La Sucesión de Empresa: Una Lectura Del Nuevo Artículo 44 Del Estatuto de Los Trabajadores Desde La Jurisprudencia.

La sucesin de empresa: una lectura del nuevo artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia
AURELIO DESDENTADO BONETE *
1. UNA REGULACIN SORPRESA
PARA UNA MATERIA CONFLICTIVA

a sucesin de empresa no ha sido en la anterior regulacin del art. 44 ET una institucin pacfica. Basta consultar los repertorios jurisprudenciales y los estudios doctrinales para apreciar su carcter de materia disputada. Hay, desde luego, varias razones para ello.
La primera puede encontrarse en las tendencias que se manifiestan en la economa y en el sistema productivo, que ha estudiado con detalle de la Puebla en su trabajo sobre las nuevas formas de empresa en el art. 44 ET. Estamos pasando, como dice Castells, de un sistema de produccin en serie a otro de produccin flexible postfordista.En este sistema la empresa experimenta cambios organizativos importantes para adaptarse a una economa global, caracterizada, de una parte, por la incertidumbre sobre la evolucin de la demanda y las posiciones de mercado, y, de otra, por la rpida obsolescencia no slo por razones tecnolgicas de las formas de produccin y de
los propios productos. Estas transformaciones, que Rifkin relaciona con una economa ingrvida que corresponde a la era del acceso, ponen en crisis el modelo fordista de la gran empresa estructurada verticalmente para dar lugar a una empresa red, que resulta de una opcin por unidades empresariales ms reducidas y, por tanto, ms adaptables que actan de forma coordinada dentro de una estrategia comn. As la tela de araa ha sustituido a la pirmide como smbolo de la organizacin empresarial (Reich).La forma de instrumentar esta opcin pasa por las diversas modalidades de descentralizacin productiva, desde las contratas y subcontratas clsicas hasta las franquicias y ciertas formas blandas, ms o menos legalizadas, de cesin. Pero la sucesin de empresas es una va particularmente idnea para la descentralizacin cuando de lo que se trata es de desmontar una gran empresa preexistente para componer una red a partir de las unidades desgajadas. El caso de la STS 27.10.1994 (RJ 8531), conocida quiz errneamente como la sentencia del outsourcing, es ilustrativo de este tipo de procesos. Por otra parte, el paso de una produccin de alto volumen a una produccin de alto valor, unido a los fenmenos de deslocaliza-
* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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cin industrial, reduce de forma importante el conjunto productivo fsico de la empresa. La gran fbrica, con su espacio concentracionario y su ejrcito de trabajadores formado alrededor de las mquinas, comienza a desaparecer del paisaje econmico para ser sustituida por entornos organizativos ms etreos, dedicados al diseo, la programacin, la tecnologa, el marketing, la publicidad y la financiacin, mientras que la produccin estrictamente industrial se fragmenta o viaja a la periferia. As la empresa se desmaterializa y su transmisin se hace menos visible 1. Una segunda razn de la conflictividad que se produce en torno a la sucesin de empresa se relaciona con su rgimen jurdico. La regulacin del artculo 44 ET, en su versin inicial, era extraordinariamente escueta y sus extensas lagunas han tenido que ser objeto de una amplia integracin judicial, que no siempre ha transitado, como veremos, por vas uniformes. A ello hay que aadir el impacto del Derecho de la Unin Europea, con la Directiva 77/187 y su modificacin por la Directiva 98/50, luego refundidas por la Directiva 2001/23, y de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo. Por otra parte, a estas dos regulaciones se une otra procedente de la negociacin colectiva tanto del convenio estatutario, como de determinados acuerdos en algunas sucesiones atpicas, que introduca garantas adicionales,pero en un marco que suscitaba problemas de coordinacin no slo con la ley, sino tambin con la esfera de la autonoma privada, como muestra otro caso importante, el de Iberia-Ineuropa Handling UTE (STS 29.2.2000, RJ 2413). En este contexto la revisin del art. 44 ET era una tarea necesaria y quiz tambin urgente. Pero la reforma de la Ley 12/ 2001 ha sido una reforma por sorpresa. La sucesin de empresa no se abordaba en el Real Decreto1 RIFKIN seala que la economa del siglo XXI estar dominada por las ciencias de la informacin y las ciencias de la vida, dos ciencias en cuyo desarrollo la propiedad de activos fsicos tiene poca importancia.
Ley 5/2001 y surge durante la tramitacin parlamentaria de ste a travs de la enmienda 167 del Grupo Popular 2. El prembulo de la Ley12/2001 nos indica que se trata de reforzar las garantas en los supuestos de sucesin de empresa, en particular a travs de una mejora de los instrumentos de informacin y consulta de los trabajadores que permita dotar a estas situaciones laborales de la debida transparencia y seguridad jurdica. Seala tambin el prembulo que la reforma del art. 44 ET incorpora al ordenamiento interno el contenido de la Directiva europea 98/54 CEE 3,que modific la Directiva 77/187 CEE, aunque hay aqu un pequeo desfase, pues cuando se aprueba la reforma ya estaba en vigor la refundicin de la Directiva 2001/23 4. En realidad, como han sealado Martn Valverde y Samper, en el plano material el rgimen de garantas de las directivas comunitarias ya estaba incorporado a nuestro ordenamiento en una forma suficiente y en muchos casos con mayor amplitud, por lo que la reforma,salvo en materia de garantas procedimentales o de informacin, acta ms en la lnea de la aclaracin o del complemento. El presente trabajo tratar de poner en relacin la nueva regulacin con las soluciones que la jurisprudencia haba aportado para la anterior. As podremos ver lo que ha cambiado y lo que sigue igual.
2. LAS VAS DE LA TRANSMISIN DE EMPRESA Y LAS DOS CARAS DEL ART. 44 ET: GARANTA EN LA SUCESIN Y GARANTA FRENTE LA SUCESIN
2.1. La amplitud de la interpretacin judicial de las vas de transmisin El art. 44 ET,antes y despus de la reforma, aborda dos cuestiones : la determinacin
BCG /CD, 27.4.2001. El plazo para la transposicin venca el 17.7.2001. JO, L 082, 22.3.2001.
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de cundo se produce una transmisin de empresa y las consecuencias que para el contrato de trabajo se derivan de ese cambio 5. La sucesin en la posicin de empleador se liga a una transmisin de empresa. Esta constituye un fenmeno relativamente complejo, porque se desarrolla en varios planos: el negocio jurdico a travs del cual se produce la transmisin y el efecto de sta sobre los contratos de trabajo suscritos con el empresario. La adecuada observacin de este fenmeno exige, en primer lugar, la distincin entre el empresario, como persona fsica o jurdica, que ejerce en nombre propio una actividad econmica, asumiendo los derechos y obligaciones surgidos de esa actividad, y la empresa, como conjunto de elementos materiales y personales organizados para realizarla. Lo especfico del art. 44 ET es que la transmisin de la empresa en el plano patrimonial se vincula a un cambio de empresario en el mbito del contrato de trabajo; algo que consideramos normal,pero que quiz no lo sea tanto 6. Luego volveremos sobre esto. Ahora lo que nos interesa es la accin de transmitir, las vas de transmisin. Aqu no ha habido ningn cambio como consecuencia de la Ley 12/2001. Se mantiene en el nuevo art. 44.3 ET la referencia a las transmisiones por actos inter vivos, que antes estaba en el art. 44.1.2, y que hay que completar con las que se contie5 Ahora hay tambin una regulacin de las garantas de informacin y consulta, que antes se limitaba a una referencia a la notificacin del cambio de titularidad. 6 ROJO recuerda que la regla general es precisamente la contraria: el adquirente no se subroga en la posicin contractual del transmitente, pues los contratos o,ms exactamente, los derechos que en estos contratos tiene el titular del establecimiento que se cede no se transmiten con el establecimiento,dado que la subrogacin del adquirente en la posicin jurdica del establecimiento requiere no slo la voluntad expresa de stos, sino tambin la conformidad de la persona o personas con las que hubiera contratado el titular. El supuesto del art. 44 ET es una excepcin a esta regla,como las que se establecen en materia de arrendamiento de locales (art. 32 LAU), seguros (art. 34 LCS), tributos (41 LGT) y Seguridad Social (arts. 104 y 127 LGSS).
nen en el art. 49.1.g), sobre la transmisin mortis causa, no incluida en la Directiva, y en el art. 51.11 ET, sobre la venta judicial. Sobre estas bases legales, la doctrina jurisprudencial haba aplicado un criterio amplio. Se han admitido todos los supuestos posibles de transmisin inter vivos, desde los tpicos de la venta 7 y el arrendamiento de empresas 8 hasta los fenmenos de fusin y escisin de sociedades,pasando por las transmisiones indirectas, que se realizan por acto de tercero, como las contratas y adjudicaciones de concesiones 9. No era, por tanto, necesario
7 Incluida la venta judicial (art. 51.11 ET), que podra excluirse en los supuestos del art.5 de la Directiva 2001/23. 8 La STS 5.10.2000 (RJ8664), aunque no entra en el fondo por falta de contradiccin, recuerda la doctrina de la STS 26.3.1984 (RJ 1609), a tenor de la cual el cese del arrendatario en el negocio como consecuencia del desahucio evidencia la existencia de un doble cambio de titularidad empresarial, uno al arrendarse la industria y otro al recobrarla el anterior titular por extincin del contrato de arrendamiento, lo que supone que la reversin al arrendador implica la recuperacin por ste de los elementos necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial y que lo que habra que probar en su caso sera lo contrario. Se subraya as que el arrendamiento de industria es un proceso de ida y vuelta y la plantilla de salida puede no coincidir con la de retorno. En la STS 6.2.1987 (RJ 863) se dice que el pacto en virtud del cual el locatario debera devolver lo recibido libre de profesorado y de cualquier otro profesorado que estuviera a su servicio, obviamente no puede afectar a los trabajadores, ajenos a esa convencin, de la que podrn nacer derechos entre las partes, pero, en modo alguno, situaciones lesivas para quienes no intervinieron en tal negocio jurdico. 9 Un criterio ms estricto se ha aplicado en relacin con los cambios de titularidad en las notaras y correduras de comercio en las SSTS 11.5.1987, RJ 3670, 21.12.1987, RJ 8994, 10.5.1988, RJ 3591, 13.6.1988, RJ 5273, 8.11. 1994, RJ 9068, y 6.3.2000, RJ 2602. Se razona que, aunque hay un establecimiento empresarial, se trata de una empresa sui generis, dado que, en razn de la funcin pblica que tiene encomendada, dicha empresa no es susceptible de transmisin por negocio jurdico inter vivos, ni mortis causa, pues 1) la plaza se crea o se suprime por decisin del poder pblico y se accede a ella slo por nombramiento, 2) no existe un sustrato material ni econmicamente objetiva-
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incorporar las vas recogidas en el art.1.a) de la Directiva 2001/23, que menciona la cesin contractual y la fusin, como negocios susceptibles de producir un traspaso de empresa incluido en su mbito de aplicacin. Pero la ocasin podra haberse utilizado para aclarar algunos puntos oscuros. La Directiva incluye, en su art. 1.c), a las empresas pblicas y privadas... con o sin nimo de lucro, pero excluye los supuestos derivados de una reorganizacin administrativa de las autoridades pblicas y del traspaso de funciones administrativas entre autoridades pblicas10.Qu alcance tiene esta exclusin? En nuestro Derecho hay un problema latente con las sucesiones que afectan a una Administracin Pblica, porque la reserva de determinados puestos de trabajo a su cobertura con funcionarios y la aplicacin de procedimientos pblicos de seleccin 11 impedira, en principio, la asuncin de contratos de trabajo para estos puestos por la va del art. 44 ET Cabe entender que juega aqu la exclusin de la Directiva? Es discutible,pues no se trata propiamente de reorganizaciones admi-
nistrativas, ni tampoco de traspaso de funciones entre autoridades pblicas cuando el empresario saliente es privado 12.
2.2. Algunos supuestos polmicos: escisin de sociedades, transmisiones indirectas

