial de los actos administrativos (Confusiones que origina lo contencioso-administrativo), Revista Jurdica de Buenos Aires, 1965-III, ps. 111 y ss., cabe mencionar a BOSCH, JORGE TRISTN, Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la Administracin pblica, Buenos Aires, 1951; del mismo autor, Lo contenciosoadministrativo y la Constitucin nacional, La Ley, t. 81, ps. 830, 832; El origen de la jurisdiccin contenciosoadministrativa en Francia y la doctrina de la separacin de los poderes, en Revista Argentina de Estudios Polticos, Buenos Aires, 1945, ps. 91 y ss.; LINARES, JUAN FRANCISCO, Lo contenciosoadministrativo en la Justicia Nacional federal, La Ley, t. 94, p. 919; Lo contencioso administrativo en la Provincia de Buenos Aires: la deformacin jurisprudencial de un cdigo, La Ley, t. 96, ps. 852 y ss.; FIORINI, BARTOLOM, La crisis del contencioso administrativo, La Ley, 107, p. 1168; Qu es el contencioso, Buenos Aires, 1965. Posteriormente, en el mismo sentido, DIEZ, MANUEL MARA, Derecho administrativo, t. VI, Buenos Aires, 1972, p. 27 y ss.; CASSAGNE, JUAN CARLOS, Las grandes transformaciones del derecho administrativo contemporneo, R.A.P., 212, pg. 19; DIEZ, MANUEL MARA, y HUTCHINSON, TOMS, Derecho Procesal Administrativo, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1983, pgs. 16 y sgtes.; GONZLEZ PREZ , JESS, El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado, Primer Encuentro Hispano-Argentino, Mayo 1986, Abeledo-Perrot, pg. 29; DROMI, JOS R OBERTO, Instituciones de Derecho Administrativo, 2da. reimpresin, Astrea, 1983, pg. 538; ABERASTURY, PEDRO (H.), Procedimiento Administrativo (Nacin y Provincias), La Ley, ao 1996, pg. XX. 1.4. La regin argentina a partir de la Constitucin de 1994, en el libro del CONSEJO FEDERAL DE I NVERSIONES, Seminario Internacional : Federalismo y Regin, Buenos Aires, 1997, ps. 195 y ss.; reproducido en la RAP, Editorial Ciencias de la Administracin, n 225, Buenos Aires, 1997.
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Ciudad Autnoma de Buenos Aires. 6 Ha contribuido a este progreso que otra parte de la doctrina administrativista, ms proclive al derecho francs, entendiera que la materia pertenece al derecho procesal: 7 con ello han avanzado los procesalistas sobre el tema, sin influencias desviacionistas del contencioso administrativo francs, tan ajeno a nuestro sistema constitucional de revisin judicial de la actividad administrativa. El cambio de la com-
La constitucin provincial de 1994 dispone en su artculo 166, quinto prrafo, Los casos originados por la actuacin u omisin de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, sern juzgados por tribunales competentes en lo contenciosoadministrativo. Al referirse la norma a otras personas est admitiendo la impugnacin de los actos de las personas pblicas no estatales y los concesionarios de servicios pblicos, en la concepcin amplia de acto administrativo que expusimos de antao en el tomo 3 de esta obra, El acto administrativo. Ver PERRINO, PABLO E STEBAN, La justicia contencioso administrativa en la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires reformada, LL, 1995-E, 798. Solamente es de lamentar que la norma siga utilizando la vieja y mal importada palabra contenciosoadministrativo, aunque hoy en da su sentido no puede ser otro que el que se refiere a la competencia ratione materiae, con lo cual bien puede afirmarse que los casos que caen bajo la competencia de los tribunales contenciosoadministrativos son aquellos que deben resolverse por aplicacin de normas y principios de derecho administrativo: S ORIA, DANIEL FERNANDO, El proceso administrativo Bonaerense ante la reforma constitucional, RAP, n 209, p. 13. 1.6. La ley nacional 24.588 establece que la Ciudad tendr facultades propias de jurisdiccin en cuestiones contenciosoadministrativo y tributario locales. 1.7. Es el caso de M ARIENHOFF , op. cit., t. I, p. 142, quien an utiliza la expresin contenciosoadministrativo; los viejos libros argentinos eran similares: BIELSA , Derecho administrativo, 7 edicin, La Ley, Buenos Aires, 1998, tomo I, Introduccin, tiene una larga aclaracin nuestra al efecto, a la que nos remitimos; la versin anterior est en op. cit., t. V, ps. 214/15 de la 5 edicin, Buenos Aires, 1957 y p. 288 de la 6 edicin; ARGAARS , M A NUEL J., Tratado de lo Contencioso Administrativo, Buenos Aires, 1955; GRAU , ARMANDO EMILIO, Habilitacin de la instancia contenciosoadministrativa, La Plata, 1971. Seala F IORINI con acierto que ...la doctrina de los juristas franceses, adquiri seoro en la ctedra universitaria provocando el conflicto de un estancamiento en el desarrollo legislativo sobre la materia. Lo que la ctedra imparta no encontraba eco ajustado, ni en la realidad verncula, ni en la legislacin positiva: Qu es el contencioso, op. cit., p. 113. Estas decisiones de lenguaje no carecen de costo poltico, jurdico y prctico, como explicamos en la primera mitad del captulo I del tomo 1.
1.5.
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posicin de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y el consiguiente cambio de jurisprudencia ha sido un excelente ejemplo de lo expuesto.8 Tambin han influido, por cierto, las nuevas generaciones de administrativistas. 9 2. Diferencias entre plena jurisdiccin y anulacin. Quizs sea necesario primero explicar de qu se trata aquello que el pas abandona: las diferencias entre ambos recursos del derecho comparado se estructuran en tres aspectos fundamentales, 1 a saber: 2.1. Derechos protegidos El recurso de plena jurisdiccin procede para la defensa del derecho subjetivo, o sea, una pretensin exclusiva a un individuo. En cambio, el recurso de anulacin, o por exceso de poder, etc., procede para la defensa del inters legtimo, no del derecho subjetivo. 2.2. Naturaleza del procedimiento El procedimiento en el recurso de plena jurisdiccin es similar al del proceso ordinario: demanda, contestacin, apertura a prueba, etc.; el administrado y la administracin tienen ambos el carcter de partes en el proceso, y las facultades del juez son las usuales: no puede actuar de oficio, prima la impulsin por
1.8. BOTASSI , CARLOS A LFREDO , nota al caso Rusconi (4-VII-95) de la SCJBA, LL, 1996-C, 20; ver tambin Actualidad en Derecho Pblico, n 2, 1996, p. 22, con nota de J ORGE S ALOMONI y GABRIELA STORTONI. 1.9. URRUTIGOITY, JAVIER, Hacia donde va (o debiera ir) el proceso administrativo, tras la reforma constitucional?, en el libro de SARMIENTO GARCA y otros, Proteccin del administrado, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, ps. 81 y ss.; CORREA, JOS LUIS, Suspensin de la ejecucin del acto administrativo, en el mismo libro, ps. 197 y ss.; las referencias de la nota anterior. 2.1. Ver sobre estas diferencias, con ligeras variantes, B IELSA , op. cit., ps.175/8.
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las partes y el principio de la verdad formal, etctera. En cambio, el procedimiento en el recurso de anulacin es muy distinto: la administracin no tiene el carcter de parte, el procedimiento es sumario, no hay normalmente apertura a prueba, y las facultades del juez durante el proceso son ms amplias, en la medida en que no haya partes en estricto sentido. El juez acta, pues, de oficio, primando el principio de la impulsin e instruccin de oficio, en lugar de la impulsin de las partes, y el principio de la verdad material en lugar del de la verdad formal, etctera. 2.3. Facultades del tribunal en la sentencia En el procedimiento de plena jurisdiccin, como lgica consecuencia de haber dos partes en el proceso, las cuales pueden ofrecer y producir prueba, etc., con una discusin amplia de los hechos y el derecho, las facultades del juez en la sentencia son amplias: puede anular total o parcialmente el acto, disponer otra cosa en su lugar, otorgar indemnizaciones, etc. El nombre de procedimiento de plena jurisdiccin, justamente, se ha dado en atencin a que el tribunal resuelve estas causas con jurisdiccin plena o normal. En el procedimiento de anulacin, por el contrario, la administracin no es parte en el proceso, no se ha podido hacer una normal produccin de pruebas, etc.; por todo ello, las atribuciones del tribunal en la sentencia son ms limitadas; slo puede rechazar el recurso o disponer la ilegitimidad del acto en su confrontacin externa con las normas positivas. Por ello se llama de anulacin o de ilegitimidad. Ese sistema no es el nuestro en el orden nacional, nunca lo fue. En el orden provincial, tampoco es el sistema de los cdigos ms modernos, que se van inclinando por la unidad de accin un solo tipo de accin con diversidad de pretensiones posibles (anulacin, indemnizacin, etc.). En ambos casos hay diversidad de procedimientos, pero por lo general no se vinculan directamente con la accin ni con las pretensiones.
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Tenemos as los juicios de conocimiento (ordinario, sumario, sumarsimo); la accin de amparo, que no es juicio de conocimiento; la accin declarativa de inconstitucionalidad, que s lo es; la accin de defensa del consumidor, que tramita como juicio sumario o sumarsimo de conocimiento; los mentados recursos directos ante cmaras de apelacin, etc. Todo esto debe manejarse con aplicacin de los principios generales del control judicial normal y del CPCCN, nunca con referencia al derecho comparado del contencioso-administrativo, con el cual no tiene verdaderamente nada que ver. 3. Las confusiones entre lo contenciosoadministrativo y el derecho procesal administrativo La ley denomina contencioso administrativos a los tribunales judiciales federales con competencia en materia procesal administrativa. Es la leyenda con la que se imprime la papelera del fuero y pareciera entonces que no hay ms remedio que utilizar la terminologa normativa que est impresa en la documentacin judicial. Pero lo cierto es que resultara la nica licencia semntica admisible. 1 En todo lo dems, el buen sentido indica que debe cortarse de raz y de una buena vez la confusin terminolgica que sig-
3.1. Como seala BOSCH, JORGE TRISTN, Lo contenciosoadministrativo y la Constitucin nacional, L.L, 81: 830, 832, la expresin lo contenciosoadministrativo es errada si se pretende hablar de jurisdiccin o de proceso, porque ambos vocablos ya indican, de por s, que estamos en presencia de una actividad de naturaleza jurisdiccional. Sera por lo menos superfluo interponer la palabra contencioso entre las de jurisdiccin administrativa o proceso administrativo. Nadie dira jurisdiccin contencioso civil o contencioso penal, proceso contencioso civil o contencioso penal (laboral, etc). Pareciera que tampoco para denominar al rgano especial que ejerce jurisdiccin administrativa. Con decir juzgado o cmara o sala en lo administrativo es suficiente; como lo es tambin decir juzgado en lo civil, cmara en lo penal, etc. No quiero creer que a alguien podra ocurrrsele por ello que en aquel juzgado o tribunal puede hacerse administracin y no justicia: BOSCH, op.cit., p. 841.
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nifica hablar de lo contenciosoadministrativo, 2 ya denunciada suficientemente, 3 y sustituirla por la denominacin correcta, que es derecho procesal administrativo. 4 Ambas expresiones significan en principio lo mismo, en cuanto se refieren a contiendas sobre derecho administrativo que se ventilan ante los estrados judiciales, pero existen mltiples razones para reemplazar los trminos. 5 Debe hablarse de derecho procesal administrativo y proceso administrativo; y para diferenciarlo del trmite ante la administracin pblica, llamaremos a este ltimo procedimiento administrativo, eliminando con referencia a l la aplicacin tanto del trmino proceso como derecho procesal. El procedi-
El vocablo contenciosoadministrativo tuvo su origen en los tribunales administrativos franceses de tal nombre, que se caracterizan por ser rganos de la propia administracin que resuelven los litigios entre ellas y los administrados, sin revisin judicial posterior. Es de destacar que en el concepto francs de la divisin de los poderes, la justicia no debe inmiscuirse para nada en los asuntos relativos a la administracin pblica, siendo sta la que debe decidirlos en ltima instancia y por s sola. En cambio, en nuestro sistema y en nuestra interpretacin de la divisin de los poderes no puede negarse a los habitantes el acceso a una instancia judicial propiamente dicha, siendo inconstitucional precisamente el que la administracin pretenda ejercer funciones propias de los jueces: B OSCH, El origen de la jurisdiccin contenciosoadministrativa en Francia y la doctrina de la separacin de los poderes, en Revista Argentina de Estudios Polticos, Buenos Aires, 1945-91 y ss.; LINARES, artculo citado, p. 919; FIORINI , ps. 1171 y ss.; artculos 18, 109 y 116 de la Constitucin. Ver tambin supra, tomo 1, captulo IX, nros. 8 a 19. 3.3 Entre otros, B OSCH, artculo citado, p. 842; FIORINI , La crisis del contenciosoadministrativo, La Ley, t. 107, p. 1168 y ss., 1173. 3.4. La doctrina moderna se inclina cada vez con mayor fuerza por esta terminologa. As GONZLEZ P REZ, J ESS, Derecho procesal administrativo, t. I, Madrid, 1963, p. 347 y ss.; ULE, CARL H ERMANN, Verwaltungsprozessrecht, 2 ed., Munich y Berln, 1961, ps. 14 y ss.; DIEZ , loc. cit., etc. 3.5. Dijo BOSCH que se ha producido en determinados perodos de la evolucin de nuestra ciencia del derecho administrativo tan tremenda confusin a este respecto, que todava las oscuridades, desprendidas de todos los errores (y horrores) que se han difundido, desorientan y pierden no slo a los estudiantes y profesionales, poco ilustrados sobre el punto, sino a jueces y profesores...: B OSCH, JORGE TRISTN , Lo contenciosoadministrativo y la Constitucin nacional, La Ley, t. 81, ps. 830, 832.
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miento administrativo ser as una parte del derecho administrativo que estudiar las reglas y principios que rigen la intervencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa; 6 el derecho procesal administrativo se referir a los litigios judiciales sobre cuestiones de derecho administrativo: es una parte del derecho procesal, no del derecho administrativo, del mismo modo que el derecho procesal civil es parte del derecho procesal y no del derecho civil. 7 Este punto de partida es crucial, porque los procesalistas consideran dos partes iguales en el proceso, no se ven limitados por nociones centenarias de derecho administrativo de fondo mezclado con la forma y son ms proclives a la innovacin en la materia. 3.1. La cuestin de la competencia procesal administrativa 3.1.1. Hoy en muchas Provincias y antes en la Capital En las Provincias que todava sufren un tribunal colegiado en nica instancia para resolver estas causas en materia procesal administrativa, es inevitable que dijeran y digan que esa competencia es de excepcin. Quedan todava muchos supuestos de denegacin de justicia por esta cuestin, que tam-
3.6. Para otros conceptos ver G ONZLEZ PREZ, JESS , El procedimiento administrativo, Madrid, 1964, ps. 57 y ss.; B ETTERMANN , K ARL A UGUST , Das Verwaltungsverfahren, en Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, t. 17, Berln, 1959, pp. 121/2. 3.7. Para dar una idea de lo variada que es la terminologa, y los desentendimientos a que puede dar lugar, podemos recordar aqu que SAYAGUS L ASO, Tratado de derecho administrativo, t. I., Montevideo, 1953, p. 463, y BERAITZ , Proceso y procedimiento contenciosoadministrativo, Revista de Administracin Pblica, n 44, Madrid, 1964, ps. 121 y ss., hablan de derecho procesal administrativo no para referirse a la rama del derecho procesal que se refiere a los litigios judiciales en materia administrativa, sino precisamente a la inversa, para denominar a la rama del derecho administrativo que estudia el procedimiento a seguirse ante la propia administracin pblica.
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bin las hubo en la Ciudad de Buenos Aires, 8 pero pareciera tender a normalizarse. Podemos as celebrar que tres antiguos principios hayan perdido vigencia, a saber: 9 a) La competencia civil y comercial es ms general, en comparacin con la contenciosaadministrativa, que es de especialidad. b) Si los derechos subjetivos ejercitados por el actor no son de derecho administrativo, y si las normas objetivas que estn en juego, algunas pertenecen a ste y otras al privado, la contienda debe
3.8 En las Provincias existen por lo general uno o dos juzgados federales de competencia federal lisa y llana, que dividen en sus secretaras la materia procesal administrativa, la civil y comercial, la penal federal: no presenta problemas prcticos; en la Capital en cambio diversas leyes complicaron el panorama sin decir realmente nada: 12.967, 13.278, 13.998. Acerca de los problemas ver MUOZ , GUILLERMO A NDRS , El reclamo administrativo previo, LL, 1988-A, 1059; De G REGORIO L AVI , JULIO A., La competencia contenciosoadministrativa, Buenos Aires, 1960, ps. 133 y ss. Deca este autor: Hasta el ms avezado abogado debe lanzarse a un verdadero acertijo para encontrar el Juez que entienda en su pleito. Los jueces se declaran competentes y la Cmara revoca sus resoluciones; o incompetentes, y tambin se las revoca. El propio Tribunal de Alzada por una Sala resuelve un caso y otra sala en forma inversa. Distintas Salas entienden en casos similares, sin hacer salvedad alguna. Los Plenarios se contradicen. La Corte Suprema Nacional es sorda y trata por todos los medios de evitar de conocer en las causas que a ella llegan rechazando un porcentaje impresionante de recursos y quejas con sintticos fallos de clich, sin analizar el fondo de los problemas. Como consecuencia de esta irregularidad, los litigantes, pese a estar convencidos de sus derechos en una reclamacin contra el Estado o cualquier entidad autrquica o descentralizada (que se han reproducido en estos ltimo tiempos), prefiere resignarse y perder sus derechos. Despus de una peregrinacin larga y fatigante por los mltiples organismos burocrticos debe aprontarse a ventilar una cuestin de competencia que le llevar un ao o ms, agotando instancias antes de poder radicar su juicio. A esta anomala se aade otra que es tambin grave. El Estado tiene su representante en el Fiscal, que acta en un doble papel: como parte y como Fiscal propiamente dicho. Tanto para la habilitacin de la Instancia, como para fijar la competencia: si gana los incidentes, cobra honorarios; si pierde, no paga, porque el Estado guard silencio como parte; la cuestin la plante el Fiscal. Lo mismo ocurre en la Cmara de Apelaciones. 3.9. DE G REGORIO LAVI, op. cit., cap. X.
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volcarse a favor del Juzgado en lo Civil y Comercial por su competencia general. c) La razn de ser del fuero contencioso-administrativo, finca en la ventaja de someter el conocimiento de estas causas a tribunales especializados en la materia, y esta especializacin debe referirse al derecho objetivo y no al subjetivo. 10 3.1.2. Hoy en la Capital y algunas provincias En el fuero federal, la creacin de los tribunales de la seguridad social ha instituido una competencia especfica para estas cuestiones, que quedan as detradas al conocimiento de los jueces federales tanto civil y comerciales como contenciosoadministrativos: ya no se podr decir que es especial y de excepcin, habr que guiarse por la materia a resolver. Todo indica que con el tiempo la materia tributaria y aduanera tendr
3.10. DE G REGORIO LAVI, op. cit., pg. 83 y jurisprudencia all consignada. En esa misma perversa tendencia del pasado, fallos plenarios hubo en el fuero federal, como Miguel Boccardo e Hijos Emp. Constructora C/Bco. Hipotecario Nacional, del 30 de mayo de 1978, segn los cuales no encontrndose involucrado en forma directa e inmediata un complejo normativo que excede el mbito jusprivatstico, la competencia correspondera atribuirla a los tribunales en lo civil y comercial federal. En otras oportunidades, tambin decidi el fuero federal que las demandas por daos y perjuicios son atribuibles a los tribunales civiles y comerciales, como en el caso de las acciones derivadas de la Circular N 539 tendientes a dirimir el resarcimiento por la no utilizacin de pasajes, distinguindolas de las demandas que pretendan la devolucin de las diferencias abonadas que se dirigieron a lo contencioso-administrativo (Acordada de la Cmara del 19 de septiembre de 1976): CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, julio 28-1979, Heudtlass de Henri, Zaira C/Caja Nacional de Previsin del Estado y Servicios Pblicos. El mencionado criterio parece ser corroborado por el fallo de la Corte Suprema dictado con fecha 8-IV-1986 en la causa Salinas, Ramn Osvaldo C/Junta Nacional de Granos (Competencia N 705, XX): Si la demandada es una entidad nacional, corresponde entender en la causa a la justicia federal y dentro de sta al fuero civil y comercial cuando aqulla aunque relativa a un empleo pblico remite a cuestiones resarcitorias para resolver las cuales es necesaria prima facie considerar la aplicabilidad de las soluciones dadas por la legislacin civil.
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tambin sus tribunales con competencia especfica que no ser ya entonces contencioso-administrativa. El criterio de que la competencia procesal administrativa procede cuando la administracin es parte11 no tiene ya andamiento; tampoco el que suma el doble requisito de que la administracin sea parte y se aplique el derecho administrativo. 12 Ello es as pues la aparicin de los concesionarios y licenciatarios de servicios pblicos importa un supuesto de materia procesal administrativa, sin la presencia de la administracin pblica, para todo lo que hace a la defensa del usuario y el consumidor frente al prestador del servicio. El criterio rector es entonces la aplicacin del derecho administrativo. Al efecto, corresponde atenerse a los hechos de la demanda y al derecho que el tribunal estime prima facie ser aplicable, no necesariamente el que invoquen las partes el derecho invocado por la parte actora es pertinente solo en cuanto el tribunal estime que se adecue a los hechos que seala; 13 ese derecho debe ser preponderantemente derecho administrativo, 14 no necesariamente en forma exclusiva. De todas maneras, se advierte un sensible progreso en materia de compe-
F IORINI, Qu es el contencioso, op. cit., p. 197. LINARES, Lo contenciosoadministrativo en la justicia federal, LL 94:969; D IEZ-HUTCHINSON, op. cit., p. 64. 3.13. Corresponde atender de modo principal al relato de los hechos que el actor hace en su demanda y despus solo en la medida en que se adecue a ellos, el derecho que invoca como fundamento de su pretensin, pues los primeros animan al segundo y por ello son el sustento de los sentidos jurdicos particulares que les fueren atribuibles: Sala IV, B.B.N. c/ Telefnica de Argentina S.A., LL, 1994-E, 669 (arg. art. 45 inc. 2, L. 13.998; art. 42 dec. ley 1288/58); la misma Sala in re Fabris, LL, 1990-A, 670; Quaglino, etc.; Fallos, 307:871. Debe haber subsuncin del caso en el derecho administrativo, de modo tal que la pretensin del actor se encuentre objetivamente regida prima facie, de modo preponderante, por el derecho administrativo: Socorro Mdico Privado S.A. del 25/3/93; Salas I y III, Cornelli Duarte de Amuchstegui del 28/7/81 y Carreno del 7/8/84; D E G REGORIO L AVI, op. loc. cit; H EILAND, L ILIANA, Competencia de los tribunales nacionales en lo Contenciosoadministrativo Federal, LL, 1989-E, 810, 830.
3.12.
3.11.
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tencia, habindose declarado la competencia procesal administrativa en cuestiones novedosas: medicina prepaga, medio ambiente, defensa del consumidor, tarifas de servicios pblicos, etc. 15 Un problema no resuelto es la intervencin consentida por las partes y el tribunal, de la justicia federal civil y comercial, cuando en verdad corresponda la procesal administrativa. A veces los litigantes prefieren acudir all pensando que un criterio civilista les beneficiar. No siempre aciertan. 16 3.1.3. La cuestin del agotamiento de la va administrativa Hay otra institucin que viene del contencioso provincial, que es ms compleja porque al menos algn dejo de sustento normativo tiene en el orden nacional. Se trata de la cuestin de si puede o no acudirse en forma directa a la va judicial cuando uno procura la defensa de sus derechos frente a la ad-
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Bonomo, 1994; Rodrguez Mabel, 1992; Sala II, Empresa Nacional de Correos y Telgrafos c/ Quality Service Products S.A., marzo 22 de 1994; Sala II, Establecimiento Geritrico San Jorge S.A. c/ DGI, septiembre 12 de 1995. 3.15 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, Hilu, LL, 1997-C, 845 (defensa del consumidor); Sala II, Confiable S.A., LL, 1997-A, 92, con nota La interpretacin a favor del consumidor en el contencioso administrativo; Sala III, primer caso Schroder, Segn el art. 43 de la Constitucin, cuando se trata de la proteccin de los derechos relativos al ambiente, la accin podr ser interpuesta por el afectado. Esta condicin se encuentra debidamente cumplida con el inters personal y directo que, en el caso, ostenta el actor, LL, 1994-E, 449; segundo caso Schroder, LL, 1995-D, 304, con nota Consejo para amparistas. Medio ambiente; Sala II, Garrido y Marcos, LL, 1996-B, 520, con nota El usuario y la estrategia judicial telefnica; Sala II, Ballatore, LL, 1997-C, 331, con nota Control judicial de la funcin administrativa del Poder Judicial; Sala V, Costa, Mario G. y otros c. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, LL, 1996-E, 115, con nota El control judicial de la actividad administrativa del Poder Judicial y la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces; Sala II, Luis Gmez S.R.L., LL, 1996-A, 637, con nota El inters legtimo en el amparo por mora, etc. 3.16. As en el caso Allevato, LL, 1996-B, 477, que comentamos en Despus de la reforma del Estado, cap. X.
3.14
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ministracin o sus concesionarios, o si es necesario de algn modo agotar previamente el reclamo en sede administrativa.17 En la terminologa antigua, se deca que para que existiera competencia procesal administrativa deba primero habilitarse la instancia judicial, para lo cual deba antes darse por cumplido o demostradamente superfluo el referido requisito. La actual Constitucin de la Provincia de Buenos Aires dice que la ley establecer los supuestos en que resulte obligatorio agotar la va administrativa. En el orden nacional hay juicios en que el juez interviene, ordena despachos, etc., sin haberse pronunciado sobre la supuesta habilitacin de la instancia. Es la tendencia sana y superadora de una rmora ms de un pasado remoto y para ms forneo y ajeno a nuestro sistema constitucional. Ms an, atenta contra la razn y el sistema comn de los hombres. Nadie va a juicio y paga la tasa de justicia, afronta las costas, etc., si no es porque est convencido de que la administracin no har lugar a su reclamo: si abandona o no inicia el trmite administrativo que es gratuito, sin costas, sin tasa de justicia, etc., es porque en su mente y en su conciencia est convencido que no le darn la razn. Pedirle que demuestre que la administracin no le quiere dar la razn para poder hacer un juicio es como pedirle que demuestre lo evidente: no estara haciendo juicio si creyera, remotamente creyera, que la administracin puede hacer lugar a su reclamo en forma gratuita en lugar de tener que hacer un costoso y largo juicio.
3.17. Ampliar y comparar en M UOZ, G UILLERMO ANDRS , El reclamo administrativo previo, LL, 1988-A, 1059. Hay sensibles progresos en la materia, por ejemplo CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, Esso S.A.P.A. c. Direccin Gral. Impositiva, LL, 1997-A, 105, con nota No procede el reclamo administrativo previo cuando se cuestiona la constitucionalidad de la ley; Sala II, Calzar S.A., LL, 1996-A, 633, con nota Nuevos argumentos para la innecesariedad del reclamo administrativo previo; Sala I, Aguas Argentinas S.A. c. Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios, LL, 1996-A, 646, con nota No es necesario pedir la suspensin en sede administrativa antes que judicial.
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La habilitacin de la va judicial o el agotamiento de la va administrativa vendran a funcionar en ese esquema antiguo como una condicin previa a la existencia de competencia judicial, lo cual es irrazonable y por ello es que el constituyente de 1994 dijo que poda acudirse a la instancia judicial en materia de amparo sin necesidad de agotar la va ni hacer el reclamo administrativo previo. Es una orientacin que deber expandirse en el futuro. Si bien el decreto-ley 19.549/72 se enrola formalmente en la lnea de que primero hay que agotar el tratamiento del reclamo en sede administrativa, tiene excepciones de una latitud tan grande que nos han llevado a sostener, luego de su anlisis pormenorizado, que en verdad la regla es la opuesta: que en principio no es necesario agotar la va administrativa. 18 En cualquier caso, es bueno repasar los supuestos de excepcin que contiene el artculo 32 del citado cuerpo normativo, y detenerse en los que, siguiendo vieja jurisprudencia, dicen que debe evitarse que el reclamo previo sea un ritualismo intil, cuando est clara cul es la actitud y la determinacin de la administracin en sentido adverso a la peticin que se le formula. Otra forma en que muchos juzgados manejan la cuestin es tambin superadora del problema: al dar el traslado de la demanda, si la administracin opone la falta de reclamo administrativo previo pero tambin contesta oponindose al progreso de la accin en cuanto al fondo, entonces est demostrando, con la doctrina de los propios actos, que el reclamo previo es en ese caso particular efectivamente un ritualismo intil, ya que si est contestando en forma adversa a la demanda, obvio es concluir que lo mismo har con un reclamo administrativo del mismo tenor.
3.18
Lo explicamos con detalle en el tomo 4 de esta obra.
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En cualquier caso y por precaucin, conviene argumentar en la demanda como y por qu se dan los supuestos previstos en el artculo 32 del decreto-ley 19.549/72, aportando en su caso las pruebas conducentes a demostrar ese aserto: que un recurso ante esa misma autoridad significara someter a la parte actora a un ritualismo estril, inclusive con intil dispendio de actividad de la propia administracin; pues hay una clara conducta del Estado nacional incompatible con una eventual revisin e indemne a la disuacin motivadora que pueda suministrar el recurso del sector y parte afectada. En cualquier caso, no cabe un examen de oficio de la habilitacin de instancia y mucho menos es revisible una vez admitida, por los principios de preclusin y congruencia. 19 Est en la base del sistema de control judicial, por amparo u otra va que, cuando los procedimientos o vas administrativas se evidencian como innecesarios e inadecuados al cabo, ostensiblemente ineficaces, retardatarios y disfuncionales para alcanzar la debida proteccin, no deben implementarse pues son inaptos y desembocaran en una resolucin judicial tarda, estril, contraria al servicio de Justicia. Importa una denegacin del acceso a la tutela judicial que garantiza la Convencin Americana de Derechos Humanos, con derecho a sentencia en un tiempo razonable. Si ya el tribunal no puede normalmente resolver la cuestin en un tiempo razonable, qu podr decirse si adems le carga al individuo o usuario agotar un supuesto trmite administrativo previo, garantizadamente intil. Dejadle al menos tener esperanza en la va judicial, la esperanza en el Estado de Derecho.
3.19 CSJN, Fallos, Cohen, 313:228; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, Apestegua, 10-VI-97; Termair, 17-VI-97, entre muchos otros.
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4. Superacin de la confusin entre el sistema norteamericano y el francs Como seala LINARES: 1 En la justicia federal segn se organiz y subsisti por casi un siglo rigi un sistema que era adaptacin del estadounidense vigente en 1863. En las provincias el sistema en vigor es el francs, a travs de la versin espaola. Mientras aqul estaba organizado, en su pas de origen, sobre la base de un estado con constitucin rgida, control judicial de constitucionalidad ... el segundo estaba organizado sobre la base de un estado de constitucin flexible, sin control judicial de constitucionalidad ... Mientras los Estados Unidos ostentaban un sistema judicialista de gran confianza hacia los jueces, Francia y Espaa ostentaban un sistema de justicia contenciosoadministrativa cuyo origen histrico finca precisamente en la desconfianza hacia los jueces. Por ltimo, mientras el rgimen norteamericano federal pona a la administracin en un pie de igualdad con el particular dentro de las causas judiciales, el europeo la pona en situacin de ventaja a travs de la ejecucin de oficio de los actos administrativos impugnados, los trminos de caducidad de las acciones y recursos del particular, etctera. El sistema norteamericano vena impuesto, en el orden nacional argentino, por la similitud del art. 100 de nuestra Constitucin, con el art. III, secc. 2, de la Constitucin de Filadelfia. Ninguno de ellos distingue, dentro de las causas que nacen de la Constitucin, leyes y tratados, entre las contenciosoadministrativas y las civiles. 2 Por ello es que dice LINARES que en algunas ocasiones los jueces de estos tribunales pareceran olvidar que tal tipo de jurisdiccin se implanta, no para proteger al Estado contra el
4.1 LINARES, Lo contenciosoadministrativo en la Justicia Nacional federal, La Ley, t. 94, p. 919. 4.2 LINARES, op. loc. cit.
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individuo, sino al individuo contra el Estado. De all que la mentalidad de la enorme mayora de esos magistrados, cuando juzgan causas contenciosoadministrativas, cambia en una curiosa forma. 3 Mentalidad que, dicho sea de paso, viola expresamente la jurisprudencia nacional e internacional, el derecho supranacional y los propios compromisos internacionaes del Estado.4 En rigor de verdad, los jueces en algunos casos parecen considerar errneamente que son ellos mismos los representantes del inters fiscal del Estado, y tratan entonces de salvar las deficiencias que los verdaderos representantes puedan cometer. La proliferacin reciente del rechazo in limine litis del amparo no es solamente producto del recargo de trabajo judicial, es tambin producto del deseo de ahorrarle a la administracin tener que contestar un informe en un plazo que el Juez considera angustioso para una de las partes, aquella que integra el mismo aparato del Estado junto con l. Es claro que no consideran a la administracin demandada una parte igual a la parte actora, sino una parte de s misma, respecto de la cual sienten ms solidaridad que imparcialidad. Ese es el resabio del sistema francs, que nada tiene que ver con el sistema constitucional norteamericano que es el nuestro. En algunos casos los jueces, al aplicar sanciones conminatorias contra la administracin, han dejado la expresa salvedad de que las fijan bajas pues al final de cuentas la pagamos
LINARES, op. loc. cit. Como lo ha dicho recientemente la CSJN in re Arce, LL, 1997-F, 697, con nota Los derechos humanos no son para sino contra el Estado, recordando y aplicando la obligatoria jurisprudencia consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: los Estados... asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin (considerando 6). Por lo dems, ya lo haba dicho ALBERDI el siglo pasado, los derechos se otorgan en contra del gobierno y a favor del pueblo: La Constitucin se supone hecha por el pueblo y emanada del pueblo soberano, no para refrenarse a s mismo, ni para poner lmite a su propio poder soberano, sino para refrenar y limitar a sus delegatarios, que son los tres poderes que integran el gobierno nacional; ALBERDI , JUAN B AUTISTA, Escritos pstumos, t. X, Buenos Aires, 1899, p. 125.
4.4.
4.3.
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entre todos, 5 lo cual es rigurosamente cierto, por una parte, pero no parece tampoco una solucin del problema, existiendo otras alternativas. Debera sancionarse personalmente al funcionario incumplidor (y en su caso advertirle: Viceconte, Sala IV, 1998), a las licenciatarias que incumplen, etc. Tambin en todo el tema de la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado se advierte una tendencia a juzgar con benevolencia al demandado, ante la claridad del hecho de que su condena pasa a rentas generales y de all a los impuestos, y eventualmente llega a las remuneraciones del sector pblico como lo han hecho en forma inconstitucional algunos decretos llamados de necesidad y urgencia. 6 5. Superacin de la confusin entre el contenciosoadministrativo provincial y el derecho procesal federal Hasta aqu y segn lo hemos visto, la confusin pudo ser doble: a) Por un lado, no advertir que nuestro sistema constitucional organiza la divisin de los poderes con acento en la justicia y no en la administracin tomando el modelo norteamericano, en lo que hace a los procesos.
4.5. Dijo as la jueza M A R A J O S S A R M I E N T O al fijar una sancin conminatoria al Estado que si bien es cierto que corresponde graduar las ''astreintes' en proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas a fin de que cumplan con la finalidad de vencer la resistencia del destinatario de un mandato judicial a cumplir lo ordenado, no es menos cierto que en definitiva en el caso puntual de autos dicha sancin recaer indirectamente sobre todos y cada uno de los contribuyentes del Estado, causa 124/96, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ E.N.-PEN- s/ amparo ley 16986, Incidente de cumplimiento de sentencia, provedo del 12-V-97, confirmado por la sala III..La bastardilla es nuestra. 4.6. En lo que hace a la disminucin de la responsabilidad del Estado, ver infra, captulo XVII; respecto al tema salarial la jurisprudencia federal ha sido favorable a los actores, no as alguna provincial: infra, en este mismo captulo, punto 8.3 y notas.
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No se puede invocar el sistema francs con olvido de que el fundamento de ste es un sistema constitucional distinto con una divisin de los poderes que pone el acento en la administracin hasta el extremo de no someterla en absoluto a los tribunales judiciales en cuestiones de derecho administrativo, y dndole en cambio tribunales de la propia administracin, integrados por funcionarios pblicos y no por jueces. 1 b) Por otro lado, incluso al aplicarse el sistema francs o el de los cdigos provinciales, la dispersin de sistemas y fuentes lleva a favorecer al poder, no al control ni menos al individuo o la sociedad: zona de reserva de la administracin, actos no justiciables, cuestiones tcnicas no revisables, reglamentos autnomos, etc. En el pasado el medio empleado al efecto fu lo procesal,2 aunque cabe celebrar en el presente un progreso de extraordinaria significacin cultural, poltica y jurdica que significa el vuelco casi masivo de la jurisprudencia federal en los ltimos aos. 3 Es que si no hay un sistema contenciosoadministrativo,4 no se pudo en el pasado, existiendo un rgimen procesal aplicable el CPCCN recurrir a los antiguos cdigos provinciales y su doctrina, olvidando as que el derecho procesal.5
5.1. LINARES, Lo contenciosoadministrativo en la Justicia Nacional federal, La Ley, t. 94, p. 926. 5.2 A veces tambin en el presente: ver Los pices frustratorios de las garantas constitucionales de una sociedad democrtica, nota al fallo Adecua Asociacin de Defensa de Consumidores y Usuarios de la Repblica Argentina c. Estado Nacional, LL, 1998-B, 537. 5.3 VerJurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, LL, 1997-F, 1318. 5.4 En 1951 la Cmara Nacional Especial confirm un fallo de primera instancia en el caso Rossi, que deca : ...ante la carencia de un cuerpo orgnico de sus correspondientes normas procesales, para aquellas causas de competencia federal se fueron dictando reglas generales establecidas en la doctrina y en la jurisprudencia. Hoy esas aseveraciones no podran ser hechas, pero subsiste el viejo espritu napolenico de solidaridad con la administracin y no el espritu norteamericano de proteccin del individuo.
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Pero ya hace dcadas que, frente a la precisin de la nueva doctrina de LINARES, BOSCH, FIORINI, etc., la jurisprudencia
Existiendo un cdigo de procedimientos judiciales ordinarios y leyes procesales especiales, una mera palabra deslizada en la legislacin resulta insuficiente para trastrocar el sistema: a pesar de que ninguna de las leyes posteriores introduce modificaciones sustanciales al procedimiento de la ley 50, o al C.P.C.C.N., hace algunas dcadas la jurisprudencia haba tomado en ocasiones la palabra contencioso administrativo usada por algunas leyes, y la dbil circunstancia de que otras traten de recurso de apelacin, o ms simplemente de apelacin para ante la justicia contenciosoadministrativa, y haba reinterpretado la legislacin vigente, encontrando en todas partes principios que en ninguna parte estaban, por ejemplo la habilitacin de instancia. Para esta tarea de modificar de hecho la legislacin nacional a travs de la interpretacin del trmino contenciosoadministrativo se utiliz en el pasado las normas de los cdigos provinciales, aplicando sus requisitos para la procedencia del recurso, sus excepciones a la competencia contencioso administrativa, etctera. El mismo fallo contina luego definiendo qu son causas contenciosoadministrativas, para aplicarlo a la especie, y lo hace remitindose a SARRA, Teora del recurso contenciosoadministrativo, Crdoba, 1943, en que el autor se refiere exclusivamente al sistema provincial y al comparado, no al nacional; adems de otras obras de igual contenido. Luego de citar otros principios del contenciosoadministrativo provincial, dice expresamente, a ttulo de antecedente, que ...es indispensable, en primer lugar, remitirse al Cdigo de Procedimiento en lo contenciosoadministrativo para la Prov. de Buenos Aires, promulgado por ley del 22 de diciembre de 1906, y en cuyos fundamentos, su eminente autor, el doctor L UIS V. VARELA, resume el concepto de causas contenciosoadministrativas, puntualizando que son aquellas en que la reclamacin se interpone, despus de agotada la va gubernativa, contra una resolucin dictada por la Administracin pblica, en ejercicio de sus facultades, y en la cual vulnera un derecho establecido anteriormente, en favor del reclamante, por una ley, por un decreto, por un reglamento o por cualquier disposicin administrativa (LL, 6:171). La remisin al viejo cdigo contenciosoadministrativo de la provincia de Buenos Aires era explcita, adems de la remisin general a toda la doctrina del contenciosoadministrativo provincial. Este criterio fue reiterado en el caso Diguez, LL, 87:339, 1957, en que la antigua Cmara dijo que son causas de carcter procesal administrativo aquellas en que la reclamacin judicial se interpone despus de agotada la va gubernativa contra una resolucin dictada por la Administracin pblica en virtud de sus facultades y en la cual se vulnera un derecho establecido anteriormente en favor del reclamante, por una ley, un decreto, un reglamento, o cualquier disposicin administrativa (LL 87:341). La fuente es obvia: en la exposicin de motivos del ya derogado Cdigo contenciosoadministrativo de la Provincia de Buenos Aires se lea lo mismo, con la sola diferencia de algunas comas.
5.5
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federal comenz a cambiar y aunque mantuvo con frecuencia su carcter de parte solidaria con la administracin, presenta un pronunciado cambio, que ojal se mantenga. 6 En cualquier caso, el Cdigo Varela fue sustituido por el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, que en general es un modelo contemporneo de control judicial de la actividad administrativa. I El control judicial, hoy I . 6. La accin en defensa del usuario y del consumidor El artculo 42 de la Constitucin establece que Los consumidores y usuarios... tienen derecho... a la proteccin de... [sus] intereses econmicos contra los prestadores de servicios pblicos, en primer lugar. Ese precepto constitucional tiene como vas no solamente el amparo por la defensa de derechos de incidencia colectiva, que expresamente admite el artculo 43, segundo prrafo, sino tambin y en primer lugar la accin de la ley de defensa del consumidor 24.240, 1 aplicable tanto a los consumidores de bienes como a los usuarios de cualquier servicio pblico. 2 Dice NATALE que las asociaciones de consumidores podrn actuar en situaciones generales e individuales; 3
Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, LL, 1997-F, 1318. La opcin entre la va ms restringida como es el amparo o un juicio de conocimiento como es el de la ley mencionada, corresponde al actor. En el mismo sentido se ha admitido que si corresponde la va sumaria el actor puede optar por la ordinaria: H UGO A LSINA y RAYMUNDO FERNNDEZ (citados por C ARLOS J. COLOMBO en el tomo III, p. 841 de su Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, anotado y comentado); la eleccin del proceso que acuerda mas amplitud de defensa no perjudica al demandado; CNFed. Civ. y Com., Sala I, causas 5840 del 29-4-77, 9340 del 25-3-80; Sala II, causas 877 del 2-7-71; 8643 del 23-5-80; 67 del 22-8-80, etc.; COLAUTTI, Derechos humanos, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1995, p. 245, el amparo ha dejado de ser una va subsidiaria para convertirse en una va alternativa cuya eleccin como medio mas idneo se halla a cargo de la asistencia letrada.
6.1.
5.6.
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en igual sentido expresa FOLLONI que podrn ser titulares activos de la accin correspondiente... tanto los consumidores individualmente considerados como... las asociaciones representativas de ellos o el ministerio pblico. 4 El criterio expansivo y amplio del concepto asociativo est igualmente presente en AGUIRRE LANARI 5 y todo ello ha sido interpretado judicialmente en el sentido de que comprende tanto las asociaciones civiles, como las fundaciones, 6 cooperativas, etc., 7 teniendo en cuenta que el artculo 42 de la Constitucin manda a las autoridades pblicas proveer a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios, con lo que resulta claro que En la inteligencia de la disposicin constitucional no se advierte pauta limitativa... en lo que hace al tipo legal que deben adoptar las asociaciones. 8 Su artculo 65
6.2 MURATORIO, JORGE I., La regulacin constitucional de los servicios pblicos en la reforma de 1994, en CASSAGNE [director], Estudios sobre la reforma constitucional, Depalma, 1995, p. 122, 126 y ss.: el art. 42 ampla el mbito de aplicacin de la ley de defensa del consumidor. Ver tambin VZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A, y ROMERA, OSCAR E., Proteccin y defensa del consumidor, Buenos Aires, 1994, p. 5, nota 4; RIVERO YSERN, ENRIQUE, La proteccin del usuario de los servicios pblicos, Revista de Administracin pblica, setiembre-diciembre de 1978, n 87, ps. 205 y ss., especialmente p. 206; M URATORIO, La Ley de Defensa del Consumidor y la proteccin de los usuarios de los servicios pblicos, La Ley, Actualidad, 9-XII-93. La aplicacin expresa de la ley es a los servicios pblicos domiciliarios (artculo 25, segundo prrafo; MURATORIO, La regulacin..., artculo citado, p. 123). 6.3 La Ley, Antecedentes Parlamentarios, ao 1994, n 1, Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, pg. 119, p. 86. 6.4. La Ley, Antecedentes Parlamentarios, op. cit., pg. 98. 6.5. La Ley, Antecedentes Parlamentarios, op.cit., pg. 118. 6.6. Ello nace de la remisin al artculo 33 del Cdigo Civil que efecta el fallo citado en las notas siguientes. 6.7. Sala I, fallo del 17-VII-97, in re Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria c/ E.N. - Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos (Secretara de Comercio e Inversiones) Nota SICM 403/97 s/ amparo ley 16.986. Posteriormente hay fallos que con mejor criterio an dan por suficiente su existencia como persona jurdica, sin exigir su inscripcin: ADECUA c/ ENARGAS, Sala IV, 1998.
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dispone que ella es de orden pblico. Ha sido reglamentada mediante el decreto 1794/84.Es un notable progreso legislativo el que ha tenido hasta el presente normal acogida jurisprudencial con las acciones en defensa del usuario y del consumidor, efectuadas por las asociaciones que prev la ley. Dado que esta ley contempla que se utilice el proceso de conocimiento ms abreviado de la jurisdiccin de que se trate, la accin no tiene los bices del amparo, que luego veremos: a veces tramitan como sumarsimos, a veces como sumarios. Entre sus otras ventajas respecto de la accin de amparo se encuentra que cuando se dicta una medida cautelar, la apelacin de la otra parte no tiene efecto suspensivo. Esta ley otorga a las entidades intermedias de defensa de los consumidores un lugar destacado en la lucha por el derecho y la defensa de los usuarios, consumidores y derechos de incidencia colectiva, legitimndolas en el artculo 52 para demandar en defensa de tales derechos.9 Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario [tambin] podrn iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.10 La accin corresponder al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurdicas, a la autoridad de aplicacin nacional o local y
6.8. Fallo citado de la sala I en Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria c/ E.N. - Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos (Secretara de Comercio e Inversiones) Nota SICM 403/97 s/ amparo ley 16.986, punto 6, prrafo 3 in fine, ao 1997. 6.9 En igual sentido la Constitucin de San Juan de 1986 (art. 69), la de Crdoba de 1987 (art. 27), la de Ro Negro de 1988 (art. 30). En el debate legislativo dijo as NATALE (La Ley, Antecedentes Parlamentarios, ao 1994, n 1, Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, pg. 86), que las asociaciones de consumidores podrn actuar en situaciones generales e individuales; en igual sentido expres FOLLONI que podrn ser titulares activos de la accin correspondiente... tanto los consumidores individualmente considerados como... las asociaciones representativas de ellos o el ministerio pblico (p. 98). 6.10. Ello permite incluir tambin a los usuarios potenciales, como ha resuelto correctamente la Sala IV, Fernndez, LL, 1997-E, 535.
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al ministerio pblico. El ministerio pblico cuando no intervenga en el proceso como parte, actuar obligatoriamente como fiscal de la ley. En caso de desistimiento o abandono de la accin de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa ser asumida por el ministerio pblico. Obviamente los intereses que representa la asociacin no son solamente los de los propios asociados como algunos pretenden sostener, sino necesariamente los del universo de usuarios en igualdad de situacin.11 Lo contrario es pretender quitar sentido a la ley y a la reforma constitucional que la refirma: una autntica desinterpretacin irrazonable.12 Ello surge tam-
En una discusin espaola antigua, en que los papeles se trastocaron con el tiempo, G ASPAR A RIO ORTIZ expres que: Mal le va a ir a nuestro Derecho Administrativo (que no slo es proceso contencioso) si seguimos todos encerrados en nuestro esplndido aislamiento: los profesores en sus ctedras y en sus remuneradores despachos, defendiendo casi siempre adinerados clientes; los administradores y funcionarios despachando los asuntos del da y sin dedicar mayor estudio y reflexin a los procesos mismos en que estn envueltos; los empresarios y hombres de negocios tratando de sortear lo mejor que puedan las regulaciones y crecientes controles del Estado. Y, salvo a nivel de amistades personales, todos, especialistas de derecho pblico, economistas, urbanistas, historiadores, socilogos, tcnicos y planificadores, estamos cada uno metidos en nuestro agujero y sin mayor contacto institucionalizado de unos con otros. Dijo luego, refirindose a ALEJANDRO NIETO : ...Coincido, pues, sustancialmente con N IETO en las observaciones que hace sobre el significado real de nuestro Derecho Administrativo tradicional (y a quien ha servido) y tambin sobre la necesidad de que un moderno Derecho Administrativo arbitre nuevos cauces jurdicos para la defensa de los intereses colectivos que no se formalizan en un derecho subjetivo individual o en un inters legtimo de contenido patrimonial... Suscribo su tesis de la necesaria articulacin y defensa de los intereses colectivos y comunitarios que estn entre los individuales y los pblico-estatales. Y concluye: resumiendo, la vocacin del Derecho Administrativo moderno consiste en asegurar la realizacin de los intereses colectivos, sin ceder por ello un paso en la defensa hasta ahora montada de los intereses individuales. Lo difcil es saber como se consigue esto. (Las Tarifas de los Servicios Pblicos. Poder tarifario, poder de tasacin y control judicial, Ediciones del Instituto Garca Oviedo, n 41, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1976, pginas 3 y 4 del prlogo). En nuestro derecho, la accin y la legitimacin con sustento en la ley 24.240 y los arts. 42 y 18 de la C.N. constituyen la respuesta al interrogante que planteaba de antao ARIO O RTIZ.
6.11.
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bin del hecho que la ley legitima simultneamente al propio Estado y al ministerio pblico, los cuales obviamente no actuarn para el caso particular sino para el caso general. La ley permite no solamente demandar por la nulidad de actos administrativos o la reparacin de daos, sino tambin por la modificacin de la relacin jurdica. Como dice su artculo 37: Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas:.. b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte;... La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del contrato o en su celebracin o transgreda el deber de informacin o la legislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario. Este es el fundamento jurdico, que ya explicamos en los captulos II y III, para que el Poder Judicial pueda tambin modificar las tarifas de los servicios pblicos cuando sean irrazonables (por ejemplo en materia telefnica, denegando los aspectos en que la tarifa se aumenta y mantenindolos en cuanto se disminuye). Es una manifestacin ms de la a veces controvertida facultad judicial de modificar o sustituir la voluntad administrativa, que a ttulo de ejemplo tambin autoriza el Cdigo de la Provincia de Buenos Aires.
Ver los casos reseados supra, captulos II y III, especialmente Consumidores Libres del 17-X-97, Sala IV, LL, 1997-F, 273 y nuestro artculo Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, LL, 1997-F, 1318, donde hacemos un balance de las innovaciones y progresos en materia de legitimacin, acciones de clases, efectos erga omnes de la sentencia (los casos de la Sala I Blas (LL, 1998-A, 288) y Barsanti (LL, 1998-A, 293), etc.
6.12
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7. Los progresos 7.1. Control de la discrecionalidad Uno de los progresos se dio en los nuevos cdigos provinciales, que ahora admiten normalmente la revisin judicial plena de las facultades discrecionales de la administracin: Corrientes, Mendoza, Entre Ros, Formosa, La Rioja, Buenos Aires, etc. Lo mismo ocurre en la jurisprudencia nacional, segn hemos visto en el captulo VIII de este volumen 2, para el tema de los llamados actos polticos, no justiciables o de gobierno. 7.2. Control de la discrecionalidad y regulacin tcnica Lo propio sucede con la llamada discrecionalidad tcnica, aunque es de lamentar que ahora es el reglamentarismo de la administracin el que escapa, en una irnica vuelta del destino, a un mejor contralor judicial: tomo 1, captulos VI y VII. Pero desde luego, cuando la norma legal o reglamentaria es irrazonable, no queda a la justicia otro camino que decidir conforme a derecho, aplicando la solucin justa o razonable por encima del texto que manifiestamente se aparte de ello. En esto todava no hemos avanzado mucho, y quin sabe si lo haremos.1 7.3. Accin declarativa de inconstitucionalidad Tambin se advierte un progreso con la accin declarativa de inconstitucionalidad, que es un juicio de conocimiento a diferencia del amparo, y no tiene los inconvenientes psicolgicos para tribunales abarrotados de trabajo de plazos tan reducidos como ste. Ha sido utilizada con xito en diversas materias que no requeran un anlisis de hecho sino la determinacin del dere-
7.1. Ver por ejemplo Dujovne, LL, 1998-B, 560, con nota Cuatro muertes: trescientos pesos. Ver tambin CSJN, Santa Coloma, LL, 1987-A, 445.
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cho y ste se presentaba como relativamente claro; 2 aunque procede tambin sobre materias de hecho que requieran un pronunciamiento simple. Pero tambin hay casos en que ha sido rechazada in limine litis, como si fuera un amparo en el fuero capitalino federal, 3 observndose all que no produce efectos constitutivos ni de condena y excluye una decisin judicial de carcter compulsivo, todo lo cual significara que en realidad no es sino una variante tanto o ms limitada que el amparo.4 Las normas y las prcticas varan de jurisdiccin en jurisdiccin: la Ciudad de Buenos Aires da competencia originaria y exclusiva a su Tribunal Superior para entender en acciones declarativas contra la validez de toda norma general de la ciudad. Es no haber aprendido la trgica leccin de la Provincia de Buenos Aires con su jurisdiccin originaria y exclusiva que le result imposible atender dado el nmero de habitantes. Lo mismo le pasar a la Ciudad y tendr tambin que reformar su Constitucin, una vez perfeccionado el dao a sus habitantes. 8. El amparo El amparo ha tenido suerte dispar en nuestros tribunales en el fin del milenio. Han existido importantes pronunciamien-
7.2. CSJN, AGUEERA, LL, 1997-C, 322, con nota Las asociaciones de usuarios y la defensa de los derechos de incidencia colectiva (Accin declarativa de inconstitucionalidad); CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, Craviotto,LL, 1997-D, 720, con nota La accin declarativa de certeza como proceso sumarsimo; Sala V, Muoz, LL, SJDA, 17-VII-98, p. 39, con nota Accin declarativa de certeza para pedir la inconstitucionalidad de un Decreto. 7.3. CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, Molina, 11 de junio de 1996. 7.4. As CNCom., Sala A, Alderete, LL, 1997-D, 500, citando precedentes anteriores a la reforma constitucional e incluso al fallo Ekmekdjian (CSJN, Fallos, 308:647; ED, 148: 338), lo que los torna netamente inatinentes al caso y priva al decisorio de un razonable fundamento en derecho. Los tribunales, como los abogados, a veces hacen odos sordos a la reforma constitucional y al derecho supranacional.
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tos tramitndolos en forma amplia, produciendo prueba, incluso de oficio, y emitiendo sentencia en cuanto al fondo diciendo el derecho en forma oportuna; 1 pero tambin se ha producido una vigorosa tendencia al rechazo in limine litis o por razones de fondo imposibles de compartir (intervencin a la CNT). Creemos que triunfar la tendencia que afirma el derecho y la justicia antes que el favor al poder al poder de turno. La cuestin se hace ms compleja cuando se incluyen las jurisdicciones provinciales, pues hay casos extraos y extremos, quizs aislados, en que el tribunal entremezcla indiferenciadamente a) un canto y una loa a la libertad y dignidad de la persona humana, a su eminente dignidad, al libre desenvolvimiento de su personalidad, a los derechos inviolables de la persona, etc., pero b) en el mismo acto realiza una sorprendente y profunda catarsis contra el amparo, contra la revisin judicial de la actividad administrativa, contra la tutela de los derechos administrativos y patrimoniales frente a la administracin; tanto contra el amparo como contra la revisin contencioso administrativa, con una vehemencia y emocin que dice mucho de un peligrossimo estado de nimo antijurisdiccional, proveniente desde el seno mismo del propio Poder Judicial: infra, texto 8.3 y nota. Esos extremos son recetas para el desarrollo de la corrupcin y sus delitos conexos, que como dice adems la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin en su Prembulo, llevan a la destruccin del Estado de Derecho, al crimen organizado, etc. Esta no es una afirmacin de doctrina: es una verificacin ope legis hecha por el derecho supranacional e incorporada a nuestro ordenamiento jurdico.
8.1. Ver nuestro artculo Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, en LL, 1997-F, 1318.
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8.1. En la Capital Federal 8.1.1. La mala recepcin judicial del amparo y las cautelares Dentro de esa lnea visceral de reaccin, totalmente contraria al artculo 43 de la Constitucin y a los pactos internacionales, 2 ha sido frecuente pero no la regla que se lo rechace in limine litis, 3 o que si se tramita termine en una sentencia afirmando que la cuestin requiere ms debate y prueba, o que no se ha cumplido alguno de los requisitos de la Ley de facto 16.986 (todava no se deciden a llamarla decreto-ley), 4 o que el acto no es manifiestamente arbitrario aunque lo sea, etc. Pero no todos los jueces ni salas actan igual: algunos cumplen francamente con el sistema constitucional actualmente vigente, 5 e incluso se advierte en 1997 un fuerte giro jurisprudencial especialmente en materia de derechos de incidencia
Nos remitimos a nuestro artculo Un da en la justicia: los amparos de los artculos 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, LL, 1995-E, 988, reproducido como captulo IX del libro de G ORDILLO -G ORDO-L OIANNO ROSSI , Derechos Humanos, 3 edicin, 1998, captulo XI y en A BREG, M AR TN , y C OURTIS , C HRISTIAN (Compiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1997, ps. 201 y ss. 8.3. Rechazo in limine litis del amparo, LL, 1996-C, 41, nota al fallo Toscano, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I; Amparo: nunca, jams, LL, 1997-A, 82, nota al fallo Deutz Argentina S.A., sala V; El moribundo amparo, nota al caso Mndez, Sala I, LL, 1997-C, 843, reproducido en Doctrina Judicial, 1997-2, 792; GORDILLO , Los fallos repetitivos como merma de justicia: cmo evitarlos en el derecho actual, en la RAP, n 227, Buenos Aires,1997 ps. 5 y ss. Cabe destacar que no todas las Salas han seguido este criterio restrictivo; la ms notoria en este aspecto es la Sala IV, que en diversos pronunciamientos ha encarado cuestiones complejas tanto en medidas cautelares como en la sentencia del amparo o en juicios sumarios. Ver al respecto nuestro artculo Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, en LL, 1997-F, 1318 y los fallos Impsat, LL, 1998-A, 246, con nota de HE NOCH D. A GUIAR , Monopolio telefnico y servicios en competencia. 8.4 Ver Los derechos humanos no son para sino contra el Estado, nota al fallo Arce, CSJN, LL, 1997-F, 697. No se equivoca PADULA, PABLO FEDERICO , cuando escribe al respecto El regreso de los muertos vivos, LL Litoral Juris, octubre de 1997, ps. 847 y ss.
8.2.
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colectiva que ojal se afirme en el futuro.
8.1.2. El amparo definido por los derechos de la libertad, no de la propiedad Fallos hay que le dicen al interesado que en lugar de un amparo lo que deba hacer era un juicio ordinario con cautelar cuando de lo que se trata es de una licitacin pblica en que en pocos das van a abrir o presentar el sobre B; adems de recordarle una antigua y superada jurisprudencia, que parece siempre querer volver por sus fueros, de que el amparo no procede para la defensa del derecho de propiedad o los derechos contractuales o los que se refieren a licitaciones pblicas o...7 Es como si el derecho de propiedad no fuere una de las garantas constitucionales bsicas y fuera tan solo aplicable a los llamados derechos de la libertad: libertad de prensa, de pensamiento, de locomocin, de entrar y salir del pas, de reunin, de profesar cultos o creencias, de la privacidad, la dignidad, la no discriminacin, el medio ambiente, la salud, la familia, derechos del nio, etc. Hay sin embargo juzgados de primera instancia y tribunales de alzada que advierten que esa solucin es inviable, ya que mal va alguien a pedir, o un juez ordenar, una cautelar en un juicio ordinario paralizando por una dcada una privatizacin o una obra pblica: es inviable, por ms que alguna Sala lo haya sugerido. El amparo en tales casos es simplemente la nica va de tutela judicial. Negarlo es en tales casos lisa y llana denegacin
Es el caso de la Sala IV, que en muchas causas ha tramitado el amparo para no frustrar los derechos de los particulares ni tornarlos abstractos, no obstante haber tenido a mano posibles excusas para no intervenir (el ejemplo ms destacado es Viceconte, pero no pueden olvidarse Youssefian, Fernndez, Impsat, etc.). 8.6 Nuestro artculo Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, LL, 1997-F, 1328, y lo expuesto en los captulos II y III. 8.7 Aydin, LL, 1997-D, 694, entre muchos otros. En la tesis contraria y en el mismo ao, aunque en primera instancia, ver el fallo dictado en la causa Servotrn S.A. c/ Consorcio Autopista del Oeste y otros, LL, 1997-F, 297, que refuta puntual e irremisiblemente al anterior.
8.5
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de justicia, que implica privar al Estado de Derecho de uno de sus tres pilares fundamentales. Desde luego no todos los jueces y tribunales actan ni escriben igual, como ya lo hemos destacado. 8 Entre esas excepciones cabe destacar el ya citado fallo dictado en primera instancia en la segunda causa Servotrn por el Juzgado del Dr. OSVALDO GUGLIELMINO, en que se expres: De tramitarse el juicio en el marco de un proceso ordinario, bajo el resguardo de una medida cautelar, como se sugiere curiosamente a fs..., se paralizara la obra hasta la conclusin de dicho proceso normalmente extenso, por ms que no requiera prueba lo que en s mismo es un disvalor notable, sea cual fuera el resultado del pleito. Esto quiere decir que la va debe ser aceptada predominantemente por el inters pblico. La cuestin tiene su trascendencia, porque al no ser la va excepcional del amparo una prerrogativa procesal exclusiva del actor en virtud de la inminencia del agravio de ste, se neutralizan requisitos que le son exigidos para, justamente, poder defender su derecho de modo sumarsimo. As, el comportamiento estatal ya no debe ser manifiestamente arbitrario o ilegal para acoger la demanda, porque si ste es el nico proceso apto, rechazarlo porque el agravio no es manifiestamente ilegal, importa reconocer que puede ser ilegal de modo simple. Y ello sera absurdo, porque ya hemos dicho que en estos casos, el juicio ordinario es profundamente disvalioso en s mismo, por su natural prolongacin temporal, de modo que no servira para corregir aquella arbitrariedad o ilegalidad no manifiestas, en
8.8 Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, LL, 1997-F, 1318. Una variante de este criterio amplio encontramos en los casos Impsat de primera y segunda instancia, en LL, 1998-A, 237, con nota de A GUIAR , op. loc. cit., en que no se otorgaron cautelares ni se procedi a la ejecucin de la sentencia, pero en cambio se tramit y resolvi favorablemente el amparo en cuanto al fondo, pues el tema solo tena sentido mientras duraba la exclusividad de las licenciatarias telefnicas.
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tanto tal correccin recin se producira una vez afectado el inters pblico de modo irreparable.9 8.1.3. Propiedad, derechos patrimoniales, licitaciones: las fuentes de corrupcin administrativa que el amparo no siempre corrige Segn algunos fallos, pues, el amparo no procede contra el Estado para la defensa de la propiedad, los contratos, los derechos patrimoniales, los derechos violados en las licitaciones pblicas., etc. Es una tesis ms que inslita cuando el pas ha elegido el camino que marca la reforma del Estado y propiciado el crecimiento de la actividad privada, de las inversiones externas, de la competencia, etc., todo lo cual supone tambin medios judiciales idneos para la defensa de los derechos conculcados, derechos que aqu se les niegan sistemticamente. No extraa pues que el inversor extranjero se lamente del Poder Judicial argentino, pues advierte que no tiene medios idneos para una defensa eficaz en el corto plazo, en caso de ver conculcados sus derechos por el Estado. Tiene, es cierto, el arbitraje internacional a su disposicin, pero eso no es motivo para que en el derecho interno no brindemos justicia eficaz, eficiente y oportuna, y el arbitraje tampoco sirve si la falta de credibilidad de la justicia puede hacer pensar que no ejecutar los fallos adversos (infra, captulo XVII). Si la nica solucin en caso de violacin a sus derechos es una accin ordinaria que puede durar diez o quince aos, entonces parece razonable que busque otro pas o, quizs, otros medios ms efectivos y conducentes. Por ello se ha dictado la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, pero es obvio que los jueces deben hacer lo suyo tambin. Si no protegen los derechos patrimoniales contra el Estado en la accin de
8.9 Juzgado Fed. Contenciosoadministrativo N 4, 25-XI-96, Servotrn S.A. c/ Consorcio Autopista del Oeste y otros, LL, 1997-D, 297.
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amparo, estn enviado al capital extranjero y al nacional a buscar sea otras playas, u otros brazos nuestros: los de la corrupcin. La falta de control judicial eficiente en materia de derechos administrativos y patrimoniales es como dira NIETO La organizacin del descontrol. Es la versin aggiornada del proceso: antes se tronchaban vidas, libertades y propiedad sin recurso jurisdiccional eficiente; ahora se hacen loas a la libertad, y hasta se la protege, pero se deja en el camino la propiedad. No parece una solucin satisfactoria ni racional. Tal vez no lo sepan quienes obran as desde la Justicia, ciertamente no lo creen, tal vez no les parece problema suyo, pero su responsabilidad objetiva por omisin en la corrupcin administrativa, es para nosotros evidente e innegable. Son demasiados los casos de corrupcin administrativa que no se pudieron detener en va contenciosa porque no se trataron amparos o dieron cautelares en tiempo oportuno. Las tesis negatorias o limitativas de estos institutos son tesis favorecedoras de la corrupcin, lo sepan, crean o no quienes las propugnan y practican. Y las consecuencias y fenmenos coetneos de la corrupcin estn establecidos en el Prembulo de la CICC, norma supranacional vigente que cada uno podr desconocer solo a costa de su propia conciencia y de la opinin pblica. 8.1.4. Los amparos contra particulares, concesionarios, licenciatarios. Bastante mejor son recibidos los amparos contra los actos de abuso de autoridad por parte de las concesionarias y licenciatarias monoplicas del poder pblico. Sea que se los cite como terceros interesados, a pesar de algunas dudas sobre la admisin de terceros en el amparo, sea que se los demande en forma exclusiva, sea que se los demande en forma conjunta con el Estado, las chances son sensiblemente mayores: es que all el objetivo de la accin
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judicial, aunque tutele la propiedad del particular en la pretensin procesal, no lo hace contra el Estado. La competencia qued claramente resuelta.... Respecto al amparo interpuesto contra la empresa de servicios telefnicos es competente el fuero contencioso administrativo pues la amplitud de las clusulas de los decretos 62/90 y 1185/90 (referidos a las bases y condiciones para el llamado a la licitacin internacional para la privatizacin del servicio pblico de telecomunicaciones) no autoriza a distinguir en cuanto a la prestacin de los servicios entre licenciatarios y usuarios.... 10 8.2. En los tribunales federales del interior Dado que la competencia en el amparo puede estar dada tanto por el domicilio del demandado, como por el lugar donde el acto impugnado produce o ha de producir sus efectos, no es infrecuente que pueda iniciarse el recurso o la accin de amparo en los tribunales federales del interior. Hay all varias ventajas: primero, la cortesa de que toda metrpolis carece. Mientras que los jueces capitalinos no consideran falta de educacin ni ofensa al letrado de la parte actora mandarlo de vuelta a su estudio como un principiante que no sabe ni siquiera redactar una accin de amparo, 11 en las provincias los juzgados federales respetan por lo menos que uno haya viajado hasta all para impetrar la justicia que no siempre tiene en la Capital Federal. Traslado, ciertamente dan.
Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala I, agosto 21-1991, ED, 145: 352. Hubo antes muchos precedentes contradictorios de distintos tribunales, pero sta nos parece la buena doctrina. Una recopilacin de tales antecedentes opuestos a la cita del texto en M ALJAR , DANIEL EDGARDO , Naturaleza de la relacin jurdica entre concesionario y usuario del servicio pblico, LL, 1997F, 1245.
8.10.
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8.3. En los tribunales contencioso administrativos provinciales Es muy difcil hacer un compendio de todas las jurisdicciones, pero parece advertirse una reciente tendencia a revertir la amplitud con que algunas legislaciones o jurisprudencia admitan el amparo ante tribunales inferiores, incluyendo todos los derechos constitucionales y no una arbitraria seleccin de ellos que evitara el confrontamiento con la corrupcin administrativa. En 1996 un muy erudito fallo de la Corte Suprema de Santa Fe recopila prolija y concienzudamente todos los argumentos para limitar el amparo con el efecto principal de excluir la revisin de la actividad administrativa lesiva de derechos patrimoniales o administrativos. No advierte, claro est, que la insuficiente revisin contencioso administrativa, sumada a la inexistencia as creada del amparo, deja a los particulares con intereses econmicos librados a cmo se las puedan arreglar con la administracin. Es no ver el espectro de lo que desde otro ngulo seala la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin. Menos puede en este tiempo y lugar decirse que asumo plenamente la consiguiente responsabilidad por lo que afirmo pues es no entender uno de los cmo y por qu hemos progresado en el concierto de las naciones al lugar destacado que lucimos en materia de corrupcin. 12 Ese descontrol organizado y sistemtico que deja a la ad-
8.11. Que le explique uno a su cliente cmo es que no sabe redactar un amparo, ellos explicarn cmo hicieron justicia. Por ello pareci una bocanada de aire fresco cuando el fallecido juez laboral de primera instancia Dr. GARCA MARTNEZ admiti in limine litis un amparo, dictando sentencia definitiva sin traslado a la parte demandada. El fallo fue anulado a pesar de resolver la misma Cmara que tena razn en cuanto al fondo: pero que una ley de facto autorice el rechazo liminar de un amparo tiene menos razn que GARCA MARTNEZ admitindolo del mismo modo. Ver Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala de Feria, CGT, LL, 1997-B, 332.
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ministracin pblica absolutamente libre de resolver a su gusto y placer las cuestiones de dinero es, se lo quiera ver o no, la mejor contribucin posible al crimen organizado nacional e internacional que trabajan, como la CICC lo constata de pleno derecho, con el mecanismo idneo de la corrupcin sin control judicial en materia administrativa. 8.4. El amparo por mora de la administracin En el orden nacional existe tambin el amparo por mora de
CS de Santa Fe, Bacchetta, LL LitoralJuris, mayo de 1997, ps. 115 y ss., con notas de C ULLEN, I VN J OS M ARA, Nuevo perfil del amparo en la Provincia de Santa Fe, ps. 115 a 120, quien refirindose al nacional lo llama desamparo; M ARTNEZ, HERNN J., Del contenciosoadministrativo y del amparo en la Provincia de Santa Fe, revista citada, ps. 121 a 130. Tanto no advierte el fallo el contexto de la corrupcin a que lleva, que incursiona en frases como Es en los carriles de la excepcionalidad donde nuestro recurso debe brillar por excelencia, afirma que el amparo es solo para los derechos de la libertad, no para los derechos de sustancia administrativa, pues esos casos constituyen y asumo plenamente la consiguiente responsabilidad por lo que afirmo el paradigma de la arbitrariedad; sostiene que cuando el amparo protege esos derechos de sustancia administrativa, atenta contra la seguridad jurdica, cuando es exactamente a la inversa. El desamparo judicial de los derechos administrativos es el mejor caldo de cultivo de la corrupcin. Agrega que la jurisdiccin est instituida en favor de la Administracin Pblica, porque la Administracin Pblica goza de ciertos privilegios... y eso determina necesariamente un rgimen de contralor jurisdiccional distinto. Esa jurisprudencia viola directamente el texto y el espritu de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin. Cuando los organismos internacionales nos aconsejan firmemente que mejoremos y reformemos nuestro sistema de control judicial de la actividad administrativa para brindar seguridad jurdica, es en la corrupcin que piensan. El fallo no lo advierte. Para un adecuado remate, el mismo tribunal tampoco admite la revisin judicial en la va plena contencioso administrativa: la denegacin de justicia es pues total: ver Degrossi, LL, 1997-F, 259, con nota crtica de BOGLIOLI, DIEGO FERNANDO, A propsito del ejercicio de determinades potestades pblicas, sus lmites y control judicial, quien tambin recuerda en tal sentido a BARRAGUIRRE , JORGE A., Derecho administrativo.Visin jurisprudencial, ed. Juris, 1993, ps. 45 y ss., p. 54, y a K AUFMAN , G USTAVO A., Tarifas de servicios pblicos, ED, 129: 927.
8.12.
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la administracin, regido por el artculo 28 del decreto-ley 19.549/72. Dado que se trata de determinar si la administracin ha excedido o no el plazo fijado para resolver una presentacin realizada ante ella (y en su caso determinar el tribunal el plazo razonable para que lo haga en el caso concreto), procede no solamente cuando estn en juego derechos subjetivos sino tambin cuando se trata de intereses legtimos; 13 tambin se ha aplicado el principio del informalismo a favor del administrado 14 y se ha admitido en algn caso dictar en su mbito medidas cautelares y su transformacin en amparo simple. 15 La competencia es naturalmente la procesal administrativa. 16 El amparo por mora puede ser transformado, a pedido de parte o de oficio, en un amparo comn; a nuestro juicio nada impide incluso ordinarizarlo, como lo autoriza para todos los procesos sumarios el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires. 9. Las medidas cautelares 9.1. Las variantes
Ver CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, julio 18 de 1995, Luis Gmez S.R.L. c. Estado nacional, en LL, 1996-A, 637, con nota El inters legtimo en el amparo por mora. 8.14. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, Rodrguez Fuchs, Carlos A. c. Instituto de Servicios Sociales Bancarios, LL, 1997-A, 81, con nota Informalismo y amparo por mora. 8.15. CNCiv., Sala M, 6-VI-97, Kreutzer, LL, 1997-F, 244, con nota en contra de GAMBIER , BELTRN, Audacia s, pero no tanta: un fallo que confirma una medida cautelar dictada en una accin de amparo por mora. Ya el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, con el principio de unidad de accin y pluralidad de pretensiones, admite tanto la sumarizacin del ordinario como la ordinarizacin del sumario. Es la tendencia moderna, de terminar con estriles formulismos y formalismos procesales que slo sirven para frustrar el acceso a la justicia. 8.16. Comparar CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, Fernndez, Oscar O. c. SENASA, Doctrina Judicial, 1997-2, 938, con nota La mora administrativa es materia procesal administrativa.
8.13.
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Funciona bien la cautelar autnoma, para suspender un acto hasta tanto la administracin resuelva un recurso pendiente contra ella, o realiza una actividad debida. 1 A veces el amparo sirve como cautelar autnoma, pero no es frecuente.2 En algunos casos se admite la pretensin de amparo por mora sumada a una cautelar autnoma, o una orden de no innovar hasta tanto se resuelva el amparo por mora: desconocida por la administracin ha dado lugar a su impugnacin en la misma litis y a la suspensin del acto administrativo hasta se resuelva la nulidad articulada del acto administrativo. Con ello el amparo por mora se transforma en amparo simple, solucin razonable aunque informal como corresponde a esta materia. 3 La tendencia actual es a permitir tanto la ordinarizacin de un proceso sumario como la sumarizacin de un ordinario, tal como lo admite el Cdigo Contencioso Administrati-
En el primer caso, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, Tienda Len, Manuel S.A. c. Estado nacional Fuerza Area Argentina, LL, 1996-D, 127, con nota Cautelar autnoma. Como argumenta con criterio ms general C OMADIRA , JULIO RODOLFO, Las medidas cautelares en el proceso administrativo, con especial referencia a la suspensin de los efectos del acto, LL, 1994-C, 699, reproducido en su Derecho administrativo, AbeledoPerrot, 1996, captulo VII, ps. 192 y ss., p. 210, cuando la suspensin del acto es acordada pendiente la resolucin administrativa sobre el fondo, se otorga hasta que sta se dicte, de modo que, siendo as, es la propia Administracin la que con su diligencia procesal determinar la duracin de la cautela judicial acordada. Como ejemplo del segundo caso cabe recordar el pronunciamiento de la Sala V in re Rodrguez, Jess y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos P.E.N.) s/ medida cautelar autnoma, 19 de julio de 1996, LL, 1996-E, 80, que confirm la cautelar autnoma de primera instancia para que no se reestructurara la tarifa telefnica sin la previa propuesta oficial en audiencia pblica. La cautelar se repiti, con fundamentos algo ms categricos, en una accin de defensa del usuario y del consumidor: CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, Consumidores Libres Coop. Ltda. y otro c. Presidencia de la Nacin y otro, 9 de mayo de 1997, LL, 1997-F, 265, con nota La revisin judicial de las tarifas y la accin de defensa del consumidor. 9.2 CNCiv, Sala C, Ybez, Juan A. c. Municipalidad de Buenos Aires, LL, 1996-E, 109, con nota El amparo como cautelar autnoma innovativa.
9.1
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vo de la Provincia de Buenos Aires dentro del criterio de la unidad de accin y pluralidad de pretensiones. 9.2. Los fundamentos para concederlas y/o denegarlas. La verosimilitud del derecho vs. la presuncin de legitimidad del acto administrativo La verosimilitud del derecho, cuando se trata de usuarios y consumidores, tiene una presuncin legal, iuris et de iure, otorgada a su favor por una ley federal de orden pblico, la 24.240. Cuando no se invoca esa ley y se pide la suspensin del acto administrativo, hay quienes encuadran el tema en el artculo 12 del decreto-ley 19.549/72. 4 Para la mayora de la jurisprudencia, con todo, la piedra angular de la prohibicin de no innovar es en parte el art. 230 del CPCCN pero sobre todo el conjunto de disposiciones (art. 34, inc. 3 ap. c), e inc. 6) que disponen la vigencia de los principios de igualdad y buena fe de las partes en el desenvolvimiento del proceso, a fin de instituir el necesario equilibrio entre las partes litigantes; tambin se las funda en el principio de la buena fe que deben proceder los litigantes y su fundamento ltimo es no desvirtuar la efica-
CNCiv., Sala M, Kreutzer c. Municipalidad de Buenos Aires, LL, 1997F, 244, con nota de GAMBIER , BELTRN, Audacia, s, pero no tanta: un fallo que confirma una medida cautelar dictada en una accin de amparo por mora. Hay precedentes acerca del informalismo en esta accin: Informalismo y amparo por mora, LL, 1997-A, 81, nota al fallo Rodrguez Fuchs, Carlos A. c. Instituto de Servicios Sociales Bancarios, Sala II, LL, 1997-A, 81 9.4. BARRA , RODOLFO , Efectividad de la tutela judicial frente a la Administracin; suspensin de ejecutoriedad y medida de no innovar, ED 107:419; G AMBIER, BELTRN Y ZUBIAUR , CARLOS A, Las medidas cautelares contra la Administracin: Fundamentos, presupuestos y aplicacin del artculo 12 de la ley 19.549, LL, 1993-D, 690; H UTCHINSON, La suspensin de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicacin en el orden nacional, ED, 194:683; MARAFUSCHI , Suspensin de la ejecutoriedad del acto administrativo en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, JA, 1985-III666. Comparar C ASSAGNE, Efectos de la interposicin de los recursos y la suspensin de los actos administrativos, ED, 2-IX-93; Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, tomo II, p. 248.
9.3
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cia de la sentencia a dictarse, tornndola ilusoria y que no se produzca un estado de indefensin; 5 cabe agregar el principio de la tutela judicial efectiva y la garanta misma de la defensa,6 como tambin la prevencin de la corrupcin administrativa. Hay criterios interpretativos ms modernos, 7 que nuestra jurisprudencia y doctrina todava no adoptan. Pero en ltima instancia est en juego la visin que se tenga de la justicia: en el mundo hay por doquier una dilacin escandalosa de los procesos, y es inevitable admitir con G ARCA DE ENTERRA y ESTOUP que el honor de la justicia, nada menos, est precisamente en estos juicios cautelares y rpidos8 pues las medidas cautelares son la tabla de salvacin de la desesperadamente lenta justicia administrativa. 9 Llueven en cambio las limitaciones: no solamente hay una oposicin por ahora frontal a dictar medidas autosatisfactivas o provisionalmente anticipatorias de la sentencia, sino que hay fallos y doctrina por doquier que dicen que para las medidas cautelares comunes, innovativas o no, debe aplicarse un criterio restrictivo. 10
P ALACIO, LINO E NRIQUE, Teora y prctica de la reforma procesal civil, Buenos Aires, La Ley, 1958, pg. 99; P ODETTI, J. R AMIRO , Tratado de las medidas cautelares, pg. 290. 9.6 G AMBIER Y ZUBIAUR , op. loc. cit. 9.7. En cualquier caso, cualquier abogado litigante sabe que no todo el que es derrotado en un amparo inicia el juicio ordinario, y sta es tambin una verdad universal, aplicable hasta para las medidas cautelares. Como recuerda G ARCA DE E NTERRA , E DUARDO , La batalla por las medidas cautelares, 2 ed., Civitas, Madrid, 1995, p. 339, quienes pierden la cautelar o un proceso sumario a veces ya desisten de proseguir el juicio ordinario, sea porque reconocen que no tienen derecho, o porque agregamos nosotros advierten que no se lo reconocern en tiempo til. 9.8. G ARCA DE ENTERRA , op.cit., p. 338 y luego p. 344, citando al juez francs E STOUP, P., La pratique des procdures rapides. Rfrs, ordonnances sur requte, procdure dinjonction, Pars, 1990, p. 11, a quien tambin recuerda en la pgina 134. 9.9 O RTIZ ALVAREZ, L UIS A., Jurisprudencia de medidas cautelares en el contencioso-administrativo, EJV, Caracas, 1995, p. 13.
9.5.
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Es curioso que la misma norma que da amplia base para las cautelares en el proceso civil, sirva de tan poco en el proceso en materia administrativa: los presupuestos contemplados en el art. 230 del Cdigo Procesal son 1 que el derecho subjetivo sustancial sea verosmil, 2 que exista el peligro de que si se altera la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o en su ejecucin, 3 que la tutela cautelar no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria. El fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento perifrico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido: 11 de all que resulte suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor en forma tal que, de conformidad con un clculo de probabilidades, sea factible prever que en el juicio principal se declarar la certeza de ese derecho, 12 sin que ello importe prejuzgar sobre la existencia o no del derecho sustancial alegado. 13 Ahora bien, cuando la jurisprudencia se remite para la suspensin judicial al criterio de la suspensin en sede ad-
9.10. CNFed. Contencioso Administrativo, Sala III, Herrera de Noble, LL, 1984-A, 265. Para las medidas provisionalmente anticipatorias de la sentencia ver GALDS, JORGE MARIO, Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva, LL, 1997-F, 482 y sus referencias. 9.11. Para determinar la procedencia de la prohibicin de innovar, la verosimilitud del derecho debe ser apreciada en forma sumaria, lo que equivale a que no es menester un anlisis exhaustivo de all la expresin fumus bonis iuris sino solamente que se haya configurado prima facie: CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1-XI-84, Ingenio Corona; ...el Tribunal no tiene la obligacin de efectuar un examen jurdico riguroso, cual el necesario para resolver el pleito, siendo solo menester examinar si el derecho invocado por el peticionario tiene o no apariencia de verdadero, sin que ello implique prejuzgamiento: Sala II, Irurzum, L , 1982-C, 401; Sala II, Barbarn, del 18-6-85. Ello es tambin consecuencia, del supuesto reducido marco de conocimiento de las medidas cautelares (Sala II, Borgo, del 11-5-89).
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ministrativa, obviamente se olvida de su imparcialidad y su deber de guardar la igualdad entre las partes, de asegurar el posible resultado favorable de la sentencia y no tornarla ilusoria, de evitar a la sociedad el dao de una ulterior condena en daos y perjuicios que su oportuna intervencin hubiera evitado: eso s que es justicia cara. En efecto, si se resuelve partir de la presuncin de legitimidad de los actos administrativos, el primer requisito de la prohibicin de innovar slo quedara configurado por su manifiesta arbitrariedad o ilegalidad;14 en lugar de partir de la verosimilitud del derecho, lo hacen desde la presuncin de legitimidad y entonces slo la manifiesta y grosera arbitrariedad justificar la cautelar; 15 entonces tambin el peligro en la demora se transmuta en perjuicio irreparable. 16 Esos argumentos pueden revertirse: tanto se puede hacer o impedir justicia con la doctrina de las cautelares; as, el ordenamiento adjetivo acuerda a medidas de esta ndole carcter esencialmente provisional (art. 202) pues, reexaminadas que sean las circunstancias, nada impide enmendar, modificar y an revocar lo que fuere menester y resultare justo, 17 lo cual debiera hacer ms fcil concederlas que denegarlas. En otras palabras se expres que para decretarlas no se requiere una prueba acabada de la verosimilitud del derecho debatido en el principal, extremo que slo puede ser alcanzado al tiempo de la sentencia ni es menester un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que a travs de un estudio prudente apropiado al estado del trmite sea dado
P ALACIO, L INO ENRIQUE, Derecho Procesal Civil, tomo VIII, pg. 32. CNCCFed., Sala II, causa 4186 del 17/12/85 y 6068 del 5/8/88. 9.14. CNFed., Sala I, Contenciosoadministrativo, LL, t. 155, pg. 293. 9.15 Es lo que, mutatis mutandis, dicen numerosos fallos, cuya resea efecta COMADIRA, op. cit., p. 207, notas 62 a 64. 9.16 C OMADIRA, op. loc. cit., y los fallos que cita en nota 65. 9.17. Pesquera del Atlntico, Cm. Nac. Apel. Cont. Adm., Sala II, del 14-282, LL, 102:527; en igual sentido Sala II, 22-8-85, Carfina; 12-3-91, Laborde.
9.13.
9.12.
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percibir un fumus boni iuris en el peticionario. 18 Basta con la probabilidad o la fundada posibilidad de que el derecho exista o que tenga apariencia de verdadero. 19 Pero como dijimos, todo es reversible. Con algn matiz diferencial, se ha sostenido que si bien en una medida cautelar debe apreciarse si el derecho del peticionante prima facie aparece como verosmil, ello no debe hacerse con extrema superficialidad que deje sin efecto un principio legal de tanta trascendencia como el analizado (se refiere a la presuncin de legitimidad); 20 que por la presuncin de validez se requiere que quien la solicita demuestre fehacientemente salvo que ella fuere manifiesta y sin que esto suponga un prejuzgamiento de la situacin de fondo, la ilegitimidad del acto cuestionado o la violacin del orden jurdico para hacer caer dicha presuncin. 21 Pensamos que un voto en minora ilustra la relacin de fuerzas: en un fallo de la Corte Suprema uno de sus integrantes, con voto en disidencia, ha sostenido que la naturaleza de medidas como la solicitada (prohibicin de innovar), no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, antes bien, slo resulta exigible el fumus bonis iuris, pues el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad. 22 Los tribunales que no advierten el perjuicio a la sociedad perdedora sempiterna de juicios que una cautelar oportuna
9.18. Cm. Nac. de Apel. Civ. y Com. Fed., Sala II, Sindicato de Luz y Fuerza de la Capital Federal c/Hoteles de Turismo S.A., del 15-7-83, JA, 1984-III, pg. 418 y ss., esp. 419. 9.19. Cm. Fed. Apel. de Rosario, Sala B, Cipoma, JA, 1988-II, pg. 316. 9.20. Cm. Nac. Apel. Cont.-Adm. Fed., Sala IV, Coelho, del 14-5-85; Cm. Nac. Apel. Cont. Adm. Fed., Sala IV, Rodrguez, Roberto Jess y otro c/Estado Nacional (Presidencia de la Nacin - SIDE) s/incidente de apelacin, del 6-8-85. 9.21 Cm. Nac. Apel. Cont. Adm. Fed., Sala IV, Finsur, del 20-2-92.
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podra haber evitado, son fiscalistas del gobierno, no fiscalistas de la sociedad. No cuidan el patrimonio colectivo. 9.3. El peligro en la demora Junto con la verosimilitud del derecho se exige el peligro de que la tutela probable de la sentencia no pueda realizarse (periculum in mora); que los efectos del fallo final resulten inoperantes o devengan abstractos. 23 Esto se vincula con la posible frustracin de derechos que pueda darse como consecuencia del dictado tardo de pronunciamientos devenidos inoficiosos o de imposible cumplimiento. El peligro de la demora es obvio, pues de ejecutarse los actos administrativos atacados, una eventual sentencia favorable solamente sirve para los daos y perjuicios que pagaremos todos, no para la preservacin del derecho que se ve amenazado. Por supuesto tambin hay frases en el sentido opuesto, como por ejemplo que el peligro de que el mantenimiento de la situacin de hecho ejecutoriedad de los actos administrativos pueda generar un dao grave, otorga suficiente fundamento para hacer viable una solicitud de medida cautelar. 24 Claro est, rpidamente se agrega que dao grave es aqul que derivara de que la ejecucin de un acto sea manifiestamente mayor que el que derivara de su suspensin, 25 pero si no se merita expresamente el dao a la sociedad que causa la ejecucin de un acto ilegtimo, no estamos an dentro del nuevo sistema constitucional de los derechos de incidencia colectiva y los intereses econmicos de los usuarios y habitantes que las autroridades pblicas, judiciales incluidas, deben tutelar (art.
C.S. del 8-9-92, Rossi Cibils, disidencia de F AYT , LL, 17-5-93. P ALACIO, L INO E NRIQUE, Derecho Procesal Civil, t. VIII, pg. 34. 9.24 GAMBIER, BELTRN Y ZUBIAUR, CARLOS A., Las medidas cautelares contra la Administracin: Fundamentos, presupuestos y aplicacin del artculo 12 de la ley 19.549, LL, 12-VIII-93.
9.23
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42). 9.4. La balanza entre el periculum y la verosimilitud Los dos requisitos para otorgar una cautelar el fumus y el peligro en la demora o la gravedad o irreparabilidad del dao funcionan en vasos comunicantes: a mayor verosimilitud del derecho cabe exigir menor peligro en la demora; a una mayor gravedad o irreparabilidad del perjuicio se corresponde una menor exigencia en la verosimilitud prima facie del derecho. Dicho en otras palabras, tales requisitos se hallan relacionados en que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser menos exigente en la gravedad e inminencia del dao y, viceversa, cuando existe el riesgo de un dao extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus se debe atenuar. 26 9.5 Que no se confunda con el objeto de la accin Este tpico requisito de procedencia de la cautelar, salvo desde luego en el caso de la cautelar autnoma referida a una peticin o recurso administrativo pendiente de resolucin, suele dar dificultades en la prctica. Por de pronto, es bastante firme el requisito de que no puede la cautelar coincidir en un todo con el objeto de la litis. Se torna entonces indispensable concebir una demanda en la cual el objeto sea ms amplio que la cautelar. En realidad con frecuencia si bien lo que ms angustia al actor es la obtencin de la cautelar, lo cierto es que la pretensin final, a poco
9.25. MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. 1, pg. 660/1; CASSAGNE, JUAN CARLOS, La ejecutoriedad del acto administrativo, pg. 77. 9.26 Cam. Fed. Cont. Adm. (entonces Sala Unica) in re Gobierno Nacional c/ N.N., del 22/12/66; Sala II in re Pesquera del Atlntico S.A. c/ B.C.R.A., del 14/ 10/82; La Nacin S.A. y otras c/COMFER, del 27/10/83; Gasparetti Liliana c/ Ministerio de Salud Pblica s/ Amparo c/Medida cautelar), Setiembre 1992; Sala III in re Gibaut Hnos. M.C.S.A. c/ B.C.R.A., del 18/8/82; Herrera de Noble y otros c/COMFER, del 8/9/83, etc.
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que se analice la cuestin, requiere incluir la nulidad del acto y la reparacin de daos y perjuicios u otras medidas adicionales, la restitucin de un derecho, etc. Si esta distincin entre el objeto principal de la litis y el objeto de la cautelar no es satisfecho, es probable que la cautelar no sea concedida, incluso aunque se den la verosimilitud del derecho y la gravedad o irreparabilidad del dao. Una verdadera denegacin sistemtica de justicia con la cual el Poder Judicial se siente realmente cmodo y sin autocrtica alguna. 9.6 La acreditacin prima facie de los requisitos de la cautelar: informacin sumaria Conviene tener presente que la forma de acreditar que los extremos de la cautelar se hallan reunidos no nacen solamente de la prueba documental que se acompae. Suele tener alguna efectividad acompaar una informacin sumaria con la presentacin de dos o tres testigos claves que ratifican ante el tribunal manifestaciones hechas in extenso por escrito acerca de la causa, y acompadas a sta, sin perjuicio del ofrecimiento de prueba adicional. Esa primera aportacin de prueba permite al tribunal tener otro medio de acceder a la realidad que se invoca, pudiendo desde luego interrogar a los testigos a mayor abundamiento y no limitndose a la ratificacin de sus firmas y lo dicho en sus presentaciones escritas. Tambin puede tener efecto acompaar una pericia privada y llevar al perito para ratificar su firma y ampliar la prueba que la pericia contiene. Es una cuestin a analizar teniendo presente lo explicado en el cap. I de este volumen. 9.7. El solve et repete Una forma diferente de expresar que no le darn a uno la cautelar solicitada, es que se aplica la regla solve et repete, o sea que tratndose de impuestos o multlas la regla es pagar
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primero y luego reclamar en juicio de repeticin; tanto es ello as que procede el juicio de apremio para su cobro y entre las excepciones no se puede oponer la ilegitimidad del tributo. Con todo, el pacto de San Jos de Costa Rica concede una suerte de medida cautelar de pleno derecho, al establecer que no se puede exigir el previo pago como condicin de cuestionar un tributo; si esto funcionara as se habra invertido la regla y por principio correspondera una medida cautelar contra la administracin. Pero esto no es cuestin automtica ni mucho menos en nuestra jurisprudencia, y es siempre necesario probar satisfactoriamente a criterio del tribunal si se dan o no en el caso los supuestos de excepcin que tornaran inaplicable la regla. Con lo cual volvemos al captulo I de este tomo 2: es una cuestin de prueba. Hasta el presente, creemos que ms bien se mantiene el viejo principio de que no hay medidas cautelares en materia tributaria salvo los supuestos de excepcin que marca la jurisprudencia. El decreto 722/96 en su artculo 2 inciso a) parece enrolarse en la misma tendencia, al derogar distintos procedimientos especiales pero no aquellos que exijan el cumplimiento de requisitos previos a la interposicin del recurso de que se trate. Si esta solucin jurisprudencial es acertada o no depende de que uno la mire desde la dogmtica jurdica o la jurisprudencia de intereses. En la segunda visin, fuerza es reconocer que el fisco tiene una gran masa de crditos no percibidos, y que la movilidad de la economa provoca frecuentemente falencias privadas que tornan incobrables los crditos fiscales. Como respuesta provisional, en tanto dure la situacin descripta en el captulo IV del tomo 1, el mantenimiento de la regla del solve et repete con sus excepciones es por el momento inevitable.
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Si se atiende al derecho vigente y viviente, importa en estos tiempos, desde un punto de vista prctico, convenir en que la jurisprudencia a lo sumo atiende las excepciones a la regla, pero no avanza en criticar y ni siquiera encarar su cuestionamiento. 27 Ello debe ir acompaado como mnimo de actitudes judiciales que al mismo tiempo que favorecen la percepcin del crdito pblico ayuden a controlar cmo se lo gasta en las licitaciones pblicas y en la corrupcin. No se trata del slo problema de percibir los crditos fiscales, se trata tambin de controlar su honrada y eficiente erogacin como regla, conforme la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Es en esta segunda parte donde falla el control judicial en la Argentina. Ayuda a mejorar el ingreso a las arcas pblicas y evitar reclamos judiciales (infra, captulo XIX), pero no ayuda a impedir que los daos se perpetren. Dijo hace dcadas BIELSA 28 que La regla de solve et repete se aplica en virtud del solo ttulo fiscal de recaudacin, an antes de que se haya promovido juicio, no ya ordinario, sino de apremio, pero es evidente que el ttulo solamente ... tiene una presuncin de legitimidad, y cuando su monto es importante con respecto a la hacienda o gestin patrimonial del contribuyente (industrial,
9.27. No porque no haya buenos fundamentos de derecho, ni porque sea cierto el antiguo principio fiscus semper solvens: ver por ejemplo CASSAGNE, Derecho administrativo, op.cit., tomo II, p. 248. En verdad y tal como explicamos en el captulo XVII (por los fundamentos que resultan del captulo IV del tomo 1), la responsabilidad disminuida o atenuada del Estado en estas dcadas casi permite elaborar la presuncin de insolvencia fiscus solvens non est, conforme otros Estados lo fueran hace un par de siglos cuando adoptaron soluciones anlogas: nos remitimos al captulo Emergencia residual en la deuda pblica interna, La Ley, 29 de mayo de 1995, reproducido como captulo V del libro Despus de la Reforma del Estado, editorial Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996. 9.28. BIELSA , Derecho Administrativo, tomo IV, La Ley, 6ta. edicin 1965, pg. 599; BARRANCOS Y VEDIA , F ERNANDO N., Recurso Extraordinario y Gravedad Institucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, pgs. 44/45.
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comerciante, etc.) y se lo ejecuta, puede determinar la paralizacin de su actividad, y aun su ruina, pues aun en el caso de triunfar en el juicio de repeticin, esto puede resultar tardo, y el dao ser irreparable, lo que no slo le perjudica a l, sino tambin a los que estn vinculados econmicamente a su gestin comercial o industrial, y de manera indirecta puede perjudicar a la economa general. Esta doctrina viene de antao en la jurisprudencia de la CSJN, que requiere una irreparabilidad tal del agravio que lo coloque en situacin de falencia, un desapoderamiento entonces total del recurrente, 29 o que le obligue a vender en ejecucin la propiedad gravada, 30 en el caso de imposibilidad probada e inculpable de cumplimiento.31 La CSJN reconoce que el art. 8 prrafo uno del Pacto es operativo, pero que no obstante ello hay que alegar y probar 32 alguna de las circunstancias expuestas, por ejemplo que le fuera imposible su pago debido al excesivo
Fallos 188: 286, 1948, Moure: ... Que la irreparabilidad del agravio que causa la sentencia apelada es indudable, no slo por su consecuencia y efectos respecto del juicio sucesorio, al que desde luego coloca en situacin de falencia, sino tambin porque es el medio que conduce al desapoderamiento total de los recurrentes, el que constituye segn jurisprudencia de esta Corte (Fallos 158:78; 185:188), razn suficiente para reconocer carcter definitivo a la decisin que lo impone, an a ttulo transitorio. 9.30 Fallos 194:286: ... Dado lo cuantioso de la suma ejecutada, el nmero y el valor de las propiedades embargadas, es indudable que si ellas fueran vendidas en la ejecucin, podra surgir grave dao patrimonial para el recurrente, de difcil y tarda reparacin en los juicios subsiguientes; en Compagno: Que el monto de la multa aplicada es en el caso lo suficientemente elevada como para que la imposicin de su pago, aunque fuera susceptible de repeticin, importe el desapoderamiento del ejecutado y produzca por consiguiente gravamen irreparable; Sala III, Nuevas Cristaleras Avellaneda, Impuestos, 1991, XLIXA, p. 95. La CSJN, ha sostenido el criterio que si bien ... la exigencia de depsitos previos como requisito para la viabilidad de recursos, no importa restriccin inconstitucional a las garantas de igualdad y de defensa en juicio (Fallos: 55:96; 162:363; 235:479; 238:418; 261:101; 288:287 y 296:57 entre otros)..., no debe desconocerse la existencia de circunstancias de excepcin, cuando la desproporcionalidad del monto del depsito con relacin a la concreta capacidad econmica del apelante torna ilusorio su derecho, en razn del desapoderamiento que significara (Fallos: 247:181; 250:208).
9.29.
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monto del depsito. 9.8. La cautela autosatisfactiva o anticipatoria Uno de los pasos que le falta a la tutela judicial efectiva, en tiempo suficiente y razonable, es el otorgamiento de medidas cautelares provisional o definitivamente anticipatorias de la sentencia de condena, o medidas autosatisfactivas. 33 Estas s, desde luego, deben ser excepcionales, pero no inexistentes. Algunos casos se han comenzado a presentar y parece razonable que se reiteren en materia de enfermedades terminales o dolencias que requieren tratamiento inmediato, 34
9.31 Fallos: 256:38 y 261:101; ... tal exigencia reconoce como excepciones los supuestos de desproporcionada magnitud de su monto o la falta comprobada e inculpable de los medios necesarios para hacer frente a la erogacin ... (Mussio); Micromnibus Barrancas de Belgrano S.A., 1989; C. N. A. S. S., Sala I, Petit, sentencia n 30.712,1992; Repolo, sentencia n 45.848,1993; Sala II, La Margarita Agrcola Ganadera S.C.A., sentencia nmero 6454,1991: cuando la suma exigida fuese desproporcionada en relacin a su concreta capacidad econmica tornando por ello, ilusorio su derecho de defensa (conf. CSJN, Villar Hnos. y Ca. S.R.L. sent. del 10/10/85, DT 1986A-229), correspondiendo a la apelante acreditarlo mediante prueba fehaciente (conf. CSJN 24/9/85 Complejo Pesquero Marplatense). La Sala II in re Guglialmelli, sentencia 4389, 1990: ... en la medida que el depsito previo exigido fuese desproporcionado en relacin con la concreta capacidad econmica del apelante, en cuyo caso cabra ignorarlo y abrir la instancia judicial pese a la falta de pago (CSJN, Villar Hnos. y Ca. S.R.L.); Sala III in re Huella, sentencia nmero 553 del 10/04/90 y Boveri, sentencia nmero 9897 del 25-07-91. 9.32 Con lo cual volvemos siempre al problema de los casos concretos de derecho, que explicamos en el captulo I del tomo 1, y al tema de la prueba, que vimos en el captulo I de este volumen 2; el fallo en cuestin es Micromnibus Barracas de Belgrano S.A., ED, 17/5/90. Ver tambin MARTNEZ ARAUJO, ALEJO ARTURO, VEDOYA, LUIS ALFREDO y LPEZ OLACIREGUI, MARTN, Reflexiones sobre el principio solve et repete. Su inclusin en la legislacin tributaria, LL, 14-X-97. 9.33 Ver GALDS, JORGE MARIO, Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva, LL, 1997-F, 482, y las numerosas referencias tanto del artculo como del revocado fallo que comenta. Ver en especial MORELLO, AUGUSTO MARIO, Anticipacin de la tutela, Librera Editorial Platense, 1996, ps. 57 y ss. ; PEYRANO, JORGE, Medida cautelar innovativa, Buenos Aires, Depalma, 1981.
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imposibilidad de ejercer la profesin mientras se discute el mbito de aplicacin del ttulo, 35 discapacitacin, 36 etc. 10. Accin y recurso de apelacin: evolucin hacia la identidad Otra dificultad la constituyen leyes especiales que contra determinados actos administrativos estatuyen un recurso de apelacin directo para ante las cmaras del fuero, o dicen simplemente que de tales decisiones el interesado podr apelar ante los tribunales, presumiblemente entonces de primera instancia. Es importante aclarar que ninguna de estas leyes hace una clara caracterizacin del recurso, por lo que el problema es usualmente tratar de interpretar el sentido que a ellas debe darse. La interpretacin constitucional es obvia: dado que la administracin no ejerce jurisdiccin, mal puede haber recurso contra un acto suyo ante la justicia: es siempre accin. 1 Si bien la jurisprudencia no es del todo uniforme en cuanto al sentido que debe otorgarse a tales apelaciones, ha sentado una correcta doctrina; ha dicho as que un rgano administrativo 2 no se encuentra en relacin directa ni je-
9.34 As en el caso Squaglia, Norberto P. c. Ministerio de Salud y Medio Ambiente, primera instancia firme, LL LitoralJuris, Octubre de 1997, ps. 1007 y ss.; en el caso se conden a la demandada a practicar al actor la angioplasta transluminal prescripta por el mdico del hospital pblico, confirmando la medida cautelar despachada oportunamente (p. 1113). 9.35 En este sentido CCivil, Com. y Laboral , Rafaela, Enrique De Tita, Daniela c. Colegio de Psicopedagogos de la Provincia de Santa Fe, LL Litoral Juris, octubre de 1997 ps. 1014 y ss. 9.36 La nueva legislacin en la materia seguramente habr de dar lugar a medidas de esta ndole. 10.1 Esta doctrina, de larga data, la expusimos ya en la segunda edicin de Introduccin al derecho administrativo, 1966, y la primera del volumen 1 del tratado, 1974; est reiterada en el punto 13 del captulo IX de la cuarta edicin, 1994. Sigui tambin este criterio, que ilustra la doctrina ms antigua que citamos luego en este acpite, DIEZ-HUTCHINSON, Derecho procesal administrativo, op.cit., p. 63.
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rrquica con este tribunal. De sus decisiones no cabe apelacin como impropiamente lo expresa el decreto 5148/55 (art. 5), porque sta slo funciona entre los diversos grados que constituyen las instancias del Poder Judicial. Algunas decisiones de los rganos no judiciales son susceptibles de recursos ante los tribunales; recursos que no son apelaciones sino medios autnomos para rever, por la va contenciosoadministrativa, tales decisiones.3 No slo la Cmara Federal, sino tambin la sala II de la Cmara Nacional de Trabajo se ha pronunciado en este sentido; ha sostenido as este ltimo tribunal que puesto que al Presidente de la Repblica y al personal de la Administracin pblica nacional le est vedado ejercer funciones judiciales... no es posible atribuirle la calidad de tribunal de 1 instancia respecto de un rgano judicial que acta por va de apelaciones, porque entonces cabra concluir que en ese caso ha ejercido aquellas funciones, no siendo bice la circunstancia de que sus decisiones sean recurribles, porque tambin lo son las de los jueces en los casos autorizados por las leyes procesales. La naturaleza de accin y no de recurso procesal que tienen las vas que varias leyes declaran expeditas para llevar decisiones administrativas ante el Poder Judicial, ha sido tambin declarada por la jurisprudencia. 4 La Corte Suprema ha dicho tambin que aunque la ley usara el trmino recurso, se trataba en realidad de una accin contenciosa.5 La doctrina, si bien no con uniformidad, se ha pronunciado tambin en el sentido indicado. Sostiene as PODETTI: 6 Sin duda,
En el caso, la Junta Nacional de recuperacin patrimonial. Cmara Nacional Especial, La Ley, t. 84, p. 190, con nota de B OSCH . Ante normas legales posteriores que hablan en algn caso de jurisdiccin administrativa, se ha dicho que ello es de interpretacin restrictiva. As CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, Y.P.F. c. Enargas, LL, 1996-C, 36, con nota Enargas: interpretacin restrictiva de su jurisdiccin. En realidad la norma es directamente inconstitucional. 10.4 Cmara Nacional de Trabajo, sala II, La Ley, t. 99, ps. 287/8, Plotnicoff Uliansky,1959.
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por esa especie de mimetismo que aproxima formalmente determinadas resoluciones de la administracin a los fallos judiciales, algunas leyes argentinas llaman recurso a ese medio de abrir la va judicial. La voz recurso, multvoca, aparece usada en ambos casos en la acepcin comn y lata de dirigirse a alguien para obtener alguna cosa y no en la tcnica y especfica de medio para impugnar una resolucin judicial. El recurso, en derecho procesal, implica una nueva revisin de un pronunciamiento judicial, en la mayora de los casos por un tribunal de mayor grado. Dentro de la va administrativa y por el uso extensivo o figurado del lxico procesal, podra aceptarse que el reclamo ante el ministro sea considerado como un recurso. Pero aceptar como recurso el acto de promover la discusin judicial de un acto administrativo resulta inadmisible. El art. 27 y otras disposiciones anlogas otorgan, sea cualquiera la palabra que empleen, el derecho de poner en movimiento el poder jurisdiccional, dando andamiento a un proceso. Se trata, pues, incuestionablemente, de una accin.7 En igual orientacin expresa FIORINI:Podr el legislador denominar recurso o apelacin a la promocin de la revisin judicial de un acto administrativo, pero ste no dejar jams de ser acto administrativo. La calificacin de apelacin o de recurso inmediato por la ignorancia del legislador, a la accin revisora contra un acto administrativo que se considera ilegal o gravoso, no transforma la esencia de la funcin administrativa que lo dict y la
Fallos, t. 183, p. 389; tambin la misma solucin en la causa Caviglione Hnos., Jur. Arg., 1944-III, p. 73. 10.6 PODETTI, R AMIRO J., El plazo que establece el artculo 27 de la ley 3764 (impuestos internos). Su interrupcin, Jur. Arg., 1946-I, p. 43, nota. 10.7 Agrega PODETTI: Los tres elementos que estructuran el derecho procesal aparecen con la presentacin ante el Juez: la jurisdiccin, la accin y el proceso. Antes hay trmites y actos administrativos, sustanciados y dictados por uno de los sujetos en la relacin jurdica o de hecho que los motiva. No hay, en ellos juez en la acepcin jurisdiccional (tercero imparcial), actividad sustitutiva; ni accin en el sentido de condicin para que la ley sea actuada; ni proceso, como instrumento o medio para dicha actuacin, Jur. Arg., 1946-I, p. 44.
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funcin completamente distinta que lo juzgar.8 Por otra parte, y segn ya lo adelantamos, es contradictorio admitir que el rgano administrativo cuyo acto es impugnado se defienda por s o por representantes ante el tribunal, contestando la impugnacin del particular, y sea al mismo tiempo un tribunal de primera instancia, ya que tales conductas son opuestas. Si se tratara de un tribunal de primera instancia no podra en modo alguno venir a la Cmara a defender su acto, ni podra nadie asumir su defensa, salvo tal vez el ministerio pblico en su estricto carcter de tal (y no como representante de los intereses fiscales del Estado). Adems de tales razones, existe otra de hermenutica legislativa para llevar a la misma solucin: si slo existieran recursos de apelacin contra actos administrativos para ante una Cmara de Apelaciones la confusin sera ms explicable; pero cuando se toma debida cuenta de que son muchas las leyes que otorgan apelaciones para ante jueces de primera instancia,9 contra cuya sentencia proceder luego el recurso de apelacin ante la Cmara, no hay duda de que la mens legis no ha sido en modo alguno darle una naturaleza especial a tales recurso de apelacin; lo nico que la ley quiere es establecer un medio expeditivo de resolver la contienda (pues casi siempre se establece en tales casos un plazo de caducidad); pero en modo alguno asimilar el rgano administrativo a uno judicial. Si de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema admitimos que el interesado tiene derecho a tener una instancia judicial al menos,10 es obvio que no podemos reconocerle carcter de primera instancia a la actuacin administrativa,
10.8 FIORINI, BARTOLOM, Tribunales y funcin administrativa, Revista Derecho del Trabajo, t. XVIII, 1958, ps. 896 y ss., en nota, exp. ps. 894/5. Dice tambin FIORINI: La ley al disponer estas circunstancias... no puede, en forma alguna, transformar al administrador como juez y a los jueces como administradores jerrquicos (p. 896). 10.9 En el libro de DANIELIAN, M IGUEL , Recursos judiciales contra decisiones administrativas, Buenos Aires, 1964 y sucesivas ediciones, puede encontrarse una completa enumeracin de estas leyes.
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y el limitado carcter de apelacin procesal a la discusin que se realice en la instancia judicial; pues, como tambin lo ha dicho la Corte, la instancia judicial en cuestin debe ser adecuada y suficiente, requisitos que a nuestro juicio no satisface una mera apelacin en sentido procesal. Por ello es que debe reconocrsele a tales supuestas apelaciones el carcter amplio que le han otorgado algunos de los precedentes mencionados.11 Es lo que surge, por otra parte, de Fernndez Arias 12 y de Giroldi.13 En la prctica, cabe destacar que hay Salas 14 que tienen como norma abrir a prueba el recurso, lo cual es encomiable y supera las observaciones constitucionales al instituto. Tambin cabe sealar que hay Salas que dan traslado al recurso que les es elevado por los rganos administrativos, para destacar su carcter de parte demandada y no de instancia previa apelada; del mismo modo, tambin condenan en costas a la administracin cuando pierde el recurso directo. 11. Estado actual del control judicial Salvo los procedimientos especiales que dan recurso llamado directo antes denominados recursos de apelacin ante la Cmara Federal u otras Cmaras contra actos administrati-
10.10 Fallos, t. 247, ps. 646 y ss., Fernndez Arias, 1960; posteriormente, t. 249, p. 181, Montagna, 1961; t. 253, p. 485, Rosales, 1962; t. 255, p. 357; Cmara Gremial de Productores de Azcar, 1963, etc. 10.11 Cmara Nacional del Trabajo, Sala II, La Ley, t. 99, p. 287; Cmara Nacional Especial, La Ley, t. 82, p. 190. 10.12 Fallos, t. 247, ps. 646 y ss., 1960. 10.13 GORDILLO , La obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales, nota al fallo Giroldi, en RAP, n 215, Buenos Aires, 1996, ps. 151 y ss. 10.14. Ver CASSAGNE, J UAN C ARLOS, La apertura a prueba en los llamados recursos judiciales directos, nota al fallo de la Sala V de la CNFed. Contenciosoadministrativo, abril 9 de 1997, Banco Regional del Norte Argentino c. Banco Central de la Repblica Argentina, en LL, 1997-D, 667.
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vos, la impugnacin de los actos administrativos en sede judicial se efecta a travs de los medios procesales comunes. Con la salvedad expuesta, pues, estamos siempre ante los conocidos procesos ordinario, sumario y sumarsimo del C.P.C.C.N. y los procedimientos con particularidades especiales como el amparo, hbeas corpus, hbeas data, accin para la defensa del consumidor, accin declarativa de inconstitucionalidad, etc. Ninguno de ellos, ni tampoco los recursos directos antes mencionados, tiene nada que ver con el contencioso administrativo francs o provincial, a pesar de que los jueces competentes en el orden nacional tengan designada su competencia procesal administrativa con la palabra derivada del idioma francs. El tribunal que conoce de tales acciones se llama de lo Contenciosoadministrativo, pero esta denominacin carece de otras proyecciones jurdicas que definir la competencia procesal administrativa, ya que tales jueces integran el poder judicial con las mismas condiciones y atribuciones que los dems jueces, y estn organizados de igual forma, slo que con competencia distinta; El procedimiento es en esencia el del derecho procesal comn; existen, con todo, algunas modificaciones surgidas de leyes especiales (por ejemplo la ley 3952 de demandas contra la Nacin) o de interpretaciones jurisprudenciales. Esta aparente simplicidad, sin embargo, se complica en gran medida al ir analizando los aspectos parciales del sistema y al tratar de ubicarlo en su conjunto; no debe por ello tomrsela ms que como una introduccin al estudio del tema. En lo que sigue trataremos de explicar la fundamentacin de la primera conclusin, y las confusiones que al respecto pueden producirse y de hecho se han producido en algunos casos concretos. 12. Perspectivas
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La ausencia de un eficiente y oportuno control judicial de la actividad administrativa ha ido otorgando una creciente importancia al procedimiento administrativo, pues si bien tiene algunos de los defectos del control judicial (lentitud, imperfecto control de los actos administrativos), presenta en cambio ventajas comparativas: informalismo a favor del administrado, gratuidad. Ello no ha ocurrido en materia de derechos de incidencia colectiva, en que es obvio que la administracin parte de una posicin tomada que torna superfluo acudir a ella para pedir la revisin de su acto, omisin o comportamiento. En tales casos el afectado y las asociaciones o el Defensor del Pueblo deben lgicamente acudir en forma directa al Poder Judicial. Salvo este supuesto, que es de gran importancia, el resto importa un desplazamiento del eje del poder cuando el ciudadano quiere defender sus derechos. En lugar de defenderlos siempre en sede judicial, el particular, usuario o administrado trata de conseguir influencias en sede administrativa o al menos tentar la suerte de los recursos y del procedimiento administrativo. A la administracin ello le sirve, y as es como prohija la creacin de tribunales arbitrales optativos, claro esten materia de derechos del consumidor, en los cuales la administracin pero no la justicia participarn. Su comienzo parece promisorio aunque es muy temprano para hacer un juicio firme al respecto. Tambin se han aprobado y continan suscribiendo y aprobando numerosos tratados internacionales que prevn el arbitraje internacional en materia administrativa, siendo el Estado parte demandada, sea como alternativa a la va judicial o incluso como revisin de la decisin judicial nacional, lo que es muestra de la escasa credibilidad internacional de nuestro sistema interno de revisin judicial. A ello nos referiremos en el captulo XVII con alguna extensin, dado la reciente y creciente de esta normativa de los tratados.
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Si la justicia no revierte sus criterios anticuados y aumenta y fortalece sus recientes pronunciamientos renovadores, ser entonces el propio Poder Judicial el que tendr la culpa de su menguada importancia en la ecuacin del poder, con el consiguiente perjuicio al sistema democrtico de gobierno y a la vigencia de las libertades pblicas. 1 Que se hayan perdido o debido transar casos en la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por falencia de nuestros tribunales es mucho peor que cuando ocurre por falencia administrativa. Sin embargo hay fallos que son tan pro administracin que obligan a efectuar la denuncia internacional, mxime cuando se dan en un contexto en el cual terminan prohijando la corrupcin administrativa. Les queda a los jueces la excusa del exceso de trabajo y por
12.1. Dice G ONZLEZ P REZ, JESS , La nueva regulacin del proceso administrativo (Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal), 2 edicin, Civitas, 1993, p. 26, El mal endmico de la Administracin de Justicia consistente en la lentitud, ha alcanzado lmites intolerables. La causa fundamental de esta situacin radica en la impotencia de los rganos judiciales para impartir justicia en plazos razonables ante la avalancha de demandas que se acumulan ante ellos. Aumento que no se debe a que el ciudadano tenga una mayor confianza en la Justicia. 'sino a que no le queda ms remedio ante el tratamiento que recibe de la administracin' , con cita de GMEZ DE L IAO. Sin embargo, en nuestro pas la culpa ha de verse parte en el Congreso que no incrementa el nmero de jueces pari pasu con el incremento de causas, y en el propio Poder Judicial que no introduce en sus prcticas un control preventivo ms eficaz del obrar administrativo ilegal, a travs de las medidas cautelares y del amparo. A su vez, cuando los particulares recurren a la justicia porque se resisten a transar con las soluciones corruptas que tantas veces ofrece o exige la administracin, un Poder Judicial sordo y ciego convence a ms de uno que debe volver a la administracin y arreglar los problemas, no buscar vanamente una justicia que no existe ni oportuna, ni efectiva, ni suficiente, ni adecuada. Y a veces tampoco imparcial ni independiente. Y si creemos en los rumores, en algn caso ni siquiera proba. La carga de la prueba, que en los juicios est en el actor, en la poltica jurisdiccional est en los tribunales. Son ellos los que deben demostrarnos, con sus sentencias, que son imparciales e independientes y conscientes del rol que les toca en la historia de la construccin democrtica.
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ello es necesario bregar por el incremento de su nmero, sea por ley del Congreso o por solucin pretoriana, que las hay posibles pero no siempre despiertan simpatas del Poder Judicial, porque no perciben como propia la emergencia de la indefensin sistemtica del justiciable. Ojal pdamos cada tanto poder concluir un ao como en 1997, haciendo un Elogio a la Justicia, 2 y no tener que lamentar en cambio, como otros autores lo hacen, que reaparecen Aquellos cadveres putrefactos que fueran enterrados por la reforma de 1994 y que luego a pesar de su muerte vuelven al escenario para atentar contra los derechos humanos. 3
12.2. Ver nuestra nota Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, LL, 1997-F, 1318. Anteriormente Facultades reglamentarias de la Corte Suprema y remuneracin e independencia de los magistrados, LL, 1996-E, 90 y ss.; Para la patria pleitera nada; a los dems, algo, Ambito Financiero, 10 de julio de 1996, pg. 16; El sorteo de causas y otros dilemas forenses de hoy, LL. 1996-D, 96; Los fallos repetitivos como merma de justicia: cmo evitarlos en el derecho actual, en la Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1997, n 227, ps. 5 y ss. 12.3. PADULA, artculo citado, p. 850. Palabras tan fuertes como denegacin de justicia, suma del poder pblico, etc.
Captulo XIV
PROBLEMAS DEL ACCESO A LA JUSTICIA

