LA INTERPRETACION JURIDICA

1. Nocin de la interpretacin

1.Introduccin
Entendemos en el ttulo "Nocin de la interpretacin" esta ltima palabra de un modo amplio {lato sensu) que abarca tanto la interpretacin de la ley como tambin la de los principios y finalmente la de las costumbres, es decir, la de todos los elementos esenciales del sistema jurdico. En una primera redaccin de esta parte le pusimos por ttulo general "La aplicacin del derecho" -distinguiendo luego dentro de sta la 'interpretacin de las leyes', la 'pertinencia y ponderacin de los principios' y la 'prueba y aplicacin de las costumbres'-, pero despus advertimos que la actividad interpretativa no se restringe a aplicar el derecho, como lo hace el juez, sino que tambin se extiende a la interpretacin meramente doctrinaria realizada por el jurista. Es por ello que reaunciamos a colocar esta parte bajo el mencionado ttulo de "La aplicacin del derecho" prefiriendo el ms tradicional de "La interpretacin del derecho", titulo bajo el que una vez se tuvo en cuenta tanto la de las leyes como la de los principios y las costumbres.

Por lo dems, el expediente que seguimos est justificado por el hecho de que todo aquello que porta un significado puede ser objeto de interpretacin y, por lo tanto tambin, los principios y las costumbres Se podra replicar que el tema de la interpretacin son sobre todo los enunciados lingsticos, como por ej. las leyes (y los principios; pero a este se puede contestar que el da de hoy ia hermenutica filosfica ha mostrado que toda comprensin es lingstica, y no slo la proposicional, por lo tambin cabe entender como un 'texto lingstico' las costumbres.

2.Las dificultades para la interpretacin jurdica de las leves

La interpretacin lingiiistica.es una temtica que no slo atae al derecho sino a numerosos otros mbitos de la realidad cultural: surge tambin en el caso de la literatura, el arte, la religin, la filosofa, la ciencia, la historia, la poltica, la pedagoga etc. Ella tiene que ver en muchos de estos casos -se puede discutir si tambin en el de las artes no verbales- con las circunstancias de que en casi todos ellos empleamos el lenguaje ordinario para expresamos, y con que ste tiene como una de sus marcas esenciales la ambigedad. Este rasgo no es de por s negativo. En algunos casos puede ser una caracterstica ms bien positiva, como por ej. en las obras literarias,'sobre todo en las poticas. No obstante, en otras casos la ambigedad es una fuente de problemas como por ej.

en el campo de la ciencia' o en el del derecho, pues .en ambos es deseable eliminarla de la expresin. Ahora bien, mientras en el caso de la ciencia se puede recurrir para lograrlo a una terminologa que evite las equivocidades y en ocasiones se puede echar mano hasta de un lenguaje formalizado, algo semejante no puede hacerse en el caso del derecho. n efecto, aunque en cierta medida tambin aqu existe una cierta terminologa propia de los juristas y una jerga jurdica empleada por los jueces y los abogados/ es en el derecho casi imposible reemplazar el uso del lenguaje coloquial por el estrictamente terminolgico y mucho menos por el formalizado. Los legisladores no puede proceder de esta manera, porque deben formular las leyes de una manera accesible y comprensible a la gran mayora de los ciudadanos. Y algo parecido ocurre tambin en el empleo del lenguaje por parte de los juristas, jueces o por los abogados, aunque ellos puedan lograr hasta un cierto punto recurrir a ala terminologa (sobre todo los juristas) b a la jerga (en especial los jueces y abogados). Cuando se procede as, es al precio de que los legos no puedan entender cabalmente el significado de ciertas distinciones o la peculiaridad de ciertos trminos (por ejemplo la diferencia entre "posesin" y "'propiedad", o entre "nulidad y "anulabilidad"), o de ciertos giros curialescos (como las expresiones "Otros digo" o "la causa subi al Tribunal en ambos efectos"). En el caso de las normas, aunque es deseable que sean precisas, la precisin no puede alcanzrsela a cambio de que, por emplearse un lenguaje demasiado tcnico, las leyes se vuelvan ininteligibles.

Es H.L.A. Hart quien probablemente ha realizado l mejor anlisis de la fuente de ambigedad del lenguaje jurdico normativo. Segn Hart el lenguaje coloquial en general tiene una "textura abierta", es decir, que en el uso de trminos clasicaiorios generales siempre hay casos tpicos y otros marginales que dan lugar a una zona de penumbre inevitable. Podemos caracterizar por ej. la novela como una narracin larga y a un cuento como otra corta. La guerra del fin del mundo de Vargas Llosa es..enceste sentido claramente una novela y "La insignia" de Julio Ramn Ribeyro es sin duda un cuento. Aqui estamos frente a casos tpicos. Pero, es Ej Tungsteno de Csar Vallejo realmente una novela como habitualmente se afirma, o es ms bien un cuento largo, pues le faltan la complejidad y la extensin? Los dos primeros casos estaran situados en la zona focal del significado de las palabras, novela y cuento; en cambio, el ltimo . caso estara en la zona de penumbra.

Pues bien, esta caracterstica del lenguaje coloquial -su textura abierta- se da tambin, en las normas o reglas jurdicas que si habitualmente no presentan problemas en los casos tpicos, s los ofrecen en los marginales. Hart agrega: "no podramos considerar deseable, in an como un ideal, la concepcin de una regla tan detallada que la cuestin de si ella se aplica o no a un caso particular estuviera siempre resuelta de antemano y nunca exigiera, en el momento de aplicacin efectiva, una nueva eleccin entre alternativas abiertas" (El copcepto

de derecho: 160)

En su opinin, el empeo de regular alguna esfera de la conducta por medio de cntenos o pautas generales halla dos grandes obstculos: nuestra relativa ignorancia de los hechos -algo que es obvio- y nuestra relativa indeterminacin de propsitos: no podemos prever todos los casos que aparezcan. Altera por ejemplo la tranquilidad de las calles el pito de los heladeros? este es un caso situado precisamente en la zona de penumbra, mientras que casos claros son los bocinazos, las fiestas ruidosas ms all de las diez de la noche, los altavoces a todo volumen etc.

3.Nocin de la interpretacin jurdica de las leves

La interpretacin no es sino el intento de comprender el sentido de un texto que de alguna manera se nos presenta como oscuro, ya que como se deca en la Antigedad in clans no pt interpretado: lo claro no necesita de interpretacin -podemos traducir libremente.