Sin embargo, en algunas de estas vas se han planteado problemas especficos. As en el rgimen de sociedades ha sido necesario aclarar que la simple adquisicin de acciones o participaciones, aunque pueda determinar un cambio en el control del capital social, no constituye ninguna sucesin, porque el empresario sigue siendo la misma sociedad (STS 30.4.1999, RJ 4660 13). La distincin entre sucesin e incorporacin a un grupo se establece en la STS 22.3.1991 (RJ 1891) y en la STS 30.4.1999, sobre el caso Iberia / Aviaco: en el grupo las distintas sociedades, que tienen la condicin de empresario, mantienen esa condicin, salvo que se produzca una actuacin empresarial conjunta del grupo como tal 14.
ble que permanezca tras el cese, pues toda la actividad gira en torno a una actuacin profesional, puramente intelectual, de la que queda constancia en los registros correspondientes y 3) tampoco existe un complejo productivo susceptible de ser transmitido, no ya por negocio jurdico entre los funcionarios, sino tampoco por ministerio de la ley, pues los protocolos y registros son propiedad del Estado y no de los funcionarios. Un supuesto de calificacin difcil a travs de acto de tercero cesin en pago de derechos de explotacin a una entidad bancaria que luego los transmite a otra empresa es el caso de la esquina del Bernabeu que resuelve la STS 18.1.2002 (r. 2483/2000). Se trata de la explotacin de un conjunto de locales comerciales, oficinas y aparcamientos dentro de una zona con servicios comunes,cuya transmisin se considera susceptible de integrar una explotacin empresarial completa. 10 La STJCE 15.10.1996, asunto Henke, declar que no constituye transmisin la cesin de competencias de un municipio a una agrupacin de municipios. La Sra. Henke era la secretaria del alcalde de un municipio que form con otros una agrupacin municipal. 11 Arts. 15.1.c) y 19 de la Ley 30/ 1984 en relacin con la STC 99/1987.
12 La sucesin en el marco de las Administraciones pblicas plantea algunos problemas especficos. En nota anterior se ha hecho referencia a los notarios y corredores de comercio. En el caso de la reversin de las funciones de recaudacin se estableci que la mera recuperacin de la actividad, sin incorporacin de la infraestructura empresarial no determinaba una sucesin incluida en el art. 44 ET,pero se aplica,en su caso, el rgimen especial de garantas establecido en normas reglamentarias para los trabajadores que se haban incorporado a la Administracin (SSTS13.3.1990, RJ 2069,, 21.3.1996, RJ 6414, 30.10.998 (RJ 7804),12.6.2001 (RJ 5928) y 11.12.2001 (r 1561/00).La misma solucin para el caso de la incorporacin del personal de las Cmaras de la Propiedad Urbana (SSTS 6.2.1998, RJ 1642/ 14.10.1998, RJ 7811). 13 La adquisicin de las acciones de una empresa por otra no puede equipararse con la absorcin que implica la extincin de la sociedad absorbida, como ha declarado la Sala en su Sentencia de 19 de enero de 1987 (RJ 65). 14 El hecho de que el grupo de empresas implique en determinados casos una sola unidad econmica que comporte una comunicacin de responsabilidades frente a sus trabajadores tampoco se traduce ni en una con-
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Mayor inters tiene la descentralizacin productiva a travs del fenmeno de la escisin de sociedades. El problema se abord en la STS 27.10.1994 (RJ 8531), que descarta la aplicacin de un concepto rgido y autosuficiente de empresa, en virtud del cual el empresario debe ser titular directo de todos los elementos patrimoniales que intervienen en el proceso de produccin, sealando que esa nocin no corresponde a la realidad econmica, ni a la jurdica.La sentencia aade que en nuestro ordenamiento la denominada descentralizacin productiva es lcita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta va puedan vulnerarse derechos de los trabajadores 15 y esa descentralizacin puede realizarse a travs de la escisin de una sociedad, mediante la segregacin de parte de su patrimonio y su atribucin a una filial de nueva creacin [art. 252 b) LSA]. En otras ocasiones, la sucesin se ha evitado extinguiendo previamente los contratos de trabajo mediante acuerdos con los trabajadores, como en los casos de las SSTS 20.1.1997 (RJ 618),sobre la creacin de Telefnica Servicios Mviles, SA, y 12.5.1998 (RJ 4329), sobre la exteriorizacin de los servicios comerciales de Campsa 16. Especialmente polmicas han sido las transmisiones indirectas a travs de actos de tercero. La no exigencia de trato directo entre cedente y cesionario permiti en la doctrina tradicional llevar al mbito de la sucesin las transmisiones realizadas a travs de contratas y concesiones administrativas. Luego, surgi el problema de la distincin entre transmisiones de la actividad y las transmi-
siones de la organizacin productiva (infra 3) y, finalmente, en el caso Iberia / Ineuropa Handling UTE se plantea la cuestin del acto de tercero como eventual determinante de una sucesin atpica de actividad, cuando ese supuesto no queda comprendido en el art. 44 ET. La STS 29.2.2000 (RJ 2413) es terminante 17. Si no existe un supuesto de sucesin del art. 44 ET y la mera sucesin en la actividad no lo es, el cambio de empresario no est comprendido en este artculo y el pliego de condiciones, como acto de tercero, no obliga a los trabajadores..., porque el tratar de imponerles el paso de una empresa a otra supone una novacin de contrato por cambio de empleador (deudor en cuanto a las obligaciones legalmente impuestas a todo empresario), y ello no puede hacerse sin el consentimiento de los acreedores en dichas obligaciones (art.1205 el Cdigo Civil) 18. La sentencia es importante porque pone de manifiesto la ambivalencia de la sucesin que
El supuesto parte de un concurso pblico convocado por AENA en febrero de 1996 para la adjudicacin de un concesionario del handling (servicio de asistencia en tierra a pasajeros y aeronaves), que hasta entonces haba venido desempeando en exclusiva Iberia.En el pliego de condiciones se sealaba que el adjudicatario de este concurso tiene la obligacin de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestacin de este servicio, en igual proporcin a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador. La adjudicacin se hizo a favor de la Unin Temporal de Empresas Ineuropa Handling. Iberia indic a los trabajadores afectados que pasaban a depender de la nueva concesionaria. Pero un sindicato impugn en proceso de conflicto colectivo la sucesin en el mbito de Madrid, dando lugar a la sentencia comentada, cuyo criterio se reitera por la STS 11.4.2000 (RJ 3946). 18 En la STS 12.4.2000 (RJ 3951) se acepta, sin embargo, la aplicacin del acuerdo de 21.10.1994, que regulaba la sucesin entre las dos empresas, estableciendo la obligacin de Ineuropa Handling de aplicar el convenio de Iberia a los trabajadores transferidos. Este criterio no contradice el de la STS 29.2.2000, porque se trata de la retribucin de los trabajadores que no han impugnado el cambio de empresario. La STS 12.4.2000 parte de que no se trata de una sucesin del art. 44 ET, sino de un cambio de empresario negociado.
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fusin ni en una sucesin, siempre que se conserve la titularidad formal de las distintas empresas y stas sigan siendo el marco de organizacin, direccin y gestin diferenciado en que tienen lugar y se desenvuelven las relaciones laborales de sus trabajadores. 15 Sobre estas cautelas, vid. la STS 24.7.1989 (RJ 5908). 16 Sobre estas sentencias vid. el comentario de C. MARTNEZ MORENO.
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puede jugar como garanta de la continuidad de los contratos de trabajo y del cumplimiento de las obligaciones laborales, pero que tambin es susceptible de actuar una descentralizacin productiva que perjudique el estatuto profesional de los trabajadores. Estos estn obligados a aceptar la sucesin si sta opera por ministerio de la ley 19,pero no si el cambio de empresario queda fuera del supuesto legal de la sucesin de empresa. As ledo al revs, el art. 44 ET se convierte en una garanta contra las sucesiones estratgicas, pues sin la transmisin de un soporte patrimonial no cabe la cesin de los contratos 20 y hay que estar a la regla civil que condiciona esa cesin al consentimiento del contratante cedido (Dez-Picazo, Rojo ). Esta conclusin se expresa con claridad en la STS 23.10.2001 (RJ. 804/00),tambin de la serie Iberia/Ineuropa Handling, que insiste en la necesidad del consentimiento de los trabajadores, pero que matiza, destacando que la cesin de los contratos que est en el origen de la subrogacin contractual, y la propia subrogacin empresarial resultante, son en principio lcitas, si bien no operan automticamente, sino que requieren el consentimiento de los trabajadores afectados, y, por ello, si los trabajadores no aceptan la cesin propuesta se mantiene su relacin de trabajo...., sin perjuicio de las facultades de la empresa de modificacin o en su caso extincin del contrato por causas objetivas 21.
La obligacin es relativa, porque el trabajador puede romper el vnculo con el nuevo empleador mediante una dimisin. Pero no puede excluir la sucesin, manteniendo que su relacin con el empresario cedente contina vigente. Lo que ocurre es que si efectivamente se ha transmitido la actividad y el trabajador no acepta el empleo con el empresario entrante, se expone a que el empresario recurra a un despido econmico. 20 Vid. en este sentido la STS 22.1.1990 (RJ 180), sobre la externalizacin del servicio de limpieza de un hospital mediante una contrata y la correspondiente cesin de los contratos de trabajo, que la sentencia excluye. 21 Por ello, concluye la sentencia que no cabe una declaracin general de la ilegalidad y una anulacin de las subrogaciones, pues stas son lcitas en principio y
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Sin embargo, esto puede plantear un problema adicional en relacin con las regulaciones sectoriales contenidas en los convenios colectivos sobre sucesin de empresa en las contratas de limpieza y seguridad 22. La efectividad de estas previsiones puede quedar condicionada a la aceptacin de los afectados, si se entiende que el art. 44 ET es indisponible para el convenio colectivo en dos sentidos: 1) no pueden reducirse por el convenio las garantas que el precepto legal establece para el tipo legal de sucesin y 2) tampoco puede imponerse al trabajador sin su consentimiento, mediante una cesin del contrato, un cambio de empleador cuando no se haya producido el supuesto legal de sucesin. Por supuesto, los convenios colectivos no pueden establecer obligaciones de subrogacin para empresarios no incluidos en su mbito de aplicacin 23.
2.3. Crisis y salvamento de empresas

