Como Probar La Discriminacion Racial

Fecha de recepcin: 14 de enero de 2011 / Fecha de aprobacin: 4 de marzo de 2011
Pblico
Debatiendo cmo probar la discriminacin racial

Andrs Pramo Izquierdo
Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico N.o 26 Enero - Junio de 2011. ISSN 1909-7794
Debatiendo cmo probar la discriminacin racial

Andrs Pramo Izquierdo1*
Resumen
A medida que las batallas en contra de la discriminacin racial se hacen ms grandes, sonoras y exitosas, van surgiendo, como frente al espejo, nuevas y variadas formas de discriminacin que son en su mayora muy sutiles. Teniendo esta caracterstica a favor, estas prcticas se saltan con mucha facilidad aquellos controles legales y sociales que haban ganado un importante terreno. La respuesta necesaria en esta contienda, hecha por parte de los agentes discriminados y las organizaciones de la sociedad civil, es el uso de herramientas jurdicas no convencionales que han ayudado eficazmente a probar los actos sutiles de discriminacin en particular, grabaciones de audio y video sin consentimiento. Sin embargo, su introduccin a nuestro sistema jurdico representa un choque con los
Abstract
As battles against racial discrimination become bigger, sounder and successful, new and varied forms of discrimination which are, mostly, very subtle, emerge as in front of a mirror. Having this characteristic on their side, those practices avoid very easily the legal and social controls that had previously gained an important ground. The response required in this contest, by discriminated agents and civil society organizations, is the use of unconventional legal tools which have effectively helped to prove these subtle acts of discrimination in particular audio and video recordings without consent Nevertheless, their introduction into our legal system represents a clash with classic proving standards. This article seeks to show how the classic notion of illegally obtained evidence is affected and which the ad-
Abogado de la Universidad de los Andes (marzo de 2010) y estudiante de la Maestra en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Colombia. Se ha desempeado como asistente de investigacin del Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad DeJuSticia y como investigador asistente de la Relatora de Prisiones de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Ha sido profesor auxiliar de los cursos de Pruebas y Derecho Procesal Constitucional en la Universidad de los Andes (2010-2). El autor agradece los comentarios de la profesora Ana Giacometto Ferrer (directora de tesis), del profesor Horacio Cruz Tejada, as como el apoyo, valenta y esfuerzo del Observatorio de Discriminacin Racial de la Universidad de los Andes. Correo: andres.paramo.izquierdo@gmail.com
estndares probatorios clsicos. El artculo busca mostrar cmo se afecta la nocin clsica de ilicitud de la prueba y cules son las ventajas y desventajas que surgen de los fallos anclados en la valoracin de dichas herramientas jurdicas, teniendo como referencia un caso emblemtico de discotecas. Palabras clave: prueba de la discriminacin racial, prueba ilcita, grabaciones sin consentimiento, derecho a la intimidad, derecho a la verdad procesal.
vantages and disadvantages are that arise from judgments based in these legal tools, having as reference one emblematic case in private party clubs. Keywords: racial discriminations proves, illegally obtained evidence, non consented recordings, right to privacy, right to procedural truth.
Sumario
Introduccin - I. ANLISIS DOGMTICO - A. Acercamiento a los conceptos - 1. Prueba - 2. Causales para que un juez rechace una prueba - 3. La sancin de la ilicitud - 4. Grabaciones de audio y video - B. Posiciones de los jueces frente al tema - 1. La Corte Constitucional frente a las grabaciones sin consentimiento, una posicin desfavorable a la verdad procesal? - 2. La Corte Suprema de Justicia frente a las grabaciones sin consentimiento una posicin desfavorable al derecho a la intimidad? - 3. La Corte Suprema de Justicia ante un caso difcil: discriminacin racial. El s definitivo al recaudo de una grabacin sin consentimiento - II. EL CHOQUE - A. Frente a la Corte Constitucional - B. Frente a la Corte Suprema de Justicia - III. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL PRECEDENTE - A. A favor - B. En contra - IV. CONCLUSIONES Y TOMA DE POSICIN - A. Siguiendo al juez Kennedy? - Bibliografa
quienes participaban en la escena. El 5 de abril de 2008 a las once de la noche, tuvo lugar una actividad acadmica en la que particip un grupo de afrodescendientes en conjunto con algunos estudiantes de derecho de la Universidad de los Andes. Todos ellos iban juntos tratando de encontrar, y posteriormente demostrar, una realidad terrible: el rechazo que por motivos abiertamente racistas se da a la entrada de algunos bares de la Zona Norte de Bogot. El grupo completo realiz esta labor durante una excursin que comprenda tres bares distintos: Caf Bar Gavanna, Sirocco y Gnoveva Bar Ltda. Ya en ellos, los afros y sus acompaantes tuvieron que enfrentar la barrera impenetrable de la discriminacin. A las puertas de los bares las formas para evitar el ingreso de la comunidad afro eran sencillas y variadas: desde la existencia falsa de un evento privado que exigiera el porte de un carn especial, hasta el recaudo de una tarifa excesivamente alta. La teora de los estudiantes era que la tarifa, junto con la negativa para acceder y los obstculos, obedecan al color de piel de los asistentes. Para corroborarla se devolvieron al lugar (Gnoveva Bar Ltda.) y cuando a ellos s los dejaron entrar sin pedirles el mismo precio por la entrada, exigieron alguna explicacin razonable. Un administrador del lugar expres que no exista una tarifa alta, sino que algunas personas no autorizadas deban pagar una suma distinta. Argument tambin que no se haca por motivos de discriminacin. Esta declaracin, junto con otros hechos, fueron recopilados en la grabadoEsta grabacin pas a ser parte del material de evidencia1 en una tutela interpuesta por el grupo de afrodescendientes, para que frente a los sitios mencionados se ampararan sus derechos de la igualdad (que entraa la no discriminacin), la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Ante estos hechos, y en aras de situar el problema, cabe hacerse una primera pregunta: Puede el juez de tutela aceptar una prueba con estas caractersticas? Suponiendo que el anlisis se hiciera bajo la lupa de un iniciado en derecho, habra, casi de inmediato, un primer diagnstico: la prueba debe ser rechazada por su ilicitud. Esto se deduce, en un buen escenario acadmico, por los elementos relevantes del caso y las caractersticas de la prueba: (i). se trata de una grabacin que (ii) se aporta para un proceso y que (iii) fue tomada sin consentimiento de quien es sujeto de ella. En consecuencia, como nos ensearon en la Facultad de Derecho, cualquier prueba que comprometa un Derecho Fundamental debe ser rechazada. Sin embargo, la solucin del caso por esta va de aplicacin normativa formal, no es tan fcil. Entre la Corte Suprema de Justicia en adelante csj y la Corte Constitucional, se ha casado una
1 En estrictos trminos jurdico procesales, esta expresin se traduce como acervo probatorio. Se trata de todos aquellos medios de prueba que son incluidos por el juez dentro de un proceso (despus de la solicitud de las partes) y que debern ser tomados en cuenta para crear una decisin ajustada a los hechos.
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Debatiendo cmo probar la discrimi cin racial
Introduccin
ra de un estudiante, con la negativa por parte de
pelea en torno a este tema, ya que una es ms permisiva que la otra en cuanto a la admisibilidad de la grabacin. La csj (que es en este caso la Corte flexible en la admisin, para sorpresa de muchos) ya haba establecido un precedente (que ser analizado con ms detalle en una parte posterior de este artculo) en el que fijaba una serie de requisitos para que el medio probatorio tuviera valor dentro de ciertos procesos.2 Dndole aplicacin a dichos requerimientos propuestos por la csj, el diagnstico realizado bajo la lupa del abogado recin salido se mantendra, puesto que la prueba no cumple con las exigencias del precedente. Sin embargo, sta es una zona del derecho probatorio que an no tiene diagnsticos correctos y mantiene abierto un debate. Despus de batallar ante el Tribunal, la demanda del grupo de afrodescendientes se fue a la Sala Penal de la csj, obteniendo un triunfo histrico para la comunidad afro3. De acuerdo con el Observatorio de Discriminacin Racial de la Universidad de los Andes4, la accin de tutela buscaba modificar la falta de proteccin de la que es vctima la comunidad afro en lugares pblicos. Con la sentencia
2 El precedente se sigue as: una persona que, siendo vctima de un hecho punible, grabe una llamada telefnica y la pre - constituya como prueba del delito. La grabacin debe tener el aval de una autoridad competente. Esto en: Repblica de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de Marzo 16 de 1988. M.P.: Marco Gerardo Monroy. Repblica de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sala Segunda de Decisin de Tutelas. Sentencia de Septiembre 25 de 2008. M.P.: Jos Luis Quintero Milans Un grupo de investigacin que busca documentar y luchar contra las prcticas de racismo en Colombia. Sus objetivos y proyectos se encuentran disponibles en: http://odr.uniandes.edu.co/quees/quees.html
se edifica una jurisprudencia que prohbe la discriminacin y que encarna las principales metas constitucionales sobre igualdad material5. Para fallar a favor, la Corte debi tener certeza acerca de las afirmaciones de los accionantes y esto slo poda lograrse con la valoracin positiva de la prueba que aportaron. Sin embargo, un lectura rpida de la sentencia, permite dar cuenta de que esta corporacin judicial no hizo mencin alguna sobre la idoneidad de la prueba en la parte motiva de la sentencia. Cmo saber entonces cul fue la motivacin de la csj para aceptarla? La posible respuesta puede encontrarse en la accin de tutela misma y en las razones de derecho que se arguyeron para que la grabacin fuera tenida en cuenta. El grupo de demandantes solicit a la Corte que estableciera estndares probatorios que facilitaran el acceso a la justicia de las vctimas histricamente discriminadas, quienes siempre encuentran una barrera probatoria imposible de atravesar en los casos de discriminacin racial6. Por medio de la sentencia se configura un precedente en materia de admisibilidad de grabaciones. Con este artculo quiero responder dos preguntas: (i) Cmo este fallo de la csj afecta la nocin que se ha recogido de prueba ilcita en materia de grabaciones, a la luz de la normatividad, la doctrina y los precedentes de la Corte Constitucional y la csj?
Observatorio de Discriminacin Racial. Corte Suprema de Justicia sanciona discotecas de Bogot por discriminacin racial. Comunicado de prensa. Disponible en: http://dejusticia.org/litigio.php?id=18. [Consultado el: 8 de Agosto de 2009] Ibdem.
este ltimo fallo para el ordenamiento jurdico colombiano? Para tal fin, el trabajo estar dividi en varias partes: la primera parte, denominada como Anlisis Dogmtico, girar en torno a los conceptos y a los desarrollos jurisprudenciales y normativos de: la prueba; seguido de los criterios de exclusin de cierto tipo de pruebas, detenindose en el estudio del concepto de la prueba ilcita. Aunado a lo anterior, se aterrizar al tema de las grabaciones y posteriormente a la recopilacin terica de su ilicitud, as como las posiciones de las Altas Cortes frente a su recaudo o rechazo. La tercera parte, denominada como El Choque, basndose en las dos anteriores, tratar de responder a la pregunta de cmo el nuevo precedente le hace frente opuesto a las posiciones de ambas Cortes. La parte denominada como Ventajas y desventajas del precedente, tratar de resumir los pros y los contras que para el derecho colombiano, siente el nuevo precedente. Por ltimo se darn unas conclusiones preliminares, pues el debate est abierto y se tomar una posicin propia.
A. Acercamiento a los conceptos 1. Prueba