Etimolgicamente la palabra interpretacin nos refiere al verbo griego hermenuein que quiere decir mediar: "Hermes" era el mediador entre los dioses griegos y los hombres, porque conoca el lenguaje de ambos. Hermenuein se tradujo por Boecio en el siglo VIo d.C. como inii'rpratano o interpretan, y despus la palabra pas a utilizarse en el sentido de la exgesis de un trmino, expresin o de un mensaje en general -por ejemplo el que nos llega a travs de los signos o de un sueo que es interpretado por los augures o por los intrpretes de los sueos. No obstante y con el tiempo, al hablar de la interpretacin se ha restringido su significado a "la comprensin conforme a las regias del arte [de la exgesis, D.S.] de las manifestaciones vitales fijadas por escrito" (W. Dilthey). Es decir que la interpretacin de los textos ha pasado a constituir el modelo de la exgesis, aun all donde como en el caso de la filosofa moderna se habla de la "interpretacin de la naturaleza" (H. Antn).

La interpretacin jurdica de las leyes no es otra cosa que el intento de comprender las normas jurdicas escritas: tratar de. saber qu dicen. Adems del problema general, que ya mencionamos, para interpretarlas hay otros problemas particulares: el hecho de que las normas afecten el comportamiento de las personas; el que, al lado del significado conceptual de las palabras haya otro emotivo; el que la interpretacin de una norma en verdad signifique ubicara dentro de todo el sistema jurdico-corno veremos al hablar de la interpretacin sistemtica etc.

4.Clases de la interpretacin jurdica de las leves 1)Jerzy Wrblewski distingue en la interpretacin entre: J. una interpretacin sensu
largissimo como "la comprensin de cualquier objeto en tanto fenmeno culturar'. 2.

Una interpretacin sensu largo restringida a las entidades lingisticas! Y 3. Una interpretacin sensu stricto como "la determinacin de un significado de una expresin lingstica cuando existen dudas referentes a su significado en un caso concreto de comunicacin" '. Isabel Lifante seala con pertinencia que el criterio empleado por este autor vara de 1 y 2 a 3: "Tal y como lo presenta Wrblewski, el objeto a interpretar es el mismo en este tercer caso que en la interpretacin sensu largo: una expresin lingstica: y es la presencia de dudas la que provoca que la actividad interpretativa presente particularidades" (Id., 29).

2)Otra clasificacin es la de Leticia Gianformaggio segn la cual podemos clasificar a

la interpretacin como actividad y como producto. La primera puede ser: a) interpretacin como actividad notica en la que se produce la captacin del significado mediante un pensamiento intuitivo, es decir como una aprehensin intelectual.inmediata de una realidad inteligible, b) La interpretacin como acto lingstico: la enunciacin de un enunciado interpretativo, y c) La interpretacin como actividad dianotica, esto es, cuando se requiere de un pensamiento discursivo o argumentacin para cumplirla.

Correlativamente la interpretacin como producto es: a) la interpretacin como producto nstico es lo que se entiende o ha entendido, b) la interpretacin como resultado de un acto lingstico es un significado "pero slo si existen condiciones o criterios de validez del acto"; en otro caso slo se tratara de una adscripcin de significado, y c) la interpretacin como resultado de la actividad dianotica es un enunciado o proposicin del tipo "S el signo S) ha de entenderse como SI (tiene el significado de SI)" y es la conclusin de un pensamiento discursivo o argumentacin".

3)Una tercera clasificacin de la interpretacin jurdica de las leyes es por los sujetos
que la realizan. Aqu se habla de interpretacin judicial (en un caso concreto por parte del juez o del Tribunal), autntica (por el propio rgano autor de la disposicin), operativa (por parte de los rganos del derecho, con lo cual la judicial sera un subtipo de sta), la doctrinaria o cientfica (realizada en abstracto por los juristas), la de los particulares y de los rganos no. aplicadores del derecho etc.

Se suele decir que la interpretacin judicial est orientada a los hechos {Jactsorienied),. mientras la doctrinaria est orientada al texto (lext-oriented). Y que el resultado de Citado por Isabel Lifante Vidal en su libro La interpretacin jurdica en la teora del Derecho contempornea. Madrid: OBPC, 1999: 29.
1

aquella es unenunciado normativo individual y concreto ("El supuesto de hecho F cae en el campo de la aplicacin de la disposicin D"); en cambio, el resultado de la interpretacin doctrinal es un enunciado "D significa N"1.

5. La interpretacin de los principios y de la costumbre Manifestamos ya que la tendencia hacia la codificacin que se inici hacia uiicios del siglo XLX desplaz tanto a los principios como a la costumbre como fuentes del derecho. De all que en los libros contemporneos de filosofa del derecho casi no se encuentre ninguna referencia a cmo se aplican ambos. Esta situacin comenz a cambiar con respecto a los principios cuando en 1977 Ronald Dworkin public su libro Taking Rights Seriouslv: a partir de entonces se ha recuperado en gran parte la doctrina de los pnncipios en el pensamiento jusfilosfco contemporneo, por obra tambin de otros autores entre quienes hay que mencionar en un puesto destacado a-Robert Alexy. En cambio, como en los pases denominados desarrollados la costumbre ha quedado relegada como fuente primaria de derecho, en la filosofa jurdica norteamericana y europea casi no se encuentra ninguna referencia a cmo se la aplica. Y no obstante, es menester elaborar una doctrina consistente sobre la costumbre, ya que en los pases subdesarrollados subsiste como una fuente imprescindible de derecho. Por ello, ser menester tener en cuenta sobre la costumbre algunas obras antiguas sobre la interpretacin del derecho en que s se la toca como por ejemplo el de F. Geny Mtodo de interpretacin y de fuentes en derecho privado positivo (I 899)

En lo que sigue vamos a examinar primero la lustona de los mtodos de interpretacin del derecho en el siglo XLX y XX; y despus, en la Consideracin Final, fijaremos nuestra posicin sobre esta temtica teniendo en cuenta lo dispuesto al respecto en el derecho peruano y . los puntos de vista que hayamos recogido del recuento anterior. 11. Historia de los mtodos de interpretacin jurdica

1. Siglo XLX 1) La Escuela Francesa de la Exgesis Fue una consecuencia a mediano plazo de la promulgacin del Cdigo de Napolen en 1804. Tuvo una larga vigencia en Francia a lo largo de casi todo el siglo XLX, pero en vanos perodos. El primero, de formacin de la escuela, va de los aos de 1830 a 1880; el segundo, de apogeo, de 1830 a 1880; y el ltimo, de declinacin, de 1880 hasta concluir el siglo.