Hay que hacer, por ltimo, una referencia a las empresas en crisis. La Directiva dice, en su art. 5, que, salvo disposicin en contrario de los Estados miembros, no se aplicarn las garantas a la sucesin que se produzca cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insol-
pueden ser vlidas o no respecto de cada trabajador individual, segn se haya obtenido o no el consentimiento del mismo al acuerdo de ceder su contrato de trabajo al segundo concesionario. Por otra parte, se seala que la cesin del contrato no equivale a una cesin de trabajadores, pues la cesin del art. 43 del ET es aquella en la que sigue apareciendo formalmente en la relacin de trabajo en la posicin de empleador el empresario cedente. 22 Estas clusulas vienen aceptndose por la jurisprudencia en la medida en que no se cuestiona su carcter de norma ms favorable, ni su aceptacin por los trabajadores afectados. Vid. en este sentido SSTS 10.12.1997 (RJ 736/98), 9.2.1998 (RJ 1644), 10.7.2000 (RJ 8295), 18.9.2000 (RJ 8299) y 6.6.2001 (RJ 5490). 23 SSTS 12.3.1996 (r 945/95) y 28.10.1996 (RJ 7797), comentadas en DESDENTADO y VALDS DE LA VEGA.
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vencia anlogo para la liquidacin de sus bienes, siempre que estos procedimientos estn bajo la supervisin de una autoridad pblica. En el ordenamiento espaol es cuestionable que exista esa norma en contrario. Esta podra ser el art. 51.11 ET, que establece que en el supuesto de venta judicial de la empresa ser aplicable lo dispuesto en el art. 44 de esta Ley... Comprende la venta judicial los procesos concursales? En principio s, pero podra pensarse que prevalece la regla especial para estos procesos 24 . Hay, sin embargo, una lnea aplicativa bastante consolidada en sentido contrario. Se ha abierto, sin embargo, una va de excepcin, a travs de un fenmeno de salvamento o reflotacin de empresas por los propios trabajadores. En las SSTS 16.5.1987 (RJ 3726) y 13.12.1989 (RJ 9199) ya se haba enfrentado este problema de forma muy matizada. En la primera, dictada en el caso de Nueva Br, se dice que la iniciacin de una nueva actividad en el mismo sector industrial, utilizando las antiguas factoras adaptadas, por empresa constituida en base a subvenciones pblicas con la finalidad de que sea competitiva y genere empleo, interviniendo la autoridad laboral..., no debe producir consecuencias ajenas a esa finalidad, ni encuadrarse, por tanto, en el supuesto ordinario de cambio de titularidad en una empresa, porque las antiguas se entendieron en definitiva inviables en los aspectos industrial y laboral. La sentencia aade que extraer de tal situacin otras consecuencias, como la de hacer cargar a la nueva empresa con las deudas de la anterior, o con otros gravmenes procedentes de ellas, podra dar al traste con los fines de la, propiciada con fondos pblicos, reestructuracin del sector. La STS 13.12.1989 decide una situacin de grave crisis, en la que los trabajadores adquirie-
ron la totalidad de los elementos de la empresa, muebles, inmuebles y derechos, bien por cesin en pago de deudas por adjudicacin en ejecucin de sentencia e incluso por dejacin de la empresa propietaria y que los mismos...vendieron todos esos elementos a una nueva sociedad constituida al efecto, de modo que operados sus despidos obtuvieron de la citada nueva empresa, entre otras contraprestaciones, la garanta de la ocupacin inmediata de un buen nmero de los trabajadores y la percepcin por los no ocupados de una indemnizacin equivalente a la que corresponde por regulacin de empleo y no la de despido improcedente. Para la sentencia no cabe apreciar la continuidad entre una y otra empresa en el ejercicio de la titularidad empresarial, que los propios trabajadores contribuyeron a eludir, aceptando, como elemento bsico de toda la negociacin la inexistencia de subrogacin de la nueva empresa en las obligaciones de la anterior y obteniendo, al margen del Fondo y de un expediente de regulacin de empleo, por va privada, garantas de ocupacin mediante nuevos contratos o de indemnizacin para el personal no readmitido 25. En unificacin de doctrina se introducir una consideracin ms restrictiva de estos supuestos, como muestran las SSTS 16.11.1992 (RJ 8810),15.2. 1993 (RJ 1166), 20.31993 (RJ 1874),17.5.1993 (RJ 4102, 16.7.1993 (RJ 5683), 23.11.1993 (RJ 8937) y 22.12.1993 / RJ 9984).Sin embargo, con las SSTS 15.4.199 (RJ 4408) y 11.4.2001 (RJ 5113) se ha abierto paso de nuevo un criterio
Vid. las observaciones de GARCA-PERROTE y MERsobre la insuficiencia del marco normativo actual y la necesidad de que la nueva Ley Concursal aborde esta cuestin.
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25 En igual sentido la STS 20.7.1988 (RJ 6211) pondera, para excluir la sucesin, que la nueva empresa es una sociedad annima laboral, que forman los trabajadores de la empresa desaparecida y que arriesgan en su empeo la indemnizacin por desempleo y los crditos contrados para poner en marcha una empresa nueva pues si ahora los trabajadores compaeros de los actores que no han asumido los riesgos... se incorporan a ella, no slo se establecera una desigualdad entre ellos, sino que, como afirma el Ministerio Fiscal, pondran en riesgo la estabilidad del negocio para todos.
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ms flexible en esta materia que recoge algunas orientaciones de la doctrina inicial. Se dice que cuando, a travs de un conjunto coordinado de acciones, los trabajadores afectados por el cese de la empresa en que prestaban servicios inicialmente lanzan un nuevo proyecto empresarial, utilizando algunos elementos patrimoniales y relaciones comerciales del anterior empleador, pero tambin asumiendo un nuevo riesgo empresarial y aplicando a ese nuevo proyecto el importe capitalizado de las prestaciones de desempleo, tal actuacin no slo es en principio lcita, sino que merece la proteccin del ordenamiento jurdico laboral, como muestran el art. 228 de la LGSS y el Real Decreto 1044/1985, aparte de que la subrogacin empresarial es una medida de defensa y garanta del empleo, que debe interpretarse de acuerdo con esa finalidad 26. Con todo, no se trata propiamente de una excepcin a la aplicacin de la regla del art. 44 ET, sino de un criterio interpretativo que pondera las circunstancias especiales que concurren en estos casos.
por la doctrina jurisprudencial 27, juega el casuismo de la decisin en el caso concreto 28. Pero la nueva redaccin aade en el n 2 que a efectos de lo previsto en el presente artcu-
3. EN BUSCA DE LA IDENTIDAD ECONMICA: TRANSMISIONES MATERIALES O INMATERIALES, TRANSMISIONES DE ACTIVIDAD Y TRANSMISIONES DE PLANTILLA UNA DISCREPANCIA ENTRE LA DOCTRINA NACIONAL Y LA COMUNITARIA?
El nuevo art. 44 ET comienza, igual que el anterior, precisando que el cambio de titularidad puede ser total, afectando a la empresa en su conjunto, o parcial por referirse nicamente a un centro de trabajo o unidad productiva. Lo decisivo es que lo transmitido sea susceptible de una explotacin unitaria y sobre esta indicacin general, que se reitera
26 Sobre la misma materia, pero apreciando la falta de contradiccin,vid. STS 25.6.2001 (r. 1247/2001).
27 En este sentido vid. la STS 15.4.1999 (RJ 4408) y las sentencias all citadas. 28 Un ejemplo expresivo en la STS 25.4.1988 (3021), sobre una empresa farmacutica que cuenta con una seccin dedicada a oftalmologa. La transmisin de esa seccin se considera una sucesin de empresa, razonando que cuando el cambio de titularidad afecta no a toda la empresa, sino a una unidad productiva autnoma de la misma, no cabe exigir que..la autonoma de esa unidad sea absoluta y total, pues en ese caso no habra una sino dos empresas, por ello no puede oponerse a la subrogacin que entre la unidad cedida y el resto de la empresa existan conexiones como estar bajo una nica direccin en sus aspectos general y de personal, ni que exista un nico control de contabilidad, ni tampoco que la actividad se desarrolle en el mismo centro. Lo esencial aade la sentencia es que se trate de una unidad productiva diferenciada susceptible de poder disgregarse de la empresa y de actuar de modo autnomo, aunque haya de dotrsele de aquellos soportes complementarios que antes reciba de la unidad empresarial a la que estaba incorporada y en el supuesto decidido se acredita que la comercializacin de lentes de contacto dio lugar a la constitucin de una seccin o divisin, por lo que lo que se cede no son conjuntos aislados de cosas y personas, sino una actividad mercantil que cuenta tambin con existencias y un potencial de clientela. Otro ejemplo de inters en la STS 14.2.2001 (RJ 2523), sobre la existencia de sucesin cuando se transmite un vehculo y la correspondiente licencia para la explotacin del servicio de taxi, pues lo transmitido es la misma unidad econmica de produccin...con la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales que permitan la continuidad de la actividad empresarial (SS. 27-10-1986, RJ 5902, y 17-7-1998, RJ 6527). Vid., sin embargo, la STS 1.12.1999 (RJ 516/00), sobre el cese de una contrata para la explotacin de una cafetera en departamento administrativo, al que perteneca tanto el local como los enseres necesarios para la explotacin. El cese de la contrata y la recuperacin del local y los enseres por la Administracin no se considera como una sucesin, porque el mero cese al finalizar la contrata en el uso de las instalaciones y de los enseres de una cafetera no es por s mismo un acto inter vivos constitutivo de la transmisin de una empresa. Esta doctrina se reitera por la STS 22.5.2000 (RJ 4624), sobre la contrata de un servicio de comedor, en un supuesto que parece ms claro, pues se dice que no hubo transmisin alguna de activos patrimoniales.
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lo se considerar que existe sucesin cuando la transmisin afecte a una entidad econmica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad econmica, esencial o accesoria Lo aadido es mera transcripcin del art. 1.1.b) de la Directiva y no tiene demasiada relevancia 29. Insiste en algo que ya estaba claro en el Derecho interno: que la transmisin afecta a un conjunto de bienes susceptibles de explotacin econmica directa frente a la mera transmisin de elementos patrimoniales aislados. La idea del mantenimiento de la identidad econmica de la entidad transmitida est en esta lnea y, por tanto, no parece que el nuevo precepto vaya a reabrir la polmica sobre el tratamiento a los efectos del art. 44 ET de las denominadas sucesiones o, ms bien, sustituciones en la actividad,que se producen en el marco de concesiones y contratas, cuando a la salida de un contratista o concesionario sigue la entrada de otro para continuar la actividad o se produce la asuncin de aqulla directamente por el principal. En los aos ochenta pueden encontrarse algunos pronunciamientos que consideraban estas situaciones como un supuesto de sucesin empresarial 30. Pero desde el comienzo de
En contra RODRGUEZ-PIERO, VALDS y CASAS, que consideran que el nuevo concepto de sucesin no coincide exactamente con los elementos que ha venido utilizando nuestra jurisprudencia. Tambin GARCA-PERROTE y MERCADER consideran que se incrementa notabilsimamente la extensin y carga del precepto legal. Para MARTNEZ GARRIDO la importacin de la Directiva al Derecho interno no implica ninguna modificacin de los criterios aplicativos que vena manejando el Tribunal Supremo. VALDS DAL-R (2001) considera que el contenido tipificador de la nueva norma es idntico al que utiliza el Tribunal Supremo. De la misma opinin son del REY GUANTER y, en lo esencial, MOLINA NAVARRETE. 30 Vid. en este sentido las SSTS 16.6 1983 (RJ 3017), 18.6.1985 (RJ 3250), 9.7.1987 (RJ 5123) y ; 19.6.1989 (RJ 4813). Especialmente significativa es la STS 9.7.1987, sobre la sucesin en el servicios de mantenimiento del alumbrado pblico de Bilbao, en la que se seala que la mencionada actividad tena el carcter de
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los noventa y,en especial, a partir las SSTS 22.1.1990 (RJ 180) y 13.3.1990 (RJ 2069) se rectifica este criterio y se afirma que para que exista una sucesin de empresa incluida en el art.44 ET no basta que una empresario sustituya a otro en la realizacin de una actividad, sino que es necesario que se transmita un conjunto patrimonial susceptible de explotacin. En trminos de la STS 13.3.1990, es necesario que la transmisin afecte a un conjunto de elementos patrimoniales susceptible de constituir un soporte productivo dotado de autonoma funcional y no a una mera actividad y a los contratos de trabajo a ella vinculados, y, por ello, hay que distinguir, a estos efectos, las concesiones que llevan aparejada la entrega al concesionario de la infraestructura u organizacin empresarial bsica para la explotacin del servicio, en las que la transmisin de la concesin o su asuncin por la Administracin podra determinar, en su caso, la subrogacin por aplicacin del artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y aquellas otras, en que,al no concurrir esta puesta a disposicin de los elementos patrimoniales fundamentales de la explotacin, faltan los presupuestos necesarios para apreciar una sucesin de empresa regulada por el precepto mencionado. Este criterio se ha consolidado en unificacin de doctrina 31, por lo que el problema podra considerarse cerrado, si no se hubieran suscitado algunas dudas en relacin con la eventual discrepancia entre la doctrina de la Sala IV y la del TJCE. Estas dudas parecen, en parte, resurgir al hilo del nuevo art.
unidad productiva empresarial... se transmitiera o no el utillaje, que, por otra parte, en el caso de autos no era elemento muy significativo de la actividad objeto de la empresa, pues lo sustancial era la propia actividad. 31 SSTS 5.4.1993 (RJ 2906), 23.2.1994 (RJ 1227), 23.1.1995 (RJ 403), 25.10.1996 (RJ 7793), 27.12.1997 (RJ 9639), 31.3.1998 (RJ 4575), 21.10.1998 (RJ 9299), 16.12.1999 (RJ 10516), 29.2.2000 (RJ 2413),11 y 12.4.2000 (RJ 3946 y 3951), 22.5.2000 (RJ 4624), 10.7.2000 (RJ 8295), 18.9.2000 (RJ 8299) y 11.12.2001 (RJ 1561/00).
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44 ET y en el marco de una crtica doctrinal a la jurisprudencia nacional, en la que, segn esta crtica, frente a los criterios ms abiertos y flexibles de la construccin del TJCE, predominara una concepcin arcaica y materialista de empresa, que llevara, a su vez, a soluciones regresivas e inadecuadas al nuevo contexto econmico y social. As se ha dicho que la doctrina jurisprudencial nacional ha petrificado un modelo industrial de empresa que ya est superado y que no responde a las exigencias de una economa que se desmaterializa a travs del predominio de los intangibles 32. Esta crtica parte de una doble confusin. En primer lugar, la jurisprudencia nacional no afirma que la empresa est slo integrada por capital fsico y que nicamente la transmisin de este tipo de capital (locales,mquinas, mercancas...) puede configurar un supuesto de sucesin. Lo que ha afirmado es algo distinto, que no prejuzga la pretendida alternativa entre la concepcin materialista o espiritualista de la empresa y que consiste en establecer que la transmisin ha de referirse a un conjunto de elementos patrimoniales susceptibles de explotacin unitaria, y ya se sabe que lo patrimonial conjunto de bienes y obligaciones que corresponden a la esfera jurdica de una persona comprende tanto lo material, como lo inmaterial, que es susceptible de generar derechos trans-
misibles (propiedad intelectual e industrial,... ). En segundo lugar, la crtica desconoce el tipo de litigios en los que se ha establecido la doctrina jurisprudencial nacional, que no se han producido en actividades de vanguardia de la economa postindustrial, sino servicios ms bien preindustriales (limpieza, vigilancia, restauracin, gestin administrativa...), donde es difcil entrar a valorar el papel de los intangibles, sencillamente, porque no los hay. En cuanto a la divergencia de criterios, el problema se suscit, al menos inicialmente, en las transmisiones de actividad 33, en las que s puede advertirse una divergencia temporal entre la doctrina nacional y la comunitaria 34 , a partir de la STJCE 14.4.1994 (asunto Schmidt ) 35. Veamos esta doctrina.
32 Veamos algunas opiniones en esta lnea. MONEREO (1997,1999) afirma que las nuevas tendencias jurisprudenciales restrictivas de la aplicacin del art. 44 ET a las sucesiones de actividad parecen situarse a la espalda de las transformaciones de la economa (transformaciones tecnolgicas, post-fordismo y empresa-red). Para CRUZ VILLALN (2000), la doctrina del Tribunal Supremo se caracteriza por un contumaz apego al componente material y fsico del traspaso y, de esta forma, la jurisprudencia espaola que no la comunitaria acoge una versin estrechamente mercantilista, correspondiente exclusivamente a sectores industriales de fabricacin de bienes materiales, de lo que debe entenderse por empresa. DE LA PUEBLA PINILLA (2002) se refiere tambin a la materializacin de la empresa en la doctrina del Tribunal Supremo; doctrina que hunde sus races en una concepcin muy dependiente del modelo industrial de empresa.
33 Luego el problema se complica como consecuencia de la transmisiones de plantilla. 34 Lo que caracteriza la doctrina del TJCE es la presentacin de un conjunto de elementos que pueden ser objeto de ponderacin para establecer si se ha mantenido o no la identidad econmica de la entidad trasmitida. La STJCE 18.3.1986 (asunto Spijkers), en una frmula que se repetir por las sentencias posteriores, seala que estos elementos o circunstancias son el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que haya habido o no una transmisin de los elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisin, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayora de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, as como el grado de analoga de las actividades ejercidas antes y despus de la transmisin y la duracin de una eventual suspensin de las actividades. La enumeracin es tan amplia, que resulta poco concluyente, especialmente teniendo en cuenta que, como la propia sentencia informa, se trata de una evaluacin de conjunto, en la que no pueden apreciarse aisladamente. Pero en esa enumeracin est ya el germen de las discutibles derivaciones hacia las transmisiones de la actividad y de la plantilla. Sobre la evolucin de la doctrina del TJCE en esta materia vid. VALDS DAL-R (2001) y SERRANO OLIVARES. 35 La divergencia podra remontarse a algn pronunciamiento anterior como la STJCE 19.5.1992 (caso Stichtig), en el que se afirm que la directiva era aplicable a un supuesto en el que una autoridad pblica pone fin a la concesin de subvenciones a una persona jurdica
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La Sra. Schmidt trabajaba como limpiadora para una Caja de Ahorros, que concert el servicio de limpieza con una empresa especializada. Esta estaba dispuesta a hacerse cargo del contrato de trabajo, pero en unas condiciones que la trabajadora no acept por considerarlas menos favorables, por lo que reclam por despido contra la Caja, plantendose entonces la cuestin de si haba existido o no una sucesin empresarial. La sentencia respondi afirmativamente y declar que estaba incluida en el mbito de la Directiva una situacin, en la que el empresario encomienda, mediante contrato, a otro empresario la responsabilidad de efectuar los trabajos de limpieza realizados anteriormente de modo directo. Se razona que la falta de transmisin de elementos de activo no impide el juego de la sucesin, porque se trata slo de un criterio ms de una operacin de evaluacin compleja y para establecer la identidad econmica basta la similitud de las actividades de limpieza efectuadas antes y despus de la transmisin 36. Este criterio se
reitera en la STJCE 7.3.1996 (asunto Merckx y Neuhuys) 37. Pero, en el marco de algunas reacciones que en determinados medios europeos expresaron su preocupacin por esta concepcin tan amplia de la transmisin de empresa y de la tramitacin de un proyecto de modificacin de la propia Directiva 38, la STJCE 11.3.1997 (asunto Szen) 39 rectific la doctrina anterior, afirmando que la mera sucesin en una actividad objeto de contrata no es suficiente para apreciar una transmisin de empresa si no va acompaada de la cesin entre ambos empresarios de elementos significativos del activo material o inmaterial. De esta forma, se vuelve a la nocin clsica de la transmisin y se supera, al menos en apariencia, la divergencia entre la
provocando, con ello, el cese completo y definitivo de las actividades de esta ltima para transferir dichas subvenciones a otra persona jurdica que persigue un fin anlogo.Se trataba de una fundacin la fundacin Dr. Sophie Redmond Stichting dedicada a la atencin de toxicmanos, a la que le fueron retiradas las subvenciones municipales que constituan sus nicos recursos.Esas subvenciones se otorgaron a la fundacin Sigma tambin dedicada a la atencin de toxicmanos. El caso es,sin embargo, ms complejo que una mera sucesin en la financiacin, porque se tiene en cuenta que las dos fundaciones han colaborado en la transmisin del colectivo de personas asistidas, de los conocimientos y de los recursos, que el inmueble utilizado en alquiler por la fundacin Redmond Stichting fue alquilado por la fundacin Sigma y que sta ofreci nuevos contratos a algunos trabajadores de aqulla. 36 Obsrvese que la Sra. Schmidt perdi el pleito, pues,al existir sucesin, no haba despido de la Caja y tena que aceptar la relacin con el nuevo empresario. Tambin perdieron el pleito los trabajadores en el caso Merckx y Neuhuys. El criterio del TJCE elimina las garantas frente a la cesin de los contratos, con lo que se pone de relieve la ambivalencia de la sucesin. Esta solucin contrasta con la que, para un supuesto muy similar (trabajadores de limpieza de un hospital que son
transferidos por ste a un contratista de limpieza) se adopt por la STS 22.1.1990 (RJ 180), que estim la demanda por despido, porque la falta de transmisin de activos patrimoniales impeda apreciar una sucesin y lo que se produce es una mera cesin de contratos. Frente a lo que suele imaginar el progresismo ingenuo no siempre la sucesin es la solucin favorable para los trabajadores. 37 Se trataba de dos trabajadores que trabajaban para una concesionaria de Ford, que fue sustituida por otra. Los trabajadores no aceptaron la nueva relacin con la concesionaria entrante, reclamando a la concesionaria saliente por resolucin del contrato. El TJCE reconoce que no hubo ni transmisin de elementos materiales o inmateriales, ni mantenimiento, ni siquiera parcial, de la estructura y de la organizacin de la empresa. Pese a ello, se aprecia la sucesin, porque, aparte de la continuacin de la actividad, la nueva concesionaria se beneficia de la promocin comercial desarrollada y se ha hecho cargo de parte del personal. 38 Que se concretaron en la Directiva 50/98 . Sobre las reacciones ante la doctrina extensiva de la sentencia del asunto Schmidt, vid. VALDS DAL-R (2001). 39 La Sra. Szen tuvo ms suerte que la Sra. Schmidt. Trabajaba para una empresa de limpieza que tena una contrata con un colegio. Terminada esa contrata, el colegio contrat con otra empresa la limpieza y la primera contratista despidi a sus trabajadores, entre ellos la Sra. Szen,que impugn esta decisin mediante una demanda por despido contra la primera contratista. No consta que la empresa entrante hubiera ofrecido hacerse cargo de los trabajadores de la saliente. Con el cambio de doctrina probablemente la demandante gan el pleito.
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doctrina comunitaria y la jurisprudencia nacional 40. Sin embargo, en la sentencia Szen se insiste en un elemento inquietante, que puede iniciar una nueva va de divergencia. En el fundamento 21 la sentencia seala, desarrollando un criterio parcial de valoracin que ya se haba mencionado en otras sentencias, que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comn puede constituir una actividad econmica, y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad an despus de su transmisin cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que adems se hace cargo de una parte esencial, en trminos de nmero y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. As superada la divergencia en las sucesiones de actividad puede surgir una nueva discrepancia en las sucesiones de plantilla, pues en la doctrina nacional una sucesin de los contratos de trabajo por cesin o por nueva contratacin del empresario no constituye obviamente un supuesto incluido en el art. 44 ET. Esto se advierte examinando el desarrollo de los asuntos Snchez Hidalgo 41 y Hernndez
Vidal 42, resueltos por SSTJCE 10.12.1998. En estas sentencias se reitera que la Directiva se aplica a una sucesin de actividad cuando va acompaada de la transmisin de una entidad econmica y se puntualiza tambin que la mera circunstancia de que los servicios prestados por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sean similares no permite llegar a la conclusin de que existe una transmisin de tal entidad. Pero se reitera el criterio de que en los sectores en los que es predominante la mano de obra, un conjunto de trabajadores puede constituir una entidad econmica a efectos de transmisin, si el nuevo empresario se hace cargo de un nmero significativo de esos trabajadores 43. El alcance de este criterio se aclara en la STJCE 25.1.2001, en el asunto Liskjrvi, que resulta interesante resear brevemente. Mediante decisin de la autoridad municipal competente, la empresa Liikenne pas a prestar el ser-
40 As lo entiende VALDS DAL-R (2001), para quien la divergencia no slo aparece zanjada definitivamente, sino que el tiempo histrico ha dado la razn al Tribunal Supremo. 41 Se trataba de un servicio de ayuda a domicilio para personas necesitadas que se desarrollaba por la cooperativa Minerva mediante una concesin del Ayuntamiento de Guadalajara. La concesin fue luego atribuida a la entidad Aser, que contrat a cinco trabajadoras que prestaban servicios para la anterior concesionaria. stas reclamaron frente a Aser para que se reconociera la subrogacin y la antigedad acreditada en Minerva. No se haba producido ninguna transmisin de activos entre las concesionarias.
42 La empresa Hernndez Vidal se dedicaba a la fabricacin de chicles y golosinas y en ella las labores de limpieza se realizaban por una empresa contratista. Terminada la contrata, la empresa Hernndez Vidal asumi directamente el servicio de limpieza con personal propio. Los trabajadores le demandaron por despido. Tampoco se acredita transmisin de activos patrimoniales. 43 Los fallos de ambas sentencias son muy similares y ambas remiten a la valoracin de los rganos judiciales la determinacin de si se ha producido o no una transmisin,valorando los elementos de interpretacin contenidos en las sentencias. Las sentencias posteriores siguen en lo esencial la misma lnea. La sentencia 2.12.1999, en el asunto Allen, sobre la sucesin de contratas de perforacin de minas en empresas del mismo grupo, reconoce que la perforacin de minas no es una actividad en la que predomina la mano de obra, pero seala que en este tipo de actividades es habitual que los medios necesarios sean suministrados por el propietario de la mina y esto no es obstculo para la transmisin. En el asunto Mayeur la sentencia de 26.9.2000 recuerda que la mera sucesin en la actividad no justifica la existencia de transmisin, pero s puede serlo la asuncin por un municipio de las actividades de informacin y publicidad de determinados servicios hasta entonces desarrollados por una entidad sin nimo de lucro, si la entidad cedida conserva su identidad. La misma lnea siguen las sentencias dictadas en los asuntos Pekka Liskjrvi y Temco, que se analizan en el texto principal.
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vicio de determinadas lneas de autobs que antes tena atribuida la empresa Hakunilan con una flota de veintisis autobuses. sta despidi a cuarenta y cinco conductores, de los cuales treinta y tres fueron contratados por Liikenne, pero con condiciones de trabajo inferiores a las que tenan reconocidas en Hakunilan,por lo que alegaron la existencia de una sucesin. El TJCE vuelve a reiterar su doctrina de que un conjunto de trabajadores que ejerce una actividad comn puede constituir una entidad econmica a efectos de transmisin. Pero seala que esto sucede slo en los sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra y que ste no es el caso del transporte en autobs, puesto que exige un material e instalaciones importantes, por lo que se concluye que en una situacin como la del litigio la Directiva no se aplica cuando no existe transmisin de elementos materiales significativos entre las dos empresas 44. Una sentencia reciente, la STJCE 24.1.2002 (asunto Temco) vuelve a aplicar el criterio de la sucesin de plantillas. Se trataba de los servicios de limpieza que Volkswagen haba contratado con la empresa BMW, la cual,a su vez, los subcontrat con una filial, GMC. A la terminacin de la contrata, Volkswagen concert el servicio con otra empresa, Temco, la cual en aplicacin de un convenio colectivo vigente en Blgica para el sector se hizo cargo del 75% del personal de GMC. Cuatro trabajadores que no haban pasado a Temco demandaron a sta y a GMC. La sentencia reitera el criterio de que, aunque no haya transmisin de activos, en una empresa de limpieza un conjunto organizado de trabaja44 Hay algunas indicaciones importantes sobre la transmisin del activo inmaterial. No lo es la propia concesin, porque en el momento en que expira sta tiene un valor econmico nulo, al estar nuevamente en liza. Tampoco hay transmisin de la clientela, porque, aunque podra estimarse la existencia de transmisin si se hubiera establecido la asuncin de los contratos en curso con la clientela o si sta fuera cautiva, en una actividad como el transporte pblico regular por autobs la falta de transmisin de los elementos materiales rompe la identidad de la unidad econmica de explotacin (puntos 40 a 42 ).
dores que se hallan especficamente destinados de forma duradera a una actividad comn puede constituir una unidad econmica cuando no existen otros factores de produccin y aade que el hecho de que la incorporacin de GMC viniera impuesta por un convenio colectivo no afecta al dato de que la transmisin se refiera a una entidad econmica. Queda as precisado el mbito del criterio de la sucesin en las plantillas.Pero este criterio presenta bastantes flancos a la crtica. En el plano dogmtico se ha dicho que toma el efecto (el contrato con el nuevo empresario) por la causa (la existencia de sucesin), cuando realmente sera aqul el que tendra que derivar de sta (Camps, 1997). Por otra parte, los contratos de trabajo no pueden ser cedidos por el primer empresario, ni por un tercero sin el consentimiento de los trabajadores afectados, lo que supone que la nueva relacin tiene que surgir de un acuerdo entre el nuevo empresario y los trabajadores y esto nada tiene que ver con el funcionamiento de una transmisin de empresa. Una cesin de contratos de trabajo en sentido propio convertira a la actividad de los trabajadores en objeto transmitido; algo que, por razones obvias, es extrao a nuestra cultura jurdica (de la Puebla), aparte de que carece de sentido porque la libertad de trabajo permite la dimisin del trabajador, con lo que lo nico transmisible seran los eventuales derechos derivados de pactos de permanencia, que es dudoso que continuaran vigentes tras el cambio de empresario. Hay tambin un problema tcnico para determinar cundo la parte de la plantilla supuestamente trasmitida resulta significativa esencial en trminos de nmero y competencias,segn la frmula y esto crea inseguridad jurdica (Morn Prieto), sobre todo, si se acaba diciendo que el que la mayor parte de la plantilla no haya sido transferida, sino despedida, es irrelevante porque la eventual infraccin de la norma no cuestionara la existencia de transmisin 45.
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Sentencia asunto Merckx y Neuhuys, punto 26.
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En el plano prctico, la sucesin se evita simplemente no contratando a los trabajadores del anterior empresario. Esto se ve con claridad en el final de los casos Snchez Hidalgo y Hernndez Vidal. En el primero la concesionaria entrante Aser fue condenada, porque haba contratado a cinco trabajadoras de Minerva toda la plantilla o parte esencial de ella? que se constituyen as en entidad econmica 46. Sin embargo, la empresa del Sr. Hernndez Vidal result absuelta 47, porque no haba contratado a las trabajadoras despedidas por el anterior contratista 48. Este desenlace muestra no slo la facilidad con que puede evitarse en estos casos la efectividad de la pretendida garanta, sino la distorsin que se produce en su finalidad de proteccin, mediante un efecto perverso tpico, pues ante el riesgo de una sucesin no deseada el empresario se limitar a no contratar a los trabajadores cesados como consecuencia de la salida del primer contratista, con lo que el exceso de proteccin acaba conduciendo a empeorar la situacin de esos trabajadores, al desincentivar su contratacin por el nuevo contratista 49. Aser se hubiera liberado de cualquier responsabilidad si no hubiera contratado a las trabajadoras cesadas por Minerva. La solucin no es lgica, ni eficiente. Algo similar puede decirse en relacin con la doctrina del asunto Temco. Si las clusulas de los convenios colectivos que establecen para el contratista entrante obligaciones de incorporacin del personal del anterior contratista se convierten en una va para que el segundo asuma tambin todas las responsa-
bilidades laborales y sociales del anterior, lo ms probable es que esas clusulas desaparezcan en el futuro, con lo que el exceso de proteccin acaba conduciendo a la desproteccin. Por otra parte, para conceder esa proteccin tan frgil se rompe la otra garanta del rgimen de la transmisin, la garanta frente a las cesiones de contrato, que pueden encubrir externalizaciones estratgicas. No hay que olvidar la ambivalencia de la sucesin, que no siempre es beneficiosa para el trabajador: en los casos Schmidt, Szen, Merckx y Neuhuys lo que queran los trabajadores era excluir la sucesin.
4. LOS EFECTOS DE LA SUCESIN 4.1. Planteamiento