Los autores ms sobresalientes de la dogmtica probatoria, pertenecientes a distintas pocas histricas y regiones geogrficas, tienden, salvo peculiaridades excesivamente tcnicas, a coincidir en la nocin de prueba. Ac se resumen algunos. Jeremas Bentham afirma que la prueba, en el sentido ms lato posible, es aquel hecho que sirve de motivo de credibilidad acerca de la existencia o inexistencia de otro hecho7. Alguien debe darle a este ltimo el carcter de cierto, es decir, afirmar que ocurri en algn momento y en algn lugar8; la prueba, entonces, es el hecho que tiene la fuerza suficiente y del que nos servimos como medio, para establecer la verdad de otro acontecimiento9. El profesor Devis Echanda, por su parte, define la prueba como aquel conjunto de motivos o razones, que de los medios aportados se deducen y que nos suministran el conocimiento de los hechos para los fines del proceso10. De estas definiciones puede extraerse que la prueba permite corroborar con un grado alto de certeza la ocurrencia de un hecho en el pasado, por medio de distintos medios posibles.
BENTHAM, Jeremas. Tratado de las Pruebas Judiciales. Ediciones Nueva Jurdica. 2000. p. 9 dem. p. 11 dem. p. 15 DEVIS Echanda, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo II Bogot, 1872. Editorial TEMIS p. 6
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(ii) Cules son las ventajas y las desventajas de
I. ANLISIS DOGMTICO
De acuerdo con la doctrina, la prueba tiene tres elementos que la distinguen: (i) el objeto, es decir, una cosa, una circunstancia o un acontecimiento que pueda ser probado. En el momento en que estos elementos anteriores adquieran relevancia dentro de un proceso, se transformarn en el tema a probar11, (ii) el rgano, que se entiende como la persona fsica que en el proceso suministra el conocimiento del objeto de prueba y (iii). el medio, que es el acto con el que se aporta conocimiento al proceso, por ejemplo, el acto del testimonio12.
civil. El artculo 178 del C. de P.C, ordena que: [E]l juez rechazar in limine las [pruebas] legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones [sic] superfluas. Se entiende por pruebas legalmente prohibidas, aquellos medios que por mandato legal no son aceptables para determinar algn hecho haciendo necesario acudir a otros.14 Las superfluas son pruebas irrelevantes para el proceso, puesto que los hechos que pretenden demostrar, o bien no tienen ninguna importancia, o ya han sido acreditados con anterioridad dentro de ste. Esta prohibicin se enmarca dentro del principio de economa procesal15. Las pruebas que versan sobre hechos impertinentes, son aquellas que buscan dar certeza de acontecimientos que no siguen la lgica del proceso.16 Asimismo, del proceso deber extraerse aquella prueba que sea ilcita. El mandato que le impone esta obligacin al juez es de rango constitucional y se encuentra materializada en el artculo 29 de la Constitucin Poltica de 1991 en adelante C.P., que habla de (i).el debido proceso, de aplicacin obligatoria en todas las actuaciones judiciales, (ii) la obligatoriedad de que el ciudadano sea juzgado, slo conforme a leyes
pruebas, aquellas que se cian a las caractersticas que el supuesto de hecho de la norma contempla. 14 RODRGUEZ. p. cit., p. 62. Se trata de aquellas pruebas que no cumplen con sus formalidades intrnsecas. Por ejemplo, un testimonio en el que no se ha surtido la formalidad del juramento. Podra darse como ejemplo un hecho que no tiene ninguna relevancia o que, por estar probado, pierde la necesidad de repetirse la prctica. Tratar de acreditar un hecho en el que, previamente, demandante y demandado han estado de acuerdo. dem. p. 65. Por ejemplo, probar el estado civil del demandante en un juicio posesorio o el estado civil del demandado en un proceso ejecutivo.
2. Causales para que un juez rechace una prueba

Dentro del sistema jurdico colombiano no todo tipo de prueba es admisible por el simple hecho de serlo. El legislador se ha encargado de poner ciertos lmites a la autonoma de las partes para el recaudo de evidencia. Por un lado, la ley procesal civil establece una barrera a cierto tipo de pruebas que, de presentarse para un proceso, el juez deber rechazar inmediatamente. Esta pared hipottica es conocida como el rechazo in limine13 y proviene de la ley procesal
11 RODRGUEZ, Humberto y RODRGUEZ, Mara Carolina. Derecho Probatorio. Bogot. 1997. Ediciones Ciencia y Derecho. p. 32. En un lenguaje estrictamente tcnico, los principales exponentes de la dogmtica probatoria han distinguido la nocin de tema a probar de la de objeto de prueba. El primero se considera como aquel grupo de hechos que conciernen a un proceso en especfico. El tema a probar, por ejemplo, de un proceso de pertenencia, estara compuesto por la escritura pblica y el certificado de libertad y tradicin. El objeto de prueba es un trmino mucho ms genrico que est dispuesto para representar todo aquello que es sujeto de prueba, por ejemplo, que una persona est viva, la cantidad de veces que una persona come al da, entre varios. dem. p. 32. El latinajo denomina la expresin contempornea de plano. El juez, de acuerdo con este mandato legal, deber desechar en el auto que decreta
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forme a un procedimiento legal, (iii). la favorabilidad en materia penal, (iv). presuncin de inocencia, (v). derecho a la defensa y a la presentacin de pruebas y finalmente (vi). la nulidad, de pleno derecho, con la que se castiga la prueba obtenida con violacin al debido proceso. El numeral (vi) reseado, es decir, el ltimo inciso de la norma constitucional, es la que interesa a este artculo. La nulidad de pleno derecho, es entendida por la Corte Constitucional pero adoptada, ms que todo, en esferas tcnicas del derecho procesal y probatorio como la regla constitucional de exclusin. La Corte Constitucional ha hecho toda una construccin terica para delimitar esta sancin. Como primer punto, mediante una interpretacin normativa histrica, establece que no slo se aplica la nulidad de pleno derecho a aquella prueba que viole el debido proceso, sino que, de acuerdo con la intencin de la Asamblea Nacional Constituyente, puede aplicarse en caso de violarse cualquier otro Derecho Fundamental.17
ba ilcita es aqulla que en su obtencin o su prctica viola los derechos fundamentales consagrados en el ordenamiento.19 La Corte Constitucional, haciendo una juiciosa revisin histrica de los motivos que inspiraron la redaccin de este artculo, muestra que la preocupacin principal de los delegatarios ante la Asamblea Nacional Constituyente, era evitar que ciertos medios de prueba fueran incorporados al proceso por medio de la violacin de derechos fundamentales, especialmente por medio de la tortura20. Sin embargo, para evitar futuras interpretaciones errneas del artculo21 se procedi a redactarlo como est hoy, dndole una textura ms amplia que para la Corte se divide en dos: (i) no es slo nula cuando hay tratos crueles, inhumanos y degradantes, que minen la voluntad de la persona sino que (ii) se excluye cuando se viole alguna garanta fundamental del individuo.
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3. La sancin de la ilicitud
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RODRGUEZ, Orlando Alfonso. Prueba Ilcita Penal. 2003. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. p. 23 dem. p. 25 Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-159/02. M.P.: Manuel Jos cepeda. En la Comisin Primera, la Constituyente Ada Abella propuso incluir el trmino tortura dentro de la redaccin del artculo. El Delegatario Daro Meja, dijo que una clusula de este tipo, podra interpretarse como flexible ante el acto mismo de tortura. Esto porque podra existir la interpretacin de que la nica sancin para la tortura es la nulidad de la prueba. El texto se transform a uno que exclua la prueba que violara los derechos y garantas fundamentales. Finalmente, el texto recogido defenda el derecho al debido proceso. Sin embargo ste deba ser entendido con un lugar preeminente dentro de las garantas individuales de que deben rodearse a las personas que se encuentren acusadas, y que deban responder ante las autoridades. ()el que toda prueba obtenida mediante la violacin de los derechos y garantas previstos en la Constitucin, es nula. (Ib. dem)
La ilicitud probatoria comporta los dos elementos clsicos de la norma jurdica recogidos por la escuela positivista. Se trata de una consecuencia jurdica adversa, la nulidad de pleno derecho, cuando se configura el siguiente supuesto: la violacin a un sistema de valores, garantas y libertades que se consagran en un Estado de-
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Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591/05. M.P.: Clara Ins Vargas Hernndez
preexistentes, ante autoridad competente y con-
terminado18. En el caso colombiano, una prue-
En el entender de la Corte, cuando se ha consagrado un debido proceso constitucional, el funcionario judicial tiene la prohibicin de otorgarle efecto jurdico a aquellas evidencias que se obtengan desconociendo las garantas bsicas de una persona reconocidas en un Estado Social de Derecho. As pues: la expresin debido proceso no comprende exclusivamente las garantas enunciadas en el artculo 29 de la Constitucin sino todos los derechos constitucionales fundamentales22 [cursivas del autor]. Lo anterior implica que a la verdad procesal debe llegarse por medio de pruebas amparadas dentro del rgimen constitucional vigente y que no vulneren de ninguna forma un contenido mnimo fundamental que la Constitucin establezca. Como lo expresa la doctrina: siempre que se vulneren los derechos y garantas del procesado, los medios de prueba son inservibles.23 Es necesario en este punto hacer dos precisiones conceptuales muy breves. En primera medida, debe aclararse en qu etapa procesal se da la contaminacin probatoria por ilicitud, por otra parte, se especificar cul es la respuesta especfica que debe tener un operador jurdico diligente. En la etapa probatoria, se identifican cuatro momentos importantes: (i) la solicitud de las pruebas (sta debe realizarse en la demanda o en la contestacin), (ii) la admisin o rechazo de las pruebas (por medio de un auto del juez), (iii) prctica (ste es el momento en que las prue22 23 Ibdem.
bas se llevan al proceso) y (iv) valoracin (que se realiza en la sentencia, y se trata de un anlisis y un valor que el juez les da en atencin a las reglas de la experiencia y de la sana crtica). De acuerdo con la doctrina, la ilicitud de la prueba puede producirse en dos momentos distintos: cuando se obtienen (esto es antes de su solicitud para que se tengan en cuenta) y cuando se incorporan al proceso (es decir, en el momento de su prctica)24. La anulacin de dicha prueba no necesariamente implica una sancin a todo el proceso. En sentencia C-372 de 1997, la Corte afirma que: [L]a nulidad prevista en el ltimo inciso del artculo 29 de la Constitucin, es la de una prueba (la obtenida con violacin del debido proceso), y no la del proceso en s. En un proceso civil, por ejemplo, si se declara nula una prueba, an podra dictarse sentencia con base en otras no afectadas por la nulidad Sin embargo, no siempre casi nunca la complejidad de los casos permite que la regla de exclusin sea aplicada como un silogismo bsico. La Corte Constitucional ha dado unos parmetros para la aplicacin judicial de esta sancin, afirmando que no toda irregularidad procesal que involucre la obtencin de una prueba, implica la violacin al debido proceso25. Vienen entonces las excepciones. En primera medida, esta Corporacin menciona que una simple transgresin de normas procesales que regulan la inclusin de las pruebas a las diligencias,
24 25 dem. p. 40 Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-233/07. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra
RODRGUEZ, Orlando. p. cit., p. 45
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anterior porque son afectaciones menores a las formas propias de los juicios. Estas transgresiones son de muy baja intensidad26 y por tanto no entran bajo la prohibicin del artculo 29 de la Constitucin. En segundo lugar, debe haber una distincin muy clara entre una prueba que es incompatible con las formas propias de cada juicio, y por ende, afecta el debido proceso, y aqulla que rie con los derechos fundamentales27. El tercer punto es la exclusin. En el momento en que se determine que la prueba ha violado el debido proceso, por medio de la afectacin de algn derecho fundamental, hay una exigencia al juez para que establezca, de manera expresa, que la prueba no puede hacer parte del asidero de la decisin por los hechos alegados, y por tanto, debe ser excluida del expediente. La Corte ha establecido que los requisitos desde el punto de vista material, para realizar esta exclusin, deben ser determinados por el legislador.28 Por ende este artculo va a la normatividad que regula la sancin.
C. de P.P.), regula la clusula, dndole un alcance mucho ms preciso como sancin. Asimismo, el C. de P.P. desarrolla un aspecto de suma importancia en el tema de la prueba ilcita: el de sus efectos indirectos (la nulidad derivada) y la posterior contaminacin que sta irradie a otras pruebas que se desprenden de ella. Respecto al primer punto, el C. de P.P estatuye en su artculo 23 que toda prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin procesal. Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las excluidas, o las que slo puedan explicarse en razn de su existencia (el nfasis es mo. As lo hago porque en muchas ocasiones la redaccin del texto constitucional ha dejado confusiones en sus intrpretes. Ms que todo, en los estudiantes iniciados de derecho) La base constitutiva de esta doctrina proviene del derecho norteamericano y del desarrollo jurisprudencial que la temtica tuvo en sus inicios. El caso emblemtico es Boyd vs. us (1886), el cual trata la prohibicin de usar alguna prueba en que el Estado haya forzado al acusado a crear facturas falsas que declararan en su contra. Este rechazo se fundament en la Cuarta y Quinta Enmienda de la Constitucin estadounidense.29 A este fallo le siguieron otras sentencias, tales como Weeks vs. us (1914), donde se prohibi la inclusin de pruebas que estuvieran contenidas en un registro ilcito, por
29 ALARCN Granobles, Hctor y CADENA Lozano, Ral. Garantas Constitucionales y la prueba ilcita. En el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal Ediciones Nueva Jurdica. Coleccin Estudio No 6. 2004. p. 116.
3.1 Normas de derecho relevantes

