I - Estado e Legitimidade

Quando um mandato ou legislatura tem a sua ordem estabelecida o chamamos de legtimo, de acordo com os valores e normas desta ordem que devem encontrar fundamentos num princpio de justia que transcende a arbitrariedade e as vontades particulares, o que equivale a sustentar que esta justificao se relaciona com um interesse ou bem comum pblico. No entanto, Cadermatori (1999, p. 93) diferencia os conceitos de legitimidade e legitimao. Ele considera o significado de legitimidade como ...quotidianamente, dizer que um poder legtimo equivale a assegurar que justo, que merecedor de aceitao, isto , significa atribuir-lhe valorao positiva. Por outro lado, ele diz que para o poder ser legitimado significa que de fato suscita consenso. Tambm pode ser entendido o termo legitimidade como produto final de um processo denominado legitimao, para Febbrajo, que divide o conceito de legitimidade em seis elementos:

1) um legitimandum, que o sujeito passivo, individual ou coletivo; 2) um legitimans, que o sujeito ativo, individual ou coletivo; 3) um fundamento de legitimidade, que o critrio com base ao qual um legitimans atribui legitimidade a um legitimandum (que esse critrio seja efetivamente aplicado ou exibido ou no, servir de distino ulterior entre um fundamento de legitimidade real ou ideolgico); 4) um medium da relao de legitimao que o veculo que transporta e difunde a legitimao por vezes atribuda ao legitimadum; 5) um pblico que o conjunto de sujeitos direta ou indiretamente interessados na relao de legitimao, e eventualmente no papel de jogar nas confrontaes desta funo de controle; e 6) um ambiente, que o conjunto de fatores externos relevantes, capazes de desempenhar, nas confrontaes de uma concreta relao de legitimao, uma influncia eventualmente direta para ampliar ou distorcer os efeitos. (1984, p. 21)

Vista do aspecto democrtico, a legitimidade s se d nas democracias pelo critrio numrico, diante da vontade da maioria, sob a expresso da soberania popular, pois surge do livre debate e da discusso racional. Nesse mbito, o governo legtimo aquele que radica a vontade das maiorias.

Enfim, entendendo o significado dos termos, a diferena que o significado de legitimidade considerado para o resultado de um processo de consenso ou adeso chamado de legitimao. legtimo o que se faz de acordo com a lei. Por outro lado, de acordo com o conhecimento filosfico, a legitimidade repousa no plano das crenas pessoais, no terreno das convices individuais de sabor ideolgico, das valoraes subjetivas, dos critrios axiolgicos variveis segundo as pessoas, no entendimento de Paulo Bonavides (1995-1999, p. 115). Neste mbito, ela no responde aos fatos, ordem estabelecida, mas inquire acerca dos preceitos fundamentais que justificam ou invalidam a existncia do ttulo e do exerccio do poder e da regra moral, em que o poder dos governantes deve ser modificado para receber a aceitao dos governados. O modelo normativo de direito com base submisso lei conseqncia desta filosofia poltica, em que so vinculados todos os poderes estatais, coincidindo novamente com a ideologia do Estado Constitucional de Direito: um direito sendo um sistema de limites, vnculos e determinaes ao poder poltico para a proteo de bens e interesses protegidos pelos direitos subjetivos individuais, coletivos ou difusos. O Estado de Direito que concebe uma rede de garantias de acesso a bens e direitos, ou um Estado que positiva os direitos subjetivos vitais dos seres humanos, o estado com o modelo de garantismo. Constitudo em uma filosofia jurdica comprometida com a defesa de direitos, o garantismo prope um modelo que promete mudanas, que compromete no apenas ao legislador, mas tambm aos juristas. Sua contribuio fundamental a procura de obrigar aos juristas a desempenharem uma funo crtica interna da lei e seus atos. Assim, fica mais clara a conexo entre o povo, no seu aspecto subjetivo, e o direito pblico, uma vez que o poder do Estado vai nascer do povo, ou melhor, o titular do poder do Estado o povo, que atua como rgo do prprio daquele. dessa forma que o poder estatal vai encontrar legitimao, constituindo-se como condio permanente na formao concreta do prprio Estado e uma das funes necessrias da comunidade popular como elemento constitutivo estatal.