La sucesin produce efectos complejos en los que, dentro de una preocupacin comn por la proteccin de los derechos de los trabajadores, pueden distinguirse varios planos: 1) el mantenimiento de la vigencia de la relacin laboral, 2) la conservacin del contenido contractual pro futuro y su asuncin por el cesionario, con el problema adicional de determinar la regulacin aplicable cuando en las empresas afectadas rigen convenios distintos, 3) la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario en las obligaciones anteriores a la sucesin que opera hacia el pasado, y 4) el mantenimiento o transformacin de los mecanismos de representacin de los trabajadores.
46 STSJ Castilla La Mancha 30.1.1999 (AS 162). Esta sentencia fue recurrida en casacin, pero el recurso result inadmitido por falta de contradiccin (STS 13.12.1999, RJ 9789). Se ha inadmitido un recurso similar por STS 24.7.20001, RJ 3287/00. 47 STSJ Murcia 13.1.1999 (AS 1628) 48 La argumentacin de la Sala de Murcia es ms matizada,pero ste hubiera sido la motivacin si se hubiera aplicado el criterio de la Sala de Castilla-La Mancha. 49 Tngase en cuenta que no se trata slo de mantener los contratos, sino de responder de las obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior contratista.
4.2. La conservacin del vnculo y del contenido contractual 4.2.1. El mantenimiento de las relaciones laborales vigentes
La primera garanta de la sucesin consiste en el mantenimiento del vnculo laboral. Es una garanta frente a la extincin del contrato de trabajo y as lo establece el art. 44. 1
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ET cuando dice que el cambio de titularidad de una empresa o de una unidad productiva autnoma no extinguir por s mismo la relacin laboral. Esta regla se completa con el art. 49 ET, que no relaciona la transmisin inter vivos de empresa como causa de extincin y que para la sucesin mortis causa remite al art. 44 si la empresa contina su actividad. Pero el mantenimiento de la relacin requiere no slo su conservacin, sino la imputacin a otra persona de la posicin empresarial (quedando el nuevo empresario subrogado...).Sin esa transferencia de la relacin al nuevo empresario, el contrato quedara vigente con el primero, que,ante la falta de actividad, lo extinguira de forma procedente o improcedente por otra va. Para mantener el vnculo es preciso que ste se encuentre vigente y en esto insisten la Directiva y la jurisprudencia 50. El art. 3.1 de la Directiva 2001/23 establece claramente que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relacin laboral, existente en la fecha del traspaso, sern transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso y la doctrina jurisprudencial seala que el mecanismo de garanta previsto en el art. 44 ET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una vlida extincin del contrato en base a una causa prevista en la ley. La limitacin es lgica: slo puede mantenerse un contrato que no se haya extinguido.
4.2.2. La garanta de la conservacin del contenido contractual y la aplicacin temporal del convenio anterior
Lo mismo sucede normalmente en relacin con la garanta de la conservacin del contenido contractual. Esa conservacin hacia el
futuro slo tiene sentido para los contratos de trabajo que estn vigentes y mantengan esa vigencia. Pero hay que tener en cuenta que hay una serie de obligaciones que el empresario asume en virtud del contrato de trabajo, pero que han de ejecutarse cuando ste ya se ha extinguido. Es lo que sucede con las obligaciones en materia de seguridad social complementaria. Se contraen durante la vigencia del contrato de trabajo, pero han de cumplirse cuando ste ya no est vigente. Quedaban comprendidas estas obligaciones de Seguridad Social complementaria en la garanta del prrafo 1 del art. 44 ET antes de la reforma de la Ley 12/2001? La Directiva establece que salvo que los Estados miembros establezcan otra cosa las garantas del mantenimiento de condiciones y de responsabilidad solidaria no se aplican a los regmenes complementarios de Seguridad Social (art. 3. 4.a). Pero en Espaa se haba entendido que la referencia del art. 44.1 ET a las obligaciones laborales inclua las obligaciones en esta materia (Camps, 1997, Yanini). Ahora la solucin parece ser ms clara a la vista del nuevo art. 44.1 ET, a tenor del cual la subrogacin en las obligaciones laborales incluye los compromisos de pensiones y, en general, cuantas obligaciones en materia de proteccin social complementaria haya adquirido el cedente 51. Hay que aclarar, sin embargo, que la subrogacin operar sobre las contribuciones de la empresa al correspondiente sistema de previsin y en relacin con las prestaciones causadas y devengadas despus de la sucesin cuando corran a cargo de la empresa (p.e: complementos de pensiones de trabajadores jubilados antes de la sucesin, que se devenguen despus de sta y que deban abonarse
51 Un reconocimiento de subrogacin para los planes de pensiones se encontraba ya en el art. 5.4 de la Ley 8/1987, en la redaccin de la Ley 30/1995, a tenor del cual no sern causas de terminacin del plan de pensiones la extincin del promotor por fusin o por cualquier otro supuesto de cesin global del patrimonio de la empresa, aadiendo que la sociedad resultante de la fusin o la cesionaria del patrimonio se subrogar en los derechos y obligaciones del promotor extinguido.
50 SSTS 11.5.1987 (RJ 3664), 24.7.1995 (RJ 6331) y 20.1.1997 (RJ 618).
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directamente por la empresa). Si las prestaciones corren a cargo de otra entidad (p.e: un fondo de pensiones o una aseguradora), pero no se han causado o se han causado con reduccin por incumplimientos de la empresa cedente anteriores a la sucesin, ya no se tratar de una garanta de subrogacin, sino una garanta a travs de la responsabilidad solidaria del cesionario. La misma solucin hay que aplicar para las prestaciones causadas antes de la sucesin y no abonadas por la empresa cedente y a las contribuciones ya devengadas que no se hubieren hecho efectivas. La garanta se refiere no slo a los derechos ya adquiridos, sino que se extiende,con carcter general, al mantenimiento del estatuto profesional del trabajador a travs de la conservacin del rgimen jurdico que le era de aplicacin en la empresa cedente (convenio colectivo, contrato de trabajo...) (Camps, 1997, Valds dal-R, 2001) 52. Los problemas ms importantes se han planteado en relacin con dos puntos: 1) el alcance de la garanta del mantenimiento del convenio vigente en la empresa anterior cuando se produce una situacin de concurrencia con el convenio
que est vigente en el mbito de la nueva empresa y 2) las vas para lograr la homogeneidad del rgimen de personal en la empresa cesionaria cuando la aplicacin del convenio anterior a los trabajadores procedentes de la transmisin escinde el rgimen laboral de esa empresa. La doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo se haba inclinado por resolver la concurrencia de convenios producida por la sucesin de acuerdo con el principio de norma ms favorable 53 y haba afirmado el carcter no permanente de la garanta,al sostener que el art. 44 del ET no impone una absoluta congelacin de las condiciones de trabajo anteriores, que condenara al fracaso cualquier intento de regulacin homognea, ya que por va de convenio colectivo posterior al cambio de titularidad de la empresa se puede proceder a tal regulacin homognea de condiciones de trabajo, mediante, en su caso, las compensaciones oportunas de las condiciones ms beneficiosas precedentes de carcter colectivo, no adquiridas a ttulo exclusivamente personal 54.
Vid. aparentemente en sentido contrario las SSTS 5.12.1992 (RJ 10059) y 10.12.1992 (RJ 10066). En la primera se afirma que los derechos y obligaciones correspondientes a la antigua relacin laboral... son tan slo aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de dicha integracin, es decir, los que en ese momento el interesado hubiese ya consolidado y adquirido, incorporndolos a su acervo patrimonial; sin que dicha subrogacin alcance, de ningn modo, a las meras expectativas legales, toda vez que en ellas no existe todava derecho alguno. Pero de lo que se trataba era de expectativas reguladas en el convenio colectivo anterior del primer organismo empleador que ya haba perdido vigencia y haba sido sustituido por otro posterior vigente en el mbito del nuevo establecimiento empresarial. El problema se plante con ms claridad en el caso de la aplicacin del convenio de la Diputacin de Sevilla al personal de sta transferido al Servicio Andaluz de la Salud,pero no hubo decisin de fondo al no apreciarse contradiccin (STS 19.1.2000, RJ 982).
52
53 SSTS 18.12.1990, RJ 9808, y 22.6.1993, RJ 4775, comentadas por DESDENTADO/ VALDS; vid. tambin los trabajos de VALDS DAL-R, MUGA y MELLA MNDEZ. 54 STS 13.2.1997, RJ 1265. En el mismo sentido SSTS 20.1.1997, RJ 618, y 12-11-1993, RJ 8688. Esta ltima precisa que la obligacin impuesta por el art. 44 ET no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad, y este artculo no obliga por s solo a mantener las expectativas que los trabajadores gozaban en las antiguas empresas, cuando estas expectativas son modificadas y sustituidas por otras. Un supuesto especialmente complejo en el mbito temporal de la garanta de la aplicacin del convenio anterior es el que se produjo en el denominado caso de las ikastolas, que ha sido resuelto por una serie de sentencias, que van de las de 15.12. 1998 (10514) a la de 29.9. 1999 (RJ 7541). Se trataba de trabajadores que prestaban servicios para determinadas ikastolas privadas, que se integraron el 1.3.1994 en la Administracin educativa vasca. El convenio colectivo de las ikastolas para 1993-1994 se public en agosto de ese ao y en l se contienen dos previsiones: 1) la que esta-
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El nuevo n 4 del art. 44 ET introduce novedades sobre esta situacin. En primer lugar, la concurrencia entre el convenio de la empresa cedente y el de la cesionaria se resuelve expresamente a favor de la preferencia del primero, rectificando as el criterio jurisprudencial de la favorabilidad. En segundo lugar, se confirma el carcter temporal de la garanta de la vigencia del convenio anterior, al preverse expresamente que ese convenio slo se mantendr hasta la fecha de su expiracin 55 o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo que resulte aplicable a la entidad econmica transmitida. Esta es la regla general, porque se permite que mediante pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesin, mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores se excluya la aplicacin del convenio de origen; excepcin que tambin plantea algunos interrogantes como la polmica exclusin del acuerdo anterior a la sucesin, la posible falta de adecuacin de esta excepcin a los trminos de la Directiva 56
y la determinacin de representacin de los trabajadores 57.
4.2.3. Los efectos de la transmisin sobre la representacin de los trabajadores en la empresa