El campo del derecho ms avanzado en materia de normas que regulen la regla de exclusin, es el del procedimiento penal. El Cdigo de Proce-
26 27 28
Ibdem. Ibdem. Corte Constitucional. Sentencia SU-159/02.
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no implica una violacin del debido proceso. Lo
dimiento Penal (Ley 906 de 2004, en adelante
atentar stas contra los derechos constitucionales de los implicados. Posteriormente, una decisin (Rochin vs. California (1952)) unific la regla de exclusin para las entidades federadas y el Estado, dndosele el nombre de doctrina de cooperacin, ratificado posteriormente por la decisin Mapp vs. Ohaio (1961)30. Volviendo al anlisis de la norma procesal, puede verse que sta no slo regula lo contenido en el artculo 29 constitucional, sino que expande su propsito al reflejar la intencin del constituyente y lo dicho por la Corte Constitucional, respecto de que no slo es por violacin al debido proceso, sino tambin por violentar cualquier otro derecho fundamental. La Corte Constitucional considera31 que la norma no se opone al artculo 29, sino que lo reafirma, ya que da aplicacin a la nulidad de pleno derecho como sancin constitucional a la prueba que se obtiene contrariando la Carta. Asimismo desarrolla el concepto de la nulidad derivada que ha sido recogido por la doctrina y el derecho comparado. ste puede considerarse un gran avance legislativo en materia de prueba ilcita, puesto que como lo afirma la doctrina, los derechos fundamentales no se protegen con la exclusin de la prueba ilcita principal, si sta ha contaminado otras que provienen directamente de ella. 32 Cuando esta situacin se presenta, nos enfrentamos a lo que la teora estadounidense ha dado en llamar el efecto reflejo de
30 31 Ibdem.
la prueba ilcita. Esta teora hace una metfora ilustrativa: el fruto del rbol envenenado. Conforme a esta teora, si hay sancin para la prueba ilcitamente obtenida, aqulla debe extenderse en sus efectos a las pruebas que, si bien, son legalmente obtenidas, estn basadas en los datos conseguidos por la prueba ilcita.33 La expresin frutos del rbol envenenado fue utilizada por primera vez, por parte del juez Flix Frankfurter, quien argument que si se prohbe la prueba obtenida por medios ilcitos, pero persiste una actitud permisiva en torno al efecto indirecto que tiene sobre otras, se configura una incitacin a las mismas artimaas que son incompatibles con los niveles ticos medios y destructoras de la libertad personal34. De acuerdo con Parra Quijano, si se resta el mrito a la prueba obtenida ilegalmente, todas las pruebas que son recaudadas con base en datos de aqulla, deben ser sujetas a esta misma anulacin35.
33 ALARCN Granobles, Hctor. Et. Al., p. cit., p. 113. Pese a que sta es la doctrina adoptada por el C. de P.p. vigente, cabe hacer una breve referencia a las otras construcciones tericas que se han edificado en torno al tema. Tres son las ms notables: (i) la teora del entorno jurdico, (ii) La teora de la proporcionalidad y (iii) la teora de los frutos buenos del rbol envenenado. La doctrina del entorno jurdico es de origen alemn y se basa en la posibilidad de revisar las pruebas que son violatorias de normas superiores, siempre y cuando exista una violacin que para el afectado sea secundaria o sin importancia. La doctrina del principio de proporcionalidad, pide al juez sopesar los derechos fundamentales que estn en juego. Es decir, analizar en la situacin de hecho particular la posibilidad de que con la inclusin de la prueba ilcita se protejan derechos de mayor importancia. Finalmente est la teora de los frutos buenos del rbol envenenado que se basa, ms que todo, en la inclusin de pruebas que fueron sorpresivamente obtenidas en una prctica ilcita que buscaba otro tipo de pruebas. 34 Wayne R. Lafave y Jerold H. Israel. Criminal Procedure, Homebook Series, Student editions. Citado en: Rodrguez, Orlando. p. cit., p. 412 PARRA Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Librera Ediciones del Profesional. 2009. p. 45.
Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591/05. M.P.: Clara Ins Vargas Hernndez 35 RODRGUEZ, Orlando. p. cit., p. 411
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criterios para aplicar la teora de los efectos reflejos de la prueba ilcita: (i). en primera medida hay un criterio formal: observar la obtencin de la prueba indirecta de una forma lgica y cronolgica. El operador judicial debe cuestionarse si el vnculo es directo o indirecto, mediato o inmediato, (ii) La segunda relacin que debe hacer entre ambas pruebas es de gradualidad: el vnculo es tenue, de mediano impacto o manifiesto?, (iii) Debe haber un cuestionamiento de conducta, que se encuentra en el hallazgo de una fuente independiente; (iv) el ltimo criterio es material: se trata de determinar si el vnculo es necesario o exclusivo, o si por el contrario hay una decisin autnoma o un hecho independiente que ayuda a disipar el nexo causal existente. Sin embargo, a pesar de lo contundente que pueda parecer la teora y su desarrollo frente a las pruebas reflejas, existen tambin ciertas matizaciones para incluirlas excepcionalmente. ste es el segundo gran avance que aporta el sistema penal acusatorio en su artculo 455, ordenando que: Para los efectos del artculo 23 [sobre exclusin de pruebas reflejas de la ilcita] se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vnculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los dems que establezca la ley Cada uno puede explicarse. La teora de la atenuacin (o del vnculo atenuado) se basa en que no hay necesidad de desechar los medios de
laridad y que ofrezcan conocimiento al operador judicial sobre la verdad de los hechos. De acuerdo con la comunidad de la fuente, el operador judicial debe distinguir dnde termina la ilicitud de una y dnde empieza la utilidad procesal de la otra. Es ste uno de los ejercicios analticos ms difciles de resolver para el juez, puesto que se trata de un ejercicio de abstraccin lgica en el que se diferencie lo lcito de lo ilcito37. La Corte Constitucional recalca la definicin que se ha dado en Estados Unidos: si el nexo existente entre la prueba ilcita y la derivada es tenue, entonces la segunda es admisible.38 La fuente independiente ha sido entendida por la doctrina como la prueba que no est contaminada por la actividad irregular de quien la recaud. Es decir, requiere que la prueba nueva no tenga una conexin causal con la que es ilegtimamente obtenida39 La Corte Constitucional afirma que de acuerdo con la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, la fuente independiente se da cuando determinada evidencia tiene un origen completamente distinto al de la prueba ilegalmente obtenida.40 El descubrimiento inevitable debe entenderse como aquel evento en el que la parte que apor37 38 RODRGUEZ, Orlando. p. cit., p. 422 Repblica de Colombia. Corte constitucional. Sentencia C-591/05. M.P.: Clara Ins Vargas Hernndez dem. p. 419. Repblica de Colombia. Corte constitucional. Sentencia C-591/05. M.P.: Clara Ins Vargas Hernndez
39 36 Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002. M.P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa. 40
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La Corte Constitucional36 establece una serie de
prueba que puedan ser separados de la irregu-
ta la prueba (como la parte acusadora en un proceso penal), puede demostrar de manera fehaciente que esa misma prueba habra sido obtenida por medios lcitos41. Las de arriba son las principales caractersticas y desarrollos tericos de la nocin de prueba ilcita. La divisin de la norma jurdica en dos como una tpica formulacin clsica de mandato; las formas de identificacin de aquellas evidencias, que dentro de un proceso, son infectadas por la ilicitud; y la forma de rescatar en aras de mantener una concordancia de verdad procesal y verdad real estas pruebas derivadas en los casos en que sea posible.
plia de representacin, lo que incluye la de un pensamiento o de una opinin, y (iii). que tenga una significacin probatoria43. Comnmente se piensa que los documentos slo pueden existir por medio de la palabra escrita. Pese a que sta sigue teniendo una jerarqua procesal en las pruebas presentadas por las partes o decretadas de oficio por el juez, la influencia que los avances tecnolgicos tienen en el derecho es inevitable. Ante esto la ley ha concedido el espacio suficiente para que nuevas formas documentales ingresen al acervo probatorio. El C. de P.C en su artculo 251, enuncia las distintas clases de documentos que pueden existir. Entre estos se encuentran: los escritos e impresos, pero a su vez los planos, los dibujos, cuadros y las grabaciones. La forma de allegar una grabacin de audio o video a un proceso, depende de los niveles tecnolgicos a los que se tenga acceso (puede tratarse de un disco, un casete, una memoria usb o cualquier otro medio novedoso que el mercado permita usar). El valor probatorio de esta prueba depende de la autenticidad de la declaracin y el reconocimiento de la voz por parte de su autor. Esto lleva consigo el reconocimiento del contenido o de la declaracin44. Para determinar la autenticidad de este tipo de documento, el C. de P.C estable43 DEVIS Echanda, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo II. Editorial Temis. Bogot Colombia 2006. RAMREZ Gmez, Jos Fernando. La prueba Documental. Seal Editora, 2008. p. 234
4. Grabaciones de audio y video