Carlos Ramos Niez recuerda una observacin de Bonnecase: _ "seria un error asignarles a los exgetas plena afinidad con la filosofa que inspiraba el Cdigo Civil Francs. Mientras que el Code recre el derecho histrico a la luz de la

1* Lo anterior segn Isabel LUante Vidal, Op. cit.: 30-38.

filosofa iusnaturalista moderna, inspirndose en gran medida en esta ltima -como lo recuerda el Discurso Preliminar de Pora lis y el ar. 9 (que juera suprimido) del Titulo Preliminar-, la Escuela de la Exgesis hizo del texto de la ley un culto e hizo suyo el principio de 'la omnipotencia del legislador, apostando simple y llenamente al positivismo. Resultan emblemticas las palabras clebres de un exponente secundario de esta corriente, el Prof. de la Universidad de Dijon, Jean-Joseph Bugnet: "Je ne connais pas le droit civil; je enseigne que le Code Napolen" ("... no conozco el derecho civil; slo enseo el Cdigo de Napolen"..." (El Cdigo Napolenico v su recepcin en Amrica Latina. Lima: U. Catlica, 1997: 223) Por lo anterior es importante destacar que los proyectos previos de codificacin de Cambecres y el definitivo de Portalis tenia un carcter decididamente iusnaturalista, tendencia que fue revertida por el Code Napolen que es uno de los grandes paradigmas jurdicos modernos del positivismo jurdico. Cambacrs (1753-1824) fue un magistrado y poltico de tendencia primero radical y luego ms bien moderada. Durante la Convencin y el Directorio present en el lapso de cuatro aos tres proyectos en 1793, 1794 y 1796 que no fueron aprobados. El primero comprenda 719 artculos y se fundaba en tres principios fundamentales: los de la reapfoxirnacin a la naturaleza, el de la humanidad y el de la simplicidad. Considerado muy poco "filosfico" y demasiado "tcnico", fue dejado de lado por la Convencin que, por lo dems, por entonces tena problemas ms urgentes que considerar. Al ao siguiente present Cambacrs un segundo proyecto ms simple: constaba slo de 287 artculos, haba sido concebido como un "cdigo de leyes fundamentales''' y se apoyaba en tres principios iusnaturalistas correspondiendo a tres exigencias bsicas del hombre en sociedad: ser dueo de s mismo, tener suficientes bienes como para satisfacer sus propias necesidades y poder disponer de estos bienes en el propio inters y el de la propia familia. De este proyecto slo se llegaron a discutir 10 artculos. Y el tercer proyecto era mucho ms tcnico; abarcaba 1004 artculos y se alejaba considerablemente de los principios iusnaturalistas.

E! proyecte definitivo del-Cdigo fue obra de cuatro juristas, entre los que sobresala Jean Etienne Marie Portalis (1746-1807). Portalis estaba en contra del excesivo criticismo filosfico que encontraba en la filosofa kantiana y ms cercano el esplritualismo eclctico de Victor Cousin y Rosmini. La Comisin para la redaccin del Cdigo Civil elabor un proyecto que someti al Consejo de Estado que lo discuti en 102 sesiones, de las que el propio Napolen particip en 57. Conforme los ttulos del proyecto eran aprobados fueron promulgados como leyes separadas (34 en total) y finalmente se las reuni en 1804 como el Code civil des Francais. En su segunda edicin de 1807 el libro pas a designarse como Code Napolen.. El proyecto definitivo del Cdigo y el Code Napolen abandonaron las concepciones iusnaturalistas de Cambacrs y de Portalis. Por ej. el art. 1 del proyecto preliminar sostena:""Existe un Derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas: no es

otra cosa que la razn natural en cuanto que gobierna todos los hombres" Este articulo que, como se observa, consagraba claramente la existencia del derecho natural, fue suprimido despus de una viva discusin en el Consejo de Estado.

Otro caso donde puede comprobarse aun ms ntidamente la renuncia a la concepcin original del derecho natural en el proyecto es el siguiente. El art. 4o del proyecto sostena lo siguiente:

"El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podr ser procesado como culpable de denegacin de justicia" Este articulo deba colacionarse con el art. 9 del Libro Preliminar del proyecto que deca:

"En las materias civiles, el juez, a falta de leyes precisas, es un ministro de la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural y a los usos adoptados en el silencio de la ley positiva". De la consideracin conjunta de ambos artculos se observa muy claramente que los redactores del Cdigo creian en el derecho natural; y , ante la falta de leyes precisas -en el sentido de leyes oscuras o de lagunas en el derecho-, le conferan al juez una capacidad creadora: deba producir el derecho apoyndose en la equidad y adems en las costumbres vigentes.

Que esta era la intencin de los redactores del proyecto se puede verlo tambin del Discurso Preliminar del Primer Proyecto de! Cdigo Civil pronunciado por Portalis, quien decia all en un pasaje:

"Cuando la ley es clara, es necesario seguirla; cuando es oscura, se necesita profundizar en sus disposiciones. Si falta la ley, se necesita consultar el uso y la equidad. La equidad es el .retorno a ta ley natural, en el silencio, oposicin u oscuridad de las leyes positivas" (cit. por Norberto Bobbio, El Positivismo Jurdico Madrid: Debate, 1993: 91-92)2

Pues bien, el art. 9 del proyecto no fue aprobado por el Consejo de Estado que, en cambio, sancion el art. 4 del proyecto. Lo que sorprende es que los primeros intrpretes de! Code Napolen entendieran este ltimo artculo en forma diametralmente opuesta a cual haba sido la intencin de sus redactores: como estableciendo que -en caso, de oscundad, insuficiencia 3 silencio de la ley- el juez slo estaba autorizado para extraer del mismo cuerpo legal, el Code Napolen, la solucin para resolver el problema planteado: esto es, que