1. Cmo y por qu los tenemos 1.1. Acceso a la justicia y vigencia del Estado de Derecho Hemos visto en el captulo anterior algunas de las dificultades que presenta el ejercicio efectivo del debido proceso en cuanto garanta de acceso a una justicia razonablemente pronta, efectiva y eficiente. Parecera impropio de un tratado bajar ms a una serie de problemas que cercenan la vigencia de la garanta del debido proceso, si no fuera porque esas falencias, sumadas, importan una denegacin del Estado de derecho. Creemos indispensable que la sociedad tome conciencia de los efectos que se producen en su perjuicio y por ello nos permitiremos reunir aqu aspectos dispersos de esos problemas que importan una mala administracin de justicia y que necesitan ser subsanados para contar en mayor y mejor grado con uno de los pilares fundamentales de una sociedad libre. 1.2. Cuntos expedientes y sentencias puede estudiar y resolver una persona por da y ao Parte principal del problema es el abarrotamiento de causas en los juzgados. La respuesta racional es aumentar
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constantemente el nmero de juzgados, en la propia medida en que aumentan las causas: es lo que hara un estudio jurdico privado al que entraran cada vez ms asuntos. Simplemente tomara cada vez ms abogados para atender la tarea. 1 Ese principio mnimo de eficiencia no parece formar siempre parte de los criterios de racionalidad del sector pblico, en materia judicial. La racionalidad judicial a veces es tratar de disminuir el nmero de causas, algunas mandndolas a otros tribunales, otras dejndolas sin justicia. La variante de disminuir las causas resolvindolas con efecto multiplicador, al abrigo de los nuevos preceptos constitucionales de derechos de incidencia colectiva, no era aceptada genricamente en los primeros aos despus de la reforma, pero la tendencia parece revertirse en 1997. 2 Racionalmente, es cuestin de determinar cul es el nmero de asuntos entrados y salidos por ao que puede manejar eficazmente un juzgado en su caso las Salas y establecer en forma rigurosa un aumento constante y proporcional, simultneo, inmediato, del nmero de jueces. La alternativa es no aumentarlo y disminuir paralelamente la calidad o la forma de administrar justicia, o resolver las causas con efectos erga omnes, lo que finalmente se ha comenzado a hacer. 3
1.1 Algo parecido le pasa a la administracin de recursos fiscales, que no tiene letrados suficientes para iniciar las ejecuciones fiscales por algunos miles de millones de dlares que los contribuyentes adeudan, y ha resuelto entregarlos a abogados privados. Le falta completar la decisin presionando al resto del poder pblico para que tambin nombren jueces en cantidad adecuada para manejar tales ejecuciones. Abogados sin jueces, no alcanza para cobrar ese crdito pblico insatisfecho. El costo pblico de no tener justicia tambin se advierte en esto. 1.2 Ver los fallos que reseamos en nuestro artculo Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, en LL, 1997-F, 1318. 1.3 Ver los fallos que reseamos en nuestro artculo Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, en LL, 1997-F, 1318.
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Es solamente en la Corte Suprema que esta lgica deja de ser aplicable. La Corte Suprema debera imitar a la Corte Suprema de los Estados Unidos y constreir el nmero de casos que tratar anualmente, para hacer fallos lderes y no meramente finales en el mbito interno. Los fallos que la Corte debe hacer son los Siri, Kot, Sejean, Ekmekdjian, Giroldi, Arce, que orientan el derecho. Y el que mucho abarca poco aprieta, todos lo saben. 1.2.1. La capacidad fsica de una persona Si adoptamos como hiptesis que en una jornada de trabajo intenso un juez lcido y esforzado puede estudiar todo un expediente judicial ms el expediente administrativo, arribar a una conclusin y redactarla reflexivamente en forma de sentencia, mandarla imprimir, leerla y firmarla, tenemos un total de veinte sentencias por mes, doscientas cuarenta por ao. Se puede hacer, aunque obviamente es un trabajo muy intenso. Redondeemos en doscientos cincuenta. An as, para estudiar y resolver una causa diaria, el juez necesita de colaboradores que le busquen jurisprudencia e informacin, doctrina, etc., en los cuales apoyarse. La investigacin debe hacrsela alguien. Por nuestra parte declaramos que nuestra capacidad de trabajo personal, utilizando todos los recursos de la informtica y la investigacin previa, no supera un asunto por da de trabajo y que ello nos produce un cierto agotamiento que impide trabajar a ese ritmo todos los das. De ninguna manera podemos trabajar personalmente con ese rendimiento todo el ao. S podemos corregir el trabajo de otros. En esta primera cuenta estamos dando por supuesto que las providencias de trmite son redactadas por personal de los tribunales, sin que los jueces las miren sino que se limiten a firmarlas.
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1.2.2. La capacidad de revisar, no hacer Para que un juez firme ms de doscientas cincuenta sentencias al ao, ya empezamos a tener que decir que las firme pero no las haga. Debemos transitar el camino de la cuasi mxima delegacin no pblica de justicia a funcionarios judiciales sin rango constitucional de juez, que no han pasado por los filtros constitucionales para la designacin de los jueces ni estn sometidos al mecanismo constitucional de remocin o al control de la opinin pblica. 1.2.3. La alternativa de revisar dos sentencias por da Si cambiamos la tarea de un juez y decimos que su deber no es estudiar los expedientes y redactar las sentencias, sino revisar los proyectos de sentencia que le preparan funcionarios inferiores, entonces su rendimiento puede aumentar. Cuntos expedientes judiciales y el consiguiente expediente administrativo que casi siempre existe puede leer rpidamente para repasar, de igual modo rpido pero consciente, un proyecto de sentencia? Digamos que dos por da. All estamos en quinientas sentencias por ao. 1.2.4. La alternativa de cuatro sentencias por da Modifiquemos la ecuacin. Supongamos que se resuelve aumentar la delegacin de justicia y limitar la tarea constitucional del juez en su sentido prstino para dar lugar a una definicin postmoderna de su funcin. En esa hiptesis, si le suprimimos al juez la tarea y el tiempo que le lleva leer el expediente administrativo y el judicial, y le damos como jurisdictio nicamente analizar el proyecto de sentencia (una suerte de casacin desde el vamos, en primera instancia), podremos fcilmente llegar a cuatro sentencias por da, mil al ao. Si estamos dispuestos a aceptar un trabajo de menor
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anlisis por el juez, en funcin de la cantidad de tareas que esperamos ejerza, podremos llegar tal vez a dos mil al ao. Ya es el nivel de renuncia, enfermedad o muerte del magistrado que quiera revisarlas no nos referimos a revisar la actividad administrativa del Poder Ejecutivo, sino a revisar la actividad prejurisdiccional de los funcionarios dependientes en el seno del Poder Judicial. En ese punto no tenemos revisin judicial de la actividad administrativa, tenemos revisin judicial de la actividad protojurisdiccional de los funcionarios que trabajan en el Poder Judicial. 1.3. Cien mil decretos por ao, cuatrocientos por da En este juego mental podemos seguir aumentando el nivel de delegacin y hacer del Poder Judicial algo similar a lo que era el Poder Ejecutivo hace varias dcadas. Cuando no se admita la delegacin en Ministros y Secretarios de determinadas decisiones, y todas eran suscritas por el Poder Ejecutivo, se lleg en algunos aos a ms de cien mil Decretos por ao. Lo cual importa unos cuatrocientos decretos por da, ocho mil por mes. Es muy difcil que una persona pueda firmar todos los das cuatrocientos documentos, es casi seguro que debe encargar a alguien que le haga la firma. Hace algunas dcadas pudimos verificar que sto fue realmente as en ms de una oportunidad. Con los adelantos de la tcnica, la computadora puede imprimir su firma. En ambos casos, no tiene tiempo material de leer lo que firma o es firmado por l. La delegacin es ya total. Podr seleccionar algn tema y leerlo, tal vez mandarlo rehacer en otro sentido, pero ciertamente no puede estudiarlo ni escribirlo; al resto, no puede leerlo y ni siquiera firmarlo. 1.4. Cul es la realidad funcional del Poder Judicial? En el caso de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, datos extraoficiales de 1997 no los hay oficiales
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indican que en los ltimos aos entran siete mil causas por ao, salen seis mil; con un atraso que llega en algunos casos a los cinco o seis aos. 4 Seis mil dividido doscientos cuarenta da un promedio de veinticinco causas por da votadas por cada ministro, doscientas cincuenta por semana, ciento veinticinco por acuerdo bisemanal. Y ello no soluciona el atraso. Si bien los nmeros pueden variar, no es un fenmeno aislado. Como nos dijo hace aos un juez provincial al que le entraban ocho mil causas por ao, de las cuales sacaba siete mil:Elijo las principales causas y las veo directamente yo. En las dems trato que los empleados de mi juzgado hagan la mejor justicia que puedan.
1.4 B OSCHI , S ILVANA , La Corte busca agilizar el tratamiento de causas , Clarn, 15-XI-97, p. 8: Actualmente, no existe un debate sistemtico de todas las causas que trata la Corte en las reuniones plenarias, sino que cada juez estudia las causas (asesorados muchas veces por sus secretarios letrados) y elabora un borrador que luego comienza a circular, recibiendo el apoyo o la oposicin de los restantes miembros; un 85 por ciento de los casos... se presentan invocando la doctrina de la arbitrariedad, Este es uno de los motivos que permiten que ingresen anualmente a la Corte unas 7 mil causas, y que provoca que en algunos casos puedan pasar cinco o seis aos hasta que reciban una sentencia definitiva. Segn fuentes del Tribunal, la cifra de causas resueltas por ao es de 6 mil, lo que hace que anualmente se acumulen mil causas sin resolver. Ya sabemos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos conden a Suiza por tardar 43 meses (Zimmermann y Steiner, 1983, reproducido en nuestro Derechos Humanos, reimpresin 1997, ps. VII-41 y ss.) Si bien se trata de distintas jurisdicciones, materia, composicin, responsabilidad, etc., es de inters recordar que un jury de enjuiciamiento en Crdoba destituy por morosidad a una jueza civil que segn la acusacin del fiscal general de la Provincia Dr. M IGUEL O RTIZ P ELLEGRINI , tardaba en dictar sentencia un promedio superior a tres aos, y en algunos casos alcanz a 40 meses (La Nacin, 19 de noviembre de 1997, p. 17). Luego de ser intimada por el Superior Tribunal a revertir la situacin de mora pas a dictar un promedio de doce sentencias por da, a lo que un testigo de cargo coment que Merece dudarse de la capacidad de impartir justicia a semejante velocidad (Clarn, 19 de noviembre de 1997, p. 40).
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La alternativa de eleccin por nuestro Poder Judicial es entonces la delegacin supervisada: a) unos estudian los expedientes, investigan y hacen los proyectos de sentencias: son los funcionarios y empleados del Poder Judicial; b) otros las revisan y las firman: son los magistrados del Poder Judicial de la Nacin designados por el procedimiento constitucional. Al ya antiguo sistema de la Corte joven, entendiendo por tal el cuerpo de letrados que en distintas categoras jerrquicas preparan sentencias o votos de los Ministros de la Corte Suprema, cabe agregar entonces un proceso similar en las Salas de la Cmara y tambin en Primera Instancia. Este aspecto de la dinmica forense tiene sus ventajas, como es el factor innovador que supone la menor edad relativa de estos funcionarios del Poder Judicial. Tambin cabe computar la mayor produccin que cada tribunal tiene mediante esta delegacin supervisada. Pero no puede considerase que este sistema constituya un modelo de perfeccin en el servicio de justicia, por la sencilla razn de que dicho servicio est concebido constitucionalmente sobre la base de personas concretas que ejercen ellas mismas la funcin jurisdiccional bajo el escrutinio de la opinin pblica. 1.5. Noticias buenas y malas Esa es la justicia que tenemos y esa noticia no es la mala, es la buena. Pues la mala noticia es que tampoco alcanza. El extraordinario atraso de la justicia procesal administrativa en todas sus instancias, que se mide en aos cuando no en dcadas, el continuo rechazo in limine litis de amparos; el rechazo de medidas cautelares que en definitiva eran procedentes pues la sentencia final hace lugar a la accin, cuando el dao ya est consumado y la sentencia solamente sirve para los eventuales daos y
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perjuicios pero no para evitar la consumacin de la infraccin al orden jurdico; 5 el tiempo que lleva la ejecucin de la sentencia tambin aos, las sentencias que ya no sirven ni siquiera moralmente porque la cuestin ha devenido abstracta y los tribunales no quieren dictar sentencias con efectos solamente morales, etc. Smense los millones de ciudadanos y habitantes que desisten ab initio de acudir a la justicia esa de que hablamos en el punto anterior, no la ideal constitucional porque la saben lenta e ineficaz, todo eso importa lisa y llana denegacin de acceso a una instancia judicial pronta y eficiente. Si adems quisiramos que el juez estudie los expedientes y haga las sentencias, ya entonces tenemos que hablar de otros nmeros de magistrados. Es una cuestin elemental de matemticas. Ya sealamos en ms de una oportunidad que cuando la Corte de Justicia Europea en Zimmermann y Steiner condena a Suiza por demora de Justicia, Suiza tena una cantidad de jueces procesal administrativos que equivala a que nosotros tuviramos en la sola Ciudad de Buenos Aires doscientos ocho jueces. Tenemos casi veinte veces menos jueces que los que tena Suiza cuando la condenaron. Para no ser condenados necesitaramos treinta veces ms jueces, algo as como trescientos cincuenta o cuatrocientos jueces en lugar de los doce actuales.
1.5 Entre tantos casos puede recordarse Sol, que junto a otros fiscales adjuntos suspendidos y luego separados de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas vieron rechazada la cautelar por una de las Salas para muchos aos despus ganar el juicio ordinario en la Corte Suprema, cuando ya haba transcurrido todo el perodo de esa administracin. Mientras tanto, uno de los camaristas que rechaz la cautelar fue designado poco despus a cargo de la Fiscala. Obviamente no hubo investigacin alguna significativa sobre la administracin durante todo ese perodo, y la responsabilidad de ello corresponde a quienes en el Poder Judicial rechazaron la medida cautelar.
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1.6. Una decisin poltica e institucional que la sociedad adopta Todos manifestamos querer vivir en un Estado de Derecho, en una sociedad democrtica y pluralista, libre, etc. Hasta la Constitucin y los pactos internacionales lo dicen. Si queremos que existan leyes, debe haber un Congreso y como sociedad debemos contribuir con los impuestos a sufragarlo. Si deseamos que exista administracin pblica, tenemos que contribuir a sostenerla. Lo mismo para educacin, salud, seguridad, etc. Podemos decir que tenemos poco presupuesto, y que debemos recortar los recursos, ahorrar dinero. Podramos quizs suprimir el Poder Ejecutivo? Suprimir el Congreso? La respuesta negativa es obvia. Sin embargo pareciramos dormir en paz, en la creencia de que estamos en un Estado de Derecho porque tenemos administracin y legislacin, cuando en verdad no tenemos Poder Judicial. Si queremos que haya Poder Judicial, debemos tambin sostenerlo. No es esa la decisin que adopta la sociedad argentina. Porque esto no es cuestin exclusiva de algn gobierno, ni del Poder Judicial. En la Capital Federal tuvimos durante dcadas un solo Juez Federal. Es lo mismo un juez en los albores del siglo que doce en su agona: es la privacin sistemtica de justicia en toda la historia argentina. 1.7. Las excusas 1.7.1. No queremos justicia Las razones para no tener justicia procesal administrativa en proporcin a las causas de los justiciables son conocidas. La razn profunda, que no queremos tener justicia o al menos no tenemos voluntad suficiente de tenerla, no aflora.
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1.7.2. No hay tantas personas que sirvan para juez Florecen otras respuestas. La primera, que no hay tantos jueces competentes para designar. No es cierto, todos los secretarios y prosecretarios letrados de la Corte tienen materialmente e incluso salarialmente nivel de Juez o Camarista, y no le van a la zaga anlogos funcionarios de Cmara y Primera Instancia. En cualquier caso, si no pudiera designar jueces y camaristas a tales funcionarios por ser imprescindibles en sus actuales funciones, la funcin se aprende con el ejercicio: es preferible un joven abogado o abogada dedicado, que resuelva pblica, personal e imparcialmente, al mejor de los magistrados que no tiene tiempo para estudiar la causa. 6 Pero necesito que quien resuelva mi causa lo haga pblica y no secretamente, que sea responsable social y polticamente de sus actos, adems de jurdicamente; que pueda ser removido, enjuiciado, etc. 1.7.3. Es muy caro tener justicia Otra objecin es que cuesta muy caro: pero es cientos de veces ms cara la administracin y a nadie se le ocurre suprimir al Poder Ejecutivo. Tambin es caro el parlamento, pero hace a la vigencia del Estado de Derecho. A su vez, una administracin sin control eficaz deviene corrupta y es mucho ms cara que una administracin controlada. La corrupcin, un mal de todos los tiempos, necesita de control o crece sin medida.
1.6 Tambin el Consejo de la Magistratura impedir grandes desaguisados en la designacin de los jueces.
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Como ha dicho L ORD DENNING, 7 A travs de todas las pginas de la historia encontrarn que los que poseen influencia o poder han recibido sobornos (Bribes) De todos los abusos de poder ste es el ms difcil de descubrir o suprimir: porque tanto el sobornante como el sobornado estn interesados en mantenerlo secreto. Ocurre en una escala enorme; citando a CURRAN afirma que La condicin bajo la cual Dios dio libertad al hombre es la eterna vigilancia. 8 Es la misma mxima latina segn la cual el derecho protege a los que vigilan, no a los que duermen: vigilantibus, non dormientibus, jura subveniunt. 1.7.4. Continuacin. El costo de la corrupcin y el costo de evitarla. Cul es mayor? No tener jueces en cantidad materialmente suficiente para controlar la corrupcin del poder es mucho ms caro para la sociedad: no se trata solamente de jueces penales para tratar de castigar a los corruptos que han robado malversacin, defraudacin, cohecho, violacin de los deberes de los funcionarios pblicos, etc.: eljase el tipo penal que se quiera a nivel de escarnio pblico, sino en primer lugar de tener jueces procesal administrativos que puedan impedir que el mal se consume. No solamente buscar al grosero delincuente que lucr demasiado con los dineros de la sociedad, cuya exhibicin de bienes y vida rumbosa ya no se puede ocultar. El Parlamento controla algo de la actividad administrativa pero no puede dictar actos anulando o suspendiendo las decisiones administrativas que malgastan el dinero pblico: no es su funcin ni puede materialmente hacerlo. Los aseso-
1.7 1.8
Restraining the Misuses of Power, University of Birmingham, 1978, p. 4. Op. cit., p. 11.
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res letrados de la administracin tambin pueden hacer y hacen mucho para evitar que se consumen supuestos de corrupcin, pero carecen de poder para evitarlo en todos los casos. Hay en esto un sofisma de costos. Cercenar al Poder Judicial, no tener jueces en proporcin a las causas que existen, es decir en definitiva que tener un Estado de Derecho es ms caro de lo que podemos darnos el lujo de tener, que es ms barato un sistema autoritario. Es sostener que la corrupcin en el poder es ms barata que pagar un Poder Judicial suficiente y adecuado, y adems eficiente. Sin embargo no es as. La corrupcin desde el poder administrativo incontrolado se manifiesta en inversiones faranicas slo para cobrar retornos y es tener costos triplicados: un tercio por el costo, un tercio para el funcionariado, un tercio por el riesgo empresario de delinquir. Otros se contentan con algunas decenas de millones de dlares sobre una contratacin que genera miles de millones de gasto superfluo a la sociedad. Corruptos eficientes o ineficientes en el delito, son siempre miles de millones de dlares a la sociedad, mucho ms de lo que puede costar el Poder Judicial de cuatrocientos jueces contencioso administrativos que necesitamos como mnimo para evitarlo. Para que no tengan la excusa del exceso de trabajo, para que no cierren los ojos a la realidad, para que no tengan miedo al poder, para que si tienen complicidad con el poder no sea tan traumtico denunciarlos y separarlos del cargo. Si, en cambio, no queremos pagar un poder judicial suficiente y adecuado en nmero de jueces, es como pedir que se derogue la Constitucin porque no queremos o podemos pagar su sistema democrtico y republicano de divisin en tres poderes, sino solamente dos. Es, en suma, una vocacin suicida como sociedad democrtica.
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1.8. Mientras pensamos el problema, busquemos alternativas Mientras la sociedad se toma unas dcadas o un siglo para resolver una cuestin de suma y resta, y mientras no adopta la decisin de tener jueces procesal administrativos en nmero aritmtica y materialmente proporcional a las causas que deben resolver, veamos qu medidas de emergencia, o de superacin conceptual, puede encarar la Justicia misma. Pues los pocos jueces que hay tampoco pueden cerrar los ojos a la realidad y con sus decisiones de abstencin jurisdiccional hacerse cmplices de la inaccin que destruye la base democrtica del Estado. Deben tomar como una afrenta institucional que no se designen jueces suficientes y que les llegue una avalancha de asuntos que no pueden materialmente atender. Y deben reaccionar constructiva y positivamente, con medidas de superacin, en lugar de encerrarse en las viejas prcticas de denegacin de justicia que la sociedad ya no tolera. No es cuestin de enfermarse ni morir por el exceso de trabajo, como ejemplos ciertamente hay en la historia del contencioso administrativo. Tampoco es cuestin de renunciar. Es cuestin de bucear dentro del alma, la inteligencia y la imaginacin para encontrar salidas creativas y novedosas que al menos mejoren la situacin, aunque en el camino se sacrifiquen algunos hbitos seculares: pues mucho peor es el hbito secular de no poder brindar justicia pronta ni adecuada, de no poder materialmente ser fieles al juramento constitucional en el sentido que aqu explicamos. 2. Un Cdigo no resuelve la cuestin: hace falta conviccin social y judicial Nos resulta curioso verificar que el dramatismo que nosotros le vemos a la cuestin no encuentre eco social ni
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siquiera entre los abogados que se transforme en accin. El C.P.A.C.F. no ha intentado siquiera, hasta ahora, una accin de clase en defensa del derecho de incidencia colectiva a tener acceso a la justicia, pidiendo que se condene al Estado a designar un nmero de jueces acorde a la poblacin y a la cantidad de causas, y se lo mantengta actualizado permanentemente. 1 Algunos colegas bregan todava por un Cdigo Procesal Administrativo, 2 no por un nmero mnimo constante de jueces, proporcional a las causas y a la poblacin, permanentemente reajustado en su nmero. La oralidad ayudara, una mayor actividad instructoria del tribunal tambin, pero todo ello insume ms horas de ms jueces. La sociedad se desentiende, hasta los abogados lo hacen. Es que algunos consideran aburrida la materia administrativa pues parecen no querer ver: 1) la lucha por y desde el poder (poder estatal; poder de grandes concesionarios y licenciatarios del Estado, con privilegio o monopolio), 2) la defensa contra el poder (defensa de los individuos, de los usuarios y administrados, de las asociaciones), 3) el equilibrio entre autoridad y libertad, 4) la corrupcin que ha existido en todos los tiempos, desde los albores de la humanidad.
Respecto a que ello es posible nos remitimos a nuestro artculo Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, en LL-1997-F, 1318. En el caso Ferreira se conden a la Ciudad de Buenos Aires a publicitar los llamados a cubrir cargos administrativos a fin de que los discapacitados puedan ejercer el derecho a un porcentaje mnimo que les garantiza la legislacin nacional y la constitucin local. Ac se tratara de algo similar para los que estamos discapacitados de acceso a la justicia por el Estado. 2.2 Nosotros tambin lo hicimos, y hasta colaboramos en un par de ellos. Ya no creemos que un cdigo arregle la falta de revisin judicial suficiente y adecuada, si no hay primero jueces en cantidad suficiente para que la puedan administrar. Hoy en da pensamos que ni cdigo hace falta, como veremos ms adelante.
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Tal como est instalado el debate inter-administrativo, algunos quieren plantear una disyuntiva entre la patria pleitera de los grandes juicios contra el Estado, y los intereses de la comunidad entera, cuya estabilidad econmica se vera amenazada por los juicios a perderse en el futuro. Es un engao. Algunas precisiones liminares son necesarias. 1) Primero, que de ninguna manera el Estado pierde siempre los juicios: simplemente, los litigantes que pierden callan, los que no, se ufanan. 2) Segundo, que los montos en juego son futuribles, imagineras con las cuales los abogados deleitan su imaginacin pero que nunca ven convertidas en realidad. 3) Tercera, que muchos jueces cuidan el patrimonio estatal ms que su propio bolsillo (un colega nos cuenta que pidi en Cmara regulacin de honorarios para el Juez de Primera Instancia por la excelente defensa que hizo del Estado en su sentencia; ciertamente, lo apercibieron). 4) En las regulaciones de honorarios, parecen una pgina arrancada a MOLIRE. 3 5) En los amparos, est de moda rechazarlos sin dar traslado ni pedir los expedientes (en flagrante arbitrariedad que la Corte no ha corregido nunca) en dos o tres carillas que veces hacen gala de ni siquiera haber ledo el recurso: el juicio se rechaza sin trmite alguno, casi por el empleado de la Mesa de Entradas. 6) La duracin de los juicios: estn empezando a salir, veinte aos ms tarde, las primeras sentencias condenando al Estado y los funcionarios por haberle matado a alguien toda su familia al mismo tiempo: padre, madre, hermano, hermana. 7) Adems no
Esto es materia de constante incomprensin de la judicatura a los costos de la profesin, que a veces exaspera a los abogados. Un ejemplo de ello es NEIRA , J OS C ARLOS , Honorarios y desregulacin, Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, ao I, nmero 3, julio de 1997, p. 16, que se refiere a tantas y tantas regulaciones ridculas por su miserabilidad.
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hay jueces en cantidad mnimamente suficiente. 8) No hay recursos para el Poder Judicial. 4 9) No hay polica judicial. 10) Tambin hay reticencia extrema a adoptar en la prctica mecanismos alternativos de solucin de controversias, cuando del Estado se trata (mediacin, transaccin, arbitraje). 11) Algunos piensan que no queda sino un camino, el paralelo. En este intrngulis, estn de un extremo a) los que odian a los abogados, la justicia, el derecho, no necesariamente en ese orden. Ya es un problema psicolgico. b) En el otro extremo se encuentran los que quisieran que fuera cierto, y ven que no siempre lo es, lo que la Constitucin dice: defensa de los derechos de incidencia colectiva (43), legitimacin amplia del Defensor del Pueblo en tutela de la legalidad objetiva (86), medios efectivos de lucha contra la corrupcin (36, CICC), accin de amparo amplia (75 inc. 22), etc. La Procuracin del Tesoro de la Nacin tiene de antao explicado que cuando el Estado pierde juicios es porque no hizo caso a sus asesores jurdicos. Cuando la justicia no pide siquiera el expediente que motiva el amparo, decide ignorar incluso cmo dictamin el organismo de asesoramiento letrado de la administracin. Queremos realmente seguir teniendo actos y proyectos estatales intiles, dispendiosos, y algo ms? Quiere eso el Poder judicial argentino? Es ms costosa a la sociedad la condena al Estado por haber obrado mal, o la condena para
2.4 Las computadoras de los juzgados se las compran de su bolsillo los funcionarios del juzgado; las impresoras, con frecuencia las regala la DGI de las que tiene de rezago para que puedan al menos imprimirle las sentencias de las ejecuciones judiciales, los libros dependen de que los autores se los regalen; jabn, toalla, papel higinico, deben a veces comprarlos con su propio dinero pues la caja chica es insuficiente. Es una verdadera desgracia nacional. Pero la sociedad no se avergenza de ello.
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evitar que se obre mal? Lo decan los juristas romanos, S NECA, N IETZSCHE : castiguemos, no porque se haya obrado mal, sino para que no se obre mal. 3. Se puede hacer algo mientras se logra el consenso de tener ms jueces? Los abogados a los que nos importa la cuestin vivimos siempre en la desesperacin. Pero la justicia que tenemos, numricamente disminuida y recargada ms all de sus posibilidades, tiene todava muchos caminos para transitar hacia la existencia de un control judicial eficiente. Hemos expuesto antes de ahora, tambin sin xito, algunos medios de atemperar el problema. Los repasaremos para mostrar que la desesperanza no est ordenada ni predispuesta por el destino, sino que es obra de la omisin de los hombres. 4. Los fallos repetitivos como merma de justicia: cmo evitarlos en el derecho actual 4.1. El problema Revisando la jurisprudencia indita anual de las cinco salas federales con competencia en materia administrativa 1 se observa en algunas salas una importante repeticin exacta2 de fallos que tratan la misma materia (reduccin de salarios por el decreto 290/95, clculo de salarios de magistra-
4.1 Tarea que hacemos regularmente para seleccionar fallos destinados al Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo de la editorial La Ley. La repeticin de fallos iguales es endmica. 4.2 En las primeras versiones y decenas de repeticiones se trata de un largo fallo que se reimprime cambiando el nombre de la causa y ninguna coma del texto. Las siguientes decenas son fallos cortos que se remiten a los primeros y son tambin ellos, exactamente iguales entre s.
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dos del Poder Judicial, 3 clculo de retiros, jubilaciones y pensiones militares o de fuerzas de seguridad en determinadas materias homogneas, cuestionamiento de los reajustes tarifarios, etc.); el problema se repite en la CSJN, como se ha visto destacada y excepcionalmente en materia de jubilaciones. Lgicamente, las revistas jurdicas publican apenas uno de cada especie, pues no tiene sentido repetirlos en una publicacin cuando solo vara la persona de un juicio a otro. Cabe entonces preguntarse aqu si el mismo criterio de economa y eficiencia que utiliza la empresa privada al publicar los fallos no podra extenderse a los fallos al hacerlos el tribunal.4
4.3 Ver El control judicial de la actividad administrativa del Poder Judicial y la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces, LL, 1996-E, 115, nota al fallo Costa, Mario G. y otros c. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, 2-V-1996, LL, 1996-E, 116. 4.4 No ha de verse en esto un exagerado atrevimiento, pues hace tiempo que la distincin entre racionalidad pblica y racionalidad privada ha perdido vigencia entre nosotros, y adems recientes normas exigen como principio jurdico de la conducta estatal al menos en algunas materias, la eficiencia. (As la Convencin Interamericana contra la Corrupcin: tomo 1, Parte General, 4 edicin, 1997, captulo XVI.) No vemos por qu el mismo requisito no pueda extenderse todava ms. En cuanto a la vieja distincin ver WHITE , E DUARDO, Estudio sobre el rgimen legal de las empresas pblicas latinoamericanas y su accin internacional, Derecho de la Integracin, INTAL, n 14, Buenos Aires, 1973, p. 155: la racionalidad publica puede estar dada por la regulacin del consumo, el desarrollo regional, la creacin de empleo, el control de sectores estratgicos, etc., todo lo cual es de difcil o imposible medicin para comparar la eficiencia pblica vs. la privada, que es de simple observacin pues est dada por la rentabilidad de la empresa. La racionalidad pblica puede terminar entonces en la irracionalidad, al no poder medirse el cumplimiento de sus objetivos y sobre todo su costo econmico. En el presente caso es ms sencilla la comparacin, pues se trata de ver si la racionalidad exige solamente no publicar fallos idnticos, o puede tambin evitarlos, con el consiguiente beneficio de mayor tiempo disponible para los justiciables y menor nmero de causas en las que el tribunal omite resolver en un amparo lo que luego resolver, diez aos ms tarde, en juicio ordinario.
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Cuando el dinero presupuestario sobra, puede tal vez utilizarse con generosidad; cuando falta, su utilizacin austera y eficiente se impone ms que nunca; lo manda adems el artculo III de medidas preventivas en la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, aplicable tambin a los jueces. En el derecho rabe nomdico existe la servitude de la soif, que es la obligacin de dar de beber al viajero. Quienes aspiramos a ver nuestros derechos dirimidos por la justicia, nos sentimos sedientos de justicia cuando vemos cmo el Poder Judicial despliega ingentes energas que, por una simple ley fsica, le quita tiempo para otras tareas pendientes en dar respuestas iguales a reclamos iguales, siendo que, como sabemos, ello no es siempre indispensable. La cantidad de expedientes, papeleo, cdulas, firmas, cargos, notificaciones, regulaciones, horas hombre, tiempo maquinal que se pierde en la repeticin de causas idnticas conspira contra el principio de eficiencia que imponen las normas supranacionales 5 y contra un principio de justicia natural, como as tambin contra el principio constitucional de razonabilidad, debido proceso adjetivo, acceso a la justicia, etc. Algunos pensarn que tal vez sea muy fuerte afirmar que de esta prctica se deriva una privacin sistemtica de justicia, por la endmica detraccin de tiempo que provoca para atender otras causas en tiempo til; pero hay al menos, en trminos de defensa del usuario o consumidor, una merma del producto. Es vender una garrafa no del todo llena. Cuando los tribunales rechazan un amparo in limine litis el litigante no puede dejar de fantasear que estn en cambio resolviendo in camera uno de estos juicios en cadena : no pide que rechacen los otros, sino que los resuelvan todos juntos as les queda tiempo tambin para l y sus propios reclamos de derechos de incidencia colectiva. Que el mundo no se aca-
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Supra, tomo 1, captulo XVI.
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ba, hoy en da, en el contexto del Estado y sus agentes, y que el ciudadano y el usuario son deben ser hoy soberanos. 6 4.2. Viejas alternativas no aceptadas Esa preocupacin que nos afecta tanto a los justiciables como a los magistrados y funcionarios del Poder Judicial es la escasez de recursos humanos jueces y materiales libros, computadoras, impresoras, etc. que este Poder del Estado padece desde siempre. Los magistrados y funcionarios lo pagan con recargo excesivo de tareas, con salud 7 y dinero; 8 los justiciables con merma, mora y retardo en la
4.6 B ENVENUTI, F ELICIANO, Il nuovo cittadino. Tra garanta e libert attiva, Marsillo, Venecia, 1994, ps. 60 y ss.; ELIA, LEOPOLDO , La nuova cittadinanza, en el libro de la Universidad de Venecia, Studi in onore di Feliciano Benvenuti, Mucchi Editore, Mdena, 1966, tomo II, ps. 723 y ss.; G HETTI, G IULIO, Alcune considerazione su il nuovo cittadino, igual obra, ps. 835 y ss.; R OTELLI, E TTORE , Il nuovo cittadino di Feliciano Benvenuti, en la misma obra, tomo IV, ps. 1527 y ss. 4.7 Hay magistrados del fuero federal que han muerto, se han enfermado o han renunciado por exceso de trabajo, responsabilidad y presin poltica. 4.8 Y con el empleo de recursos propios, pues no son pocos los magistrados que solventan de su peculio gastos propios del tribunal. Aos ha, un juez de la Corte, harto de todo, baj del Palacio de justicia con su mquina de escribir con fallas a cuestas y la llev a pie hasta un lugar cercano donde las reparaban, esper el arreglo, lo pag de su bolsillo y volvi con ella a su despacho. Del mismo modo muchos funcionarios han comprado su propia computadora para trabajar en el Poder Judicial, ya que ste no se las provee en todos los casos. Tambin han hecho un acuerdo para que la DGI frecuente actora o demandada ante sus estrados, que renov sus impresoras viejas por otras modernas, les regale o preste las viejas : por eso las sentencias salen todava con impresin de puntitos y todas desiguales. Es la verdadera indigencia y el sacrificio econmico extremo, la penuria en verdad, del Poder Judicial. Su incidencia en el presupuesto nacional supera lo cuantitativo: de medirse cunto gasta el pas en Justicia, debiera concluirse en que cuantitativamente no la tiene. Pero impresiona que desde ese verdadero estado de necesidad el Poder Judicial no adopte alguna de las tantas variantes que tiene para mejorar su rendimiento, como veremos a continuacin.
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justicia, 9 cuando no lisa y llana falta de acceso a ella. 10 La sociedad lo paga con corrupcin administrativa no controlada y a veces con corrupcin judicial, de la cual no han faltado denuncias; nuestros acreedores nos tienen que financiar as el costo de que no haya tribunales para frenar la corrupcin, ni siquiera para ejecutar los crditos fiscales sin los cuales el crculo vicioso es perfecto. Todo ello es tambin lesin a garantas constitucionales y supraconstitucionales sin las cuales no hay Estado de Derecho. Antes de ahora se han aportado algunas ideas obvias, ms all de la pblica y notoria evidencia de que el Congreso debe crear al menos doscientos juzgados contencioso administrativos ms en la Capital Federal, para estar al nivel de Suiza cuando la condenaron por insuficiente cantidad de jueces para cumplir con el umbral del normal acceso a una justicia eficaz; 11 cuatrocientos, si quiere estar a nivel de no tener condena internacional. Menos de eso, estamos en el peor de los terceros mundos.
4.9 M AIORANO, J ORGE, La legitimacin del defensor del pueblo de la Nacin : de la Constitucin a la Corte Suprema, LL-1997-A, 808. Ya de antao se puntualiz el problema, por ejemplo en A.G., La lentitud de la justicia como violacin de los derechos humanos, revista Discrepancias, publicacin de la FACA, Federacin Argentina de Colegios de Abogados, n 1, Buenos Aires, 1983, p. 14. 4.10 Sea porque rechazan acciones de amparo in limine litis, sea porque los juicios ordinarios tardan diez o quince aos, sea porque hay que esperar aos para una regulacin de honorarios. Para los amparos, ver: Rechazo in limine litis del amparo, LL, 1996-C, 41, nota al fallo Toscano S.A., CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, diciembre 21 de 1995 ; Excepcin de defecto legal y rechazo de amparo in limine litis, LL, 1996-E, 106, nota al fallo Peralta, Domingo O. c Secretara de Seguridad Social, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, mayo 9 de 1996; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, Deutz Argentina S.A. c. Direccin Gral. Impositiva, LL, 1997-A, 82, con nota Amparo: nunca, jams. 4.11 Zimmermann y Steiner, que reproducen GORDILLO -G ORDO-L OIANNO ROSSI , Derechos Humanos, 3 ed., 1998, captulo VII, anexos.
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4.3. Otras variantes no aceptadas hasta el presente Entre otras ideas obvias figuraron la creacin de tribunales administrativos, 12 la mediacin y el arbitraje, 13 la utilizacin de conjueces de un amplsimo espectro profesional disponible, 14 pero no han sido receptadas. En el pasado estuvo la solucin de un Juez que opt, razonablemente a nuestro juicio, por hacer l mismo sentencias cortas para tener al da el juzgado, pero fue obligado por el sistema judicial a renunciar. 15 Las sentencias largas gozan de mayor preferencia tanto en los tribunales como en los medios foreneses y hasta editoriales: es el estilo acadmico de la enseanza universitaria tradicional trasladado a la justicia. Ello ocurre tanto en algunos eruditos tribunales provinciales como en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 16 Sin embargo, no es seguro que esa mayor extensin sea til y ni siquiera conveniente, pues el tribunal incluye entonces obiter dicta que las revistas jurdicas recogen como sumario y el propio tribunal ms adelante invoca como doctrina de los fallos anteriores, pero no como jurisprudencia
Derechos Humanos, op. loc. cit. Idem, aunque al dictarse la ley de mediacin se excluyeron los conflictos en materia procesal administrativa, y el Estado ha sido siempre renuente a acudir al arbitraje, bajo ninguna de sus formas. 4.14 GORDILLO , Facultades reglamentarias de la Corte Suprema y remuneracin e independencia de los magistrados, LL, 1996-E, 90; El sorteo de causas y otros dilemas forenses de hoy, LL, 1996-D, 96. 4.15 OBARRIO , MAURICIO, De cmo fui Juez, edicin de la FDA, prlogo de AGUSTN GORDILLO , Buenos Aires, 1988. 4.16 Lo hicimos notar en uno de tantos fallos que repiten considerandos iguales para slo diferenciarse en el final : Ninguna clase de hombres..., LL, 1995-D, 718, nota al fallo de la CS en Horvath. Al menos recientemente los votos diferentes expresan coincidir en algunos considerandos, a los cuales adhieren. Es un respiro, pero la verdad es que todo fallo no necesita ms que una explicacin de lo que las partes dijeron, antes de entrar cada Magistrado al meollo de la cuestin.
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ni precedentes, lo cual no es una razonable forma de construir el derecho. Por fin, a veces los largos fundamentos de una sentencia no llevan a la conclusin que el fallo adopta. 17 Quedan adems cuestiones pendientes, como el hecho inexplicable de que trabajando la administracin en enero y julio no haya al mismo tiempo justicia procesal administrativa, salvo la de feria, que funciona restrictivamente.18 Si hay actividad del controlado, debe existir contempornea actividad del controlante, o de lo contrario se produce una denegacin temporal del acceeso a una tutela judicial efectiva, si se juntan demasiadas causas en los tribunales de feria y stos no pueden materialmente atenderlas. Claro que ste es un problema cultural, muy emparentado con las largusimas vacaciones estudiantiles y docentes en los tres niveles de la enseanza. Todava no se acepta que es necesario estudiar y trabajar al menos once meses al ao, parece que bastara de marzo a noviembre. Se han adoptado de antao algunos paliativos, como llamar muy ocasionalmente a conjueces aunque en realidad se lo hace por excusacin de magistrados, pero no por recargo de
4.17 Caso tpico, Chocobar, 1996, LL,1997-B, 247 : ninguno de sus considerandos explica lo que los diarios comentaban todos los das acerca de la verdadera discusin dineraria y presupuestaria que fue el meollo de la cuestin. El fundamento real del fallo es la jurisprudencia de intereses, que no desarrolla ni explica, y no la dogmtica jurdica que sin congruencia invoca; queda as como lo que ALEJANDRO NIETO llama El dorso metalegal de las resoluciones judiciales, en la obra colectiva en homenaje a JESS GONZLEZ PREZ, La proteccin jurdica del ciudadano, Civitas, Madrid, 1993, tomo I. Esto es frecuente en nuestros tribunales, y una fuente de confusin para todos aquellos que leen los fallos o la doctrina como si lo que expresan fuera su real fundamento. El problema es compaginar qu dicen los tribunales que hacen, qu hacen o resuelven en verdad, por qu razones lo hacen, y por qu no siempre dicen las verdaderas razones por las que hacen lo que realmente hacen y no lo que dicen que hacen. Comparar HERRENDORF, DANIEL E., El poder de los jueces. Cmo piensan los jueces. Qu piensan, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. 4.18 Ver La habilitacin de feria no se da en la instancia a quo, nota al caso Marriott, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala de Feria, LL, 1997-D, 731.
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tareas o delegar en mayor medida a los funcionarios del tribunal la preparacin de los votos. 19 Pero no alcanza. 4.4. Una innovacin social: las tarifas telefnicas La sociedad ha logrado imponer algunas experiencias recientes: en el ltimo aumento telefnico los usuarios, las asociaciones y las corporaciones, el Defensor del Pueblo, etc., optaron por sumar distintos esfuerzos. Algunos hicieron amparos, otros accionaron por la ley de defensa del consumidor (proceso sumario o sumarsimo), otros iniciaron juicio ordinario (el CPACF).20 Esta vez todos los juicios progresaron, incluso una class action para la devolucin a todos los usuarios de las ganancias excesivas,21 para que no sea necesario que cada ciuda-
4.19 El Magistrado hace primero como OBARRIO : estudia el caso y da la idea; pero se aparta de OBARRIO en que encarga a funcionarios del Tribunal la redaccin de la sentencia, la cual es entonces ms extensa que las del ex Juez OBARRIO. Luego la revisa, corrige y da a mejorar. 4.20 Un resumen de diversos juicios en la editorial del C.P.A.C.F., Colegio c/ Telefnica. Los abogados vamos ganando la pulseada, en LL, Suplemento del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, 15-XII-97, p. 2. Algunos usuarios demandaron a ttulo individual; las asociaciones lo hicieron por derechos de incidencia colectiva, tambin el Defensor del Pueblo de la Nacin por su legitimacin constitucional. Esta evolucin culmina en Consumidores Libres del 17 de octubre de 1997, LL, 1997-F, 273, y Youssefian (cautelar) de noviembre de 1997, Sala IV, LL, 1997-F, 270, luego de los precedentes Nieva de la Sala II y otros de las Salas III y V que mencionamos en los captulos II y III, y por fin la sentencia definitiva en Youssefian, 1998. Para el desarrollo anterior ver La legitimacin en el amparo: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia colectiva, LL, 1995-E, 516, nota al fallo Consumidores Libres, del Juzgado Federal Contenciosoadministrativo N 9, julio 18 de 1995; Sorteando el artculo 43 de la Constitucin Nacional, LL, 1996-B, 517, nota al fallo Confederacin Unificada Bioqumica de la repblica Argentina y otros c. Poder Ejecutivo Nacional ANSSAL , Sala II, julio 14 de 1995; El usuario y la estrategia judicial telefnica, LL, 1996-B, 520, nota al fallo Garrido y Marcos, c. Telefnica de Argentina, sala II, julio 4 de 1995. 4.21 La Sala IV in re Consumidores Libres, sentencia del 17 de octubre de 1997, admiti la procedencia formal de la accin de clase iniciada con el objeto mencionado, LL, 1997-F, 273.
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dano demande su parte, lo que sera una pesadilla incomparable con estos fallos repetitivos que ahora comentamos o una prdida injustificada de derechos por falencia del sistema de tutela. La legitimacin ampliada funcion en 1997 en cuestiones tan diversas como subterrneos, publicidad vial, derecho a audiencia pblica, devolucin de ganancias excesivas, etc., tal como lo explicamos en los captulos II y III. 22 En el caso de los aeropuertos los diputados tuvieron un pronunciamiento adverso de la Corte Suprema, en parte por no haber tenido el cuidado de incorporar a la accin a los usuarios y afectados y las asociaciones, como precepta el segundo prrafo del artculo 43. Salvo ese fallo, estamos ante un importante progreso frente al problema estructural que estamos describiendo. 23 4.5. Una cuestin de nmeros? Cuando el Defensor del Pueblo de la Nacin y una asociacin de usuarios impugnaban la intervencin a la CNT, por ejemplo, los ciudadanos pensbamos que no tena sentido su-
Y en nuestro citado artculo Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, en LL, 1997-F, 1318. 4.23 No debe preocupar que haya algunas pocas y pequeas asociaciones de usuarios o de inters pblico en general (ADELCO, Liga de Consumidores, Asociacin por los Derechos Civiles, ADECUA, Consumidores Libres, CELS, etc.). Cada una, precisamente por su reducida dimensin, debe administrar cuidadosamente sus escasas energas y elegir algn o algunos objetivos : todos no puede. As cuando ADELCO pidi la primera audiencia pblica telefnica en 1995, nadie ms intervino en la causa; cuando la Asociacin por los Derechos Civiles tom el caso Labatn, no fue otra a mezclarse en el juicio. Cuando el CELS lleva una denuncia a Washington, o lo hace el Defensor del Pueblo, no ir otra de aqu a gastar recursos intilmente. Con lo cual es siempre un slo juicio, que el tribunal puede estudiar y resolver bien, a su criterio, evitando el absurdo dispendio social y jurisdiccional de cientos de juicios por el mismo objeto, como vemos aqu. Lo que no es vlido, por cierto, es que sea el propio Estado el que elija qu asociaciones de usuarios invitar a una audiencia pblica: la audiencia es pblica para todos los interesados, individuos o asociaciones, que quieran participar en ella.
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mar nuestra indignada demanda a la de la ms alta autoridad administrativa independiente y una asociacin de usuarios, y lo mismo aconsejamos a los ex miembros de dicha entidad. Cunto dolor, entonces, cuando la sentencia rechaza el amparo por falta de un demandante individual: perdimos como sociedad una autoridad independiente de contralor, perdimos un trozo grande de democracia, perdimos libertad. Todo por hacer un juicio de menos. Al ver la inaudita reestructuracin tarifaria ya tuvimos temor y an sabiendo que el Defensor del Pueblo haba iniciado un amparo contra ella, pareci conveniente sobreabundar: los cautivos usuarios telefnicos iniciamos una accin sumaria de conocimiento por la ley de defensa del usuario y consumidor y sumamos tambin de entrada ms de una asociacin de las del artculo 43 de la Constitucin. Cuando, en paralelo, el C.P.A.C.F. decidi impugnar por juicio ordinario la misma reestructuracin, pareci una prudente medida de prevencin por si los tribunales resolvan que esto no era cuestin de amparo o de juicio de conocimiento sumario o sumarsimo. A su vez, dado que al mismo tiempo se sealaba desde sectores cercanos al monopolio los pocos socios que aglutinan algunas asociaciones de defensa de los consumidores, y su supuesto carcter poco representativo, esa actuacin del C.P.A.C.F., por decisin unnime de su cuerpo directivo y en nombre de los ms de cincuenta mil abogados matriculados en la Capital Federal, pareca la respuesta adecuada. Y a su vez hay organizaciones que repitan los distintos tipos de juicio, para que no quede excusa procesal posible ni se dijera que al final no haba suficiente gente quejndose. Ahora hay centenares de amparos y juicios ordinarios tramitando con el mismo objeto. Ello implica un dispendio jurisdiccional tambin para los tribunales, y su causa es una sola: la renuencia de demasiados magistrados a tratar estas acciones como acciones de clase para la defensa de los derechos de incidencia colectiva previstos en el artculo 43 de la Constitucin nacional. Se repite as la mis-
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ma multiplicacin de acciones que generaran distintos reglamentos de necesidad y urgencia recortando los sueldos judiciales o administrativos. El resultado es que otra vez los tribunales estn inundados de causas iguales, que obligan a iguales trmites, iguales sentencias, etc.: pero la responsabilidad cae en los hombros judiciales, no en los de los litigantes; son las consecuencias, la merma de justicia, lo que pagan los litigantes. Y los juicios de responsabilidad del Estado los pagamos entre todos, desde el mismo presupuesto en que se pagan los sueldos judiciales, que van as a una suerte de malversacin, en espritu, de fondos pblicos: no es para rechazar demandas in limine litis que como sociedad sufragamos el poder judicial. 4.6. Cumplir el artculo 43 de la Constitucin En la lnea de superar desde el mismo Poder Judicial 24 esta crisis extrema que lo aqueja, queda la alternativa suprema de cumplir fiel y lealmente con el segundo prrafo del artculo 43 de la Constitucin, que admite los derechos de incidencia colectiva; no resistirse a ellos con contraproducentes y autoinmolantes excusas procesales, pues es un modo de resolver cientos, miles o millones de casos de una sola vez. 25 El gran avance lo ha hecho la Sala IV in re Consumidores Libres del 17 de octubre de 1997, culminando un proceso evolutivo de otras Salas, que por lo dems lo han continuado y afirmado. Se ha
4.24 Como lo ha hecho la Sala IV en su ya citado fallo del 17 de octubre de 1997, in re Consumidores Libres, LL,1997-F, 273. Otra es imaginar cmo hacer que el Congreso cumpla su deber, en esta cuestin:, con la honorabilidad que manda la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin. 4.25 No reconocer los derechos de incidencia colectiva y las acciones de clase es autopunicin: es decir no quiero un slo juicio para resolver cientos de situaciones iguales, sino miles de ellos, todos iguales, as mis funcionarios y yo mismo repetimos el trabajo, gastamos impresoras y papel, nos quedamos sin tiempo para resolver otras causas que esperan decisin.
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admitido all la class action o acccin de clase, al amparo de la ley 24.240 de defensa del usuario y del consumidor, y hay ya tambin numerosos fallos que admiten los efectos erga omnes de la sentencia. Es un gran pogreso. Lo mismo puede decirse de la Sala I al reconocer el carcter o efecto erga omnes de la sentencia.26 Ciertamente habr que pensar mejor la decisin a tomar cuando un expediente resuelve muchos ms, 27 pero la liberacin de tiempo que proporcionar tener varios cientos o miles de expedientes menos seguramente permitir una mayor reflexin. Y pensarlo muchos aos tampoco garantiza una solucin, como lo prueba la CSJN en Chocobar: cuando no hay recursos, todo es ms difcil. 28
4.26 Ver nuestro ya citado artculo Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, en LL, 1997-F, 1318. 4.27 An si se presentaran soluciones diversas en las Salas, el plenario es la solucin unificadora, a ms del eventual fallo de Corte. No hay problemas insuperables por resolver en una sola causa mltiples causas iguales. 4.28 Volvemos sobre este problema en el captulo XIX. Ver tambin nuestro artculo Emergencia residual en la deuda pblica interna, La Ley, 29 de mayo de 1995; reproducido como captulo V del libro Despus de la Reforma del Estado, Buenos Aires, 1996. Es el mismo dilema que tuvo la CSJN con el ahorro obligatorio in re Horvath: ver Ninguna clase de hombres..., LL, 1995-D, 718. Claro est que la sentencia en Chocobar, en lugar de limitarse a explicar la falta de fondos pblicos y la quiebra del Estado, prefiri hacer entrar en quiebra al derecho y decir que los decretos son iguales que las leyes, con lo cual nos hicieron retroceder de golpe ocho siglos, hasta antes de la Carta Magna de 1215. Es cuando el Rey J AMES I o luego CARLOS I sostuvieron que era traicin sostener que el Rey estaba bajo la ley. L ORD BRACTON dijo entonces The King is under no man, but under God and the law : Quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et Lege. Ver L ORD D ENNING , What Next in the Law, Butterworths, 1989, p. 6. Carlos I sostuvo en su juicio que la corte no tena competencia para juzgarlo. Fue sentenciado a muerte: L ORD D ENNING , op. loc. cit. Pero como de la historia pocos aprenden, la mayora de la CSJN repiti la aberracin en el tema de los aeropuertos, en diciembre de 1997. Ver tambin El decreto como fuente en materia de ahorro obligatorio? LL, 1995-D, 768, nota al fallo Rodhel S., CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II; Un viejo voto en disidencia en materia de ahorro obligatorio, LL, 1995-D, 770, nota al fallo Argal S.A.C.
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4.7. Prohibamos la clonacin En el caso telefnico ahora en curso nos preguntamos :es acaso mejor que los cinco millones de usuarios inicien cinco millones de juicios para producir cinco millones de sentencias? El Poder Judicial, an repitiendo con empleados todo el trmite, debera cerrar sus puertas durante un lustro para hacer ese trabajo robtico. Eso, solo para el actual tema telefnico; es como una prueba iuris et de iure de que as no funciona a satisfaccin, no cumple su finalidad esencial, no hay entonces Estado de Derecho. Cada tema subsiguiente generar el mismo problema. Y estas antiguas sentencias repetitivas con el decreto 290 o los sueldos de los magistrados preanunciaban la innecesaria dificultad material de tramitar causas clonadas por decenas: no sigamos el camino del derecho laboral sin tener al menos la misma cantidad de jueces, ni terminemos en formularios preimpresos. Si tal vez no era urgente prohibir la clonacin humana en nuestro pas, porque de hecho no debe haber aqu mucha posibilidad cientfica de hacerla, s es urgente en cambio evitar la clonacin de juicios, pero no prohibindolos sino resumindolos en acciones de clase para la defensa de derechos de incidencia colectiva, como el artculo 43 de la Constitucin lo indica en una lectura con miras al futuro y no atada al pasado. 29 O como mejor lo ha
4.29 Leemos fallos afirmando que la Constitucin no puede decir lo que dice, porque entonces no sera cierto lo que l saba de antes : entre su certeza de toda la vida y una norma nueva, argumenta que la nueva norma no puede estar diciendo que lo suyo es demod : lo toma como un ataque personal de la Constitucin hacia l, y la emprende contra ella en base a su ya obsoleto saber, que quisiera mantener viviente no obstante la realidad de un nuevo texto, un nuevo contexto mundial, nuevas normas supranacionales, un nuevo orden econmico, etc. Pero la Constitucin es de 1994 y cabe agregarle la ley de defensa del usuario y consumidor; no tiene sentido citar doctrina previa al derecho vigente.
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dicho ZAFFARONI, una lectura correcta y garantizadora de nuestro texto constitucional lo hace compatible con el desarrollo universal de los derechos humanos. 30 Ya que todas las dems alternativas no han sido aceptadas, no queda otra alternativa lgica, si queremos tener un Poder Judicial eficiente y sin denegacin ni merma de justicia, que admitir las acciones de clase en defensa de los derechos de incidencia colectiva, tal como el artculo 43 de la Constitucin lo establece, 31 y no solamente para juicios de amparo 32 o de la ley de defensa del consumidor, sino tambin para acciones declarativas de inconstitucionalidad, como lo ha admitido la Corte Suprema in re AGUEERA, 33 y para los dems juicios actuales o potenciales susceptibles de ser resueltos todos en uno y desde luego que con efectos erga omnes. Los efectos erga omnes de la sentencia fueron expresamente admitidos por la Sala I en los casos Barsanti (LL,1998-A, 293) y Blas (LL,1998-A, 288), el primero confirmado por la Corte Suprema como recta interpretacin de su caso Monges. Se trata pues de una importantsima modificacin del modo de funcionamiento de la justicia, que tendr sin duda efectos benficos al multiplicar los efectos de la tarea til de los jueces.
4.30 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el sistema penal, R.D.P., n 2, 1987, p. 61. 4.31 Ver supra, captulo IV. 4.32 En los cuales es ya hora de dejar de citar como Ley un decreto ley de un gobierno de facto, y dejar de mistificarlo en perjuicio del artculo 43 de la Constitucin, como si sta estuviera sometida al viejo gobierno de facto que el artculo 36 de la Constitucin ahora condena (y tambin, para los abogados, el Cdigo de Etica del C.P.A.C.F.) y antes la doctrina de los gobiernos de facto cohonestaba. Los tiempos han cambiado, es necesario adecuarse a ellos. Ya que muchos fallos y los diarios hablan normalmente, hoy en da, de la dictadura, sera muestra de coherencia no llamarle Ley a sus decretos leyes. Tiene un cierto reflejo espejado con la apologa del delito. 4.33 CSJN, 22 de abril de 1997, Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA) c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ accin declarativa, LL, 1997-C, 322, con nota Las asociaciones de usuarios y la defensa de los derechos de incidencia colectiva (Accin declarativa de inconstitucionalidad).
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Quedara por incrementar la labor de la Cmara en plenarios oportunos, casi preventivos, que unifiquen rpidamente criterio cuando existe jurisprudencia divergente. 4.8. La legitimacin internacional Cabe adems recordar que la legitimacin que se pretende restringir en el plano interno es amplia en el mbito supranacional; el trmite ante la CIDH abarca a Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Miembros, quienes pueden actuar en su propio nombre o en el de terceras personas (artculo 26 del reglamento de la Comisin; artculo 44 de la Convencin). 34 Esta amplia legitimacin supranacional torna ociosas las dudas sobre el alcance de la legitimacin interna en el artculo 43. 35 Dicho en otras palabras, no esperemos a transar en Washington o perder el juicio en San Jos: cumplamos en el derecho interno con la garanta supranacional del acceso a una instancia judicial oportuna, en tiempo razonable.36
4.34 Ver en HITTERS, J UAN CARLOS , Derecho internacional de los derechos humanos, tomo II, Sistema Interamericano, Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 335; M AIORANO , RAP, n 218, p. 60. Tambin amplan la legitimacin el art. 22 inc. 2 y el art. 23 del reglamento de la Corte, 16-IX-96. 4.35 Supra, tomo 1, 4 edicin, captulo VI ; tomo 2, captulo IV: Los derechos de incidencia colectiva; Derechos humanos, 1997, captulo IX. 4.36 En otras palabras, no cometamos el error de la CSJN en negar legitimacin interna al Defensor del Pueblo para pedirle pronto despacho en una manifiesta demora de justicia de ms de tres aos en setenta mil causas de jubilados, Fras Molina, LL, 1997-A, 67, con nota de Q UIROGA LAVI, Luz del Da, Sancho Panza y el Defensor del Pueblo en la Corte Suprema ; M AIORA NO , La legitimacin del Defensor del Pueblo de la Nacin: De la Constitucin a la Corte Suprema, LL, 1997-A, 808; Q UIROGA LAVI , El Defensor del Pueblo ante los estrados de la Justicia, LL, 1995-D, 1058. Si en vez de gastar energa y prestigio en rechazar el pedido de pronto despacho hubieran puesto ms tiempo en Chocobar, tal vez les hubiera resultado mejor hecho este fallo y no con el retroceso a una poca anterior a la Carta Magna, tal como hemos explicado ms arriba.
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4.9. La legitimacin amplia y los efectos erga omnes de la sentencia En 1997 esta problemtica parece tener un atisbo de solucin, si se afirman las soluciones que han comenzado a dar las distintas Salas en materia procesal administrativa de la Cmara Federal de la Capital. Tal como lo hemos explicado con detalle en otro lugar,37 ahora se admite la legitimacin con sentido amplio, incluyendo al usuario potencial de un servicio pblico,38 y sin necesidad que lo acredite.39 Del mismo modo, las sentencias tienen en cada vez mayor nmero de casos efectos erga omnes. Ello ocurre generalmente en forma implcita pero inequvoca.40
Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, LL-1997-F, 1318. CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo nacional, LL, 1997-E-535. 4.39 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo nacional, LL, 1997-E-535; Youssefian Martn c/ Estado Nacional Secretara de comunicaciones s/ amparo, causa 22.776/97, 6 de noviembre de 1997, LL, 1997-F, 270. 4.40 CSJN, Ekmekdjian, Fallos: 308:647; LL, 1992-C, 543; ED, 148:338; CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, Labaton, 25-XI-96, primera instancia Dr. SILVA GARRETN, 6-XI-96, causa 21.000/96; Juzgado Nacional Civil N 54, RICARDO L I ROSI , Dalbon, Gregorio c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, LL, 1997-F, 291, confirmado por la Sala B de la Cmara de Apelaciones; CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal c/ Sec. de Estado y Rel. de la Com. (Dir.Nac.de Migraciones) s/ amparo ley 16.986, causa 6128/96, 17-IV-97; CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, Centro Despachantes de Aduana c/ P.E.N. Dto.1160/96 s/ amparo Ley 16.986, causa 30.710, 11-IV-97; Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala de Feria, causa 17/97, in re Confederacin General del Trabajo de la Repblica Argentina c. Estado Nacional (poder Ejecutivo Nacional), 24 de enero de 1997, LL, 1997-B, 332; CSJN, Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA), LL, 1997-C, 322; CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Telintar, LL, 1995-A, 220, con nuestra nota.La interpretacin restrictiva de concesiones y privilegios, reproducida junto al fallo en nuestro libro Despus de la reforma del Estado, op.cit. ; CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Impsat S.A. c/ Estado Nacional M de Economa y O.S.P.- s/ amparo ley 16.986, 23-XII-96. LL, 1998-A, 261.
4.38
4.37
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En algunos casos se ha resuelto, pensamos que con caracter definitivo, los efectos erga omnes en forma explcita.41 5. El costo social del rechazo de amparos in limine litis o sin resolver La prctica de algunos tribunales de rechazar amparos u otras acciones in limine litis, no porque no renan los recaudos externos de admisin formal sino porque a juicio del juzgador no les ser favorable la sentencia, constituye un verdadero escndalo jurdico. Se est derogando de facto el artculo 43 de la Constitucin, y ni qu decir la remisin a los tratados de derechos humanos que hace el artculo 75 inciso 22. 1 Estn violando nuestros compromisos ante la comunidad internacional. 2
4.41 CSJN, Monges, LL, 1997-C, 150; CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, Blas, LL, 1998-A, 288; Barsanti, LL-1998-A, 293; CC IV. Y COM ., Azul, Sala II, 22-X-96, Municipalidad de Tandil c. Transporte Automotores La Estrella S.A. y otros, en LL Buenos Aires, ao 4, nmero 3, abril de 1997, ps. 272 y ss., con nota de Z AVALA DE G ONZLEZ , MATILDE , Los daos morales y colectivos y su resarcimiento dinerario, ps. 283 y ss.; CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Consumidores Libres, 17-X-97, LL, 1997-F-273. 5.1 Ver nuestro artculo Un da en la justicia: los amparos de los artculos 43 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, LL, 1995-E, 988; Los amparos de los artculos 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin, Derechos Humanos, op.cit, cap. IX; reproducido en ABREG, M ARTN, y COURTIS , CHRISTIAN, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1997, ps. 201 y ss. 5.2 Ver supra, tomo 1, captulo VI, y Ekmekdjian (7-VII-92), Fibracca (7IV-95), Hagelin (22-XII-93), Cafs La Virginia, 10-X-94, LL, 1995-D, 277, con nota La creciente internacionalizacin del derecho y sus efectos; Birt, LL, 1995-D, 292, con nota Una excepcin a la ley 24.447?; Giroldi, con nota, La obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales, en RAP, n 215, 1996, ps. 151 y ss.; BUERGENTHAL , T HOMAS , International Human Rights, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1988, p. 166, etc.
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Estn incurriendo en denegacin de justicia, el ms grave de los pecados que puede cometer el Poder Judicial, y para ms, una negacin de su propia entidad y del mismo Estado de derecho al cual deben confluir con su presencia. Cuando el poder judicial rechaza una accin in limine est verdaderamente, no como figura de lenguaje, destruyendo el Estado de derecho. Ms an si en ello invoca y aplica una norma seudolegislativa de un gobierno de facto y la llama ley, y pretende su ultraactividad hasta semntica luego de la reforma constitucional. Los fallos hacen mrito de que se trata de una cuestin de incidencia estrictamente patrimonial, como si la Constitucin o la ley en alguna parte dijeran que la propiedad no es una de las garantas fundamentales de la Constitucin nacional. Es como confundir el amparo con hbeas corpus, un arma excepcional para defender derechos excelsos y no pretensiones pedestres? como el mero derecho de propiedad. Pero hay ms, cuando los jueces deniegan justicia del modo expuesto dejan al particular opciones que son todas malas: o volver a la administracin y aceptar la corrupcin de la que vena huyendo al pedir auxilio jurisdiccional, o sufrir el dao e iniciar el juicio ordinario o sumario en bsqueda de su reparacin, o caer en la lisa y llana desesperacin, descreimiento en el sistema y en la justicia. Si el particular hace el juicio ordinario, lo que ha hecho el Poder Judicial que deneg el amparo in limine litis o no hizo lugar a la cautelar, es aumentar el dficit fiscal y el gasto pblico, pues la condena al Estado ser inevitable. Lo que la justicia no advierte es que los daos y perjuicios los pagamos entre todos: no resolver los amparos contra la administracin, o no acordar las cautelares, es aumentar directamente el dficit fiscal y las indemnizaciones que luego debe pagar el Estado, es crear trabajo improductivo, minar la fe en la justicia.
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Ya lo dijo el derecho romano, mejor es impedir que el mal se consume, antes que remitir a los remedios para paliar el mal que se ha consumado. Melius est intacta iura servare, quam vulneratae causae remedium quaerere. Para peor, todos sabemos que cuando se rechaza la tutela en forma liminar y se remite al juicio ordinario, ste no siempre ser realizado. Nos recuerda al voto de T RUEPENNY en El caso de los exploradores de cavernas. 3 En este dilogo de sordos, la justicia no advierte que los abogados que intentan amparos resultan beneficiando a otros profesionales con la creacin judicial de trabajo mejor remunerado juicio ordinario en lugar del casi gratuito amparo, con sus insignificantes costas. Dicho de otra manera, los abogados que quisieron en el amparo evitar que se consume un dao a su cliente y a la sociedad por responsabilidad del Estado, vern ahora surgir desde las hmedas tierras de la denegacin de justicia a los abogados dispuestos a afrontar los largos juicios de daos y perjuicios, con sus mayores costas y eventuales pactos de cuota litis, pero una infinita dosis de paciencia y perseverancia. Denegar justicia rechazando amparos in limite litis es una vez ms hacer funcionar la ley de G RESHAM de que la moneda mala desaloja a la moneda buena. En lugar de un juicio breve, barato y efectivo, un juicio largo y costoso para todos: justiciables, letrados, justicia, sociedad. En una poca en que todo el mundo busca modos alternativos de solucin de controversias, sin necesidad de acudir al juicio ordinario o sumario, la justicia desecha la alternativa del juicio sumarsimo o de amparo. Si la justicia no hace justicia rpida, empuja a que el sistema quiebre bajo su propio peso, y como Sansn tirar sobre
5.3 Nos remitimos a la autoexplicacin que surge de la gua de lectura de dicho fallo de enseanza que realizamos en Derechos Humanos, op.cit.
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s misma el palacio. Es una lstima que una aparente cuestin de interpretacin cueste tanto dinero a la sociedad. Es incomprensible que casi toda la justicia, y buena parte de la doctrina compartan estos criterios. Seores jueces, ahorren el dinero de la sociedad, resuelvan los amparos en cuanto al fondo; no se constituyan en una fuente coadyuvante, por omisin de proveer justicia, del dispendio pblico y algo ms tan contrario a las normas y los principios de la CICC. 5.1. Algunas soluciones Entre las soluciones que la justicia federal aport a esta cuestin cabe mencionar el amparo efectuado por una asociacin por los derechos civiles, en procura de obligar al Poder Judicial a instalar rampas de acceso para discapacitados que utilicen sillas de ruedas. El caso Labatn, resuelto favorablemente en primera instancia y cmara y cumplido por la Corte Suprema, demuestra cmo puede una cuestin simple de derecho resolverse en un caso individual con efectos necesariamente colectivos. No se derrumb el sistema judicial por hacer justicia de tal modo. Otro precedente de importancia es el tratamiento judicial por la Sala IV del aumento del cospel de subterrneos: el fallo fue dividido en cuanto a si el aumento era o no invlido, pero coincidente en que deba dictarse un pronunciamiento en cuanto al fondo, que desde luego tiene efectos para todos los usuarios del servicio. Del mismo modo un juez civil orden en 1997 a la Ciudad de Buenos Aires a retirar los carteles ilegales sobre la Avenida Lugones. 4 Existen iguales precedentes en materia de medio ambiente, empezando por el viejo caso
5.4
Juzgado Nacional en lo Civil n 54, in re Dalbon, setiembre de 1997.
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Schroder de la Sala III, que deben necesariamente ser continuados luego de la vigencia del artculo 41 de la Constitucin nacional. 5 En materia de privatizacin de aeropuertos sin ley, tambin la justicia ha tomado intervencin y dictado fallos de efectos generales (aunque el resultado final se frustr en la Corte Suprema). Es la correcta tendencia, que no porque una ocasional mayora de la CSJN no convalide debe abandonarse: la lucha por el derecho debe continuar o los tribunales se colocarn a la altura de esos otros magistrados. Bien se puede extender la solucin y proveer justicia a ms gente. 6. Facultades y deberes de la Corte y las Cmaras para resolver o atemperar por reglamento de necesidad y urgencia la privacin de justicia. Desde otro ngulo, es mucho lo que adems pueden hacer la Corte Suprema y las Cmaras ante la necesidad y urgencia derivada de la privacin sistemtica de justicia que existe en algunos fueros por exceso extraordinario de la carga de trabajo. Se justifica que ante la emergencia apliquen en forma directa e inmediata la garanta supranacional operativa que est siendo violada por insuficiencia de medios que el Poder Legislativo otorga al Poder Judicial. Se necesita terminar con una de las fuentes de corrupcin administrativa: la inexistencia de tutela judicial continuada, efectiva, pronta. Si el sistema es cuestionado, quedar una vez ms a los conjueces resolver si es o no respuesta adecuada y proporcional a la magnitud y gravedad del problema. La Corte Suprema o las Cmaras pueden y deben, en efecto, hacer ms frente a la verdadera privacin de justicia que
5.5
Fallo del 8 de setiembre de 1994.
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se produce en diversos mbitos, por insuficiente provisin legislativa de fondos y de juzgados. Antes de la reforma de 1994 fue pacfica la jurisprudencia de que el Poder Ejecutivo poda dictar reglamentos de necesidad y urgencia cuando hubiera una situacin que le diera suficiente fctico a la medida. Es sta una alternativa heroica, pero tambin requiere esfuerzos heroicos la prdida del Estado de derecho por inexistencia de Poder Judicial suficiente y adecuado para que haya tutela judicial efectiva. As debieran la Corte o las Cmaras adoptar por reglamento de necesidad y urgencia las medidas necesarias para soslayar el incumplimiento legislativo a travs de juzgados y medios para funcionar a la garanta primaria de un sistema jurdico, la de acceso a una instancia judicial suficiente y adecuada y obtener decisin sobre el fondo en tiempo razonable. 1 Ello no es solamente cuestin de dinero, pues es mucho lo que se puede hacer desde el estrado judicial para morigerar la privacin sistemtica de justicia; tampoco se trata de trabajar ms all de lmites humanos. Se trata tan slo de encontrar soluciones creativas y nuevas a problemas viejos, y aplicarlas. Veamos algunas ms. 6.1. La alternativa de un sistema masivo de conjueces Hagamos algo positivo: en vez de censurar a los jueces que buscan ayuda externa para hacer las sentencias que materialmente no pueden hacer por la extraordinaria carga de trabajo de sus juzgados, institucionalicemos formalmente la colaboracin amicus curiae, no slo en presentaciones de escritos sino en la redaccin y suscripcin de sentencias.
6.1 Como lo exige la Convencin Americana de Derechos Humanos, que es de aplicacin operativa en la especie.
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No aceptemos como alternativa constitucional delegar interna y reservadamente el estudio de expedientes y la redaccin de proyectos de sentencias a los funcionarios y empleados judiciales, que luego son corregidos por los firmantes, pero no hechos por ellos mismos. As como la delegacin administrativa se prefiere hacerla expresa para que sea pblica y republicana, as procedamos en materia judicial. Instituyamos en la emergencia un sistema masivo de conjueces, no para actuar en caso de excusacin, sino para actuar en caso de sobrecarga de trabajo de sentencias. Resrvense las Salas la unificacin de la jurisprudencia a travs de los plenarios. 6.2. Convenio Facultad de Derecho-Colegio de Escribanos La Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires tiene un convenio suscripto con el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires por el cual se designan ms de un centenar de potenciales rbitros. 2 Todos ellos pueden ser nombrados conjueces ad hoc, ad honorem, de primera o segunda instancia, y por un procedimiento reglado por la Corte o por las Cmaras del fuero se puede elegir el sistema de desinsaculacin u otro, reglado o discrecional, conforme al cual puedan dictar sentencias en las causas con alegatos ya presentados. 6.3. Magistrados jubilados Lo mismo se puede hacer con todos los magistrados jubilados del Poder Judicial de la Nacin y an por qu no de extraa jurisdiccin. Es una pequea carga p-
6.2
Lo decimos aunque estamos en la lista.
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blica gratuita por razones de necesidad y urgencia que condice, en este caso como en el anterior, con la dignidad aceptada previamente. 6.4. C.P.A.C.F. Si ello no alcanzara puede tambin designarse conjueces ad hoc, ad honorem, a los jueces electos de los tribunales de tica del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. Tambin pedrsele a dicha institucin que por los procedimientos que se convengan con el Poder Judicial, se constituya a su vez una lista de posible conjueces. Sera una parte del trabajo pro bono pblico al que todos los abogados estamos obligados, y cuantos ms seamos los que colaboremos en tal funcin menos pesada ser la tarea. Y por cierto que es grato, a cualquiera, dictar bajo su firma y no como colaboracin annima, una sentencia judicial, sujeta a la revisin de las instancias pertinentes. Somos ms de cincuenta mil abogados inscriptos en el C.P.A.C.F.: un expediente que nos den a cada uno, con un par de meses para estudiarlo, liberara cincuenta mil causas; seis expedientes per capita por ao son 1.250.000 causas menos en el Poder Judicial. Si se quiere ser ms selectivo, dgase mil jueces o cinco mil, varias sentencias cada uno podr hacer sin grave detrimento de su trabajo normal y en la satisfaccin de estar contribuyendo a la subsistencia misma del sistema de justicia. 6.5. Causales de recusacin y excusacin Ser cuestin de aplicar en cada caso las causales de recusacin y excusacin adecundolas a la circunstancia de tratarse de abogados en ejercicio. Pero si un abogado en ejercicio en este pas puede ser juez de un tribunal internacional y hay varios que lo son no se advierte por qu moti-
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vo no lo podra ser en el derecho interno, tomando las debidas precauciones y bajo control judicial y social suficiente. 7. Hacia la delegacin legislativa al Poder Judicial El sistema de plenarios y acordadas de la Cmara y la corte muestra tambin una faceta poco trabajada en nuestro sistema jurdico: el dictado por los propios jueces de las normas que habrn de regir el proceso. En los tribunales internacionales en materia administrativa el criterio es distinguir entre el Estatuto del Tribunal, que fija sus reglas bsicas de existencia y funcionamiento (una veintena de artculos), y las normas del procedimiento, que las dicta el propio tribunal. Ello lleva a la existencia de procesos que se adecuan a travs del tiempo a las cambiantes circunstancias que le toca vivir a la justicia, a las peculiaridades de los magistrados, etc. Algo as debiera hacerse en nuestro medio, en materia procesal administrativa. 1 7.1. La reaccin instintiva En ese contexto podra pensarse que dejar a los jueces reglar el procedimiento y las acciones sera muy peligroso. Los memoriosos de aquellos viejos plenarios recordarn el exabrupto dirigido in camera en otro plenario al distinguido jurista, hace tiempo fallecido, JOS H CTOR M EEHAN . Hasta su muerte lo sigui contando, an perplejo del ajeno desparpajo. 2 Cada sentencia o acto procesal
Va de suyo que no creemos que sea bice a esta cuestin el que la Constitucin le encargue al Congreso de la Nacin el dictado de los cdigos sustantivos (art. 75 inc. 12), pues entonces el o los cdigos adjetivos los dicta en cuanto legislatura local y tampoco se le aplican las restricciones a la delegacin al Poder Ejecutivo. 7.2 Le preguntaron si era o se haca (complete el lector lo que estime podrn haberle dicho). Ni una cosa ni la otra, era un hombre de derecho.
7.1
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que declina o sustrae jurisdiccin es denegacin de acceso a la justicia, una de la peores violaciones al sistema democrtico para los ciudadanos, lo que lamentablemente no .es percibido as por los propios titulares del Poder Judicial. Si el propio Poder Judicial no defiende, jerarquiza y dignifica su propia funcin, ejercindola y asumindola con plenitud, quin podr hacerlo por l? As, jams puede admitirse una sentencia que por aplicacin de la supuesta permisin de un decreto ley preconstitucional omita dar siquiera traslado de una accin de amparo contra la administracin o sus concesionarios o licenciatarios. Ello, salvo que se trate de casos verdaderamente extremos de ms que manifiesta improcedencia. No puede ser una costumbre de todos los das. Por esa va seguramente se reducir el nmero de causas y de jueces: en el camino quedar, olvidada, la Justicia. Por ello en esta propuesta, si dejamos a los jueces reglamentar el proceso, cabe en teora el peligro de que resolvieran que todos los amparos se rechazarn siempre in limite litis, que el Estado puede recusar sin causa al juez que haya concedido una cautelar, y as sucesivamente. Pero conviene recordar los versos de BERTOLD BRECHT, hoy vinieron por m, maana vendrn por t. La jurisprudencia ha comenzado a reaccionar, ojal la tendencia se afirme. 3
7.3 Nuestro citado artculo Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, en LL-1997-F, 1318.
Captulo XV
COMPARACIN DEL CONTROL ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL

1. Comparacin cualicuantitativa Desde nuestros primeros libros siempre dimos ms atencin y extensin de pginas al procedimiento administrativo que al judicial, a diferencia de obras extranjeras que hacan lo contrario. Cuando le pregunt a J EAN RIVERO en su visita a la Argentina en 1960 por qu en Francia no le daban importancia al procedimiento administrativo, su respuesta fue rpida: porque acudimos al control del Consejo de Estado. Ac en la Argentina no acudimos mucho a la justicia, en relacin a la cantidad de conflictos que hay. Tampoco en Francia, para ser justos, donde con igual poblacin resuelven diez veces menos controversias que los tribunales administrativos ingleses. La extrema renuencia del Poder Judicial argentino a otorgar cautelares contra la administracin, o admitir amparos por cuestiones patrimoniales, deja al individuo inerme e indefenso frente a la perpetracin del dao administrativo. Queda obligado a dedicar una atencin desmesurada al trmite ante la administracin, nico terreno posible donde actuar para defender su derecho, ya que la justicia se desentiende de la cuestin, deserta el campo de batalla de su obligacin de tutela.
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Para los menos respetuosos de la ley, de ambos bandos, es una ocasin nica para los actos de corrupcin. Para los honestos, es aprender bien los vericuetos del actuar ante la administracin, pues no habr una segunda chance judicial efectiva. De todas maneras, aunque acceda a la instancia judicial, es conocido que el juez toma como principal elemento de juicio el propio expediente administrativo, con lo cual el aporte de prueba y en general el comportamiento procedimental del individuo vuelve a ser fundamental tal como lo haya hecho en sede administrativa y no como pretenda hacerlo en sede judicial. Es necesario as preconstituir la prueba, hacer produccin privada de ella e incorporarla al expediente, etc. Todo eso lo estamos explicando con carcter general en este volumen, donde el lector atento advertir la mayor cantidad de captulos dedicados al trmite administrativo que los referidos exclusivamente al proceso judicial. Incluso en el tomo 4 dedicamos extenssimas pginas al procedimiento administrativo, que no se encontrarn tan extensas en sta ni otras obras en lo referente a la tutela judicial de los ciudadanos contra la administracin. Es que la tutela que hay no alcanza para escribir mucho, salvo para criticar todo lo que falta de ella. No es de extraar demasiado que ello sea as en los tribunales de grado, pues el ejemplo lo ha dado sempiternamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que en la historia argentina no tuvo el protagonismo que hubiera sido deseable. Ello fue as o bien porque dio pasos al costado cuando no debi darlos, o bien porque recurri a construcciones forzadas, a fin de intentar legitimar cosas no legitimables. 1 2. Distintas formas de procedimiento administrativo Hemos visto en el captulo VIII que hay algunos procedimientos administrativos en los cuales la administracin se
1.1 C ARRI , ALEJANDRO , La Corte Suprema y su independencia, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1996, p. 12.
CONTROL ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL
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acerca un poco a la situacin de un tribunal administrativo sujeto a revisin judicial: as hay quienes han comenzado a sostener que los entes reguladores ejercen alguna medida de jurisdiccin administrativa (aunque siempre sujeta a revisin judicial plena, nadie lo discute). Tambin en el derecho fiscal han nacido y se han desarrollado tribunales administrativos que tienen a su cargo en forma optativa la resolucin de controversias de los contribuyentes con la administracin activa y respecto de cuyas decisiones existe ulterior revisin judicial, suficiente y adecuada. 1
2.1 De ello existe amplia experiencia en el derecho comparado. En la Argentina es el Tribunal Fiscal de la Nacin, contra cuyas decisiones existe un recurso llamado de apelacin limitada por ante la justicia, artculo 174 de la Ley 11.683, t.o. 1978 (ver G IULIANI FONROUGE , C ARLOS M. y NAVARRINE , S USANA, Procedimiento tributario, Buenos Aires, 1974; V I LLEGAS , H CTOR , Curso de finanzas, Derecho financiero y tributario, 3 a ed., tomo I, Buenos Aires, 1979, pg. 350 y sigs.). En Brasil ocurre lo mismo : B R I S E O S I E R R A , H U M B E R T O , El proceso administrativo en Iberoamrica, Mxico, 1968, pgs. 199-200, donde tambin existe, al igual que entre nosotros y en otros pases, un Tribunal Martimo Administrativo, de cuyos actos existe revisin judicial: S EABRA F AGUNDES , op. cit., pgs. 141-142. En Mxico se trata del Tribunal Fiscal de la Federacin, que explica SERRA ROJAS , A NDRS , Derecho Administrativo, 6 a ed., tomo II, Mxico, 1974, pg. 552 y sigs.; contra sus resoluciones las autoridades podrn interponer el recurso de revisin fiscal ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, artculo 242 del Cdigo fiscal de la Federacin. Sobre sus orgenes y evolucin, ver F RAGA , G ABINO, Derecho Administrativo, 7 a ed., Mxico, 1958, pg. 505 y sigs.; ver tambin HEDAN VIRES , D OLORES , Hacia un tribunal federal de justicia administrativa, en el libro de homenaje a G ABINO FRAGA , Estudios de Derecho pblico contemporneo, Mxico, 1972, pg. 129 y sigs. Algo parecido ocurre en Espaa con los tribunales econmico-administrativos, que sin integrar el Poder Judicial ni tener reconocidas funciones jurisdiccionales tienen, sin embargo, una cierta independencia en la medida en que no estn insertos en la organizacin administrativa a travs de vnculos jerrquicos, como sealan GARCA DE ENTERRA y F ERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, op. cit., tomo II, pg. 571. Ver tambin G ONZLEZ PREZ, J ESS , Los recursos administrativos y econmico-administrativos, Madrid, 1975, pg. 320 y sigs. Finalmente, hay pases en que han evolucionado a tribunales judiciales: ver B REWER C ARAS , A LLAN -R ANDOLPH , Las instituciones fundamentales del Derecho Administrativo y la jurisdiccin venezolana, Caracas, 1964, pgs. 443-444.
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Dejamos ahora de lado la cuestin terminolgica, que por nuestra parte preferimos hacer distinguiendo tan slo control administrativo (sin hablar de la confusa jurisdiccin administrativa sujeta a revisin judicial plena) y control judicial. Pasemos entonces a la comparacin entre los dos sistemas la revisin por rganos administrativos, incluso aquellos cuya actividad algunos llaman jurisdiccional administrativa 2 y la revisin judicial stricto sensu, o sea la efectuada por tribunales imparciales e independientes, separados formalmente de la administracin. En el balance argentino, pesa ms y mejor la revisin o control administrativo que el judicial, lo cual es ciertamente de lamentar para el equilibrio de los poderes. No volvemos aqu al tema de si los actos administrativos deben ser juzgados por tribunales judiciales y cules en su caso, o por tribunales administrativos: 3 el criterio mayoritario se inclina por el juzgamiento exclusivo a cargo de tribunales
2.2 As CNFed. Contenciosoadministrativa, Sala I, Y.P.F. c. Enargas, L.L. 1996-C, 36, con nota Enargas: interpretacin restrictiva de su jurisdiccin. 2.3 Ver, por ejemplo, la clsica obra de BOSCH , JORGE T RISTN , Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la administracin pblica?, Buenos Aires, 1951; S EABRA FAGUNDES , M., O controle dos atos administrativos pelo poder judicirio, 5a ed., Ro de Janeiro, 1979, pgs. 122-128; G ONZLEZ C OSO, A RTURO, El poder pblico y la jurisdiccin en materia administrativa en Mxico, Mxico, 1976, pg. 60 y siguientes, aunque tambin se discute en Mxico el sistema de organizacin del control judicial, GONZLEZ C OSO, op. cit., pg. 103, y sus referencias; NAVA NEGRETE , ALFONSO, Derecho procesal administrativo, Mxico, 1959. Tambin cabe mencionar los mecanismos judiciales por los cuales se ejerce control constitucional, que explica FIX-Z AMUDIO , H CTOR , Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, Mxico, 1980, pgs. 135 y sigs., ya que como este autor seala, la administracin, debido a su desbordamiento en todos los campos, se ha transformado en la fuente esencial de las violaciones a los derechos (pg. 23). Tambin en Europa el nfasis ha sido puesto en el control judicial de los derechos individuales, G ARCA DE E NTERRA , E DUARDO , y otros, El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, Civitas, Madrid, 1979.
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judiciales, 4 sin creacin de tribunales administrativos. Tampoco es parte de este tema el debate acerca de si tales tribunales deben ser los judiciales ordinarios con competencia comn, o deben ser tribunales comunes pero con competencia en materia procesal administrativa, o si deben ser tribunales especiales llamados y organizados en alguna forma similar al sistema de lo contencioso administrativo. 5 3. El nuevo control judicial de los servicios privatizados Ya hemos visto que el control administrativo y el judicial han adquirido un renovado vigor con la aparicin de los servicios pblicos en manos de prestadores privados, con lo que parece conveniente hacer un balance comparativo de ambos medios de control. Quizs esta comparacin, ms lo que hemos dicho en el captulo XIII sobre los lmites que se autoimpone la justicia en la defensa de los derechos individuales, sirva de explicacin para la desproporcin de asuntos que terminan en sede administrativa y los que acceden a la revisin judicial. El Poder Judicial de la Nacin se estaba de tal modo erosionando a s mismo, y con l arrastrando al Estado de derecho.
2.4 O sea, en favor de no crear tribunales administrativos y mantener exclusivamente el control judicial amplio, sea a travs de la jurisdiccin comn o de una jurisdiccin especial usualmente llamada contenciosoadministrativa. Por nuestra parte, y con aplicacin al caso argentino y sus normas constitucionales vigentes, nos hemos pronunciado antes de ahora por la indispensable revisin judicial amplia, lo que sin duda no excluye la posibilidad, que ahora analizaremos, de una previa revisin por tribunales administrativos que no impida ni limite la posterior revisin judicial. Ver, al respecto, tomo 1, Parte general, captulo VII, pargrafo 7 y sigs.; supra, captulo XIII, pargrafo 1 y sigs. 2.5 De naturaleza judicial por sus condiciones de absoluta imparcialidad e independencia, potestades, etc., sin perjuicio de que pueda ser organizado en forma autnoma no slo de la administracin, sino tambin del Poder Judicial tradicional, como ocurre con el Consejo de Estado en Colombia.
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4. Algunas limitaciones comunes al procedimiento administrativo y proceso judicial Existen algunas limitaciones al funcionamiento de los controles, tanto administrativos como judiciales, que hasta ahora no se han podido evitar en forma sistemtica. Pues el mero hecho de que sean objetivamente comparables ya dice mucho del estado de indefensin de los habitantes. 4.1. Lentitud En primer lugar, la lentitud del procedimiento desde que se inicia con el recurso o accin del particular hasta que se dicta sentencia definitiva; aun en el Consejo de Estado francs tres o cuatro aos entre la decisin y su anulacin se deslizan la mayor parte del tiempo, lo que quita toda eficacia prctica a la medida tomada. Es cierto que existe la posibilidad para el Consejo de Estado de ordenar la suspensin de la ejecucin... pero de hecho, la suspensin es una medida excepcional que el Consejo de Estado no toma sino raramente. 1 Ms o menos lo mismo puede decirse en la generalidad de los pases de Amrica latina, tanto de los tribunales judiciales como de los procedimientos administrativos. 2 Para colmo, nuestros tribunales judiciales son totalmente adversos a los remedios judiciales rpidos, como vimos en el captulo anterior y sus remisiones, y en sus fallos recomiendan expresamente acudir siempre al juicio
4.1 C ALON , J EAN P AUL , Le Conseil dEtat et la protection des liberts publiques, Pars, 1980, pg. 16. Similares observaciones hemos efectuado al funcionamiento de los tribunales judiciales en el captulo XII de este volumen 2. En materia fiscal, esta experiencia se halla consagrada a nivel de principio con la regla solve et repete. 4.2 La inquietud por la lentitud y el costo del control es generalizada y, por ejemplo, en Paraguay la recoge P UCHETA O RTEGA , JUSTO, Lo contencioso-administrativo, Asuncin, 1973, pg. 19, recordando iguales reflexiones del derecho anglosajn y de B OSCH, Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la Administracin Pblica, op. cit.
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ordinario, que puede significar diez o quince aos de pleito, como cualquiera los sabe en el foro local. 4.2. La lentitud del juicio ordinario la eleccin preferida por el Poder Judicial y la inutilizacin del amparo y medidas cautelares, tornan inexistente el servicio de justicia Veamos un caso concreto: en una licitacin pblica se previeron dos sobres, A y B. El sobre B no lo presentaban sino quienes hubiesen sido calificados en el sobre A. Sobre tres consorcios internacionales oferentes, dos de ellos fueron descalificados por razones formales, pues exista corrupcin en el rgano administrativo. Un consorcio inici recurso jerrquico. El otro interpuso una accin de amparo, que fue desechada in limine litis en ambas instancias, con el argumento absurdo de que debiera haber un hecho un juicio ordinario de diez o ms aos para discutir su derecho a participar en el sobre B tres meses despus. El recurso jerrquico tampoco sirvi. El tercer y ahora nico oferente vio el camino despejado y present una oferta superior en un 100% al presupuesto oficial, que coincida con el precio que tenan los otros dos consorcios a ser presentados. La sociedad hubiera perdido treinta millones de dlares por la corrupcin administrativa y la negligencia o impericia judicial. Dado lo excesivo de la oferta y la carencia de fondos presupuestarios, y quizs porque tanta corrupcin haba que hacerla menos visible, lo cierto es que se cambiaron los funcionarios de la intervencin: una nueva persona simplemente honesta, lo primero que hizo fue dejar sin efecto la licitacin. All se demuestra cmo no sirvi en tiempo oportuno ni el procedimiento administrativo ni el trmite judicial, y que si la cuestin se arregl fue por la intervencin del tiempo. Pero hay asuntos que la justicia no quiere tomar y la administracin arregla. Se ha vuelto el nico tribunal de sus propios actos, con lo cual en tales aspectos no existe el Poder Judicial.
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4.3. Eficacia En segundo lugar, difcilmente en materia administrativa el rgano de control se ocupar de tomar medidas que aseguren el cumplimiento de su pronunciamiento, y es dudoso que en la prctica tenga la potestad efectiva para hacerlo en contra de la voluntad administrativa. 3 El pronunciamiento que anula un acto administrativo puede ser desodo y sobre todo la administracin puede no sacar necesariamente todas las conclusiones, 4 lo que hace que su autoridad sea fundamentalmente moral; ello no lo torna en modo alguno ineficaz, pero s menos eficaz de lo tericamente podra argirse que debe serlo. Las normas legislativas a partir de los ltimos aos, entre las suspensiones frecuentes de juicios contra el Estado 5 y la metodologa deliberadamente larga y compleja de ejecucin de sentencias de condena pecuniaria, no son sino otro dato ms de lo difcil que es ejecutar una sentencia judicial. La tentacin de la corrupcin en sede administrativa es mayor. Los tribunales, cuando les llega la impugnacin por la suspensin de juicios, encuentran que el plazo de suspensin ya feneci y omiten as pronunciarse supuestamente en abstrac-
4.3 En el caso de los tribunales judiciales no cabe dudar en el plano constitucional y legal que ellos tienen las ms amplias facultades para ordenar a la administracin el pleno e irrestricto cumplimiento de sus sentencias; pero la prctica ensea que en las cuestiones administrativas la morosidad administrativa en el cumplimiento de la sentencia judicial, o el parcial o ineficaz cumplimiento de la sentencia, o la creacin de nuevas situaciones administrativas que de hecho indirectamente desconocen lo antes resuelto por la justicia, no siempre es encarado con vigor y eficacia por los tribunales. La sentencia no termina el problema, aunque brinda la base moral necesaria para luego concluirlo en la prctica con la administracin. 4.4 CALON, op. loc. cit. 4.5 CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, Rosso, Carlos J. c. Estado nacional Honorable Cmara de Diputados, LL-1996-A, 643, con nota Las suspensiones de juicios.
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to.6 El crculo de la privacin de justicia queda cerrado para ser utilizado en prxima ocasin. 4.4. Reparacin En tercer lugar, salvo en los asuntos puramente pecuniarios en los cuales exista una medida cierta del perjuicio material sufrido por un individuo, no puede esperarse demasiado de una indemnizacin por dao moral, puesto que el perjuicio que causa a los ciudadanos, la privacin de una libertad no es sino moral; qu indemnizacin sino simblica podra reclamar el ciudadano que no ha podido asistir a una ceremonia religiosa, a una reunin poltica, que no ha podido comprar su peridico habitual o ver un film que la crtica le recomendaba... la indemnizacin a las vctimas de violaciones a las libertades no tiene alcance disuasivo. 7 4.5. Influencias subjetivas y objetivas En cuarto lugar, dado que tanto magistrados judiciales como funcionarios administrativos son seres humanos, es obvio e inevitable que sus respectivas creencias, sensibilidades, personalidades y orientaciones jurdico-polticas hayan de influir sus pronunciamientos y que ellos hayan de ser influenciados a su vez por las circunstancias y el tiempo en que les toca desarrollar su funcin. Por ejemplo, quienes tengan una formacin de derecho administrativo que ponga ms nfasis en la autoridad, encontrarn campo ms propicio para el desenvolvimiento y aplicacin de sus convicciones en gobiernos autoritarios; a la inversa, quienes tengan una formacin con mayor nfasis en la proteccin de la libertad individual frente a la administracin, encontrarn m-
4.6 CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, Rosso, Carlos J. c. Estado nacional Honorable Cmara de Diputados, LL-1996-A, 643, con nota Las suspensiones de juicios. Nuevamente, es una leccin que ensea la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 4.7 CALON, op. loc. cit. Hemos comentado el problema y sugerido algunas posibles vas de solucin en el captulo XII de este volumen, citado.
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bito ms natural para el desarrollo de sus principios en gobiernos democrticos, y les ser ms difcil hacerlo en gobiernos autoritarios. 4.6. Prerrogativas y limitaciones Las notas salientes para distinguir los rganos de control administrativo de los tribunales judiciales suelen estar dadas por aspectos en parte formales y protocolares, y desde luego en parte tambin de fondo. Los funcionarios administrativos pueden llegar a tener mucha imparcialidad y algn grado de independencia, pero en tanto no se trate de entes reguladores creados bajo dependencia del Poder Legislativo, dotados de estabilidad o al menos una razonable permanencia en el cargo que exceda de una o dos administraciones centrales, y con clara independencia del poder administrador (lo que excluye la posibilidad de avocacin, alzada, intervencin, remocin, etc.), su condicin personal no es la de rgano imparcial e independiente que justifique hablar de jurisdiccin. Los miembros de los rganos administrativos, an de los organizados bajo la forma tribunales administrativos, no integran el Poder Judicial y no tienen las prerrogativas de los magistrados judiciales, 8 e incluso su status social y su ingreso, puede ser comparativamente menores.En cuanto a sus atribuciones procesales, carecen de las facultades de imperio propias de la justicia y no tienen la executio de sus actos. 9 Tienen en cambio
4.8 Segn los casos y los pases, stas pueden ir desde la exencin de impuesto a las ganancias, el derecho a no sufrir descuentos compulsivos de ninguna ndole, la inamovilidad mientras dure su buena conducta (con la garanta de no poder ser removidos de sus cargos, sino por juicio poltico o Jurado de Enjuiciamiento), una cierta irresponsabilidad por los daos que ocasionen (infra, caps. XVIII, notas 5.1 y 12.3 in fine, y XIX, punto 11.1), etc. 4.9 Carecen de la facultad de disponer allanamientos sobre las oficinas pblicas, la de llamar a deponer como testigos con posibilidad de que el testigo incurra en falso testimonio, la de disponer, en general, el auxilio de la fuerza pblica, embargar y ejecutar bienes, etc.
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la facultad de hacer lobby para lograr que sus actos se cumplan, algo que es impensable en el mbito judicial.Existen tambin obvias diferencias protocolares: los magistrados judiciales estn obligados por normas sociales a una importante serie de principios y limitaciones que conforman su independencia, entre otras cosas, a travs de su reticencia y discrecin. Generalmente, las Cmaras o Cortes hacen respetar por parte de los magistrados inferiores normas atinentes al decoro judicial, a la limitada o ninguna aparicin de los jueces en medios de comunicacin de masas (entrevistas periodsticas, conferencias de prensa, etc., aunque algunos jueces indubitablemente serios y responsables han optado por hacer docencia televisiva del derecho, lo cual no es objetable ante el lamentable estado de cosas que nos rodea en esta materia), a la limitada actividad de divulgacin docente (conferencias, cursos, etc., que estn permitidos, pero siempre en buenos principios controlados en lo que hace al quantum). Hasta podra decirse que no sera bien visto, aunque quiz no sera objeto de controles formales, el tiempo mismo de relacin y grado de frecuentacin que un magistrado tenga con funcionarios administrativos; por ejemplo, con aquellos mismos a los cuales tiene la funcin de controlar. De algn modo, no se imagina uno a un magistrado asistiendo l a reuniones administrativas, discutiendo con funcionarios pblicos en los despachos de stos, etc. 5. Potestades tericas y prcticas 5.1. La reforma o sustitucin del acto Sin perjuicio de que las potestades judiciales aparecen prima facie como robustecedoras de la autoridad de decisin, cada uno en su materia, de los magistrados judiciales en comparacin a los funcionarios pblicos, es necesario tambin destacar algunas peculiaridades del desempeo concreto de sus funciones. Desde el punto de vista de las facultades sustanciales de un rgano administrativo en comparacin a uno judicial es frecuente encontrar,
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en la doctrina o en la jurisprudencia, la tesis de que el tribunal judicial est limitado en cuanto a sus potestades revisoras respecto de los actos administrativos. Segn los casos se dir que puede anular los actos que repute invlidos, pero que no puede reformarlos o sustituirlos, que no puede tampoco emitir un acto administrativo nuevo, o aun realizar siquiera la conversin de uno parcialmente invlido. 1 Esta limitacin a la potestad judicial, que muchos autores consideran una forma de garantizar a la inversa la divisin de los poderes, de tutelar a la administracin frente a una excesiva injerencia judicial, opera en verdad, claramente, en contra de la eficacia de tales tribunales para brindar respuesta eficaz y justa de los individuos que recurren a ellos en busca de justicia. Pues sabido es que raramente una cuestin se presentar ntida en blanco y negro que haga fcil al tribunal optar por la validez o la invalidez, lisa y llana, del acto impugnado. La ms de la veces la cuestin aparece llena de matices y zonas grises, en las cuales el observador medio se ver con frecuencia inclinado a pensar que la solucin justa es en algn modo intermedia: ni sostener el acto impugnado, tal como l est, ni tampoco invalidarlo totalmente. La solucin prctica que a criterio del observador sera en tal caso justa es as intuitivamente la reforma o sustitucin del acto. Dado que el tribunal judicial no lo suele hacer en forma normal s excepcionalmente es posible entonces que opte por el rechazo de la accin inclinndose ante la presuncin de legitimi5.1 As, por ejemplo, en el Uruguay se ha podido decir, que Fuera de esta materia de contenido pecuniario que da lugar al denominado contencioso fiscal, nuestros jueces se han abstenido siempre de ordenar la rectificacin del acto administrativo como seala Z OLA D AZ P ELUFFO. El recurso contencioso-administrativo, Montevideo, 1960, pg. 305. Con todo, por ejemplo en Costa Rica, en doctrina se admite la reforma del acto como objeto posible del contencioso-administrativo; ver O RTIZ, E DUAR DO , Materia y objeto del contencioso-administrativo, en Revista de Ciencias Jurdicas, nm. 5, San Jos, 1965, pg. 47; igual ha ocurrido entre nosotros en algunos casos: supra, cap. III, punto 6.2. y nota 6.5.
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dad del acto administrativo, por su ntima falta de conviccin de la total invalidez de la medida, aunque ello importe olvidar que tal presuncin es solamente una relevatio ad onere agendi, no una relevatio ad onere probandi (supra, cap. I, e infra, tomo 3). Por contraste, el rgano administrativo en el desempeo de su funcin de control emplea una latitud mayor que aquella que utiliza el tribunal judicial: no habr lesin que a nadie se le ocurra invocar del principio de la separacin de los poderes, en perjuicio de la administracin actuante, si modifica o sustituye el acto. Y si en algn caso el sistema legal no le permite a l mismo emitir el acto, ello puede no excluir que en todo caso emita una orden, o una especie de orden, o un mero consejo o dictamen, o realice una gestin informal, en el sentido de que lo que conviene hacer, lo que debe hacer la administracin activa, es tal o cual acto y no el anterior impugnado antes sus estrados. Nada de eso puede normalmente hacer el tribunal judicial. 5.2. El control de mrito o conveniencia A ms de la diferencia expuesta en cuanto a potestades de los rganos administrativos y judiciales, cabe recordar aquella clsica segn la cual los tribunales judiciales slo pueden pronunciarse sobre la legitimidad de la conducta administrativa, en tanto que los rganos administrativos revisores pueden apreciar tanto la legitimidad como la oportunidad de los actos recurridos. 2 Algunos tribunales administrativos muestran una tendencia a considerarse a su vez tribunales de derecho, 3 y
CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, Prez de Aonzo, Alicia I. c. Instituto de Serv. Soc. Bancarios, LL-1996-D, 128, con nota Los lmites del mrito o conveniencia. 5.3 Como es el caso del Tribunal Fiscal de la Federacin, en Mxico: SERRA ROJAS , op. cit., tomo II, pg. 523; del Tribunal Fiscal de la Nacin, en la Argentina, etc.
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asimilarse a los tribunales judiciales en tantos aspectos como sea posible; 4 pero de todos modos tienen mayor margen de posibilidad terica y prctica de pronunciarse sobre la conveniencia o inconveniencia de la conducta administrativa, 5 en tanto que los jueces por principio no pueden hacerlo salvo que lo encuadren dentro de principios jurdicos elsticos como la razonabilidad, el standard, 6 etc. Desde luego, no slo y no meramente con rganos administrativos podemos corregir la generalizada inexistencia o falencia de controles de oportunidad o mrito; no ha de olvidarse que la participacin es fundamental elemento de control de conveniencia u oportunidad 7 y que tambin el Defensor del Pueblo lo es,8 aunque desde luego en nuestro pas es una magistratura dependiente del Poder Legislativo y no un rgano administrativo. Hace falta, pues, un esfuerzo concertado y sistemtico para lograr dar vida a un sistema de control que tutele la conveniencia de la conducta administrativa. 5.3. La posibilidad de aconsejar Si bien de hecho nada impide a un tribunal judicial en el acto de dictar sentencia hacer consideraciones sobre lo que a
5.4 El caso ya citado de la transformacin en Venezuela de la Junta de Apelaciones del Impuesto sobre la Renta, en Tribunal de Apelaciones del Impuesto sobre la Renta con carcter ya estrictamente judicial y no administrativo: BREWER CARAS, ALLAN-RANDOLPH, Las instituciones fundamentales del Derecho Administrativo y la jurisprudencia venezolana, Caracas, 1964, pg. 441. Una tendencia parecida parece campear en el trabajo de H EDAN VIRUS , Hacia un Tribunal Federal de Justicia Administrativa, artculo citado, al comentar el proyecto de erigir al Tribunal Fiscal de la Federacin, de Mxico, en un Tribunal Federal de Justicia Administrativa. 5.5 Comparar, con todo, supra, tomo 1, cap. XVI de la 4 edicin. 5.6 R IALS , STPHAN, Le juge administratif franais et la technique du standard, Pars, 1980. 5.7 Como dicen G ARCA DE E NTERRA y FERNNDEZ , op. cit., pgina 79, La oportunidad de la decisin se mide normalmente... por su adecuacin a las demandas sociales y por su aceptacin por el cuerpo social... a travs de las tcnicas participativas. 5.8 Hemos expuesto el tema en el volumen 1, captulo XII, nmero 14.1.
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su juicio sera conveniente que hiciera la administracin, ello slo ocurre cuando la justicia encuentra flagrantes vicios o errores. De algn modo es normal que el Juez se limite a resolver en derecho el caso litigioso, sin pronunciarse sobre otros aspectos de poltica administrativa que el caso le sugiera. 9 Un organismo administrativo podra en cambio encontrar algo ms fcil efectuar consideraciones de aquella ndole cuando lo crea conveniente. Incluso puede la ley asignarle en forma expresa funciones consultivas, adems de las funciones decisorias que le atribuya. En una buena cantidad de supuestos importa no slo y no tanto la irregularidad que se haya cometido en el caso concreto sometido a decisin jurisdiccional, sino fundamentalmente detectar y corregir la causa por la cual dicha irregularidad haya podido ser cometida, la disfuncionalidad genrica y sistemtica que ha producido el hecho concreto. Si la causa de una irregularidad es simplemente el error o la venalidad de un funcionario concreto, ello es mucho menos grave que cuando lo es un sistema administrativo dado, una reglamentacin vigente, una prctica inveterada, una creencia equivocada de la administracin: pues, en todos estos casos, al no corregirse en el pronunciamiento la causa que permiti que el error o la irregularidad ocurriera, se est de hecho permitiendo la infinita repeticin del vicio con el consiguiente desgaste jurisdiccional, administrativo y privado, por no destacar el grave dao a la sociedad que tales irregularidades ocasionan. Dado que a veces la causa de que se haya emitido un acto invlido o se haya realizado una conducta reprochable no es la
5.9 Tambin hay una reticencia judicial a adoptar mecanismos que les evitaran la repeticin intil de juicios iguales, como explicamos en nuestro artculo Los fallos repetitivos como merma de justicia: cmo evitarlos en el derecho actual, en la Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, RAP, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1997, n 227, ps. 5 y ss.
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ignorancia o malicia del funcionario actuante, sino un procedimiento errado o invlido que se ha aplicado en el caso, es de fundamental importancia que el rgano de control pueda y, ms an, deba sugerir o an disponer tantos cambios normativos como fueren necesarios en sede administrativa. Ello, como es lgico, ms lo puede hacer un rgano o tribunal administrativo que uno judicial. 6. El rol de tribunal. Imagen en la opinin pblica y su efecto sobre las potestades reales 6.1. El rol Debe tambin mencionarse como dato de importancia que en la opinin pblica de casi todos los pases se identifica al tribunal judicial como el rgano por excelencia de control del gobierno, y en cambio se percibe a los procedimientos y rganos administrativos como una suerte de parte integrante de ese gran cuerpo amorfo e inorgnico que es la administracin pblica. Socialmente es elemento de prestigio integrar el Poder Judicial y no lo es en igual medida integrar un rgano de control administrativo: para la opinin pblica no informada, la prensa, la televisin, etc., sus miembros, son, en definitiva, parte de la administracin pblica. Ello significa, entre otras cosas, que al estar menos inmunes a las influencias y presiones del medio de lo que formalmente est el Poder Judicial, pueden tambin recibir argumentaciones y puntos de vista constantes y fluidos tanto de los propios sectores administrativos interesados como de los particulares afectados. Los particulares acuden sin ninguna inhibicin a peticionar y tratar de convencer a los funcionarios, buscar soluciones intermedias, etc. En cambio en el mbito judicial, si bien existe un apreciable margen para el alegato de oreja, no se puede hacerlo con la misma frecuencia ni intensidad y hasta libertad
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con que se procede ante la administracin. Ciertamente hay letrados menos inhibidos que otros, y magistrados de divergente actitud en la materia. La fluidez posible de las comunicaciones, sin la formalizacin ms estricta del proceso judicial, sirve a su vez a la posible bsqueda de soluciones que en mayor medida puedan satisfacer los intereses de ambas partes. Por lo tanto, el rgano administrativo tiene un margen ms cmodo para intentar informalmente averiguar la verdad material y no slo formal de los hechos sometidos a su decisin, de informarse ms adecuadamente de las polticas generales que el gobierno trata de seguir en la materia y de indagar cmo mejor se puede adecuar a tales polticas generales una decisin justa en el caso particular; de cmo se puede armonizar el inters de la administracin con el derecho del particular. Estas cuestiones tambin, sin duda, estn presentes en el nimo judicial, pero al no poder expresarse pblica y fcilmente, al no poder de hecho tampoco traducirse en argumentos formales del fallo, 1 son ms difciles de manejar por parte del magistrado judicial. Y ciertamente que un Juez no podra sin desmedro a su decoro, recato y prestigio, andar reunindose con funcionarios pblicos para tratar de hallar una solucin al problema, ni andar preguntando a la gente qu piensa sobre tal o cual asunto sometido a su decisin. Todo eso, en mayor medida que el Juez, s lo puede hacer el funcionario pblico. Y es precisamente esa mayor libertad informal de reunirse, discutir, averiguar, informarse, debatir, conciliar, lo que le permite entonces en mayor grado encontrar, o tratar de encontrar, soluciones que den respuesta al anhelo de justicia del
Esto, por nuestra tradicin jurdica que excluye razonamientos del tipo de los frecuentes en la jurisprudencia de intereses, para no dar sino un ejemplo. Vase al respecto R OSS , ALF, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, 1963, captulo IV.
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administrado sin perturbar innecesariamente las polticas generales del Estado. 2 6.2. La percepcin pblica A ello cabe unir un segundo elemento de fundamental importancia prctica: para la opinin pblica no informada, y hasta para la informada, el tribunal judicial es cuanto menos un adversario de la administracin, y puede hasta ser su enemigo, ms a veces que el propio enemigo o adversario verdadero. Un tribunal demasiado progubernamental es rpidamente descalificado como carente de suficiente imparcialidad e independencia. El tribunal u rgano administrativo, en cambio, para esa misma opinin pblica no informada, es un colaborador de la administracin, un arbitrador o componedor entre ella y el quejoso, raramente un adversario del gobierno y jams un enemigo. No importa mucho que estos estereotipos sean ciertos o no; no importa que se puedan citar casos de tribunales judiciales complacientes y hasta serviles al poder, y en cambio entes reguladores o tribunales administrativos valientes y severos con la administracin o sus cmplices. Lo que importa, porque ello determina el grado de latitud de movimiento que luego tienen, es cmo los percibe y qu rol les asigna la opinin pblica. El tribunal judicial, que asegura su independencia a travs de su distancia de la administracin, no puede precisamente por ello actuar como componedor o arbitrador; el tribunal administrativo o ente regulador, por su mayor proximidad al menos aparente a la administracin, puede en cambio obrar con mayor latitud buscando soluciones intermedias que mejor conjuguen ambos intereses en juego.
6.2 Los tribunales administrativos tienen algunos rasgos en comn con la institucin del Ombudsman, en cuanto posibles arbitradores o conciliadores entre la administracin y los administrados. Ver supra, t. 1, cap. XII.
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7. La repercusin periodstica de sus pronunciamientos. El manejo de los tiempos. La oportunidad de la publicidad Dado que esa opinin pblica los percibe a los unos como adversarios y no as a los otros, que hasta pueden llegar a ser vistos como colaboradores, sus respectivas sentencias o pronunciamientos son recibidos de muy distinto modo por la prensa: una sentencia judicial adversa a la administracin pblica necesariamente tiene repercusin periodstica y constituye entonces un motivo de embarazo para ella; un pronunciamiento adverso de un tribunal administrativo u rgano administrativo de control no es digno en cambio de especial mencin periodstica. Por lo dems, y dada la saludable vigencia judicial del principio de publicidad de los actos estatales, a nadie se le ocurrira ocultar o retacear al conocimiento del pblico una sentencia que ha sido dictada en materia administrativa. En cambio al tribunal administrativo, por estar en alguna medida comprendido dentro del rol aparente de integrar o ser parte de la administracin, le es ms fcil en los asuntos sometidos a su juzgamiento evitar la inmediata repercusin periodstica; le es ms fcil disponer durante un lapso que slo las partes tengan acceso a sus pronunciamientos, por lo menos en lo inmediato y mientras la cuestin poltica que exista es an lgida y puede, por lo tanto, todava provocar repercusiones de esa ndole. 1 Una vez pasado el momento lgido, lo cual nunca lleva demasiado tiempo, ya puede el pronunciamiento cmodamente conocerse, que no tendr repercusin poltica ni periodstica
7.1 Desde luego, no estamos aqu aconsejando el secreto ni la reserva en materia administrativa, tema ste al cual hemos dedicado largas pginas de crtica en nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 4.1., Procedimiento y recursos administrativos , 3 a ed., Buenos Aires, 1980, captulo IV, y que tambin merece general inters; R OWAT, D ONALD C. (compilador); Administrative Secrecy in Developed Countries, Nueva York, 1979.
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digna de mencin. En cuanto a las partes, si el pronunciamiento les es favorable, no sern inteligentemente las ms interesadas en dar conocimiento pblico a la sentencia, mxime si saben que con ello pueden todava tener algn grado de menor eficacia del acto, por cuanto el cumplimiento ltimo del mismo siempre estar, una vez ms, en manos de la administracin pblica controlada. Significa todo esto que en verdad el tribunal judicial tiene ms o menos atribuciones que el tribunal administrativo para dictar sentencia? Si analizamos el fondo de las potestades, en que para muchos el tribunal judicial no puede reformar o sustituir actos administrativos, y si le sumamos el aspecto prctico de que ms costo poltico para quien la emite tiene una sentencia adversa judicial que una administrativa (y, por lo tanto, hay menos margen de esa ndole para el magistrado judicial que para el administrativo), en verdad cabe preguntarse si es en el conjunto ms poderoso, en lo que al justiciable individual respecta, el tribunal administrativo que el judicial. La respuesta tampoco aqu puede estar en blancos y negros. Probablemente la ms adecuada es que el individuo necesita tanto unos como otros rganos de control de la administracin, para recurrir segn las circunstancias a unos u otros, o a unos y otros sucesivamente, y sin perjuicio de otros mecanismos de control que tambin complementan a stos, como es el caso del Ombudsman. A su vez, resulta interesante comparar el funcionamiento de la opinin pblica en los tres casos: en materia de tribunales administrativos, la falta de publicacin le otorga mayor margen real para discrepar con la administracin; en materia de tribunales judiciales, si bien la publicidad es sana por muchos otros motivos, de hecho opera autolimitando al tribunal en su margen real y prctico de control. Pero en ambos casos, ni el magistrado judicial ni el administrativo pueden dirigirse a la opinin pblica expresamente o intentar manejarla: en cambio el Ombudsman puede,
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y de hecho lo hace, tratar de persuadir e influenciar a la administracin, entre otros medios, precisamente a travs del manejo de la opinin pblica y la prensa en general, actuando no slo como arbitrador, sino tambin como crtico y como innovador. 8. El momento oportuno de dictar el pronunciamiento. La poltica temporal del control jurisdiccional El manejo del tiempo tambin es y puede ser distinto en uno y otro mbito. En el mbito judicial stricto sensu, el rigor de las normas procesales implica que, de cumplirlas, el Juez no tiene potestad alguna para merituar la oportunidad en la cual debe dictar sentencia: simplemente, debera dictarla dentro de los plazos breves y limitados que le fija el Cdigo, una vez cumplidos los actos procesales previos que tambin ste determina. Aun as, el observador sagaz advierte con frecuencia cmo pronunciamientos judiciales adversos a la administracin tienen una curiosa tendencia a producirse despus que ha cesado en sus funciones el funcionario o el gobierno autor de los actos impugnados. Pero, en cualquier caso, lo cierto es que el Juez slo con dificultad puede intentar, si lo hace, algn ejercicio prudente de discrecin poltica en cuanto al momento o tiempo en que dicta su sentencia. En este tema de la prudencia poltica en cuanto al momento en que la sentencia judicial o administrativa es pronunciada, tambin el Consejo de Estado francs ha acuado de hecho toda una propia poltica temporal de control jurisdiccional. Y se ha dicho as evaluando el control del Consejo de Estado en materia, por ejemplo, de prohibiciones administrativas al derecho de reunin, que El alcance de su intervencin no debe ser despreciado ni exagerado... Sus decisiones pierden una gran parte de su valor cuando ocurren varios aos despus de la medida de prohibicin: la situacin puede haber evolucionado profundamente en el nterin, y el perjuicio poltico y moral sufrido por los organizadores de la reunin no es nada atenuado por la anulacin platnica y tar-
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da de una prohibicin que ha surtido todos sus efectos; slo una decisin del Juez ordenando la suspensin de la ejecucin de la decisin impugnada podra reforzar eficazmente el control en esta materia. El valor de la jurisprudencia del Consejo de Estado, relativa a la libertad de reunin, vale entonces menos por sus efectos prcticos en cada caso que por las afirmaciones de principio que ella importa y recuerda. 1 Claro est que una cosa es prudencia poltica en momentos especialmente tensos o agitados sobre determinado tema en la opinin pblica, y otra muy distinta es una general morosidad que haga que todo pronunciamiento sea necesariamente platnico y tardo. No ha de llegarse quiz al extremo de que el funcionario autor del acto ilegal, de hecho, no est jams inquieto personalmente. Cuando llegue la sancin, l habr probablemente dejado su puesto por uno ms elevado. La decisin del Consejo de Estado no le alcanzar si an la llega a conocer; ella no alcanzar tampoco a su sucesor, extrao a lo que ha ocurrido antes que l. 2 Sin llegar, pues, a estos extremos, cabe observar que el tribunal administrativo tiene ms posibilidad que el judicial de tener prudencia poltica en cuanto al momento en que toma su decisin, en caso de ser ella anulatoria en asuntos de repercusin inmediata en la prensa; ello le permite entonces mayor latitud para ejercer el control.
8.1 L ONG, M.; WEIL, P., y BRAIBANT , G., Les grands arrts de la jurisprudence administrative, 7a ed., Pars, 1978, pginas 221-222. En el mismo sentido observa el Consejero de Estado M. S OUDET , en C ONSEIL D E TAT , Etudes et documents, Pars, 1978-1979, pg. 66, comentando el caso del film La Religieuse, que fuera prohibido en 1966 y cuya prohibicin fuera anulada en 1975, que el fallo no tiene sino valor como ancdota: el debate que el film haba ocasionado en la opinin pblica en 1966 haba mientras tanto desaparecido. 8.2 C ALON , J EAN P AUL , Le Conseil dEtat et la protection des liberts publiques, Pars, 1980, mimeo, pg. 17. El tema viene, desde luego, de larga data, como que ya fue sealado por H AURIOU, M AURICE, La jurisprudence administrative de 1892 1929, tomo I, Pars, 1929, pg. 649, a quien transcribimos infra, captulo XV, n 1.
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9. La discrecin poltica del control jurisdiccional Ms an, hasta cabe pensar que se espera de l, tanto de parte de los administrados como de la administracin, el indispensable ejercicio de un alto grado de prudencia poltica. En el fondo, no se le pide que dicte todas las sentencias favorables a la administracin, se le pide, en cambio, que cuando las dicte desfavorables trate de no crearle problemas polticos. Cumplida la condicin esencial de que su pronunciamiento no ocasione un revuelo poltico ni tenga repercusin en la opinin pblica, asegurada en cuanto est a su alcance la paz poltica del gobierno mediante la discrecin o el silencio en el momento en que el tema tiene virtualidad poltica, nadie en verdad le pedir demasiadas cuentas al tribunal administrativo si su decisin concreta no se consustancia con el anhelo que la administracin tena en cuanto al fondo. Es que para los gobiernos con mucha frecuencia puede llegar a tener ms importancia la repercusin de una sentencia que el fondo de la misma, pues es la primera la que puede costarle su propia estabilidad o continuidad, jams la segunda si pasa desapercibida. Un gobierno no cae por perder contiendas en sede administrativa o judicial, s puede caer por escndalo o vilipendio pblico, por escarnio, por bochorno, por traspis polticos. Una sentencia adversa que no ocasione un traspi poltico al gobierno de turno, no es asunto grave aunque contrare a su posicin en un asunto sustancialmente importante. Si para el gobierno es importante tal o cual cuestin concreta en cuanto al fondo, mucho ms importante e incluso absolutamente vital es que esa cuestin de fondo (u otra cualquiera intrascendente) amenace su estabilidad. Un gobierno desestabilizado, aun por una cuestin trivial, no tendr ya tiempo ni posibilidad de encarar cuestiones de fondo; un gobierno que no ve amenazada su estabilidad ni su prestigio no se preocupar demasiado de que en alguna cuestin, aunque sea importante, le contraren o de hecho le impidan la concrecin de un propsito determinado.
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De donde podra formularse la conclusin tentativa de que en materia de control fiscal y administrativo de la administracin pblica por parte de tribunales administrativos o judiciales, lo que incide ms para limitar al rgano de control es la oportunidad poltica del pronunciamiento, antes que su eventual fondo adverso a la administracin y favorable al particular. Va de suyo que los jueces tambin tiene que analizar su propia estabilidad en el cargo: pues cuando se aproximan los cambios de gobierno saben que su desempeo estar sometido a renovado escrutinio, y tambin cuando un gobierno est muy fuerte las presiones en su contra pueden ser poderosas. Es lo que ensea la historia, una y otra vez. 1 10. El costo Debe igualmente evaluarse el costo de la funcin de control, sea ella realizada en sede judicial o por tribunales administrativos. Es un lugar comn que en materia judicial existe regulacin de costas, que las costas se imponen al vencido, y que son una proporcin determinada por la ley entre mnimos y mximos del monto de la cuestin debatida. Tambin lo es que quien piensa iniciar un juicio, si es prudente, deba pensar en qu costas deber pagar si lo pierde, empezando por el impuesto o tasas de justicia que lo debe pagar nada ms que para iniciar el juicio, problema que no tiene la administracin por igual. 1 Y si a esto le sumamos que lo que el particular considera es un juicio contra la administracin, en el que factores
9.1 Nos remitimos, por su clasicismo ejemplar pero no ejemplarizador a la experiencia del Consejo de Estado de Francia que explicamos en el captulo VIII de este volumen 2. 10.1 CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, Empresa Ferrocarriles Argentinos c. Sol Minera S.A., LL-1996-A, 629, con nota La tasa de justicia de otras entidades descentralizadas que las autrquicas stricto sensu; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, Rinaudo, LL-1995E, 503, con nota La implacable tasa de justicia.
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polticos pueden jugarle en forma adversa sin perjuicio de las dificultades que su propio planteo tenga, entonces el costo parece potenciado a su espritu. Iniciar un juicio en aguas ms procelosas que las civiles o comerciales, con mayor riesgo, por tanto, de eventualmente perderlo con costas, puede ser y usualmente es un poderoso elemento de disuasin a su nimo de procurar justicia. El tribunal administrativo elimina el fantasma de las costas a su cargo que debe contemplar todo aquel que tiene pensado cuestionar un pronunciamiento administrativo. El mayor margen de actividad instructoria que el rgano administrativo puede realizar de oficio, mediante pedidos de informes a las oficinas administrativas, 2 tambin puede reducir y hasta eliminar las costosas pericias judiciales. Asimismo la mayor posibilidad que el rgano administrativo tiene de no optar entre validez o invalidez del acto, sino pronunciarse por su reforma o sustitucin, le da paralelamente mayor posibilidad de disponer que las costas sean en el orden causado que imponrselas a un hipottico vencido. 3
10.2 Tambin la justicia puede pedir a la administracin informes, documentos, etc., pero aun ante la majestad y potestad de la justicia no cede al inveterada tendencia al secreto y sigilo administrativo. Es frecuente, pues, el ocultamiento, la ambigedad, manifestar desconocimiento o ignorancia, etc., de la administracin ante el Juez. Todo ello se presenta en muchismo menor grado en materia de tribunales administrativos, porque, a la inversa, es como si lo pidiera la propia administracin, es parte del mismo aparato burocrtico la que aparentemente pide el informe, y no aparecen entonces tan automticamente todos los mecanismos de defensa y de recelo que son habituales frente a la justicia. 10.3 A veces, la legislacin intenta corregir esta situacin, sea resolviendo que siempre las costas son en el orden causado, lo que tambin es una regla demasiado rgida (el viejo Cdigo Contencioso-Administrativo de la Provincia de Buenos Aires), o estableciendo incluso que en la pretensin de anulacin no haya condena en costas al actor si pierde la accin (el Cdigo Procesal Administrativo de la Provincia de Formosa). Ver H UTCHINSON, TOMS, Accin Contencioso-administrativa, Buenos Aires, F.D.A., 1981.
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11. La asertividad del pronunciamiento Un tribunal judicial necesariamente debe concluir su sentencia con una clara definicin de qu le da a quin, quin gan y quin perdi; incluso la tradicional condena en costas supone que debe haber un claro vencido y un claro vencedor. A la inversa, los dictmenes letrados de los funcionarios de la administracin pblica, cuando consideran que algo de razn le asiste al particular, no suelen ser ejemplos de asertividad; antes bien, suelen dejar abiertas varias alternativas a quien debe resolver, o aconsejar una lnea general de conducta, pero sin determinar el camino exacto que debe escogerse para obrar conforme a derecho. El asesor usualmente no seala entonces una sola solucin, sino que apunta al menos dos y a veces ms. Por supuesto el funcionario que decide, emitiendo el acto administrativo, debe necesariamente adoptar una decisin nica, clara y concreta. Ese mtodo consultivo previo a la decisin, si bien carece de la aparente virtud de la asertividad, de lo categrico, claro y concreto, y adolece entonces del defecto de la vaguedad e imprecisin, tiene con todo la virtud realista de brindar posibilidades ms ciertas de solucin al administrado, en cuanto le permite conciliar su posicin con la de la administracin, jugar con alguna de las vas de solucin que son posibles y que a su vez son potables polticamente para el gobierno. La flexibilidad de un pronunciamiento consultivo favorable en sus lineamientos generales al particular supone una posibilidad mayor de solucin del conflicto en sede administrativa; permite tambin a la administracin rectificar vlidamente su conducta como si lo hiciera por propia iniciativa, lo cual en muchos casos ayuda a que efectivamente lo haga. 12. La posibilidad de avenimiento Cuando administracin y administrado han llegado a los estrados judiciales, las respectivas posiciones han quedado, por fuerza
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de las circunstancias, demasiado ntidamente definidas. Ya no hay retroceso, ya no hay posibilidad prctica de avenimiento amistoso, transaccin o arreglo alguno. Incluso la inercia administrativa hace que raramente funcionario pblico alguno de la administracin activa tenga inters en considerar un eventual arreglo: Que ahora lo decida la justicia es la actitud ms corriente y ms cmoda en tales casos. En cambio, cuando la cuestin est an en sede administrativa, y en tanto tramita ante tribunales administrativos, al no haber salido enteramente de la esfera administrativa, deja siempre abierta la puerta de la negociacin y del dilogo, con su posibilidad eventual de entendimiento. Eso significa tambin que muchos administrados, que no desean romper el dilogo o las negociaciones con una administracin a la cual deben necesariamente seguir vinculados, se muestren totalmente renuentes a iniciar acciones ante tribunales judiciales, pero en cambio consideren la posibilidad de presentarse ante un tribunal administrativo. Dicho en otras palabras, la posibilidad mayor de avenimiento y el hecho de poder mantener un dilogo y una comunicacin fluida a pesar del diferendo, har que ms cantidad de administrados intenten la defensa de sus derechos ante tribunales de esta ndole que los que lo haran ante tribunales judiciales. 13. Otras diferencias En el control judicial se conoce por lo menos quin va a suscribir la decisin final, y tambin puede llegar a conocerse quin la prepara; los cambios de funcionarios y magistrados son escasos en el corto plazo, aunque menos en el largo plazo. En el trmite administrativo intervienen muchos funcionarios, tanto consultivos como decisorios, de diferentes niveles jerrquicos, cuya movilidad es mayor que la que presentan los funcionarios judiciales. Un cambio ministerial, que suele ser relativamente frecuente, puede alterar todo el sentido de un procedimiento administrativo y obligar a reiniciar tratativas con otros funcionarios o con los mismos pero ya actuando bajo nuevas y distintas
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instrucciones. El cambio del juez en el curso de un juicio no altera su tramitacin. El proceso judicial tiene reglas de caducidad, como marcan los artculos 310 y siguientes del CPCCN; las del procedimiento administrativo son sumamente flexibles a tenor del artculo 1 inciso e) apartado 9) del decreto ley 19.549/72, que explicamos en el tomo 4. El desistimiento del recurrente no libera a la administracin de su obligacin de resolver (artculo 70 del decreto reglamentario), pero en el mbito judicial pone fin al proceso, salvo en materia de acciones ejercidas por asociaciones en virtud de la ley de defensa del usuario y del consumidor, en que el ministerio pblico debe seguirlas. Dispone el artculo 52 que En caso de desistimiento o abandono de la accin de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa ser asumida por el ministerio pblico. Los menores adultos no emancipados tienen capacidad en el procedimiento administrativo, lo que no ocurre en el mbito judicial. El patrocinio letrado es obligatorio en sede judicial y puede actuar como apoderado solamente un abogado o procurador de la matrcula; en el procedimiento administrativo no es necesario el patrocinio y cualquier persona hbil puede actuar como representante, existiendo incluso casos de representacin presunta, como explicamos en el volumen 4. Tambin las formas de acreditar la representacin son ms numerosas, sencillas y flexibles ante la administracin que ante la justicia. Por fin, la legitimacin es histricamente ms amplia en sede administrativa (supra, captulos II a IV), aunque esta regla puede estar cambiando con la admisin constitucional de los derechos de incidencia colectiva en el amparo (tutela del medio ambiente, etc.). 14. El control de la administracin pblica: la causacin circular en el desarrollo cultural y poltico Con todo lo expuesto nos acercamos finalmente al meollo de la cuestin. El observador de un pas desarrollado podra razo-
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nablemente preguntarse qu importancia real tiene, en definitiva, que hay uno u otro medio de control de la administracin, con tal que sea efectivo; y podra sealar cmo funcionan adecuadamente sistemas tan diversos como el ingls y el francs, para no tomar sino dos ejemplos clsicos. Con esa perspectiva, bien podra decirse que da exactamente lo mismo instituir tribunales al estilo francs o al estilo ingls, o en cualquiera de las otras variantes conocidas, pues todas pueden andar bien. O todas ser insuficientes. Este ltimo es el problema en nuestro pas. As como los economistas han podido hablar de un crculo vicioso de la pobreza, y de su causacin circular, as tambin podra hablarse de un crculo vicioso cultural y conceptual, de una causacin circular del atraso poltico en nuestros pases. Puesto que no hay suficiente desarrollo poltico, adecuada conciencia ciudadana, significativa responsabilidad y solidaridad social, sentido profundo de identidad nacional, una democracia autntica, fuerte y estable, etc., entonces los diferentes medios e instituciones de contralor existentes no siempre responden cabalmente al fin para el cual han sido concebidos, y se transforman fcil y rpidamente, en algunos pases, en mecanismos de control ms o menos formales o formalizados, que a veces no pueden llegar al fondo y a la causa de los problemas que les toca enfrentar, pues a su vez no cuentan con el suficiente apoyo, conciencia, responsabilidad y solidaridad de los ciudadanos, etc., que les permita cambiar y hacer cambiar. Al no poder hacerlo, son entonces parte del crculo vicioso en que otros individuos que podran querer contribuir al cambio social y poltico se desaniman o se tornan descredos, lo cual otra vez hace que sea an ms difcil lograr la conciencia ciudadana de que hay posibilidades de progreso poltico e institucional y de que debe intentarse conseguirlo y as sucesivamente. Ahora bien, as como los economistas no han logrado llevar a la realidad las teoras sobre el despegue econmico, a veces ni siquiera contando con fenmenos naturales de especial riqueza en pases en vas de desarrollo, as tambin parece intil
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hacerse ilusiones sobre un despegue cultural o poltico: el cambio slo vendr probablemente por va de la evolucin del pensamiento poltico y administrativo en Amrica Latina, por va de la creacin lenta y progresiva de una conciencia colectiva de cules son los males de la sociedad y cules las vas de solucin. En materia de control de la administracin pblica, el tema es en el fondo el mismo en diversas manifestaciones: hemos visto en otra parte que la falta de participacin ciudadana en la administracin implica inexistencia de control social sobre la vida pblica; 1 vemos tambin que el propio aparato administrativo del Estado no puede controlarse a s mismo, y que slo la justicia puede eventualmente ponerle coto mediante los derechos de incidencia colectiva. 2 Vemos aqu tambin cmo la discusin sobre si efectuar la tutela de los derechos por tribunales judiciales o administrativos, o por ambos a la vez, no es sino la punta del iceberg de la falta de controles que funcionen eficazmente a todo nivel en la vida pblica de Amrica Latina. Ahora bien, si no caemos en la desesperanza de pensar que todo falla y nada se puede corregir, que todo andar siempre igual y nada vale la pena ser intentado, entonces cada uno de estos temas merece el sano debate que busque mejorar lo existente. Desde esa perspectiva, entonces, pensamos que a las deficiencias que todos los sistemas de control han presentado y pueden presentar, vale la pena oponer el intento de introducir elementos nuevos de control que, sin desconocer ni destruir los conocidos aunque insuficientes, traten al menos de aprovechar la idiosincrasia poltica y administrativa de nuestros pases. Ante gobiernos demasiado fuertes y sociedades demasiado dbiles, a lo mejor un control intermedio como el aqu considerado puede llenar en la prctica eficazmente un vaco que no cumplen, y quiz no pueden materialmente cum-
14.1 Nos remitimos a lo dicho en el captulo I y en nuestros trabajos citados en la nota 2 del punto 2 de dicho captulo I. 14.2 Supra, captulos II y III.
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plir, los tribunales judiciales por s solos. No porque sean insuficientes si el resto de los supuestos de una sociedad democrtica y desarrollada funcionan, sino porque al querer hacerlos funcionar en una sociedad que no rene tales condiciones, puede alcanzarlos la causacin circular del insuficiente desarrollo cultural y poltico, restarles eficacia o acceso de la poblacin. 15. Conclusiones tentativas Todo lo expuesto nos lleva a sugerir la conveniencia de crear tribunales administrativos autnomos dotados de imparcialidad e independencia que no excluyan la revisin judicial amplia, a los cuales el particular pueda, si quiere, optar por acudir antes de solicitar la revisin judicial de los actos y hechos administrativos. Una primera oportunidad, casi una necesidad, la brindan los entes regulatorios autnomos previstos en el artculo 42 de la Constitucin nacional, que deben crearse si se desea mantener el aparato regulatorio creado al amparo de previas delegaciones legislativas que caducan en el ao 1999, como explicamos en el captulo VII de este volumen. De hacrselo, debe dejarse bien en claro la potestad judicial revisora plena y amplia, como garanta de la divisin de los poderes y del sistema constitucional de garanta de los derechos individuales; 1 debe tambin, a nuestro juicio, evitarse la tendencia hacia la transformacin de los tribunales administrativos existentes en tribunales judiciales, pues con ello se vuelve al punto de partida, y debe igualmente complementarse la creacin de tales rganos con otros mecanismos indispensables en la administracin moderna. 2
Conf. J AFFE, L OUIS L., Judicial Control of Administrative Action, Boston, 1965, pgs. 320-327. 15.2 Nos referimos a la institucin del Defensor del Pueblo, ya recordada en el captulo XII, punto 14.1., del volumen 1 de este tratado, que debe ser extendida a las jurisdicciones locales y a las administraciones especiales (fuerzas armadas y de seguridad, educacin, salud, tercera edad, etc.).
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Captulo XVI
LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA INTERNACIONAL