Para realizar un correcto acercamiento al tema de la ilicitud en este tipo de pruebas, es necesario realizar un paso previo y repasar, de manera breve, el concepto de grabacin42. Las grabaciones son pruebas documentales en el estricto sentido del trmino, ya que coinciden, en lo esencial, con las definiciones de documento. Tomando como ejemplo la definicin del profesor Devis Echanda, para que un documento tenga existencia jurdica debe cumplir con una serie de requisitos: (i). que se trate de una cosa o un objeto con actitud representativa, formada mediante un acto humano, (ii). Que represente un hecho cualquiera, dentro de una nocin am41 42 Ibdem. En un estricto lenguaje tcnico, las grabaciones en derecho probatorio se conocen bajo el rtulo de grabacin magnetofnica, sin embargo, para hacer ms ligera la lectura, me referir a ellas con el nombre coloquial de grabacin.
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to tcito. Es decir, si la parte a la que se le opone el documento no propone la tacha de falsedad, el documento adquiere toda la fuerza posible y en trminos de verdad procesal se entiende que esta parte es quien lo ha producido. La figura que contempla esta norma es perfectamente conveniente, porque aparte de que la voz es una expresin de la persona, la comprobacin de la autenticidad en caso de una tacha de falsedad, puede realizarse por medio de procedimientos tecnolgicos que estn a la mano: la espectrografa, por ejemplo, se realiza por medio de la comparacin de espectrogramas, determinando la autora de la voz. 45 Esto en cuanto a las partes. Si se trata de una declaracin extrajudicial, que un tercero ha hecho, el tratamiento cambia un poco. La respuesta se deriva de aquellas normas generales que diferencian los documentos pblicos de los privados. Si se trata de una grabacin que se hace valer como prueba, y sta es producida por un funcionario pblico, se trata de un documento que tendr presuncin de autenticidad. Si se trata de un documento privado originado en la declaracin de un tercero, es necesario el reconocimiento por parte de quien lo emiti y adems la ratificacin46 dentro del proceso, si la parte contra la que se pretende hacer valer lo solicita de forma expresa47.
Saber con certeza cundo una grabacin de audio o video es merecedora de la sancin de ilicitud, es uno de los temas que ms ha dado de qu hablar en materia de prueba ilcita. Las grabaciones comportan por s mismas un grado de certeza, celeridad y confianza inmensas frente a casi cualquier otro medio de prueba. Esto se deriva de que el hecho a probar, se representa por s mismo en la grabacin. Un repaso de ella por medio de la apreciacin de una secuencia de imgenes o sonidos es, a todas luces, mucho ms fidedigno que por ejemplo un testimonio, donde la declaracin tiene elementos subjetivos inevitables48. El problema de este avance es que junto a l se levanta la posibilidad de comprometer el mbito de proteccin que se da al derecho a la intimidad. Cuando alguien es grabado, sin su consentimiento, en una conversacin o en el curso de una actividad que pueda considerarse como personal, su derecho a la intimidad y el fuero que ste representa, puede verse transgredido cuando la grabacin se ventila en un proceso. Dos intereses (ambos relevantes en el estudio del derecho como un todo) estn contrapuestos en esta relacin hipottica: el derecho a que la intimidad permanezca indemne (es decir, en la confidencialidad que la persona quiera darle) y la celeridad verdad procesales.
45 46
dem. p. 236 Repblica de Colombia. Cdigo de Procedimiento Civil. Artculos 229 y 277.
48 47 RAMREZ. p. cit., p. 238.
Este debate se plantea al margen de si se dice la verdad o no, porque ste puede ser un defecto tambin de la grabacin, si sta es falsa.
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ci en su artculo 289 la figura del reconocimien-
4.1. Definiendo la ilicitud de las grabaciones
ste no es un caso de fcil solucin. No en todas las ocasiones una persona estara dispuesta a ser grabada, cuando su declaracin o actuacin pudiera probar una pretensin en contra suya en un eventual proceso judicial49. Ac nace un caso difcil para abogados y legos, se necesita el consentimiento de una persona para poder grabarla, en el caso de querer pre constituir una prueba vlida en un eventual proceso? Esta prueba sin el consentimiento, violara el derecho de intimidad de la persona, y por ende, viciara de nulidad dicho instrumento? Parte de la doctrina asegura que en el C. de P.P, se ha importado la teora de la expectativa razonable de intimidad, frente a la cual, las personas deben ser protegidas frente a injerencias que se hagan sobre la intimidad, siempre que stas no sean razonables y no estn de acuerdo con los derechos constitucionales establecidos.50 De acuerdo con esta teora, la intimidad de la persona debe ser protegida en aquellos espacios que la cultura social predominante ha identificado como en los que se debe estar en privacidad. En este examen de intimidad, deben tenerse en cuenta dos aspectos: (i) la visin del sujeto en los casos en que desea mantener su intimidad sin exposicin alguna y (ii) Que la sociedad est preparada para tal expectativa razonable.51
Sin embargo, este criterio es discutible, debido al choque que representa con el derecho a la intimidad. Para esta parte de la doctrina, debe haber una ponderacin adecuada en cada caso que se presente.52 Asimismo, la doctrina establece que al momento de la valoracin el juez debe ser riguroso, ya que las grabaciones pueden prestarse a equvocos por el uso de trminos ambiguos o puede existir la intencin de dar a las frases conceptos que son gramaticalmente distintos a los que realmente corresponden53. Debido a que ste no es un caso en el que pueda darse una inmediata e irrestricta solucin se hace necesario recurrir a la respuesta que se ha dado por parte del juez de conocimiento de la causa. Mucha tinta ha corrido al respecto por parte de las altas Cortes. En especial de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, para un aprendiz de derecho, que quiere operar en un universo jurdico seguro (sobre todo a nivel procesal), el camino es bastante insatisfactorio y pedregoso. Todo indica que las Cortes se contradicen al momento de hablar de este caso y determinar la inclusin o no de este tipo de pruebas; esto revela una realidad inmediata que salta a la vista: el derecho colombiano no tiene una respuesta nica ni correcta a este problema jurdico. La situacin genera en los usuarios del derecho una fuente de incertidumbre bastante alta, haciendo que su accionar jurdico se encamine a una de las dos teoras para lograr el triunfo.
52 53 dem. p. 203. ALARCN Granobles. Et. Al., p. 132
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Los profesores ms vanguardistas del derecho procesal aseguran que una grabacin como documento puede servir para distintos fines importantes al derecho. Puede servir, por ejemplo, para contener un ttulo ejecutivo. El reconocimiento de una deuda por parte del deudor en una grabacin sirve como documento contentivo de una obligacin clara, expresa y exigible. BELING Ernst, KAI ambos y GUERRERO scar Julin. Las prohibiciones probatorias. Editorial TEMIS. Bogot, 2009. p. 202. Ibdem.
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las Cortes, la doctrina frente a este tema est bien desarrollada. Para probar el punto anterior, sentar la controversia, y aportar una narrativa de lo que se ha dicho, el texto entrar ahora en la parte de Posiciones de los jueces frente al tema.
prueba? Aclara la Corte, en primer orden, que el derecho a la intimidad se define como aquella rea restringida de toda persona, que slo puede ser perpetrada por extraos cuando ella otorgue su consentimiento o cuando exista una orden emitida por autoridad competente, con arreglo a la Constitucin y la Ley55.
B. Posiciones de los jueces frente al tema