El nuevo art.45. 5 ET ha clarificado tambin las consecuencias de la sucesin en la representacin de los trabajadores de la empresa. Se prev, siguiendo el art. 6.1 de la Directiva, que cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de transmisin conserve su autonoma, el cambio de titularidad del empresario no extinguir por s mismo el mandato de los representante legales de los trabajadores, que siguen ejerciendo sus funciones en los mismos trminos y bajo las mismas condiciones que regan con anterioridad. En el art. 44 ET no hay norma para el caso de que la autonoma desaparezca como consecuencia de la transmisin, pero se aplicarn en este supuesto las reglas generales del art. 67.1.5 del ET en relacin con el art. 67.1. 5 ET: promocin de elecciones por incremento de plantilla o estar a lo que establezca el convenio o el acuerdo especfico en caso de disminucin. No se prevn medidas de garanta de la representacin de los trabajadores transferidos durante el periodo necesario para constituir las nuevas formas de representacin; una garanta que la Directiva remite a lo que dispongan los Estados miembros.
blece que los efectos de los incrementos salariales se producirn respectivamente a partir de 1.1.1993 y de 1.1.1994 y 2) la que excluye desde 1.3.1994 del mbito del convenio al personal de las ikastolas afectadas por la publificacin.El problema consiste en determinar si los trabajadores procedentes de las ikastolas integradas tienen derecho a percibir desde la integracin (1.3.1994) el salario que tenan acreditado en aqullas con el incremento previsto para el ao 1994, pese a que ese incremento excede del autorizado para el personal de la Administracin vasca y a que el convenio contiene la exclusin ya indicada a partir de 1.3.1994.La Sala IV da preferencia a la exclusin del mbito del convenio que impide la adquisicin del derecho al incremento salarial que, por ello, no queda comprendida en la subrogacin. La sentencia va acompaada de un voto particular discrepante que considera que el convenio colectivo no poda limitar su efecto retroactivo para los trabajadores comprendidos en la subrogacin, ni limitar los efectos que tiene conforme al art. 44 ET. 55 Se ha criticado esta expresin por su ambigedad, que abre el debate sobre si por vigencia hay que entender el periodo inicial pactado por las partes (PRADAS) o tambin su fase de ultraactividad (SAMPER, MARTNEZ GARRIDO). 56 Para CAMPS (2001) la excepcin slo es aplicable en el primer ao si supone un rgimen laboral ms favo-
4.3. La responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario 4.3.1. Una garanta jurdicamente extraa y econmicamente arriesgada
El ET no se limita a mantener las relaciones laborales vigentes, vinculndolas a un
rable, pues la Directiva no permite excepcin alguna en el plazo de un ao. 57 Hay coincidencia en que ser la de los representantes de la empresa cesionaria (CAMPS/2001, MARTNEZ GARRIDO, SAMPER).
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nuevo empresario. Establece adems una responsabilidad solidaria entre los empresarios sucesivos respecto a las obligaciones laborales anteriores y posteriores a la sucesin, aunque en menor medida para estas ltimas. Estamos habituados a esta regulacin, pero se trata de una institucin extraa, que, sin embargo, existe tambin en el mbito tributario y en la Seguridad Social 58. En nuestro Derecho la relacin entre deuda y responsabilidad se funda en el principio general de que es el patrimonio del deudor el que responde de sus obligaciones (art.1911 CC).La excepcin deriva de la existencia de una sucesin o del establecimiento de una garanta, que grava un determinado bien o que es asumida por un tercero. Pero la extensin de la responsabilidad del art. 44 ET no se explica en funcin de la idea de sucesin, porque sta liberara al primer empresario 59, vinculando slo al segundo, aparte de que no se transmite el patrimonio del primer empresario en su conjunto 60, sino slo los bienes afectados a la empresa o unidad productiva. Tampoco es una garanta real, porque no se limita a los bienes transmitidos; y no puede
58 El art. 72 de la Ley General Tributaria prev que las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades econmicas por personas fsicas, sociedades y entidades jurdicas, sern exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto en la respectiva titularidad, sin perjuicio de lo que para la herencia aceptada en beneficio de inventario establece el Cdigo Civil, aadiendo, en su nmero 2, que el que pretenda adquirir dicha titularidad, previa la conformidad del titular actual, tendr derecho a solicitar de la Administracin certificacin detallada de las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de la explotacin y actividades a que se refiere el prrafo anterior. Por su parte, los arts. 104 y 127 2 LGSS establecen que en los casos de sucesin de la titularidad de la explotacin, industria o negocio, el adquirente responder solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las cotizaciones devengadas y de las prestaciones causadas antes de dicha sucesin. 59 En el art. 44 ET sta limitacin slo rige obviamente para la sucesin mortis causa. 60 Salvo en casos de sucesin mortis causa y de fusin de sociedades.
considerarse como una garanta personal, porque ni se ha constituido como tal con la aceptacin del empresario no deudor, ni responde objetivamente a una posicin de garante de ste, como en los casos del art. 1903 CC. Es una responsabilidad excepcional creada por la ley, con la finalidad de establecer una garanta reforzada para el cobro de los crditos laborales y, sin duda, tambin para prevenir posibles fraudes. Pero, dada su amplitud para las obligaciones anteriores a la transmisin, el funcionamiento del sistema presenta inconvenientes importantes para el trfico jurdico 61 y puede llevar a consecuencias contraproducentes especialmente en el caso de empresas en crisis. Se fomenta una fragmentacin artificial del patrimonio de la empresa para evitar la sucesin o se induce una depreciacin del valor de los activos en la liquidacin de ese patrimonio por el temor a la responsabilidad en obligaciones laborales visibles o invisibles. En cualquier caso la compra o arrendamiento de empresa se ha convertido en una operacin de alto riesgo y, como ya se ha visto, se estn dificultando de forma importante las operaciones de recuperacin o salvamento de empresas por los propios trabajadores o por terceros (supra 2.3.) hasta el punto de que puede estar crendose un autntico cementerio de empresas de liquidacin difcil y de imposible reflotamiento. A veces,como en la parbola del ogro filantrpico, tambin se puede morir de exceso de proteccin. Hay adems una asimetra entre el periodo anterior y posterior a la sucesin. En el primero la responsabilidad es automtica y objetiva. En el segundo se cierra, al menos aparentemente, el recurso a la responsabilidad solidaria, salvo para las sucesiones delictivas. Por ello, en la Directiva sta garanta est ms matizada. La responsabilidad solidaria no es una medida obligatoria, pues los Esta-
A diferencia de lo que ocurre en materia fiscal no hay posibilidad de una certificacin oficial de deudas laborales.
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dos miembros pueden establecerla o no, y,en cualquier caso, se limita a los contratos de trabajo existentes en el momento del traspaso (art. 3.1.2),aparte del tratamiento especial de las empresas en crisis (art.5).
4.3.2. La responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales anteriores a la transmisin