2 De este libro de Bobbio hemos tomado la mayor parte de referencias de esta exposicin.

abogaban por lo que aabitualmente se Ha ma hoy autointegracin del sistema jurdico. Con ello se daba,un vuelco total de la orientacin iusnaturalista de los redactores del Code Napolen a la orientacin cerradamente positivista de sus primeros intrpretes. Esta concepcin fetichista del texto legal llev rpidamente a las otras caractersticas que son propias de la .Escuela de la Exgesis: la creencia de que el derecho slo procede de la voluntad del Estado, a la idea de que la interpretacin debe buscar la intencin del legislador, a Ja identificacin del derecho y la ley y al si argumento de la autoridad. En forma correspondiente se descalificaron entonces los principios, las costumbres y la doctrina como fuentes del derecho. Veamos ahora estas caractersticas -que hemos extrado del libro de Bobbio mencionado- en detalle. Son las siguientes:

1) La negacin de la preeminencia del derecho natural frente al positivo. Mientras en el pasado se haba fundado el derecho positivo.en el natural, o sea, se haba hecho derivar la validez del.primero de la del segundo -pinsese por ej. en concepciones como la de Agustn de Hipona o de Toms de Aquino-, ahora se iba a concebir el derecho positivo como autnomo frente al natural, el que a la larga iba a perder su importancia o a conservarla a condicin de ser incorporado en el positivo. Es cierto que autores prominentes de la Escuela de la Exgesis, como Aubry y Rau, no negaban "la existencia de ciertos principios absolutos e inmutables, anteriores y superiores a toda legislacin positiva"; pero a la vez afirmaban que "el Derecho natural no constituye un cuerpo completo de preceptos absolutos e inmutables" en cuanto tales principios son muy vagos, por lcque el jurista deba orientarse exclusivamente por la ley. De hecho, el lema de Aubry era "toda la ley... pero nada ms que la ley". Y Demolombe afirmaba:

"El jurista no -debe-adherirse a un modelo ms o menos perfecto, a un tipo ms o menos ideal;... el Derecho natura!, para ellos, no es siempre e! mejor, ni el ms excelente; pero el Derecho natural posible, practicable realizable, es sobre todo aquel que se conforma y asimila mejor al espritu, a los principios y a las tendencias generales de la legislacin escrita; he aqu por qu pienso que es siempre a partir de esta misma legislacin de la que es preciso obtener, directa o indirectamente, todas las reglas de las soluciones jurdicas" (cit. por Bobbio: 99) La Escuela xegtica tambin rechazaba la aplicacin subsidiaria del derecho natural en el caso de presentarse lagunas en el derecho positivo. As lo indica claramente el mencionado Demolombe:

"Me parece que incluso en materia civil, si el autor no invoca, como fundamento de su pretensin, ms que una pura regla de Derecho natural, no sancionada siquiera Se habla aqu de un movimiento para indicar que se trata de una tendencia y no de un grupo o escuela precisos. Jug un rol importante en su creacin el opsculo La lev v el cargo del juez (1885) de Oskar Biiiow (i837-i907) que defenda la tesis de que la ley no crea directamente el derecho sino que slo lo prepara: es un intento para la consecucin de un

orden jurdico. En verdad lo que produce el derecho es segn Blow la sentencia del juez ("judex rex"), la que por lo tanto-es un aporte jurdico-creaclor Todo litigio jurdico pensaba el autor configura un problema jurdico peculiar para el que no hay una disposicin jurdica disponible ni una conclusin forzosa. Blow no clarifica si el juez elige sobre la base de criterios objetivos (el tm en el derecho, la naturaleza de las cosas o los principios) o subjetivos (sus sentimientos).. "Su exposicin, por consiguiente, puede ser interpretada, tanto en el sentido de una teora teleolgica de la interpretacin, como, dando un paso hacia adelante en el sentido de la "teora del Derecho libre"; ha sido interpretada tanto en uno como en otro sentido'"1

Mas importante fue sin embargo la conferencia de Eugen Ehrlich (1862-1922) "Hallazgo libre del derecho y ciencia libre del derecho" (1903) en la que, en contra de la aplicacin mecnica del mandato del legislador, afirmaba el papel que le cabe al juez en la formulacin libre del derecho. No es que el juez decida en forma arbitraria, sino que se gua por la tradicin jurdica y aspira a un derecho justo -como sostena Rudolf Stammler. Toda aplicacin de una norma es. en este sentido un aporte personal; por lo que no se puede excluir de la interpretacin la individualidad del juez, quien trata de hallar criterios objetivos para su formulacin. Fue a partir de esta conferencia de Ehrlich que comenz a hablarse de la "teora del derecho libre".

Pero el texto ms decisivo fue el manifiesto "La lucha por la ciencia del derecho" (1906) de Hennann Kantorowicz (1877-1940) , quien lo public con el pseudnimo de Gnaueus Flavius. Segn Kantorowicz junto al derecho estatal e incluso antes que l existe un "derecho libre" creado por el criterio.juridico de los miembros de la comunidad de derecho, por la jurisprudencia y por la ciencia jurdica. Este derecho procede -como todo derecho- de la voluntad, ya que es sta la que llega a una decisin seleccionando los pasajes legales que fundamentan la resolucin judicial. Es ella la que nos lleva a interpretar restrictiva o analgicamente. En contra de una tradicin iniciada por Cesare Beccaria, segn la cual la sentencia encubre una deduccin lgica, Kantorowicz crea que en verdad la deduccin se halla al servicio de un inters y no de la verdad. Por lo tanto, la decisin jurdica sera mucho ms que

^directamente, ni an implcitamente por la ley, el juez no deber adoptarla en sus conclusiones (es decir, no deber admitir sus demandas" ''el juez no puede pretender legalmente que la ley no le da los medios para resolver la causa que le es sometida" (citas tomadas de Bobbio: 100)

2)La concepcin rgidamente estatalista del derecho. Esto implica la creencia en la

mnipotencia del legislador ("legislator rex") y el descrdito simultneo no slo del derecho atural, sino tambin de las otras fuentes del derecho: la costumbre, los principios y la doctrina. ,o dice as Mourlon:

"Para el jurista, para el abogado, para el juez, existe slo un Derecho, el Derecho positivo... Este se define: el conjunto de leyes que el legislador ha promulgado para regular las relaciones de los hombres entre s... Las leyes naturales o morales no son, en.efecto, obligatorias sino en cuanto han sido sancionadas por la ley escrita... Al legislador slo le corresponde el derecho de determinar, entre las numerosas reglas del Derecho natural, cules son igualmente obligatorias... Dura ex, sed lex; un buen magistrado humilla su razn frente a la de la ley; puesto que est instituido para juzgar segn ella y no para juzgarla. Nada hay por encuna de la ley y el eludir sus disposiciones bajo el pretexto de que estn en oposicin a la equidad natural no es otra cosa que prevaricar. En la jurisprudencia no hay, no pueden existir razones ms razonables, equidad ms igual que la razn o la equidad de la ley" cit. por Bobbio: 100)

3)La interpretacin de la ley se funda en la intencin del legislador. Si el derecho se

ntiende como promulgado por el Estado, entonces para interpretarlo hay que buscar la voluntad el legislador {intentio legislatoris). Para ello habr que tener en cuenta los proyectos de ley, los iarios de debates, la declaracin de motivos, las declaraciones del legislador etc. La voluntad el legislador puede ser real o presunta: la primera es aquella que se puede determinar fectivamente. Pero si no consta, se buscar la segunda, por ejemplo por analoga y tratando de stablecer cul habra sido la voluntad del legislador si hubiese previsto el caso en cuestin.

. 4) El culto o fetichismo de la' ley. Este rasgo se lo observa con claridad de esta eclaracin de Demolombe:

"Mi lema, y tambin mi profesin de fe es: los textos antes que nada Yo publico un Curso del Crdigo de Napolen; por consiguiente, tengo como fin interpretar, explicar, el mismo Cdigo de Napolen, considerado como ley viviente, como ley aplicable y obligatoria y mi preferencia por el mtodo dogmtico no me impedir el tomar siempre como base los artculos mismos de la ley" (cit. por Bobbio: 102)

5) El respeto al argumento de autoridad. Este rasgo se debi en la Escuela de la ixgesis no slo al respeto absoluto por la ley, sino al predicamento del que gozaron los rimeros comentadores del Code Napolen. un mero acto de "subsuncin lgica". El manifiesto de este autor dio lugar al movimiento, del ""derecho libre" al que adhirieron muchos juristas alemanes de la poca.

Fundamentales han sido para el desarrollo del movimiento del "derecho libre" los

trabajos de Eugen Ehrlich. Uno de ellos fue la Fundamentacin de la sociologa del derecho (1913). Aqu distingua Ehrlich entre la "ciencia del derecho", que estudia no "palabras" sino "hechos", y la "dogmtica prctica", que trata de hacer utlizable el derecho para las necesidades especificas de la vida jurdica ocupndose de las normas de decisin aplicables por los tribunales y por los funcionarios estatales. Segn el autor el derecho en tanto orden real consiste no en estas normas de decisin sino en las reglas reales conforme a las cuales los seres humanos se comportan realmente en su coexistencia, se trata de los "hechos orignanos del derecho", de los usos, las relaciones de dominio y posesorias, las declaraciones de voluntad. De estos hechos se derivan las relaciones jurdicas que no son creadas por el Estado sino por la sociedad.

La dogmtica prctica tiene una cierta semejanza en sus procedimientos con los de las ciencias, pero no es una ciencia verdadera, porque las observaciones y generalizaciones de los juristas no se realizan libremente sino bajo la presin de las circunstancias de poder determinantes del hallazgo de la norma. Segn Ehrlich el orden de la vida es anterior tanto a la norma como a la decisin inferida de ella.

Para el autor las instituciones como el matrimonio, la sucesin, las relaciones empresariales son previas a la regulacin de las mismas por el Estadoy y slo pueden ser entendidas en la forma que la sociedad les otorga: el centro de gravedad del desarrollo jurdico no se encuentra ni en la legislacin ni en la ciencia jurdica ni en las decisiones jurispmdenciales sino en la sociedad misma.

Ehrlich public tambin una Lgica Jurdica (1918) en la que caracterizaba as el Positivismo Jurdico: 1) por la idea de que el derecho se reduce a ia ley, 2) por la idea de que la ley procede del Estado, 3) por la idea de que toda decisin judicial debe fundarse en una ley estatal, y 4) por la idea de que el sistema jurdico es unitario. No obstante, el autor pensaba que la ley es insuficiente para fundamentar las decisiones judiciales por lo que, en consecuencia, el juez debe tener en cuenta los intereses de las partes. En su opinin, no es cierto que el juez est vinculado a los juicios de valor del legislador, pues de la multitud de juicios que contiene la legislacin echa mano a cualquiera de ellos.

Karl Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho. Barcelona: Ariel, 1960: 75. Guido Fass, resume as Jas principales tesis del movimiento del "derecho libre": J)

rechazo del dogma legalista que establece la suficiencia absoluta de la ley estatal. 2) Revalorizacin de la labor creadora del juez en el derecho. 3) Afirmacin de la congnita

insuficiencia de cualquier legislacin frente a la realidad social. Y 4) Reafirmacin del iusnaturalismo, pero no en su versin tradicional segn la cual es inmutable y eterno, sino como el resultado de la concrecin por_ parte de la historia de la sociedad de ciertos valores multiformes y cambiantes3.

3) La teora objetiva de la interpretacin

La teora objetiva de la interpretacin fue establecida entre los aos 1885 y 1886 por Karl Bindmg (1841-1920), Wach y J. Kohler (1849-1919). Segn esta teora la norma no slo que puede adquirir un significado no pensado por el legislador con el paso del tiempo, sino que posee en si misma un "significado objetivo" que supera lo que quiso decir el legislador. Esta escuela

"Afirma,.por consiguiente, una oposicin fundamental entre la interpretacin jurdica y la filolgico-histrica. Mientras que sta tiende a descubrir en las palabras el sentido que el autor ha vinculado a ellas, el fin de la interpretacin jurdica es esclarecer el sentido de la ley como un todo de sentido objetivo -como un "organismo espiritual", dice Kohler-. No se trata de'cules fueron los pareceres o propsitos subjetivos del legislador, de los redactores de la ley o de las personas individuales que participaron en la ley. Pues la ley es ms "razonable" que sus autores y, una vez en vigor, responde, por as decirlo, de s misma. -Ha de ser interpretada por tanto slo en base a ella misma, en base a su propia conexin de sentido" (Karl Larenz, Op. cit: 47^18)

El derecho es as un orden positivo pero adems "razonable": la ley representa la esencia razonable de la voluntad que se adeca a la norma general. La ley es una constante fuerza viva, un poder objetivo. La finalidad de la interpretacin no es encontrar la voluntad del legislador -como sostena la Escuela francesa de la exgesis- sjno la de Ja ley que ha encontrado su expresin en una proposicin que es parte de todo el sistema jurdico.