I Observaciones comunes . 1. Anlisis comparativo general de los tribunales internacionales e internos En los tribunales internacionales 1 hay varios datos empricos comunes que son dignos de destacar. Una primera constatacin, que luego lleva a otras, es que en tales tribunales no se presenta el problema de la dilacin o retardo sistemtico en dar justicia de que padecemos en los tribunales nacionales. 2 Ello se debe a mltiples razones: a) en general, no existe una carga de trabajo sustancial, lo que permite al tribunal reunirse una o dos veces al ao y sentirse tanto obligado como posibilitado a dejar todos los
1.1 Veremos luego que hay que considerar tambin el caso de los tribunales extranjeros, que es diferente al de los tribunales internacionales. En este primer punto nos referimos solamente a los segundos y como es obvio en ninguna parte intentaremos la tarea imposible de procurar generalizar nada sobre los tribunales extranjeros, salvo el hecho de que no participan necesariamente de las caractersticas de los nuestros de derecho interno. 1.2 S puede existir, en cambio, denegacin de acceso a la justicia, por las mismas prevenciones que funcionan en los ordenamientos internos.
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asuntos al da: todo juicio que est en condiciones de recibir sentencia, es resuelto en tales ocasiones. b) El acceso del caso al tribunal genera ms expectativa en la opinin pblica, y de algn modo se genera objetivamente la necesidad de dar pronta respuesta a ese reclamo de justicia; c) Los tribunales colegiados son a veces ms numerosos,3 y su secretara ejecutiva permanente puede preparar los casos a ser resueltos por el tribunal con un grado de minuciosidad mayor que el que se da en el derecho interno. d) La composicin del tribunal con magistrados de distintas nacionalidades y regiones da una riqueza de experiencias y puntos de vista que ayuda a ver rpidamente ms aspectos del caso y por lo tanto a esclarecerlo ms pronto. 4 e) La presin poltica interna que puede existir en un pas es mayor que la que puede recibir un organismo judicial internacional: los magistrados extranjeros estn por la lejana de su residencia permanente, materialmente inmunes a tal tipo de acercamiento. El hecho de que esa magistratura sea solamente una parte, y adems temporal y econmicamente pequea del total de sus actividades, hace que ella sea menos importante, con la consiguiente mayor independencia que esto le da. f) A tales magistraturas llegan personas generalmente elegidas luego de un largo proceso de seleccin, que si bien no necesariamente es exitoso, garantiza al menos que lle-
Primero, para asegurar la representacin geogrfica a que luego nos referimos; segundo, por cuanto su reunin muy ocasional dificulta hacer coincidir las agendas de cada miembro, con lo cual es posible que alguno no pueda asistir a una reunin: ello da mayor variacin a la composicin efectiva del tribunal, ms enriquecimiento e independencia del total. 1.4 S ENZ, H ERNN , O Direito em sua Magnitude, conferencia pronunciada en Cuiab, 14 de agosto de 1997, indita; se sigue en esto la tradicin norteamericana de integrar la Corte Suprema con un equilibrio de magistrados provenientes de distintas regiones, que recuerda C ARRI, ALEJANDRO, La Corte Suprema y su independencia, Abeledo-Perrot, 1966, p. 17.
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guen personas formadas y maduras, 5 con la vieja solvencia que soaba nuestra Constitucin de 1853 y de cierta personalidad: no se conocen magistrados timoratos 6 en tales funciones; han llegado, por lo menos a su propio juicio, suficientemente lejos para dejarse influir por pedidos polticos realizados fuera del marco del alegato procesal. g) El hecho de que el proceso sea generalmente oral y pblico da un control social muy importante a su desempeo, algo que falta en la casi totalidad de los tribunales nacionales nuestros. h) Este tipo de casos suelen generar mayor inters en los abogados del foro local, que usualmente es una capital importante del mundo, y de los organismos no gubernamentales; el trabajo profesional es as ms cuidadoso en la preparacin de los casos que llegan a decisin del tribunal. i) Ayuda a su independencia y falta de morosidad el hecho de que por lo general el reglamento procesal de los juicios ante el tribunal lo dicta ste. Las normas de creacin prevn lo bsico sobre jurisdiccin del tribunal, pero le dejan elegir el procedimiento que ms se ajuste a los deseos de sus miembros: oralidad total o parcial, o ninguna; organizacin y funciones, y personas a desempearse, en la secretara ejecutiva. Una buena eleccin de Secretario Ejecutivo garantiza el xito del 85% del trabajo del tribunal. Si tuviramos que destacar de todo ello qu es lo ms importante para el buen funcionamiento del tribunal internacional, no tendramos ninguna duda en sealar que es la diversidad de pases y regiones de origen de sus miembros, lo que conlleva no solamente lo obvio de diversas lenguas y lo no tan obvio de distintos subtextos y significados en
Y por qu no decirlo, frecuentemente en la tercera edad. Sin duda la gran mayora y los mejores tienen una elevadsima dosis de experiencia y habilidad diplomtica: pero no ha de cometerse el error de confundir cortesa y tacto, finura y buenas maneras, con personalidades complacientes.
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cada lengua, de cultura y formacin jurdica, de valores bsicos, de cosmovisin o Weltanschauung, de grados de desarrollo econmico, social, poltico y tecnolgico del medio originario de cada uno. Muchas veces el provenir de un medio ms desarrollado no garantiza un mejor magistrado; otras veces, cuando sus cualidades personales se corresponden al pas del cual el magistrado proviene, puede moldear al tribunal en el mejor de los sentidos, compartiendo con sus pares su visin de independencia de la magistratura, su sentido de progreso, su tacto y visin poltica que no le impida sino que le ayude a hacer justicia, etc. 7 j) La negociacin interna se da tanto en los tribunales nacionales como en los internacionales. I. La defensa exranjera e internacional de los derechos t humanos. Remisin 2. Introduccin Hay bsicamente dos tipos de justicia administrativa internacional, o dicho en otras palabras, dos maneras de acceder a la tutela jurisdiccional internacional en materia de
Nos viene a la memoria CHARLES B REITEL, a quien homenajeramos en ella pgina 30 del primer volumen. Una ancdota lo pinta de cuerpo entero. Haba que designar en el cuerpo un presidente y yo propuse su nombre: era quien ms experiencia, edad y agudeza tena. El me sugiri que deba serlo yo, porque pensaba que el presidente no deba ser de su nacionalidad la misma lgica de la integracin de estos tribunales y la Corte de Estados Unidos, como explicamos en el punto 1 de este captulo. A lo que contest con veracidad mi falta total de experiencia en esa funcin. Ello motiv su advertencia de que me iba a ser muy difcil desempear bien la funcin, porque ella requera callar siempre la propia opinin, ayudar y esperar a que el resto del tribunal se expresara, y cuando advirtiera que exista un consenso, recin entonces tomar la palabra para expresar que interpretaba que haba consenso en tal o cual sentido. De tal modo, cuando el presidente hablaba, el tribunal concida con su versin del consenso ya existente. Una forma gratuita y simple de parecer sabio. Es que sabio era el consejo recibido.
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derechos e intereses de los individuos y usuarios. Una es la reparacin de los daos y perjuicios debidos a la responsabilidad del Estado por violaciones propias a la Convencin Americana de Derechos Humanos o a otros tratados internacionales. El tema de la responsabilidad en cuanto derecho de fondo corresponde a la temtica prevista en el captulo XVII ; lo que aqu consideramos es la cuestin del acceso a la justicia, que no lo es solamente ante la justicia nacional sino tambin ante la extranjera e internacional, que desde luego son supuestos diferentes. 3. La responsabilidad del Estado por la violacin a la Convencin Americana de Derechos Humanos 3.1. El fundamento La materia de la Convencin Americana de Derechos Humanos constituye un tema que los cultores del derecho administrativo no suelen frecuentar, y que puede parecer fuera de lugar en un tratamiento de la defensa de los derechos de los usuarios y administrados. Pero ello sera olvidar que estas lesiones son ocasionadas, en casi todos los casos, por el propio Estado en forma directa o al menos indirecta (sea por grupos paraestatales, sea por omisin de proveer la tutela efectiva a que est obligado). En su manifestacin ms cruenta y sistemtica es el terrorismo de Estado, en otras formas son los casos de gatillo fcil, abusos en prisiones, etc., por los cuales la Argentina viene siendo condenada o por los que llega a soluciones amistosas. En todos los supuestos es una vctima de daos y perjuicios del Estado que busca entre otras cosas la reparacin pecuniaria de su perjuicio: es un caso ms, en suma, de responsabilidad del Estado, que en lugar de ejercerse en los tribunales nacionales se ejercita ante los estrados interna-
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cionales debido al fracaso de los nacionales en satisfacer el acceso a una tutela judicial efectiva. 3.2. El procedimiento Cualquier persona grupo de personas o entidad no gubernamental reconocida por cualquiera de los Estados parte, puede efectuar denuncias en favor de quienes ven lesionados sus derechos humanos, a tenor de la Convencin Americana de Derechos Humanos. El interesado directo puede de tal modo tanto acudir por s o por terceros que lo hagan en su nombre a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En el procedimiento ante la Comisin, para el cual recibe ayuda de organizaciones no gubernamentales sin fines de lucro en Washington, ofrece y produce prueba y en su caso, si la Comisin as lo propone y el gobierno acepta, puede arribar a una solucin amistosa que es de obligatorio cumplimiento para el pas. De no conseguirla y obtener un dictamen favorable de la Comisin, ste se publica con lo cual queda implcitamente abierto un plazo suplementario para que el gobierno ajuste sus normas internas a lo resuelto por la Comisin, y luego la Comisin puede interponer, si as lo resuelve,1 la formal demanda contra el pas mediante accin ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en defensa de los derechos humanos vulnerados. 3.3. Continuacin. Algo ms sobre la legitimacin La legitimacin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos es amplsima, como que abarca a Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Miem3.1 La poca cantidad de sentencias dictadas por la Corte Interamericana y muchos informes de la Comisin es un buen indicio de la poca cantidad de demandas hechas por esta ltima
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bros, quienes pueden actuar en su propio nombre o en el de terceras personas. 2 Esta amplia legitimacin supranacional torna ociosas y casi absurdas las dudas sobre el alcance de la legitimacin interna en el artculo 43. 3 La denuncia se puede enviar o presentar por intermedio de cualquier de las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, del pas o del exterior; tambin se puede presentar en las oficinas locales de la OEA. Del trmite en la Comisin generalmente se ocupan estas organizaciones, pro bono publico. 4. Otras convenciones con tutela supranacional 4.1. Tratados internacionales y supranacionales Existen igualmente otras convenciones con competencia internacional puntual en materia de tutela de los derechos, como el caso del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 1 que lleva el mismo sistema de tutela que la Convencin Americana.
Artculo 26 del reglamento de la Comisin; artculo 44 de la Convencin: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta convencin por un Estado parte; H ITTERS , J UAN CARLOS , Derecho internacional de los derechos humanos, tomo II, Sistema Interamericano, Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 335; MAIORANO, RAP, n 218, p. 60; art. 22 inc. 2 y art. 23 del reglamento de la Corte, 16-IX-96. 3.3 Supra, captulos II y III. 4.1 Protocolo del Salvador, Ley 24.658, art.19, inc. 6 : En el caso de que los derechos establecidos en el prrafo a) del artculo 8 [derechos sindicales] y en el artculo 13 [derecho a la educacin] fuesen violados por una accin imputable directamente a un Estado Parte del presente protocolo, tal situacin podra dar lugar, mediante la participacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicacin del sistema de peticiones individuales regulados por los artculos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
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4.2. Tratados bilaterales de tutela de la inversin extranjera Tambin es importante destacar que el pas ha suscripto tratados bilaterales por los cuales, con el objetivo de promover la inversin extranjera en el pas, se contempla el sometimiento de las cuestiones litigiosas que se planteen entre el inversor y el Estado a la decisin arbitral internacional.2 5. La responsabilidad del Estado por crmenes previstos en otros tratados Tambin se extiende este tipo de justicia a la que corresponde sobre la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio a la Corte Internacional de Justicia; cabe asimismo computar la expresa admisin por nuestro pas de la jurisdiccin extranjera en dos convenciones fundamentales : la convencin contra la tortura (artculo 5) y la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (artculos IV y V), con lo cual la tutela jurisdiccional aparece all tambin internacionalizada, aunque en forma por lo general puntual y limitada. 1 5.1. Tortura Si bien no es una tutela accesible a todos los argentinos, cuando un extranjero ha sido vctima de tortura en nuestro pas, se abre la jurisdiccin extranjera de los pases a los cuales corresponda la nacionalidad de la vctima. Nuevamente aqu, nuestros criterios para otorgar la extradicin
4.2 Tal es el caso del tratado suscripto con Francia para la promocin y la proteccin recproca de las inversiones, aprobado por la ley 24.100. 5.1 Para algunas de sus limitaciones ver P ANGRAZIO , MIGUEL NGEL, Derecho administrativo, tomo II, Intercontinental Editora, Asuncin, Paraguay, 1997,El derecho administrativo internacional, ps. 623/4.
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divergen de los que tienen esos pases, con lo cual se termina en la impasse de una condena en el extranjero, dada por un pas soberano en base a un tratado internacional expreso, que algn pas se niega a honrar pero otros aceptan. Es difcil apostar a que este estado de cosas pueda mantenerse ad infinitum y continuar nuestro pas sentado a la mesa de las comunidades internacionales. No se trata de un modo de tutela actualmente efectivo, pero al menos tiene un cierto valor moral reparador al cual los familiares de las vctimas no suelen ser adversas. 5.2. Corrupcin Tambin puede ser discutible si en el caso de la corrupcin la admisin de la jurisdiccin extranjera comporta a su vez la tutela del individuo que haya sido eventualmente lesionado por esa conducta. La contestacin afirmativa se impone, igual que en el caso anterior, por el mismo tipo de razonamiento. Ms an, en el caso de la corrupcin debe tenerse presente que la Convencin es expresa en su Prembulo en ligar determinados delitos en forma terminante: corrupcin, narcotrfico, crimen organizado, lavado de dlares, desestabilizacin del sistema democrtico, detrimento del desarrollo econmico y social. No solamente eso: la Convencin es clara en cuanto a que se aplica ...siempre que el presunto acto de corrupcin se haya cometido o produzca sus efectos en un Estado parte (artculo IV), otorgando jurisdiccin para su juzgamiento y sancin no slo al pas donde el delito es cometido... sin exigir que el delito se cometa en el Estado autorizado a ejercer su jurisdiccin. 2
5.2 BARRA , R ODOLFO , Enfrentar la corrupcin es egosmo positivo, Clarn, 23 de julio de 1997, pg. 16.
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La redaccin de los artculos IV y V seguramente no recibira en nuestro pas una aplicacin extensiva, porque no se trata de delitos que conmuevan al gobierno lato sensu, en sentido constitucional como lo hacen otros; pero hay que colocarse en la mente judicial de los pases que motorizan estas iniciativas, y es posible imaginar que all s consideren, por ejemplo, que es suficiente con que el tipo penal est tipificado en su pas para hacer procedente su propia jurisdiccin sobre delitos cometidos aqu y que tienen sus efectos all, a travs de lavado de dinero o el narcotrfico. No va a ser la primera ni la ltima vez que nuestros juristas discrepan acerbamente con las decisiones tomadas por otros tribunales extranjeros, lo cual no impide desde luego que tales tribunales se pronuncien y sus sentencias se cumplan. 3 Tampoco va a cambiar por el momento la actitud de tales Cortes o gobiernos el hecho de que nuestros jueces y gobiernos piensen que es un problema de ellos, por no ser capaces de impedir el acceso y consumo de estupefacientes : pues eso es manifestacin periodstica, 4 pero no est reflejado en los tratados que firmamos, cuyos especficos prembulos dicen otra cosa que lo que algunos de nosotros afirmamos fuera de ellos. Todo esto tiene especial importancia cuando el pas en cuestin tiene previsiones legales harto severas en toda la gama de delitos en cuestin, que incluyen la confiscacin de los bienes, el male captus, bene detentus, etc. Ello, sin olvidarnos que nuestra propia legislacin es igualmente severa en materia de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos lato sensu. Por ltimo, no estar de ms referirse a una duda implcita del lector argentino: en qu defiende mis derechos le-
Los casos Alvarez Machan y Weltover referenciados en el captulo VI del tomo 1 de este tratado, cuarta edicin, 1997. 5.4 El artculo de BARRA citado refleja en general el pensamiento latinoamericano en este punto.
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sionados por la corrupcin que sta sea castigada en el extranjero? En varios aspectos. Primero, que si alguien perdi la licitacin pblica por un acto de corrupcin, 5 puede en la accin penal reclamar los daos y perjuicios. Segundo, que puede intentarse una accin qui tam en el derecho norteamericano, o aqu una accin de clase fundada en los derechos del usuario y consumidor que se vio perjudicado por el acto de corrupcin (supra, captulo IV), o incluso fundada en el artculo 36 de la Constitucin nacional, norma constitucional operativa. Tercero, que siempre hay personas que tienen la mera satisfaccin moral de ver castigados a quienes violan la ley, aunque no obtengan un beneficio personal de ese castigo. 6. Remisin Su estudio detallado se encuentra en las obras de Derechos Humanos y Derecho Internacional. A ellas nos remitimos, pero remarcando aqu que la proteccin y el control judicial de los derechos de los individuos no es una mera cuestin de derecho interno nacional, es tambin una cuestin de jurisdiccin y derecho extranjero, de jurisdiccin y derecho internacional. Tal es el estado de cosas en el mundo de hoy y no parece previsible que la tendencia se revierta. En todo caso recordamos la importancia prctica que est adquiriendo para nosotros el sistema de soluciones amistosas, al cual hemos recurrido en varios casos con beneficio pblico indubitable, 1 y al cual hemos ignorado solamente a costa de
5.5 Tngase presente que las violaciones a la CICC en un procedimiento de contratacin pblica pueden ser mltiples, como explicamos supra, captulo XI de este volumen 2 y antes en el captulo XVI del tomo 1. 6.1 Nos remitimos a la explicacin del tomo 1, captulo VI, n 1.2. in fine, pg. VI-5.
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nuestro bochorno, 2 incompatible con la pretendida insercin en el mundo contemporneo globalizado.3 7. Aplicacin interna La existencia de jurisdicciones extranjeras e internacionales no debe ser menospreciada como cuestin futura y mediata, pues funcionan en igual medida que el resto del derecho mismo : ms como amenaza de sancin que como sancin misma. Es lo mismo que para cualquier otra manifestacin del derecho : el simple hecho de que est all cambia el modo de pensar sobre todos. 1 Es fundamental destacar que nuestra Corte Suprema en el caso Giroldi de 1995 2 y otros casos ha reconocido la obligatoriedad constitucional en nuestro pas de las sentencias, decisiones y opiniones consultivas de los rganos de
6.2 Ver Garrido y Baigorria, en CURIEL , ALICIA, y GIL D OMNGUEZ , ANDRS , Corte Interamericana de Derechos Humanos: el primer fallo contra el Estado argentino, Revista Jurdica del Centro de Estudiantes, n 8, 1996, ps. 36 y ss. ; CURIEL , ALICIA, Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso Guillermo Jos Maqueda c. Repblica Argentina, LL-1997-E, 515. Ver tambin el caso de la Seora X y su hija Y, Informe N 38/96, caso 10.506, Argentina, 15 de octubre de 1996, en O RGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, C OMISIN I NTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS , Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 1996, Washington, 1997, ps. 52 y ss. 6.3 La globalizacin tiene as efectos no solamente financieros y econmicos, sino tambin jurdicos. Los segundos devienen de los primeros, como explicamos en el captulo IV del tomo 1 de esta obra, y en la primera parte del captulo VI del mismo volumen 1, cuarta edicin, 1997. 7.1 W OOD , R OBERT C. (editor), Remedial Law. When Courts Become Administrators, University of Massachusetts Press, Amherst, 1990, p. 29. 7.2 Giroldi, LL, 1995-D-461, con nota de PALACIO; nuestra nota La obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales, en la revista Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, n 215, ps. 151 y ss.; reiterado en Bramajo, DJ, 1996-196, considerando octavo; ampliado en Arce, CSJN, LL, 1997-F, 696, con nota Los derechos humanos no son para sino contra el Estado.
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aplicacin de tales tratados; 3 solucin que se ha reiterado en Arce (1997), entre otros. 4 Tenemos as no solamente un sistema de justicia supranacional sino tambin un sistema jurdico supranacional de aplicacin directa en el derecho interno. 5 Reconocida su aplicabilidad por los jueces locales, no es mucho lo que pueden hacer en violacin de los derechos cuando saben que el bochorno ser no ya nacional sino internacional y adems con costo econmico de riesgo pas, tasas de inters mayores, fuga de capitales, etc. Es cuestin de ver quin tiene ms perseverancia: si la ocasional autoridad en la violacin de los derechos o alguna instancia local en el intento de legitimarlo con su intervencin no reparadora, o la sociedad, sus individuos y grupos sociales en la defensa de sus derechos individuales y colectivos. El segundo tipo de rganos de justicia administrativa internacional puede parecer prima facie de menor trascendencia, por cuanto la materia de que trata es solamente los derechos e intereses de los funcionarios y ex funcionarios de
7.3 Ese fallo fue la culminacin de todo un proceso de progresiva adaptacin, en diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Podemos enumerar as Ekmekdjian, Miguel ngel c. Sofovich, Gerardo y otros, Fallos, 308:647: El Derecho, 148: 338; reproducida en B OGGIANO , A NTONIO, Teora del derecho internacional. Las relaciones entre los ordenamientos jurdicos. Ius inter iura. Apndice. Jurisprudencia de la Corte Suprema, LL, Buenos Aires, 1996, ps. 472 y ss.; Hagelin, 22/XII/93, LL-1995-A, 68, reproducido en B OGGIANO , ANTONIO, Introduccin al derecho internacional. Relaciones exteriores de los ordenamientos jurdicos. Apndice. Jurisprudencia de la Corte Suprema, LL, Buenos Aires, 1995, ps. 601 y ss.; Fibraca, sentencia del 7 de julio de 1993, publicada en B OGGIANO, A NTONIO, Teora del derecho internacional. Las relaciones entre los ordenamientos jurdicos. Ius inter iura. Apndice. Jurisprudencia de la Corte Suprema, LL, Buenos Aires, 1996, ps. 635 y ss. Cafs La Virginia, LL-1995-D, 277, con nota de AGUSTN , La creciente internacionalizacin del derecho y sus efectos. 7.4 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, publicado en LL-1997-F, 696, con nota Los derechos humanos no son para sino contra el Estado. 7.5 Nos remitimos al cap. VI del tomo 1.
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los mltiples organismos internacionales. Sin embargo, han ido formando a travs de los aos un corpus doctrinario de principios generales del derecho administrativo nacional e internacional que ha vuelto a validar, lo que no es poco, toda la tradicin jurdica occidental en materia administrativa. I . La defensa internacional de los derechos de agentes y ex I I agentes pbl c s i t rnacionales 6 io ne El lector podr pensar, quizs con toda razn, que existe un abismo entre los problemas que comprende la tutela internacional descripta en el primer punto de este captulo, y los que ahora se mentan, relativos al funcionariado internacional en actividad y pasividad. Ello sera un error de perspectiva, porque es ese funcionariado, precisamente, el que aplica los mecanismos antes referidos. Hay as una suerte de crculo que se cierra, porque los que de algn modo contribuyen a la existencia y funcionamiento del sistema internacional, exceptuados los magistrados stricto sensu, tienen a su vez un sistema de derechos personales a los cuales solamente les es aplicable la tutela internacional. 7 Los agentes pblicos y particulares en el derecho interno de cada pas tienen acceso a sus propios tribunales nacionales y luego a los internacionales. A los funcionarios y ex funcionarios internacionales estn vedados, por las normas de
7.6 Ampliar, en lo pertinente, en A MERASINGHE, C.F., The Law of the International Civil Service (as Applied by International Administrative Tribunals), dos vols., 2 a ed., Clarendon Press, Oxford, 1994, y sus referencias; del mismo autor, Case-Law of the World Bank Administrative Tribunal. An Analytical Digest, dos vols. Clarendon Press, Oxford, 1992, y sus referencias; S ENZ, op. loc. cit. 7.7 Y ya seal B IELSA hace dcadas que el trato que el funcionario recibe de su administracin es el trato que luego dispensa a usuarios y administrados. Ya lo recordamos en el captulo X de este volumen 2.
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todos los organismos y el sentido comn, del acceso a la justicia de un pas determinado. Por ello se han ido creando tribunales internacionales en materia administrativa para atender este tipo de reclamos y resolverlos conforme a los principios generales del derecho administrativo internacional. En lo que resta del presente captulo nos referiremos solamente a esta experiencia en materia procesal administrativa de tutela internacional de los derechos de los agentes y ex agentes internacionales. 8. Los justiciables. La materia administrativa Quienes acuden como actores a la justicia administrativa internacional son los funcionarios en actividad o retirados de los mltiples organismos internacionales, para la discusin de sus derechos subjetivos y a veces intereses legtimos en la carrera administrativa y en el sistema de pensiones. Las discusiones versan pues sobre estabilidad, ascensos, remuneraciones, problemas laborales de diversa ndole, etc. En algunos organismos internacionales es posible cuestionar las normas generales dictadas por el ente para regir sus agentes, excepto desde luego las fundacionales del organismo o tribunal. En otros solamente es posible cuestionar la aplicacin al caso particular de la norma general preestablecida. De todos modos, lo ms frecuente en la prctica no es tanto la alegacin de que se haya violado una norma concreta en forma expresa, sino ms bien que se han transgredido principios generales del derecho tales como la razonabilidad, buena fe, proporcionalidad, igualdad, no discriminacin, etc. Desde luego, an cuando pueda resultar claro el principio o la norma concreta de cuya aplicacin se trata, existe casi siempre, en cambio, la controversia acerca de si la situacin de hecho invocada encuadra o no el tipo o principio legal. Son muy pocas, si las hay, las cuestiones de puro derecho.
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9. La composicin y organizacin del tribunal 9.1. Composicin del tribunal Existe una importante simbiosis entre norma y realidad en cuanto a la organizacin del tribunal administrativo internacional. Las normas suelen establecer el nmero de miembros que habrn de componer el tribunal y el modo de designacin, pero la prctica agrega otros elementos muy importantes a la hora de determinar la composicin concreta del rgano jurisdiccional. As por ejemplo, es usual que se respeten algunas pautas geogrficas: en organismos de nivel mundial, que haya por ejemplo un representante por Amrica Latina, Asia, Estados Unidos, Europa, Medio Oriente y Africa. En organismos regionales, que exista una cierta proporcionalidad y rotacin espacial: uno por Mxico o Venezuela, uno por el Brasil, uno de los pases del cono Sur, uno de los pases del Caribe, uno de los pases centroamericanos, y as sucesivamente. Dada su fuerte presencia y contribucin internacional, es habitual que un lugar en el tribunal siempre pertenezca a los Estados Unidos, lo cual casi siempre es una eficaz colaboracin a la marcha del tribunal. Es frecuente que la nacionalidad del presidente del organismo no se vea representada en el tribunal, o por lo menos no a nivel de la presidencia del tribunal. En algunos casos ni siquiera se exige normativamente la pertenencia a alguno de los pases que componen el ente, para poder integrar el tribunal: tal el caso del Tribunal de Justicia de la Unin Europea. En la medida que se trata de principios no escritos, se encuentran sujetos a variacin o adecuacin al caso particular, pero lo cierto es que normalmente se procura una cierta pluralidad y representatividad informal en la participa-
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cin de los pases o regiones dentro del tribunal. No se entiende, por supuesto, que los miembros del tribunal representan estrictamente a su pas o regin. Ms an, se establece a veces expresamente y en todo caso se da por sobreentendido que no deben aplicar el derecho de su propio pas sino las normas del organismo cuyo tribunal integran y los principios generales del derecho administrativo internacional, o de la jurisprudencia administrativa internacional. Lo mismo ocurre en los casos en que parte de los miembros del tribunal son designados por el consejo directivo del ente a propuesta de la asociacin de empleados o funcionarios. An cuando ello ocurre, no existe absolutamente ninguna diferenciacin terica o prctica entre los miembros del tribunal que provienen de la iniciativa del cuerpo directivo o de la propuesta de la asociacin del personal. 9.2. Efectos prcticos de la composicin Todo ello lleva objetivamente a dar un panorama representativo y amplio de los distintos tipos de cultura administrativa y cultura jurdica lato sensu que se hallan representados en el personal, tambin multinacional, de dichos organismos internacionales. Si bien la norma es desde luego la no discriminacin y el trato igualitario para los funcionarios de cualquier nacionalidad, lo cierto es que distintas culturas en sentido lato dan lugar al planteo de diferentes problemas ante el tribunal, en lo cual la presencia enriquecida y enriquecedora de distintas nacionalidades le permite tambin una apreciacin ms justa y equitativa de cada problema o situacin de hecho que le toca resolver. 9.3. Perfil de los magistrados La seleccin del listado de personas que van a integrar el tribunal no se hace en base a criterios predeterminados, pero
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suele ser relevante en los resultados la experiencia en alguna de las materias ms vinculadas a la funcin pblica: desde el derecho administrativo al laboral o derechos humanos, pasando por el derecho internacional, administrativo o no. Llegan a ocupar tales posiciones tanto magistrados o ex magistrados de los pases nacionales, como profesores universitarios o abogados en ejercicio de su profesin, o ex magistrados de otros tribunales internacionales. Todo ello lleva a la gran variedad y diversidad de opiniones que se recogen en tales tribunales, lo que a nuestro criterio ayuda a su enriquecimiento. 9.4. Organizacin Dado que el tribunal se rene una o dos veces al ao, segn lo requiera la cantidad de asuntos a tratar, es obvio que sus integrantes no residen en la sede del tribunal y no pueden por ende participar directamente en la actividad instructoria del proceso. Esa actividad instructoria es realizada entonces por el Secretario Ejecutivo del Tribunal, que es entonces un funcionario designado por el ente a propuesta del tribunal, con residencia en el lugar sede del tribunal, y que no forma parte de la administracin activa del organismo. Su dependencia funcional es exclusivamente del tribunal, por intermedio del presidente de ste. Corresponde al Secretario Ejecutivo supervisar las etapas formativas del proceso demanda, contestacin, rplica, dplica, excepciones, realizar las medidas probatorias generalmente testigos, en menor medida informes, todo ello bajo la supervisin y/o direccin del presidente del tribunal, que puede hacerlo per se o en consulta con el tribunal segn los casos. No se suele convocar al tribunal para dirimir cuestiones procesales, pero si el tribunal se rene por otros motivos aqullas tambin son tratadas en dicha oportunidad.
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9.5. La Presidencia En las deliberaciones suele ser de buena prctica que el presidente del tribunal se limite a dirigir u ordenar el debate y requerir las opiniones de los magistrados, hasta considerar que existe consenso, momento en el cual es el propio presidente quien toma la palabra para expresar lo que entiende ser el consenso del cuerpo colegiado. Ello le permite cumplir una funcin integradora del cuerpo, fundada en la colegialidad y no en la direccin o inspiracin. Ese consenso, de confirmarse que existe, da lugar posteriormente a la redaccin colegiada o unipersonal de la sentencia como se acaba de expresar ms arriba. El Presidente del Tribunal tiene siempre facultades y atribuciones adicionales en su condicin de tal, como es ante todo representar el cuerpo ante el organismo internacional que lo ha creado, a los efectos administrativos y presupuestarios pertinentes. En algunas ocasiones puede tocarle al presidente realizar funciones de ndole protocolar, segn las modalidades de la sede y del tribunal. 10. La delegacin de la creacin de las normas del procedimiento Tal vez el dato ms significativo de todos estos tribunales es que el organismo internacional se limita a dictar unas pocas normas bsicas de creacin y funcionamiento del tribunal, dejando librado a ste el dictado del reglamento que ha de regir su procedimiento. Ello permite al tribunal a travs de sus diferentes composiciones y criterios, ajustar el procedimiento a sus preferencias. En razn de que la residencia de los miembros del tribunal no coincide en su mayor parte con la sede del tribunal, suele ser inevitable que el carcter escrito predomine en todas las etapas del procedimiento, hasta los alegatos finales.
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En esta oportunidad, en algn caso se contempla la realizacin de una audiencia pblica en la cual el tribunal colegiado escucha los alegatos orales de cada una de las partes (por ejemplo, media hora cada uno), luego rplicas y dplicas (por ejemplo, diez minutos cada uno) y luego preguntas libres por los miembros del tribunal. Esta combinacin entre carcter escrito y oralidad suele ser fructfera, en cuanto facilita una mayor inmediacin dentro de lo que las circunstancias permiten, como asimismo un debate ms enriquecedor del tribunal en pleno. 11. Agotamiento de la va administrativa En todos los organismos es normal que exista un tribunal de conciliacin, integrado tanto por la administracin como por representantes del personal, al cual es necesario acudir antes de iniciar la causa por ante el tribunal administrativo. En estos mecanismos usualmente se produce una parte sustancial de la prueba a tener en cuenta para la solucin del asunto, y depende ya del tribunal el criterio ms o menos amplio que tenga para recibir prueba adicional ante sus propios estrados. En ningn caso se trata, con todo, de una suerte de instancia previa, ni de una apelacin limitada de alguna manera. El tribunal tiene siempre jurisdiccin originaria y plena, en primera y nica instancia, con amplias facultades procedimentales y de fondo. 12. Reuniones ex parte El derecho anglosajn es muy estricto en cuanto a la inadmisibilidad de que el tribunal o sus miembros reciban a alguna de las partes en ausencia de la contraparte. Ello lleva a que no se admita, sea a texto expreso o por la prctica del tribunal, que el reclamante o la administracin tengan
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contactos o sean odos por el tribunal sin la presencia de la contraparte. Cuando se hacen reuniones de carcter social, como puede ser un almuerzo ofrecido por el Departamento Legal al Tribunal, suele estimarse correcto que tambin se invite a dicho acto a la parte actora y su letrado. 13. La sentencia Es de prctica que el Secretario Ejecutivo prepare los considerandos de la sentencia, con el relato de los hechos, pero sean los propios miembros del tribunal quienes redacten la parte dispositiva. De todas maneras, el Secretario Ejecutivo se encuentra siempre presente en las deliberaciones del Tribunal, sea para prestar asistencia en el conocimiento de la causa o incluso ms limitadamente para expresar su opinin en alguna cuestin que los miembros del tribunal deseen someterle o que l mismo solicite manifestar. Obviamente carece de voto. A su vez, en la parte resolutiva de la sentencia puede producirse tanto el acuerdo verbal del tribunal, con constancia de la Secretara Ejecutiva, y la delegacin del dictado de la sentencia a uno de los miembros del tribunal, como la bsqueda de una redaccin comn entre los miembros del tribunal mientras se hallan en sesin en la sede del organismo. En el segundo caso, la prctica puede tanto ser que cada uno prepare un borrador y se busque un consenso entre los diversos proyectos, lo que no siempre resulta eficaz, o encomendar el primer borrador a uno de los magistrados y luego corregirlo in camera hasta llegar a su versin final. A veces el borrador se encomienda previamente a la sesin, cuando todo el procedimiento es escrito, o se le delega efectuarlo a posteriori de la sesin, lo que puede provocar dificultades de adecuacin entre lo acordado y lo escrito, dada la gran variedad de formas o estilos y hasta filosofas jurdicas que pueden animar a los diferentes magistrados.
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Tambin vara, segn las prcticas de cada tribunal, que la sentencia sea suscripta por todos los miembros presentes o solo por el presidente y el Secretario Ejecutivo. 14. Principios jurdicos generales. Remisin. La Corte Europea de Justicia, en primer lugar, y los distintos tribunales administrativos internacionales en segundo, se han encontrado con el mismo problema: la necesidad de aplicar principios jurdicos ms o menos indeterminados, algunos tan antiguos como el derecho mismo. La justicia administrativa internacional no ha sido as cualitativamente importante en la formacin de los principios jurdicos que existen en la cultura de la humanidad, pero tal vez ha tenido una oportunidad tmporo-espacial nica de reafirmarlos, lo que ha hecho sin hesitacin alguna. Por ello tal vez quepa recordar las fuentes de ese pensamiento, en la bibliografa ms reciente, antes que los fallos que, para su virtud, los reiteran y aplican. Desfilan pues por los fallos de la jurisprudencia administrativa internacional principios tan caros a la tradicin jurdica como el de la buena fe, 1 o el debido proceso legal, 2 otros ms contemporneos al derecho pblico (proporcionalidad, razonabilidad, desviacin de poder, transparencia, etc.), algunos provenientes del campo de los derechos humanos (no discriminacin, acoso sexual, etc.), otros propios de los especiales mbitos de actuacin de cada organismo (la irreversibilidad de los compromisos jurdicos comunitarios). 3 Ello no hace sino confirmar
W IEACKER, FRANZ , El principio general de buena fe, Civitas, Madrid, 1977; P ICOT, F., La bonne foi en droit public, Basilea, 1977. 14.2 LORD D ENNING , The Due Process of Law, Butterworths, Londres, 1980, y del mismo autor, The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979. 14.3 Ver PESCATORE , P IERRE , Aspectos judiciales del acervo comunitario, en la Revista de Instituciones Europeas, Madrid, 1981, ps. 331 y ss.
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una tradicin jurdica milenaria, aquella segn la cual existen principios generales del derecho ms all y por encima de las normas de cada ordenamiento positivo. Fue lo que revivi RADBRUCH,4 lo que juristas de todos los tiempos han sealado antes y despus. Desde luego, son tambin aplicables los principios generales del derecho 5 esto no tiene nada nuevo, como que ya fue dicho por SAVIGNY 6 y del derecho pblico en particular, tales como el debido proceso legal. 7
14.4 En su Arbitrariedad legal y derecho supralegal (Gesetzliches Unrecht und bergesetztliches Recht). 14.5 CASSAGNE, J UAN C ARLOS, Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988; R EAL , A LBERTO RAMN , Los principios generales del derecho en la Constitucin uruguaya, Montevadeo, 1962; JEANNEAU, BENOT, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, ditions du Recueil Sirey, Pars, 1954; supra, tomo 1, 3 a edicin 1995, captulo VIII, nmero 16, etc.; CLAUS-W ILHELM CANARIS, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2a ed., 1983; hay traduccin portuguesa bajo el ttulo Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989, ps. 76 y ss. 14.6 En su System des heutigen rmischen Rechts, BERLN, 1840, 5, PS. 10 Y SS .; A TALIBA , G ERALDO , Constuio e Repblica, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1985, p. 14; B ANDEIRA DE M ELLO , C ELSO A NTNIO, Elementos de Direito Administrativo, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1989, ps. 229 y ss.; GARCA DE E NTERRA , La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Ed. Civitas, ps. 97 a 103 14.7 Para este conjunto de principios jurdicos en el derecho comparado ver por ejemplo NOWAK , J OHN E., ROTUNDA , RONALD D., y Y OUNG , J. N ELSON , Constitutional Law, 3 a edicin, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1986, captulos 11 (Substantive Due Process, ps. 331 y ss.) y 13 (Procedural Due Process- The Requirement of Fair Adjudicative Procedures, ps. 451 y ss.), y el mayor desarrollo de su Treatise on Constitutional Law: Substance and Procedure, West Publishing Company, St. Paul, 1986; BERNARD S CHWARTZ , Administrative Law, 2a ed., Little, Brown and Company, Boston y Toronto, 1984, captulos 6 (Fair Hearing Requirements, ps. 271 y ss.) y 7 (Processes of Proof and Decision, ps. 343 y ss.). Puede tambin verse L ETOURNEUR , El control de los hechos por el Consejo de Estado Francs, Revista de Administracin Pblica, Madrid, n 7, p. 221 y ss.; G OLDENBERG , L O, Le Conseil dEtat juge du fait, Dalloz, Pars, 1932, p. 192.
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Debe tenerse presente que algunos de ellos son de naturaleza constitucional (razonabilidad, igualdad) y muchos de carcter universal: derecho anglosajn, continental europeo, derecho comunitario europeo (el substantive due process of law y sus derivados), su origen ingls de la natural justice8 y su equivalente de la razonabilidad, proporcionalidad, 9 en los derechos continentales europeos. 10 Lo mismo ocurre en el derecho argentino, 11 brasileo 12 y tambin en el derecho supranacional latinoamericano. 13 En suma, quien se aproxime a la jurisprudencia concreta de los tribunales administrativos internacionales encontrar en ellos los mismos principios jurdicos que los distintos sistemas jurdicos nacionales y supranacionales ya han consagrado. Lo cual, por cierto, es un homenaje a ella.
14.8 Ver por ejemplo WADE, H. W. R., Administrative Law, 5a ed., Clarendon Press, Oxford 1982, ps. 353 y ss. (The Principle of Reasonableness), captulo 13 (Natural Justice and Legal Justice, ps. 413 y ss), ps. 421 y ss. (Judicial and Administrative Impartiality), etc. 14.9 Para el derecho francs B R A I B A N T , G U Y , Le principe de proportionnalit, en Mlanges Waline, Pars, 1974, ps. 297 y ss., etc. 14.10 Para un anlisis comparativo del derecho francs y del common law en materia de debido proceso sustantivo ver S CHWARTZ , BERNARD , French Administrative Law and the Common-Law World, New York University Press, Nueva York, 1954, ps. 211 y ss. Para el derecho belga PERELMAN, CHAM, Le raisonnable et le draisonnable en Droit. Au-del du positivisme juridique, L.G.D.J., Pars, 1984. 14.11 La obra clsica en la materia es la de JUAN FRANCISCO L INARES , Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin argentina, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1970, 2 a ed. La proporcionalidad es tambin un principio general de derecho internacional privado, como seala ZUPPI, ALBERTO L., La interpretacin de la Convencin de Viena de 1980 (CISG). (Compraventa internacional de mercaderas), LL, 15-XII-97, punto III, 3, d). 14.12 Ver por ejemplo ATALIBA, G ERALDO , Eficacia dos princpios constitucionais, en la Revista de Direito Pblico, San Pablo, n 55/6, 1980, Ed. Revista dos Tribunais, p. 167; Poder regulamentar do Executivo, R.D.P., San Pablo, n 57/8, ps. 199/200; B ANDEIRA DE M ELLO, Ato administrativo, San Pablo, Ed. Revista dos Tribunais, 1981, p. 85., etc. 14.13 Tales principios se hallan recogidos en el Pacto de San Jos de Costa Rica: GORDILLO-GORDO -L OIANNO -ROSSI, Derechos Humanos, ed. Fundacin de derecho administrativo, 3 ed., Buenos Aires, 1998.
Captulo XVII
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO NACIONAL E INTERNACIONAL