Esta parte del texto tomar la siguiente forma: (i) un repaso de la posicin de la Corte Constitucional, (ii) un repaso de la posicin de la Corte Suprema de Justicia54 y (iii) el enfrentamiento del juez (que en este caso es la csj) a un nuevo caso difcil en materia de inclusin de una prueba ilcita y el inmenso precedente que se sienta en la materia.
El derecho a la intimidad comporta varios elementos que van desde la proteccin del domicilio, hasta el secreto de las comunicaciones, pasando por una serie de consideraciones personales, tales como: la imagen, la voz, la escritura, los acontecimientos personales, el secreto de los documentos, el domicilio y en general, todos aquellos que se refieran a la identidad personal56. La Corte lo define tambin por defecto como: aquel conjunto de cosas ocultas de la persona, que revelndose, generaran una apreciacin negativa de ella57. Es importante situarse frente a la posibilidad de que las actuaciones de un sujeto que se graben y se constituyan como pruebas en su contra, podran perfectamente encajar dentro del grupo de aquellas situaciones que generaran una imagen desfavorable en los dems. Asimismo, la interceptacin arbitraria de comunicaciones, es para la Corte una prctica contraria a los principios democrticos que protegen
1. La Corte Constitucional frente a las grabaciones sin consentimiento, una posicin desfavorable a la verdad procesal?
El acercamiento que esta Corporacin ha hecho al tema de la prueba ilcita, se ha basado en una ponderacin entre los derechos a la intimidad y a la verdad procesal, que subyacen en una grabacin. La batalla en las decisiones de esta corporacin la ha ganado siempre el derecho a la intimidad. La Corte plantea, en trminos generales, el problema de la siguiente manera:
54 De ambas Cortes, se escogen sus sentencias ms representativas sobre la materia. Con ello me refiero a aquellas providencias que reflejan la tendencia general de cada uno de los dos jueces. De esta forma, muestro sentencias que han unificado la jurisprudencia de la Corte (en el caso de la Constitucional) y sentencias que son citadas con reiteracin en tratados de derecho probatorio (en el caso de la CSJ)
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Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-233/07 Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-233/07 Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-233/07
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Podra decirse, s, que al interior de cada una de
la falta de consentimiento vicia de nulidad la
al individuo de las actuaciones estatales58y que no pueden practicarse sin atenerse a las formas que la ley ha aplicado. En el entender de la Corte el derecho a la intimidad ayuda a reforzar el contenido de la identidad personal, aspecto que resulta del todo relevante en un Estado Social de Derecho donde la persona debe apreciarse como un fin en s misma. Tambin puede observarse que la Corte se atiene a la seguridad jurdica y a las formas que la ley otorga para recaudar las pruebas. Esto quiere decir que la respuesta al problema jurdico planteado, se encuentra sumergida en la formalidad exigida por las leyes procesales. No contrasta, sin embargo, estas estrictas normas con la realidad del proceso ni la necesidad, tambin importante, de llegar a una verdad al final de l. La posicin de la Corte es tajante: si no existe el consentimiento, o si en un caso grave, no hay al menos orden de autoridad judicial competente, se configura una violacin a la intimidad personal. Asimismo, la Corte Constitucional considera que el hecho de aportar una prueba de esta clase viola tambin el debido proceso por no ajustarse a las formas legales de recaudo de pruebas. Para la Corte existe una deslealtad por parte de aquel sujeto procesal, ya que detrs de la grabacin sin consentimiento y sin orden de autoridad competente, existe una maquinacin moralmente reprochable (en cuanto ilcita) que constituye una inobservancia de las formas y legitimidad respecto de la prueba
judicial, su licitud y el respeto por la persona humana59. Como ltimo aspecto importante para esta materia, la Corte aclara la diferencia que se crea del derecho a la intimidad entre personas privadas y funcionarios pblicos. Si bien los segundos no pierden su derecho a la intimidad, ste es ms reducido dado que sus actuaciones implican exposiciones pblicas que son de inters general. En cuanto a los privados, la Corte ha expresado que estos tienen una esfera inviolable que es inmune frente a otros particulares y frente al Estado. stas son, a modo general, las consideraciones de la Corte respecto de los casos. Sin embargo, vale la pena repasar tambin las decisiones que acompaan a los anlisis, puesto que otorgan luz acerca de la tendencia final de la Corporacin. La sentencia SU-159 de 2002, analiza uno de los casos ms polmicos de las ltimas dcadas de la historia poltica colombiana.60 En esta ocasin la Corte rechaza la prueba que consista en una grabacin de la conversacin de dos ministros. Pese a que estaban hablando desde el telfono de su despacho y en ejercicio de sus funciones, la Corte establece que la grabacin de esta llamada es ilcita, sin darle mucha con-
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Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-033/97 ste es el famoso caso del miti y miti de Saulo Arboleda y Rodrigo Villamizar, en la poca del presidente Ernesto Samper. El caso gira en torno a una grabacin telefnica que fue hecha por extraos y posteriormente publicada en la Revista Semana bajo el ttulo de conversacin entre ministros, donde se discute la adjudicacin de una emisora a Mario Alfonso Escobar. De suceder esto, abra un inters ilcito en la celebracin de contratos. La Fiscala posteriormente abri investigacin contra Saulo Arboleda y la Corte Suprema de Justicia termin condenando al ex ministro Arboleda quien es el accionante del caso.
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Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-159/02
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una extrada del texto de la providencia y otra de rigor analtico propio, extrada de la parte motiva de la sentencia. (i) La Corte aclara que la prueba fue rechazada con anterioridad al proceso constitucional a instancias de la Fiscala y de la csj, lo cual es aceptado porque el rechazo de la prueba fue idneamente realizado. Esto ltimo lleva a que (ii) de acuerdo con la doctrina establecida por la propia Corte, pese a que el derecho a la intimidad de funcionarios pblicos se ve limitado por su investidura - la cual obedece a la publicidad de sus actos - ste debe mantenerse vigente en una conversacin como la del caso concreto. Si la prueba fue idneamente rechazada, como lo expres la Corte, quiere decir que el margen de aceptacin de pruebas violatorias al derecho a la intimidad por parte del juez, es casi nulo. Si los ministros hicieron esta conversacin en ejercicio de sus funciones y la Corte Constitucional otorga idoneidad a su rechazo, refleja su tendencia a proteger un inviolable derecho a la intimidad. Similar fallo realiza la Corte en una providencia mucho ms actual, la sentencia T-233/0761. En este caso la Corte rechaza la prueba aportada al proceso: un video de una reunin en la que un gobernador reciba dinero de un jefe paramilitar. La Corte Constitucional, siendo coherente con su doctrina, rechaza la prueba que fue obtenida sin el consentimiento de la persona consignada
61 En esta ocasin se trata de la grabacin de un video, sin audio, en el que est consignada la conversacin del ex gobernador del Casanare (Miguel ngel Surez) con un jefe paramilitar de la zona, donde se ve que ste le entrega una bolsa de dinero. Con base en esta prueba, la Fiscala abri investigacin contra Surez y posteriormente la Corte Suprema de Justicia lo conden por enriquecimiento ilcito. Para el accionante, el hecho de que esta grabacin fuera hecha sin su consentimiento, viciaba de nulidad el contenido de la prueba.
dividuo, sin que ste lo consienta, la Corte avala la exclusin de la prueba. Es as como puede hacerse una radiografa de la tendencia de la Corte en este aspecto. En efecto, la Corte ha tendido a excluir la prueba ilcita del proceso (sin perjuicio, claro est, de mantener las otras pruebas siempre y cuando stas procedan de una fuente distinta e independiente) y ha dado un valor amplio al derecho a la intimidad, en este ejercicio de ponderacin.62La Corte Constitucional est convencida de que las normas procesales para el recaudo de pruebas son respuesta suficiente para el problema jurdico.
2. La Corte Suprema de Justicia frente a las grabaciones sin consentimiento una posicin desfavorable al derecho a la intimidad?
Dentro de la jurisprudencia de la csj el tema ha tomado un cauce distinto. Esta corporacin ha emitido sentencias en las que, si bien en unas, excluye la prueba por existir unas condiciones extremas de vulneracin de derechos fundamentales para su recaudo, en otras otorga una serie de criterios que amplan la posibilidad de su recepcin y posterior valoracin dentro de un proceso. Un ejemplo ilustrar la idea: la Corte desecha unas grabaciones aportadas a un proceso, debi62 En gracia de brevedad, este trabajo ha presentado slo dos ejemplos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Sin embargo, cabe precisar, que la posicin de la Corte se mantiene en las siguientes providencias: T-033/97, A-227/07, C-150/93, C-491/95T-008/98, C-093/98, C-591/05, C-210/07, entre otras.
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sideracin a su rechazo. Esto por dos razones:
con ella. Si hay un registro de la imagen del in-
do a que existe una finalidad interesada por parte de quien la aportaba. La grabacin, que es en este caso la prueba emitida, realizada entre el acusado y el denunciante, fue hecha cuando el primero se encontraba bajo un total estado de embriaguez, siendo objeto de un insidioso interrogatorio de parte, constituido como prueba para un proceso penal. Ante un panorama de este estilo, la csj no le queda otra salida que aliviar el acervo probatorio, dndole el remedio de la nulidad de pleno derecho a la prueba.63 Sin embargo, en un fallo emblemtico que abri un nuevo precedente64, la Corte sostuvo que nadie poda realizar una grabacin, a menos que hubiera una autorizacin judicial de por medio. Sin embargo, y yendo un poco en contra de las formas procesales tradicionales, la Corte realiz una excepcin del todo relevante: si es la vctima de un delito la que constituye como previa una grabacin para denunciarlo, sta es vlida y puede ser recaudada y valorada por el juez del proceso. Lo anterior se debe, en el entender de la Corte, a que estos documentos sirven para promover las acciones pertinentes. Bajo esta perspectiva, a la persona no le est prohibido presentar las pruebas contentivas de una amenaza o extorsin que se haga por va de cartas o telegramas, presentndoselas al juzgado para que tenga certeza de dnde provienen, ni tampoco le est prohibido interceptar sus propias lneas telefni-
cas para probarlo. La Corte en este caso le dio una interpretacin literal a la norma prohibitiva de interceptaciones telefnicas, diciendo que sta lo que prohiba era que un tercero divulgara cualquier informacin que entre receptor y emisor quisieran mantener en su privacidad. Pero cuando uno de estos dos contertulios quiere divulgarla o ponerla en pleno conocimiento de otra persona, est en su plena libertad de hacerlo. En sentencia de Casacin de octubre 22 de 1996, la Sala Penal de la csj reiter y llen de contenido explicativo el anterior precedente. Aclara que los funcionarios pblicos a cargo de la investigacin estn sujetos al seguimiento de unos parmetros legales para realizar la grabacin de una conversacin. Sin embargo, para los particulares que graban su propia voz, no existe impedimento legal alguno. Ms cuando esto se hace como un mero reflejo defensivo65. El precedente de esta Corporacin es claro, y permite ver el grado de distanciamiento que zanja respecto de la posicin de la Corte Constitucional. En esta batalla, gana entonces el derecho a la verdad por parte de la vctima de un delito, con el que se redime el derecho sustancial, usando una prueba que supera los lmites de la ilicitud, para volverse vlida dentro de un proceso. Puede observarse tambin que las dos Cortes se distancian a la hora de hacer una interpreta-
63
Repblica de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 17 de Septiembre de 1985. Repblica de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Marzo 16 de 1988. . M.P.: Lisandro Martnez Ziga.
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La CSJ afirma que una conducta normal de defensa es esa. Es una premisa que no se puede probar y que en mi opinin est en el aire. Es como una de esas afirmaciones explicativas de conductas sociales que nunca tienen asidero, muestras o estudios reales.
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ciones. Mientras la Corte Constitucional realiza una interpretacin estricta de la norma, estableciendo que todas las grabaciones deben ceirse a la formalidad y ritualidad pertinentes (es decir, orden de autoridad competente, consentimiento de la contraparte, etctera), la csj hace una interpretacin con mucha ms laxitud (que termina favoreciendo en ltimas, a la verdad procesal) diciendo que no est prohibida esta actitud y que la vctima de un posible delito puede realizarla sin problemas. Puede decirse que ante un mismo supuesto de hecho existen dos decisiones absolutamente contrarias, fundadas ambas en razones vlidas, pero que desarticulan la certeza sobre la definicin de un derecho. Si la vctima de un delito, graba la amenaza, sin orden de autoridad competente, ni cindose a las reglas para el recaudo de dicha prueba, sta sera aceptada por el juez? La csj, reafirmando su precedente, dice s. La Corte Constitucional, haciendo el mismo ejercicio dice que ms bien no. Esto indica que el operador jurdico se encuentra dentro de una encrucijada, debido a que puede haber respuestas distintas ante el mismo caso, dependiendo del juez ante el que se encuentre. Sin embargo, la labor de la csj, sobre el recaudo de pruebas que se encuentran en la lnea que separa lo lcito de lo ilcito, ha hecho un nuevo aporte; el caso que busca analizarse en este artculo.
Como se dijo en la parte introductoria de este texto, la csj en sentencia de 25 de Septiembre de 2008, otorg la razn a un grupo de afros, sobre la conducta discriminatoria de la que fueron vctimas en una discoteca de Bogot. El sustento de esta decisin reposa en tres grabaciones magnetofnicas de distinto orden. En la demanda es aclarado que dos de las grabaciones fueron hechas con el consentimiento tcito de los demandados ya que, en palabras del demandante, los protagonistas de la conducta discriminatoria vieron las grabadoras y no se opusieron a ser objeto de ellas. Slo en una ocasin, dicen, la grabadora estaba oculta en la cartera de una de los miembros del grupo de afrodescendientes.66 Esto indica que en ninguno de los tres casos hubo un consentimiento expreso que librara a la prueba del examen de ilicitud que est en cabeza del juez. Sin embargo, a pesar de esta consideracin anterior, la Corte no emite juicio o consideracin acerca de la licitud o ilicitud de la prueba. Asume que sta es vlida y le da plena valoracin entrada la parte motiva de la sentencia. Usando esta evidencia, la Corte acredita la veracidad de los hechos, diciendo que los requisitos que se impusieron a la entrada, (tales como: tener un carn de cliente, o una tarifa muy alta por tener
66 Esta informacin es extrada del texto completo de la demanda ante la Corte Suprema de Justicia. Documento de red. Disponible en: http://odr. uniandes.edu.co/pdfs/DerHechos/documentocompletodemanda.pdf
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cin de las normas sobre el recaudo de graba-
3. La Corte Suprema de Justicia ante un caso difcil: discriminacin racial. El s definitivo al recaudo de una grabacin sin consentimiento
ocurrencia una fiesta privada) son evidencia de una actitud discriminatoria67. De acuerdo con esto, la discoteca demandada incurri en una actitud sospechosa, que en consideracin de la Corte, no desvirta la presuncin de discriminacin que obra contra ella. Un alto en el camino es necesario en orden de considerar los fundamentos de la sentencia. Al respecto, caben dos preguntas: Por qu la Corte acepta sin dilacin la veracidad de la prueba sin considerar, si quiera en un prrafo, sobre su licitud? Qu significa el trmino acuado como presuncin de discriminacin? Las respuestas a estos interrogantes no se encuentran en el cuerpo de la sentencia. En ella simplemente hay una breve consideracin sobre el hecho que se acreditaba por medio de la grabacin. Es decir, la discriminacin misma. Sin embargo, las posibles respuestas a estos interrogantes pueden encontrarse en el texto de la demanda. En sta hay una peticin vehemente para que las pruebas sean admitidas por medio de una argumentacin muy fuerte que gira en torno a dos ejes. En primer lugar, est el inters superior de eliminar de nuestra realidad toda prctica que conlleve a la discriminacin racial. Este inters superior, para los demandantes, vuelve imperativa la necesidad de flexibilizar los estndares de aceptacin de las pruebas. Para reforzar esta
67 Repblica de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de casacin penal. Sentencia del 25 de Septiembre de 2008. Magistrado Ponente: Jorge Luis Quintero Milans.
ltima peticin, los demandantes encadenan una serie de argumentos de una forma til para su causa. Acogen el precedente de la csj en materia de interceptaciones telefnicas y argumentan que el derecho a la intimidad (aquel que es siempre defendido por la Corte Constitucional), no se ve vulnerado de ninguna manera. Pese a que la tutela llega a la csj, los argumentos tratan de salvar los valores que son defendidos por ambas Cortes. Rescatando el valor de la verdad procesal, la demanda cita una de las sentencias en que la csj justifica la entrada de una grabacin que es aportada por la vctima.68 Rescatan en el texto de la tutela el hecho de que la Corte acepta este tipo de pruebas en los casos en que es urgente no perder la evidencia para que haya una correcta imparticin de justicia. En segundo lugar, los accionantes sacan a flote la teora de la expectativa razonable de privacidad. sta consiste (como ya se mencion, pero es necesario hacerlo ms claro en este momento) en que el particular tiene un derecho constitucional a la intimidad que debe ser respetado por el Estado y por los dems. Sin embargo, en cuanto ste se encuentre por plena disposicin propia en zonas pblicas, a la vista de las personas que por all transitan, su expectativa de privacidad y su derecho a la intimidad se ven reducidos69.
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En este caso se trata de: Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 9 de Febrero de 2006. Radicado: 19219 Texto de la tutela presentado ante la Corte Suprema de Justicia. Documento de red. Disponible en: http://odr.uniandes.edu.co/pdfs/DerHechos/documentocompletodemanda.pdf
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pasar desapercibida. Es claro que una persona, al estar en una calle o en una zona pblica, espera razonablemente que sus acciones puedan ser vistas por los dems y no desplegar las mismas actividades que estando en la soledad ms ntima de su hogar. Este argumento es acompaado por las consideraciones de la Corte respecto del derecho a la intimidad en zonas pblicas, donde la persona est expuesta a la observacin por parte de los dems y puede ser, por ejemplo, fotografiada por ellas.70 Respecto al trmino presuncin de discriminacin, pese a no ser materia de este trabajo es necesario, si quiera, hacer una aclaracin breve de lo que comprende ya que tambin constituye un nuevo aporte al derecho probatorio colombiano. En la demanda se aboga por un cambio en los estndares probatorios, argumentando que la prueba es uno de los obstculos ms difciles de sobrepasar por los demandantes porque la discriminacin se realiza por medio de prcticas ocultas que son muy difciles de probar71.
peticin que se basa en la prctica de los jueces anglosajones en donde hay una presuncin de discriminacin, siempre que la posible vctima demuestre una actuacin sospechosa potencialmente discriminatoria. Es decir, si el peticionario demuestra que un acto en una primera impresin puede considerarse como discriminatorio, la contraparte deber probar que su actuar no se basa en criterios de discriminacin. Pero no es un desplazamiento total, puesto que el accionante tiene la responsabilidad de acreditar ciertos indicios de la conducta discriminatoria. Piden que esta tesis sea acogida dentro de la jurisprudencia nacional. Y as sucede - de una forma no motivada - por parte de la csj. La tesis se acoge y por ende, se sienta el precedente. En el panorama jurdico colombiano, entran entonces dos precedentes relevantes al derecho probatorio, que si bien no son explcitos, s estn muy presentes en la sentencia: Toda persona que se sienta vctima de discriminacin racial, puede pre constituir una grabacin sin consentimiento de la parte contra la que se pretende hacer valer, para dar probanza a los hechos constitutivos de dicha discriminacin. Con el slo hecho de que el accionante demuestre actitudes sospechosas por parte del posible agente discriminador, la carga de la prueba se invierte y hace que este ltimo tenga la responsabilidad de acreditar que no ha cometido este tipo de conductas.
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Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-1233/01. M.P.: Jaime Araujo Rentera. En la accin de tutela se esgrimen los siguientes argumentos por parte de los accionantes: Ello [la peticin de cambio en los estndares probatorios] debido a que en la actualidad las prcticas discriminatorias no son manifiestas sino sutiles. Frente al avance legal que ha definido la discriminacin como una grave violacin de derechos humanos y, en el caso colombiano, como una vulneracin grave a principios constitucionales, aquellos que practican actos discriminatorios se esfuerzan de gran manera para mimetizar dichos actos. Es muy extrao encontrar un perpetrador que acepte que ha cometido una discriminacin. Por el contrario, los perpetradores son, en general, muy hbiles para no dejar rastros de su actuacin. Probar la intencin discriminatoria es prcticamente imposible Documento de red. Disponible en: http://odr.uniandes. edu.co/pdfs/DerHechos/documentocompletodemanda.pdf
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La contundencia de este argumento no puede
El cambio en los estndares probatorios es una
II. EL CHOQUE A. Frente a la Corte Constitucional