La garanta de la responsabilidad solidaria de las obligaciones anteriores se formula en el art. 44.3 ET. Se refiere a los supuestos de sucesin inter vivos y alcanza durante tres aos a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisin y que no hubieran sido satisfechas. El precepto plantea varios problemas. En primer lugar, hay que determinar si la responsabilidad del cesionario se extiende a las obligaciones en materia de seguridad social complementaria o se limita a las estrictamente laborales. La respuesta es favorable a la extensin como en el caso del mantenimiento de las obligaciones de futuro (supra 4.2.2.), pero referida ahora a las prestaciones causadas y devengadas con anterioridad a la transmisin respecto a las obligaciones de pago directo por la empresa o a las contribuciones a la entidad aseguradora o al fondo de pensiones correspondiente. El segundo problema se refiere al alcance personal de la garanta y, en concreto, si sta cubre todas las obligaciones laborales del empresario cedente o se limita a las que ste tenga contradas con los trabajadores que tienen un contrato vigente en el momento de la sucesin. Aunque la Directiva prev la garanta nicamente para los contratos existentes en la fecha del traspaso, la doctrina cientfica y algn pronunciamiento del Tribunal Supremo se inclinan por una interpretacin amplia. En este sentido, se subraya que el precepto se refiere a obligaciones laborales anteriores sin ninguna limitacin en funcin de la vigencia del contrato en la fecha de la
transmisin y el lmite de la vigencia de los contratos slo es necesario para la garanta del mantenimiento de la relacin y para la subrogacin pro futuro en el contenido del rgimen contractual,mientras que el art. 3.1.2 de la Directiva es una norma meramente habilitante para la regulacin nacional y si sta ha establecido una responsabilidad ms rigurosa sin la condicin de vigencia, la regla es vlida de acuerdo con la propia Directiva, que salva,en su art. 7, las regulaciones ms favorables (Camps 1993 y 1997, Samper ). La misma solucin aplica la STS 22.11.1988 (RJ 8858) 62. La cuestin no es clara, pues desde otra perspectiva para fundar la conclusin contraria pueden considerarse el carcter excepcional de la norma y el valor orientador de la Directiva. Con todo, en la nueva redaccin del art. 44 ET la regla de la responsabilidad se independiza formalmente de la referencia del n 1 al mantenimiento de los contratos y de la referencia a la notificacin del cambio de titularidad que parecan avalar en la redaccin anterior la tesis restrictiva. Tambin es polmica la referencia a los tres aos como mbito temporal de la responsabilidad, que arranca sin duda de un descuido del legislador de 1980 en la transcripcin del art. 18 de la Ley de Relaciones Laborales 63. Si la responsabilidad solidaria dura tres aos,
62 La sentencia seala que no impide la aplicacin de este precepto el que los contratos de trabajo se hubieran extinguido antes de la transmisin, pues a pesar de ello, la subrogacin a que se refiere la norma es en los derechos y obligaciones derivadas de tales contratos, obligaciones que no desaparecen con la extincin del vnculo laboral, cual sucede...con las consecuencias econmicas que pueden derivarse para la empresa del despido del trabajador. Por ello, concluye que de las indemnizaciones por los despidos reconocidas antes de la sucesin responden el cedente y el cesionario solidariamente. 63 Los tres aos que del art. 18.2 de la Ley de Relaciones Laborales pasan al art. 44 ET se correspondan con la prescripcin de tres aos del art. 83 LCT, pero no con la prescripcin de un ao del art. 59 ET.
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parece que el derecho a exigirla no puede prescribir al ao. As lo ha entendido en unificacin de doctrina la STS 13.11.1992 (RJ 8802), que establece que el plazo de un ao del art. 59.2 ET no rige en este caso por entender que este precepto slo es aplicable para aquellos supuestos en que no se establezca un plazo especial, como ocurre con el art. 44 ET. La solucin es desconcertante y se ha sugerido una interpretacin alternativa ms razonable: no se trata de un plazo de prescripcin de los derechos, sino de un plazo que opera exclusivamente sobre la responsabilidad, por lo que se responde durante tres aos,pero de los derechos no prescritos (Samper).
de objetivo con las consecuencias previstas en el artculo 6.4 del Cdigo Civil, como porque ante una utilizacin abusiva de la personalidad jurdica no necesariamente encuadrable en una sustitucin o falseamiento malicioso de empresa a efectos penales la responsabilidad solidaria sera tambin la procedente como consecuencia de la estimacin de una posicin empresarial conjunta que debe imponerse a la apariencia formal de la transmisin.
5. LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIN Y CONSULTA