.- EL ARBITRAJE NACIONAL I 1. La influencia jurdicocultural en la materia Existen temas de derecho en los cuales la cultura jurdica tradicional del pas ejerce gran influencia, y sobrevive an a los cambios normativos. En el tema aqu analizado, existen por un lado numerosos tratados que admiten el arbitraje internacional en los conflictos con la administracin, pero hay una tradicin normativa local, hondamente arraigada, contraria al arbitraje. No debera la tradicin impedir el funcionamiento de nuevos mecanismos institucionales de rango normativo superior, pero lo hace. Cabe en toda lgica preguntarse si dadas tales circunstancias es ms lgico exponer primero el sistema actual o primero la tradicin que se le opone y le impide funcionar. Para quien quiera seguir ese orden le remitimos a la exposicin de los nuevos tratados en los puntos 11.3 y 11.4; aqu hemos preferido empezar desde la tradicin, que vemos demasiado fuerte por ahora. Con ese lastre del pasado trataremos luego de exponer los nuevos tratados y cmo hacerlos tal vez funcionar.
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2. El contexto de nuestra legislacin clsica El resto de esa legislacin superada sigue formalmente vigente, a travs de una pltora de objeciones u obstculos internos inaplicables pero no derogadas: forman parte de la cultura aunque no necesariamente del derecho vigente. a) As por ejemplo para hacer un juicio es suficiente con un poder general judicial; para comprometer en rbitros es necesario poder especial (CC,art.1881,inc. 3;CSJN, Fallos,194:155). b) El poder especial para transar no comprende el poder para comprometer en rbitros (CC, art. 1882). c) A veces se ponen en pie de igualdad resolver algo por la suerte o por rbitros (CC, art. 2706). d) Tambin se equiparan a otros efectos la transaccin con someter el diferendo a rbitros, como si sto ltimo importara renuncia a una decisin justa y hacer en cambio un mero arreglo transaccional (CC, art. 3383, 3390). Concretamente, no se puede someter a rbitros lo que no se puede transar. 1 e) El artculo 3390 equipara el arbitraje a la disposicin de derechos, como una hipoteca o un usufructo: No puede constituir hipotecas y otros derechos reales sobre los bienes hereditarios, ni hacer transacciones sobre ellos, ni someter en rbitros los negocios de la testamentara, sin ser autorizado para estos actos por el juez de la sucesin. f) En el artculo 175 del decreto-ley 19.551 se pone en igual nivel el compromiso arbitral con otorgar quitas, esperas, etc., nuevamente la disposicin de derecho. No existe semejante limitacin para iniciar un juicio. Se requiere autorizacin del juez para transigir, otorgar quitas, esperas, novaciones o comprometer en rbitros.
2.1
CNCiv., Sala E, 1976, ED, 68: 242.
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g) En este estigma no le va en zaga el CPCCN, que no obstante su artculo primero modificado, que todava en su artculo 737 que No podrn comprometerse en rbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transaccin. En forma coherente dispone a rengln seguido el art. 738 que Las personas que no pueden transigir no podrn comprometer un rbitros. Cuando la ley exija autorizacin judicial para realizar actos de disposicin, tambin aquella ser necesaria para celebrar el compromiso. Otra vez, transar le parece al legislador lo mismo que someter algo a arbitraje. Con ese bagaje de antecedentes, quin puede sorprenderse de la actitud reticente de los funcionarios involucrados? Por ello es muy escaso el nmero de transacciones judiciales o extrajudiciales en la administracin pblica. Cuando a resultas de conversaciones informales se acuerda algo, la forma tradicional de instrumentarlo es que el particular proponga renunciar a algo a cambio de que le den otra cosa, y que luego la administracin, en acto unilateral y previos los informes y dictmenes del caso, resuelva lo segundo y acepte lo primero. Es material pero no formalmente una transaccin. h) A veces se prohibe lisa y llanamente el sometimiento a rbitros, como en la hiptesis pevista en el art. 339 de la ley de la navegacin. Ya no es el antiguo Cdigo Civil, es la la ley de la navegacin. i) En materia de quiebras el compromiso arbitral no solamente cae en el perodo de sospecha, cae del todo: art. 138 del decreto-ley 19.551 de concursos. Smase pues al virtual reproche del cdigo civil el de la legislacin comercial. j) Tambin en materia de concursos, se equiparan en requerir al sndico autorizacin del juez el transigir, otorgar quitas, esperas, novaciones o comprometer en rbitros (art. 175), lo cual indica que no se ve al arbitraje como un modo objetivo y normal de resolver controversias, sino tan slo de negociar. k) El artculo 15 del decreto-ley 19.724.
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l) El decreto-ley 22.840/83, convenio constitutivo del fondo comn para los productos bsicos, dispone en el art. 2 hacer reserva en contra de la clusula arbitral. Hay tratados posteriores que aceptan la clusula arbitral, pero tambin hay ratificaciones como sta que expresamente la excluyen. ll) Lo mismo ocurre con el decreto-ley 22.509/81, Convencin sobre la prevencin y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, en que el pas objeta la clusula arbitral del prrafo 1) del artculo 13. m) Hay casos en que el Estado celebra tratados en que se admite el arbitraje, si las partes as lo acordaren, lo cual es no decir nada: decreto-ley 22.358/80,decreto-ley 22.344/80;decreto-ley 22.446/81:Si los dos primeros rbitros no se ponen de acuerdo sobre el tercer rbitro, ste ser designado en la forma que convengan las partes en la controversia, o sea que sin acuerdo no hay arbitraje. 3. La multivocidad del trmino arbitraje. Para mayor dificultad, el uso de la palabra arbitraje es multvoco. I.- El rbitro tercero como persona fsica ad hoc: a) los arbitrajes libremente pactados entre particulares, 1 b) los dispuestos imperativamente por el Estado reservndose l el rol de rbitro,
3.1 Con antecedentes de tanto linaje como P LATN , en Las leyes: el ms sagrado de todos los tribunales debe ser el que las partes mismas hayan creado y hayan elegido de comn acuerdo; ese debe ser el primer modo de resolucin de conflictos, y si las partes por desacuerdo debe recurrir a la justicia, la pena ser mayor para el que pierda. Pero la historia parece ms llena de declamaciones que de realidades, por ms que algunos autores distingan la poca primitiva, la poca grecorromana, la poca medieval (de all, de las Siete Partidas en el siglo XIII de ALFONSO X EL S ABIO , vienen nuestras vigentes distinciones entre rbitros y arbitradores) y la supuesta Edad Moderna que se iniciar con el Congreso de Montevideo de 1889: M ONROY, MARCO G., Arbitraje comercial, Temis, Bogot, 1982, parte segunda, Arbitraje comercial internacional y sus referencias, ps. 51 y ss.
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c) los mecanismos especiales de resolucin de cuestiones por el mismo juez dentro del proceso judicial, d) cuestiones de arbitraje internacional en que son partes dos Estados, e) asuntos en que el Estado y un nacional son parte ante un rbitro nacional, f) casos en que el Estado es parte y se recurre al arbitraje internacional porque se trata de un inversor extranjero, etc. II: El rbitro tercero como tribunal colegiado, ad hoc o permanente. 4. El Estado como rbitro o como parte en un arbitraje En verdad el Estado no tiene objeciones y ms an, se postula entusiastamente al arbitraje, cuando l es el rbitro en sede administrativa: 1 para usuarios y consumidores, 2 o en tributaria entre municipios y contribuyentes, 3 en materia laboral, etc. Es en esta ltima materia, quizs por nuestra propia historia poltica y laboral, donde los intentos del Estado
4.1 La posibilidad que reciben los funcionarios pblicos de actuar como rbitros en conflictos entre particulares pareciera ser particular fuente de deleite normativo, y las decisiones judiciales se refieren a tales actos de la administracin con el nombre de laudo arbitral. La doctrina solamente puede observar que el rbitro Puede ser un particular o un funcionario del Estado. Con frecuencia se recurre a una persona que inviste este ltimo carcter. La confeccin de listas de mediadores o rbitros por parte de instituciones privadas, acadmicas o no, no ha penetrado dentro de nuestras prcticas, a diferencia de lo que ocurre en los EE.UU., en donde, por lo comn, se recurre a profesores universitarios para ejercer esas funciones: VZQUEZ VIALARD, A NTONIO, El mbito de validez de un laudo arbitral frente a las disposiciones del convenio colectivo de trabajo en el que se dispuso su realizacin, nota al fallo Carroceras San Miguel S.R.L. c. [previsiblemente] Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, CSJN, LL, 1997-E, 72 (1996). 4.2 Ley 24.240, artculo 59; decreto 276/98, B.O. 13-III-98, reglamentado por la resolucin SICyM 212/98, modificada por la 314/98, B.O. 14-V-989. Ver SANTARELLI , FULVIO GERMN, El sistema nacional de arbitraje de consumo, LL, 21-VII-98. 4.3 CSJN, Mun. de Morn c. Deca, Fallos, 300: 1002, 1978; SCBs.As., Aristn, DJBA, 119: 626, 1980.
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han sido ms persistentes.4 Ms an, en esta materia laboral no se opone a que sus propios jueces sean tambin rbitros: reconoce que el clsico juicio puede no ser adecuado para dirimir contiendas... pero postula que el juez su juez lo es. 5 No cuestiona el arbitraje si se trata de partidos de ftbol,6 o que otros lo hagan en cuestiones privadas, 7 o el arbitraje de monedas.8 Mucho menos habr de tener resistencias cuan-
4.4 Leyes 24.557, 24.938, 24.635. Ver C AIVANO , R OQUE J., El arbitraje laboral en la ley 24.365: una oportunidad desperdiciada, LL, 1997-C, 1341; leyes 24.013 y 14.786, sobre conciliacin y arbitraje en conflictos laborales en situaciones de crisis; art. 19 de la ley 12981, referida a los encargados de casas de renta y propiedad horizontal;16.936, sobre arbitraje obligatorio, texto modificado por la ley 20.638, art. 3, B.O. 25/01/74; el artculo 106 del texto ordenado de la ley de contrato de trabajo (ADLA, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), y sus innmeros casos de aplicacin, por ejemplo en LL, 1985-D, 427, DT, 958-B, 1435; CSJN, Hilanderas Olmos, LL, 1980-A, 476; DT, 980: 475; JA, 1980-II-337; ED, 86: 297. Los convenios colectivos de trabajo tienen tambin un frecuente recurso al arbitraje, como se puede ver en los casos reseados en CNTrab., en pleno, 1985, Aiello, DT, 1985-B, 1435, LL, 1985-D, 427. Puede verse al respecto C AIVANO , ROQUE J., El arbitraje en conflictos colectivos de trabajo y los honorarios de los rbitros, JA, 29-I-97. 4.5 En algunas normas el rbitro es el juez o el secretario, por ejemplo en el decreto-ley 18.345 y ley 24.946, ley de procedimiento laboral, t.o. por Decreto 106/98, ttulo VII, artculos 149 al 154. Ese sistema del decreto-ley 18-345 derog otro mecanismo de arbitraje laboral (decreto-ley 32.347/44), por no haber funcionado; l tampoco funcion; en su lugar se ha creado otro que tampoco ha funcionado, el de la ley 24.635. Esta pattica historia del arbitraje laboral puede verse en C AIVANO , R OQUE J., El arbitraje laboral en la ley 24.635: una oportunidad desperdiciada, LL, 1997-C, 1341,1345. 4.6 CSJN, Grafa, Fallos, 301: 581, 1979. 4.7 El Consejo Profesional de Ingeniera en materia de honorarios, C2CC La Plata, Sala II, DJ, 1979-2-32, 1978; el Colegio de Escribanos en controversias de titular y adscripto, ley 14054, art. 1; el art. 144 la ley 20.094 de la navegacin por conflictos laborales a bordo. La ley 11723 de propiedad intelectual dispone en su art. 6 que sern fijadas por rbitros las relaciones entre los derechohabientes y los terceros que editen, diez aos despus de su muerte, una obra del causante no reeditada por aqullos. 4.8 CNFED. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Maxinta, 1990, LL, 1991A, 22. Sin embargo, hay fallos antiguos no admitiendo el arbitraje para la desvalorizacin monetaria, CSJN, Fallos, 225: 135, Pacheco Santamarina de Bustillo.
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do un decreto-ley 9 o los interesados 10 le atribuyen al Poder Ejecutivo facultad de resolver una controversia entre partes. Pero, claro est, la cuestin no est en proponerse amablemente o hasta obligatoriamente como rbitro: la cuestin que aqu nos interesa es la posibilidad de resolver mediante arbitraje las cuestiones en que l es parte. 5. La funcin del rbitro tercero 5.1 La distincin entre rbitro y arbitrador Siempre ha sido postulada en nuestro derecho una tajante diferencia entre el rbitro y el arbitrador, tambin llamado amigable componedor: el primer debe ajustarse a derecho, el segundo no necesariamente. 1 Pero tambin hay quienes sostienen que la figura del rbitro de algn modo comprende a funcin de mediador o amigable componedor, 2 o que el arbitrador tambin debe aplicar el derecho, presumiblemente utilizando en tal expresin el concepto de la dogmtica jurdica acerca de qu es el derecho. Tambin se ha dicho que en el arbitraje forzoso el tribunal arbitral acta como amigable componedor, fundndose en razones de equidad y concordia, por lo que no cabe apelacin ante un tribunal de juris. 3
4.9 Alguna doctrina califica as la facultad del P. E. de resolver conflictos interadministrativos por el decreto-ley 19.983: E KMEKDJIAN, M IGUEL ANGEL, El arbitraje del Poder Ejecutivo en los conflictos interadministrativos, nota al fallo Municipalidad de Buenos Aires c. Entel, CSJN, LL, 1997-F, 242. 4.10 El famoso Laudo A LVEAR , en materia azucarera. 5.1 CSJN, Fallos, 265: 227. Ver entre otros A LVARADO V ELLOSO , A DOLFO, El arbitraje: solucin eficiente de conflictos de intereses, LL, 10-XI-86; La conciliacin, La Ley, Doctrina Tributaria, Buenos Aires, 1985, p. 1160. 5.2 BOGGIANO , A NTONIO, El arbitraje y la amigable composicin, ED, ao XXVIII, noviembre de 1989; NAVARRINE , SUSANA CAMILA, y ASOREY, R UBN O., Arbitraje, La Ley, Buenos Aires, 1992, p.15. 5.3 CCivil y Com. Villa Mara , 1984, Lpez Monsalve, Jos y otra c. Lpez Garca, Juan C., LL, 1985-C, 568.
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5.2 El pronunciamiento del rbitro tercero Los tratados que prevn un tribunal arbitral internacional (infra, 11.3 y 11.4) en el cual las partes designan un rbitro tercero (o prevn, ms complicado, alguien que designe a quien lo ser), se remiten a sus propias normas procedimentales. Al tener que aplicarse el derecho local del lugar de la inversin, 4 salvo lo que sea materia expresa de tratamiento en el propio tratado bilateral o algn otro tratado al cual l se remita, 5 puedan reaparecer en la etapa de ejecucin de sentencia eventuales cuestionamientos derivados de cul es, para el derecho local, la funcin del rbitro tercero, especialmente en cuanto puede vinculrselo a si ha habido debido proceso adjetivo. As por ejemplo existen precedentes locales, respecto de arbitrajes nacionales, en el sentido de que si las partes han resuelto que el tercero slo actuar para dirimir la discordia entre los otros rbitros, el rbitro tercero excede su funcin si no se circunscribe a elegir entre las discordias existentes
5.4 Todo lleva a esa conclusin: la ley del lugar de la situacin, lex rei stae (tratados de Montevideo de 1889 y 1940, tratado de derecho Internacional privado con el Ecuador de 1903, Cdigo de Bustamante, Restatement of the Law on the Conflict of Laws), con ms la ley del lugar de celebracin del acto (locus regit actum) y la ley del lugar de ejecucin del contrato (lex loci executionis), que tambin proviene de los tratados de Montevideo. Para ms detalles y cuestiones ver M ONROY, op. cit., ps. 85 y ss. 5.5 En la medida que los tratados de inversiones extranjeras tienen normas propias de derecho internacional para las inversiones de las partes, por ejemplo la clusula de nacin ms favorecida, esta es una norma de derecho internacional que debe aplicarse en el laudo: ella ha quedado incorporada al derecho interno y es de jerarqua supralegal, por encima de cualquier disposicin legal que disponga eventualmente algo distinto, incluso tratndose de impuestos, etc. Es una cuestin que deber analizarse caso por caso, tomando en cuenta el tratado correspondiente a la inversin de que se trate. Algunos tratados traen normas en materia de expropiaciones, prohibicin de doble imposicin (Alemania), etc.
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entre los dos rbitros y en cambio trae soluciones no auspiciadas por aqullos. En igual tesitura, se ha entendido tambin en el derecho interno que el amigable componedor, aunque debe estar designado de antemano para el caso de desacuerdo entre los rbitros de parte, no integra sin embargo el tribunal y no forma parte de las deliberaciones y las actuaciones de los otros dos rbitros. 6 Si el rbitro tercero no ha sido designado de la forma expuesta, entonces en nuestro derecho local se resuelve que integra el tribunal, interviene en todas las cuestiones y vota entonces respecto de cada una de ellas como los otros rbitros, pudiendo en cada cuestin sumar su voto a uno u otro de los dos rbitros de parte.
6. El trasfondo de la resistencia local al arbitraje Estos tratados de proteccin de inversiones extranjeras (infra, 11.3 y 11.4) son vlidos en cuanto al sometimiento a un tribunal arbitral internacional, pero algunos estn pues sujetos tanto a las posibles interpretaciones de renunciamiento a la va arbitral (electa una via, etc.), como a las perennes resistencias de los funcionarios locales a escribir ellos mismos, a la inversa,tal renuncia expresa a la jurisdiccin nacional (el caso de las licitaciones pblicas con pliegos redactados por ellos). A ello cabe agregar las dificultades empricas que los funcionarios seguramente opondrn al progreso de la constitucin de un tribunal arbitral, caso por caso, con infatigable persistencia, y por fin a la ejecucin del laudo arbitral. Todo lo cual obliga a una pareja diligencia de los abogados de la parte actora en el proceso arbitral. Tambin las jurisdicciones locales se han pronunciado en el pasado con obvio desagrado frente a los pronunciamientos arbi-
5.6 CApel CC Junn , 1983, El Retiro, Soc. en Com. por Accs. c. Noir de Casariego, Beatriz, LL, 1984-B, 159.
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trales, no solamente porque ven en ellos una amenaza o un desafo virtual a su propia jurisdiccin, sino porque no siempre satisfacen sus propios requisitos de lo que a su juicio constituye un pronunciamiento jurisdiccional vlido. Hemos escuchado de boca de un distinguidsimo miembrode un superior tribunal federal extranjero que todas las sentencias arbitrales son arbitrarias e irrazonables. El que uno pueda discrepar con su juicio no invalida el hecho: l piensa lo que dice, y posiblemente expresa tambin el pensamiento del tribunal que integra. Y no creemos que sea un caso aislado. Ciertamente, no por ser arbitral o incluso arbitrador el tribunal puede actuar como el buen juez M AGNEAU, o como juez de chacra como con claro y expreso sentido peyorativo se escucha en nuestros tribunales que ciertos magistrados respetables y serios se refieren a algunos de nuestros mejores jueces de antao y hogao. Y cabe dejar constancia que ese sentido peyorativo es la buena noticia, pues la mala es que adems puedan as arrojar dudas sobre la honorabilidad del magistrado. En un momento de la historia argentina en que alguna parte de la magistratura pasa posiblemente por una de sus horas ms aciagas, no cabe apresurarse a concluir que todo el mundo pensar que el tribunal arbitral ser la pcima milagrosa: pueden temerle ms de lo que ya desconfan de los propios jueces de la Nacin. La funcin de un tribunal arbitral no es tan slo resolver en forma imparcial e independiente, conforme a su conciencia. Su funcin es adems convencer a las eventuales jurisdicciones de ejecucin o revisin que se hallan ante una pieza jurisdiccional slida: conforme a todos los parmetros que a su vez deben soportar, airosas, las sentencias judiciales propiamente dichas en el mbito interno. Parafraseando al axioma sobre la mujer del CSAR, debe ser y parecer razonable, ms all de toda sospecha, indubitable en su seriedad. La eleccin del rbitro tercero no debe pues tan slo satisfacer a los rbitros de parte y a las propias partes, a veces demasiado interesadas en tan slo ganar ese arbitraje: debe satisfacer tambin el test de la opinin pblica y de las jurisdicciones a las cuales haya luego que pedir su ejecucin, pues de lo contrario se ga-
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nar un arbitraje pero no un sistema arbitral, y hasta se puede perder en los hechos lo que se gan en la sentencia arbitral. El rbitro de parte tiene as una doble tarea: tratar de convencer al rbitro tercero del fondo y de la forma de su sentencia. Debe trabajar mucho acercando materiales y borradores amicus curiae o directamente supliendo, con un excelente desarrollo previo, las eventuales asincronas futuras del rbitro tercero o tribunal arbitral tercero con la percepcin que del caso y el derecho tendrn los tribunales locales ante los cuales se pida o cuestione
la executio.
Si acaso, la sentencia arbitral internacional tiene entonces mayores recaudos y mayores dificultades que la sentencia interna. Ofrece ms garantas de xito material solamente si se tienen presentes todas sus dificultades y todos sus bices, y se resuelven adecuadamente. Para ser eficaz plenamente en la executio interna, es bueno que la sentencia arbitral internacional sea como nuestro recurso extraordinario, autosuficiente: no debe necesitar de otras piezas de conviccin que no estn incorporadas, ni de otras argumentaciones que no estn dichas, ni de alegatos verbales que las suplan, ni de comunicaciones ex parte, inadmisibles estas ltimas, por lo dems, en muchos ordenamientos. Si el tribunal ha de hablar solamente por su sentencia, sta debe ser una buena pieza argumental. Si requiere ser defendida, ya dej de ser una sentencia eficaz para su executio. Si puede fcilmente ser atacada, es una sentencia ineficiente. Pero el problema es todava ms complejo, pues son muy diferentes los patrones conceptuales con los cuales ello ser evaluado. No es lo mismo la lectura internacional y la lectura o percepcin interna de la sentencia arbitral: las culturas son diferentes. Idealmente, el fallo debiera poder superar con xito las dos lecturas, internacional y nacional. Quizs sea demasiado pedir y por ello habremos de explorar ms an la cuestin. 6.1 El temor a las regulaciones excesivas de honorarios Por si todo esto fuera poco, existe tambin el temor, claramente expresado en ms de una ocasin, de que la aplicacin de una ley
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que prevea tribunales arbitrales podra generar regulaciones de honorarios desproporcionados, excesivos. 1 Esto no es una preocupacin terica, pues ha habido casos de arbitraje donde los honorarios fueron tan millonarios como para dar lugar a toda clase de pleitos, cesiones, etc. Concebido as el sistema, quin podra sorprenderse de que no sea un modo habitual de resolver controversias? Es algo que corresponde encarrilar, pues, si se desea tener un mecanismo viable y realista de solucin de controversias.
6.2 Filosofas jurdicas en juego Pero tambin es una razn teortica o filosfica la que hace que el Estado y sus agentes tengan siempre la ms grande de las renuencias a someterse efectivamente a un tribunal arbitral o abitrador, sea l nacional o internacional. Es el apego a los conceptos de doctrina y a la exgesis normativa. En sentido contrario a esa tradicin deca I HERING Mi obra El fin en el derecho tiene por nica finalidad poner de relieve la concepcin prctica del derecho frente a la jurdica formal y la filosficaapriorstica; para ello, se fij el objetivo de poner al descubierto por doquier los motivos prcticos de las instituciones y reglas jurdicas. 2 Esto es anatema para los discpulos a veces inconscientes pero sin duda innmeros, por centenares y por doquier, de ARISTTELES y S AVIGNY . Esa vieja polmica con SAVIGNY , ste como heredero directo de ARISTTELES y sus definiciones y esen-
6.1 CSJN, Blanco, 29-IV-97, en que se confirm la decisin por la cual los honorarios fueron ajustados aproximadamente a los que resultaran de la tabla anexa al inc. 2 del art. 20 del Reglamento de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (votos de P ETRACCHI, B OSSERT , BOGGIANO y VZQUEZ ); voto de B ARRA y BOGGIANO, CS, diciembre 23-1992, ED, 152-333, tambin respecto de la ley 21.389. 6.2 Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, traducido como Bromas y veras en la ciencia jurdica, subtitulado Ridendo dicere verum, ed. Civitas, Madrid, 1987, p. 43.
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cias, que lleva a formular conceptos y a partir de all deducir conclusiones, no sirve ni se usa en los tribunales internacionales, ni los utilizar un rbitro tercero. 3 Y ese puede ser su error, no incluir los elementos con los cuales un tribunal nacional se siente ms cmodo: el campo de la doctrina, las citas de autores, las frases. Sin embargo, tampoco se le puede pedir a un rbitro tercero, presumiblemente elegido por su prestigio internacional, que cambie su concepcin del derecho para que el laudo satisfaga los gustos o hbitos forenses locales de un pas emergente. As visto el problema, pareciera de difcil solucin. Pero hay variantes: muchos pases latinoamericanos, ya que estamos en el rea, tienen al menos un jurista de primer nivel internacional en el cual poder ambas partes confiar un diferendo arbitral. Para no salirnos de la lengua materna, espaoles hay muchos ms an; hispanoparlantes con residencia o nacionalidad norteamericana, tambin. Todos ellos pueden hacer una sentencia justa y que tambin satisfaga los cnones locales del pas. Se puede confeccionar rpidamente una lista de ms de veinte juristas de nivel internacional que tengan esa doble expertise y la seriedad y dems cualidades necesarias para actuar como rbitro tercero. Cuando en las Faculades locales se hacen los concursos para profesor titular regular, siempre se puede conseguir un buen jurado internacional, dispuesto a venir una semana al pas para realizar bien una tarea casi pro bono pblico.
6.3 Este tema requiere un largo desarrollo, que en parte hemos efectuado en el captulo I del tomo 1 de nuestro Tratado de derecho administrativo, Parte general, 4 edicin, 1997, y en El mtodo en derecho, Civitas, Madrid, 1995, adems de nuestro comentario al caso Allevato, en el libro Despus de la reforma del Estado, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, y en el libro Casos y problemas de derecho, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, en prensa.
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Esto es parte del problema. Pareciera casi un absurdo, pero el inconsciente colectivo argentino imputa a Inglaterra, como sociedad, la prdida de viejos arbitrajes de lmites confiados a la corona britnica; y anota que el ltimo problema limtrofe, dado a un grupo de juristas latinoamericanos, fue ganado. Sin embargo, esto no es ciertamente un descubrimiento sensacional a nivel de indagacin de la psyche colectiva. Debe haber algo ms detrs de la cortina de humo que nubla el arbitraje. 6.3 El temor a un tribunal de equidad, justicia A ese trasfondo mltiplemente adverso que vimos en los acpites precedentes hay que darle un sentido: es que no son bien vistas en nuestra cultura jurdica aquellas soluciones, como las que puede receptar un tribunal arbitral y/o arbitrador, que puedan apartarse de la supuesta letra de la ley: el arbitrador es un juez de conciencia, que debe resolver el asunto equitativa y honradamente, segn su leal saber y entender. Los tratados de proteccin de inversiones extranjeras (infra, 11.3 y 11.4) por lo general enfatizan el derecho del inversor extranjero a un trato justo y equitativo, 4 no arbitrario ni discriminatorio, 5 con entera proteccin y seguridad, 6 todo ello al amparo de normas eficaces. 7 En materia de personas fsicas inversoras rige el principio de la be-
6.4 As los tratados con Alemania, 2.1, Blgica y Luxemburgo, 3.1, Dinamarca, 2.1, Espaa, 4.1, Estados Unidos, 2.2.a, Francia, 3 y 5.1, Gran Bretaa e Irlanda del Norte, 2.2, Suiza, 2.2, etc. 6.5 Dinamarca, 2.3, Espaa, 4.1, Estados Unidos, 2.2.b, Suiza, 2.3, etc. 6.6 Alemania, 2.2, Blgica y Luxemburgo, 3.2, Dinamarca, 2.2 y 4.1, Estados Unidos, 2.2.a, Francia, 5.1, Gran Bretaa e Irlanda del Norte, 2.2, etc. 6.7 Estados Unidos, 2.6.
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nevolencia en materia de permisos de trabajo, inmigracin y residencia. 8 Se desconfa del juez, que tiene un procedimiento reglado de seleccin y de actuacin, cmo no desconfiar de quien no tiene lo uno ni lo otro! Es como si la persona seria, independiente, sin partido tomado, sin preferencias , no influenciable, estuviera desde el Martn Fierro fuera de las expectativas normales. El inversor extranjero tiene desconfianza de que el gobierno sea amigo del juez; el gobierno tiene a su vez desconfianza de que el rbitro tercero sea amigo del inversor extranjero Hay aseveraciones tan afirmadas que las podemos recoger de cualquier CD-Rom jurdico. Para muestra, veamos una: la facultad de los arbitradores para decidir la cuestin sin sujecin a las formas legales y segn su leal saber y entender, determina clsicamente una de las diferencias bsicas con el juicio de rbitros, los cuales tienen que observar los trmites de derecho y sentenciar con arreglo a las prescripciones de la ley. 9 En un pas en que la dogmtica jurdica, o como dira BIELSA la pura exgesis mal utilizada, da buenos resultados para fundar en normas lo que no puede fundarse en equidad, justicia ni buen derecho, ciertamente es motivo de preocupacin cuando se piensa en un tribunal que pueda dictar simplemente sentencias justas y que stas sean definitivas y ejecutorias; ex aequo et bono. 10
Alemania, Anexo B, 2.c; Francia, Anexo B, 3.a; Tnez, 2.2. Del fallo del Tribunal Arbitral: CCivil y Com. Villa Mara ,1984, Lpez Monsalve, Jos y otra c. Lpez Garca, Juan C., LLC, 985-568; Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 1989, ED, 136-226. 6.10 CApel. CCRosario, Sala II, 1967, Bunge y Born, LL, 127: 115.
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6.4 La ejecutoriedad de la sentencia arbitral Sobre el tema de este acpite hay bastante legislado y escrito, en forma adversa a la fcil ejecutoriedad de la sentencia arbitral, como es el caso de la ley 23.619, particularmente cuando la sentencia arbitral se dicta fuera del territorio nacional (arts. 2, 11, 21). An en el actual sistema econmico, la ley 23.982 referida a los bonos de consolidacin del Estado, es limitativa en su artculo 18 en cuanto a las modalidades del compromiso arbitral que admite. Todas estas normas son de indudable carcter inferior en la escala normativa, por tanto claramente inoponibles a tratados especiales y para ms posteriores, pero constituyen un contexto y un trasfondo del que resulta difcil que todos los intrpretes del sistema jurdico se desprendan. La primera opcin, en consecuencia, es si se constituyen tribunales arbitrales en el pas, para evitar la cuestin de la ejecucin de sentencia extranjera. En tal hiptesis, una dificultad es que segn los tratados el rbitro tercero debe ser de un tercer pas, con lo cual la bsqueda debe orientarse hacia un extranjero residente en el pas, o hacia un extranjero dispuesto a viajar al pas para la redaccin y firma del laudo arbitral y en su caso la audiencia oral que pueda precederlo. Una segunda variante a contemplar si el tribunal se constituye en el exterior, es qu medios de ejecutoriedad de la sentencia arbitral en el exterior se pueden concebir, medios que no dependan de los rganos internos del Estado argentino. En realidad, para un caso que habr de ejecutarse ac es difcil imaginar medios externos de executio salvo el antiguo sucedneo incierto pero tradicional de la gestin diplomtica, bancaria, etc. La opcin no es de dogmtica jurdica ni de iusnaturalismo, es de jurisprudencia de intereses: cul
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es el modo ms eficiente para hacer cumplir una sentencia arbitral? 7. La interpretacin restrictiva del arbitraje, como principio local Continuemos as primero con las dificultades de nuestro derecho interno, en el mismo enfoque que expusiramos. No creemos estar ante una realidad inmutable sobre todo por la tendencia globalizante en que el pas se halla inmerso, pero no podemos dejar de sealar las dificultades a superar. La primera es que siempre el arbitraje se ha considerado, explicable o inexplicablemente, como de excepcin y de interpretacin restrictiva. 1 7.1 El contexto y los casos puntuales Se parta en efecto de la idea de un derecho a la jurisdiccin nacional como de orden pblico y por ende no renunciable; claro que eso era ante de todos los tratados que estamos refiriendo (infra, 11.3 y11.4). No se supera fcil este tipo de escollo en el razonar cotidiano, por ms tratado internacional que exista normativamente y norma puntual favorable del CPCCN. 7.2 La interpretacin restrictiva a cuestiones tcnicas Algunos antiguos precedentes limitaban el arbitraje solamente a cuestiones tcnicas, 2 por ejemplo en materia de hidrocarburos.3 Es como decir que un rbitro no puede decir el
7.1 CSJN, Fallos, 257: 136 (Bromberg); 267; 199 (Bussio); 181; 306 (Schmidt). CNCiv, Sala A, 1976, ED, 69: 393; Sala B, 8 de abril de 1976. 7.2 CSJN, Fallos, 119: 31; 129: 243; 133: 413. 7.3 Dec. 1443, reglamentario del decreto-ley 17319, clusulas fundamentales del contrato tipo, 18.3.1.
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derecho: como si la jurisdictio fuera una potestad slo de los jueces, nunca una atribucin de los rbitros. Es cierto que la administracin carece de jurisdiccin, y all hay que respetar ntegramente el derecho y la obligacin de los jueces de controlar su actividad; pero el juicio arbitral es uno de los modos previstos en el ordenamiento para resolver con fuerza de verdad legal un conflicto entre partes. Es, simplemente, una jurisdiccin ms, la jurisdiccin arbitral. 7.3 Las dificultades del CPCCN El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, aunque de inferior jerarqua normativa a los tratados, opone dificultades para la constitucin del tribunal arbitral nacional, con la exigencia del compromiso arbitral, sus clusulas obligatorias bajo pena de nulidad, etc. Es una primera muestra de cmo la comunidad jurdica argentina recibe la idea del arbitraje en que cualquiera, cuanto ms la Nacin o una Provincia, sea parte. Ello, sin llegar a todo lo escrito desde hace un siglo oponindose lisa y llanamente, por razones entonces esbozadas como constitucionales y de principios, al sometimiento de tales causas a estos tribunales. 4
7.4 Claro est que todo eso es historia antigua cuando se habla de tratados internacionales de jerarqua superior a la legislacin interna, pero las ideas tradicionales no mueren demasiado fcilmente. Su supervivencia es a veces asombroso, como ocurre hasta en el tipo de razonamiento aristotlico que todava se utiliza no obstante haberse demostrado hasta el cansancio su insuperable vicio lgico y la inutilidad de todo esfuerzo de aplicarlo. Nos remitimos al captulo I del tomo 1 de nuestro Tratado de derecho administrativo, Parte general, 4 edicin, 1997, y en El mtodo en derecho, Civitas, Madrid, 1995, adems de nuestro comentario al caso Allevato, en el libro Despus de la reforma del Estado, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos aires, 1996, y en el libro Casos y problemas de derecho, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, en prensa.
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7.4 Jurisdiccin originaria en causas de las Provincias Pueden tambin recordarse las viejas conclusiones acerca de la expresin exclusiva con que la Constitucin Nacional califica a la competencia originaria cuando es parte una Provincia. Se ha resuelto que ello significa solamente que tal jurisdiccin no es prorrogable en principio a los restantes tribunales federales, pero no que excluye a los tribunales provinciales ni, eventualmente, a los arbitrales, de conocer del litigio. 5 La fraseologa, como se lo advierte, no es demasiado enftica para admitir la sumisin a rbitros, pero en todo caso no la rechaza. Tan slo la recuerda como condicionada y excepcional. Esos son cuestiones del pasado, que a veces se mantienen inconscientemente an interpretando tratados contemporneos hechos con diferente impronta y en un mundo distinto. 8. El pco xito de los intentos privados La mediacin ha podido ser impuesta por el Estado a los particulares, el arbitraje no. Los esfuerzos de los particulares, personas estatales y pblicas no estatales, para constituir tribunales de arbitraje, han logrado normas y personas, pero no muchas partes. 1
CSJN, Fallos, 178: 293; 167; 169; 290; 458; ED, 131: 293. Tambin se ha admitido, en cualquier caso, que una Provincia pueda renunciar a esa jurisdiccin primaria y ocurrir primero ante tribunales inferiores. 8.1 Adems del clsico de la Bolsa de Comercio existen, sin muchos clientes que conozcamos, el Tribunal de Arbitraje General y Mediacin, creado por convenio entre la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, UBATEC S.A. y el Colegio de Escribanos de la Capital Federal (desde 1992); un Rgimen de Conciliacin y Arbitraje del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal (desde 1991); del Consejo Profesional de Ciencias Econmicas. etc.
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Un proyecto de ley general de arbitraje compuesto por una comisin convocada por el propio Poder ejecutivo de la Nacin, no tuvo tratamiento legislativo favorable en lo que hace al arbitraje. 2 Ese es el contexto clsico de nuestra sociedad. 9. El Estado como parte en un arbitraje interno Puede tambin admitir al arbitraje, siendo l parte y no juez, en cuestiones de hecho o tcnicas, no de derecho: 1 hidrocarburos, 2 reconocimiento de mayores costos en las obras pblicas, 3 u otros temas conexos. 4 No son demasiados, como se advierte. Las normas lo facultan, pero la realidad es adversa.
Se trat del proyecto creado por la comisin convocada por el decreto 958/91, que integramos. De la nota que antecede y sta surge que entusiasmo no nos falta; es solamente el xito que no nos acompaa. 9.1 Cfed. Civil y Com. Crdoba, 4 Circunscripcin, 1979, ED, 89: 426. 9.2 As el decreto-ley 17.319, art. 86, siempre que el P.E. haya considerado pertinente (!) incluir la clusula arbitral en el convenio; concepto que reitera el decreto 1443, reglamentario, que al referirse a las clusulas fundamentales del contrato tipo, prev en el 18.3.1.que si las Partes de comn acuerdo, etc. CFed. Crdoba, Sala Civil y Comercial, Tosello, JA, 1980IV-350. 9.3 Se trata del llamado Tribunal Arbitral de la Nacin, para entender especialmente en materia de mayores costos de obras pblicas, ley 13-064. Puede verse CSJN, Almagro, LL, 1982-D,468, con nota de J OS R AFAEL REGODESEBES; ED 99-314; CNFED., Crdoba, LL, 1980-B, 613. Ms recientemente SCHIANO, M ARIO H., y G IGANTI , A MADO J., Tribunal arbitral de obras pblicas. Un organismo desconocido y olvidado para muchos, RAP, Bs. As., 1998, n 234, ps. 111 y ss. 9.4 La cuestin viene ya de la antigua ley de obras pblicas 775, y dio lugar a innmeros pronunciamientos: CSJN, con la frecuente salvedad obiter dicta de que no lo afecten como poder pblico, ni comprometan su soberana (temas stos obsoletos en el nuevo orden internacional al que el Estado se ha sometido constitucional y legislativamente). Fallos, 65: 212; 68: 193; 75: 100; 128: 402; 133:61; 133: 413; 178: 293; 225: 135; 237: 292; 265: 227; 283: 403, etc. El decreto 1496/91 rige la materia en la actualidad, y el tribunal es de aplicacin tambin en el mbito de la consultora, decreto-ley 22.460 y de la concesin de obra pblica, decreto-ley 17.520
8.2
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En estos ejemplos aparece ya lo que ser nuestro hilo conductor del tema: arbitrajes individuales, caso por caso, versus un tribunal permanente de arbitraje y en caso afirmativo cul, dnde, cmo, etc. El nico caso en que el arbitraje con el Estado como parte funciona regularmente es aqul que tiene un tribunal permanente. Cuando hace falta elegir el rbitro tercero en cada ocasin o materia, el arbitraje con el Estado como parte constituye ms la excepcin que la regla y no ha logrado generalizarse. Por cierto, cuando el Estado quiere actuar l mismo como arbitrador de conflictos entre intereses privados (laborales, de consumidores, etc., como vimos ut supra), la cuestin ya cambia de ptica. Es una alternativa en tal caso a la justicia como modo de dirimir contiendas entre particulares, pero no es una alternativa a la justicia para dirimir las contiendas contra el Estado. I EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL I . 10. Antecedentes del arbitraje administrativo internacional 10.1 Los albores del derecho internacional 10.1.1 Los internacionalistas Para los optimistas y los internacionalistas, la poca moderna en materia de arbitraje comercial internacional comenz con el tratado de derecho procesal internacional de Montevideo en 1889, sigui con la convencin sobre ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras de Ginebra en 1927, luego el llamado Cdigo Bustamante, ms adelante la sptima conferencia internacional americana de 1933, el tratado de derecho procesal internacional de Montevideo de 1940, la convencin sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras de Nueva York de 1958, la
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convencin europea sobre arbitraje comercial internacional de Ginebra en 1961, el convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, de Washington, 1965, la convencin interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de Panam de 1975, etc. 1 10.1.2 La visin de un abogado litigante Para los escpticos, este es el viejo derecho internacional pblico o privado que vimos hace dcadas en la Facultad. Pero incluso entre los internacionalistas clsicos y contemporneos no puede dejar de advertirse algunos rasgos no precisamente alentadores para una abogado litigante, como por ejemplo la reflexin de un abogado espaol refirindose a la Cmara de Comercio Internacional y la Corte de Arbitraje de Pars, cuyo reglamento, en vigor desde 1975, no posee respaldo ni sancin jurdica de Estado alguno, radicando su valor jurdico nica y exclusivamente en la remisin contractual que las partes realizan en la clusula arbitral; siendo as, la principal funcin de la Corte es la de ad-
Este recuento en M ONROY , op. cit., ps. 52 a 72. Puede tambin verse, entre las obras clsicas en la materia, A YLWIN AZCAR , PATRICIO, El juicio arbitral, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1958; B RICEO S IERRA , H UMBERTO, El arbitraje en derecho privado, Cremades, Mxico, 1963; B ERNARDO M ARA , Panormica espaola del arbitraje comercial internacional, Marcial Pons, Madrid, 1975 y las dems mltiples referencias de M ONROY CABRA , op. cit., nota 5, ps. 76 y 77. Entre las obras ms contemporneas merece destacarse R O B E R T , J E A N , L Arbitrage, droit interne, droit international priv, op. cit., ps. 225 y ss., quien da un aporte optimista sobre el progreso futuro del arbitraje internacional. En el mbito del Mercosur, los cuatro pases han ratificado y puesto en vigencia la Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, y la Convencin Ineramericana sobre Arbitraje Comercial Internacional: DREYZIN DE KLOR, A DRIANA , El derecho internacional privado en las relaciones Mercosur-Unin Europea, LL, 1997-F, 1302 y ss., 1310.
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ministrar el reglamento, por lo cual puede decirse que como organismo administrativo y mientras se constituye el respectivo tribunal de arbitramento, sirve de intermediario entre las partes y entre stas y las personas que se han designado como rbitros, recibiendo la demanda, envindola a la parte demandada para su informacin y recibiendo de sta la contestacin de la demanda o la reconvencin si fuere el caso. 2 Tambin hay, desde luego, visiones optimismas,3 pero son visiones del problema desde la ptica de cada derecho local, antes que de una construccin universalizada de derecho internacional. 10.1.3 El arbitraje internacional como excepcin En el mbito interno la renuencia es la regla, en todos los frentes, aunque existan avances normativos importantes. El primer progreso normativo que parece de significacin est an teido de excepcin. Es el propio CPCCN, cuyo artculo 1 dispone que La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12, inc. 4, de la ley 48, exceptase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podr ser prorrogada de conformidad de partes. Si stos asuntos son de ndole internacional, la prrroga podr admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de rbitros que acten fuera de la repblica,4 salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley.
Transcripcin efectuada en M ONROY CABRA , op. cit., ps. 76 y 77. R OBERT , JEAN, L Arbitrage, droit interne, droit international priv, op.cit., ps. 225 y ss. 10.4 La excepcionalidad del arbitraje est reconocida an antes de esta reforma legislativa que admite el arbitraje: CNCom., Sala A, Jatar, 1965, LL, 120: 68.
10.3
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Las normas puntuales de los tratados bilaterales que se aparten de este texto procesal tienen desde luego preeminencia normativa sobre l. 10.2 Algunas primeras seales de cambio De todas maneras, algunas luces positivas existen ms recientemente, por ejemplo la ley 24.488 sobre inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos, que por el principio de reciprocidad resulta aplicable al propio Estado argentino. El artculo 2, inciso h), dispone que no se puede invocar dicha supuesta inmunidad de jurisdiccin Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transaccin mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdiccin de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretacin del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulacin del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario. En una misma tnica optimista puede recordarse la ley 23.619, de 1988, aprobando la Convencin de Nueva York sobre reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras; la ley 24.322, de aprobacin de la Convencin Interamericana sobre arbitraje comercial internacional; el decreto-ley 22.921/83, aprobatorio de la Convencin Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales. 5
10.5 Se mencionan otros tratados internacionales de arbitraje no suscriptos por la Argentina hacia 1993, en CONSEIL DTAT , Rgler autrement les conflits: conciliation, transaction, arbitrage en matire administrative, estudio de la Section du rapport et des tudes, aprobado por la Asamblea General del Consejo de Estado del 4 de febrero de 1993, La documentation franaise, Pars, 1993, ps. 112 y ss. Si bien de la misma fecha, tiene informacin prima facie ms actualizada el libro ya citado de JEAN ROBERT, ps. 226 y ss.
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Pero si algo de ello hubiera sido eficaz para revertir la tendencia casi consolidada del derecho interno, no se habran seguido suscribiendo ms y ms tratados en cualquier caso, no todos procurando nuevamente incluir la clusula arbitral, como a continuacin veremos. De todas maneras, es esa continuada actividad legiferante del Estado en su actuacin bilateral internacional lo que est sentando las bases para que se produzca finalmente, tal vez, un cambio emprico cierto. Dicho en otras palabras, hay renovados fundamentos normativos nuevos, pero falta la inclinacin y la voluntad de los funcionarios del aparato estatal. Hasta ahora no parece que las nuevas normas hayan podido modificar la vieja realidad. CROISET deca de la administracin que no se cambia la realidad por decreto, pareciera que habra que agregarle y tampoco por tratado internacional. 10.3 La Argentina en el proceso de globalizacin Por un lado, existe lo que parece ser una tendencia crecientemente favorable a la sumisin del Estado argentino a mecanismos internacionales de resolucin de controversias. En efecto, el camino que recorre el derecho argentino es la progresiva sumisin a los tribunales tanto internacionales como extranjeros, sean ellos judiciales, administrativos o arbitrales. Pero donde se presenta ms dbil en la prctica es en lo arbitral, a pesar de existir muchos tratados que autorizan claramente esta va. El tema del arbitraje administrativo internacional presenta as especiales dificultades de anlisis, pues no se trata tan slo de relatar las normas de los tratados sino tambin de comprender el contexto evolutivo en el cual se insertan, con ms las razones de esa debilidad emprica, antecedentes normativos y las posibilidades de una eventual superacin.
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No se explicara la cuestin con una mera referencia normativa. No existen tampoco experiencias concretas que tengan generalidad suficiente como para mostrar un procedimiento en la prctica, como en cambio puede hacerse con otros temas (audiencia pblica, justicia administrativa internacional). 6 Deberemos pues recorrer un camino circular, de aproximaciones sucesivas: resear primero la tendencia internacionalista en que se insertan esos numerosos tratados de arbitraje administrativo internacional. Luego, mostrar cmo se ha dado en nuestro pas la tendencia histrica especficamente contraria al arbitraje en todas sus formas, para mejor entender las dificultades del tema. Estas nos darn una gua para intentar avizorar el futuro que a nuestro juicio puede tener un proceso tan legislado y tan poco utilizado. En ese momento podremos pasar a explicar los tratados y enseguida mirarlos como la sociedad lo hace, con los ojos del pasado. Recin a partir de all podremos intentar proyectar la mirada al futuro. Quedar al lector determinar si hubiera sido mejor una exposicin lineal o si ha servido mejor a las mltiples nuances del problema esta aproximacin constantemente circular antes de la proyeccin final. Otra forma de leer estas pginas es ver directamente la referencia a los tratados actuales y al futuro, salteando la introduccin y los repasos histricos, e ir a ellos slo en la medida que cada uno los sienta como necesarios para completar el panorama. 10.4 El contexto internacionalista argentino Si nos atenemos primero tan slo a la tendencia general internacionalista que parece atravesar actualmente el pas, resulta difcil pero no imposible entender que en este aspecto la realidad no haya acompaado a los tratados. En efecto, es
10.6
Temas tratados en los captulos XI y XVI de este tomo 2.
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posible que en algunos de los dems campos hayan operado fuerzas sociales y polticas ms fuertes que las que han actuado aqu, pero ellas mismas han sido dismiles en cada campo, y dismiles han sido por ende las consecuencias en cada tema. 7 Esto se puede comenzar a verificar con el precedente ms antiguo y permanente de sometimiento a la jurisdiccin extranjera, que es el el caso de la deuda pblica externa. 8 No es del caso volver a explicarlo aqu, pero ha de resultar fcil comprender que el inters de los acreedores ha sido mltiple, organizado y fuerte. En algunos contratos de crdito externo se prev, junto a la aplicacin del derecho extranjero, el arbitraje internacional. 9 En una materia bien diversa puede recordarse los principios del jus gentium, reconocidos desde el siglo pasado por el artculo 118 de la Constitucin nacional, conforme a los cuales la jurisdiccin nacional no es excluyente de otras jurisdicciones extranjeras o internacionales. 10 Sin embargo fue recin en las ltimas dcadas que el pas despert de un largo aislacionismo y de desconocer su propio principio constitucional; que aquellos principios constitucionales comienzan a ser derecho viviente, con su reconocimiento adicional
10.7 La conviccin extranjera por el arbitraje internacional no es tampoco todo lo fuerte que uno podra ingenuamente imaginar. 10.8 A cuyo efecto nos remitimos al captulo IV, El contrato de crdito externo, en el libro Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, 1997. La cuestin se ha vuelto tan normal que las discusiones actuales giran en torno a si es una atribucin presidencial o del Jefe de Gabinete de Ministros, pues algunas leyes de presupuesto han dado la atribucin al segundo: ver R ODRGUEZ G ALN, A LEJANDRA , y GIRARDI G UTIRREZ, EUGENIA M., Operaciones de crdito pblico externo, atribucin presidencial, LL, 1997-C, 1268. 10.9 Nos remitimos al desarrollo y ejemplos que da C HASE P LATE , LUIS E NRIQUE , Los contratos pblicos, Intercontinental Editora, Asuncin, Paraguay, 1998ps. 226/7. 10.10 COLAUTTI, C ARLOS E., El artculo 118 de la Constitucin y la jurisdiccin extraterritorial, Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, nmero 11, abril de 1998, Buenos Aires, 1998, p. 31.
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en algunos tratados internacionales con expresa inclusin constitucional (tortura, genocidio). 11 El reconocimiento constitucional de los tratados que establecen estos y otros principios, como el Pacto de San Jos de Costa Rica, constituye un hito histrico de indubitable trascendencia. En el mismo nivel cabe ubicar la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin 12 y el tratado internacional contra la corrupcin, 13 cuyo artculo 7 seala que el delito de lavado de dinero ser tipificado como tal por las partes independientemente del lugar en que el acto de corrupcin haya ocurrido: 14 los Estados admiten una vez ms la jurisdiccin extranjera para el juzgamiento de hechos ocurridos en su territorio. Est claro que en esta ltima materia, al igual que en las anteriores, nosotros no estamos haciendo nada para que las normas sean operativas nacional o internacionalmente, pero al menos hemos habilitado normativamente la va internacional y ella ha comenzado modestamente a funcionar. Al simple nivel de norma jurdica, funciona no como coercin directa sino como amenaza de coercin. Es un comienzo. Ha ocurrido lo mismo en materias nuevamente muy dismiles, como el transporte martimo o areo: 15 cmo es entonces posible que una cuestin que pudiera parecer ms sencilla, como el arbitraje administrativo internacional, tenga tanta dificultad de concretarse, siendo las normas de los
Nuestro libro Derechos Humanos, 3 ed., 1998. Ver la ley 23.338 (B.O. 26-II-87), aprobacin de la convencin sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. 10.12 CICC, en nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1, Parte general, Buenos Aires, 4 edicin, 1997, captulo XVI. 10.13 Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, 20-XI-97, www.oecd.org 10.14 Without regard to the place where the bribery occurred. 10.15 El decreto-ley 22.718/83 admite la jurisdiccin extranjera en materias propias del Convenio de Atenas relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar.
10.11
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tratados abundantes y sencillas? Veamos para ello, primero, el contexto normativo histrico. 10.5 Los mltiples tratados de arbitraje Aquel progreso en frentes diversos tiene una connotacin propia en materia de arbitraje. All se presenta otra variante de la lucha entre dos concepciones: una antigua, adversa al arbitraje incluso nacional, y otra ms reciente, favorable pero de lento y casi imperceptible avance emprico al arbitraje internacional. La concepcin tradicional, bien que retocada legislativamente, no parece ser evanescente, copindole el trmino a V ANOSSI. No es un paso fcil de acelerar ni una armonizacin sencilla de lograr, habida cuenta que es unnime la observacin de que el tribunal arbitral carece de imperium, precondicin de la executio. 16 La executio del laudo arbitral internacional habr de ser efectuada por los mismos tribunales locales que son herederos de la concepcin adversa hasta al arbitraje nacional. 17
10.16 Ver tambin C AIVANO, R OQUE J., Arbitraje. Su eficacia como sistema alternativo de solucin de conflictos, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993 y sus referencias. El problema no es slo argentino: ver C AIVANO , R OQUE J., Bolivia sancion una nueva ley de arbitraje, LL, 1998-A, 999, 1000; CANTUARIAS S., F ERNANDO, Nueva ley de arbitraje peruana, Ley 26.572, JA, 1996-III, 673; G RIGERA N AN, HORACIO A., Reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales en Amrica Latina, ponencia presentada en la XIII Conferencia Interamericana de Arbitraje Comercial, Cali, Colombia, 21/2 -XI-94. 10.17 Ver por ejemplo A GUILAR V ALDEZ , G UILLERMO, Le rgimen juridique de lexcution des sentences arbitrales trangeres en Amrique Latine, en CHAMBRE DE C OMMERCE INTERNATIONALE , Lexcution des sentences arbitrales, Les Dossiers de LInstitut du Droit et des Pratiques des Affaires Internationales, Pars, 1989, ps. 105 y ss. Tambin los tribunales extranjeros en las causas penales por el jus gentium podrn expedir una orden de captura internacional que el pas decida no honrar, pero al menos el inculpado se queda sin libertad de locomocin por el resto del mundo. En las causas econmicas, es siempre la evaluacin internacional del riesgo soberano lo que est en juego, y con ello la tasa de inters que pagamos en esos mercados.
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El inversor extranjero que gan un arbitraje internacional, por su parte, si no obtiene xito local en la ejecucin del laudo, lo nico que puede hacer es blandir el fallo incumplido ante los foros polticos y financieros internacionales, arrimar la gestin diplomtica de sus embajadores, etc., todo lo cual no es despreciable pero resulta siempre un sucedneo del cumplimiento liso y llano de la sentencia, por los medios del propio tribunal. Distinto es si cuenta con un seguro de su pas para eventos de esa naturaleza, como puede ser la Overseas Private Investment Corporation (OPIC) en Estados Unidos, la COFASE en Francia, etc., aunque no son oponibles al arbitraje. 18 Sin embargo, obtener el eventual resarcimiento del incumplimiento de una sentencia resuelve ese problema puntual, ms no el de la seguridad y previsibilidad jurdicas, que como mnimo debiera incluir el debido acatamiento y cumplimiento a las sentencias de tribunales arbitrales internacionales. En cualquier caso, es claro que todo lo que est claramente previsto en los tratados resulta oponible a la legislacin interna, que tiene carcter normativamente inferior a los tratados. 10.6 El arbitraje internacional entre Estados En cualquier caso la cuestin cambia mucho cuando le toca al propio Estado ser parte, mucho ms si es ante un
10.18 Dice as el artculo 7, inciso 4), apartado 7, del tratado con EEUU, que En todo procedimiento relacionado con una controversia en materia de inversin, una Parte no podr alegar, ya sea como defensa, reconvencin, excepcin de compensacin o cualquier otra accin, que el nacional o sociedad involucrado hubiera recibido o reciba, de acuerdo con un contrato de seguro o de garanta, una indemnizacin u otra compensacin por todos o parte de sus supuestos daos.
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tribunal internacional. Las cuestiones de lmites entre pases, claro est, no le queda otra alternativa que someterlas a rbitros, y all el Estado no ha escatimado recursos para ejercer su defensa ante el tribunal arbitral internacional. 19 Tambin encuadran en el arbitraje las dems cuestiones con otros Estados partes u organismos internacionales. 20
10.19 Decreto 2456/91, B.O. 26-XI-91, para el diferendo con Chile, ley 23.172, B.O. 30-IV-85, de aprobacin del tratado de paz y amistad con Chile, de 1864; con Bolivia tenemos el Tratado General de Arbitraje entre la Repblica de Argentina y la Repblica de Bolivia, firmado en Buenos Aires el 3 de febrero de 1902; ley 24.639, Acuerdo con Bolivia para la Alta Cuenca del Ro Bermejo y del Ro Grande de Tarija, que se remite al tratado general de arbitraje citado. 10.20 La lista es inagotable: ley 23.782 de 1990, aprobacin de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y organismos internacionales; ley 24.216, B.O. 25-VI-93, protocolo al tratado antrtico sobre proteccin del medio ambiente, art. 19; ley 24.615, protocolo sobre privilegios, exenciones e inmunidades de INTELSAT; art. 27 de la ley 24.936, Unin Postal Internacional; ley 24.420, Unin Postal de las Amricas, Espaa y Portugal, art. 27; ley 24.869, acuerdo con la Comunidad Europea de la Energa Atmica; ley 24.848, Unin Internacional de Telecomunicaciones; ley 24.722, convenio para la marcacin de explosivos plsticos para los fines de su deteccin; ley 24.701, convencin sobre la lucha contra la desertificacin; ley 24.295, Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climtico; art. 26 de la ley 24.370, respecto al Banco Centroamericano de Integracin Econmica; ley 24.375, convenio internacional sobre la diversidad biolgica; ley 24.649, seguridad del personal de las Naciones Unidas y de personal asociado; Convenio sobre la represin del apoderamiento ilcito de aeronaves, decreto-ley 19.793, La Haya 1970, art. 12-1; protocolo de Buenos Aires relativo al texto autntico, arts. 84 y ss.; convenio para la represin de actos ilcitos, artculo XIV 1; convencin para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer, art.29, inc. 1; el decretoley 18.730, convenio sobre las infracciones, Tokio 1963, artculo 241; la ley 24.072, Convencin de la ONU sobre trfico de estupefacientes y sicotrpicos; ley 24.646, cooperacin con Canad sobre uso pacfico de la energa nuclear; ley 24.860, acuerdo con Corea sobre uso pacfico de la energa nuclear; artculo 5, inciso 4), de la ley 24.607, INFOPESCA, informacin sobre la comercializacin de la pesca en Amrica Latina y el Caribe; etc. Distinto es el caso de la ley 24.608 aprobando un acuerdo sobre cumplimiento de medidas de conservacin y ordenacin por buques pesqueros en alta mar, que prev el arbitraje si las partes quieren, pero no hace obligatorio ese ni ningn otro mecanismo de solucin de conflictos.
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En los conflictos entre Estados, la regla ha sido la constitucin puntual de rbitros para el caso, o la creacin de tribunales permanentes; la Corte Internacional de Justicia de la Haya en cuanto tribunal judicial y no arbitral no se percibe tampoco como satisfactoria. Cuando se trata de casos en que el Estado es parte hay una sensacin bsica de inseguridad para el funcionario que debe llevar adelante esta parte del procedimiento, porque el rbitro tercero, si el tratado prev la aplicacin del reglamento de arbitraje de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, encontrar que por ejemplo en la versin de 1977 de tales normas el resultado es completamente no previsible. Segn la resolucin 31/98, en ese caso, es el Secretario General del Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya quien designa una autoridad nominadora, salvo que las partes hayan resuelto elegir ellas mismas tal autoridad nominadora. Esta llamada autoridad nominadora designa a su vez sea a) el rbitro tercero si no hay acuerdo de partes a su respecto, sea b) el rbitro nico si as se se ha convenido. Es, como se advierte, un procedimiento de etapas mltiples, quizs un poco complicado y/o confuso. La autoridad nominadora puede designar directamente el rbitro tercero, o someter a las partes una lista de por lo menos tres rbitros posibles: esta lista es devuelta por las partes suprimiendo el nombre de las personas que objeta y enumerando los restantes en el orden de su preferencia. Si existe acuerdo en la seleccin de las partes, el rbitro tercero es designado de tal modo por la autoridad nominadora; si no existe acuerdo, la autoridad nominadora ejercer su criterio discrecional para nombrar al rbitro tercero (artculos 6 a 8). El rbitro as designado puede ser recusado, y en tal caso la autoridad nominadora resolver sobre la procedencia de la recusacin (artculos 9 a 12); tambin se pueden sustituir
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los rbitros en caso de muerte o renuncia, por el mismo procedimiento (artculo 13). Este mecanismo imprevisible hace recordar al codificador cuando en una misma frase equipara la decisin por la suerte o por rbitros (CC, art. 2706). En rigor de verdad, parecidos problemas aquejan al tradicional Rgimen Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, previsto en los artculos 57 a 77 del Estatuto de la Bolsa. De acuerdo al reglamento, los gobiernos extranjeros pueden ser partes (art. 6) y el tribunal est integrado por tres rbitros permanentes, y cada ao el Consejo de la Bolsa confecciona tres listas de quince rbitros suplentes cada una, para el sustituir por sorteo a algn arbitro recusado, excusado, impedido o ausente (art. 12). No hay muchos casos en el tribunal, se informa que son frecuentes los juicios derivados de cuestiones previas, como el compromiso arbitral. Tambin por la constitucin del tribunal arbitral, cuando no se ha recurrido a la Bolsa, y desde luego igualmente por la ejecucin, los honorarios, etc.; pareciera que nunca el sometimiento al arbitraje evita tener que tramitar juicios de todas maneras, por uno u otro motivo. 10.7 La internacionalidad del arbitraje 10.7.1 El lugar del arbitraje, las partes y el procedimiento? Internacional es en cualquier caso una palabra ambigua por excelencia, tanto como lo es la palabra arbitraje segn ya vimos: con lo cual tenemos dos ambigedades sumadas en esta materia. No hay dudas de la internacionalidad de un arbitraje cuyo tribunal est constituido en el exterior, con rbitros terceros extranjeros, en el cual el Estado argentino no participa como rgano decisorio sino como parte, siendo parte actora un inversor extranjero que no es residente de la Argentina,
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y en que la decisin se pronuncia en el exterior, sin aplicar normas nacionales de procedimiento arbitral. 10.7.2 El inversor extranjero? Pero caben variantes considerables, 21 comenzando por la naturaleza extranjera del inversor, ya que puede ser que en verdad sean capitales extranjeros pero que hayan constituido en el pas una filial conforme a la legislacin local, lo cual la tornara en principio y formalmente como una inversora local. En tal caso se torna de aplicacin una prescripcin anloga en todos los tratados, y que por ejemplo en la ley 24.100 del tratado con Francia, artculo 1, inciso 2), apartado c), significa que quedan comprendidas en la calidad de inversor extranjero las personas jurdicas efectivamente controladas directa o indirectamente por los nacionales de una de las Partes Contratantes o por personas jurdicas que tengan su sede social en el territorio de una de las Partes Contratantes y constituidas de conformidad a la legislacin de la misma. En el caso de los Estados Unidos de Norteamrica, la ley 24.124 establece en su artculo 1, inciso 1), apartado a), que A los fines del presente Tratado: a) inversin signifi-
Y como ocurre en toda materia de derecho, hay precedentes para todos los gustos: desde quienes han considerado que el arbitraje era internacional cuando resultaba aplicable la ley internacional y no local; que el contrato se ejecutara en el extranjero; que pusiera en juego los intereses del comercio internacional, etc.: ROBERT , JEAN, L Arbitrage, droit interne, droit international priv, Dalloz, 1993, ps. 226 y 227. En el punto de vista de este autor, que refleja la jurisprudencia interna francesa, es intrascendente para calificar de internacional el arbitraje tanto la nacionalidad de las partes, como la ley aplicable al contrato o al arbitraje, o el lugar en que se celebra el arbitraje (op.cit., p. 228, nota 14 in fine). En nuestros tratados bilaterales de proteccin de inversiones extranjeras, el carcter internacional lo dan dos elementos: la calidad de inversor extranjero y la presencia de un rbitro tercero que no sea de la nacionalidad de las partes.
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ca todo tipo de inversin, tales como el capital social, las deudas y los contratos de servicio y de inversin, que se haga en el territorio de una Parte y que directa o indirectamente sea propiedad o est controlada por nacionales o sociedades de la otra Parte. El Anexo B preve que 1. Durante los procedimientos relacionados con la solucin de controversias previstos en el Artculo VII, una parte puede ser requerida a aportar prueba sobre la propiedad o control, de conformidad con el Artculo I (1) (a). 10.7.3 La residencia de las partes? El criterio de la residencia de las partes como fundante del carcter internacional de un arbitraje ha sido criticado por la jurisprudencia francesa, que prefiere en su lugar utilizar el criterio del comercio internacional; 22 ello es adecuado para el caso del inversor extranjero en el pas, tal como los tratados lo sealan, pues sera contradecir la letra del tratado concluir que entonces el arbitraje no es internacional. Dicho en otras palabras, no porque ambas partes residan en el mismo pas puede considerarse excluida la jurisdiccin arbitral administrativa internacional que estos tratados contemplan a ttulo expreso. 10.7.4 El lugar del arbitraje es determinante? Tambin se seala crticamente que se tome el lugar del arbitraje como determinante, 23 lo cual dejara abierta la puerta para que en el contexto de estos tratados se utilice el
10.22 R OBERT , JEAN , L Arbitrage, droit interne, droit international priv, op.cit., p. 228, nota 12, adonde nos remitimos al efecto. 10.23 R OBERT , JEAN , L Arbitrage, droit interne, droit international priv, op. loc. cit.
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arbitraje internacional pero con sede en el pas, lo que como veremos tiene como siempre ocurre tanto aspectos positivos como negativos. Creemos que esta es una variante de inters que merece una cuidadosa ponderacin de todos los intereses en juego. 10.7.5 La sola nacionalidad del rbitro tercero es determinante? Los tratados de inversiones extranjeras garantizan acudir al arbitraje y requieren que el rbitro tercero no sea de la nacionalidad de ninguna de las partes en el conflicto, pero no es obligatorio que el tribunal se rena en el exterior, ni es categrico que deba tratarse de una sola persona fsica en lugar de un rgano colegiado, ni est dicho cul es la caracterstica que debe reunir el inversor extranjero para estar comprendido en el marco del tratado. 10.7.6 Algunas primeras reflexiones a) Si el lugar de reunin es el pas, le quita ello naturaleza internacional al arbitraje, an siendo el rbitro tercero extranjero como corresponde a las normas del tratado? De acuerdo a lo que estamos viendo una primera respuesta es que no, aunque queda por considerar si esto es conveniente o no. b) Debe un tribunal internacional trabajar solamente en idioma ingls o francs, o puede hacerlo en idioma castellano? Es obvio, al menos en esta pregunta, que la internacionalidad no puede estar dada por la lengua. c) Tiene sentido un tribunal internacional de lengua hispana, o hispano lusitana, o de integracin pluricultural? Adelantamos, por las razones que se vern, una opinin favorable siempre que sea materialmente posible encontrar un mecanismo operativo a satisfaccin de ambas partes; si no se lo encuentra, deben con todo tomarse algunos recau-
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dos empricos adicionales para no tener problemas ulteriores en la ejecucin del laudo arbitral, segn tambin explicaremos en este informe. Cabe as explorar la constitucin de un tribunal permanente de arbitraje que se rena en el propio pas o en algn otro pas donde pueda utilizarse la misma lengua, por la hoy por hoy notoria restriccin que le impone a la defensa del Estado el no contar con suficientes letrados expertos en cada materia y ademas suficientemente fluidos en el idioma ingls o francs del tribunal, como para ejercer una defensa til. O al menos un tribunal con traduccin simultnea que incluya la posibilidad de actuar una o ambas partes en castellano, y la otra y el rbitro tercero en ingls. Y nada impide agregar ms lenguas, por ejemplo la lengua nativa del rbitro tercero. Caro, sin duda, pero cuando se van agotando las alternativas sencillas y baratas que funcionen, no hay ms remedio que pensar tambin en otras variantes a ver si ellas resultan operativas. Ello puede ser una causa que lleve a los funcionarios administrativos a actuar con extrema reticencia en toda propuesta de acudir a un arbitraje internacional. Debera procurarse superarla con una alternativa fcticamente til, en inters de todo el sistema de arbitraje internacional de estos tratados, si es que se acepta que el Estado parece haber formulado una parte expresa de su visin de s mismo en el mundo. Sobre eso volveremos ms adelante. 11. La materia arbitral en algunos tratados recientes 11.1 Introduccin En ese contexto bsicamente adverso no es de extraar que sucesivos tratados no hayan sido suficientes para transformar al arbitraje en un modo normal de resolver o dirimir conflictos entre administracin y administrados, o inversores
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extranjeros. Primero se fueron dictando leyes aisladas, luego se modific del modo visto el CPCCN: ahora se ha intensificado la permisin a travs de tratados internacionales, que contemplan a su vez el arbitraje internacional para los conflictos de los inversores externos con el Estado argentino. Los hay tanto de tipo multilateral como bilateral. No hay dificultades jurdicas para impedir concretar tales arbitrajes internacionales, pero sera ingenuo suponer que ser fcil transformar el conjunto de nuevas normas en una realidad dotada de un mnimo de previsibilidad y permanencia, que revierta toda la tradicin adversa que venimos de comentar. Analizaremos aqu algunos de los tratados bajo estudio, sin olvidar que a partir de la Constitucin de 1994 todos tienen rango supralegal como mnimo. En cualquier caso, no puede desconocerse que se trata de una reversin de la corriente histrica de las dcadas precedentes, por lo cual no est exenta de dificultades para su concrecin emprica; no es fcil pasar de normas nuevas a una nueva realidad. Dado que los distintos tratados son bilaterales, sus soluciones no son siempre susceptibles de ser organizadas institucionalmente de manera uniforme, ni tampoco reorganizadas. Ah est su primera gran debilidad. Una primera reflexin que esto sugiere, unida a los comentarios que ms adelante agregaremos, es la sugerencia de mxima, de intentar crear un tratado general de inversiones extranjeras al cual los pases vayan adhiriendo y que prevea un sistema uniforme y estable de arbitraje internacional y un tribunal permanente de arbitraje. Bajando las aspiraciones, crear al menos un tribunal estable al cual las partes puedan ocurrir confiablemente, en el sentido de conocido y cercano, sin necesidad de tener que enfrentar soluciones y dificultades prticas de diversa ndole, que luego mencionaremos. Solucionara, como veremos, muchas de las dificultades actuales. Dentro de esa lnea se encuentra el tratado celebrado con los pases del Mercosur
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que ms abajo veremos, que puede ser ejecutado internamente por cada pas dictando una ley en materia de arbitraje internacional. Brasil lo ha hecho con la ley 9307/96, 1 nosotros podemos tambin hacerlo, siguiendo el lineamiento del propio tratado. El pas dara a nuestro entender un paso adelante en su insercin internacional estableciendo unilateralmente, por ley de la Nacin, su aceptacin genrica de uno o varios tribunales permanentes para resolver las cuestiones que entren dentro del marco de los diversos tratados de proteccin recproca de inversiones extranjeras, dando as a la comunidad econmica internacional una clara seal de que se apresta a tornar realidad lo que los diversos tratados bilaterales postulan. 11.2 La proteccin a los inversores de Estados no partes del Mercosur Podemos mencionar muchos casos, y lo haremos, pero el que merece destacarse por sus particularidades y alcances es el de la ley 24.554, que se refiere a la promocin y proteccin de inversiones provenientes de Estados no partes del Mercosur. El tratado, si bien suscripto con los miembros del Mercosur, establece en su artculo 1 que Los Estados Partes se comprometen a otorgar a las inversiones realizadas por inversores de Terceros Estados un tratamiento no ms favorable que el que se establece en el presente Protocolo. En el artculo 2 establece que A los efectos indicados precedentemente, el tratamiento general a convenir por cada Estados Partes con Terceros Estados no reconocer a estos
11.1 Ver F ELDSTEIN DE C RDENAS, S ARA L IDIA, El arbitraje en Brasil. Un paso hacia adelante, en Plenario, revista de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, n 40, mayo de 1998, ps. 5 a 10. Ver tambin nuestra ley 24.102, protocolo para solucin de controversias en el marco del Mercosur.
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beneficios y derechos mayores que los reconocidos al inversor en las siguientes bases normativas. Dado que en lo que nos interesa el tratado es ms amplio que los tratados bilaterales de proteccin de inversiones extranjeras mediante el sistema de arbitraje internacional, se torna crucial la interpretacin que se asigne a sus artculos 1 y 2: constituyen una mera relacin interna entre los Estados contratantes, cuyas clusulas no pueden ser invocadas por inversores de terceros Estados? Son, para repetir la historia argentina, programticos? Incurrirn nuestros tribunales en el mismo error que cometieron inicialmente con el Pacto de San Jos de Costa Rica en E,F.E., para corregirlo tardamente en Ekmekdjian, mantenido en Petric? 2 Mantendrn la lnea internacionalista de otros pronunciamientos, apoyando la permisin de ocurrir a un tribunal permanente antes que a tribunales ad hoc caso por caso? Si tomamos una interpretacin que proteja la solucin justa del caso, que tutele la buena fe internacional, y que asegure el flujo de inversiones extranjeras, pareciera justo, jurdico y conveniente interpretar que el tratado garantiza a todos los inversores de terceros Estados, especficamente no partes del Mercosur, el derecho que enseguida comentamos. Si prevalece en cambio la interpretacin exegtica o dogmtica de la ley, privilegiando la letra pequea de una parte del texto por sobre los principios del sistema jurdico, entonces no se puede invocar este tratado sino que es necesario invocar los tratados bilaterales existentes. En todo caso, no estar dems recordar que tales tratados bilaterales debieran en buenos principios leerse en el contexto del resto del sistema internacional, como ha resuelto
11.2
Petric, Domagoj A. c/ Diario Pgina 12, CSJN, LL, 27-V-98.
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la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Arce (1997), con lo cual no debera tal vez olvidarse del todo lo aqu contemplado. Concretamente, el tratado reconoce al particular el derecho ocurrir ante la jurisdiccin nacional u optar por el arbitraje internacional (artculo 2, inciso H), pero con la particularidad prevista en su apartado 3) del derecho del inversor a que En caso de recurso al arbitraje internacional, la controversia podr ser sometida, a eleccin del inversor, a un tribunal de arbitraje ad hoc o a una institucin internacional de arbitraje. Creemos que esta es la lnea que debe seguirse, y debe procurarse enfatizar el sistema de una institucin internacional de arbitraje, no necesariamente una de las existentes por los motivos que luego veremos, para de este modo tambin dar cumplimiento fiel a un tratado de integracin (como ya lo adelant la CSJN en Cafs la Virginia, especialmente en el voto de BOGGIANO, y luego en Dotti), amparado especialmente por la Constitucin en su artculo 75, cuando autoriza o al menos prev urbis et orbis un mecanismo ms apto, prima facie, para la constitucin de un tribunal internacional. 11.3 Tratados bilaterales con eleccin excluyente de vas En el grupo ms numeroso de tratados, la jurisdiccin nacional y el arbitraje internacional son alternativos y mutuamente excluyentes: electa una via non datur recursus ad alteram. En los pliegos de licitaciones que convoca el Estado nacional se incluye la clusula de jurisdiccin nacional exclusiva, lo cual es prctica constante y persistente. Analizaremos posteriormente la validez y eficacia de esta renuncia a la jurisdiccin arbitral internacional. En todo caso, existen tratados bilaterales que prevn el mecanismo de arbitraje internacional, como alternativa excluyente de la jurisdiccin nacional. Se trata de una multi-
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plicidad de tratados suscriptos y aprobados en poco tiempo, aunque no siempre ratificados con el depsito internacional del instrumento, que tienen adems clusulas similares. Es obvio que no hemos estado imponiendo un patrn al resto del mundo, sino que se trata de una corriente internacional que goza de general aceptacin entre los Estados.
En este grupo encontramos los tratados con Armenia, ley 24.395, art. 9 inc. 2); Australia, ley 24.728, artculo XIII, prrafo 3); Bolivia,ley 24.458, artculo 9, incisos 2) y 4); Bulgaria, ley 24.946, artculo 10, inc. 2); Colombia, ley 24.891, artculo 9, inciso 4); Cuba, artculo 9, incisos 2) y 3), de la ley 24.770; Croacia, artculo 9 inciso 2) de la ley 24.563; Chile, art. 9 inc. 2) de la ley 24.342; China, art. 8 de la ley 24.325; Dinamarca, ley 24.397, art. 9 inc. 2); Ecuador, art. IX inc. 2) de la ley 24.459; Egipto, art.X inc. 2) de la ley 24.248; Estados Unidos de Norteamrica, ley 24.124; Finlandia, ley 24.614, art. 9 inc. 2); Francia, ley 24.100; 3 Hungra, ley 24.335, art. 10 inc. 2); Indonesia, ley 24.814; Israel, ley 24.771, artculo 8, incisos 2) y 4); Jamaica, artculo 9 inciso 2) de la ley 24.549; Lituania, ley 24.984, art. 9, incs. 2) y 3); Malasia, ley 24.613, artculo 7 inciso 2); Marruecos, ley 24.890, artculo 9, inciso b); Mxico, ley 24.972, art. 10, inc. 3); Pases Bajos, ley 24.352; Panam, ley 24.971, art. 9 inc. 2, b); Per, ley 24.680, artculo 10, inciso 2); Polonia, ley 24.101, art. 10, inc. 2; Portugal, artculo 8 inciso 2) de la ley 24.593; Repblica Checa, ley 24.983, art. 8, incs. 2) y 3); Rumania, ley 24.456, art. 10, inc. 2); Senegal, ley 24.396, art. 9, inc. 2); Suecia, art. 8 inc, 2) de la ley 24.117; Tnez, ley 24.394, art. 8, inc. 2); Turqua, ley 24.340, art. 8 inc. 2); Ucrania, ley 24.681, artculo 8, inciso 2); Venezuela, ley 24.457, artculo 11, inciso 2); Vietnam, ley 24.778, art. 8, incisos 2) y 3).
11.3 Un tratado complementario con Francia, aprobado por la ley 24.107, dispone en su artculo 6, que Los laudos arbitrales pronunciados en el territorio de uno de los dos Estados, sern reconocidos y ejecutados segn las disposiciones previstas en el presente Convenio en la medida en que stas sean aplicables al arbitraje, sin perjuicio de la aplicacin de la Convencin sobre el reconocimiento y la ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras, de Nueva York del 10 de julio de 1958.
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11.4 Tratados con jurisdiccin arbitral de alzada Segn este grupo de tratados, pasados 18 meses de iniciada la va judicial (previo reclamo administrativo seis meses antes), o en caso de disconformidad con el pronunciamiento judicial, se puede acudir al arbitraje internacional, que acta entonces como ltima instancia internacional, expresamente superior de la judicial; se tornan de aplicacin obligatoria las Reglas de Arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
Tal es el caso del tratado con Alemania, ley 24.098; Austria, art. 8 inc. 3) de la ley 24.328; Blgica y Luxemburgo, ley 24.123, art. 12, inc. 3); Canad, ley 24.125, art. 10 inc. 2); Corea, ley 24.682, artculo 8, inciso 3); Espaa, ley 24.118, art. 10,inc. 3); Italia, ley 24.122, art. 8, inc. 3); Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, ley 24.184; Suiza, ley 24.099, art. 9, inc. 3 ).
Mutatis mutandis, es tambin el caso del tratado multilateral aprobado por la ley 24.353, relativa al CIADI, Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, con sede en Washington, que admite la jurisdiccin arbitral internacional pero deja a los Estados partes la posibilidad de exigir el previo agotamiento de los procedimientos administrativos o judiciales de su derecho interno (art. 26).
11.5 Por qu tantos tratados? El observador ingenuo lo menos que puede preguntarse es por qu se han celebrado tantos tratados bilaterales en lugar de alguno multilateral, o por qu tratado alguno en definitiva, cuando el CPCCN admite ya desde antes el sometimiento de una controversia al arbitraje internacional. Una explicacin posible, desde luego imposible de verificar o falsar, es que se ha tomado la ms extrema de las posiciones contrarias al arbitraje, y se ha tratado de salvar tambin esa posicin extrema. Con lo cual se forma obligada la pregunta, otra vez, por qu? No es de respuesta difcil: no queremos el arbitraje.
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Tampoco estamos slos en ello. Pues no estar de ms recordar, de una revisin del derecho comparado, que mientras muchos pases requieren una ley del Congreso para que el Estado pueda someterse al arbitraje, hay un pas que tiene, en palabras del Consejo de Estado de Francia, la posicin ms radical: se trata de Blgica, que requiere un tratado al efecto, no una simple ley. 4 La observacin no es para nosotros trivial: muestra tanto el esfuerzo que el pas formalmente realiza para introducir el arbitraje como modo de resolucin de sus controversias, como tambin el extraordinario nivel de resistencias y objeciones que dentro de su propio seno seguramente debe procurar salvar y superar; y que, peor an, no pareciera ser una cuestin exclusivamente local o de otros pases emergentes. Similares reservas y resistencias se advierten en pases desarrollados de Europa, y su prctica se la describe como casi inexistente o directamente inexistente, 5 con la particularidad, otra vez para Blgica dicho por el Consejo de Estado de Francia que pueden recurrir a un arbitraje clandestino: pedir un dictamen a un jurisconsulto independiente, cuyas conclusiones se toman de base para una transaccin. 6 De todos modos, pareca bastante frecuente en el pasado reciente que se considerara que no puede someterse al arbitraje cualquier cuestin administrativa: segn el anlisis concluido en 1993 por el Consejo de Estado de Francia estaran en esa categora entre otros Alemania, Canad, Gran Bretaa, Italia, Japn, los Pases Bajos, Portugal, Suecia y dems pases nrdicos, etc. 7 Algunos obiter dicta en nuestra jurisprudencia no admitiendo el
11.4 Ver C ONSEIL D TAT , Rgler autrement les conflits: conciliation, transaction, arbitrage en matire administrative, op. cit., ps. 108 y 109. 11.5 CONSEIL D TAT , op.cit., p. 113. Se dan como ejemplo de ello, en 1993, Alemania y Japn. Se habr advertido en este estudio que tenemos tratado bilateral de arbitraje paa inversiones extranjeras con Alemania pero no con Japn. En el mismo libro del Consejo de Estado de Francia se seala que en Espaa tampoco parece haberse utilizado la ley para permitir el arbitraje (op. cit., p. 111), aunque tenemos tratado bilateral con dicho pas; que en Grecia una ley que autoriza el arbitraje en materia administrativa haba sido declarada inconstitucional en 1991, esperndose la modificacin de dicho criterio (op. loc. cit.). Grecia es uno de los pases con los cuales no tenemos convenio internacional de arbitraje para inversiones extranjeras. 11.6 CONSEIL D TAT , op. loc. cit. 11.7 C ONSEIL D TAT , op. cit., ps. 109 y ss. Ver las notas precedentes.
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arbitraje cuando el Estado acta como poder pblico (nocin anticuada si las hay) 8 o carece de ley previa que lo autorice, parecen en tal aspecto superados por la marejada de tratados biletarales de proteccin de inversiones extranjeras (11.3. y 11.4), que en forma anloga y sistemtica limitan o regulan incluso el poder de expropiacin, nacionalizacin, etc., adems de admitir de manera expresa, especial e inequvoca, el sometimiento al arbitraje internacional, sin condicionamiento ni limitacin alguna. Los tratados bilaterales que hemos celebrado con algunos de ellos son aproximadamente de esa fecha o posteriores, lo cual indica que se trata en todo caso de una mutacin tan reciente entre ellos como entre nosotros mismos. Seguramente ser necesario explorar todava mucho ms la cuestin para determinar en los diversos pases involucrados, el nuestro inclusive, cul es el origen del aluvin 9 de tratados bilaterales de proteccin de inversiones extranjeras que se celebraron con tantos pases, en un contexto internacional como el expuesto en este punto. Todo aluvin normativo, cualquier abogado lo sabe, es por definicin cuestionable. 12. Los problemas pendientes 12.1 La paradojal comparacin al viejo contencioso administrativo En los casos regidos por los tratados antes mencionados, en que la inversin fue realizada en el pas y se debe aplicar como derecho de fondo la legislacin local argentina, la jurisdiccin ser pues arbitral internacional, de optar el inversor por ella. Las reglas de procedimiento son las mencionadas en cada tratado. Existe sin embargo una intrigante similitud con dos centenarios problemas del viejo contencioso administrativo francs, espaol, argentino: a) el agotamiento de la va previa (administrativa en un caso; nacional administrativa o judicial en el
11.8 CSJN, Fallos, 178: 293, Ca. Italo Argentina de Electricidad c Nacin Argentina, 1937; la salvedad es obiter dictum, pues en el caso se admiti el arbitraje. 11.9 Hacemos, quizs con alguna injusticia, utilizacin del concepto de CAZZOLA, FRANCO y MORISI, M ASSIMO, en Lalluvione dei decreti, Giuffr, Miln, 1980, pero nos ha sorprendido la cantidad simultnea de tratados iguales que no han logrado cambiar la realidad.
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otro), y b) la ejecucin de la sentencia. En el medio hay que ganar el juicio, pero son dos nada despreciables problemas: el previo y el ulterior. En este caso del laudo arbitral internacional, el problema previo es lograr la constitucin del tribunal (lo que incluye la siempre agonizante decisin de negocios, en la empresa, acerca de dar o no ese paso que su contraparte prev como inamistosa), el ulterior cmo ejecutar la sentencia si se obtiene un laudo arbitral finalmente favorable. En el primer aspecto los tratados mencionados son suficientemente claros en cuanto a que todo el trmite de constitucin del tribunal arbitral, luego de agotada la va administrativa o judicial nacional, es extranjero. Pero supongamos que se triunfa, se logra un fallo y se regresa con el fallo favorable que se quiere ejecutar. Al respecto, razonemos ahora brevemente como un abogado de la administracin al que le encomiendan objetar la ejecucin de un laudo internacional en materia administrativa, aunque ms no sea para demorar su cumplimiento. Las costas de perder el debate, por de pronto, sabe que no sern su problema. Un primer interrogante que puede as resolver introducir en esta hora tarda es si hizo falta cumplir con la norma local del compromiso arbitral, cuyo incumplimiento tiene pena de nulidad: CPCC, art. 740. 1 Ya sabemos que el contexto del tratado para nada exige el compromiso arbitral, pero la introduccin local del tema difcilmente reciba un rechazo in limine litis en nuestros tribunales. Las fundadas crticas formuladas a la institucin del compromiso arbitral han quedado por ahora de lege ferenda. 2
12.1 El compromiso deber contener, bajo pena de nulidad: 1) fecha, nombre y domicilio de los otorgantes; 2) fecha, nombre y domicilio de los rbitros, excepto en el caso del art. 743; 3) las cuestiones que se sometan al juicio arbitral, con expresin de sus circunstancias; 4) la estipulacin de una multa que deber pagar, a la otra parte, la que dejare de cumplir los actos indispensables para la realizacin del compromiso. 12.2 Ver CAIVANO , ROQUE J.; El compromiso arbitral: una institucin inconveniente, LL, 1997-E, 1177; GRIGERA NAN, H ORACIO A., La autonoma del acuerdo arbitral, LL, 1989-D, 1107, etc. En los pliegos de la privatizacin de YPF se incluy el compromiso arbitral mismo, cumpliendo ambas partes con los recaudos de la norma procesal. Pero a decir verdad resulta una norma cuanto menos engorrosa para satisfacer ex ante. El legislador claramente no ha favorecido ni favorece el arbitraje, por ms que diga en infinitas normas lo contrario.
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O supongamos, ms simplemente, que tan slo se atiene al texto del artculo 519 bis, segn el cual Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrn ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artculos anteriores, siempre que:1) se cumplieren los recaudos del artculo 517, en lo pertinente y, en su caso, la prrroga de jurisdiccin hubiese sido admisible en los trminos del art. 1; 2) las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido por el art. 737. Es pues, nuevamente, una executio sub conditione. No tenemos duda que esta norma resulta inaplicable a un compromiso arbitral internacional amparado por un tratado como los que estamos viendo, pero tambin pensamos que un abogado local que deba oponerse a la ejecucin de una sentencia arbitral difcilmente resistir a la tentacin de alegar la nulidad que postula el artculo 740. Hasta es posible que considere estar actuando correctamente, por esa no muerta tradicin que obliga a agotar los recursos y defensas. Lo mismo en cuanto al lugar de celebracin del laudo, que conforme al artculo 741 es el del lugar de celebracin del compromiso arbitral si no se fija uno distinto. Es cierto que el argumento se puede replicar con cierta facilidad, pero no lo es menos que difcilmente un juez local rechazar in limine litis el planteo. Y queda adems por discutir lo referente al cumplimiento de las normas sobre ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras. 3 Aqu es donde aparece un aspecto bien poco internacional del laudo internacional: su ejecucin depende del derecho y los tribunales nacionales, los cuales pueden sentirse tentados de revisar la juridicidad intrnseca del laudo arbitral, por ejemplo para determinar si cumple con los recaudos nacionales e internacionales del debido proceso en sentido adjetivo y sustantivo, 4 u otros del derecho interno.
12.3 La ley 23.619, Convencin sobre reconocimiento ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras, permite excluir cuestiones que no sean de derecho comercial, o en que no haya reciprocidad suficiente, etc. De acuerdo al art. 1.2. La expresin sentencia arbitral no slo comprender las sentencias dictadas por los rbitros nombrados para casos determinados, sino tambin las sentencias dictadas por los rganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido. 12.4 Sobre ese doble carcter nos remitimos al tomo 1, captulo VI, pargrafos 8 y ss.
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Esto implica que habr que seguir litigando, luego de ganado el juicio arbitral, para defender la validez del laudo frente a los ms diversos argumentos que la creatividad de la parte perdedora pueda imaginar, sin correr el riesgo, por ser la administracin, de que sus abogados sean condenados por temeridad o malicia procesal. El gran problema es que ese anlisis se har en este pas, con la cultura jurdica que hemos heredado, adversa a los tribunales arbitrales. De donde surge, a nuestro juicio, la imprescindible necesidad de tener presentes al menos las objeciones de nuestro sistema interno a fin de cuidar que tan poco de ello como sea posible se transvase con efecto dilatorio a una impugnacin al laudo internacional. Por ello, para entender bien la cuestin del arbitraje internacional, hablemos otra vez paradjicamente del arbitraje nacional. Da capo. 5 12.2 El arbitraje internacional es cuestin de derecho nacional? En base a lo expuesto se comprende una conclusin que puede parecer ms que sorprendente, una verdadera autocontradiccin: y es el hecho que se verifica en todo el derecho comparado, que el arbitraje internacional es en definitiva una cuestin que se rige por el derecho nacional. 6 Y no se trata de que las normas procesales nacionales le sean aplicables que no lo son, salvo en la garanta nacional y universal del debido proceso en sentido adjetivo y sustantivo; tampoco es que la constitucin del tribunal deba hacerse conforme a normas internas no debe. Se trata, pura y simplemente, que al carecer el laudo arbitral de imperium todo regresa al punto de partida, quizs con un ahorro importante de tiempo, seguramente con un anlisis ms detallado y pormenorizado que se debe a la dedicacin integral de un grupo de personas a la resolucin de una sla causa, con recursos humanos y materiales suficientes y adecuados para ello, por ende con una mejor sentencia arbitral en menor tiempo procesal que el sistema judicial local. Ya vimos en efecto que para el conflicto de fondo se aplicar el derecho interno, que para llegar al arbitraje hay que agotar la va
12.5 Como en la cita del film felliniano que utilizamos como cabezal de conclusin en la edicin italiana de L amministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo, Giuffr, Miln, 1987. 12.6 Esta conclusin resulta con total claridad de una de las mejores exposiciones sobre el arbitraje internacional, en R OBERT , op. cit., ps. 230 y ss.
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administrativa o judicial nacional previa, que la executio se regir por el derecho nacional. Slo ha quedado internacionalizada, temporariamente, la constitucin y actuacin del tribunal. No es poco, ni es menospreciable, pero tiene mucho menos impacto del que su nomen juris sugiere. Con tales salvedades, pensamos que es una alternativa valiosa a la cual recurrir para salvar del colapso un poder judicial interno superado por la cantidad de causas, una Corte Suprema no siempre creble por las partes, la carencia de equipamiento y recursos adecuados para el funcionamiento eficaz del proceso, etc. Si el Poder Judicial funcionara como debiera, ninguna parte recurrira entonces innecesariamente al arbitraje internacional. Y tal vez ninguna parte recurre al arbitraje internacional con la frecuencia que cabra esperar de las demandas de justicia de la sociedad, porque en el fondo sabe que es un sucedneo parcial, no una solucin integral del problema. Pero dada la virtual falencia del sistema judicial, no puede menospreciarse ningn sistema alternativo de resolucin de controversias que pueda demostrarse como eficaz. Este, a nuestro juicio, lo es; con las precauciones del caso, que aqu tratamos. 12.3 La renuncia forzada a la jurisdiccin arbitral Un problema especial lo constituye el hecho de que se pueda tratar de una inversin realizada a resultas de una licitacin pblica entre cuyas bases haya figurado el sometimiento exclusivo a la jurisdiccin judicial nacional, con exclusin de cualquier otra. Al respecto puede tanto aplicarse la vieja teora segn la cual el voluntario sometimiento a un rgimen general excluye la posibilidad de cuestionarlo despus (o sea, se habra renunciado vlidamente a la jurisdiccin arbitral internacional), 7 con la salvedad del caso Video Club Dreams en el sentido que no hay voluntario acatamiento cuando la nica posibilidad de no perder el negocio es someterse ergo, involuntariamente a la regla. 8
Pues el derecho a acudir a la jurisdiccin arbitral esa renunciable, tanto expresa como implcitamente, CNCiv, Sala C, 1966, Garde, L, 12: 370; C1 CC Crdoba, 1967, Perin Quiroga, LL, 129: 112; ST Entre Ros, Sala Civ. y Com., 1968, Rourici, Rep. LL, XXX, 1031, sum. 1. 12.8 Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografa s/ amparo, 6 de junio de 1995.
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En ese precedente, la interesada se haba inscripto en el registro creado por la norma impugnada y haba oblado el tributo ilegal, pero la CSJN reconoce el hecho manifiesto de que tales hechos no traducen una clara voluntad de someterse a las normas impugnadas en el sub lite. Por el contrario, dichos actos revelan ms bien la intencin de no quedar marginada del circuito de comercializacin (cons. 6). Con lo cual subsistira la posibilidad de procurar acudir a un tribunal arbitral internacional an habiendo admitido la exclusiva jurisdiccin nacional. No es prudente, desde luego, renunciar ex ante y jugarse a que sta habr de ser necesariamente la interpretacin que se imponga de manera estable en nuestro derecho. Pero ciertamente si el caso se presenta nuestros tribunales los rbitros internacionales debern tener en cuenta el hecho cierto de que en licitaciones pblicas internacionales en que se incluya la forzada renuncia a un derecho que acuerdan los tratados que el pas celebra, no es una conducta de buena fe. No es el cumplimiento de buena fe de los tratados internacionales que el tratado de Viena requiere. A nuestro juicio, una clusula de esa naturaleza, privando a un inversor extranjero de un expreso derecho que un sistema armnico y mltiple de tratados le confieren, es absolutamente nula y la renuncia debe tenerse por no hecha Dado que la tendencia de la Corte Suprema es en la actualidad universalista, para utilizar la calificacin que hiciera O YHANARTE,9 se justifica a nuestro juicio intentar de todos modos el procedimiento y el sistema arbitral, an en esa hiptesis prima facie difcil de una forzada renuncia expresa ex ante a la jurisdiccin arbitral internacional. 12.4 La oportuna introduccin de la cuestin arbitral Dadas las mltiples restricciones que existen a la admisin del arbitraje, habr de prestarse atencin no solamente a que en caso de eleccin de vas, electa una via non datur recursus ad al alteram, sino tambin que puede ser necesario adoptar algunos recaudos adicionales.
12.9 OYHANARTE, JULIO , La visin universalista de la Corte Suprema, La Nacin, 25 de junio de 1995, secc. 7, p. 3. En igual sentido La creciente internacionalizacin del derecho y sus efectos, nuestra nota al fallo de la CSJN Cafs La Virginia, LL, 1995-D-277; en esa tendencia se encuentran Ekmekdjian, 7-VII-92 (y su complementario Petric, 1998, LL, 27-V-98), Fibracca, 7-II-93, Hagelin, 22-XII-93, Giroldi, 7-IV-1995; Arce, 1997.
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No se trata solamente de que an existiendo compromiso arbitral, si una de las partes inicia el proceso ante la justicia y la parte contraria no opone la excepcin, la jurisdiccin del juez ordinario queda inalterable y perpetuada, 10 sino de que puede ser conveniente hacer preventivamente una imitacin mmica del recurso extraordinario y su recaudo de la oportuna introduccin de la cuestin en tal caso federal. En otras palabras, proponemos que se introduzca oportunamente la voluntad de someter el diferendo al arbitraje internacional. Existe jurisprudencia internacional que, mutatis mutandis, requiere en determinados supuestos una oportuna advertencia a la parte contraria del curso de accin que se propone seguir.11 Creemos que es una observacin que debiera hacerse en todos los escritos presentados en sede administrativa o en su caso judicial, adems de hacer la reserva del caso federal reservar tam-
12.10 G AMBOA S ERRANO , R AFAEL H., El proceso arbiral en Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Santaf de Bogot, 1992, p. 79: pues la no oposicin de la excepcin ha de entenderse como u na renuncia del mismo, que habilia para pensar que hubo un mutuo acuerdo tcito para modificar el pacto. 12.11 Si bien la materia contractual internacional de obras pblicas puede parecer totalmente ajena a lo que aqu estamos tratando, creemos que en lo que aqu mentamos ella expresa un principio bsico de fair play que es bueno no transgredir. En los pliegos de obras pblicas de la FIDIC se exige que ciertos reclamos se efecten en la primera oportunidad posible (en la versin inglesa de la FIDIC, as soon... as it is practicable): no es necesario formular el reclamo cuando todava se carece de los elementos de juicio necesarios para interponerlo y resolverlo satisfactoriamente, por ausencia de todos los elementos de juicios necesarios al efecto (in re Tersons Ltd, Stevenage Dev. Corp., ao 1965, citado en JONES, G LYN P., A New Approach to the International Civil Engineering Contracts, Londres, 1979, captulo 4, Claims, p. 184; M.W. ABRAHAMSON , Engineering Law and the ICE Contract, Londres, 1975; I. N. DUNCAN WALLACE, The International Civil, Engineering Contracts, Londres, 1974, Sweet and Maxwell Ltd.), pues no tendra sentido alguno que se inundara a la administracin con reclamos tentativos, o notificaciones de intencin de reclamos, cundo an es necesario que transcurra ms tiempo para resolver una demanda y por ende tambin para plantearla (J ONES , op. cit., p. 184). Pero se trata de evitar contramarchas (voltefaces) por las cuales una de las partes sorprenda a la otra con reclamos que antes no tena (J ONES, p. 185). Creemos que la idea de aviso oportuno es procedente, y por ello incluiramos en toda oportunidad necesaria la reserva de acudir a la instancia arbitral internacional.
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bin expresamene el derecho de acudir a la instancia arbitral prevista en el tratado respectivo, una vez transcurridos los trminos en cada caso aplicables. Mejor repetirse que arrepentirse. 12.5 La ulterior intervencin forzosa del tribunal nacional An tratndose de arbitraje internacional, y no sostenindose una dependencia necesaria del rbitro respecto de los rganos jurisdiccionales estatales, y reconocindose la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, 12 an aceptndose un indudable ejercicio de imperium del rgano arbitral dotado de facultades jurisdiccionales, 13 todava existe siempre un valladar al final del camino. Es que los tribunales judiciales locales tambin retienen algo de imperium en la etapa de anulacin, reconocimiento o ejecucin de la sentencia arbitral. O sea, terminado el juicio arbitral internacional, volvemos al tribunal nacional. Y cabe imaginar, ay de aquellos que deban ocurrir al efecto ante el mismo tribunal nacional que antes deneg la pretensin, o cuyos estrados se abandonaron por la mora con respecto a los plazos del tratado (Alemania, Gran Bretaa, Irlanda del Norte)! Casi est mejor el que tuvo que optar de entrada por la va arbitral (Francia, USA y la mayor parte de los pases, segn hemos visto). Ms an, el pas a veces no reconoce y por ende incumple sentencias extranjeras (Weltover, LL, 1992-D, 1118), pedidos de captura internacional (Francia, Espaa, etc.). Demasiados incumplimientos pueden implicar un cambio de la calificacin de riesgo pas que hacen los evaluadores internacionales, lo que aumenta las tasas de inters que el pas debe pagar al tomar dinero en el mercado internacional. Literalmente, no sale gratis. 13. Aspectos comunes a resolver 13.1 Los diversos temores y su fundamentacin racional A nuestro juicio hay diversos temores que se repotencian al unirse. Por un lado, que el laudo pueda ser excesivamente discre-
12.12 Art. 5, Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo, ADLA, 1889-1919, 303 ; XVI-A, 340. Segn MONROY, op. cit., p. 53, El tratado de derecho procesal internacional de Montevideo de 1889 puede considerarse el origen del arbitraje comercial internacional. 12.13. CNCom., sala E, 1988, Welbers, LL 1989-E, 304, con nota de ANTONIO BOGGIANO.
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cional a los ojos de nuestros tribunales. Unido a ello, que pueda dar lugar a honorarios puntuales equivalentes a ganar un gran juicio. Y por ltimo, que el rbitro tercero es en verdad annimo al momento de tomar la decisin de aceptar el arbitraje. En el derecho nacional es posible postergar la decisin de someterse definitivamente a rbitros a que las partes se pongan de acuerdo inclusive en el rbitro tercero, e incluso en sus honorarios sea quien fuere el que haya de pagarlos. Pues si ha de pagarlos el Estado en caso de perder, es una decisin por la que el funcionario interviniente habr de rendir cuentas a la sociedad. En el arbitraje internacional, la mecnica pautada en los tratados hace imposible avanzar en este doble sentido sin haber ya antes sometido irevocablemente la cuestin al arbitraje.Con todo el respeto que merecen quienes han trabajado en estos mecanismos internacionales, lo cierto es que se les ha deslizado una irracionalidad muy grande, cuyos fundamentos podemos imaginar, pero no aprobar. La irracionalidad consiste en disear un sistema en que el rbitro tercero es hasta casi el final annimo. Con lo cual durante todo el proceso previo, hablar del rbitro tercero, que es la esencia del arbitraje, es hablar de El Proceso de K AFKA: no se sabe quin es el juez. Ese anonimato de un rbitro tercero encapuchado da miedo a cualquiera. Y si no se tiene miedo es porque se est confiando en al azar. No es esto exageracin cuando el propio Cdigo Civil equipara en algn momento arbitraje y azar: como dice el art. 2706, una cuestin puede resolverse por la suerte o por rbitros. Si a ello le sumamos una hipottica regulacin excesiva, la reticencia se comprende; si se agrega el temor a la arbirariedad desde la perspectiva nacional, se incrementa. Es cierto que tambin hay azar cuando se inicia un juicio, pues hay doce jueces y cinco salas; pero son conocidas. En el sorteo ya los litigantes medimos cunta suerte o falta de ella hemos tenido en que nuestro juicio vaya a determinado juzgado y determinada sala: conocemos en cada caso sus modos de ver los problemas, su grado de compromiso con el poder poltico, su seriedad, su imparcialidad, su seriedad. Y tenemos que preocuparnos por la tasa de justicia y los honorarios de la contraparte en caso de perder, no por los honorarios del tribunal. A lo sumo por las pericias. Intentemos entonces concebir un arbitraje en el que estn los mritos propios del sistema, y falten las dificultades: un arbitraje en el cual el rbitro tercero sea conocido de antemano, su costo sea previsible y razonable, tenga otras virtudes de los jueces, y se eliminen otras de las dificultades actuales. Es esto posible? Creemos que s, aunque requiere importantes cambios de manejo del arbitraje: no hacerlos, mantener el sistema actual, es hacer del arbitraje algo muy excepcional y no normal.
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13.2 Cuidar que la administracin tenga una fair chance Hay que darle tiempo a la administracin a organizar sus recursos y sus mtodos para poder asumir con algn grado de normalidad su defensa en un juicio arbitral, o de lo contrario su indefensin material, an culpable, ser su fortaleza, no su debilidad. Esa es la historia del Estado argentino en juicio, desde sus albores. Por eso es que es en el propio inters de los posibles litigantes colaborar a la actuacin objetiva y eficiente del Estado. Que los juicios, si se ganan, no se deban a la imposibilidad fctica de defenderse bien la administracin (caso en el cual la victoria ser prrica), sino a que el tribunal arbitral ha visto mejores razones o mejor derecho en la posicin de la parte actora. Este es un costo que en un pas emergente deben contribuir a soportar los actores; si fuera un pas desarrollado no habra necesidad de recurrir al arbitraje porque sera suficiente con los tribunales. Las bases y puntos de partida pues son sumamente diversos y hay que tomar nota de ellos y actuar en consecuencia. Hay que apoyar pues y formar, hasta contribuir a financiar u obtener financiamiento, el normal funcionamiento de la defensa del Estado en el proceso arbitral, la creacin de precedentes de funcionarios que han tramitado casos en el exterior y los han ganado, para eliminar el temor primitivo a lo desconocido. Hay que asegurar la materialidad de una buena defensa sistemtica de los derechos e intereses del Estado, o ste ser un mal perdedor, con el poder de obstaculizar la ejecucin de la sentencia adversa. Puede ser un mal perdedor de todas maneras, pero si tiene causa creble para ser mal perdedor, peor an. 13.3 El temor al rbitro desconocido Lo que se desconoce causa miedo y rechazo como primera reaccin. Ya hemos visto, y volveremos sobre ello, que lo prudente es constituir un tribunal colegiado permanente, integrado por rbitros conocidos, que se renan para dictar el laudo arbitral. A nuestro juicio el peor error cometido a nivel de normas internacionales ha sido dejar para el final el descubrimiento de quin sera el tercer rbitro, que eso es pretender instituir un proceso kafkiano en que las partes se someten voluntariamente a un proceso del que no saben quin ser juez. Bueno o malo, las partes deben saber ex ante de quin se trata, y tener tiempo de concerlo, as como uno conoce los jueces de su
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pas y sabe a qu se expone. Tambin nos parece claro que de lo que se trata es de reclutar con tiempo juristas de nivel internacional, que presumiblemente estarn semi retirados para ese entonces, juristas que ya no aceptaran integrar una corte suprema nacional pero que podran aceptar una funcin temporal para realizar un ocasional desempeo para resolver, junto a otros pares, en condiciones de dignidad y respeto, una cuestin arbitral. Es lo mismo que ciertos juristas de ese nivel que ya no tienen inters en viajar a cualquier seminario en cualquier parte para hablar en cualquier orden de cualquier tema: hay que ofrecerles algo ms interesante para despertar su inters y su esfuerzo: en el tema, en el lugar, en el nivel general que se les propone integrar, en un tratamiento adecuado y razonable al status que han alcanzado en la vida. Nadie pedir una remuneracin disparatada, como la que puede cobrar un rbitro tercero en una nica ocasin, pero s deber ofrecrseles una remuneracin puntual que justifique el esfuerzo que su nivel merece. 13.4 El temor al proceso desconocido Pero adems es necesario que las partes, especialmente los funcionarios de la administracin que habrn de defenderla en el juicio arbitral, hayan tenido oportunidad de concurrir y ver el proceso desde cerca. No prever esa posibilidad es otra vez crear una condicin adversa a que el arbitraje mismo tenga lugar. El que ha concurrido alguna vez a un tribunal arbitral o administrativo internacional o extranjero aprende con su experiencia que es una labor profesional ms grata que el litigar en tribunales locales, pues ya que est en el exterior puede dedicar todo su tiempo a la cuestin, atenderla bien, de paso distenderse algo de las excesivas preocupaciones cotidianas locales, todo ello en el cumplimiento del deber. Litigar en un mbito fsico digno, con instrumentos y equipamientos dignos, con tribunales igualmente dignos, serios, imparciales, independientes. Esa experiencia no puede sino ser agradable si no se le agrega el estigma de estar jugndose demasiado de los intereses del pas o sin que amenacen dificultades para atender materialmente bien la defensa del Estado. Que la defensa del Estado sea eficaz es una precondicin de que haya luego menos bices internos al resultado del laudo arbitral; que haya una sentencia arbitral ejecutable interesa pues tambin al inversor extranjero en procura de una inversin segura. Algo parecido viene sugerido por la creciente tendencia que se advierte en la administracin nacional de aceptar la jurisdiccin
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de tribunales extranjeros en causas iniciadas en el exterior, designando abogados o estudios jurdicos para la defensa del Estado, enviando abogados a supervisar el proceso, etc. 1 Antiguamente la posicin del Estado era no presentarse, no aceptar la jurisdiccin, cuestionarla por va diplomtica, etc. Si se enfatiza el aspecto ldico de la cuestin, la satisfaccin de litigar seriamente en un contexto de primer mundo, con casos que se ganan y casos que se pierden sin que ello comporte una suerte de calamidad nacional, se habr preparado el terreno para todas las discusiones legales que sea necesario someter al proceso arbitral. Lograr que sea all realidad para el funcionario de la administracin aquella otra mxima de CONFUCIO conforme a la cual Elije una profesin que ames, y no trabajars un da en tu vida Si se quiere en cambio llevar de entrada una cuestin de gran significacin econmica a ser dilucidada en un mundo que es desconocido para la contraparte, no cabr sino esperar la lgica reaccin defensiva de sta, de no aceptar o de entorpecer la va arbitral, o postular la inejecucin del laudo ante los tribunales judiciales locales, etc. Una forma de coadyuvar a esto, no necesariamente barata (por otro lado, cunto cuesta no tener justicia?) pero al menos familiar a nuestras tradiciones, es realizar cursos y seminarios sobre la materia que discurran por el eje central de la preparacin de un caso real y actual, y la asistencia a la audiencia oral del juicio arbitral real que se celebre al efecto, para comprobar in situ y de visu su funcionamiento, para descubrir su inters y sus ventajas, para perder el miedo a lo desconocido, para animarse a llevar su propio juicio arbitral en el exterior.
13.1. Susana Siderman de Blake, et al., v. la Repblica de Argentina et al, transado en virtud del Decreto 996/96, B.O. 4-IX-96, considerandos 2, 7 y 8, tramitado ante los tribunales de California; Weltover, perdido ante la CS de EEUU en 1992, publicado en LL 1992-D,1124 y ss. No est de ms mencionar que fue criticado en el pas: Z UPPI , La inmunidad soberana de los Estados y la emisin de deuda pblica, LL, 1992-D-1118. No mejor suerte hemos tenido en materia de derechos humanos ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, aunque all la sumisin jurisdiccional es expresa por el Pacto de San Jos y el art. 75 inc. 22 de la Constitucin. Ver, entre otros casos, C URIEL , ALICIA, Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso Guillermo Jos Maqueda c/Repblica Argentina, LL, SJDA, mayo de 1997; CURIEL, ALICIA , y GIL DOMNGUEZ , ANDRS, Corte Interamericana de Derechos Humanos: el primer fallo contra el Estado argentino, Revista Jurdica del Centro de Estudiantes, n 8, Buenos Aires, 1996, ps. 36 y ss; otros casos perdidos o transados all son Maqueda; Garrido y Baigorria; Birt; Verbitsky, etc.
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Puede ser necesario un paso por diversos procedimientos, desde las sesiones pbicas del Tribunal Administrativo del BID, donde encontrar castellano como lengua dominante, pero el uso simultneo del ingls, o la American Arbitration Association, www.adr.org, que si bien inapta para dirimir conflictos entre un inversor extranjero y el Estado argentino, en todo caso muestra modos alternativos de resolucin de conflictos. Hemos encontrado utilidad tambin en las normas y en la actuacin del tribunal arbitral de la Sugar, Cocoa and Coffee Exchange de Nueva York. En rigor todo contacto con experiencias diversas a la argentina sern tiles para abrir la mente hacia otros mecanismos semejantes al arbitraje y a la justicia, en el doble aspecto de permitir una resolucin justa o razonable, un procedimiento que tutela la defensa de las partes, pero un trmite que dista mucho del proceso judicial normal y sus tiempos en nuestro pas. En cualquier caso y como conclusin parcial, no podemos partir de la posible ingenuidad de suponer que la administracin ignora que son las artimaas de un proceso lento y largo una de sus principales ventajas. Que a veces gana con artilugios procesales lo que no hubiera ganado con el fondo de la cuestin. Y que, por lo tanto, puesta a ganar el pleito, prefiera siempre la jurisdiccin local. Es as una cuestin que debe resolverse ex ante a niveles de gobierno que supuestamente compartan los criterios de los tratados bilaterales y estimen que ellos son beneficiosos al pas en cuanto otorgan garantas para la llegada de capitales. En el conflicto concreto, una vez planteado difcilmente habr comprensin y predisposicin nacional de ir al arbitraje internacional si existe cmo evitarlo. 13.5 Una cuestin de credibilidad Lo expuesto antes y lo que sigue puede parecer apuntar a aspectos formales, pero en realidad indica sin palabras algo ms fuerte: la credibilidad misma del tribunal. Los fallos en cuya propia e ntima conviccin de justicia no creemos, y que mucho menos convencen a los justiciables, llevan a muchos a condenar los pronunciamientos del tribunal judicial con las propias palabras sempiternas de la misma Corte Suprema de Justicia de la Nacin: sentencia arbitraria, que la descalifica como pronunciamiento jurisdiccional. Ese es el reto que no todo tribunal que se cree de ltima instancia advierte. Es un reto frente al cual son particularmente dbiles los tribunales arbitrales, pues su propia composicin pone a sus integrantes fuera del foco de la opinin pblica local y fuera de la necesidad sentida de justificar su pronunciamiento ante ella.
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Un tribunal de primera o segunda instancia sabe que est sujeto a revisin: ergo cuida, en la medida de sus posibilidades, que su decisin est a cubierto de tachas; un tribunal definitivo (lase: presumiblemente de ltima instancia) raramente tendr la misma preocupacin, pues considera que su lugar en la historia es distinto. El tribunal arbitral, de todas estas posibilidades, tiene la mejor para hacer justicia conforme a derecho, y la peor para sostener el juicio de la historia o la revisin por tribunales nacionales en el proceso de ejecucin de la sentencia. En efecto, la propia calidad de sus integrantes, en particular de su tercer rbitro si ha sido bien elegido, lleva a un efecto perverso: que por considerarse el tribunal, con razn o sin ella, ms all del bien y del mal, no sienta necesario para cumplir leal y acabadamente su funcin, tambin convencer a los justiciables y a los tribunales nacionales que precisamente suple, de que ha tomado una decisin normativamente correcta adems de justa y apropiada. Simplemente no lo perciben como parte integrante de su tarea profesional, ni creen, por su propia trayectoria, que deban preocuparse de lo que los dems piensen de la resolucin que adoptan. Ya estn ms all de esa etapa de la vida. Ah est uno de sus flancos vulnerables, no en la calidad intrnseca de sus pronunciamientos, sino en la percepcin que de ellos tengan los tribunales locales que habrn de ejecutar la sentencia. Es el cuidado que han de poner sus integrantes en redactar un pronunciamiento autnomo, que convenza por s mismo, nica valla contra eventuales revisiones nacionales de sentencia arbitraria por falta de fundamentacin normativa, falta de fundamento fctico suficiente y adecuado, etc. Todo ello, an sin entrar a la cuestin de la concepcin jurdica que se est en la especie empleando (dogmtica jurdica, iusnaturalismo, jurisprudencia de intereses). 13.6 Integracin del tribunal Convendra explorar la posibilidad de incluir a otros pases con tratados similares pero peso relativo diferente, para dar un sabor ms internacional y no solamente primermundista al tribunal. En todo caso hay que procurar ms que una persona rbitro tercero, un rgano colegiado rbitro tercero: tendr ms autoridad e independencia. Y se puede optar deliberadamente por una integracin latina. Sabemos que todo ello es difcil, nos limitamos a apuntarlo para que no se lo deje de ponderar en el anlisis.
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No se olvide que el tribunal administrativo del FMI, para dar un ejemplo, est integrado por magistrados provenientes cada uno de distintas reas: Amrica del Norte, Europa, Asia, Africa y Medio Oriente, Amrica Latina. Algo parecido pasa en los dems tribunales administrativos internacionales, que buscan un equilibrio cultural y geogrfico. 2 13.7 La sede del tribunal Segn las habilidades lingusticas y profesionales de los litigantes, tal vez deban evitarse los destinos clsicos de Nueva York o Pars (atractivos pero que tienen el prerrequisito del manejo fluido del idioma, no muy frecuente entre los profesionales de la administracin y fuera de ella), y buscar por el lado de Florida, Puerto Rico, Espaa, Costa Rica, Santo Domingo, Uruguay. En cada caso ser necesario que se pueda organizar, o contar con una organizacin, de medios humanos y materiales, equipamiento, apoyo secretarial, secretara ejecutiva del tribunal, etc., para asegurar un funcionamiento que se pueda percibir fcilmente como digno y serio, pblico y transparente, interesante para participar, confiable. Evitar desde lo formal la posibilidad de que un tribunal arbitral internacional pueda ser visto como un tribunal arbitral nacional, en el sentido de los que conocemos y vemos funcionar aqu. 13.8 El laudo Todo ello a fin de que entre todos, sepan y puedan lograr que su tarea no sea solamente resolver el conflicto con fuerza de verdad legal entre las partes, sino tambin convencer a justiciables y terceros, en especial eventuales jurisdicciones revisoras nacionales, de que han tomado una decisin razonada y razonable. Su funcin va pues ms all, tienen que producir como resultado de su trabajo una sentencia con fuerza de conviccin autnoma, que no necesite ser defendida ni argumentada, que sea autosuficiente como se suele exigir del recurso extraordinario en nuestro derecho; como tradicionalmente haca sus dictmenes la Procuracin del Tesoro de la Nacin. Que pueda no ser comparti-
13.2 Algunas otras cuestiones comunes que surgen de la experiencia internacional las expusimos en este volumen 2, supra, captulo XVI, La justicia administrativa internacional.
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da por alguien, sin duda, pero que no pueda sin ms ser descalificada creblemente por alguna corte nacional en cuanto acto jurisdiccional vlido y razonable, con sustento suficiente y adecuado en los hechos de la causa y el derecho aplicable. Como se ha dicho en otras palabras, El Laudo, como sentencia que es, debe cumplir todos los requisitos constitucionales y legales exigidos para las providencias y debe ser motivado an cuando sea en conciencia, porque es una sentencia y la ley lo exige para todas ellas, sin hacer distincin alguna. 3 13.9 La protocolizacin del laudo y sus antecedentes En algunos ordenamientos se requiere expresamente protocolizar por ante notario pblico el expediente del proceso y el laudo arbitral; 4 si existe necesidad de inscribir algn derecho registral, corresponde hacerlo previamente, para que la protocolizacin sea completa. 5 Cuando hemos intervenido como rbitro tercero en el orden local, entre la administracin y un inversor extranjero, hemos pedido tal protocolizacin total, no porque norma alguna lo requiera, sino para mejor ajustarnos a lo que aqu estamos llamando la cultura jurdica local. En cualquier pas del mundo de tradicin anglosajona esto puede resultar extrao y extico, entre nosotros es la formalidad que suple, a ojos de la comunidad jurdica, el carcter formal de instrumento pblico que tienen las actuaciones judiciales y administrativas pero no necesariamente las arbitrales. 6 Lo aconsejamos, pues, tambin para el laudo internacional: no son pocas las veces que hemos visto a abogados locales negarse a reconocer la validez de las apostillas u otras formas internacionales de certificacin de documentos: si se desea concluir el procedimiento en paz al menos formal, bueno ser recurrir al escribano pblico local para protocolizar la totalidad de las actuaciones. Algo de esa mentalidad jurdica est recogida en el reglamento del Tribunal General de Arbitraje y Mediacin creado por convenio entre la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA y el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, donde la Secretara del tribunal arbitral est a cargo de notarios de la matrcula.
13.3 13.4 13.5 13.6
G AMBOA SERRANO , op. cit., p. 200. G AMBOA SERRANO , op. cit., p. 201 G AMBOA S ERRANO , op. cit., ps. 201/2. Nos remitimos al tomo 3, El acto administrativo, captulo VII.
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13.10.Conclusiones tentativas En el juicio arbitral internacional confluyen a su favor una pltora de tratados recientes y una rmora de mltiples normas internas que conforman una cultura interna adversa. Para llevar los tratados a una realidad operativa, puede explorarse distintas vas, no necesariamente excluyentes: a) aumentar el nmero de casos que se llevan a tales estrados, b) ayudar a la preparacin de los cuadros del Estado al efecto, c) pensar en rbitros terceros de cultura latina que puedan comprender el doble rol que culturalmente tendr su pronunciamiento, d) en lo posible organizar como rbitro tercero un tribunal colegiado estable con un componente humano y lingustico latino, en lugar de una persona fsica individual que forzosamente limite las opciones realistas a un hispano parlante, para que los argentinos hablen su idioma. e) Darle una ubicacin geogrfica tambin latina y no las clsicas de Pars, Londres, Nueva York. f) Proveerle de suficientes medios humanos y materiales para un ptimo funcionamiento, incluyendo un secretario ejecutivo que maneje tanto la experiencia anglosajona o mejor an con experiencia en tribunales arbitrales internacionales, como la visin del derecho dominante en los pases de Amrica Latina. g) Desde luego deben quedar absolutamente prohibidos todos los contactos ex parte, es decir, del tribunal con una sla de las partes, a la usanza criolla. Todos los encuentros del tribunal con las partes deben serlo simultneamente con ambas partes. An no existiendo procesos en curso, deben las partes tener prohibido tener contacto individual alguno, ni siquiera social, con los miembros del tribunal. Es indispensable que esta sea una regla jurdica y social de base. No son propuestas sencillas de armar. No hay aqu un nudo gordiano para cortar de un solo tajo. Es necesario ponderar cada una de las mltiples variables sealadas, separar las posibles de las no realizables, y empezar de nuevo el lento tramado fctico de un sistema de arbitraje internacional que funcione: no estamos ni podramos sensatamente estar en el terreno de las recetas o los consejos axiomticos; tampoco es un trabajo totalmente emprico: hay que construir una buena hiptesis y sobre ella trabajar. Pero pensamos que contemplando y resolviendo estas y otras complejidades fcticas, el arbitraje administrativo internacional de los tratados bilaterales de inversiones extranjeras tiene chances de funcionar de verdad en el futuro.
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14. Los caminos del arbitraje Todo lo antes expuesto es lo que un observador externo sugerira para que este arbitraje administrativo internacional funcione. Pero tendra que preguntarse a rengln seguido, cunto de ello es posible? Existir algn da cercano el arbitraje? 14.1 Lo imposible 14.1.1 Una organizacin internacional de arbitraje Existen pronunciamientos favorables a los tribunales arbitrales que dan una pista adicional y distinta, por ejemplo cuando se resolvi que al no impugnarse constitucionalmente el tratado constitutivo ni el Acuerdo Sede, la inmunidad de jurisdiccin de que goza la Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande impide la revisin del laudo arbitral por la Corte Suprema. 1 En ese fallo se resolvi tambin que no corresponda aplicar la doctrina de la Corte en Fallos, 305: 2150, en que se declar la inconstitucionalidad de la ley 21.756 por considerar que vulneraba el derecho a la jurisdiccin amparado por nuestra Constitucin; ello, en razn de que, segn se argument, la organizacin internacional no contaba con procedimientos apropiados para dirimir los conflictos: esa condicin se consider cumplida con la creacin del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande. 2 Como se dijo en el mismo caso, no puede en el caso alegarse vlidamente privacin de justicia ya que existe una jurisdiccin internacional aceptada por nuestro pas y a la que las partes voluntariamente se sometieron; ni pretender que la Corte Suprema revise la decisin de un tribunal arbitral, pues ello entra en contradiccin con el espritu de la norma internacional que ambas partes acordaron (CSJN, 1993, ED, 154: 161). Si damos algo de crdito a la veracidad de esta afirmacin y nosotros nos inclinamos a hacerlo se trata pues de asegurarse que exista una organizacin o tribunal arbitral internacional preconstituido, uniforme, que objetivamente asegure el debido proceso legal aunque su estilo no sea el de los tribunales naciona-
CS, julio 7-1993, ED, 154-161. En el caso Cabrera, la CSJN sealaba la inexistencia de un procedimiento apropiado para la dilucidacin de controversias , lo cual se resolvi con la constitucin posterior del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande: LL, 1984-B, 206; ED, 107:616
14.2
14.1
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les: que tenga su propio estilo siempre, pero congruente a travs del tiempo, pues ello tambin ser elemento computable en el anlisis de su cumplimiento de la garanta nacional y supranacional 3 de razonabilidad. Un primer problema emprico es que la existencia de un tribunal de esas caractersticas en el ya citado CIADI no ha cambiado las prcticas locales. Es pues cuestin de seguir analizando la cuestin. Tenemos as dos primeras sugerencias que pensamos vale la pena indagar: I) a) un rbitro tercero o grupo de rbitros terceros internacionales, hispanoparlantes y con versacin en ambos sistemas jurdicos, b) un rgano colegiado, tribunal permanente de arbitraje, constituido del modo estable y con vencimientos escalonados de los nombramientos de sus integrantes, al estilo de los tribunales administrativos de algunos organismos internacionales. II) En ambos supuestos, que no son excluyentes, queda la cuestin de la radicacin del tribunal: en el pas o en el exterior, y en tal caso dnde, cmo, en qu lengua, etc. Por ello, sin perjuicio de que en cada caso la parte interesada intente hacer valer sus derechos en los plazos que el respectivo tratado determine, nos parece altamente conveniente buscar una accin concertada que establezca, ms que un mecanismo puntual de resolucin de controversias, un verdadero sistema, permanente, orgnico, de fcil e inmediato acceso. Creemos que el estado actual de desarrollo del derecho pblico internacional y argentino est maduro para ese paso siguiente, ms all de algunos tropiezos que por demasiado pblicos y notorios, y por su ubicacin oscilante entre las crnicas policiales y las de la farndula, no vale la pena mentarlos expresamente en este lugar. Con todo, esas transgresiones a la razn y al sentido comn nos deben llevar a apostar con especial cuidado nuestras fichas al arbitraje. Pues sera incongruente con la realidad pensar que los tribunales locales, an conocedores de sus propias falencias, pudieran por ello estar especialmente predispuestos a verse sustituidos por otros mejores. 14.1.2 Un tribunal permanente, no agnico ni de crisis Una mirada a largo plazo lleva pues a la conveniencia de intentar constituir, entre todos los pases o al menos principales
14.3 Hemos desarrollado el carcter supranacional de la garanta de razonabilidad en el tomo 1, captulo VI, nmeros 8 y siguientes.
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inversores involucrados y el Estado nacional, un tribunal arbitral permanente o estable (con jueces de perodos que vencen escalonadamente) que no est en sesin ininterrumpida sino que, estando previamente constituido, sea convocado para intervenir en cada causa y pueda ir formando precedentes sobre cuestiones de esta naturaleza. Puede ser para mltiples pases de habla hispana; puede ser slo para este pas; puede ser de competencia genrica o de competencia especfica para determinada materias o determinados inversores. Si es solamente para este pas, hasta podra tener su sede en la misma jurisdiccin, con lo cual no habra que ejecutar un arbitraje estrictamente extranjero, sino un arbitraje nacional cuyo tribunal no pertenece a la nacionalidad de las partes pero se ha reunido aqu. Es lo mismo que cuando concurre al pas un conjunto de profesores extranjeros para actuar de jurado. Nadie ha sostenido hasta ahora que el dictamen sea por ello extranjero. Pero debe ser colegiado y permanente, aunque se lo convoque solamente cuando existan cuestiones a resolver. En cualquier caso, es obvio que son mltiples las posibilidades que se pueden explorar alrededor de estas ideas bsicas, y que ellas dependen de la voluntad e inters de las partes, de la receptividad del gobierno, de los costos, etc. No pueden postularse axiomas de ninguna naturaleza, sino solamente lneas de accin para contrastar con los detalles de la realidad que en cada caso correspondan. 14.2 Lo improbable: el camino colectivo del Mercosur Pareciera evidente que nuestra propuesta de organizar un tribunal arbitral estable y permanente es de muy difcil organizacin no ya con todos los pases con que tenemos tratados bilaterales, sino incluso con los principales. Lo propio puede ocurrir con el Mercosur, al cual vamos a referirnos ahora, pues tiene la misma historia de fracaso de los mecanismos arbitrales contemplados en sus normas para dirimir conflictos entre los Estados, y no tiene mecanismos arbitrales para los reclamos de las empresas privadas contra los Estados. 4
14.4 Ver H ITTERS, JUAN C ARLOS, Solucin de controversias en el mbito del Mercosur (hacia un derecho comunitario), LL, 1997-C, 1406, 1412/14.
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Sin embargo, pensamos que el camino 5 del Mercosur puede ser recorrido no solamente por sus pares sino tambin por terceros pases que acudan a sus tribunales arbitrales. Puede as apoyarse la creacin en el Mercosur de un tribunal arbitral de los pases miembros que sirva a) para la resolucin voluntaria o forzosa de los conflictos de derecho internacional privado entre empresas de los propios pases, y b) al que puedan tambin acudir voluntariamente, a su sla eleccin, los inversores en la regin provenientes de pases con tratados bilaterales de proteccin de inversiones extranjeras. c) Se advertir que no incluimos aqu solucionar tambin los conflictos entre los Estados partes, pues ello es garanta segura de que el proyecto naufragar tempranamente. El carcter pluricultural del tribunal con ms de una lengua oficial: castellano y portugus, en su caso tambin ingls podra hacerse como parte del lento proceso de integracin del Mercosur, que por supuesto carece an de tribunales del mercado comn. Un tribunal de arbitraje creado para las cuestiones comerciales de derecho internacional privado de las empresas de los pases del Mercosur gozara quizs de apoyo gubernamental, al no incluir a los gobiernos como sometidos al tribunal. Una de sus clusulas fundacionales podra atribuirle tambin competencia para resolver como tribunal arbitral las cuestiones relativas a las inversiones extranjeras en los pases que tengan tales tratados bilaterales, como una opcin ms que se confiere al inversor extranjero. Hay ya tribunales internacionales creados con la posibilidad de expandir su competencia, de modo tal que ninguna objecin puede hacerse a que los pases del rea constituyan un tribunal internacional arbitral para sus empresas y para los inversores de fuera del rea que quieran llevar all sus conflictos con alguno de los Estados parte, al amparo de los tratados bilaterales existentes de inversiones extranjeras.
14.5 Utilizamos deliberadamente una palabra que proviene de la usanza oriental, que ya hemos citado un par de veces en estas pginas: pues pensamos que el tema requiere verdadera paciencia oriental. El Tao, tambin llamado camino del curso de agua, consiste en dejarse llevar por la corriente. No es que haya una fuerte corriente para el fortalecimiento del Mercosur a travs de tribunales, pero hay al menos un lento avance de las aguas y una fuerte presin de la doctrina en los pases que lo integran: en el arbitraje administrativo internacional pur et dur, en cambio, nos parece que por el momento nos encontramos ante un calmo remanso, con calma chicha, sin viento ni brisa en popa.
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Tales tratados se veran de este modo extendidos sin perjuicio alguno de los inversores a quienes se otorga a su eleccin una nueva va para hacer valer sus derechos, y servira a los propios pases en el problema tan agudo, para atraer inversiones, de proporcionar tambin medios rpidos y eficientes de resolver conflictos. Si se hace un mecanismo sensato, en que no haya costas extravagantes, con procedimientos flexibles, con prohibicin absoluta de contactos ex parte, con magistrados conocidos y respetados, de la regin o de fuera de ella (no se olvide que el Tribunal Europeo de Justicia puede estar integrado por nacionales que no sean de los pases miembros de la Unin Europea), pensamos que se habr dado un paso prctico hacia la efectiva solucin de los problemas que presenta el arbitraje internacional para nuestros pases. Dicho tratado, an sin haber sido suscripto por los pases de los diferentes inversores de fuera de la regin, podra dar a las empresas inversoras una posibilidad adicional de resolver sus conflictos, y a los eventuales pases demandados la relativa tranquilidad de que no se trata de un tribunal extico en un pas no familiar, con lengua que no se maneja fcilmente, etc. Puede sin duda parecer una propuesta no ortodoxa de encarar el problema que plantea la dificultad de hacer realidad los tratados bilaterales de proteccin de inversiones extranjeras, pero al menos nos parece la menos difcil de todas las que estamos analizando, en tanto no pone demasiado en tela de juicio la autoridad, las prevenciones y los prejuicios de cada Estado parte. Si ofrece o no garantas a los terceros, ello habr de demostrarlo como el movimiento, a travs de su accionar. Conocidos los nombres de los magistrados se podr saber, desde el inicio y con buen grado de certeza, si se ha logrado el objetivo o no. Pero seamos, por hiptesis popperiana, autocrticos y crticos de la autocrtica. Digamos que tambin parece pedirles mucho a las partes interesadas que se ocupen de que sus gobiernos gestionen ante los pases del Mercosur la creacin de un tribunal arbitral del Mercosur. Busquemos una hiptesis menor. 14.3 Lo muy difcil: el camino nacional solitario En esta forma de aproximarnos a las dificultades, tambin puede hacer un tribunal uno slo de los pases ste, si le interesa adquirir frente a los dems la ventaja competitiva de conferir un mecanismo creble de resolucin de controversias. Pedirle que reforme y fortalezca su poder judicial independiente sea tal vez demasiado, a lo mejor es ms potable pedirle que haga un tribunal arbitral internacional para que resuelva a opcin de los
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inversores las cuestiones que l mismo ha suscripto en los tratados bilaterales, y deje en todo caso abierta su integracin a la participacin de los dems pases que se quieran adherir a l. Alguien tiene que comenzar. Quizs nosotros mismos? Pero la conclusin se mantiene: el laudo caso por caso no parece funcionar, debe crearse un tribunal permanente ms prximo para aproximarnos a la chance de que funcione eficazmente. Supongamos por fin que tampoco esto es posible, que no se puede lograr que ni el conjunto de los pases, ni una mayora de ellos, ni los del Mercosur, ni uno slo de ellos, tiene todava vocacin de crear un tribunal arbitral internacional, de someterse realmente a otra jurisdiccin internacional. Vayamos, pues, a la hiptesis de mnima total, pero todava en la bsqueda de soluciones duraderas y que sirvan. Pues lo que dicen los tratados basta leerlo, como tambin es fcil comprobar que ocurre con ellos lo mismo que con todos los decretosleyes y leyes de arbitraje laboral en la historia del pas: siempre slo papel escrito, nunca realidad. 14.4 Lo difcil: un camino de aproximaciones sucesivas Ya recordamos a C ONFUCIO en que un camino de diez mil millas se inicia por el primer paso: estas sugerencias no sirven para resolver un conflicto concreto actual sino que estn encaminadas a una accin concertada con miras al mediano o largo plazo. Pero creemos que es el camino que debe intentar emprenderse si los dems parecen muy distantes. En todo caso, nadie ignora cmo se inician los pasos de un juicio arbitral, simplemente son pocos los que logran llevarlos a la realidad. Mientras tanto, habr de cuidarse en la seleccin de los rbitros de parte y del rbitro tercero de cada caso, en la secretara ejecutiva de toda litis, y en el apoyo profesional de cualquier juicio arbitral. De a poco, y empezando por casos no demasiados trascendentes, puede procurar crearse el hbito de ambas partes de recurrir normalmente al proceso arbitral, como modo amistoso y usual de resolver controversias. As como la guerra es la continuacin de la poltica por otros medios, el arbitraje debiera ser la continuacin de la negociacin por otros medios. Con lo cual venimos indirectamente a aproximarnos al punto marcado por la legislacin local cuando equipara el compromiso arbitral a la transaccin, quita, espera, novacin, etc.: en verdad para que funcione debe concebrselo como una negociacin, pero no singular e individual, sino permanente y sistemtica, y sobre todo institucionalizada. Debe evitarse con sumo cuidado que el pedido de arbitraje suene como un arma temible que se blande en
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el momento lgido en un caso de grandes proyecciones econmicas: la reaccin nacional instintiva ser oponerse al progreso del arbitraje por todos los medios a su alcance, incluso la amenaza de peor trato administrativo ulterior, en los dems frentes, al inversor. 6 Los funcionarios, al fin de cuentas, no pueden asumir ser ellos los que admiten un mecanismo de resolucin de controversias que estn presumiendo ab initio han de perder. Es pedirles demasiado. Pues se teme a cualquier jurisdiccin extranjera, aunque ms no sea porque est fuera del alcance de nuestra influencia poltica. 7 Es necesario a la inversa ir construyendo un hbito arbitral amigable, a partir de causas no demasiado grandes, con chances parejas de xito para ambas partes, para perderlas incluso con costas en un mbito forense internacional, a fin de ganar a cambio la habitualidad del procedimiento, la normalidad de constituirse en un lugar apropiado preferible pero no necesariamente del exterior para discutir civilizadamente un caso de derecho sin que ello implique un casus belli.
Lo hemos explicado a lo largo del libro La administracin paralela, Civitas, Madrid, 1995, reimpresin y en versin italiana Giuffr, Miln, 1987. 14.7 Un caso tpico, los esfuerzos y protestas del gobierno argentino por la actuacin del juez B ALTASAR G ARZN en Espaa por el modo en que ejerce su jurisdiccin conforme a un tratado vigente y para ms incorporado a la Constitucin argentina; a la inversa, la satisfaccin periodstica local porque el juez BAGNASCO haya ordenado la captura internacional de ejecutivos extranjeros por supuestos hechos acaecidos en Estados Unidos pero cuyos efectos se habran producido aqu. En el caso no conocemos qu tratado se ha invocado, pero es posible que su fundamento expreso o implcito, por el contexto del caso, sea el de la extraterritorialidad de la corrupcin.
14.6
SECCIN V
LA RESPONSABILIDAD POR LA VIOLACION DE LOS DERECHOS
CAPTULO XVIII:La responsabilidad civil de los funcionarios CAPITULO XIX: La responsabilidad del Estado y de los prestadores de servicios pblicos
Captulo XVIII
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS

1. Importancia prctica, jurdica y poltica del problema La importancia de que el funcionario pblico o privado que perjudica a los usuarios, administrados y consumidores y genera responsabilidad social, sufra tambin las consecuencias de su hecho daoso es decisiva, pues esto constituye un elemento fundamental para fijar lmites concretos a la negligencia y arbitrariedad eventuales de las autoridades pblicas o que ejercen funciones administrativas pblicas. Como dice con acierto HAURIOU: No hay apenas materias de derecho pblico ms importantes que stas de la responsabilidad pecuniaria de las administraciones pblicas y de los funcionarios. Ellas no tienen solamente un inters de orden constitucional. Ni se trata solamente de saber si la vctima de un dao ser indemnizada ms o menos seguramente; hay tambin, y sobre todo, una cuestin de garanta constitucional de la libertad; si, desde un punto de vista administrativo, puede parecer ventajoso que la vctima del dao sea incitada a perseguir a la Administracin ms bien que al funcionario, desde un punto de vista constitucional, se debe desear que la costum-
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bre de perseguir personalmente a los funcionarios ante los tribunales judiciales no sea completamente abandonada, porque la eventualidad de la responsabilidad pecuniaria es todava el mejor medio que se ha encontrado para impedir las prevaricaciones de los funcionarios. 1 En el pasado este problema se lo circunscriba a cmo responsabilizar conjuntamente al Estado y al funcionario. Ante el fracaso sistemtico de lograrlo, 2 an a pesar de invertirse la carga de la prueba en materia penal por enriquecimiento ilcito de los funcionarios pblicos, 3 la Constitucin de 1994 en su artculo 36 incluye una responsabilidad penal constitucional extendida tambin a los particulares que se enriquecen en forma ilegtima a expensas del erario pblico o de la sociedad de usuarios y consumidores.
1.1. HAURIOU, MAURICE, La jurisprudence administrative de 1892 1929, t. I, Pars, 1929, p. 649. Cabe destacar en contra de esta tesis a JUAN F RANCISCO L INARES, En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario pblico, La Ley, t. 153, 14 de febrero de 1974. 1.2 Como dice LINARES, En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario pblico, La Ley, t. 153, 14-II-1974, en el derecho viviente en la Argentina, por la razn que se quiera, no se da como prctica en el sentido de hacer responsable directa y conjuntamente a la Nacin y sus agentes, o slo a stos, por falta personal. La tesis de la responsabilidad conjunta ... no es, hasta ahora, un proyecto-programa de la comunidad argentina a travs de la opinin pblica. Hasta ahora hemos fracasado en aquello que se denomin El desafo de la disciplina del ilcito: generar el proceso econmico-psicolgico idneo para la evitacin de los daos, como lo expresara STIGLITZ, GABRIEL A., La responsabilidad civil. Nuevas formas perspectivas, La Ley, Buenos Aires, 1984, ps. 94/5. Ese fracaso colectivo se ha desbordado masivamente. 1.3. No obstante la gravedad de la pena legal nada haba pasado en la prctica. Como dice JOS SEVERO CABALLERO , por eso La reforma mencionada [de 1994] y las circunstancias sociales actuales llevan la atencin pblica hacia los llamados delitos de corrupcin contra el Estado: C ABALLERO, JOS S EVERO, El enriquecimiento ilcito de los funcionarios y empleados pblicos. (Despus de la Reforma Constitucional de 1994), LL, 1997-A793, 794; MORELLO, AUGUSTO, El derecho a probar. Su perfil constitucional, ED, 159:259.
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Dado que tampoco con esto pas nada, ahora es la Convencin Interamericana contra la Corrupcin que agrega algunos elementos de jurisdiccin extranjera que pueden servir en la lucha constante contra la corrupcin: pues ahora se reconoce que la corrupcin tiene como primer cara visible la dilapidacin de fondos pblicos, la generacin de responsabilidades estatales que sern sociales y el enriquecimiento injustitficado, entre otras lacras ms.4 Si como dice LINARES la responsabilidad del funcionario no es un proyecto-programa de la sociedad argentina, 5 al menos ayudar en algo que lo sea de la comunidad internacional o de algn pas extranjero. En consecuencia, en este captulo hablaremos de las responsabilidades personales e individuales de todos los que generan la responsabilidad del Estado y no solamente de las responsabilidades de los agentes pblicos. Porque ocurre que los agentes de los concesionarios o licenciatarios utilizan frecuentemente a los funcionarios pblicos como instrumento de sus polticas comerciales, y observan desde la platea cmo se desarrolla la batalla usuario-administracin-empresa, sabiendo que la cuestin difcilmente les alcance a ellos personalmente: son la versin contempornea de la irresponsabilidad de los funcionarios pblicos del pasado y del presente. No ha de llegarse al extremo de que el funcionario autor (o gestor) del acto ilegal, de hecho, no est jams inquieto personalmente. Cuando llegue la sancin, l habr probablemente dejado su puesto por uno ms elevado. La decisin del Consejo de Estado no le alcanzar tampoco a su sucesor, extrao a lo que ha ocurrido antes que l. 6
1.4. Tratamos el tema en el captulo XVI de la cuarta edicin, 1997, del tomo 1 de este tratado. 1.5 L INARES , op. loc. cit., quien adems postula la irresponsabilidad del funcionario pblico, salvo casos de excepcin. 1.6. C ALON , J EAN P AUL , Le Conseil dtat et la protection des liberts publiques, Pars, 1980, mimeo, p. 17. El tema viene, desde luego, de larga data, como que ya fue sealado por H AURIOU, M AURICE , La jurisprudence administrative de 1892 1929, tomo I, Pars, 1929, p. 649.
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2. El fracaso previo 2.1. La responsabilidad civil La responsabilidad de los agentes del Estado est establecida en el derecho argentino por el artculo 1112 del Cdigo Civil. Est establecida, pero en ninguna coleccin de jurisprudencia se encuentran sino pocos casos de efectiva responsabilizacin de un servidor pblico. 1 A pesar de haberse podido hacer un sistema que contemplara tanto la responsabilidad del Estado como la del funcionario, de modo que el damnificado sea indemnizado, s, pero que el culpable autor del dao no resulte irresponsable como se hace en todos los pases civilizados en la Argentina no existe de hecho responsabilidad del agente estatal. La doctrina ha contribuido a esa criticable situacin cuyos efectos en materia de corrupcin administrativa y desaliento social estn a la vista en los ltimos decenios de vida nacional por no haber insistido en la necesidad social y republicana, adems de jurdica, de por lo menos, sincronizar la responsabilidad del funcionario pblico con la responsabilidad del Estado. 2.2. La responsabilidad constitucional. La Constitucin nacional de 1994 en su captulo de nuevos derechos y garantas incluye como primer norma el artculo 36, a resultas del cual: 1. Esta Constitucin mantendr su imperio an cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos.
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L INARES , op. loc. cit.
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2. Sus autores [los del primer prrafo] sern pasibles de la sancin prevista en el artculo 29 ["Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.] inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas [la inhabilitacin y dems penas les son aplicables an si no era funcionario pblico antes]. 3. Tendrn las mismas sanciones [los incursos en el primer y segundo prrafo] quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin o las de las provincias, los que respondern civil y penalmente por sus actos. Las acciones respectivas sern imprescriptibles [modifica el C.P. y el C.C. en forma expresa. No requiere legislacin, es operativa e inmediatamente aplicable]. 4. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo" [los de los prrafos primero, segundo y tercero]. 5. Atentar asimismo [igual que los del primero, segundo, tercer y cuarto prrafo] contra el sistema democrtico quien [funcionario pblico o no ] incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento [el enriquecimiento ilcito del funcionario pblico ya est penado en el C.P., e invierte la carga de la prueba en su contra], quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos. [Y adems, conforme la remisin a los primeras prrafos y de stos al 29, Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria. Si tomamos en serio esta remisin al primer prrafo, quedan en realidad inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas]. 6. El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la funcin [Esto no dice que lo anterior de los
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primeros cuatro prrafos no sea operativo. Puede requerir tipificacin el enriquecimiento del particular a expensas del Estado, pero no su complicidad en el enriquecimiento del funcionario pblico, y si hubo cohecho, etc., tambin est prevista la figura penal]. 2.3. Ahora, la responsabilidad internacional La ley no se ha dictado, no hay ningn proceso, la CSJN acaba de eliminar a los fiscales de su presupuesto y de dejarlos librados al PE y PL; en este contexto histrico debe hacerse la interpretacin de la CICC y su incidencia en materia de jurisdiccin extranjera. Debe advertirse que la jurisdiccin extranjera sobre el lavado de dinero toma manifestacin externa de enriquecimiento ilcito, corrupcin y probables responsabilidades del Estado. La investigacin por jurisdicciones extranjeras de estos fenmenos puede arrojar mucha luz sobre hechos ms cercanos y ella est autorizada por los artculos IV y V de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, de rango constitucional y supraconstitucional. 3. Los caracteres de la responsabilidad civil de los agentes pblicos. La norma civil Si bien la responsabilidad del funcionario pblico emerge de la Constitucin conforme al artculo 36, tambin es de importancia el artculo 1112 del Cdigo Civil: Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este Ttulo. Esta disposicin protege a todos los sujetos que puedan resultar daados por la comisin del hecho; el contenido de la proteccin reside en reprimir la comisin de daos jurdicos realizada mediante el irregular cumplimiento de las obligacio-
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nes legales que rigen la funcin pblica. Los sujetos de derecho que resultan obligados por este artculo a realizar la conducta debida, son todos los agentes estatales, sin distincin alguna en cuanto a empleados o funcionarios, rentados u honorarios. Veremos ahora estos distintos aspectos. 4. Quines tienen derecho a exigir el regular cumplimiento de las obligaciones legales por parte del funcionario 4.1. Los particulares El primer aspecto a quines protege el artculo 1112 debiera ser indiscutido, dado que la ley civil no ofrece indicio alguno que permita fundamentar la exclusin de esta responsabilidad frente a determinado damnificado; pero existen dos posiciones restrictivas, a pesar de ello. La primera, que no ha sido expuesta expresamente, plantea el interrogante de que aqulla existiera con referencia al Estado, pero no en relacin a los particulares; mas nada indica, ni en la redaccin del artculo 1112, ni en la ubicacin del mismo, que l tienda a proteger nica y exclusivamente al Estado. Por el contrario, la amplitud de los trminos del artculo, y su ubicacin dentro de un ttulo que protege a todos los individuos de la sociedad contra los daos que les hagan sus semejantes, seala, con el sustento de la sana lgica, que si a alguien protege el artculo, es en primer lugar al particular. Mientras que el Estado tiene muchos medios para protegerse contra los perjuicios de sus dependientes, no los tienen en cambio los particulares, quienes en virtud de que los agentes estatales tienen el uso del poder pblico, o realizan una funcin o prestan un servicio indispensable a tales particulares, se encuentran siempre en una posicin de inferioridad fctica frente a aqullos. A nadie le parecer extrao afirmar que el administrado necesita proteccin frente a los administradores; no puede parecer por lo tanto raro que el Cdigo Civil trate de proporcionar esa proteccin. Que el artculo que lo hace proteja tambin al Estado, es perfectamente acepta-
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ble, pero no lo es en cambio cualquier solucin que pretenda invertir los trminos e interpretar el artculo 1112 de forma que ste no cumpla su fin primordial de proteger a los individuos contra el Estado y sus agentes. 4.2. Los dems funcionarios pblicos La segunda posicin sostiene que el artculo 1112 no se aplica a las relaciones de los funcionarios o empleados entre s, y ha sido expuesta por DAZ DE GUIJARRO, 1 quien se basa en que el Anteproyecto de Reformas de BIBILONI, el Proyecto de la Comisin Reformadora, la ley alemana y doctrina correspondiente, emplean el vocablo tercero; de donde surgira la tesis de que el artculo 1112 no sea aplicable a los funcionarios y empleados entre s. Un problema radical que esta teora no puede de ninguna manera superar es que el artculo 1112 no emplea el vocablo tercero, lo que es excluyente y definitivo. De cualquier manera, aunque la ley dijera expresamente tercero, como lo hace la ley alemana, no se obtendra tampoco aquel resultado. El artculo 839 del Cdigo Civil Alemn dice: 2 Si un agente pblico viola dolosa o culposamente la obligacin del cargo debida a un tercero, debe reparar a ste el dao ocasionado. Esa aclaracin que hace la ley alemana obligacin legal del cargo
4.1 D AZ DE G UIJARRO , Inaplicabilidad del artculo 1112, C. C., a las relaciones, entre s, de los funcionarios pblicos, en Jurisprudencia Argentina, t. 61, p. 531. 4.2 G ARCA MAYNEZ lo traduce as: El funcionario que intencionalmente o por negligencia viole el deber profesional que le corresponde respecto de un tercero, deber reparar el dao causado a ste; M ILN I NFANTE , de la siguiente manera: Si un funcionario infringe dolosa o culposamente el deber profesional que le incumbe frente a un tercero, ha de indemnizar a dicho tercero el dao causado por esto. El texto alemn es: Verletz ein Beamter vorztzlich oder fahrlssig die ihm einen Dritten gegenber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Drittem den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
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debida a un tercero podra tal vez fundar el que se excluyera al Estado de esa responsabilidad directa, 3 pero no a los funcionarios restantes, ya que ellos tambin son terceros para el caso. 4 Por otra parte, la jurisprudencia alemana ha extendido no slo el concepto de tercero, 5 sino an el de obligacin legal debida a un tercero en forma amplsima, 6 por lo que no es del caso establecer restricciones en el derecho argentino sin tener siquiera el trmino de marras en la ley. Si los administrados necesitan proteccin contra los administradores, tambin los funcionarios y empleados pblicos necesitan proteccin contra una administracin que, la experiencia lo ensea, tiene frecuentes despuntes de espritu faccioso o vocaciones dictatoriales; agregar a eso una especie de capitis deminutio para cada agente del Estado, es cerrar una posible va de prevencin. 7 4.3. El Estado La restriccin que nadie ha establecido es frente al Estado; pero precisamente, es ese aspecto el que pudiera ser proclive a discusiones. No cabe duda de que el funcionario es responsable frente al Estado, por el art. 1112, pero su funcionamiento no es
4.3 Nunca, a todo evento, de la de in rem verso. Conf. GIESE , FRIEDRICH , Allgemeines Verwaltungsrecht, Tbingen, 1952, p.125. 4.4 Conf. G IESE , op. cit., p. 124, apartado c). 4.5 Ver B ENDER , B E R N D , Allgemeines Verwaltungsrecht, Freiburg im Bresgau, 1956, p. 160; GIESE , op. loc. cit. 4.6 FORSTHOFF, E RNST , Lehrbuch des Verwaltungsrecht, Mnich-Berlin, 7 ed., 1958, p. 283; BENDER , op. cit., p. 161. 4.7 Recordamos que mientras que la ley alemana establece responsabilidad por la violacin de una obligacin del cargo debida a un tercero, la ley argentina establece responsabilidad por la violacin de las obligaciones del cargo, sean o no debidas al tercero que es perjudicado. La jurisprudencia alemana ha extendido su disposicin hacia un concepto casi tan amplio como el de nuestra ley ; pero esa dificultad no existe en el artculo 1.112 de nuestro Cdigo Civil, y todo lo que hace falta es aplicarlo.
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muy claro. Si esta responsabilidad es cuasi delictual, como lo indicara el ttulo en que se halla ubicada, dnde queda la naturaleza contractual de la relacin de empleo pblico? Inversamente, si la relacin del funcionario frente a la administracin es contractual, como sus elementos intrnsecos parecen indicarlo, cmo juegan en ella este artculo 1112 y el 1107? 8 Pues si existe un contrato segn el cual el funcionario est obligado a cumplir sus funciones, va de suyo que est obligado contractualmente a cumplirlas regularmente, y que el ejercicio irregular de la funcin ser una violacin del contrato. La importancia del punto se traduce en la prescripcin, respecto a la cual caben dos posibilidades en el caso del dao cometido por el funcionario en forma directa a la administracin: a) si se tratara de una responsabilidad cuasidelictual, la prescripcin es de dos aos (art. 4037 del Cdigo Civil); b) si se tratara de una responsabilidad contractual, la prescripcin es de diez aos (artculo 4023, Cdigo Civil). En el caso de dao cometido al Estado, en forma traslaticia, cuando el ejercicio irregular daa a un particular a quien el Estado se ve obligado a indemnizar por aplicacin de la jurisprudencia sobre responsabilidad del Estado, la accin del Estado contra el funcionario es la de in rem verso del artculo 1123, o es la directa del artculo 1112? Y si fuera la del 1123, la accin prescribe a los dos aos, o a los diez aos? A nuestro juicio, si se acepta la hiptesis de que el funcionario se halla ligado al Estado mediante una relacin contractual, 9 el hecho de que uno de los elementos de ese contrato sea la regular prestacin del servicio, hace que toda irregular prestacin sea
4.8 Dicha norma expresa: Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en los artculos de este ttulo, si no degeneran en delitos de derecho criminal. 4.9 Lo que surgira del hecho de haber una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos (artculo 1137 del Cdigo Civil).
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frente al Estado incumplimiento del contrato, y que la responsabilidad sea por lo tanto contractual; slo que asumira, en cuanto a su dimensin, las caractersticas fijadas en el artculo 1112. Este artculo, que en general sanciona una responsabilidad extracontractual, funcionara en este caso como elemento legal del contrato. De la misma forma que ciertas disposiciones legales de orden pblico son un elemento de todo contrato, hayan sido o no pactadas, el regular cumplimiento de las obligaciones legales es una de las obligaciones impuestas al funcionario por su aceptacin de la relacin contractual que lo liga al Estado: su violacin, en consecuencia, origina responsabilidad contractual, y por ello la prescripcin aplicable es la del artculo 4023: 10 aos. La solucin no vara aunque se considere, con la jurisprudencia, que la relacin entre el Estado y sus funcionarios es la relacin entre principal y dependiente de que habla el artculo 1112 del Cdigo Civil; 10 pues como lo hace notar MAZEAUD, cuando la relacin entre e principal y el dependiente es contractual (como en el caso del Estado y el funcionario), la responsabilidad del dependiente (el funcionario) hacia su principal (el Estado) por las indemnizaciones que ste hubiera debido pagar por responsabilidad indirecta debidas a la culpa del dependiente, es responsabilidad contractual, 11 razn por la cual la prescripcin de la accin resarcitoria (en este caso, el artculo 1123) es tambin diez aos (artculo 4023).
4.10 Solucin sta errada, pues la responsabilidad indirecta se aplica cuando hay dos sujetos de derecho diferenciados, y un hecho atribuible a uno slo de ellos, el dependiente. En el caso del funcionario ste acta como rgano del Estado, y por lo tanto, cuando acta dentro del ejercicio de sus funciones, sus actos y hechos le son atribuibles directamente al Estado: la responsabilidad del Estado habr de ser en tal caso, necesariamente, directa. 4.11 M AZEAUD , H. y L., Trait Thorique et Pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, 4 ed., t. I, Pars, 1947, p. 901.
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Finalmente, tal principio haba sido recogido en la vieja ley de contabilidad,12 cuyo artculo 142, segunda parte, expresaba: La accin del Estado tendiente a hacer efectiva la reparacin civil de los daos e intereses ocasionados por actos u omisiones imputables a los agentes de la administracin nacional, incluidos los de entidades descentralizadas, empresas del Estado y haciendas para estatales, prescribir a los diez aos de cometido el hecho que imponga tal responsabilidad. 13 5. Quines son responsables La doctrina nacional es uniforme en no admitir restriccin alguna en lo que respecta a quines estn sujetos a la responsabilidad del artculo 1112; todo el que permanente o accidentalmente, en forma gratuita o remunerada, ejerce una funcin o empleo estatal, est comprendido en la disposicin mencionada. 1
4.12 Decreto-ley 23.354/56, con el agregado introducido por el decretoley 3453/58. 4.13 La tercera parte del mismo artculo 142 de la antigua ley de contabilidad expresaba: Para los funcionarios de que trata el artculo 85, inciso e), los plazos de dicha prescripcin comenzarn a correr desde la fecha en que los mismos hayan cesado en sus cargos; el inciso e) del artculo 85 de la Constitucin de 1853-60 se refera a los miembros del Poder Legislativo y a los funcionarios comprendidos en el artculo 45 de la Constitucin nacional. 5.1 Ello incluye a los agentes pblicos de los tres poderes, cualquiera fuere su jerarqua, incluyendo legisladores y jueces. Ver TAWIL, GUIDO SANTIAGO, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administracin de justicia, 2 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 186, refirindose magistrados y funcionarios judiciales; en igual sentido es la responsabilidad penal y la prevista en la CICC (supra, tomo 1, cap. XVI). Los jueces tienen tambin su parte de responsabilidad por la corrupcin administrativa, como explicamos en este mismo volumen en el captulo XIX, punto 11.1. Comparar ANDRADA , ALEJANDRO D ALMACIO , Responsabilidad de los magistrados judiciales. Derecho argentino. Doctrina y jurisprudencia norteamericana, LL, 24-VII-98.
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Pero debe tenerse en cuenta que esta responsabilidad se establece para el funcionario solamente en cuanto acta como rgano del Estado, es decir, en el ejercicio de sus funciones; para determinar cundo ha actuado en el ejercicio de sus funciones no basta una mera relacin de tiempo y lugar, 2 y hay dos posibles criterios a seguir para establecerlo: a) un criterio subjetivo, de acuerdo con el cual habra que analizar la voluntad o la intencin del agente, a fin de averiguar si ste actu con motivo de la funcin, o con la finalidad de cumplir la funcin, y b) un criterio objetivo, segn el cual lo que hay que analizar es la reconocibilidad externa, la apariencia, los caracteres con que se presenta objetivamente el acto o hecho: si de acuerdo con stos el acto puede ya individualizarse como un acto propio de la funcin de que se trate, cabe entonces considerar que el agente ha ejercido la funcin. Dada su mayor certeza, el criterio objetivo es el que generalmente se sigue, sin perjuicio de que si en alguna situacin dada el acto o hecho no es externamente reconocible como uno de la funcin y sin embargo se acredita que el agente actu subjetivamente en el ejercicio de la funcin, se decida que en el caso ha sido ejercida la funcin pblica. 3 6. Problemas que presenta el artculo 1112 El primer problema de interpretacin que presenta el artculo 1112 es si l tiene razn de ser, dada la existencia del artculo 1109.1
F ORSTHOFF, op. cit., p. 283. En este ltimo sentido ver Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, t. 232, p. 582, causa Amelie Zanini Pechieu de Ibarra y otros v. Nacin Argentina, ao 1955. 6.1 Art. 1109: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.
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MACHADO parece sostener que la existencia del artculo 1112 se justifica por el hecho de que en l se contemplan a individuos no comprendidos en el artculo 1109,2 pero tal afirmacin es errnea en virtud de que este ltimo artculo, por su naturaleza genrica y omnicomprensiva, abarca absolutamente a todo ser humano que cometa un dao por su culpa: si no existiera el artculo 1112, la responsabilidad de los funcionarios pblicos se regira por el artculo 1109. AUBRY ET RAU mismos, fuente directa del artculo 1112, exponan el concepto contenido en dicho artculo dentro de la explicacin aportada al equivalente francs del 1109, aclarando que ese aplicaba a los funcionarios pblicos: para estos autores la responsabilidad del funcionario est comprendida en la responsabilidad cuasidelictual y por ello el artculo 1109 no excluye a los funcionarios y empleados pblicos. A qu puede deberse en consecuencia que VLEZ SARSFIELD haya tomado ese concepto meramente explicativo y si se quiere innecesario en nuestro pas? En Francia dicha explicacin era conveniente, pues anteriormente, por el artculo 75 de la Constitucin del ao VIII, los funcionarios eran expresamente declarados irresponsables; pero como ese antecedente no exista aqu, no haba por qu pensar que pudieran existir dificultades en la aplicacin de la norma del artculo 1109. Se trata simplemente de afirmar categricamente esa responsabilidad, 3 o advirti VLEZ SARSFIELD en ese concepto de AUBRY ET RAU, 4 un
6.2 M ACHADO , JOS OLEGARIO , Exposicin y comentario del Cdigo Civil Argentino, t. II, Buenos Aires, 1899, p. 404, nota al artculo 1112, in fine. 6.3 Lo dice VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMN, Derecho administrativo, t. III, Buenos Aires, 1951, p. 544. 6.4 Que stos seguramente tomaron del derecho alemn de aquella poca, pues el artculo 839 del Cdigo Civil Alemn es reproduccin de ese derecho alemn anterior a 1900, por lo que esta disposicin se refiere: MAYER, OTTO, Derecho administrativo alemn, t. I, Buenos Aires, 1949, p. 304, y como lo hacen notar acertadamente BIELSA, Derecho administrativo, 5 ed., t. III, 1956, p. 273, y DAZ DE GUIJARRO, Jurisprudencia Argentina, t. 61, p. 530, la similitud ente nuestro artculo 1112 y el 839 alemn es notable.
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significado especial, y que por ello crey necesario convertirlo en nuevo artculo dotado de contenido y efectos propios? Puesto que los funcionarios y empleados pblicos ya estn comprendidos en el artculo 1109, como lo explica la fuente, no puede en consecuencia justificarse al artculo 1112 como una supuesta traslacin de lo que ya dispone el artculo 1109 a los funcionarios, como una ampliacin del nmero de los sujetos alcanzados por la responsabilidad cuasidelictual. Debe entonces haberse referido al contenido de la responsabilidad misma, al hecho ilcito que la origina. Cul es la diferencia entre el hecho ilcito contemplado en el artculo 1109 y el contemplado en el 1112? Esa diferencia slo puede consistir en que el hecho que origina la responsabilidad del servidor pblico es distinto a un cuasidelito. Por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales: es ms o menos que un cuasidelito? : a) es un hecho igual o distinto? b) es un dao mayor o menor? Es un dao jurdico en el sentido comn? c) es un hecho producido con ms o con menos culpa? Y adems hay en ese artculo relaciones con otras disposiciones, adems de las ulteriores de la CICC? Tiene otros efectos que fundar la responsabilidad del autor del hecho? 7. La omisin como causal de responsabilidad El primer contenido especial del artculo, que difiere con el del artculo 1109, se refiere al hecho mismo que causa el perjuicio. Mientras que en el artculo 1109 se habla de todo el que ejecute un hecho... que ocasiona un dao a otro, y con ello se remite a las disposiciones generales del ttulo de los actos ilcitos, el artculo 1112 se refiere a los hechos y las omisiones, con lo que surge la primera diferencia entre la responsabilidad que sancionan uno y otro artculo. El artculo 1109 prev la realizacin de un cuasidelito, y una simple omisin no puede constituirlo sino cuando est expresamente prohibida por la ley (lato sensu), segn el artculo 1074,
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aplicable en virtud del 1108;1 para los funcionarios rige el principio opuesto de que tienen la obligacin de actuar, aunque el reglamento o la ley no lo determine especficamente, si ello entra dentro del ejercicio regular de sus funciones, y del cumplimiento, como opus, de las obligaciones legales a ellos impuestas en razn de sus funciones. En efecto, debe advertirse que el hecho de que el funcionario sea responsable por omisiones que no haran responsable a un particular, proviene s de la especial situacin en que se encuentra, y de que el reglamento o la ley le manden a menudo ms deberes que a un particular, pero sobre todo del artculo 1112. Ante cualquier duda respecto a si un reglamento o una ley manda o no especficamente la realizacin de un hecho omitido, la regla del artculo 1112 lo soluciona afirmativamente; aunque la ley o el reglamento no mande la comisin del hecho, si la omisin supone un irregular ejercicio, hay responsabilidad. Es decir, la omisin que genera responsabilidad del funcionario no existe con referencia a una obligacin legal de cumplir el hecho omitido (artculo 1074), sino a una regular ejecucin de las obligaciones legales, lo que puede darse aunque no haya habido omisin de un hecho expresamente ordenado, o sea, aunque el hecho omitido, que as configure irregular ejercicio de la funcin, no estuviera expresamente ordenado por una norma jurdica. As por ejemplo, si un reglamento o ley no prevn la obligacin de un funcionario de recibir las denuncias que le sean presentadas en forma documentada y personal, y ese funcionario omite recibir una denuncia relativa a las funciones de que se trate, en esas condiciones, hay un irregular ejercicio de las obligaciones legales impuestas al funcionario, aunque la omisin no lo sea de
7.1 Art. 1074: Toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido. Art. 1108: Los artculos 1070, 1071, 1073, 1074, 1075 y 1076 son aplicables a los actos ilcitos, hechos sin intencin de causar un dao.
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un hecho expresamente ordenado. El regular ejercicio de las obligaciones legales resulta de muchos caracteres implcitos a la funcin pblica, y no de la casustica de algn reglamento; la omisin origina responsabilidad, no por haber sido el hecho expresamente ordenado (art. 1074), sino por constituir un irregular ejercicio de las obligaciones legales (art. 1112). En un centenario caso 2 se discuta si un hecho (denuncia) precedido de una omisin (comprobacin del hecho que se denuncia: transgresin a las leyes de aduana), y adems otra omisin (presentar despacho) realizados por un empleado de aduana, podra crear responsabilidad para ste. El Tribunal de primera instancia, cuyo fallo fue confirmado por sus fundamentos por la Corte, analiz primero si el funcionario haba violado con su conducta ley o reglamento alguno, concluyendo en que no (considerando 1). Pero a pesar de que ese elemento es suficiente, segn el artculo 1074, para desechar la responsabilidad cuasidelictual por omisin, consider que era necesario analizar adems si haba habido con esa omisin irregularidad en su conducta. (considerando 2). Recin una vez que estuvo aclarado que no haba habido irregularidad en su conducta, y que la aprobacin del superior haba significado el cumplimiento adecuado de la obligacin que le impona su empleo (considerando 3), se concluy que no haba responsabilidad. A estos argumentos agreg el Procurador General que no encontraba nada de irregular en la conducta del funcionario respectivo, y que la segunda omisin de que se reclamaba, consistente en no presentar dentro de cierto trmino el despacho (las ordenanzas no fijaban trmino, razn por la cual la omisin no lo era de un acto ordenado por la ley), no era irregular,
7.2 H. Ebbinghaus y Ca, contra don Severo Pizarro, alcalde de Aduana, sobre daos y perjuicios, resuelto por la Suprema Corte en el ao 1878, Fallos, t. 20 p. 436.
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pues el tiempo empleado en la revisacin... no es excesivo. Todo ello seala que el criterio para juzgar la omisin de un funcionario pblico no es de ninguna manera, desde los antecedentes ms lejanos, el del artculo 1074 obligacin legal de hacerlo, sino el del art. 1112, cumplir regularmente la obligacin legal de la funcin. La diferencia es sutil, por cuanto en ambos casos se trata de obligaciones legales, pero debe advertirse que en el primer caso la obligacin debe serlo del hecho concreto que se ha omitido, mientras que en el segundo se trata de la omisin de un hecho no especificado ni previsto expresamente por la ley, pero que resulta necesario para llenar correctamente la funcin asignada. La responsabilidad del agente pblico es como mnimo una responsabilidad profesional, como la del mdico, del abogado, con estndares ms altos de exigencia normativa. Por esta primera razn no es posible pretender que el presupuesto sancionado en el artculo 1112 sea igual al del 1109. En el artculo 1112 tanto el hecho como la omisin son causa suficiente para originar dicha responsabilidad, cosa que no sucede en el 1074, donde la omisin no basta si no est prohibida por la ley. Tanto el positivo hacer como los negativos no dar, no hacer y permitir3 estn comprendidos en el 1112.
7.3 Categora sta en boga en Alemania: v. B ENDER , op. cit., p. 160; G IESE , op. cit., p. 122. La doctrina argentina tambin ha tenido oportunidad de analizar la cuestin, tanto en lo que hace a la responsabilidad del funcionario como del Estado por omisin, llegando a las mismas conclusiones. Es una cuestin pacfica en el derecho nacional y comparado. Ver en tal sentido C ASSAGNE, J UAN C ARLOS, La responsabilidad del Estado por omisin, LL, 1992-A,198; C OMADIRA, J ULIO R., Responsabilidad del Estado por omisin. Actos interorgnicos y conceptos indeterminados en un fallo de la Cmara contenciosoadministrativa, LL, 1996-A, 600; G AMBIER , B ELTRN , Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisin, a la luz de la jurisprudencia, LL-1990-E, 617; T AWIL, GUIDO S., Omisin, guerra y responsabilidad del Estado, LL, 1991D, 262; B ER AITZ DE BOGGIANO , ANA L., La discrecionalidad administrativa y la arbitrariedad por omisin, ED 137: 869.
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8. El dao como elemento de la responsabilidad 8.1. El problema de las relaciones entre particulares El dao cometido mediante el hecho o la omisin constituye el segundo contenido especial que diferencia al artculo 1112 del 1109. Sabido es que el artculo 1109 prev un dao resultante de un cuasidelito, y en consecuencia, que slo es dao el perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria (art. 1068), por aplicacin de los principios generales referentes a la cuestin. Por lo tanto, los daos que no son susceptibles de apreciacin pecuniaria, no son indemnizables, por no involucrar detrimento econmico alguno. As, por ejemplo, una restriccin a la libertad de prensa, una negacin injustificada e irrazonable de permiso para realizar reuniones pblicas, una comunicacin policial expresando que no se concede autorizacin para realizar alguna reunin en local cerrado y con concurrencia limitada,una violacin de la libertad de ensear y aprender, o de la libertad de conciencia, o de transitar y salir del pas, de peticionar a las autoridades, etc., son transgresiones al orden normativo y violaciones de la esfera jurdica de los habitantes que por lo general no se traducen en un perjuicio econmico: es decir, no son daos en el sentido del Cdigo Civil, y no pueden ser materia de cuasidelitos. Son, sin embargo, violaciones de los derechos de los individuos; son daos no autorizados por el orden jurdico, en un planteo lgico. Estas infracciones antijurdicas no dan lugar a indemnizacin, cuando son cometidas por un particular contra otro, porque no habiendo perjuicio econmico ni positivo dolo (delito, que da lugar a la reparacin del dao moral) es desaconsejable sancionarlos, al no entraar un serio perjuicio social; ello,
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precisamente por tratarse de cuestiones entre individuos de iguales derechos y condiciones. 8.2. El problema en los actos de los funcionarios pblicos Ahora bien, lo que ocurre sin embargo es que todos esos daos jurdicos no son generalmente cometidos por particulares, sino por las autoridades pblicas; por ello la cuestin adquiere una importancia fundamental, ya que est en juego la libertad del individuo y el respeto de la persona humana, frente a los abusos y las negligencias de los servidores pblicos. All entra en juego la previsin de VLEZ SARSFIELD , quien con este artculo protege la libertad y el libre ejercicio de los derechos constitucionales, al establecer, segn veremos a continuacin, un rgimen diferente en materia de daos e infracciones antijurdicas cometidas por rganos estatales. En efecto, el artculo 1112 dice que los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas son el presupuesto de su disposicin (son comprendidas en las disposiciones de este Ttulo). Ello significa que lo que determina la aplicacin del artculo es la reunin de los dos elementos all mencionados; a) el hecho o la omisin en el ejercicio de la funcin; b) que ese hecho u omisin consista en un irregular cumplimiento de las obligaciones legales. Desde el momento que toda irregular prestacin constituir ya un hecho, ya una omisin, podemos subsumir el primer requisito en el segundo, y concluir en que lo fundamental del artculo es slo, y precisamente, ese cumplimiento irregular. Al decir la ley entonces que son comprendidos en las disposiciones de este Ttulo determina que son daos generadores de responsabilidad. Mientras que el artculo 1109 dice que el que comete un dao es responsable del mismo, lo dice all con referencia a la nocin de dao dada en el 1068: perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria. Al decir que el irregular
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cumplimento de las obligaciones de la funcin est comprendido en las disposiciones del Ttulo que son disposiciones que establecen responsabilidad por daos causados por culpa determina que ello tambin es un dao, a pesar de que las reglas generales no lo contemplan en todos los casos en esa forma. Las normas generales requieren dao econmico, y el irregular cumplimiento no siempre genera un dao econmico: precisamente all est la razn de esta disposicin especial. En consecuencia del artculo 1112 no todo irregular cumplimiento de las obligaciones de la funcin generara responsabilidad, sino slo aquel que causare un dao econmico; estaramos entonces en las reglas generales sobre la materia, y los hechos y las omisiones que mencionamos al comienzo de este apartado (restricciones a la libertad de prensa, de trnsito, de reunin, etc.) no estaran comprendidos en las disposiciones del ttulo, no podran originar responsabilidad de los funcionarios pblicos. Empero,el artculo 1112 dice precisamente lo contrario de la regla general: el dispone que s estn comprendidos en el ttulo; que tambin los hechos y las omisiones que constituyen irregular ejecucin de las obligaciones legales de la funcin son, sin distincin en cuanto al tipo material del dao causado, dao generador de responsabilidad, puesto que estn comprendidos en las disposiciones de ese ttulo. 8.3. El dao econmicamente apreciable El problema es por supuesto delicado, ya que el artculo 1068 que define el dao es aplicable a los actos ilcitos; adems, VLEZ SARSFIELD, cuando quiso derogar el 1068 para un caso particular, lo hizo expresamente con el artculo 1078, el cual por otra parte es inaplicable al ttulo de los cuasidelitos (ver art. 1108). Pero ello no alcanza a configurar, a nuestro criterio, ms que una crtica metodolgica, o a hacer aconsejable la subdivisin del artculo 1112 en una o ms disposiciones; pues, enten-
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demos, l ya contiene una expresa excepcin al principio general: el que tal excepcin no resalte ante una mera lectura informal de la norma, no quita que ella exista, y aparezca con un anlisis ms detenido. Si el artculo 1112 dice que lo que l prev est comprendido en el ttulo, ello no significa que eso es un hecho ilcito generador de responsabilidad segn el ttulo y por lo tanto del 1068, sino pura y simplemente, como lo expresa su texto, que el hecho en l previsto, y no el hecho ilcito del 1109 con su referencia conceptual al 1068, es el que origina responsabilidad. Repetimos, el artculo 1112 no se refiere al hecho previsto en el artculo 1109, sino que dispone que el hecho que l mismo prev o sea, el hecho previsto en el artculo 1112 1 es causa eficiente y suficiente generadora de responsabilidad. All reside la derogacin, en el caso especial, a la regla general. Supongamos que un nuevo artculo introducido despus del 1112 dijera: El insultar a una persona est comprendido en las disposiciones de este ttulo, no significara ello acaso que el insulto es un hecho ilcito generador de responsabilidad, y que debe indemnizarse el dao moral ocasionado, ya que dao econmico no hay? No sera eso una derogacin del artculo 1068? Supongamos que el nuevo artculo dijera: El violar la libertad de culto, de expresin de las ideas, etc., est comprendido en las disposiciones de este Ttulo; no habra, nuevamente aqu, una derogacin al principio del artculo 1068 en cuanto se estara creando responsabilidad para un hecho que no acarrea dao econmico? Y bien, eso es exactamente lo que dice el artculo 1112, en cuanto hace responsable al funcionario por el irregular cumplimiento de las obligaciones legales que le estn impuestas, entre las que figura, desde luego, el respeto a todos los derechos indivi-
8.1 A saber: irregular ejercicio de las obligaciones legales, en lugar de hecho que causa un dao (econmico) a otro.
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duales contemplados en la Constitucin, independientemente de que tengan o no contenido econmico. 2 De esta forma el derecho de reunin, de asociacin, de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, de transitar y salir del pas, de profesar libremente su culto, la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, de los papeles privados, y todos los derechos individuales establecidos en la Constitucin pero frecuentemente desmentidos en la realidad originan en el Cdigo Civil responsabilidad del agente pblico que los viola, aunque el perjuicio no sea susceptible de apreciacin pecuniaria.3 Es indiscutible que una de las obligaciones legales impuestas al funcionario es respetar la Constitucin, lo que implica respetar los derechos individuales de los administrados, all establecidos. El funcionario que viola un derecho individual establecido en la Constitucin, viola con ello la Constitucin, y cumple de esa manera en forma irregular las obligaciones legales a l impuestas; debe por lo tanto ser responsable, y as lo dispone el artculo 1112. La indemnizacin ser en tales casos ya por el dao moral cometido, ya por el perjuicio econmico, cuando exista; y pueden tambin considerarse pertinente la llamada indemnizacin nominal, o exemplary damages, es decir, un aumento de la indemnizacin a ttulo de castigo civil, de acuerdo a la importancia del bien jurdico protegido o a la negligencia o malicia demostrada en la produccin del dao jurdico. Es esto
8.2 Un viejo fallo de la Cmara Civil de la Capital (t. 26, p. 379) deca: La calificacin de jugador de garito hecha a una persona que, dems de comprobar su honorabilidad, justifica la falsedad del hecho imputado, importa extralimitacin de facultades en el empleo y una ofensa ilcita al ciudadano, que debe ser indemnizada, segn criterio del Tribunal (citado por A GUIAR, HENOCH D., Hechos y actos jurdicos, t. II, Buenos Aires, 1950, p. 458, nota 35). 8.3 Conf. G IESE , op. cit., p. 125: Estn comprendidos all no solamente los daos patrimoniales, sino tambin los menoscabos ideales.
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materia librada a la apreciacin judicial, con el nico requisito general de la razonabilidad que debe tener toda sentencia. 9. La culpa como elemento de la responsabilidad 9.1. La necesidad de que haya culpa En cuanto a la culpa, a falta de mencin expresa en el artculo 1112 deben aplicarse los principios generales, requirindose en consecuencia la existencia de dolo, culpa o negligencia en la realizacin del dao; es decir, que el irregular cumplimiento de las obligaciones legales impuestas al funcionario para el ejercicio de su funcin se haya debido al dolo, la culpa o la negligencia de su autor.1 La obediencia debida juega en este aspecto un rol importante, porque la ejecucin de una orden invlida cuya legalidad el funcionario no tenga derecho a examinar,2 o de una orden negligente o culposa, pero vlida en su origen, o de una ley inconstitucional que el funcionario no est en situacin de desobedecer ,3 no puede dar lugar a responsabilidad.
9.1 Conf. BIELSA , op. cit., p. 275; V ILLEGAS BASAVILBASO , op. cit., p. 546; D AZ DE GUIJARRO, La irresponsabilidad personal del funcionario pblico que obra por error, en Jurisprudencia Argentina, t. 61, p. 530, nota; es tambin al parecer la opinin de C OLOMBO, L., Culpa Aquiliana, Buenos Aires, 1946, p. 289. En contra S ENZ , CARLOS M ARA , Responsabilidad de los funcionarios y responsabilidad del Estado, Santa Fe, 1954, p. 16: ...probado el desempeo irregular de sus obligaciones y el dao que ello ha causado, surge la obligacin de indemnizar, sin que sea necesario acreditar la culpa del funcionario. 9.2 Ver B IELSA , op. cit., p. 282. 9.3 As Corte Suprema de Justicia, Fallos, t. 16, p. 461; en igual sentido M ACHADO , op. cit., p. 404, nota, y DAZ DE G UIJARRO, artculo citado, en Jurisprudencia Argentina, t. 61, p. 530, en nota. La ejecucin de una ordenanza ilegal o inconstitucional, en cambio, s genera responsabilidad para el funcionario: Fallos de la Corte Suprema de Justicia, t. 49, p. 344, en que se dijo que el presidente de una Municipalidad es personalmente responsable por los actos irregulares que cometa en el desempeo de sus funciones, y no puede hacer valer lo dispuesto por ordenanzas municipales, cuando es contrario a las prescripciones de leyes vigentes; en igual sentido M ACHADO , op. loc. cit.
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Por otra parte, toda vez que el servidor pblico cumple regularmente sus obligaciones legales, existe prcticamente una eximente de culpa; en tales casos el hecho es atribuido a la funcin o servicio mismo, es decir al Estado, y corresponde por lo tanto aplicar la responsabilidad directa de ste, si la misma es pertinente, en forma exclusiva. De esta manera, el cumplimiento regular de las obligaciones legales impuestas al funcionario excluye su responsabilidad, pero el cumplimiento irregular no origina responsabilidad a menos que sea culpable. 9.2. El caso del error En cuanto al error, slo puede ser causal de responsabilidad si con l el funcionario ha cumplido culposa e irregularmente sus obligaciones legales: el error no culpable o que no es ejecucin irregular de las obligaciones legales no provoca la responsabilidad del artculo 1112. Pero el error no culpable, no es el error excusable del derecho civil, pues ste existe cuando puede darse en un hombre normal, mientras que el funcionario tiene obligaciones especiales que un hombre normal no tiene por qu cumplir. En el caso del agente estatal, todo depende del cumplimiento irregular de las obligaciones legales.4 Inversamente, cuando el error es un irregular cumplimiento de las obligaciones legales, el funcionario es responsable si lo ha cometido por negligencia: por lo que en la prctica el error se subsume en la culpa.5
9.4 Conf. M AYER , op. cit., p. 309; comparar el resto del texto de MAYER , y BIELSA , op. cit., p. 283. 9.5 Conf. DAZ DE GUIJARRO, La irresponsabilidad personal del funcionario pblico que obra por error, en Jurisprudencia Argentina, t. 61, p. 528 y ss. En contra, A GUIAR , op. cit., p. 458; con reservas C OLOMBO, op. cit., p. 289.
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10. El irregular cumplimiento de las obligaciones legales De lo dicho hasta ahora surge que el irregular cumplimiento de las obligaciones legales que les estn impuestas a los funcionarios pblicos, es el elemento determinante de la aplicacin de la responsabilidad civil a ellos adems de la culpa, se sobreentiende. En algunos casos, esto implicar una situacin de privilegio para el funcionario, ya que habiendo l cumplido en forma regular sus obligaciones, ser irresponsable aunque cause un dao susceptible de apreciacin pecuniaria, puesto que el irregular cumplimiento es elemento absolutamente determinante de esta responsabilidad en cuanto ejercicio de la funcin pblica. Es decir, que una falta del funcionario en el ejercicio de sus funciones no basta para comprometer su responsabilidad como lo sera por aplicacin del art. 1109. Es necesario que esa falta, que ese hecho, importe el cumplimiento irregular de sus obligaciones legales; y tal es la interpretacin jurisprudencial.1 En el resto de los casos, habiendo irregular prestacin existe, por eso slo, responsabilidad: por lo que la irregular prestacin es nuevamente aqu el elemento determinante.2 Es de destacar que nuestra ley habla de irregular cumplimiento, diferencindose as de la ley alemana, que exiga la violacin de las obligaciones del cargo impuestas al funciona-
10.1 BIELSA , op. cit., p. 276, nota. Claro est, si el funcionario no acta en ejercicio de la funcin pblica, el eventual irregular cumplimiento de las obligaciones legales de la misma que pueda existir no es causa de irresponsabilidad; pero en tales casos nos salimos ya de la hiptesis de aplicacin del art. 1112 y entramos en la comn del art. 1109. 10.2 Conf. B IELSA , op. cit., p. 276, nota. La necesaria consecuencia, de que an el dao no susceptible de apreciacin pecuniaria origina responsabilidad, no es sin embargo sealada por ese autor. Conf. tambin A GUIAR , op. cit., p. 458, y SENZ , op. cit., p. 15. A estos autores, la misma observacin anterior; ms la de que no exigen concretamente la culpa del funcionario en todos los casos.
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rio. En base a tal caracterstica de nuestra norma, se concluye que no es necesario que exista una concreta violacin de alguna obligacin legal impuesta al funcionario, sino que es suficiente para hacer nacer esta responsabilidad el mero cumplimiento defectuoso, irregular, etc., de dicha obligacin legal. 3 11. Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones legales no debidas directamente al interesado 11.1. Qu son las obligaciones legales En lo que hace a la caracterizacin de las obligaciones legales que les estn impuestas, no hay discusin alguna acerca de que ellas abarcan toda ley y reglamento que tenga disposiciones pertinentes y las ordenanzas, las prescripciones administrativas y aun instrucciones del superior jerrquico conforme a la ley;1 u orden del superior jerrquico;2 y tambin las normas emergentes de contratos especiales que el servidor pblico pueda tener con el Estado. Pero debemos puntualizar una vez ms que dentro del cumplimiento de las obligaciones legales se encuentra asimismo y por sobre todo la Constitucin y los derechos humanos tutelados en los tratados internacionales, por lo que tambin la violacin de sta es una transgresin de las obligaciones legales impuestas al funcionario. Es frecuente que los funcionarios entiendan que su primera obligacin del cargo es cumplir las normas reglamentarias ms inmediatas, ms pequeas, de menor autoridad pero de la autoridad ms prxima a ellos, y no tengan muy presente lo que disponen las leyes a las cuales le deben ms obediencia que a las rdenes y los reglamentos. Mucho menos entonces a lo que dice la
10.3 11.1 11.2
Conf. AGUIAR , op. cit., p. 457; S ENZ , op. cit., p. 15/16. B IELSA , op. cit., p. 276, nota. S ENZ , op. cit., p. 15.
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Constitucin. Jams lo que disponen los tratados internacionales de derechos humanos, contra la corrupcin, etc. A veces le pasa lo mismo hasta a los jueces en sus sentencias. Mientras tanto la sociedad no hace nada para cambiar esas pervertidas pautas jurdicas y valorativas, en que vale ms un reglamento que un tratado, un decreto que una ley, una ley que la Constitucin y todo el andamiaje internacional al cual el pas se ha comprometido. Recordemos, al menos, que la responsabilidad de todos los agentes del Estado lo es a la pirmide juridca, empezando por su cspide actual, los tratados internacionales (de ellos, en primer lugar los de derechos humanos y el de la corrupcin), siguiendo por el texto claro y prstino de la Constitucin que muchos se empecinan en tergiversar o desconocer, siguiendo por las leyes y recin al final y en el ltimo escaln llegando a la pequea norma reglamentaria de la cual se quiere alimentar la administracin, a veces exclusivamente. 11.2. Obligaciones legales no debidas directamente al particular, sino al Estado Lo fundamental que hay que advertir es que nuestro artculo 1112 difiere del 839 del Cdigo Civil alemn tambin en que no se requiere la violacin de una obligacin legal debida directamente al damnificado, sino de una obligacin legal debida tanto al damnificado como al Estado. Es decir, la ley alemana es menos amplia en materia de responsabilidad, pues para que el particular pueda hacer responsable a un funcionario pblico por la violacin de una norma jurdica a l impuesta en razn de su funcin, sera necesario que tal norma hubiera sido creada en inters de ese administrado; o sea, para protegerlo especficamente a l, de forma tal que pueda afirmarse que la obligacin legal del funcionario era debida directamente a ese particular. En este orden de ideas, si la norma hubiera sido creada, en cambio, en inters de la administracin, el funcionario no sera responsable frente a ningn particular por dejar de cumplir o cumplir irregular-
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mente esa norma. Nuestro cdigo, por el contrario, no contiene esa limitacin a la responsabilidad de los funcionarios, y corresponde entender en consecuencia que la violacin o irregular cumplimiento de cualquier norma jurdica relativa al ejercicio de la funcin hace responsable al funcionario frente al particular que resulte afectado. Con todo, es de destacar que la jurisprudencia alemana se ha adelantado a borrar esta diferencia, y en la mayora de las obligaciones legales que en principio eran debidas por el funcionario slo al Estado, ha reconocido un derecho subjetivo;3 de todos modos, este artculo que no aplicamos sigue siendo, irnicamente, un adelanto legislativo que ningn otro pas posee. Si le sumamos la existencia de los derechos de incidencia colectiva previstos en la nueva Constitucin, podemos concluir que los individuos tenemos un derecho subjetivo y tambin de incidencia colectiva a responsabilizar a los agentes pblicos por los daos que cometen a la sociedad y a la propia administracin. El principio de la legalidad de la administracin, o del derecho subjetivo a la legalidad que en Alemania introduce la jurisprudencia prcticamente forzando su artculo 839, en un intento de acercarlo a lo establecido en nuestro 1112, se halla normativamente vigente entre nosotros en el Cdigo Civil, en la nueva Constitucin de 1994, en el tratado contra la corrupcin. El artculo 1112, al establecer como causa generadora de responsabilidad, a los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones (esto es, en cuanto rganos del Estado), por el cumplimiento irregular de las obligaciones legales impuestas por el Estado al rgano, transforma esa relacin jurdica entre el rgano y el particular (por
11.3 B ENDER, op. cit., p. 75; F ORSTHOFF, op. cit., ps. 169 y ss.; las referencias dadas por la doctrina alemana son uniformes en el sentido indicado.
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cuanto el deber que en principio exista slo frente al Estado existe ahora tambin frente a los administrados). Es decir que el regular cumplimiento de las obligaciones legales constituye un autntico derecho subjetivo del administrado, pero tambin un derecho de incidencia colectiva tal como lo explicamos en los captulos II a IV de este volumen. Es la solucin que deviene del artculo 43 de la Constitucin, articulado a su vez con el artculo 36 y dems normas que en dicha seccin se refieren a estos nuevos derechos y garantas introducidos por unanimidad en la Convencin Constituyente de 1994. Dada la posibilidad de que las obligaciones legales sean debidas primariamente al Estado (reglamentos, circulares, etc.), o al administrado y la sociedad (derechos individuales y de incidencia colectiva previstos en la Constitucin), y siendo que ambas originan responsabilidad en virtud del artculo 1112, corresponde distinguir la forma en que el dao (infraccin antijurdica) se produce en cada caso. En el primer caso, es decir, aqul en que las obligaciones legales fueron puestas por el Estado en inters de los administrados, pero como deber exigible slo por el Estado, el artculo 1112 las hace tambin debidas al administrado. Es la misma solucin que hoy consagra tambin el artculo 43 segundo prrafo de la Constitucin al referirse a los derechos de incidencia colectiva. En el caso del Estado la violacin de cualquier disposicin genera responsabilidad pues todas son debidas a l, en el caso del particular la violacin o el irregular cumplimiento de normas jurdicas por parte del funcionario slo puede dar lugar a responsabilidad cuando el administrado se ve afectado por tal incumplimiento: afectado en el sentido del artculo 43 de la Constitucin, lo que incluye a los individuos y las asociaciones, adems del Defensor del Pueblo de la Nacin. No interesa pues si en su origen la norma tuvo encuentra beneficiar al particular, sino si el regular cumplimiento de la misma interesa o no al administrado y a los bienes colectivos
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que la Cosntitucin tutela. Debe haber una relacin de causalidad entre la prestacin irregular y la consecuencia daosa,4 y esa relacin falta si la regular prestacin de las obligaciones no hubiera servido para proteger o de alguna forma beneficiar o ser de inters para el particular. En consecuencia, si una norma relativa al ejercicio de la funcin pblica (sea la Constitucin, una ley, reglamento, ordenanza, circular, orden interna, vinculacin contractual o acto administrativo individual) establece una conducta concreta a la cual el funcionario est obligado a ajustarse, tendr un derecho subjetivo a esa conducta del funcionario, el individuo a quien pueda considerarse alcanzado en forma exclusiva por ella. 12. Coordinacin de la responsabilidad del agente pblico con la responsabilidad del Estado 12.1. No debe abandonarse la responsabilidad personal de los funcionarios pblicos, sino que debe coordinrsela con la del Estado Llegamos finalmente al anlisis de cmo debe coordinarse la responsabilidad de los funcionarios pblicos con la del Estado, a fin de lograr que el damnificado sea indemnizado, s (por el Estado, pues el servidor pblico frecuentemente resultar insolvente), pero el culpable autor del dao no quede en la total impunidad.Pinsese lo que se piense del artculo 1113, y de su combinacin con los artculos que fuere; aplquense los principios que se apliquen para responsabilizar al Estado, no por ello se deroga el principio claro de la ley civil que consiste en la responsabilidad personal, propia, directa, de los funcionarios pblicos. No por usarse el artculo 1112 para responsabilizar indirectamente al Estado, dejar ese artculo 1112 de seguir teniendo su significacin propia e indiscutible de responsabili-
11.4
BENDER , op. cit., p. 161.
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dad de los funcionarios pblicos; y hllese donde se halle el fundamento de la responsabilidad del Estado, seguir habiendo responsabilidad de los funcionarios pblicos por imperio del artculo 1112.Eso nos plantea una nueva crtica a la jurisprudencia de nuestros tribunales: an superando su error de confundir responsabilidad directa con indirecta, no es posible justificar su total olvido del artculo 1112, el cual, si establece como caso especial de responsabilidad cuasidelictual la del funcionario pblico, ciertamente que no la establece con la nica intencin de facilitarle la futura accin de in rem verso al Estado.1 Si, como ya hemos visto, lo que prev el artculo 1112 no es slo una posible responsabilidad del rgano frente al Estado por los daos que cometa directa o indirectamente, para asegurar la accin de in rem verso de ste; si se trata en consecuencia y por el contrario, de una responsabilidad del funcio-
12.1 Hay autores que desde la dogmtica jurdica civilista se oponen a toda forma de unir ambas responsabilidades, lo cual produce una consecuencia disvaliosa, injusta, perjudicial para la sociedad y proclive a la corrupcin. Es por ello una cuestin de filosofa del derecho, ms que de dogmtica jurdica. Desde la dogmtica jurdica nuestra posicin ha sido de antao ampliamente criticada por KEMMELMAJER DE C ARLUCCI , A DA, La responsabilidad del Estado: enfoque jurdico-privado, en el libro colectivo de la UNSTA, Responsabilidad del Estado, Tucumn, 1982, ps. 77 a 80. Ya hemos citado antes, desde el derecho administrativo, la crtica de L INARES . Ahora bien, mientras no le hallemos solucin al problema de efectivizar la responsabilidad del funcionario autor del dao y nos parece que no hay otra ms efectiva que tramitar al mismo tiempo el juicio al agente y al Estado, seguiremos pagando entre todos (dficit fiscal, endeudamiento externo, disminucin o desaparicin de servicios sociales, dilapidacin de fondos pblicos, etc.) los costos sociales de la eventual irresponsabilidad de quien desde la funcin pblica compromete el patrimonio de la colectividad. Advirtase que en materia de mala praxis mdica nadie tiene problemas en demandar conjuntamente a la obra social o empresa de medicina prepaga y al mdico; resulta sumamente disvalioso que el funcionario pblico y en su caso el juez que no lo frena no tengan la misma carga procesal que el mdico, siendo ambas responsabilidades de ndole profesional.
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nario frente al administrado, bien claro ha de ser que tanto la responsabilidad del funcionario como la del Estado coexisten. RAFAEL BIELSA, que ha criticado con razn a la jurisprudencia su olvido de la responsabilidad de los funcionarios establecida en el artculo 1112, no propone esta solucin sino la extrema de negar la responsabilidad del Estado en aras de la responsabilidad del funcionario. Si se apartan los fundamentos por los que se pudiera decir que el artculo 1113 es inaplicable al Estado para fundar una responsabilidad como la que la jurisprudencia ha creado, se advierte al punto que tan errnea es una posicin extrema como la otra; que ni el artculo 1112 es suficiente para derogar el 1113, ni el 1113 para derogar el 1112. Tenemos, en definitiva, un mismo hecho respecto del cual hay dos responsables: a) el Estado, por imperio de los artculos 1109 y 1113 segn la interpretacin jurisprudencial, b) el funcionario, en virtud del artculo 1112. Es decir, hay una pluralidad de sujetos constreidos a la obligacin de indemnizar un mismo dao. Toca ahora al intrprete el desafa de saber aplicar tales disposiciones de modo tal que una de las dos no devenga inexistente, en perjuicio de toda la sociedad y en perpetuacin de la causa daosa del accionar estatal. 12.2. Es una obligacin conjunta in solidum Al estudiar la forma en que deben combinarse estas responsabilidades, debe considerarse en primer trmino si las mismas constituyen una obligacin in solidum o solidaria. La posibilidad de que estas responsabilidades constituyan una obligacin in solidum no era antiguamente favorecida por la doctrina civil, conforme a la cual las obligaciones disyuntas no constituan sino un caso de mancomunacin solidaria, pues al establecer que la deuda pesa sobre uno u otro acreedor, resulta que cada deudor tiene la obligacin de pagar ntegramen-
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te la prestacin, lo que es, precisamente, la caracterstica esencial de la solidaridad. 2 En todo caso la jurisprudencia se ha venido inclinando por esta hiptesis, que nos parece preferible a la obligacin simplemente mancomunada. As se ha resuelto que los tres codemandados deben ser condenados a responder en forma concurrente o in solidum y cada uno por el todo frente a la vctima, ponderando las distintas causas de las que emana su responsabilidad. 3
12.2 S ALVAT , R AYMUNDO , Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, 6 ed., actualizada por E. V. G ALLI , t. II, Buenos Aires, ao 1953, p. 154 n 1022; C OLMO , A LFREDO , Tratado terico-prctico de las obligaciones en el derecho civil argentino. De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1920, p. 33, n 462; S ALVAT , op. cit., p. 74, n 902; en igual sentido S EGOVIA , op. cit., t. I, p. 178, n 3; M ACHADO , op. cit., t. II, ps. 455 y 456, nota; C OLMO , op. cit., n 512; Plenario Cm. Civil, en Jurisprudencia Argentina, t. 17, p. 218; L AFAILLE, H CTOR , Derecho Civil, Tratado de las Obligaciones, vol. II, Buenos Aires, 1950, p. 223; R EZZNICO, L UIS M., Estudio de las Obligaciones, 7 ed., Buenos Aires, 1956, p. 355: En contra, L INARES , op. loc. cit., quien se inclina por la responsabilidad exclusiva del Estado, salvo casos de excepcin. 12.3 CNFed. Civ. y Com., Sala II, M.F.G. c. Jger, Emilio y otros, LL, 1997-E, 643, considerando II c). Esta solucin ya tena precedentes, que se han ido afirmando: CNCiv., Sala F, LL, 98: 11; CNCiv., Sala D, LL, 83: 229; 194: 490 y sus respectivas referencias. Resultan aplicables al caso, a nuestro entender, las reflexiones de M OSSET ITURRASPE , JORGE, Responsabilidad por daos. Responsabilidad colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, ps. 114 ss, que al sostener tambin la solidaridad imperfecta o in solidum u obligacin indistinta, habla del paso del anonimato a la responsabilidad colectiva en las responsabilidades de los equipos mdicos, jurdicos, etc.: no hay razn fctica alguna para no aplicar la misma regla a los equipos administrativos, ejemplo paradigmtico del anonimato y la irresponsabilidad colectiva a la hora de comprometer el erario pblico. En ese enjuiciamiento jurdico y moral tienen tambin su parte los tribunales que no hacen lugar a las acciones encaminadas a prevenir un dao o un hecho de corrupcin, no importa cul sea la excusa en que se escuden: rechazo in limine de la accin de amparo, acto de gobierno, falta de legitmacin activa, discrecionalidad administrativa, falta de dao irreparable, etc. Como dice el refrn, no hay peor ciego que el que no quiere ver; all el juez se transforma en parte del equipo, en las palabras de M OSSET I TURRASPE; ver tambin G OZANI, O SVALDO A., Costas procesales, 2 ed., EDIAR, BuenosAires, 1998, ps. 218 ss.; DAZ DE G UIJARRO , La imposicin de las costas al Juez, JA, 33:1251.
Captulo XIX
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PBLICOS