La posicin de esta Corporacin respecto a las grabaciones magnetofnicas es bastante clara. La ponderacin entre el derecho a la intimidad y la verdad procesal se inclina a favor del primero, dando como resultado un derecho a la intimidad rodeado por una serie de garantas que ni al juez ni a los particulares, les est permitido transgredir. Para la Corte hay dos formas de solucionar este problema: (i) debe tenerse el consentimiento expreso de quien es grabado, o (ii) en caso de que exista una urgencia manifiesta debe tenerse, al menos, una orden de autoridad competente. Estas soluciones se fundan en las ms estrictas normas de ndole procesal para el recaudo de pruebas que para la Corte Constitucional se compadecen con el resto del ordenamiento y permiten que no se viole el contenido esencial del derecho a la intimidad. Las sentencias de esta corporacin, que se analizaron previamente en este documento, permiten ver una tendencia tajante de la Corte hacia la exclusin de las pruebas que no obtuvieron el debido consentimiento por parte de los sujetos de ellas. Si bien las sentencias confirman los fallos impugnados, es claro que se hacen por motivos distintos: o bien porque a la veracidad de los hechos se lleg por medios legales o porque las sentencias controvertidas excluyeron idneamente la prueba. La jurisprudencia de la Corte no permite abrir una ventana para que entre una prueba que ponga en riesgo el derecho a
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la intimidad de la persona. La Corte s restringe el uso del derecho a funcionarios pblicos y lo limita debido al fuero especial del que gozan. Sin embargo, no realiza un anlisis muy detallado acerca de cmo esta prueba podra ser admitida, sino que se limita a aprobar el rechazo de sta en las sentencias impugnadas. Esto ltimo reafirma la tendencia que se extrae: incluso en la eventualidad de que se trate de un funcionario pblico, cuyo derecho a la intimidad es mucho ms restringido que el de un particular, para la Corte Constitucional la grabacin sin consentimiento deber ser rechazada. Los accionantes de este proceso citan a la Corte Constitucional cuando establece que en los foros pblicos, (como aceras, caminos y otros) se est expuesto a la observacin libre por parte de los dems, haciendo imposible imponer restricciones de intimidad, admitindose el pleno ejercicio de formas variadas de libertad de expresin: como la fotografa, por ejemplo;72 citan a su vez la doctrina anglosajona de la expectativa razonable de privacidad. Teniendo esto en cuenta, argumentan que la grabacin de una conversacin efectuada en la calle y que no es contentiva de informacin protegida debe ser apreciada como legtimamente objetiva. No se vulnera as la intimidad, puesto que las personas grabadas haban renunciado a su expectativa razonable de privacidad al exponerse voluntariamente a la vista del pblico. El anterior razonamiento de la expectativa de privacidad est muy bien estructurado y pre72 Corte Constitucional. Sentencia T-1233/01. M.P.: Jaime Araujo Rentera.
su anlisis escapa a varios cuestionamientos que pueden hacerse a ellos a la luz de la Corte Constitucional y la doctrina clsica probatoria. Si una persona se encuentra en una zona pblica, sta renuncia a toda expectativa de privacidad? Es decir, es claro que una persona que se ponga a s misma a la vista de los dems (en pblico), ha renunciado a cierto grado de intimidad. Las dems personas pueden verlo, o eventualmente, como establece la Corte, fotografiarlo. Sin embargo, es dudoso que el hecho jurdicamente aceptable de que una persona pueda salir en una fotografa, pueda trasladarse mutatis mutandi a una grabacin que piensa usarse como prueba en un proceso judicial. En segunda instancia, los demandantes no toman en cuenta la nocin de domicilio en su sentido amplio, que la Corte Constitucional usa para proteger el derecho a la intimidad.73 Dice la Corte que el derecho a la intimidad no slo se predica en el espacio ms ntimo de la persona, como en su hogar, sino que puede extenderse a otros mbitos en los que sta se desarrolla. Uno de estos, por ejemplo, es el trabajo. Sin embargo, los accionantes slo mencionan que la conducta discriminatoria se dio en un mbito espacial abierto al pblico como es la entrada del bar, a la vista de todos. No podra hacerse esta consideracin al revs? Es decir, podra decirse que la conducta se dio a la entrada del bar, donde an reposa el mbito amplio del domicilio laboral de la persona. La Corte no abord esta problemtica cuestin y dio validez a la prueba.
73 Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-033/07. M.P.: Manuel Jose Cepeda Espinosa.
demandantes, podra ser considerad[a] como ilegtim[a]74 Si bien es cierto, se trata de la comunidad afrodescendiente que ha sido histricamente discriminada y goza de una dificultad a la hora de probar los hechos de la discriminacin (puesto que sta se materializa en actos sutiles) y que existe una expectativa razonable de privacidad estando en un lugar pblico, sigue siendo una grabacin magnetofnica sin consentimiento en el lugar de trabajo del sujeto pasivo de ella. Ante esta situacin de hecho, la Corte Constitucional da una solucin de derecho en que se protege la intimidad y se rechaza la prueba. Quiere decir que este precedente, se contrapone a la visin protectora de la intimidad de la Corte Constitucional.
B. Frente a la Corte Suprema de Justicia