Cademartori citando Ferrajoli, assinala, que a expresso garantismo apresenta trs acepes19: 1) designa um modelo normativo de Direito, prprio do Estado de Direito, entendido aquele em trs planos, a saber: ... no plano epistemolgico caracteriza-se com um sistema cognoscitivo ou de poder mnimo, no plano poltico como uma tcnica de tutela capaz de minimizar a violncia e de maximizar a liberdade e no plano jurdico como um sistema de vnculos impostos potestade punitiva do Estado na garantia dos direitos dos cidados; 2) designa uma teoria jurdica da validade, da efetividade e da vigncia normativas, entendidas as trs como diferentes entre si; 3) designa para o termo justia, tendo em vista a redefinio dos conceitos de validade, efetividade e vigncia (oportuno comentar que abaixo expressaremos a distino entre norma justa, vigente, vlida e eficaz, demonstrando a redefinio dos conceitos): ...podemos chamar de justia interna (ou legal) correspondncia entre vigncia e validade no seio de cada ordenamento: das leis com respeito constituio e das sentenas com respeito s leis; e justia externa correspondncia entre validade e justia, isto , adeso do ordenamento em seu conjunto a valores polticos externos. No que diz respeito ao plano terico-geral, o garantismo constitui-se pela importante distino que pode se dar s normas jurdicas20, conforme passamos, abaixo a descrever, nos termos colocados na obra o professor Cademartori: uma norma justa quando responde positivamente a determinado critrio de valorao tico-poltico (logo extrajurdico); uma norma vigente quando despida de vcios formais; ou seja, foi emanada ou promulgada pelo sujeito ou rgo competente, de acordo com o procedimento prescrito; uma norma vlida quando est imunizada contra vcios materiais; ou seja, no est em contradio com nenhuma norma hierarquicamente superior; uma norma eficaz quando de fato observada pelos seus destinatrios (e/ou aplicada pelos rgos de aplicao).

Embora o garantismo enquadre-se dentro do positivismo jurdico, caracterizado pela forma estatal do Direito e pela forma jurdica do Estado, obedecendo o princpio da legalidade, a teoria garantista tem contornos prprios ao diferenciar substancialmente as normas entre vlidas, vigentes e eficazes, interpretando a confuso existente nestes conceitos, como um reducionismo, do que denominado por Ferrajoli de iuspositivismo dogmtico. Os direitos de justia abrangem direitos sociais de desenvolvimento que numa escala evolutiva introduzem os direitos da segunda e terceira gerao. Justia e Liberdade o binmio dos direitos fundamentais. At aqui a legitimidade se submetia legalidade. Com a nova viso do Estado Constitucional a legalidade passou a ocupar um lugar secundrio, inferior, subordinando-se a uma nova legitimidade, em ascenso que logo tomou a primazia e, traduzida em princpios, subiu ao cume da hierarquia normativa nos ordenamentos constitucionais. 1
Quando prevaleciam por nica constante na caracterizao do Estado Moderno os direitos da primeira gerao, a lei era tudo. Quando se inaugurou, porm, a nova idade constitucional dos direitos sociais, como direitos da segunda gerao, a legitimidade e no a lei se fez paradigma do Estatutos Fundamentais. No Constitucionalismo contemporneo a Teoria da Norma Constitucional passou as ter, a nosso ver, a legitimidade por fundamento. A legitimidade o direito fundamental, o direito fundamental o princpio, e o princpio a Constituio na essncia; , sobretudo, sua normatividade. Ou, colocado em outros termos; a legalidade a observncia dos valores e dos princpios. Ambas se integram na jurisdicidade e eficcia do sistema. (Bonavides, Paulo, Teoria do Estado, p. 36-37)

Por fim, esta distino importante, sobretudo, porque, como assevera Ferrajoli pode acontecer que uma norma seja vigente e eficaz mesmo sendo invlida, como pode acontecer que uma norma seja vlida mas nem por isso eficaz.