I Introduccin . 1. El status quo ante y sus problemas 1.1. El viejo dogma de la responsabilidad del Estado La problemtica de la responsabilidad del Estado 1 y de sus funcionarios pblicos, conjuntamente con la proteccin admi1.1. Nuestra tesis de 1959 y en 1974 el captulo XX de este tomo 2; REIRIZ, MARA GRACIELA, Responsabilidad del Estado, Eudeba, 1969; ALTAMIRA, PEDRO, Responsabilidad del Estado, Crdoba, 1941; ALTAMIRA GIGENA, JULIO, Responsabilidad del Estado, Astrea, 1973; COLAUTTI, Responsabilidad del Estado, Santa Fe, 1995; UNSTA, Responsabilidad del Estado,Tucumn,1982; VZQUEZ, ADOLFO ROBERTO, Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios, baco, 1990; CASSAGNE, La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte, E.D., 114: 216; GUASTAVINO, Responsabilidad de los funcionarios y de la Administracin Pblica, ED, 116: 399; LIENDO (H.), TOMS, La responsabilidad del Estado Nacional en el derecho positivo, LL, 1983-B, 995; BIANCHI, ALBERTO, Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derecho comparado, LL, 1996-A, 928; SPOTA, ALBERTO G., La responsabilidad del Estado por el acto ilcito del agente administrativo ejecutado con motivo o en ocasin de la incumbencia, LL, 43: 891 y 148:107; GHERSI, CARLOS ALBERTO, Responsabilidad del Estado por actos daosos de sus dependientes (artculo 1113, Cdigo Civil), LL, 1985-C, 319; GALDS, JORGE MARIO, La relacin de dependencia y la responsabilidad del Estado, como principal, por el hecho del polica, LL, 1996-C, 557; ABASCAL, GUSTAVO ALFONSO, Responsabilidad del Estado (Investigacin de jurisprudencia), ED, 134:144 y 134: 575.
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nistrativa y jurisdiccional de los administrados, constituy uno de los puntos esenciales del derecho administrativo del siglo XX. Cuando el Estado dictaba un acto antijurdico, exista la posibilidad de impugnarlo en sede administrativa (procedimiento administrativo) o judicial (derecho procesal administrativo); y en la hiptesis de fracaso de la tutela judicial preventiva que evitara la consumacin del dao, se pasaba a la etapa de condena tarda de la actividad antijurdica: era all necesario que la sociedad a travs del Estado indemnizara el perjuicio ocasionado al particular. Ya se trataba, como se advierte, del perjuicio derivado de la accin administrativa con ms el efecto sinrgico de la inaccin judicial en tiempo oportuno y modo suficiente para detenerla. Slo quedaba repararla: el antiguo principio latino fue casi siempre desconocido: melius est intacta iura servare quam vulnerat caus remedium qurere. Ese disfuncionamiento del sistema perdura hasta nuestros das, aunque es posible avizorar un cambio en el tema expuesto en el captulo II. 2 La responsabilidad por acto lcito era una medida de la solidaridad social; la responsabilidad por acto ilcito era un test tardo de la vigencia agnica del Estado de derecho. 3 1.2. La vieja utopa de la responsabilidad del funcionario Deba adems en buenos principios hacerse efectiva tambin la responsabilidad pecuniaria del funcionario autor del
1.2. Ver tambin nuestro artculo Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, en LL, 1997-F, 1318. 1.3. Nos remitimos a lo expuesto en el captulo XII y en los puntos 1 y 2 del captulo XIII. Repetimos a S NECA, N IETSCHE, tantos otros: castiguemos, no porque se ha obrado mal, sino para que no se obre mal: tengamos el coraje civil de parar oportunamente las actividades ilegales, antes de que se concreten en hechos, no de llegar despus a la reparacin pecuniaria de su materializacin.
RESPONSABILIDAD DE CONCESIONARIOS Y ESTADO
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dao 4 y no solamente del Estado: el problema de la responsabilidad del Estado no debe considerarse separadamente del problema de la responsabilidad de los funcionarios pblicos. Lamentablemente han sido muy pocos los casos en que el actor ha hecho efectiva esa responsabilidad en forma conjunta. 5 Hemos considerado que la responsabilidad de los funcionarios pblicos debe plantearse juntamente con la del Estado, a fin de destacar la necesidad no slo de indemnizar el dao lo que puede hacerlo tanto uno como el otro, y generalmente lo har el Estado sino tambin de castigar al verdadero responsable de aqul que es en la generalidad de los casos el funcionario que lo cometi a fin de contribuir a evitar su repeticin.
1.4. Permtasenos reiterar la cita de HAURIOU que hicimos al comienzo del captulo anterior: No hay apenas materias de derecho pblico ms importantes que stas de la responsabilidad pecuniaria de las administraciones pblicas y de los funcionarios. Ellas no tienen solamente un inters de orden constitucional. Ni se trata solamente de saber si la vctima de un dao ser indemnizada ms o menos seguramente; hay tambin, y sobre todo, una cuestin de garanta constitucional de la libertad; si, desde un punto de vista administrativo, puede parecer ventajoso que la vctima del dao sea incitada a perseguir a la Administracin ms bien que al funcionario, desde un punto de vista constitucional, se debe desear que la costumbre de perseguir personalmente a los funcionarios ante los tribunales judiciales no sea completamente abandonada, porque la eventualidad de la responsabilidad pecuniaria es todava el mejor medio que se ha encontrado para impedir las prevaricaciones de los funcionarios: H AURIOU, MAURICE , La jurisprudence administrative de 1892 1929, t. I, Pars, 1929, p. 649. Cabe destacar en contra de esta tesis a JUAN F RANCISCO LINARES, En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario pblico, La Ley, t. 153, 14 de febrero de 1974. 1.5. Uno de ellos, que pertenece a la poca ms dramtica del siglo XX en la Argentina, fue Tarnopolsky, D. c. Estado nacional y otros, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, LL, 1996-C, 438, con nota In memorian; otro, recurrente y creciente, la responsabilidad de los cirujanos y anestesistas junto al Estado por error del anestesista y desatencin del equipo mdico ante el problema, en el caso de los hospitales estatales: CNFed.Civ. y Com., Sala II, M.F.G. c. Jger, Emilio y otros, LL, 1997-E, 643.
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La inexistencia de responsabilidad civil de los funcionarios pblicos significa, en la prctica, otorgarles impunidad para seguir cometiendo los mismos daos, y de ah la fundamental importancia que tiene para la vigencia de los derechos individuales. 1.3. La responsabilidad por error judicial. Hacia la responsabilidad poltica de los jueces Al crecer constantemente la insatisfaccin social con el grado de tutela oportuna y eficaz de los magistrados judiciales, no es impensable que germine una nueva idea en materia de responsabilidad del Estado: la de responsabilizar polticamente mediante la remocin a los magistrados que generan a la sociedad responsabilidad patrimonial por no impedir a tiempo que los funcionarios administrativos perpetren acciones daosas que luego todos debemos sufragar. No es posible permanecer impasible ante cautelares que se deniegan y amparos que se rechazan slo para permitir que el dao se consume y se genere la responsabilidad patrimonial del Estado que una intervencin judicial oportuna podra haber evitado.Debera crearse al efecto un ombudsman judicial, una magistratura independiente encargada de velar crticamente por el desempeo legal y eficiente de los magistrados, que prevenga y oriente la intervencin eventual del Jurado de Enjuiciamiento. Ser un magistrado independiente tiene sin duda sus costos frente a las reacciones a veces intempestivas del poder poltico,6 pero se trata de una dignidad pblica a la que es indispensable honrar.
1.6 A mediados de 1997, un grupsculo de diputados pidi el juicio poltico de una decena de dignos magistrados judiciales que actuaron en forma independiente precisamente queriendo evitar daos a la colectividad y al inters pblico. Ms all de la burda maniobra poltica del pedido, constituye casi un diploma de honor, y como la lista es incompleta, cabe aqu apuntar que la Repblica cuenta todava con ms magistrados dignos de su investidura que los que all se atacan por ejercerla.
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2. La responsabilidad del Estado en transicin 2.1. Sus dos aspectos En las ltimas dcadas del siglo XX se producen dos hechos trascendentes: por un lado, la condena internacional de los Estados que violan los derechos humanos de sus habitantes, lo que incrementa la responsabilidad estatal en un mbito donde antes no exista, para suplir su ausencia en el derecho interno.1 Por el otro lado, luego de ceder las violaciones sistemticas del terrorismo de Estado, en lugar de aumentar su responsabilidad en el derecho interno, ms bien aparece en su lugar una retirada del Estado. Los gobiernos de facto que generaron la responsabilidad internacional dejan a sus propios Estados dbiles y endeudados, incapaces de resistir la oleada de los dos ltimos decenios y adems con la carga de reparar los perjuicios por ellos ocasionados. 2.2. La responsabilidad internacional aumentada En el primer aspecto, ya hemos visto en los captulos VI y XVI del primer volumen y XVI y XVII del segundo, cmo el Estado se encuentra ahora sometido a un orden jurdico supranacional y a tribunales supranacionales. 2
2.1. Ampliar en el captulo VI del primer volumen y en los captulo XVI y XVII del presente. En igual sentido BACACORZO, GUSTAVO, Tratado de derecho administrativo, tomo I, 2 ed., Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1997, p. 448; pueden verse otros antecedentes en V ITTA , EDOARDO , La responsabilit internazionale dello Stato per atti legislativi, Miln, Giuffr, 1953. 2.2. Ver tambin BIANCHI , ALBERTO B., Las acciones de clase como medio de solucin de los problemas de legitimacin colectiva a gran escala, en RAP, n 235, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1998, ps. 11 y ss.; ello, sin perjuicio del sometimiento de situaciones concretas a tribunales extranjeros o internacionales, como ya explicamos en el captulo VI del primer volumen, y en los captulos XVI y XVII del presente.
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Como han sostenido tales tribunales, a guisa de ejemplo, no solamente la violacin de las propias leyes genera responsabilidad, sino tambin el cumplimiento de tales leyes cuando ellas son contrarias al orden jurdico supranacional. Ha sostenido as la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinin Consultiva OC-14/94 (obligatoria en el derecho interno, como los dems pronunciamientos y opniones consultvas de dicho Tribunal, segn lo reconoci expresamente nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos Giroldi de 1995 y Arce de 1997): 1. Que la expedicin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado parte al ratificar o adherir a la Convencin, constituye una violacin de sta y, en el caso de que esa violacin afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera la responsabilidad internacional de tal Estado. 2. Que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convencin, genera responsabilidad internacional para el Estado. En caso de que el acto de cumplimiento constituya per se un crimen internacional, genera tambin la responsabilidad internacional de tal Estado. 3 La responsabilidad internacional del Estado genera tambin supuestos de responsabilidad interna antes inexistente, como ocurri con la solucin amistosa en el caso Birt, 4 pero ello no representa una tendencia general del derecho positivo interno sino que constituye una excepcin a la nueva regla. A todo ello cabe agregar que los numerosos tratados de proteccin de las inversiones extranjeras tienen clusulas de responsabilidad internacional frente al inversor extranjero, y posibilidad de recurrir al efecto al arbitraje internacional, tal
2.3 Separata de El Derecho, Jurisprudencia Internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 17 de abril de 1995, pgs. 9 y ss. 2.4 Nos remitimos a lo expuesto en el captulo VI del tomo 1.
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como lo explicamos en el captulo XVII, a fin de defender su derecho a un trato justo y equitativo, no arbitrario ni discriminatorio, dotado de seguridad, segn las distintas formulaciones de los tratados. 2.3. La responsabilidad interna disminuida En el ltimo decenio del siglo XX se produce en la Argentina una transferencia masiva de funciones o cometidos del Estado hacia particulares: es la privatizacin de los grandes servicios pblicos y todo el fenmeno de la reforma del Estado. 5 Esa traslacin va acompaada de una mutacin temporal aunque sustancial, tanto formal como informal, de la responsabilidad clsica del Estado: su origen es la situacin de endeudamiento crnico del Estado y su general estado de insolvencia; cabe por lo tanto suponer que es una mutacin transitoria, que tendr tanta duracin como los hechos que la ocasionan. En lo informal, se advierte en la judicatura y el legislador de la poca una importante reaccin adversa a hacer pagar a la sociedad, va responsabilidad civil del Estado, cargas econmico-financieras que antes se vea normal imponerle.6 En lo formal, hay un verdadero staccatto de decisiones limitativas de la responsabilidad patrimonial del Estado. As como se volvi al pasado en materia de prestacin de servicios pblicos monopolizados, en parte por haberse tambin retrocedido al pasado en materia de un endeudamiento que super la capacidad normal de pago de los intereses de la deuda, as tambin se volvi al
2.5. Lo hemos explicado en el captulo IV del tomo 1 de esta obra, cuarta edicin, y en distintos captulos del libro Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, 1996. 2.6. Hemos pasado de la antigua irresponsabilidad a la responsabilidad plena y ahora a la responsabilidad disminuida. Dado que la evolucin en los pases desarrollados es desde la irresponsabilidad hacia la responsabilidad (CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, 5 edicin, 1996, tomo I, ps. 267 y ss.), es dable suponer que retomaremos el camino hacia la responsabilidad plena una vez superados los condicionamientos actuales que acabamos de mencionar.
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depsitos bancarios en bonos de la deuda pblica a largo plazo e incierta cotizacin al momento de la emisin; 11 en nuevas concepciones que abandonan el antes firme criterio de la ecuacin econmico-financiera del contrato administrativo que privilegiaba el mantenimiento de la rentabilidad inicial al contratista del Estado, 12 por otras que incrementan su riesgo al pasar a manejarse con las todava ms antiguas teoras de la imprevisin, caso fortuito y fuerza mayor; 13 en la reduccin de la responsabilidad del Estado por los depsitos bancarios; en la reduccin de la misma garanta bancaria an mientras estaba vigente; 14 en la eliminacin por ley de la responsabilidad del Estado central por los actos y hechos de sus entidades descentralizadas, 15 en
CSJN, in re Peralta, 1990, LL, 1991-C, 140. Tecnobra, LL, 1993-E, 486, con nota de P EDRO J.J. COVIELLO, en el libro colectivo Estudios sobre contratacin pblica, Ed. Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1996; Calderas Salcor Caren, LL, 1997C, 783, con nota de EDUARDO M ERTEHIKIAN, El costo financiero en el contrato de obra pblica. 2.13. BARRA , R ODOLFO , El rgimen de los mayores costos y la obra pblica, ED, 54 : 720; Contrato de obra pblica, Abaco, tomo 3, Buenos Aires, 1988, ps. 1125 y ss.; GORDILLO , Mayores costos, imprevisin e indexacin, en AADA Contratos Administrativos, Buenos Aires, 1982 y reimpresiones, ps. 103 y ss. 2.14. CS, Caja de Valores S.A. c. Provincia de Buenos Aires y otra, LL, 1995- D, 300, con nota El caso de los bonos duplicados y apcrifos; CNFed. Contenciosoadministrativo sala IV, Arrizabalaga, LL, 1996-A, 619, Cmo no cobrar honorarios profesionales de un banco. 2.15. Artculo 21 de la ley 24.624/95, incorporado como artculo 68 de la ley 11.672, complementaria permanente de presupuesto, t. o. 1996 s/ segn decreto 792/96, B.O. 2-VII-96: ver M ERTEHIKIAN, E DUARDO , Administracin financiera y control, Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1997. Esa responsabilidad exista pacficamente antes de esta ley, y es posible que renazca dentro de algunas dcadas o menos, cuando el Estado supere la actual situacin de quebranto. Para el sistema anterior nos remitimos al muy completo anlisis de C OMADIRA, JULIO RODOLFO , La responsabilidad del Estado por las obligaciones de sus entes descentralizados (a propsito de un fallo sobre Ferrocarriles Argentinos), ED, 145: 380, reproducido como captulo XII de su Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 379 y ss. y sus referencias.
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el dictado de leyes acortando el tiempo para demandar deudas antiguas al Estado. 16 Hay recortes en todos lados, desde materia jubilatoria,17 pasando por expropiaciones, 18 derechos adquiridos que no son tanto; 19 derechos de propiedad con estabilidad que la pierden sin que proceda el amparo para enmendar el entuerto; 20 suspensiones de juicios contra el Estado 21 y eliminacin de instancias a favor del Estado; 22 prdidas de derechos sin causa legal eficiente,23 inembargabilidad por ley de los medios de financiamiento afectados a la ejecucin presupuestaria del sector pblico,24 aplicacin de viejas soluciones limitativas de la
Ley 24.447, comentada en nuestro artculo Emergencia residual en la deuda pblica interna, La Ley, 29 de mayo de 1995, reproducido como captulo V del libro Despus de la Reforma del Estado, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996; ver tambin B IANCHI , A LBERTO B., Caducidad y prescripcin de crditos contra el Estado nacional en la ley 24.447, "La Ley", 23 de junio de 1995; H ALPERN , DAVID ANDRS , Reclamos de crditos contra el Estado, Depalma, 1995. 2.17. Chocobar, CSJN, LL, 1997-B, 247; ley 24.463, arts. 1, 16 y 22: ver CORTI , HORACIO GUILLERMO , Crtica y defensa de la supremaca de la Constitucin, LL, 1997-F, 1033. 2.18. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, Direccin Nac. de Vialidad c. Snchez Ela, Magdalena, LL, 1997-A, 88, con nota El costo de ser expropiado. 2.19. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, Caja de Crdito Impulsora, LL, 1996-D, 120, con nota Derecho adquirido y derecho ejercido. 2.20. Sala I, Mndez, LL, 1997-C, 843, con nota El moribundo amparo. 2.21. Sala IV, Rosso, LL, 1996-A, 643, con nota Las suspensiones de juicios. 2.22. Ley 23.658 que elimin la segunda instancia en los juicios de ejecucin fiscal, incluyendo sus costas y honorarios: plenarios del 11 y 13 de abril de 1996. 2.23. Excepcin sin reconvencin de usucapin de servidumbre de electroducto en un juicio de desalojo, LL, 1996-B, 477; reproducido en Despus de la Reforma del Estado, Buenos Aires, 1996. 2.24. Artculo 21 de la ley 24.624/95, que ha sido interpretado restrictivamente: Sala Civil y Comercial Federal n 2, Ghirardi, 8-V-97 y sus referencias y en sentido similar por las Salas 2 y 3; ver tambin el artculo 16 de la ley 24.624 y el artculo 25 de la ley 24.764.
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responsabilidad, 25 inadmisibilidad de excepciones en la va de apremio fiscal, etc. 26 Sin que haya sido pensada para este supuesto actual sino para la hiptesis muy especfica del dao ocasionado por estado de necesidad, vienen a la memoria las premonitorias palabras de BORDA: La equidad exige que no todo el perjuicio sea soportado por la vctima del dao; que el autor del hecho nocivo participe tambin de l. No hay criterios fijos y seguros sobre la proporcin en que el dao debe ser soportado por ambos; es un problema que debe ser resuelto por el juez con criterio sustancial y sobre la base de la equidad. 27 O como dice COMADIRA, la solucin de todo caso de responsabilidad por actividad estatal lcita... [es que] la conducta legtima que origina daos no da lugar a una reparacin integral, sino acotada. 28 2.4. La irresponsabilidad del Estado por los actos y hechos de los concesionarios Dentro de esta evolucin e involucin, algunos autores se han preguntado si el Estado nacional sera responsable directa o subsidiariamente, en caso de insolvencia, por los hechos y omisiones de los concesionarios y licenciatarios de servicios pblicos.29 Al menos el principio de la culpa in vigilando e in
2.25 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, Centurin Andrs F. c. Estado Mayor General del Ejrcito, LL, 1997-E, 548, con nota Responsabilidad administrativa para los ex conscriptos. 2.26 CSJN, Recife, 27-X-94, Peridico Econmico Tributario, 1-XII94, con nota de O RDOQUI , D AMIN , Un fallo tributario de la Corte y el derecho en retirada, cuando las cuentas no cierran, ps. 1, 4 y 5. 2.27. B ORDA, GUILLERMO, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones, tomo II, Buenos Aires, 1971, p. 241; C OMADIRA, op. cit., p. 451. 2.28. COMADIRA, op. cit., p. 452. 2.29. Un completo tratamiento del tema en P REZ H UALDE , A LEJANDRO , El concesionario de servicios pblicos privatizados. La responsabilidad del Estado por su accionar, Depalma, Buenos Aires, 1997; del mismo autor, La responsabilidad del Estado por el accionar del concesionario de servicios pblicos, en CASSAGNE y otros, Derecho Administrativo, San Juan, 1997, ps. 69 y ss.
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eligendo sustentaran clsicamente, en la responsabilidad indirecta, la responsabilidad del Estado. Sin embargo esa responsabilidad aparece trasladada primero en los propios contratos de concesin, que expresamente establecen que el concesionario asume la obligacin de sustituir al Estado concedente en cualquier planteo de responsabilidad que pudiere hcersele por el ejercicio de la concesin. 30 Por de pronto, entonces, no tiene sentido demandar al Estado sino que debe demandarse al concesionario o licenciatario, que adems no tiene los privilegios que a veces se le acuerdan al Estado en el proceso judicial; 31 ser ms fcil, igualmente, obtener medidas cautelares y otros medios de preservacin del derecho litigioso. 32
2.30. As por ejemplo el contrato de concesin de servicios elctricos, art. 24, establece que la distribuidora ser responsable por todos los daos y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad de stos como consecuencia de la ejecucin del contrato y/o incumplimiento de las obligaciones asumidas. En este caso hay responsabilidad tanto por incumplimiento o defectuoso cumplimiento del contrato, como por su normal ejecucin; de donde se desprende que cuando la causa eficiente del dao no proviene de la distribuidora sino de la transportista o los generadores, le corresponde indemnizar a la distribuidora y sta deber en su caso reclamar a quienes lo hubieren ocasionado en forma mediata. 2.31. Cabe recordar que el ejercicio de las acciones frente a las licenciatarias no se encuentra sujeto a las normas del Ttulo IV de la ley 19.549. No cabe extender a ellas prerrogativas conferidas slo al Estado Nacional como gestor del inters pblico: Sala IV, Consumidores Libres, causa 43.384/95, sentencia del 17-X-97, LL, 1997-F, 273, punto XIV in fine. Ver tambin Sala IV, Caplan, LL, 1997-F, 277. 2.32. Les resulta aplicable el principio de la ley 24.240, de estar en la duda a favor de este ltimo: en vez de existir una presuncin de legitimidad del acto administrativo que dificulta la cautelar, existe una presuncin iuris et de iure de una ley de orden pblico (artculo 65: La presente ley es de orden pblico) de estar a favor del usuario: En caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor (artculo 3); La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa (artculo 37). Ver tambin la cita de la nota precedente.
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Pero cabe adems preguntarse, si el Estado por ley se ha desembarazado de la responsabilidad por los actos de sus propias entidades descentralizadas, no parece ello presagiar en el futuro un desarrollo del principio de responsabilidad subsidiaria por entidades que ni siquiera ha creado, sino a las que solamente ha dado la concesin o licencia. No es que postulemos una interpretacin extensiva de la ley que cercena la responsabilidad por los actos de las entidades descentralizadas, sino que advertimos que en la transicin actual que disminuye la responsabilidad del Estado por sus entidades descentralizadas parece previsible que esa irresponsabilidad estatal por los actos de quienes prestan el servicio terminar tambin siendo aplicable a los actos de los concesionarios o licenciatarios, tanto en forma simultnea como subsidiaria. No cabe pues imaginar por ahora un cambio jurisprudencial que haga responsable al Estado por los actos, hechos u omisiones de los concesionarios o licenciatarios. 3. La responsabilidad de los concesionarios y licenciatarios de servicios pblicos 3.1. La traslacin de la responsabilidad del Estado a los prestadores Ahora se comprende mejor la posicin que asumi BIELSA 1 en la primera mitad del siglo XX, en forma adversa a la responsabilidad del Estado si no era mediante una ley regulatoria: eran los prestadores de los servicios pblicos quienes deban hacer frente a las demandas resarcitorias de los usuarios con motivo de la prestacin o no prestacin de sus servicios, y la actuacin del Estado como factor causante de daos quedaba as reducida a su mnima expresin.
3.1. BIELSA , RAFAEL , Derecho administrativo, 6 edicin, tomo V, La Ley, Buenos Aires, 1966, ps. 1 y ss.
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Por ello tambin otra doctrina de la misma poca identificaba la responsabilidad de los concesionarios como igual a la del Estado cuando prestaba un servicio: 2 las mismas reglas construidas por la doctrina y jurisprudencia para fundar la responsabilidad del Estado sin culpa, por la falta annima del servicio, es ahora de estricta y directa aplicacin a los concesionarios y licenciatarios. La traslacin de prestaciones a los concesionarios y licenciatarios monoplicos del Estado ha importado que sean stos necesariamente los sujetos pasivos de los reclamos de daos y perjuicios que antes corresponda dirigir al Estado. Hay en esto una distinta percepcin social del entorno de la cuestin, pues si el concesionario o licenciatario obra con fines de lucro en una explotacin monoplica tiene mayores razones para ser el responsable primario de los hechos y omisiones que realiza; lo mismo en monopolio de hecho si hay abuso de posicin dominante. Queda pendiente determinar si tambin pueden ser corresponsabilizados los funcionarios pblicos que concedieron la concesin con culpa in eligendo o fallaron en su control con culpa in vigilando. Esa responsabilidad del concesionario frente al usuario ha sido considerada de carcter contractual, 3 con lo cual la prescripcin
3.2. As VILLEGAS BASAVILBASO , BENJAMN , Derecho administrativo, tomo III, ed. TEA, Buenos Aires, 1951. 3.3. En contra MARIENHOFF, tomo III-B, Buenos aires, 1994, ps. 604/5, n 1157, a quien sigue MERTEHIKIAN, EDUARDO, Naturaleza jurdica de los contratos que celebran concesionarios y licenciatarios de servicios pblicos, en el libro de CASSAGNE y otros, Derecho administrativo, San Juan, 1997, p. 50. Estos autores consideran que si el servicio es obligatorio se trata de una relacin reglamentaria y si es facultativo es contractual de derecho comn. No compartimos la distincin, dado que el servicio pblico constituye un monopolio y no existe nunca plena libertad de contratar del usuario del servicio: no hay obligatoriedad jurdica formal de contratar, pero s hay obligatoriedad fctica derivada del carcter bsico de la necesidad a satisfacer. Conf. BORAGINA, JUAN C., y MEZA, JORGE A., Responsabilidad civil de las empresas concesionarias de peaje en relacin a los daos padecidos por el usuario, JA, 12-XI-97, n 6063, ap. IV, p. 5.
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de la accin del usuario del servicio pblico por un servicio defectuosamente prestado es de diez aos. 4 El contrato es de carcter administrativo y sometido a la justicia procesal administrativa. 5 As tambin se incrementan las responsabilidades por dao ambiental o ecolgico (artculo 41 de la Constitucin), se instrumenta la defensa del consumidor y del usuario tanto frente al prestador del servicio como frente al Estado que no cumple satisfactoriamente su funcin de control y tutela, pero no ya a los efectos de obtener de l el resarcimiento del dao, sino a efectos de forzarlo a ejercer sus facultades de contralor. En general la justicia, con pocas excepciones, ha sabido comprender su lugar en la historia de este problema jurdico; cabe esperar un mayor desarrollo de esta responsabilidad alternativa a la del Estado, en un esquema econmico en el cual tales actividades son realizadas precisamente por los particulares y no por el Estado. Ms an, as como las facultades y poderes del concesionario o licenciatario se interpretan restrictivamente, as tambin sus responsabilidades han de entenderse en forma extensiva; del mismo modo en los contratos administrativos ya no rige la perfecta ecuacin econmico financiera del contrato sino un sistema ms parecido al de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX. 3.2. Otros tipos de responsabilidad de los prestadores de servicios pblicos Adems de la responsabilidad civil de los prestadores de servicios pblicos y sus agentes respecto de usuarios y consumidores, que por la ley 24.999 es solidaria con la cadena de intermediarios
3.4. Sin embargo, la solucin se presta a conflictos. Por una parte la aplicacin de la ley de defensa del usuario y consumidor dara lugar a una prescripcin menor, de tres aos, y la posibilidad de encuadrarla como extracontractual podra reducirla a dos aos. 3.5. Esta es la jurisprudencia procesal administrativa nacional, que estimamos correcta. En contra MARIENHOFF, op. loc. cit., a quien sigue MERTEHIKIAN, op.cit., p. 51.
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que pueda existir, cabe recordar que la empresa tiene responsabilidad administrativa y penal administrativa; y sus agentes eventual responsabilidad penal. Tambin en el plano sancionatorio y de las responsabilidades empresarias se aplican las normas de defensa de la competencia y de la lealtad comercial, la lucha contra el abuso de posicin dominante, la tutela del medio ambiente, CICC, modos todos ellos de defensa del administrado, usuario o consumidor, vecino o afectado y sus respectivas asociaciones. En tal sentido es antigua la doctrina de que hay una cierta independencia entre los distintos tipos de responsabilidad, no aplicndose el principio non bis in idem: un mismo acto puede dar lugar a responsabilidad civil, penal y administrativa de ms de un tipo. As por ejemplo si una concesionaria o licenciataria de servicios pblicos computa en sus balances como inversiones o gastos lo que realmente no lo son (por ejemplo, honorarios absurdos de direccin, inversiones que no existen en la realidad o tienen precios que no son de mercado, o tienen subsidios cruzados, o son de empresas subsidiarias, o se han hecho sin licitacin como manda el pliego), ello puede acarrearles denuncias y sanciones. En el ejemplo, ellas lo seran en primer lugar por balance falso ante la Comisin Nacional de Valores y la SEC, Securities and Echange Commission. En segundo lugar, corresponde en tales decretar la caducidad del ttulo: la prdida de la concesin, de la licencia o su prrroga de hech o por norma expresa, y a su vez generarle la obligacin de devolver a los usuarios las ganancias excesivas que han resultado en parte de haberles cobrado una tarifa que computaba mendazmente tales gastos e inversiones inexistentes como un componente de ella, como as tambin las ganancias producto de haber ejercido un monopolio de facto, sin ttulo alguno regular. Tambin puede el mismo hecho configurar violacin a las leyes de lealtad comercial, defensa del consumidor, etc., dando lugar a sanciones administrativas adicionales. A su vez, si ese mismo hecho comporta violaciones al derecho penal, puede igualmente
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fundar condenas en sede penal a sus funcionarios, tanto de rango directivo como gerenciales.6 Circunstancias irrelevantes en el mbito penal pueden no serlo en el administrativo; 7 existe una permanente relacin y oscilacin entre el derecho penal y el derecho penal administrativo, 8 a la que puede sumarse la responsabilidad patrimonial por los mismos hechos. 9 Hay principios del derecho disciplinario de la funcin pblica que los tribunales tambin han aplicado en otros supuestos de derecho penal administrativo. 10 Es as una responsabilidad que puede analizarse dentro del contexto del contrato administrativo, a la luz del principio rector aplicable al mbito administrativo, segn el cual los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. 11
3.6. PROCURACIN DEL TESORO DE LA NACIN , en Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Buenos Aires, 1991, nmero 18, pgina 300. 3.7. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, 307: 1282; PROCURACIN DEL TESORO DE LA NACIN, Dictmenes, 97: 310; 108: 34, y otros; Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Buenos Aires, 1991, nmero 18, pgina 300; MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, tomo III-B, pginas 427/8; VILLEGAS BASSAVILBASO, BENJAMN, Derecho administrativo, Ed. T.E.A., Buenos Aires, t. III, ps. 561/3 y otros. 3.8. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, Hirschen, LL, 1996A, 625, con nota Entre la responsabilidad penal y la administrativa. 3.9. As el caso M.F.G. c. Jger y otros, LL, 1997-E, 643, citado en la nota 1.3. precedente. 3.10. CNFed. Cont. Adm., Sala II, Aceitera Chabas S.A., 25-X-94, cons.7), ha dicho que conviene igualmente reiterar la doctrina de Fallos 303:1776 respecto de que la faz sancionadora del derecho administrativo no se encuentra regida por los principios que informan estrictamente el derecho penal; tambin la Sala II in re Vicentn SAIC c/ Instituto Arg. Sanidad y Calidad Vegetal - Resol J.N.G. 36423/91, 17-V-94 y Francisco Lpez S.A. c/ Instituto Nacional de Semillas, 7-IV-94. 3.11. CNAC . CONT. ADM . F ED., Sala IV, Tanque Argentino Mediano S.E. c/ Industrias Metalrgicas Pescarmona S.A. s/ juicio de conocimiento, 29XI-94; La Jirafa Azul S.A. c/E.N. -Ministerio de Accin Social, 18/12/90; SIGMA Construcciones S.R.L. c/ E.N. -UTN, 23/4/93; Ghiggeri Hnos. SACIF c/ Estado Nacional-M de Educacin y Justicia, 24/8/94, LL1995-D, 701; entre otros. En igual sentido la CSJN, Fallos, 305:1011; 311: 971, entre otros.
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Cuando, a juzgar por el resultado, ese cuidado y previsin fallaron al menos en los resultados, es pertinente la responsabilidad, frente a la administracin pero principalmente frente a los usuarios, pues si se lo mira desde el ngulo extracontractual del tercero afectado, se aplica tanto el principio de la culpa objetiva en materia de actividades peligrosas como el clsico Ex lege Aquilia et levissima culpa venit. 12 De tal modo, aunque se trate de un sumario para determinar la responsabilidad del concesionario, seguimos estando ante una responsabilidad penal administrativa de efectos patrimoniales a favor de los usuarios (las multas por defectos en las metas de calidad o cantidad no ingresan al patrimonio del Estado sino que se transfieren directamente al patrimonio de los usuarios a travs de una disminucin proporcional de la tarifa). 3.3. La responsabilidad de los concesionarios viales En el caso de los concesionarios de rutas nacionales o provinciales el problema de la responsabilidad hacia los usuarios es ligeramente diferente. La jurisprudencia ha resuelto que no se los puede hacer responsables de indemnizar, por ejemplo, los accidentes ocurridos por animales sueltos en la va pblica, pues el nico modo de impedirlo sera hacer vallados a lo largo de toda la ruta, algo obviamente irrazonable. 13
3.12. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, Giocattoli S.A., LL, 1995D, 319, con nota La culpa en la infraccin administrativa. 3.13. Ver YMAZ VIDELA, MARTN RAFAEL e YMAZ COSSIO, ESTEBAN RAMN, Responsabilidad de los concesionarios frente a accidentes de usuarios en las concesiones viales argentinas, LL, 1997-F, 1013; ZAVALA DE GONZLEZ, MATILDE, Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daos, LL, 1997-D, 1272; FLORIN, PABLO FEDERICO, El rgimen jurdico de las concesiones viales, LL, 1997-D, 1263. En el caso de animales sueltos es responsables el propietario del animal, no el Estado o el concesionario: CSJN, Ruiz, LL, 1990-C, 429. Distinto es el caso, desde luego, en que el accidente se produce por un mal mantenimiento de la autopista dada en concesin, falta de iluminacin nocturna, falta de control suficiente y adecuado del trnsito, falta de seguridad en zonas que lo requieren, etc.
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A la inversa, parece igualmente claro que el accidente emergente de un mal estado de la ruta es responsabilidad exclusiva del concesionario.14 A ello es equiparable la falta de iluminacin nocturna adecuada a lo largo de la autopista, la falta de divisoria entre ambas manos, etc., de modo tal que la autopista est funcionando segn las reglas del arte. Cuando la autopista atraviesa zonas de riesgo,donde de hecho los vallados existen, es responsabilidad del concesionario no solamente construir sino tambin mantener y custodiar el vallado y el lugar, lo que de hecho puede efectuarse abonando en su caso un servicio adicional de seguridad a la fuerza policial,15 o contratando un servicio privado, en tanto ello no afecte una ganancia razonable del concesionario. Lo mismo cabe decir de los accidentes de trnsito producto de la violacin ostensible de reglas de trnsito (adelantarse irregularmente, conducir con exceso de velocidad). Corresponde al concesionario instrumentar razonables prevenciones para que las normas de seguridad en el trnsito sean cumplidas, sea por instalacin de sistemas automticos de video y fotos para la deteccin de infracciones, sea contratando sistemas de seguridad pblicos o privados de control, o ambas cosas. La inaccin constituye
3.14. B USTAMANTE ALSINA, JORGE, Responsabilidad por el dao que el estado de una autopista provoca al vehculo que circula por ella, LL, 1992D, 194; en igual sentido C OMPIANA , MARA FABIANA y VENEGAS , P ATRICIA PILAR , Responsabilidad por los daos generados por el mal estado de conservacin de los corredores viales, El peaje tributo o precio?, LL, 1992-E, 1211. 3.15. Dicho vallado y custodia policial existen en la actualidad en la entrada de la Autopista Illia al centro de la ciudad; otras autopistas dadas en concesin tambin tienen vallados en zonas peligrosas; es asimismo posible advertir, en determinadas horas, mviles policiales estacionados en los puentes que cruzan la autopista, como seguridad frente a posibles hechos delictuosos. Los particulares que realizan actividades a lo largo de la ruta a su vez cuidan la seguridad de sus clientes, como se puede advertir de la custodia nocturna por un mvil policial o privado que contratan algunos restaurantes cuya entrada o salida es relativamente desolada. Ello es un buen indicio de cules son las responsabilidades que debe razonablemente asumir el concesionario de la autopista.
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un defectuoso cumplimiento de sus obligaciones que debe generar responsabilidad, si existe causalidad directa o concurrente de tales infracciones que generan un accidente en la ruta dada en concesin: la vctima que maneja correctamente tiene derecho a que el concesionario haga lo razonable para que exista una igual conducta de los dems usuarios. La importancia del valor en juego, que ms que la responsabilidad civil ulterior es la prevencin de la prdida de vidas humanas, justifica que esta carga recaiga en el concesionario adems, desde luego, del conductor que manejaba culposamente. 4. La responsabilidad civil en general 4.1. Elementos El sistema de responsabilidad civil o patrimonial no es entonces ya necesariamente el mismo para todas las personas fsicas y jurdicas: a) en las empresas que prestan servicios o proveen bienes en un rgimen de libre competencia, la responsabilidad es extensiva por la ley de defensa del consumidor; b) en el grupo de prestadores de servicios que lo hacen en situacin de monopolio o exclusividad concedida o licenciada por el Estado, rigen ms severamente los principios de la ley de proteccin del usuario y del consumidor. c) En el otro extremo, la responsabilidad del Estado ha quedado progresivamente limitada. Ha dicho as la Sala II de la CNFed. Cont. Adm. que ... el reconocimiento de la responsabilidad estatal por actividad ilcita o ilegtima en el campo en examen, exige siempre para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles, esto es, por un lado, la existencia de un dao cierto, la relacin de causalidad entre el accionar ilcito del Estado, o funcionamiento irregular o defectuoso del servicio, por no cumplirse de manera regular las obligaciones emanadas de las normas jurdicas y aquel perjuicio, y por otro, la posibilidad de imputar jurdicamente esos
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daos a dicho Estado. 1 Los elementos del concepto clsico de responsabilidad son as: a) un dao cierto, que puede ser material o moral, punto en el que no hay diferencia con el resto del rgimen de la responsabilidad civil; b) antijuridicidad en el hecho daoso, defectuoso o irregular funcionamiento del servicio que produce el dao; c) que haya sido ocasionado por o pueda ser imputado al funcionamiento del servicio o al accionar del presunto responsable relacin llamada de causalidad. Ya no se menciona que deba haber dolo, culpa o negligencia de la persona jurdica que lo cometi. 4.2. La antijuridicidad El criterio clsico es que todo dao que no reconoce por origen una conducta u omisin 2 antijurdica no debe ser indemnizado porque se trata de un dao fatal e inevitable,3 poco menos que
Sala II, D' Albo, 20-X-94, cons. 6; Fallos 306: 2030; 307: 821. MARIENHOFF, Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el mbito del derecho pblico, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1996; CASSAGNE, La responsabilidad del Estado por omisin, LL,1992-A, 198 y 1989-C, 512; COMADIRA, Responsabilidad del Estado por omisin. Actos interorgnicos y conceptos indeterminados en un fallo de la Cmara contenciosoadministrativa, LL, 1996.-A, 600; GAMBIER, Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisin, a la luz de la jurisprudencia, LL, 1990-E, 617; TAWIL , Omisin, guerra y responsabilidad del Estado, LL, 1991-D, 262; BUSTAMANTE ALSINA, La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de polica, LL, 1990-C, 430; BERAITZ DE BOGGIANO, ANA L., La discrecionalidad administrativa y la arbitrariedad por omisin, ED, 137: 869; LPEZ CABANA, ROBERTO M., Responsabilidad civil del Estado derivada del ejercicio del poder de polica, en TRIGO REPRESAS, FLIX A., STIGLITZ, GABRIEL A. y otros, Derecho de daos, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 750 y ss.; L ORENZETTI, Las normas fundamentales del derecho privado, Rubinzal-Culzoni, Santa F, 1995, p. 90. CSJN, Lanati, LL, 1992-A, 201; Torres, CS de Mendoza, LL, 1989-C, 514. 4.3. R ODOT , S TEFANO , Il problema della responsabilit civile, Miln, 1964, p. 20.
4.2.
4.1.
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asimilable al caso fortuito o la fuerza mayor; todo dao econmico o moral no es necesariamente un dao jurdico, esto es, indemnizable. En el caso de la omisin, debe serlo de un deber legalmente exigible o tengan caracteres de irrazonabilidad. Ahora bien, con el progreso tcnico aumentan da a da las ocasiones de dao, muchas veces dao en apariencia no culpable, annimo casi; 4 el usuario, consumidor y administrado de hoy no est ya ms dispuesto, en el decir de RINCK, a vivir peligrosamente, 5 mucho menos cuando ello es producto de una actividad que enriquece a otros bajo un sistema de monopolio o exclusividad. Nace as la idea de un derecho de daos, ms que un tema de responsabilidad: lo importante es el dao antijurdico sufrido, y de l fluir la responsabilidad de quien o quienes lo hayan ocasionado por actos, hechos u omisiones. Uno de los postulados contemporneos tiene que ser sin duda el lograr la indemnizacin de la mayor parte posible de los daos sufridos por una persona sin su culpa,6 y si el Estado flaquea en su responsabilidad por las razones ya expuestas, les toca a quienes han asumido lo que eran antes sus funciones, asumir tambin sus responsabilidades. Es como en el caso del tabaco, del medio ambiente, del amianto: el foco de atencin se traslada de la actividad daosa a la persona que sufre el dao: la antijuridicidad no hay que buscarla en quin inflige el dao, sino en el damnificado. Existe el deber jurdico de sufrir un dao a manos de quien se lo ha ocasionado a uno? No hay razn para que una persona deba sufrir un dao sin indemnizacin, imputndolo al caso fortuito, la fuerza mayor, el acto de Dios, etc. La antijuridicidad se mide entonces no en quin realiza la actividad, en estas actividades que estamos analizando y hemos descripto en el punto 3.1., sino en que es antijurdico per se que un usuario, consumidor o administrado deba sufrir perjuicios a
4.4. 4.5. 4.6.
R ODOT, op. cit., p. 20 y sus referencias. RINCK, Gefhrdungshaftung, Gttingen, 1959, p. 7. En sentido similar R ODOT, op. cit., ps. 23 y 24.
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consecuencias de la relacin de servicio, consumo o administracin. La carga de la prueba est en este caso en el que provoca el dao. Es l, en estos tres supuestos, el que debe demostrar la eximente de responsabilidad. En el caso de los prestadores de servicios pblicos y los proveedores de bienes y servicios, por ejemplo, es claro que la culpa subjetiva no cabe ser exigida como elemento de responsabilidad, aunque puede haber culpa objetiva que exceda lo normal y justifique una mayor cuota de responsabilidad. As quien instala una red de alta o media tensin debe extremar los cuidados para que el peligro o el dao a la salud, actual o potencial, quede reducido a su mnima expresin. Si no ha tomado ese cuidado y el dao que produce es mayor que el estrictamente necesario, su responsabilidad patrimonial tambin debe ser mayor. La culpa objetiva no es as una mera innecesariedad de demostrar culpa subjetiva del causante del dao, sino analizar si no le corresponde una responsabilidad an mayor por haber actuado desaprensivamente o sin importarle las consecuencias daosas de su actividad. Esto ltimo ocurre no solamente en las actividades de servicios pblicos, tambin con la produccin de amianto, la venta de cigarrillos, la circulacin de automotores, etc. Se puede optar entre muchas calificaciones de esta situacin: responsabilidad sin culpa, o por culpa objetiva o del servicio, por riesgo, actividad peligrosa, etc., pero el resultado no vara: la falta de culpa no es una eximente de responsabilidad del dao causado por estas actividades de servicios pblicos monoplicos. Es cierto que a veces el dao material es una carga que debe soportar en primera instancia cada individuo: es el precio que paga la sociedad por el progreso y el beneficio social que brindan determinadas actividades: pero ello no excluye que inmediatamente ese dao sufrido deba ser reparado. Queda con esto dicho que no son de aplicacin los criterios y principios elaborados por el derecho civil, ya que el derecho pblico, en particular la jurisprudencia, ha debido elaborar una serie de principios especficos para regular la responsabilidad del Estado y sus concesionarios.
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Se la llama a veces responsabilidad civil, pero ello es un eufemismo, porque ni se trata de la clsica responsabilidad del derecho privado, ni es tampoco civil en el sentido de regirse por las normas de dicho Cdigo (estas normas son invocadas, pero con una constante modificacin en atencin a los principios del derecho pblico, lo que hace ya inexacto que podamos hablar en rigor de responsabilidad civil). A lo sumo podra llamrsela as para sealar que es un tipo de responsabilidad que se traduce en una reparacin pecuniaria, esto es, en una indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos por administrados, usuarios y consumidores. De cualquier forma, el punto de partida para el anlisis de la responsabilidad del Estado y de sus concesionarios o licenciatarios no es hoy en da necesariamente el sistema de la responsabilidad civil del derecho privado. Los tres principios clsicos estructurados por el viejo derecho civil, estn o no vigentes en el presente 7 no son de todos modos de estricta ni necesaria aplicacin en lo que a la defensa del usuario, consumidor y administrado se refiere. 4.3. El dao La responsabilidad, en sentido amplio, existir toda vez que una persona que ha sufrido un dao material o moral causado directamente por el Estado o sus concesionarios o licenciatarios, deba ser indemnizada por alguno de ellos. No existe ninguna regla general que determine cules son concretamente las condiciones para que esa responsabilidad exista, pues ello depende del caso que se est considerando: en algunos casos se exigir que la conducta daosa sea apreciable en dinero, mientras que en otros ser indemnizable el dao meramente moral, o se calcular presuntivamente el dao an en ausen-
4.7. B ORDA , G UILLERMO , Fundamento de la responsabilidad extracontractual, LL, 94: 827 y ss., 830, 832.
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cia de elementos probatorios tradicionales. Se revalorizan aspectos tales como el dao a la persona y a la intimidad, el derecho a la imagen y a la privacidad, la exactitud de los bancos de datos y que no tengan un carcter irrazonablemente invasivo de la privacidad de las personas (supra,captulo III, punto 6.5. y sus referencias) , etc. 4.4. La culpa Ha habido en el propio derecho privado comn una gran evolucin en esta materia, an en supuestos normales y no de las actividades que aqu estamos considerando: La jurisprudencia se ha mostrado... sensible a la exigencia de dar nueva dimensin a los problemas de la responsabilidad civil, lo que se advierte en el esfuerzo y hasta en el abuso del recurso a las presunciones y a las construcciones en materia de culpa, la tutela del derecho a la personalidad; 8 a la afirmacin de que no slo los hechos ilcitos originan responsabilidad, sino tambin los hechos lcitos que ocasionen un dao, no interviniendo la culpa de la vctima o de terceros, ni tampoco del causante del dao. 9 Las construcciones hechas para la responsabilidad sin culpa del Estado 10 se aplican ahora a los concesionarios que han tomado su lugar. Se ha dicho tambin que quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar ese fin para el que ha sido establecido, y es responsa-
RODOT , op. cit., p. 31. Ampliar en BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1972, ps. 73, 233, 285 a 364; La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de polica, LL, 1990-C-429; Responsabilidad civil extracontractual de una entidad autrquica, LL, 1992-A, 129. 4.10. C.S.,11-III-1980, Heredia de Morales, Justiniana C/Estado Nacional; M ARIENHOFF , Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias daosas de su actividad lcita, RDA,n 12/13, p. 1 y ss.; H UTCHINSON, Los daos producidos por el Estado, JUS, N 36, ps. 51 a 74; G UASTAVINO , Indemnizaciones por la Actividad Lcita Lesiva del Estado, ED, 118-190.
4.9.
4.8.
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ble de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecucin irregular.11 El funcionamiento irregular o defectuoso del servicio se maneja con el criterio de la culpa objetiva, de manera similar al que resulta contagiado en un hospital. No es necesario demostrar culpa especfica, basta con que el dao se haya producido, pues ello permite presuponer un funcionamiento defectuoso del servicio. Esto se aplica al presente caso tanto en cuanto hace al concesionario en su deber de eleccin y control del contratista. I Tipos de responsabilidad del Estado I .
y de los prestadores de servicios pblicos