No puede hacerse el anterior razonamiento respecto de la csj. En primera medida, se ha demostrado que esta Corporacin da una aceptacin (entendindose como inclusin al proceso) ms amplia a las grabaciones sin consentimiento. En el razonar de esta Corte, la no afectacin de los hechos y la consecucin de la verdad procesal, tienen mayor peso que la posible violacin del derecho a la intimidad, siempre y cuando: sea la vctima de un posible delito quien constituye una grabacin de la amenaza o del delito75. La
74 Observatorio de Discriminacin Racial. Corte Suprema de Justicia sanciona discotecas de Bogot por discriminacin racial. Comunicado de prensa. Disponible en: http://dejusticia.org/litigio.php?id=18. Para el efecto, se citan nuevamente las sentencias emblemticas: Repblica de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia
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senta argumentos muy slidos. Sin embargo,
Una prueba, que en palabras de los mismos
csj
avala esto, argumentando que la conversa-
la csj: la aceptacin de grabaciones sin consentimiento que sean aportadas al proceso por la parte dbil de una relacin. Sin embargo, esta es una afirmacin aventurada personal basada en conjeturas y propuesta como una hiptesis para discutir. Lo que s puede afirmarse, de acuerdo con la sentencia, es que el precedente no choca del todo con la tendencia relatada de la csj, pero s flexibiliza sus requisitos. Por ahora se tiene que la prueba ser aceptada para cualquier vctima de un presunto acto de discriminacin racial. Sin embargo, como no qued sentada la posicin de la Corte, podra ser que de ac en adelante, la aceptacin de esta clase de pruebas, por analoga en casos similares, se d siempre y sin mayor explicacin.
cin telefnica puede grabarse, siempre y cuando la persona sea vctima y est interceptando sus propias lneas telefnicas. La corporacin se basa en el supuesto de que esta conducta es un acto reflejo de la vctima y que otra cosa no podra esperarse de alguien dadas las circunstancias especficas del caso. Siendo as, puede decirse que el precedente en casos de discriminacin racial no reafirma, ni tampoco contrara la doctrina de esta Corte. Ms bien, ampla mucho esta flexibilidad en materia de aceptacin de pruebas controvertidas. Los elementos caractersticos del precedente anterior, son ampliados de una forma considerable por medio de la ltima sentencia: (i) ya no se trata de la vctima de un posible delito, sino de la vctima de un posible y presunto acto de discriminacin racial. (ii) la interceptacin de la llamada telefnica, puede verse suplida por una grabacin de audio o una grabacin de video, volvindose ms comprensiva la respuesta del juez ante la situacin de derecho, (iii) se mantiene la ausencia de necesidad de autorizacin por parte de autoridad competente. El punto crtico que debe rescatarse es el silencio de la Corte ante la aceptacin y valoracin de la prueba. En ninguna parte de la sentencia la Corte explica el por qu de su inclusin, cuando sobran los motivos por los cuales debe haber, al menos, un pronunciamiento de rigor. sta podra constituirse una nueva tendencia de
del 17 de Septiembre de 1985. Repblica de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Marzo 16 de 1988. . M.P.: Lisandro Martnez Ziga.
III. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL PRECEDENTE A. A favor

Las ventajas de este precedente son sin duda para la comunidad afrodescendiente colombiana. No slo por el triunfo histrico que el fallo representa, sino tambin por el hecho de que se estn frenando, por va de figuras legales como la tutela del caso, los actos variados de discriminacin racial. Por medio de fallos de esta ndole, Colombia avanza en su lucha por la erradicacin de la discriminacin y a su vez, cumple con pactos internacionales con los que est claramente comprometida. El fallo materializa la prohibicin que tienen los particulares de abstenerse de cometer actos de discriminacin
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preventiva para que los actos no se cometan. La sentencia trae tambin avances en materia procesal. Uno de ellos es la (re)confeccin de la presuncin de discriminacin que opera a favor de la parte que puede ser objeto de discriminacin. Esto se hizo con el fin de dar alivio a la carga probatoria que pesa sobre la parte que alega el hecho la persona discriminada la carga de la prueba en estos procesos es muy difcil de asumir, puesto que los actos de discriminacin, pese a ser sistemticos y evidentes para las vctimas, son sutiles y se refugian en actos aparentemente legales76. En cuanto al recaudo de pruebas que pudieran considerarse ilegtimas, hay tambin un avance puesto que aquellos actos de discriminacin sutiles ya fueron superados por medio de este precedente.
de que los problemas en el recaudo de este tipo de pruebas ya no existen y que la duda sobre el consentimiento y el derecho a la intimidad (en los casos en que sea un sujeto dbil de una relacin) ha sido superada. La Corte acepta la prueba, como si la controversia no existiera. Esto abre una ventana de posibilidades para los operadores jurdicos, redundando en la inseguridad de las relaciones de derecho. Por un lado, se genera un choque de jurisprudencias de altas proporciones, puesto que la decisin de la csj es controvertible por medio de mecanismos legales que se inspiren en la doctrina de la Corte Constitucional sobre vas de hecho. Podra decirse en este momento que la seguridad en el tema de aceptacin o no de las grabaciones magnetofnicas sin consentimiento, est a la deriva de una de dos interpretaciones, que generan efectos absolutamente contrarios. Si bien es cierto que este precedente representa un avance inmenso en materia probatoria, la diferencia zanjada entre ambas Cortes y la forma en que el operador jurdico puede verse confundido a la hora de incluir o no una grabacin, hacen que sea necesaria una clarificacin por parte del legislador.
B. En contra
Las desventajas se dan para el operador jurdico. Abriendo una brecha tan grande en materia de aceptacin y valoracin de grabaciones magnetofnicas, la csj se separa mucho ms de su homloga Constitucional. La indefinicin del derecho en juego es tan grande, que permite que las Cortes vayan por vas, ya no slo distintas, sino que cada vez menos compatibles. Lo ms problemtico, como ya se indic, es el hecho de que la csj no haya dado una argumentacin de fondo, de donde pueda extraerse la razn de la decisin basada en dichas evidencias.
IV. CONCLUSIONES Y TOMA DE POSICIN A. Siguiendo al juez Kennedy?