.La razonabilidad de la ley es la razonabilidad de sus fines como teleologa inmanente. Segn-Kohler la unidad interna del sistema jurdico reposa en la validez general de los principios del derecho como mximas del orden. La interpretacin ha de trabajar de manera que salgan a luz los principios contenidos en la ley. Esta no es una operacin fcil, pues los principios del derecho no se expresan en la ley de manera lmpida. En consecuencia, la interpretacin habr de trabajar sobre la ley defectuosa e imperfecta y habr de extraer de ella sus principios.

La interpretacin se orienta por o que la ley quiere conseguir y para descubrirlo hay que investigar las "situaciones sociales" que la ley se esfuerza en remediar y cul sea la mejor

3 G. Fass, Historia de la filosofa del derecho. 3.SkIos XIX y XX. Madrid: Pirmide, 195; HI, 168-170.

solucin a los problemas que ellas plantean. Entre varias interpretaciones posibles se habr de elegir la ms adecuada al "proceso teleolgico": a la finalidad que tiene una proposicin jurdica, un instituto jurdico o un cierto nmero de proposiciones jurdicas. Y como las situaciones sociales pueden transformarse con el tiempo, la interpretacin deber adaptarse a esta transformacin: ella siempre est referida a la actualidad. La decisin sobre la conformidad al fin y sobre el alcance de un principio coucede al juez una libertad mucho mayor en esta teora que en la teora exegtica.

Es necesario tener en cuenta que, a diferencia de la jurisprudencia de intereses que luego veremos y que entenda a stos como fines en el sentido de los "intereses reales", Binding y Kohler estudian los fines como fines subjetivos del derecho. Por lo tanto, para ellos no exista ninguna contradiccin entre la jurisprudencia objetiva y la jurisprudencia de conceptos -contradiccin que si se presentaba en la jurisprudencia de intereses.

Contraponiendo la teora de la interpretacin objetiva a la exegtica u sujetiva, Lino Rodrguez-Anas Bustamante caracteriza de esta manera la crtica que la primera dirige a la segunda de la siguiente manera. La interpretacin objetiva considera:

"a) Que en ios modernos sistemas polticos concurren a la formacin de la ley una gran variedad de personas, instituciones, rganos legislativos etc., que hacen imposible determinar cul sea la intencin o voluntad del legislador; b)Que una vez constituido el texto de la ley se desgaja sta del pensamiento del legislador para vivir una vida propia e independiente; se convierte en una entidad separada de su fuente directa y esencialmente subordinada al medio social y a sus transformaciones; y c)Que era conveniente romper con el mito de la voluntad de! legislador; pues, lo que el legislador quiso, no lo sabemos sino a travs de la ley o, mejor a travs de todo el sistema del orden jurdico,'de suerte que no hay otra posible investigacin de la voluntad del legislador que la interpretacin de la voluntad objetiva" (Lino RodrguezArias Bustamante, Ciencia v Filosofa del Derecho. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1961: 626) 4) Los cnones de la interpretacin de Karl von Savigny Karl von Savigny (1779-1861) dedic dos textos a la doctrina del mtodo jurdico: su escrito juvenil Juristhische Methodenlehre (Metodologa jurdica, 1802/1803), procedente de una poca en la que adhera a la doctrina del positivismo, y el primer tomo de su System des heutigen rorruschen Rechts (Sistema del derecho romano actual, 1840), cuando, ya era cabeza de la Escuela Histrica del Derecho que haba iniciado con.su combativo escrito De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia del derecho (1814) dirigido contra la tendencia a la codificacin de la Escuela exegtica defendida en Alemania por Antn Friedrich Justus Thibaut..-En ambos textos hace una presentacin de su famosa doctrina de los cnones que presentamos a continuacin.

4.1) La doctrina d los cnones en la "Metodologa Jurdica" de 1802/03

Cmo es posible la interpretacin? Savigny sostiene en este texto que hay que prescindir de la comn clasificacin de la interpretacin en autntica (legislativa), doctrinal y usual. No podemos hablar de una interpretacin autntica, porque la segunda ley tiene su ongen en la primera. Tampoco hay una interpretacin doctrinal, porque el jurista opera como un juez. Y asimismo no hay una interpretacin de los abogados o litigantes que pudiera ser llamada usual.

Tambin hay que dejar de lado las interpretaciones llamadas extensiva y restrictiva -sobre lo que hablaremos luego.

En verdad, hay que partir del texto y hay que cuidar de que no esi corrompido: de all que la crtica diplomtica ( de los documentos) deba preceder a la interpretacin: "La critica diplomtica nos concede el grado de autenticidad [del texto], y slo entonces es posible una interpretacin" (12).

. Qu es interpretar? Analizar el pensamiento contenido en la ley o, dicho ms brevemente, analizar el contenido de la ley.. O expresndolo de otro modo: reconstruir el contenido de la ley. Segn Savigny el intrprete debe colocarse en el punto de vista del legislador y producir artificialmente su pensamiento. Esto no es posible sin tres pasos: el lgico, el gramatical y el histrico. El primero presenta el contenido- de la ley en su origen y la relacin de las partes entre s -de all que se la denomine tambin interpretacin gentica. Luego viene el paso gramatical y, finalmente, viene el paso histrico: conocer las condiciones histricas del pensamiento de la ley.

Para Savigny el intrprete debe colocarse en el punto de vista de la ley (p. 13), pero slo en cuanto puede ser conocido mediante la ley misma. En contra de que la interpretacin se atenga a la intencin del legislador, seala el autor que debe ser as slo en cuanto dicho propsito se ponga de manifiesto en la ley. Por lo tanto, la interpretacin es la reconstruccin del pensamiento expresado en la ley (sea claro u oscuro) en tanto se deje reconocer en ella. Savigny sostiene que no ayuda mucho decir que la interpretacin es la aclaracin de una ley oscura, pues este concepto -el de la ley oscura- es muy vago.

La interpretacin se gua por el criterio de la certeza y sta se obtiene mediante la

crtica del todo orgnico (p. 15).