5. En general En sus ms grandes lneas la responsabilidad civil del Estado puede clasificarse en a) contractual y b) extracontractual (administrativa, legislativa, judicial). La responsabilidad de los prestadores puede clasificarse en a) civil (contractual por la defectuosa o excesivamente onerosa prestacin del servicio, o extracontractual) y b) administrativa. En el caso del Estado, trataremos aqu principalmente de la responsabilidad extracontractual, es decir, aquella que surge no de la violacin de una obligacin contractualmente contrada la que corresponde estudiar al referirse a los contratos administrativos sino de una conducta cualquiera de los rganos del Estado no referida a un acuerdo previo de voluntades con el sujeto damnificado. Esa responsabilidad extracontractual puede originarse en un acto, hecho u omisin del concesionario o licenciatario; en el caso del Estado, sea de carcter administrativo, legislativo o judicial.
4.11. Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, Stancato, 27-II-92; Sala II, D'Albo, 20-X-94; con cita de Fallos, 306: 2030; 307: 821.
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De acuerdo con la divisin de las funciones estatales, no cualquier acto o hecho del Poder Judicial o del Poder Legislativo comportar la responsabilidad judicial o legislativa, respectivamente, sino que puede tambin existir responsabilidad administrativa por actos o hechos de tal carcter realizados por tales poderes. La responsabilidad llamada legislativa se concreta pues en una responsabilidad por el dao causado por una ley del Congreso; cualquier otro dao ocasionado por conductas que no comporten especficamente una ley en sentido formal, encuadrar dentro del campo de la responsabilidad administrativa y no legislativa. Del mismo modo, la responsabilidad llamada judicial slo existe en la medida en que emerge de actos judiciales tpicos; los daos que un rgano judicial realice en cumplimiento de funciones de tipo administrativo, darn lugar a la responsabilidad administrativa y no judicial.1 Es de mucha importancia advertir esta circunstancia, pues la responsabilidad estatal por actos legislativos y judiciales stricto sensu puede considerarse mnima o prcticamente inexistente, al menos en nuestro pas, con la salvedad que se expuso en el nmero 1.3. 6. La responsabilidad por hechos y actos administrativos Hasta aqu hemos considerado la responsabilidad del Estado por los daos cometidos a travs de actos judiciales y legislativos; toca ahora referirnos a la responsabilidad extraconceptual por hechos y actos administrativos, que es la ms importante desde el punto de vista prctico por ser cuantitativamente la causa ms frecuente de daos. En este tipo de responsabilidad se han planteado muchos problemas de distinta ndole, derivados en su mayor parte del hecho de que se ha querido partir de la aplicacin de las normas del
5.1. En sentido similar SPOTA , ALBERTO G., Tratado de derecho civil, t. I, vol. 3-IV, Buenos Aires, 1951, ps. 551 y ss.
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Cdigo Civil en materia de responsabilidad extracontractual. Un problema de antao superado es que pudo parecer que si el Cdigo Civil se exige que el dao sea producido por una conducta negligente o culposa, el Estado no acta con culpa, por ser sta una caracterstica exclusivamente reservada a las personas fsicas. Sin embargo, este argumento es fcilmente desechado si se recuerda que el Estado acta a travs de rganos que son desempeados por personas fsicas, cuya voluntad, manifestada dentro del mbito de sus funciones, se imputa al Estado considerndose como propia;1 o sea que, en definitiva, el Estado puede perfectamente actuar culposamente a travs de la conducta de sus rganos. El segundo problema es el de la distincin entre responsabilidad directa e indirecta. Responsabilidad directa es la que corresponde por un hecho propio (art. 1109: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio); indirecta, la de un empleador o superior por el hecho de un empleado o dependiente suyo (art. 1113: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado). Los criterios para determinar cundo el Estado ser responsable directamente y cundo indirectamente son muy variados, como veremos a continuacin. 7. Criterios de distincin entre responsabilidad directa e indirecta del Estado
7.1. Distincin por funcionarios o empleados Los autores que diferencian entre funcionarios y empleados, con el alcance de que los primeros, por representar la voluntad del Estado, son rganos suyos, y los segundos, por no realizar sino actividades materiales de ejecucin, son sus dependientes, hallan fcil la
6.1.
Ver supra, tomo 1, captulo XII, nmeros 2 y ss.
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distincin entre responsabilidad directa (por el hecho propio) e indirecta (por el hecho de un dependiente). En efecto, sostienen que existir responsabilidad directa del Estado cuando acta un rgano (funcionario); e indirecta, cuando acta un dependiente (empleado).1 Si bien la jurisprudencia nunca se ha definido claramente, pareciera a veces que adhiere a este criterio; pero el punto no est claramente definido. 2 Hemos visto en el captulo XIII del tomo 1 que no existe distincin entre funcionarios y empleados, esto es, entre personas que decidan en representacin de la voluntad estatal, y personas que ejecuten esas decisiones en relacin de dependencia: todos los agentes del Estado, sea cual fuere su naturaleza, jerarqua o funcin, asumen el carcter de rganos del Estado. De all se deduce que la responsabilidad de aqul por los hechos y actos de sus agentes ser siempre directa, no pudindose dar la hiptesis de que por los hechos de tales personas el Estado tenga responsabilidad indirecta.3 En otras palabras, el rechazo de la distincin entre funcionario y empleado excluye la posibilidad de fundar en ella la distincin entre responsabilidad directa o indirecta de la administracin, pero, permite en cambio afirmar que dicha responsabilidad ser siempre directa, en razn de ser siempre rganos propios del Estado los que actan en su nombre. Esta es la solucin que consideramos correcta, pero
ALESSI , R ENATO , La responsabilit della pubblica amministrazione, Miln, 1955, p. 48. 7.2. A veces aparece objetiva indirecta: Fallos, 249: 592, 252: 195, citados en REIRIZ, op.cit., ps. 96 y ss.; otras fundada en el 1112 y objetiva directa: CASSAGNE, La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte, ED, 114: 216; otras en el 1113: Toscano, LL, 1996-C, 558; GALDS, op. loc. cit.; a veces es fundada al mismo tiempo en los artculos 1109 y 1113, Fallos, 300:639, ABASCAL, op. oc. cit. 7.3. La jurisprudencia belga admite la distincin entre rgano y dependiente, con el alcance de que la actuacin del primero compromete la responsabilidad directa del Estado, y la del segundo la indirecta. Pero en una primera poca se dio un carcter restringido al concepto de rgano y por ende de responsabilidad directa; actualmente, sin embargo, se entiende que es y acta como rgano (comprometiendo, luego, la responsabilidad directa del Estado) todo agente que se encuentra en una situacin legal o reglamentaria es decir, que es reclutado por nombramiento, y empleado slo aquel que se encuentra ligado a la administracin por un contrato temporal. El concepto belga actual de funcionario u rgano es tan amplio como para abarcar a todos los agentes de la administracin, con lo que resulta que en la prctica la responsabilidad del Estado por el hecho de sus agentes ser siempre directa. Ver BUTTGENBACH, ANDR, Manuel de droit administratif, Bruselas, 1959, p. 307.
7.1.
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estimamos necesario referirnos tambin a otros criterios existentes a fin de efectuar su evaluacin. 7.2. Distincin por actos y hechos Otros autores han pretendido hallar la distincin entre responsabilidad directa e indirecta del Estado segn que se trate de actos o de hechos de la administracin: los primeros configuraran la hiptesis de responsabilidad directa, los segundos indirecta.4 Esta distincin, adems de carecer de un convincente fundamento lgico y jurdico, est claramente refutada por una serie de instituciones de derecho administrativo en que se ha admitido, ms all de toda duda, que ciertos hechos pueden ser directamente imputables a la administracin, comprometiendo precisamente tal tipo de responsabilidad y no la indirecta.5 Ello ocurre en materia de: a) afectacin y desafectacin de bienes del dominio pblico, que puede producirse por hechos administrativos, en el sentido de hechos provenientes de la propia administracin;6 b) daos causados por trabajos pblicos, materia en la cual la Corte Suprema ha dicho que cuando sta (la obra pblica) desmejora o desvaloriza en cualquier sentido o en cualquier medida los inmuebles linderos, puede decirse que hay por parte de la autoridad una ingerencia, y hasta cierto modo, una ocupacin de esos inmuebles; 7 es decir, se admite que es un hecho de la autoridad, un hecho de la propia administracin; c) restricciones administrativas a la propiedad privada, en las que se reconoce que pueden constituirse a travs de hechos administrativos,8 es decir, actuaciones materiales directamente imputables a la administracin como propias de ella; d) el empleo de la fuerza pblica, o sea, de la coercin directa e inmediata a cargo de los rganos policiales administrativos, configuran tambin
7.4. En este sentido C ASETTA, E LIO , Lillecito degli enti pubblici, Turn, 1953, ps. 119 y 120. No est dems recordar aqu nuevamente que un acto es una declaracin de voluntad (decisin), conocimiento (certificacin) o juicio (opinin), mientras que un hecho es una mera actuacin o comportamiento material. Ver infra, tomo 3, El acto administrativo, captulo III, nmeros 5 y ss. 7.5. La comisin de hechos no constituye de por s una hiptesis de responsabilidad indirecta. En igual sentido MARIENHOFF, op. cit., t. IV, p. 717. 7.6. Ver MARIENHOFF, Tratado del dominio pblico, op. cit., ps. 158, 160, 171, 191, 196 y ss. 7.7. CSJN, Fallos, 211: 46, Zavaleta de Labrue, 1948; 185: 105, Piria, 1939. 7.8. Ver BIELSA, Derecho administrativo, op. cit., t. IV, p. 393; VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMN, Derecho administrativo, op. cit., t. VI, p. 80, y otros.
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hechos administrativos,9 etc. Todo ello, en definitiva, se traduce en la existencia de una figura especfica de derecho administrativo: el hecho administrativo, que procede naturalmente de los rganos administrativos, en forma directa: Es el comportamiento material, operaciones que representan actividad fsica de los rganos de la administracin por medio de los cuales el Estado... realiza actividad administrativa.10 Por fin, si se advierte que un hecho administrativo puede ser seguido de un acto que lo ratifica, y que la distincin entre acto y hecho administrativo depende nada ms que de la forma en que la voluntad administrativa se exterioriza;11 si se tiene presente entonces que la actuacin de un rgano administrativo necesariamente se traduce alternativamente en actos y hechos, en forma sumamente entrelazada y sin que pueda en modo alguno sealarse una predominancia de los unos sobre los otros, menos an podr decirse que slo los actos son del rgano y por lo tanto del Estado, pero no los hechos que concomitantemente realiza. Concluimos as en que en el derecho vigente tanto los actos como los hechos realizados por un rgano administrativo en el ejercicio de sus funciones son imputables al Estado y generan eventualmente su responsabilidad directa.
7.3. Distincin segn que la actividad sea legtima o ilegtima Otra forma de intentar la distincin, tal vez la ms vulgarizada, tiene su punto de apoyo en el artculo 36 del Cdigo Civil, de acuerdo con el cual se reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieren, slo producirn efectos respecto de sus mandatarios; en consecuencia, sern actos y hechos propios del Estado los que realicen sus agentes dentro de sus atribuciones; en lo que se excedan de ellas, sus actos o hechos no sern imputables directamente al Estado y daran lugar a la aplicacin de la responsabilidad indirecta si se dieren las condiciones pertinentes (relacin de dependencia, culpa, etc.).
7.9. Ver BIELSA, op. cit., t. IV, p. 40; FIORINI, BARTOLOM, Poder de polica, op. cit., ed. 1957, p. 310 y ss. 7.10. DIEZ, MANUEL M ARA, El acto administrativo, op. cit., ed. 1956, p. 69. Ampliar en GASPARRI, PIETRO, Corso di diritto amministrativo, vol. II, Padua, 1964, p. 9 y ss.; TESAURO, ALFONSO, Istituzioni di diritto pubblico, vol. II, Diritto administrativo, Turn, 1961, ps. 18 y ss. 7.11. Ver infra, tomo 3, El acto administrativo, captulo III; ver tambin supra, tomo I, captulo X, n 4. Sobre el problema de la imputacin, ver tomo 1, captulo XII, nros. 4 y 5.
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De este criterio se ha ocupado la propia jurisprudencia, sosteniendo con acierto que la irresponsabilidad de la provincia por actos realizados por sus representantes legales, ms all de sus atribuciones, no puede aceptarse en el caso de autos, por cuanto estos representantes han obrado dentro de sus propias funciones.12 Se ha sentando de tal modo el principio de que un acto es imputable directamente al Estado y lo hace responsable, en su caso, cuando es ejecutado por el rgano dentro de sus funciones o tareas, sin importar que haya sido hecho o no dentro de sus atribuciones o lmites legales. Recordamos al efecto la distincin que hiciramos entre ejercicio de la funcin y ejercicio de la competencia: la segunda constituira la actuacin legtima, dentro del lmite de las atribuciones del funcionario, mientras que la primera constituira simplemente la actuacin del funcionario dentro de las tareas a l encomendadas, sin interesar que su actuacin sea legtima o ilegtima. Por lo dems, el derecho administrativo ya ha hecho un frontal rechazo del artculo 36 del Cdigo Civil a travs de todas sus instituciones y en particular de la del acto administrativo: a) se ha dicho as que un acto administrativo, aunque viciado, tiene presuncin de legitimidad y debe cumplirse mientras su vicio no sea declarado por autoridad competente;13 obviamente, afirmar que el acto ilegtimo, dictado en extralimitacin de las atribuciones del rgano que lo produjo, mantiene su condicin de acto administrativo y no se transforma en un acto personal del agente que lo dicta, es repudiar lisa y llanamente aquella norma del Cdigo Civil;14 b) como consecuencia de lo anterior, cuando el derecho argentino establece que los actos administrativos viciados deben impugnarse ante los tribunales llamados de lo contencioso administrativo 15 en un juicio contra el Estado, est admi-
Corte Suprema, Fallos, 163:155, 162, Ferrugia, 1931; ver tambin 160: 381, Gasull, 1931, en igual sentido y supra, cap. IX, nros. 4 y 5. 7.13. Corte Suprema, caso Los Lagos, que analizamos en el tomo 3, El acto administrativo, cap. X. Similar solucin consagran los artculos 12 y 15 del decreto-ley 19.549/72. 7.14. Ms an: nunca podra hablarse de nulidad de un acto administrativo si se aplicara dicha norma, porque todo vicio determinante de nulidad implicara una extralimitacin legal, y por lo tanto un acto personal del funcionario, no un acto del Estado. En tal criterio, slo seran actos administrativos los actos vlidos emanados de una autoridad pblica, lo cual es un absurdo en el derecho pblico; que en el derecho privado se sostenga todava, por el contrario, que slo es acto jurdico el acto vlido, no as el invlido, es afirmacin que corre por cuenta de algunos civilistas, y que no se ha fundamentado hasta ahora debidamente. 7.15. Ver al respecto supra, cap. XIII, acerca de los caracteres y defectos de esta terminologa.
7.12.
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tiendo tambin, inexorablemente, que el acto viciado puede ser del Estado, propio de l, y no un acto personal del funcionario; c) cuando se afirma que los actos administrativos que reconocen derechos subjetivos son irrevocables en sede administrativa aunque adolezcan de un vicio leve,16 tambin se reconoce sin duda que el acto es del Estado y no personal del funcionario, a pesar del vicio que tiene; d) en materia de funcionarios de hecho aquellos que tienen un nombramiento irregular se admite que sus actos son administrativos, vlidos o anulables segn el caso, pero administrativos al fin.17 En suma: en el derecho pblico, es un error pensar que slo los actos legtimos son propios del Estado y comprometen por lo tanto su responsabilidad directa, en criterio similar al artculo 36 del Cdigo Civil; por el contrario, segn lo acabamos de ver, tambin los actos ilegtimos pueden ser propios del Estado y comprometer su responsabilidad directa, cuando han sido realizados dentro del ejercicio aparente de la funcin encomendada al agente del Estado, sea dicha funcin regular o irregularmente ejercida, legtima o ilegtimamente manifestada.18
8. Conclusin sobre el concepto de responsabilidad directa del Estado Reafirmamos entonces nuestro concepto de que todas las personas que el Estado designa para desempearse en funciones por l encomendadas son en general agentes suyos, por lo tanto rganos de l.1 Por ello, no son dependientes en el sentido del artculo 1113 del Cdigo Civil: cuando actan en el ejercicio aparente de las funciones que les han sido encomendadas, actan como rganos del Estado, o sea, acta directamente el Estado a travs de ellos. La responsabilidad del Estado es en consecuencia en estos casos siempre directa; pues no tiene el Estado agentes, esto es, personas humanas, que no sean rganos suyos.
7.16. Decreto-ley 19.549/72, artculos 18 y 19; infra, tomo 3, captulo VI, nros. 2 y 7. 7.17. Ver infra, tomo 3, El acto administrativo. 7.18. Lo cual coincide con lo dicho supra, tomo 1, captulo IX, nros. 4 a 7, sobre el alcance del ejercicio de la funcin administrativa. 8.1. Supra, tomo 1, cap. XII, nros. 2 y ss. y captulo XIII, nros. 1 a 3.
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Por lo dems y segn tambin lo vimos, no altera esta conclusin el que la actividad del rgano se manifieste a travs de actos o de hechos, legtima o ilegtimamente, pues de todas maneras la responsabilidad comprometida ser siempre directa. De ello se desprende que la tesis sostenida en la jurisprudencia y en buena parte de la doctrina,2 de acuerdo con la cual el Estado puede ser responsable indirectamente o sea, como empleador por el hecho de sus dependientes por los actos o hechos de sus agentes, es insostenible desde el punto de vista conceptual: la responsabilidad existe, pero no es indirecta sino directa.3 Y tampoco hay en la actualidad responsabilidad indirecta por los hechos de las entidades descentralizadas del Estado, segn vimos en el punto 2. Tampoco puede afirmarse que cuando el agente acta dentro de sus funciones es rgano y origina responsabilidad directa, pero que cuando se excede de ellas es dependiente y origina responsabilidad indirecta, puesto que uno de los requisitos fundamentales para que sea procedente la responsabilidad indirecta es que el dependiente haya actuado en el ejercicio de las tareas a l encomendadas por el superior. Luego, si el agente acta en ejercicio de las tareas encomendadas, acta como rgano; cuando se excede de ese ejercicio no acta como rgano ni tampoco como dependiente, pues slo se es dependiente, en el sentido de la responsabilidad indirecta, cuando se ejecutan tales tareas. 9. La responsabilidad directa e indirecta, antes y hoy La responsabilidad directa del Estado surge de que un rgano suyo comete un dao en ejercicio aparente de sus funciones; en la jurisprudencia anterior se pone nfasis, en cambio, en que sea un
8.2. Nos referimos, desde luego, a la doctrina intermedia actual que acepta la responsabilidad del Estado con algunas limitaciones, no a la primera que la niega del todo ni la anterior a la reforma del Estado que la admite sin lmites. 8.3. Conf. con esta tesis MARIENHOFF, op. cit., t. IV, p. 717.
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dependiente o funcionario estatal el que comete un dao en ejercicio aparente de sus funciones. En ambos casos lo determinante es el ejercicio aparente de las funciones del responsable, sea regular o irregular la prestacin del servicio o la actividad. La conducta debe ser daosa, pero ya no se enuncia que deba ser culposa: a) daos causados por la ejecucin de trabajos pblicos,1 b) daos causados en forma annima por la administracin pblica o el prestador privado del servicio, sin que el autor humano, concreto y personal del dao sea individualizado,2 c) daos productos del servicio pblico, bien o mal ejercido, etctera. El dao puede ser producido por una omisin, en lugar de un acto o hecho concreto.3 Debe exigirse que el dao sea cometido por el agente (rgano o dependiente) en ejercicio y no con ocasin de la funcin: es decir, que no basta con que el dao sea cometido en el lugar y en horas de trabajo, sino que debe tener alguna relacin, aunque sea aparente, con el objeto de las funciones encomendadas al agente.4 Encauzado el criterio jurisprudencial en el sentido de que responsabilidad indirecta del Estado es la que le corresponde por los hechos y actos de sus propios agentes pblicos, no encontr fundamento jurdico disponible para decidir que el Estado debiera
Corte Suprema, Fallos, 185: 105, Piria, 1939; 211: 46, Zavaleta de Labrue, 1948; 258: 345, Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin c/Provincia de Buenos Aires, 1964. 9.2. Los ejemplos ms corrientes desde antao son los daos derivados de una intervencin policial (205: 635, Dusan, 1946), que han dado lugar a recientes pronunciamientos internacionales de condena. Otros ejemplos ya menores en la actualidad son los incendios producidos por la actividad estatal, por ejemplo en su momento la ferroviaria (169: 111, Devoto, 1933), certificados errneos expedidos por el Registro de la Propiedad (182: 5, Ferrocarril Oeste, 1938; 192: 345, Dupr, 1942; 190: 465, Saslavsky, 1941; 205: 365, Prez Ortiz, 1946; 210: 346, Butavand y Ca., 1948, etc.), etctera. 9.3. CSJN, Fallos, 192: 367, Spinacci, 1942, y otros; supra, nota 4.2, donde sealamos una copiosa produccin doctrinaria al respecto. 9.4. Corte Suprema, Fallos, 194: 170, Rodrguez, 1942, y otros.
9.1.
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ser responsable por los actos y hechos de sus entidades descentralizadas, y es as como ha resuelto que teniendo sta personalidad jurdica propia, no puede demandarse al Estado central por los daos por ellas cometidos. Nosotros postulamos en 1959 llamar responsabilidad directa a la que corresponde al Estado por los hechos de sus rganos, y sostenido que el Estado era responsable indirectamente por los actos de sus entes descentralizados (pues han sido creados y pueden ser disueltos por l; son controlados tambin por l, a travs del recurso de alzada, nombramiento de autoridades, intervencin, autorizacin o aprobacin del presupuesto, etc.). 5 Empero, la ley 24.624, en tanto no sea declarada inconstitucional, es adversa a ese criterio y limita la responsabilidad del Estado central al aporte que hizo al ente descentralizado.6 Dado que esa ley forma parte de una tendencia general a limitar la responsabilidad del Estado en la poca de insolvencia 7 que le toca atravesar, tendencia que la jurisprudencia tambin ha asumido como propia,8 no vemos como previsible en el futuro prximo su declaracin de inconstitucionalidad. Queda como interrogante futuro el hecho de que el Estado ha sido responsabilizado internacionalmente por daos cometidos por las Provincias, lo cual es ms amplio an. 9
9.5. Nuestra tesis doctoral de ese ao; conf. desde su primera edicin MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, op. cit., t. I, p. 421. 9.6. Art. 21, ley 24.624, incorporado como artculo 68 de la ley 11.672, complementaria permanente de presupuesto, t. o. 1996 s/ segn decreto 792/96: ver MERTEHIKIAN, Administracin financiera y control, op.cit. 9.7. Lo explicamos supra, cap. IV del tomo 1, 4 edicin. 9.8. Corte Suprema, Horvath, LL, 1995-D, 718; Peralta, LL, 1991-C, 140; Tecnobra, LL, 1993-E, 486; Calderas Salcor Caren, LL, 1997-C, 783; Chocobar, CSJN, LL, 1997-B, 247. 9.9. Garrido y Baigorria: CURIEL, ALICIA, y GIL DOMNGUEZ, ANDRS, Corte Interamericana de Derechos Humanos: el primer fallo contra el Estado argentino, Revista Jurdica del Centro de Estudiantes, n 8, 1996, ps. 36 y ss.; C URIEL , A LICIA , Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso Guillermo Jos Maqueda c/Repblica Argentina, LL, 1997-E, 515.
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10. Coordinacin entre las responsabilidades institucionales y personales El funcionario pblico o privado es tambin responsable civilmente por los daos cometidos en el ejercicio de la funcin, pero en la prctica su responsabilidad no es efectivizada por cuanto los interesados demandan exclusivamente al Estado o al prestador del servicio, obteniendo de tal modo el resarcimiento de sus daos; el Estado no siempre reclama de sus agentes el resarcimiento por los daos cometidos respecto de terceros. En el caso del prestador del servicio es posible que haya sanciones internas, incluso expulsivas, para los que generaron el dao sin beneficio para la empresa; pero Si el dao ha sido en beneficio de las ganancias empresarias lo ms probable es que sea deliberado y premiado institucionalmente, como lo prueban los casos de las empresas telefnicas en nuestro pas. Para solucionar tal estado de cosas no puede en modo alguno proponerse la supresin de la responsabilidad del Estado o del prestador del servicio, dejando como nico responsable al funcionario, pues ste ser generalmente insolvente; adems, existirn casos en que el funcionario, por haber actuado regularmente no ser responsable, a pesar de lo cual puede haber resultado un dao del ejercicio de su funcin: en tal hiptesis es siempre necesario que el Estado o el prestador sea responsabilizado. Ha habido casos excepcionales en que el damnificado demand a ambos; 1 en materia de daos cometidos por las fuerzas de segu-
10.1. Tarnopolsky, D. c. Estado nacional y otros, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, LL, 1996-C, 438; lo plante una vez como necesario la Corte Suprema en Fallos, 255: 321, 325, Nacin Argentina v. Provincia de Crdoba y otro, 1963. Fue la tesis que preconizamos en La responsabilidad civil directa e indirecta de los agentes del Estado, Lecciones y Ensayos, n 14, Buenos Aires, 1959, ps. 117 y ss. y en Estudios de derecho administrativo, ed. Perrot, Buenos Aires, 1963, ps. 53 y ss. Pero hemos clamado en el desierto.
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ridad la norma es perseguir penalmente al autor del dao y civilmente al Estado: la accin penal es ms instructoria cuando la justicia funciona. En el caso de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos o privados (lo segundo, a tenor del artculo 36 de la Constitucin y la complicidad en los delitos de corrupcin de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin), pareciera tambin ser necesario, desde un punto de vista prctico y ciudadano, demandar a ambos y sus respectivas entidades y querellar a los responsables de actos punibles por el derecho penal. En algunas legislaciones esto resulta indispensable. Repitamos a H AURIOU : No hay apenas materias de derecho pblico ms importantes que stas de la responsabilidad pecuniaria de las administraciones pblicas y de los funcionarios. Ellas no tienen solamente un inters de orden constitucional. Ni se trata solamente de saber si la vctima de un dao ser indemnizada ms o menos seguramente; hay tambin, y sobre todo, una cuestin de garanta constitucional de la libertad; si, desde un punto de vista administrativo, puede parecer ventajoso que la vctima del dao sea incitada a perseguir a la Administracin ms bien que al funcionario, desde un punto de vista constitucional, se debe desear que la costumbre de perseguir personalmente a los funcionarios ante los tribunales judiciales no sea completamente abandonada, porque la eventualidad de la responsabilidad pecuniaria es todava el mejor medio que se ha encontrado para impedir las prevaricaciones de los funcionarios. 2 Lo mismo, mutatis mutandis, se aplica a los prestadores de servicios pblicos.
10.2. HAURIOU, MAURICE , La jurisprudence administrative de 1892 1929, t. I, Pars, 1929, p. 649. Cabe destacar en contra de esta tesis a J UAN F RANCISCO L INARES, En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario pblico, La Ley, t. 153, 14 de febrero de 1974.
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II El problema de las responsabilidades especiales I. 11. La responsabilidad por acto judicial 11.1. La regla de la irresponsabilidad por acto judicial En lo que respecta a la posible responsabilidad del Estado por actos judiciales, ella se da en el derecho comparado cuando una persona es condenada en primera instancia y absuelta en ltima instancia, 1 o procesada y detenida, siendo luego sobreseda definitivamente.2 En estos casos puede tratarse tanto de una conducta judicial ilegtima (por ejemplo una sentencia nula por vicios de forma, por incompetencia, etc.), como legtima, culpable o no; 3 en la generalidad de los casos el dao y la responsabilidad consecuente emergen de una conducta legtima y no culpable, razn sta por la cual algunos juristas clsicos se resisten a aceptar la responsabilidad estatal. En nuestro derecho, por el contrario, la jurisprudencia predominante no ha aceptado que exista un derecho a indemnizacin, sobre todo en el mbito de la justicia nacio-
11.1. Para el derecho comparado ver REBOLLO, LUIS MARTN , Jueces y responsabilidad del Estado, Madrid, 1983, Centro de Estudios Constitucionales; SANTI ROMANO , Responsabilit dello Stato e riparazione degli errori giudiziari, en su libro Scritti Minori, Miln, 1959, ps. 156 y ss.; GIANTURCO, VITO, Della responsabilit dello Starto verso le vittime di errori giudiziari, Miln, 1956, p. 1 y ss. 11.2. GIESE , FRIEDRICH, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3 ed., Tbingen, 1952, p. 129. 11.3. GIESE, op. cit., p. 127 y la doctrina alemana admiten la responsabilidad sin culpa y por un acto judicial legtimo, pero la denominan indemnizacin de derecho pblico, diferencindola as de la responsabilidad en sentido ms tradicional, que se referira a los casos de antijuridicidad y culpa; pero lo que cuenta no es el vocablo sino que se indemnice. Ver SANTI ROMANO, op. cit., p. 163.
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nal; 4 algunas constituciones o leyes provinciales, en cambio, lo aceptan. 5 La doctrina es uniforme en admitirla. 6 No creemos que, en el clima expuesto en el punto 2, exista por ahora campo favorable para su desarrollo. Queda ms bien la va reparatoria del derecho de fondo de perseguir la tutela del derecho ante las jurisdicciones internacionales. 7 11.2. Un supuesto sistemtico de responsabilidad del Estado por error judicial El principal y quizs nico caso de responsabilidad del Estado por error judicial que se d sistemticamente es la responsabilidad que se produce por la denegacin de medidas cautelares y acciones o recursos de amparo que podran haber evitado que un dao se cometiera. Esta privacin de justicia que se comete con frecuencia se traduce en que el dao, en lugar de ser evitado por la accin correctora de la justicia, se materializa.
11.4. En ese sentido Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, t. 57, p. 162. La prctica administrativa ha hecho extensiva esa regla a los casos de personas detenidas y luego liberadas por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades especiales de investigacin, lo que ya comporta un exceso en la aplicacin del principio: Dictmenes, op. cit., t. 71, ps. 369 y 371, es una muestra de ese error. 11.5. Ampliar en R EIRIZ , G RACIELA , La responsabilidad del Estado, Buenos Aires, 1969, p. 81; A LTAMIRA G IGENA , Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, 1973, ps. 162 y 163. 11.6. DIEZ, Derecho administrativo, t. V, Buenos Aires, 1971, ps. 163 y ss.; MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, t. IV, ps. 759 y ss.; REIRIZ, op. cit., ps. 73 a 81; ALTAMIRA GIGENA , Responsabilidad del Estado, op. cit., ps. 156 a 163; B ULLRICH, La responsabilidad del Estado, op. cit., ps. 262 y ss.; FIORINI, Manual de derecho administrativo, op. cit., t. II, ps. 1121 a 1123; TAWIL, GUIDO SANTIAGO, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administracin de justicia, 2 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 148; ANDRADA, ALEJANDRO DALMACIO, Responsabilidad de los magistrados judiciales. Derecho argentino. Doctrina y jurisprudencia norteamericana, LL, 24-VII-98. 11.7. Segn lo explicamos al comienzo del captulo XVI de este volumen 2, y en la primera parte del captulo VI del volumen 1.
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El agraviado por la inaccin preventiva judicial debe entonces volver al mismo Poder Judicial, vencido y daado por la administracin, a reclamar la reparacin de los daos y perjuicios que ese mismo Poder Judicial no quiso evitar que se perpetrara. En ese momento es toda la sociedad que debe pagar el prurito de seudo prudentia iuris de quienes no han ejercido su potestad jurisdiccional para prevenirlo. Es ms fcil condenar al Estado por hechos de ex funcionarios sin poder actual en la vida pblica, que impedirle a los funcionarios que ejercen el poder actual y real, que cometan daos antijurdicos con l. No puede ser que toda la sociedad contine pagando lo que los jueces no quieren ver a tiempo, o ven pero se escudan en artilugios procesales para dejar que la administracin destruya el derecho del particular y lo remita a nuestra indemnizacin colectiva. No es para eso que sufragamos un Poder Judicial. 12. Responsabilidad por acto legislativo 12.1. La regla de la irresponsabilidad por actos legislativos La jurisprudencia, partiendo del obvio principio de que el Estado no debe indemnizacin alguna por la privacin de propiedad que realiza a travs del cobro de impuestos, siempre que stos sean vlidos, ha llegado a conclusiones a nuestro juicio criticables. El error a que se ha llegado proviene inicialmente de dar una formulacin demasiado amplia al citado principio de irresponsabilidad por el cobro de impuestos legtimos. Se ha dicho as, para expresar ese pensamiento, que el ejercicio de un poder legal, como es el de crear impuestos, o modificar los anteriores (en el caso no se ha discutido la validez de la forma en que se lo ha puesto en prctica) puede ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares, sin que tal circunstancia sea bice contra su legitimidad, so pena de detener la actividad gubernativa, en con-
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sideracin de una garanta, la de propiedad privada, que no puede interpretarse con semejante extensin.1 De all la jurisprudencia pasa luego a decir que en realidad la garanta de la propiedad siempre se ha considerado alude al desapoderamiento directo, y no al consiguiente perjuicio resultante del ejercicio de legtimos poderes. Nunca se ha supuesto que tenga algn efecto sobre o para inhibir leyes que indirectamente produzcan dao o prdida a los particulares,2 lo cual es ya llevar la afirmacin demasiado lejos. Tambin se expresa que el ejercicio de los poderes de guerra no puede dar lugar a responsabilidad del Estado, cuando se lo ejerce con fundamento en disposiciones legales expresas.3 De all a decir que tampoco ser responsable el Estado por las leyes que organicen o regulen un servicio pblico, aunque de ellas se desprendan daos a terceros, no hay sino un paso, que la jurisprudencia tambin ha dado.4 No existe pues, en principio y en el estado actual de la jurisprudencia, responsabilidad del Estado por leyes legtimas, aunque ocasionen daos; pero no creemos que pueda categricamente decirse que en nuestro derecho, el Estado no responde civilmente por los actos legislativos,5 por lo que se ver a continuacin. 12.2. Casos en que se acepta la responsabilidad por acto legislativo 12.2.1. Perjuicio especial Ha dicho la Corte Suprema en Gratry,6 que no rene el perjuicio que se dice experimentado, la condicin de especialidad ne-
Fallos, 180: 107, Gratry, 1938. Ampliar en REIRIZ, op.cit., ps. 65 y ss. Corte Suprema, Fallos, t. 82, ps. 146 y 152, Spurr, 1938. 12.3. CSJN, Fallos, 245:146, 153, Asociacin Escuela Popular Germana Argentina Belgrano, 1959. 12.4. Fallos, 256: 87, CADE, 1963; 258: 322, 333, Su c/SEGBA, 1964. 12.5. Dictmenes, op. cit., t. 71, ps. 369, 370 vta. 12.6. Fallos, 180:107, en que la Corte se remite a Arrup, 176:111.
12.2.
12.1.
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cesaria para que pueda encuadrarse en el caso de responsabilidad, con lo cual parece aceptar, para el caso de la responsabilidad legislativa, la doctrina alemana del perjuicio especial. Como dice MAYER, la actividad del Estado no ocurre sin que los individuos sufran algunos perjuicios, pero ellos entran en las condiciones de existencia del Estado al cual los individuos pertenecen; por lo tanto, nada se puede cambiar. Pero a partir del momento en que esos perjuicios afectan a un individuo de manera desigual y desproporcionada, empieza a actuar la equidad y cuando el perjuicio se traduce en un dao material... habr lo que se llama el sacrificio especial... que debe indemnizarse.7 12.2.2. Enriquecimiento sin causa En el caso de la Asociacin Escuela Popular Germana Argentina Belgrano se sostuvo que si bien la ley misma no generaba responsabilidad del Estado por el hecho de causar un dao, exista de todos modos responsabilidad del Estado si a consecuencia de ella se produca un enriquecimiento sin causa de la administracin.8 En este sentido se puede recordar la opinin de HAURIOU, quien afirmaba: El principio de justicia sobre el cual debe fundarse aqu el derecho a indemnizaciones es aquel del enriquecimiento sin causa y dos condiciones sern exigidas para que el dao d lugar a reparacin: 1) ser necesario que el dao sufrido por el administrado corresponda a un enriquecimiento administrativo...; 2) ser necesario que el enriquecimiento del patrimonio administrativo sea sin causa, y lo ser cuando resulte del ejercicio por la administracin de un derecho exorbitante al derecho comn, por
M AYER , O TTO , Derecho administrativo alemn, t. IV, Buenos Aires, 1954, p. 217. Dice B E N D E R que debe tratarse de un especial sacrificio diminutivo de la propiedad, impuesto a un individuo en favor de la generalidad: Allgemeines Verwaltungsrecht, 2 ed., Freiburg im Bresgrau, 1956, p. 165. 12.8. Fallos, 245: 246, 153, ao 1959.
12.7.
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ejemplo el derecho de expropiacin, el derecho de los trabajos pblicos, el derecho de legislacin, etctera.9 12.2.3. Sustitucin del derecho por una indemnizacin Por fin, tambin ha dicho la jurisprudencia que la ley puede vlidamente reglamentar un derecho sustituyndolo por una indemnizacin, lo cual en verdad quiere decir que la lesin del derecho efectuada por la ley quedar purgada, no con la declaracin de inconstitucionalidad de la misma, sino con la reparacin pecuniaria del agravio. Partiendo del principio de que los derechos no son absolutos sino relativos, la Corte Suprema ha sentado recientemente el criterio de que la tutela de un derecho por la justicia no requiere necesariamente la preservacin en especie de las situaciones existentes,10 y que puede admitirse la constitucionalidad de la ley si deja a salvo la reparacin indirecta del agravio jurdico.11 Concretamente, se ha resuelto que si una ley sustituye la garanta constitucional de la estabilidad del empleado pblico por una indemnizacin pecuniaria en caso de cesanta, ello se adecua al sistema constitucional, pues ...la garanta del art. 14 nuevo se satisface con el reconocimiento de derecho a indemnizacin por los eventuales perjuicios derivados de una cesanta.12
12.9. H AURIOU , M AURICE , Prcis de droit administratif et de droit public, Pars, 1921, 10 ed., p. 382. Finalmente el principio obligatorio me parece ser ste: enriquecimiento sin causa de un patrimonio administrativo a consecuencia de un dao especial causado a un tercero por el ejercicio de un derecho exorbitante (op. loc. cit.). 12.10. Corte Suprema, LL, 119: 140, 141, Enrique, 1965. 12.11. Corte Suprema, LL, 117: 261, 263, Borro, 1964, que invoca el caso Assereto, Fallos, 249: 654, en que se debata si una reparacin patrimonial era suficiente o corresponda la eliminacin de la lesin a travs del recurso de amparo; en este sentido tambin Fallos, 251: 457. 12.12. Corte Suprema, Enrique, LL, 119:140. La lesin surge de la propia ley que deniega la reposicin del agente y la sustituye por una indemnizacin.
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12.2.4. Posible desarrollo de las excepciones Si bien en algunas hiptesis estos distintos argumentos pueden superponerse, interesa de todos modos recordarlos, pues de acuerdo con la propia jurisprudencia pueden dar lugar a la responsabilidad estatal por la actividad legislativa. La doctrina recuerda por ejemplo el caso ocurrido en el Uruguay con la creacin de ANCAP: el legislador prohibi una actividad hasta ese momento legtimamente ejercida por los particulares, y estableci un monopolio estatal sobre tal actividad; la jurisprudencia les reconoci derecho a indemnizacin, con fundamento en el principio del enriquecimiento sin causa.13 Nuestra jurisprudencia, que ha admitido la responsabilidad del Estado si a resultas de la actividad legislativa se produce un enriquecimiento sin causa de aqul, probablemente tambin habra de reconocer la existencia de responsabilidad en dicho caso. A su vez, el principio de la especialidad del dao ha sido invocado para fundamentar la responsabilidad del Estado por un acto reglamentario vlido, con fundamentos que son en un todo aplicables al caso en que el dao es en iguales condiciones producido por una ley: se ha dicho as en la causa Reisz que si la administracin, en ejercicio de facultades cuya legitimidad no se cuestiona en la causa, produca actos que necesariamente incidiran en el objeto del contrato, el perjuicio causado al accionante... rene la condicin de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el caso de resarcibilidad a que esta Corte se refiri en Fallos, 180, 107, razn por la cual... cabe reconocer el derecho del demandante a ser indemnizado.14
Urreta, LL, 28: 810, 817, ao 1942. Conf. LINARES Q UINTANA , S EGUNDO V., La responsabilidad del Estado legislador, LL, 36: 1038, 1092 y ss., aunque fundndose en el principio de la igualdad ante las cargas pblicas; SAYAGUS LASO , op. cit., t. I, ps. 603/5; Responsabilidad del Estado por acto legislativo, JA, 1949-I, p. 54, seccin doctrina. 12.14. Corte Suprema, Fallos, 248: 79, 83, Reisz, ao 1960.
12.13.
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13. Continuacin. La responsabilidad por ley inconstitucional Finalmente, si bien no conocemos antecedentes jurisprudenciales en el sentido de que el perjuicio ocasionado por una ley inconstitucional deba ser indemnizado, nos parece fuera de toda duda que ello debe ser as. Por supuesto, lo mismo ocurre con los decretos de necesidad y urgencia dictados al margen del sistema constitucional, aunque en tal caso no se trata de responsabilidad por acto legislativo stricto sensu sino por acto de la administracin invadiendo competencias legislativas. Esta cuestin puede ser compleja cuando existen pronunciamientos de la Corte Suprema rechazando acciones de amparo o cautelares, que podran sugerir la constitucionalidad del acto impugnado pero en verdad no lo hacen sino que evitan cuidadosamente pronunciarse al respecto. Queda en tales casos abierta la va del juicio de conocimiento en la cual obtener, algo tardamente, la declaracin de inconstitucionalidad y la reparacin del perjuicio. La resposabilidad por acto legislativo corresponde en primer lugar porque una ley inconstitucional es tambin violatoria de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y su ejecucin genera de todos modos responsabilidad internacional. 1 Puede incluso darse el caso de una ley nacional violatoria del orden pblico internacional; lo mismo puede llegar a ocurrir por la aplicacin de los tratados contra la corrupcin, que incluyen expresamente a los tres poderes del Estado; ya hemos adelantado que nos encontramos all en presencia de un ius cogens in statu nascendi.
13.1. OC-14/94 de la C ORTE I NTERAMERICANA DE D ERECHOS HUMANOS, supra, nmero 2.2. publicada en Separata de El Derecho, Jurisprudencia Internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 17 de abril de 1995, pgs. 9 y ss. Ver el captulo VI del primer volumen y captulo XVI del presente volumen 2; los antecedentes se encuentran en el captulo IV del volumen 1.
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El antiguo principio de que no puede haber derecho legal contra la autoridad que hace las leyes de que el derecho depende 2 no resulta de aplicacin cuando el legislador est a su vez bajo un orden jurdico superior; por ello, si dictara una ley inconstitucional o contraria al derecho internacional imperativo y con ello ocasionara un dao, ste ser indemnizable. Tampoco debe olvidarse que los tratados de inversiones extranjeras limitan al poder legislativo en materia de nacionalizaciones, etc., y que instituyen tambin la va arbitral, como ya explicamos en el captulo XVII. Un caso muy antiguo puede ilustrar el punto: si una provincia o la Nacin impiden el trnsito de mercaderas, en contravencin al principio constitucional del artculo 11, la Corte Suprema ha resuelto que son inconstitucionales los decretos nacionales o provinciales que establecieron tales prohibiciones, aclarando que ni la Nacin ni las provincias estn autorizadas para crear aduanas interiores o institutos o regmenes administrativos que funcionen como tales. 3 Ninguna razn habra para no llegar a igual conclusin cuando la transgresin constitucional y el consiguiente dao proviene no de un decreto del Poder Ejecutivo sino de un reglamento de necesidad y urgencia o incluso de una ley del Congreso, pues tanto la antijuridicidad como el dao son idnticos en ambos casos. Tendramos all otro posible ejemplo de responsabilidad estatal por los daos causados por leyes o reglamentos de necesidad y
13.2. HOLMES , citado por W RIGHT , W ILLIAM B., The Federal Tort Claims Act, Nueva York, 1957, p. 5. 13.3. Corte Suprema, Fallos, 177: 237, 270, Cahiza, 1937; un decreto nacional prohiba el embarque de uva de una provincia a otra para su elaboracin; otro caso en Fallos, 252: 39, Acua, 1962. En la actualidad, los decretos de necesidad y urgencia que han sido declarados inconstitucionales han dado lugar a frecuentes reparaciones. Hay casos en que se admite la accin para pedir la inconstitucionalidad del decreto, pero se la declara prescripta para la reparacin del perjuicio (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, Nbile, LL, 1997-C, 831, con nota La inconstitucionalidad es imprescriptible, no los daos): el fundamento no dicho es el expuesto en el punto 2.2. de este captulo; su contracara, lo que ocurri con el caso Birt.
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urgencia inconstitucionales.4 En ese caso habra que ponderar tambin, aunque sea tardo, la responsabilidad que les corresponde tanto a los que emitieron tales actos como a quienes desde el Poder Judicial no impidieron su consumacin pudiendo hacerlo; en este ltimo caso debe ser al menos materia a considerar en el Tribunal de Enjuiciamiento y desde luego a ponder en toda propuesta del Consejo de la Magistratura. No sea cuestin que se termine premiando con ascensos la colaboracin judicial en la violacin de la Constitucin.
13.4. No compartimos por ello la opinin de SPOTA, op. cit., ps. 578 y 579, cuando expresa que no cabe responsabilidad por una ley inconstitucional, por entender dicho autor que en tal caso la reparacin se efecta a travs de la no aplicacin de la ley y la restitucin de las cosas al estado en que se encontraba anteriormente, ya que precisamente si a resultas de la ejecucin de la ley inconstitucional se produce un dao a la propiedad, por ejemplo, no hay restitucin posible al estado anterior, y entonces la nica solucin viable es la reparacin del dao. En este sentido se pronunci la Corte Suprema en casos en que el Estado tom posesin de un bien, en una hiptesis sin mediar expropiacin y en otra desistiendo posteriormente de la expropiacin iniciada; en ambas situaciones se declar la ilegalidad e inconstitucionalidad de la ocupacin, y ello evidentemente no comporta diferencia alguna esencial con la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, por lo que a la responsabilidad se refiere. Ver Fallos, 145: 89, Delcasse, 1925; 171: 142, Miloch, 1934; 177: 237, Cahiza, 1937; 216: 241, Milberg, 1950. Conf. ORTIZ, op. cit., p. 193.

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FUNDACIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Buenos Aires 1998

1 edicin, 1975 Reimpresiones varias 2 edicin, 1998 3 edicin, 1998

PROLOGO A LA TERCERA EDICION

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A todos ellos y a muchos ms, mi especial agradecimiento.

Fallos para recordar:

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SECCIN II : DISTINTOS TIPOS DE DERECHOS

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SECCIN III : LA LESIN DE LOS DERECHOS

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SECCIN IV: LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS

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3. Los tiempos de produccin de la prueba 3.1. La carga y oportunidad de la prueba

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3.2.1. Su carcter de instrumento pblico o no

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Ampliar en el tomo 4, Procedimiento y recursos administrativos, captulo IV.

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