Esta decisin hace cincuenta aos, con la misma normatividad en materia de no discriminacin y
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76
Puede estudiarse en: Yoshiro Kenji, Covering: The Hidden Assault on Our Civil Rights, Random House Publishing Group, 2007.
y la obligacin del Estado de generar una labor
Con esta actitud la csj parecera dar el mensaje
de prueba ilcita, hubiera sido impensable. Los jueces tambin dan sus batallas jurdicas y muchas veces luchan por sus propias causas, como nos lo ha dicho la escuela de Estudios Crticos del Derecho. Si algo nos ha enseado el juez Kennedy77 ese ejercicio imaginario y didctico de Duncan Kennedy, en el que se pone a s mismo como un juez laboral del Tribunal de Boston es que existe una relacin dual de libertad - dependencia entre la ley y la sentencia a la que se quiere llegar78. Esta relacin est marcada por varios factores ambientales tales como la formacin jurdica del juez, sus tendencias polticas y filosficas, el precedente judicial, entre otros. El juez, cuando hace su sentencia, puede decidir si irse por una decisin que cobije sus intereses o quedarse con el precedente judicial adverso a ellos. Para esto deber usar y abusar de la ley. En este caso la ley le da cierto campo de libertad que podr navegar y hacer cada vez ms maleable por medio de la argumentacin pero tambin lo restringir: no podr actuar por fuera de ella79. Una sentencia es como una construccin: con los ladrillos puedo hacer lo que quiera, siempre y cuando los use slo a ellos como material. sta es una explicacin perfectamente posible, poco romntica y ms realista del fallo que se analiza. El juez
csj
de prueba ilcita, era mucho ms sorteable que el de la Corte Constitucional. Esto hizo posible la decisin, que pesa sobre todo por su parte resolutoria. Y aunque el precedente se aleje de los requisitos previamente establecidos por la csj, parece no haber causado dudas dentro de las personas que defienden nociones clsicas de ilicitud de la prueba. Sin embargo, el tema puede suscitar confusiones al nivel ms raso de los operadores jurdicos. Puedo usar esta prueba?. En la Facultad me ensearon que la Corte Constitucional prohbe ese tipo de evidencia. Yo vi que los afrodescendientes que no dejaron entrar a las discotecas, pudieron presentarla sin problema y la csj no dijo nada. Cmo lo enseo en mi clase?, profe, una pregunta, al fin se puede o no se puede? Yo no dudo que estas conversaciones se presentarn en algn momento. Para ello el derecho debe actuar y blindar con seguridad esas actividades de recoleccin de pruebas. Regularlas, aislarlas y rotularlas con nombre propio. Esto con el fin de ofrecerle al operador jurdico una norma clara sobre grabaciones de audio y video, que responda, al menos, a lo siguiente: cundo se permiten? Cundo no necesitan consentimiento? En qu casos excepcionales no requieren, si quiera, una orden de autoridad judicial? En mi opinin, prohibirlas es retroceder en los avances que stas han supuesto y es adems tratar ingenuamente de sacar del ordenamiento instrumentos que son los ms verosmiles y que con el paso del tiempo se irn volviendo de ms
era el indicado para fallar el asunto,
pues el precedente que lo persegua en materia

77 Kennedy Duncan. Libertad y restriccin en la decisin judicial. Ediciones uniandes. Siglo del Hombre Editores. 1999. p. 93. dem. p. 96. He aqu donde est la tesis central de este libro de Kennedy: lo que limita al juez es la ley, pero a su vez, ste es el campo de su libertad.
78 79
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y posterior presentacin a un caso, es el primer paso para el trabajo del legislador. Pese a tratarse de una materia extremadamente tcnica y muchas veces engorrosa, pienso que debe ser un tema prioritario para la configuracin de nuevos cdigos de procedimiento civil y penal. De esta forma, indudablemente, el juez del futuro tendr ms herramientas de juicio o bien para darles curso y acatarlas o bien para transgredirlas y ensearnos el paso siguiente, la nueva ventana para ver el horizonte. Eso segundo, lo ms probable, es lo que espero con ansias, porque qu intereses relevantes estaremos evitando defender hoy?
decisin judicial. Ediciones Uniandes. Siglo del Hombre Editores. 1999. Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona. Editorial Ariel, S.A., 1989. Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. La prueba en los procedimientos civil, penal, (ordinario y militar), laboral cannico, contencioso y en derecho comparado. Decimosptima edicin. Bogot. Editorial del profesional Ltda. 2009. Ramrez Gmez, Jos Fernando. La prueba Documental. Seal Editora. Bogot 2008. Rodrguez, Humberto y RODRGUEZ, Mara Carolina. Derecho Probatorio. Bogot. Ediciones Ciencia y Derecho. 1997. Ediciones Ciencia y Derecho. Rodrguez, Orlando Alfonso. Prueba Ilcita Penal. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2003 Artculos de prensa relacionados Observatorio de Discriminacin Racial. Corte Suprema de Justicia sanciona discotecas de Bogot por discriminacin racial. Comunicado de prensa. [Consultado el: 8 de Agosto de 2009] Disponible en: http://dejusticia.org/ litigio.php?id=18. Normas Repblica de Colombia. Constitucin Poltica de 1991.
Bibliografa
Libros Alarcn Granobles, Hctor y Cadena Lozano, Ral. Garantas Constitucionales y la prueba ilcita. En el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal Ediciones Nueva Jurdica. Coleccin Estudio No 6. 2004. Beling Ernst; KAI Ambos y Guerrero scar Julin. Las prohibiciones probatorias. Bogot, Editorial TEMIS. 2009 Bentham, Jeremas. Tratado de las Pruebas Judiciales. Bogot. Ediciones Nueva Jurdica. 2000. Devis Echanda, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo II. Bogot. Editorial TEMIS 1972
29
fcil acceso. Limitar los casos de su recoleccin
Kennedy Duncan. Libertad y restriccin en la
Repblica de Colombia. Decreto 1382 de 2000 Repblica de Colombia. Cdigo de Procedimiento Civil. Decretos 1400 y 2019 de 1970 Repblica de Colombia. Cdigo de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004 Providencias de prueba ilcita Corte Constitucional Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-233/07. m.p.: Marco Gerardo Monroy Cabra Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-808/06. m.p.: Manuel Jos Cepeda Espinosa. Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591/05. m.p.: Clara Ins Vargas Hernndez Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-159/02. m.p.: Manuel Jos Cepeda. Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-1233/01. m.p.: Jaime Araujo Rentera Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Auto A-227/07 Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-093/98. M.P: Vladimiro Naranjo Mesa
Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-210/07. M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra Corte Suprema de Justicia Repblica de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sala Segunda de Decisin de Tutelas. Sentencia de septiembre 25 de 2008. m.p.: Jos Luis Quintero Milans Repblica de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 9 de febrero de 2006. Radicado: 19219 Repblica de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. octubre 22 de 1996. Repblica de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de marzo 16 de 1988. m.p.: Lisandro Martnez Ziga. Repblica de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 17 de Septiembre de 1985. Otros Observatorio de Discriminacin Racial. Texto completo de la tutela contra las discotecas Caf Bar Gavanna, Sirocco y Gnoveva Bar Ltda., ante la Corte Suprema de Justicia. Documento de red. [Consultado el: 8 de agosto de 2009] Disponible en: http://odr.uniandes. edu.co/pdfs/DerHechos/documentocompletodemanda.pdf
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Fecha de recepcin: 14 de enero de 2011 / Fecha de aprobacin: 4 de marzo de 2011

Debatiendo cmo probar la discriminacin racial

Debatiendo cmo probar la discriminacin racial

Debatiendo cmo probar la discrimi cin racial

ra de un estudiante, con la negativa por parte de

Andrs Pramo Izquierdo

A. Acercamiento a los conceptos 1. Prueba

Debatiendo cmo probar la discrimi cin racial

(ii) Cules son las ventajas y las desventajas de

Andrs Pramo Izquierdo

2. Causales para que un juez rechace una prueba

Debatiendo cmo probar la discrimi cin racial

preexistentes, ante autoridad competente y con-

terminado18. En el caso colombiano, una prue-

Andrs Pramo Izquierdo

RODRGUEZ, Orlando. p. cit., p. 45

3.1 Normas de derecho relevantes

Ibdem. Ibdem. Corte Constitucional. Sentencia SU-159/02.

Debatiendo cmo probar la discrimi cin racial

no implica una violacin del debido proceso. Lo

dimiento Penal (Ley 906 de 2004, en adelante

Andrs Pramo Izquierdo

Debatiendo cmo probar la discrimi cin racial

La Corte Constitucional36 establece una serie de

prueba que puedan ser separados de la irregu-

Andrs Pramo Izquierdo

4. Grabaciones de audio y video

48 47 RAMREZ. p. cit., p. 238.

Debatiendo cmo probar la discrimi cin racial

ci en su artculo 289 la figura del reconocimien-

4.1. Definiendo la ilicitud de las grabaciones

Andrs Pramo Izquierdo

B. Posiciones de los jueces frente al tema

Debatiendo cmo probar la discrimi cin racial

Podra decirse, s, que al interior de cada una de

la falta de consentimiento vicia de nulidad la

Andrs Pramo Izquierdo

Repblica de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-159/02

Debatiendo cmo probar la discrimi cin racial

sideracin a su rechazo. Esto por dos razones:

con ella. Si hay un registro de la imagen del in-

Andrs Pramo Izquierdo

Debatiendo cmo probar la discrimi cin racial

cin de las normas sobre el recaudo de graba-

Andrs Pramo Izquierdo

Debatiendo cmo probar la discrimi cin racial

La contundencia de este argumento no puede

El cambio en los estndares probatorios es una

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II. EL CHOQUE A. Frente a la Corte Constitucional

B. Frente a la Corte Suprema de Justicia

Debatiendo cmo probar la discrimi cin racial

senta argumentos muy slidos. Sin embargo,

Una prueba, que en palabras de los mismos

Andrs Pramo Izquierdo

avala esto, argumentando que la conversa-

III. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL PRECEDENTE A. A favor

IV. CONCLUSIONES Y TOMA DE POSICIN A. Siguiendo al juez Kennedy?

Debatiendo cmo probar la discrimi cin racial

y la obligacin del Estado de generar una labor

Con esta actitud la csj parecera dar el mensaje

Andrs Pramo Izquierdo

era el indicado para fallar el asunto,

pues el precedente que lo persegua en materia