De lo anterior se derivan las siguientes reglas: 1. toda interpretacin debe ser de un texto particular que exprese un todo, 2. el texto particular debe amoldarse al todo, 3. se debe reunir los momentos anteriores: toda interpretacin debe aclarar un principio dentro del sistema (p. 24).

Mencionada la interpretacin filolgica (lgica y gramatical) Savigny pasa a ocuparse de la interpretacin histrica. Esta interpretacin parte de la idea de que la ciencia del derecho debe tener un carcter histrico. La elaboracin histrica depende de la vinculacin y separacin histricas. La primera obedece a cmo una misma cuestin ha sido encarada de distinto modo en las diversas pocas de la legislacin: el sistema del derecho debe ser tomado como un sistema en progresin Pero al mismo tiempo se debe separarlo de sus Puentes: el derecho natural al que, como es conocido, se reputa como ahistrico.

Finalmente, Savigny estudia la elaboracin sistemtica de la cienqia del derecho. Dos formas fallidas de abordar la sistemtica del derecho son: yendo por debajo del verdadero sistema, es decir, teniendo en cuenta su multiplicidad, pero sin lograr articularla en la unidad de un sistema; o elevndose por encima del sistema genuino, o sea legar a una falsa unidad sin tener en cuenta la autntica multiplicidad -as.actan los juristas filsofos que operan ignorando los detalles de la legislacin.

Savigny escribe lapidariamente que el contenido del sistema es la legislacin que obedece a ciertos principios. Para hallarlos es preciso estudiar la forma del sistema en los principios particulares y en su conexin: el verdadero sistema tiene en cuenta la vinculacin de los principios particulares en su conexin (p. 37). Para ello precisamos:

1)Desarrollar los conceptos ofreciendo definiciones y haciendo distingos. 2)Estudiar cmo se conectan los principios del derecho, para lo que hay que tener en
cuenta que:

a)La conexin de los derechos particulares entre s determina lo que debe

separarse y_ unirse. As los derechos reales deben separarse de las obligaciones [y podra agregarse que deben unirse la posesin y la propiedad],

b)En cada parte.del sistema debe establecerse la relacin entre la norma y la

excepcin.

Es en este momento que Savigny introduce su crtica a las interpretaciones llamadas

extensiva y restrictiva (hay hablaramos sobre todo en el primer caso de un procedimiento integrativo). Segn el autor el error puede introducirse en el sistema mediante una definicin incorrecta o por una operacin errnea de lgica formal.

Qu hacer si hay vacos en la ley? Segn Savigny en el caso del derecho civil deber buscarse la regla general que es el fundamento de la ley y tratar de deducir de ella una conclusin que se aplique al caso; o tratar de encontrar una regla especial que se aplique analgicamente al mismo. As resulta que ser la propia ley la que se complete a s misma, mientras que en el procedimiento falso se le agregara algo extrao.

En el caso del derecho penal no cabe esta.posibilidad por la prohibicin de proceder aqu por analoga.

En suma, las leyes deben ser completadas teniendo en cuenta su forma y no procedimientos iusnaturalistas.

Segn Savigny es la idea del sistema la que lleva al derecho -como hemos dicho- a la filosofa, algo que muestra.la importancia del elemento formal.

4.2) La doctrina de la interpretacin en el--Sistema del-derecho romano actual' (1840)

En el primer tomo del Sistema del derecho romano actual vari el autor considerablemente su postura en relacin a la interpretacin.

En principio sostiene que la interpretacin es la operacin intelectual que tiene por objeto el reconocimiento de la ley en su verdad: "en otros trminos: la ley, sometida al criterio de nuestra inteligencia, debe aparecrsenos como verdadera. Esta operacin es indispensable para toda aplicacin de la ley a la vida real, y precisamente en este carcter de necesidad constante se funda su legitimidad" . En realidad, la interpretacin no est restringida a los casos en que la ley es oscura, situaciones en la que slo resulta ms importante y de mayores consecuencias.

Savigny descarta la interpretacin autntica o legal, ya que encuentra que sta no es en verdad una interpretacin sino slo la exclusin de una posibilidad por el mismo legislador. Lo que a continuacin entiende por interpretacin es pues la interpretacin doctrinal

En su opinin la interpretacin es un arte que se aprende de los grandes modelos de la

antigedad y de los tiempos modernos; pero sugiere que la contemplacin de estos modelos nos puede conducir a una teora de la interpretacin que disponga de algunas reglas y nos seale los . peligros que podemos encontrar en nuestro camino.

En el Sistema insiste Savigny en su doctrina de los cuatro cnones o elementos de la interpretacin a ios que define as:

"El elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento; es decir, el lenguaje de las leyes. El elemento lgico, la descomposicin del pensamiento o las relaciones lgicas que unen a sus diferentes partes. El histrico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia, en la poca en que la ley ha sido dada; determina el modo de accin de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histrico debe esclarecer. Por ltimo el elemento sistemtico Pene por objeto el lazo intimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad... El legislador tena ante sus ojos tanto este conjunto cmodos hechos histricos, y, por consiguiente, para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la accin ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar que aqulla ocupa en este sistema" (Sistema del derecho romano actual: 187-188) Y enfatiza a continuacin que aqu no se trata de cuatro clases diferentes de interpretacin entre las que pueda escogerse segn el gusto o el capricho, sino de cuatro operaciones distintas, "cuya reunin es indispensable para interpretar la ley, por ms que algunos de estos elementos pueda tener ms importancia y hacerse ms de notar".

Para Savigny el buen xito de las interpretacin depende de dos condiciones esenciales en donde se resumen los caracteres de estos diversos elementos: primero, debemos reproducir en nosotros mismos la operacin intelectual en virtud de la que se determin el pensamiento de

Ssistema del derecho romano actual. Madrid: Centro Editorial de Gngora, s.f.; I, 184.

la ley; y segundo, se debe tomar en consideracin los hechos histricos y el sistema entero del derecho para ponerlos en inmediata relacin con el texto que se trata de interpretar.