En esta materia las innovaciones son amplias, aunque su transcendencia real sea ms problemtica. El art. 44 ET en la versin vigente antes de la reforma se limitaba a establecer la obligacin de notificar la transmisin a los representantes de los trabajadores 65. En los nmeros 6 a 10 del nuevo art. 44 ET se contiene una regulacin ms completa,que sigue en ocasiones literalmente la regulacin del art. 7 de la Directiva, distinguiendo entre las obligaciones de informacin y las de consulta. En cuanto a las primeras, se trata de obligaciones tanto del cedente, como del cesionario 66, y los destinatarios de la informacin sern los representantes de los trabajadores 67 o los propios trabajadores afectados cuando no exista esta representacin. El contenido de la informacin se precisa con detalle en el
4.3.3. Responsabilidad solidaria en las obligaciones posteriores a la sucesin

El art. 44.3.2 ET limita la responsabilidad solidaria del cedente en las obligaciones posteriores a la sucesin a los supuestos en que aqulla haya sido declarada delito. La STS 30.6.1993 (RJ 4939) confirm la falta de jurisdiccin del orden social para conocer una pretensin que pretenda anular una sucesin de empresa por ser un negocio simulado, argumentando que si se insta la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por ser delictiva la cesin realizada, ser preciso que el rgano competente en el orden penal declare la existencia del delito. La solucin es cuestionable 64 y contrasta con la que para un supuesto anlogo haba adoptado la STS 24.7.1989, (RJ 5908), para la que la decisin sobre la subsistencia de la responsabilidad no requiere necesariamente la previa apreciacin del carcter delictivo de la cesin, porque los efectos de la sucesin... pueden excluirse tanto por la estimacin de un frau-
64 En realidad, no se peda que se declarara la responsabilidad de cedente y cesionario por obligaciones posteriores, sino que se anulara la sucesin o se la declarara fraudulenta a efectos laborales.
65 Sin embargo, para los casos de fusin y escisin de sociedades annimas y sociedades de responsabilidad limitada haba una obligacin de informacin previa ms amplia (arts.238 y 254 LSA y 94 LSRL). 66 Siguiendo la Directiva, el nmero 10 del art. 44 ET aclara que la informacin ha de facilitarse tambin con independencia de que la decisin se haya adoptado por una empresa que ejerza el control sobre el cedente o el cesionario. La regla rige tambin para la obligacin de consulta. 67 Tambin los delegados sindicales conforme al art. 10.3 LOLS.
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nmero 6, y tambin se establece que la informacin debe facilitarse con suficiente antelacin, antes de la transmisin cuando informa el cedente y antes de que los trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y trabajo cuando informa el cesionario 68. Si la transmisin supone la adopcin de medidas laborales, ya no basta la informacin. Es necesario abrir un periodo de consultas. Estas deben realizarse con la debida antelacin y en todo caso antes de que las medidas se lleven a efecto. Si las medidas se refieren a la movilidad geogrfica o la modificacin de condiciones de trabajo, se aplicar lo previsto en los arts. 40 y 41 ET. Para las restantes slo se dice que las partes debern negociar de buena fe con vistas a la consecucin de un acuerdo, pero ste ser necesario o no segn la medida de que se trate, aunque normalmente sta afectar a materias comprendidas en el ius variandi normal del empresario, pues las ms cualificadas van por la va de los arts. 40 y 41. El problema ms importante es el de la eficacia de estas obligaciones y las sanciones correspondientes a su incumplimiento. En el caso del periodo de consultas de los arts. 40 y 41 ET, hay que estar a lo que para estos supuestos se prev especficamente, aparte de las sanciones administrativas establecidas en la LISOS 69. Los efectos de la omisin de la consulta en las restantes medidas depender de cada medida, pero por lo dicho parece que esos efectos se limitarn a las sanciones administrativas 70 . En ninguno de
estos supuestos estar en juego la validez de la sucesin, sino, en su caso, la de las medidas adoptadas como consecuencia de la misma. El incumplimiento del deber de informacin es tambin sancionable administrativamente, pero parece que, con carcter general, no afectar a la validez de la transmisin (Camps 2001,con cita de la STS 25.4.1988, RJ 3021 71). Sin embargo, la informacin de los representantes de los trabajadores en caso de fusiones y escisiones podra tener un tratamiento especial, porque es una exigencia del proceso de fusin o escisin, segn los arts 238 y 254 LSA y 94 LSRL. Pero la eventual anulacin de la sucesin sera, en su caso, una consecuencia de la impugnacin del correspondiente acuerdo social ante el orden civil, sobre la que el orden social slo podra decidir prejudicialmente si el acuerdo no hubiera adquirido firmeza 72.
6. ALGUNAS CUESTIONES PROCESALES