BONAVIDES, Paulo, Teoria do Estado, ed. 4, 2003, p. 32

II - Princpio da Legalidade no Direito Administrativo: uma referncia preliminar

Historicamente, pode-se dizer que o princpio da legalidade surgiu, ainda, no Estado Liberal, uma vez que a Administrao Pblica encontrava-se neutralizada politicamente, restando ao Estado a aplicao do direito legislado, ao invs das vontades pessoais do governante 2. Diante disso, nasceu o princpio da legalidade administrativa, que continuou existindo por todas as outras formas de Estado e estabeleceu que a Administrao Pblica deve se submeter aos ditames da lei. Dessa forma, o princpio da legalidade pode ser considerado um dos mais importantes na atuao da Administrao Pblica, no exclusivamente por ser um princpio constitucional e expresso, mas tambm porque nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direito individuais 3. Em linhas gerais, significa que o administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum [...] 4. Nessa linha de pensamento, Jos Afonso da Silva leciona:
O princpio da legalidade nota essencial do Estado de Direito. , tambm, por conseguinte, um princpio basilar do Estado Democrtico de Direito, como vimos, porquanto da essncia de seu conceito subordinar-se Constituio e fundar-se na legalidade democrtica. [...] nesse sentido que se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Pblico, ou os administradores no podem exigir qualquer ao, nem impor qualquer absteno, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados, seno 5 em virtude da lei .

Ou seja, o princpio da legalidade impe que a Administrao Pblica s faa o que a lei permitir, sendo que qualquer ao estatal sem o correspondente calo legal, ou que exceda ao mbito demarcado pela lei, injurdica e expe-se

BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 96. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12.ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 67. 4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 82. 5 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20.ed.rev.atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. p.419.
3

anulao 6. Portanto, pode-se mencionar que uma das formas desta diretriz se expressar atravs da fiscalizao da atividade discricionria. Outra caracterstica importante o duplo contedo desse princpio, um no direito privado e outro no direito pblico. Realizando uma comparao entre a Administrao Pblica e o particular, destaca-se que ao ltimo, o princpio aplicvel o da autonomia da vontade, ou seja, a lei faculta a possibilidade de realizar tudo que no expressamente proibido, enquanto para o Estado Administrao Pblica to-somente lcito fazer o que a lei admite 7. O princpio da legalidade tem por finalidade a concretizao de um dos objetivos maiores do Estado de Direito, ou seja, do Estado que deve respeitar as prprias leis que edita
8

, em outras palavras, significa a submisso da

Administrao Pblica legislao. Assim, o princpio da legalidade denota, tambm, o sentido de garantia, em que existe a certeza jurdica de limitao do poder das autoridades estatais, tornando o poder objetivado aos ditames legais 9:
Por outras palavras, a natureza da funo pblica e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhes impe. Tais poderes, conferidos Administrao Pblica para serem utilizados em benefcio da coletividade, no podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador sem ofensa ao bem 10 comum, que o supremo e nico objetivo de toda ao administrativa .

Conclui-se, ento, que a Administrao legtima s aquela que se reveste de legalidade e probidade administrativa, no sentindo de tanto atender s exigncias da lei como se conformar com os preceitos da instituio pblica
11

. Portanto, os

agentes pblicos devem submeter-se aos ditames da legislao, sem que

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 6.ed.rev.atual.ampl. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 7. ANJOS, Lus Henrique Martins dos. Manual de Direito Administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 54. 8 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 4.ed.rev.ampl.atual. com EC n 19/98 (Reforma Administrativa) e EC n 20/98 (Reforma da Previdncia). Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris Ltda, 1999. p. 12. 9 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo. 9.ed.rev.ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 141. 10 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores. 2001. p. 83. 11 MEIRELLES, Hely Lopes. Ibidem. p. 83.
7 6

prevaleam os desejos, favoritismos ou perseguies polticas e pessoais em prol da concretizao do bem estar e da vontade geral. No caso de qualquer desvio da competncia do agente, o ato deve ser invalidado e, conforme a situao, o autor da ao pode ser responsabilizado disciplinar, civil e criminalmente 12. Alm do referido artigo 37 da Constituio Federal, o princpio da legalidade encontra-se expresso, igualmente, nos artigos 5, incisos II e XXXV, e 84, inciso IV, do texto constitucional. Dessa forma, que o artigo 5, inciso II, da Constituio Federal dispe que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei, ou ainda, o inciso XXXV, que determina: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Ainda, possvel destacar, conforme j mencionado, o artigo 84, inciso IV, do texto constitucional, o qual faz referncia competncia do Presidente da Repblica em promover a execuo das leis: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; alm disso, a Constituio Federal previu as formas de remediar os atos de ilegalidade, como a ao popular, o habeas corpus, o habeas data, assim como o controle externo do Legislativo, Tribunal de Contas e da prpria administrao 13. O princpio da legalidade princpio essencial e formador do Estado Democrtico de Direito, ou seja, que o qualifica e lhe d identidade. Assim, na Administrao Pblica, todos os atos devem estar submetidos s disposies legais, no podendo existir, para a ao do agente pblico, outra fonte que no a lei. Todavia, por fim, convm destacar que o princpio da legalidade pode sofrer restries na sua aplicabilidade diante de circunstncias excepcionais expressas na Constituio Federal. Para tais casos, o Presidente da Repblica est autorizado a adotar providncias incomuns para enfrentar a ocorrncia atpica; o caso, por

12 13

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 6.ed.rev.atual.ampl. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 8. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12.ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 68.

exemplo, das medidas provisrias, da decretao do estado de defesa e do estado de stio 14.

MELLO, Celso Antnio Bandeira da. Curso de Direito Administrativo. 13.ed.rev.atual.ampl. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 76.

14

III Princpio da Legitimidade: Um princpio implcito do Direito Administrativo

O princpio da legitimidade inerente ao direito administrativo, uma vez que a legislao determinou que todos os seus atos devem ser considerados legais e verdadeiros at que se prove o contrrio alega o nus da prova 16. Verifica-se a importncia dessa diretriz, pois possibilita a celeridade no cumprimento dos atos administrativos, em virtude de que tal ao considerada vlida, devendo ser cumprido e respeitado pelos seus destinatrios at a declarao de sua invalidade pelo judicirio ou pela prpria administrao. A presuno de legitimidade constitui, em nada mais do que, um princpio do ato administrativo, que encontra seu fundamento na presuno de validade que acompanha as aes administrativas realizadas pelo poder pblico, Caso no existisse esse princpio, toda a atividade administrativa seria diretamente questionvel, obstaculizando o cumprimento dos fins pblicos, sobrepondo, assim, o interesse individual ao interesse coletivo 17. Portanto, diante das aes exercidas pelo Estado, h que ser sempre levado em considerao, que at prove em contrrio, o ato administrativo vlido, devendo ser cumprido e respeitado pelos seus destinatrios at a declarao de sua invalidade pelo judicirio ou pela prpria Administrao.
15

.Tal presuno de veracidade relativa,

pois contra as aes administrativas cabe prova em contrrio, pois cabe quele que

19 20

Idem, pgs. 76, 77 e 79. Idem, pgs. 79 e 80.

ANJOS, Lus Henrique Martins. Manual de Direito Administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 62. 16 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo. 9.ed.rev.ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 151. 17 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12.ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 72.

15