Ni en el ET, ni en la LPL se contienen normas sobre el tratamiento procesal de la sucesin de empresa, a diferencia de lo que ocurre con dos instituciones relativamente prximas, como el despido y la modificacin de condiciones de trabajo.
68 Para la fusin y escisin de sociedades se prev que la informacin debe proporcionarse en todo caso al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de acordar los respectivos acuerdos, lo que coincide con la previsin del art. 238 LSA.. 69 Segn el art. 7.6 es infraccin grave la modificacin de condiciones de trabajo impuesta unilateralmente. 70 El art. 7.7 LISOS considera infraccin grave la transgresin de los derechos de informacin, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y en el
nmero 10 del mismo artculo se contiene la misma tipificacin para el incumplimiento del deber de informacin a los trabajadores afectados en caso de sucesin de empresa. 71 Para esta sentencia la falta de notificacin a los representantes de los trabajadores no es en este caso trascendente pues el artculo 44 citado no condiciona la eficacia de la cesin a una previa comunicacin que admite pueda ser efectuada incluso por el cesionario. El razonamiento puede aplicarse al nuevo art. 44 ET. 72 Esta cuestin se roz en la STS 27.10.1994 (RJ 8531), en la que,aparte de otras causas de desestimacin del motivo que alegaba la infraccin de la norma mercantil en este punto, se dice que los efectos laborales de la transmisin son inseparables del acuerdo social correspondiente y de la creacin de la nueva sociedad, cuya impugnacin debera hacerse ante el orden judicial civil en los trminos y con las limitaciones que establece la legislacin mercantil.
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Sin embargo, en relacin con la sucesin de empresa surgen algunos problemas procesales importantes. Uno de ellos, el del lmite de las acciones declarativas, se ha suscitado en una serie de sentencias recientes sobre la reversin de los servicios de recaudacin del Ayuntamiento de Burgos. Ante la declaracin de la reversin y su anuncio para 1.1.2000, los trabajadores del concesionario cesante presentaron demandas con anterioridad a esta fecha, solicitando el reconocimiento de que la reversin prevista constitua una sucesin y el Ayuntamiento estaba obligado a subrogarse en los contratos de trabajo de los actores. Las STS 7.6.2001 (22.6.2001, 25.6.2001, 20.7.2001, 25.9.2001 (RJ.3350/200) y 21.11.2001 (RJ.3402/00) rechazan, por inadmisibles, estas acciones. Para ello, se recuerda que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y de la propia Sala IV del Tribunal Supremo 73, el ejercicio de acciones declarativas tiene lmites precisos, entre los que est la necesidad de que el inters tutelado se corresponda con el carcter declarativo de la pretensin y de que no se refiera a cuestiones no actuales, de carcter futuro o hipottico. Partiendo de esta premisa, se llega a la conclusin de que en el presente caso la accin declarativa est en realidad anticipndose a la accin de condena, que es la que dentro de la lgica de la demanda procedera ejercitar en el supuesto de que, producida la reversin, la actora hubiera tratado de incorporarse al Ayuntamiento y ste se hubiera negado a darle ocupacin y de esta forma, la controversia sobre el eventual despido se desplaza hacia un conflicto puramente preventivo, cuyo objeto es predeterminar la solucin de la controversia antes de que la misma llegue a producirse en la prctica. Tambin hay dudas en cuanto a los cauces procesales a seguir.El proceso ordinario puede acoger reclamaciones relacionadas con el art. 44 ET cuando se reclama no contra la
ruptura del vnculo por el cedente o la no aceptacin de ste por el cesionario, sino para exigir las consecuencias de la sucesin en el estatuto profesional del trabajador (como, p.e., el reconocimiento de la antigedad acreditada en la empresa cedente antes de la sucesin en el caso Snchez Hidalgo). Pero si se reclama contra la ruptura del vnculo laboral por el cedente 74 o contra la no aceptacin de ese vnculo por el cesionario, el proceso adecuado debera ser el de despido, porque lo que se est impugnando es una decisin extintiva: se ha roto la relacin laboral, sin que tal ruptura est justificada por la existencia de una sucesin, o no se ha aceptado la asuncin en la posicin empresarial que corresponda como consecuencia de la sucesin. Esto es claro en los supuestos en que el cedente anuncia su retirada de la relacin y el cesionario no la acepta, porque entonces el trabajador queda sin empleo. En estos casos la demanda de despido suele dirigirse contra los dos posibles empresarios, mediante la acumulacin subjetiva que autoriza hoy el art. 72 LEC, para prevenir que la desestimacin de la pretensin frente a uno, deje caducada la accin contra el otro 75. Pero el proceso de despido es el aplicable igualmente cuando el trabajador reacciona contra el cese del primer empresario, aunque el segundo haya admitido la subrogacin 76, y tambin en el supuesto ms raro en que se entienda que, aunque el primer empresario mantiene su
74 Cuando ste anuncia al trabajador que se ha producido la sucesin y que, por ello, deja de ser su empresario, pasando a serlo el cesionario. 75 Vid. el ejemplo de la empresa farmacutica que transmite la unidad de ptica en la STS 25.4.1988 (RJ 3021). La demanda se dirige contra el cedente y el cesionario. Pero, al desestimarla, se dice que el primer empresario no ha despedido, porque, al existir sucesin ha perdido aquella condicin, y el segundo tampoco ha despedido, porque no ha puesto obstculo a la continuacin del contrato. Si no hubiera habido sucesin, se hubiera condenado por despido al primer empresario. 76 Este es el caso de la STS 22.1.1990 (RJ 180), sobre la externalizacin del servicio de limpieza. Se acciona por despido contra el primer empresario, aunque el concesionario haba aceptado su posicin empresarial.
73 SSTC 34/1984, 210/1992 y 20/1993, SSTS 15.7.1987, 8.10.1997 y 31.5.1999.
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posicin contractual, ha habido sucesin y la relacin debera establecerse con el cesionario que no acepta esta condicin. Puede objetarse que en estos supuestos no hay despido, porque el contrato sigue vigente con un cambio subjetivo en la posicin del empresario y porque adems el trabajador no ha perdido su empleo 77. As es, pero desde la perspectiva del que impugna la sucesin que es la que importa en el plano procesal, no existe una mera modificacin del contrato, porque no est justificada por una sucesin real en trminos legales y se entiende que la salida del primer empresario equivale a una extincin de la relacin. El hecho de que se acepte el mantenimiento del contrato por el empresario entrante no altera la situacin, porque el trabajador no tiene por qu aceptar esa continuidad si realmente no concurre un supuesto legal de sucesin. La cuestin de la falta de prdida del empleo cuando se acepta el mantenimiento de la prestacin de trabajo por el cesionario no es relevante, porque tambin puede producirse en supuestos de despido cuando el trabajador consigue otro empleo y slo tiene repercusin en los salarios de trmite. La alternativa a la accin de despido plantea un problema prctico importante, porque entonces hay que excluir la caducidad de la accin y una situacin necesitada de seguridad y certeza queda sometida al plazo general de prescripcin de un ao, algo que
pugna con las exigencias de estabilidad de este tipo de decisiones 78. El proceso de conflicto colectivo ha venido utilizndose como cauce para plantear determinadas pretensiones en relacin con la sucesin de empresa tanto sobre la existencia o no de sta, como sobre el alcance de las garantas derivadas de la misma 79. Pero la utilizacin de esta modalidad procesal puede plantear problemas en determinados casos. Esto sucede cuando la transferencia de personal de una empresa a otra se ha instrumentado a travs de diversas vas, que exigen una ponderacin de las circunstancias individualizadas de los distintos trabajadores afectados. En estos casos, como declara la STS 4.3.1998 (RJ 2074), no es posible hacer una declaracin genrica y universal de aplicacin del artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores a todos los trabajadores, por lo que se debe declarar la inadecuacin de procedimiento. En el conflicto planteado en relacin con la sucesin Iberia/ Ineuropa Handlingo Ute se ha producido una situacin bastante similar. Como ya se ha dicho (supra 2.b),en el cambio de concesionario que se produjo en la gestin de estos servicios de asistencia en tierra no se apreci la existencia de un supuesto comprendido en el art. 44 ET, por lo que se lleg a la conclusin de que la subrogacin del personal acordada entre las empresas afectadas y la Administracin portuaria no poda producirse sin la aceptacin de los trabajadores afectados. Pero precisamente por ello la STS 23.10.2001 (RJ 804/ 2000) concluye que no puede aceptarse una pretensin de conflicto colectivo que pide una declaracin general de ilegalidad y anulacin de las subrogaciones y cesiones del contrato de trabajo efectuadas, pues stas son lcitas en
O incluso a ningn plazo de prescripcin si se acepta la tesis de la STJ Madrid 22.5.2001 (RJ 5562/00) 79 Por ejemplo, la STS 12.4.2000 (RJ 3951),sobre la aplicacin del rgimen de retribuciones de IBERIA en INEUROPA HANDLING y, en concreto, si era aplicable en sta los acuerdos que sobre reduccin de las remuneraciones del convenio se haban establecido en atencin a la situacin econmica de IBERIA.
78
77 Seala DEZ-PICAZO que en la doctrina civilista se debate el alcance de la modificacin de la relacin obligatoria en el sentido de precisar cundo estamos ante una modificacin en sentido estricto y cundo la intensidad del cambio determina la desaparicin de la primera relacin y su sustitucin por otra. En principio, se admite tanto la novacin extintiva, como la modificativa,pero el deslinde entre una y otra no es fcil, aunque el art. 1204 CC se inclina por la primera. Lo mismo ocurre en el mbito laboral a la vista del art. 44 ET. Pero un cambio de empresario no amparado en este artculo y que, sin embargo, produce una declaracin de ruptura de la relacin se aproxima bastante a la novacin extintiva especialmente cuando el trabajador no acepta la continuidad de la relacin con el nuevo empresario, pero no slo en este caso.
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principio ; y pueden ser vlidas o no,respecto de cada trabajador individual, segn se haya obtenido o no el consentimiento del mismo al acuerdo de Iberia de ceder su contrato de trabajo al segundo concesionario 80.
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80 Sin embargo, la STS 29.2.2000 (RJ 2413) haba anulado la subrogacin de los trabajadores de handling operada en el aeropuerto de Madrid- Barajas.
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ESTUDIOS
RESUMEN: Desde la regulacin anterior la sucesin de empresa se presenta como una institucin polmica. De ah la necesaria revisin del art. 44 ET, si bien su reforma en palabras del autor nos ha llegado por sorpresa. Entre las novedades cabe destacar la definicin de los conceptos entidad econmica a efectos de sucesin; la exigencia de la vigencia del vnculo y del contenido contractual en lo que al mantenimiento de las relaciones laborales se refiere; la subrogacin en los compromisos de pensiones y, en general, cuantas obligaciones en materia de proteccin social complementaria haya adquirido el cedente. Asimismo, se resuelve la concurrencia entre el convenio de la empresa cedente y el de la cesionaria a favor de la preferencia del primero; se confirma el carcter temporal de la garanta de la vigencia del convenio anterior; se prev que el cambio de titularidad del empresario no extinga por s mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirn ejerciendo sus funciones en los mismos trminos y bajo las mismas condiciones que regan con anterioridad y se incorpora una regulacin ms completa en materia de obligaciones de informacin y consulta. En cuanto a la responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario, el ET establece, adems, una responsabilidad solidaria entre los empresarios sucesivos respecto a las obligaciones laborales anteriores y posteriores a la sucesin, aunque en menor medida para stas ltimas. Por ltimo, el autor pone de relieve algunos problemas procesales en relacin con la sucesin de empresas, tales como: el lmite de las acciones declarativas, los cauces procesales a seguir, etc...
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La sucesin de empresa: una lectura del nuevo artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia

AURELIO DESDENTADO BONETE *

1. UNA REGULACIN SORPRESA

PARA UNA MATERIA CONFLICTIVA

* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

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2.2. Algunos supuestos polmicos: escisin de sociedades, transmisiones indirectas

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2.3. Crisis y salvamento de empresas

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Sentencia asunto Merckx y Neuhuys, punto 26.

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4. LOS EFECTOS DE LA SUCESIN 4.1. Planteamiento

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y la determinacin de representacin de los trabajadores 57.

4.2.3. Los efectos de la transmisin sobre la representacin de los trabajadores en la empresa

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4.3.2. La responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales anteriores a la transmisin

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5. LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIN Y CONSULTA

4.3.3. Responsabilidad solidaria en las obligaciones posteriores a la sucesin

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6. ALGUNAS CUESTIONES PROCESALES

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73 SSTC 34/1984, 210/1992 y 20/1993, SSTS 15.7.1987, 8.10.1997 y 31.5.1999.

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