Las principales diferencias entre la concepcin de la interpretacin del Savigny de 1802/03 y el de 1840 son las siguientes:

a)Como es conocido en su folleto de 1814 De la vocacin de nuestro tiempo el autor

haba sostenido que la costumbre es una forma anterior y superior de derecho a la legislacin. Abandona aqu por lo tanto la idea positivista del folleto de 1802/03 de que para interpretar el derecho hay que considerar slo las leyes y extraer de ellas definiciones, las reglas del derecho y sus conexiones. En 1840 sostiene ms bien que para interpretar hay que recurrir a la intuicin y que sta debe considerar de preferencia las instituciones. De las instituciones en tanto instancia general se desprenden las reglas determinadas como instancias particulares.

b)En 1840 acepta que pueden darse una interpretacin extensiva y restrictiva, algo que
antes negaba en 1802/03, procedimientos que cree en el Sistema que "tienen por objeto poner en armona la forma con el pensamiento" 1.

. c) Tambin es nueva la forma en que Savigny pretender llenar las lagunas del derecho: considerando las relaciones jurdicas nuevas a la luz de las instituciones. Aqui pueden presentarse dos casos:

"primero, puede presentarse una relacin de derecho enteramente nueva, hasta entonces desconocida, y para la que no existe en el derecho positivo ninguna institucin tpica; entonces se procura la creacin de uns institucin en armona con el derecho existente; segundo, y este es el caso ms ordinario, puede presentarse en el dominio de. las diversas instituciones una cuestin nueva que ha de resolverse conforme a los principios y a la naturaleza de cada institucin. La justa apreciacin de los motivos de !a ley-toma en este caso una gran importancia" (Sistema: 232) Estas son algunas de las ideas fundamentales de Savigny sobre la interpretacin en el Sistema del derecho romano actual.

2. Siglo XX

1) La interpretacin segn la Jurisprudencia de Conceptos

1, 197. Posteriormente estudiaremos la nocin de la ciencia del derecho de la Jurisprudencia

de Conceptos. Esta se desarroll a partir de la Escuela Histrica del Derecho sobre todo por Friedrich Georg Puchta (1798-1846) y despus, por el joven Rudoif von Ihenng (1818-1897). Este distingua con Savigny entre tres formas de derecho: l. el consuetudinario, 2. el legislado y 3. la ciencia del derecho. La ltima se diversificaba para l en la junspurdencia inferior -o ciencia jurdica inferior y en la alta jurisprudencia -o genuino estadio cientfico del derecho. La

operacin de la interpretacin le corresponda a la ciencia jurdica inferior:

"La interpretacin, he aqu en una palabra todo el campo de actividad de la jurudencia inferior. Explicar la materia, resolver las contradicciones aparentes, disipar las oscuridades y las faltas de precisin, esclarecer todo el contenido de la voluntad del legislador, deducir de disposiciones existentes el principio en que estn basadas y sacar de esos principios todas sus consecuencias, tal es el objeto que cumple la interpretacin, que no es faena exclusivamente jurdica, puesto que toda ciencia en sus orgenes tiene documentos que debe interpretar. Aplicada al derecho la interpretacin, no crea nada de nuevo, ni puede hacer ms que poner en claro los elementos jurdicos sustanciales ya existentes" (El espritu del Derecho Romano en las diversas fases de su desarrollo. Madrid: Bailly-Bailliere, s.f.; III, 56-57)

La interpretacin le corresponda segn Ihering al juez, quien la har mediante un palpito como en el caso de la analoga. En cambio, en la alta jurisprudencia o jurisprudencia genuinamente cientfica hay una ganancia perceptible, pues el jurista efecta la analoga sobre una base conceptual, lo que a ojos de Ihenng representa una ganancia notable. Lo escribe asi exultante en el editorial "Nuestra tarea", que escribe para el primer nmero del Anuario para la dogmtica del derecho privado romano y alemn actual (1857), revista que fundara con el germanista Gerber:

"La ciencia jurdica superior no es slo configuradora de la matena, sino tambin creadora; y slo ella lo es, porque slo ella puede producu una materia nueva con segundad y conscientemente. La nica operacin en la que puede surgir una apariencia de actividad^productiva.tambin por parte de la ciencia jurdica inferior es la extensin analgica, porque en sta se da al menos un alejamiento de lo que constituye su objeto, la voluntad de la ley. Pero tampoco se la puede comprender (la analoga) correctamente ni realizarla con seguridad desde los supuestos de la ciencia jurdica infenor. Porque si slo se conocen las normas y slo con ellas se opera, cmo se puede comprender que una norma, que el legislador ha establecido slo para una determinada relacin, se haya de poder extender a otra distinta? Por razn de la necesidad? Pero si el legislador no la ha reconocido, cmo podramos hacerlo nosotros? Por razn de la igualdad del fundamento? Pero, que'se ha de entender por igualdad del fundamento? Y adonde podra conducir un procedimiento que opere con este punto de vista? No Desde aquellos supuestos [los de la ciencia jurdica infenor] se puede manejar conectamente la extensin analgica, en todo caso mediante el tacto acertado o la adivinacin instintiva de su verdadera significacin, pero no se la puede comprender. Esto slo es posible desde los supuestos ms elevados [de la ciencia jurdica superior]. Su definicin aqu es muy sencilla, tiene este sentido: la extensin analgica no es otra cosa que la respuesta a la cuestin de si una norma jurdica, que ha aparecido primero en una especie particular, pertenece a la especie o al gnero" (Cit. por J.M. Rodrguez Paniagua, Op. cit.: 449-450)

2) La interpretacin segn la Jurisprudencia de Intereses

Fue el mismo Rudolf von Ihering quien.dio lugar al paso de la Jurisprudencia de Conceptos a la Jurisprudencia (o Ciencia del Derecho) de los Intereses. Ello sucedi porque en

,1861 empez a publicar en forma annima una serie de cartas en las que ironizaba sobre los esfuerzos de la Jurisprudencia de Conceptos de poder reducir la vida del derecho a conceptos. El ao 1884 las reuni en su libro Broma y seriedad en la Jurisprudencia.

Antes, en 1864, el autor trat de fundamentar de una manera detallada el giro de una Jurisprudencia a la otra. Escriba que el tiempo modifica las reglas y los principios del derecho, y que tiene que transformarlos porque no son en modo alguno categoras lgicas -o que se puedan reducir a ellas, como previamente haba sostenido- sino una concentracin de reglas materiales y que estas reglas cambian como las relaciones. Que creer en la inmutabilidad de los principios muestra una falta de sentido histrico.

Por. lo anterior, Ihering confiesa que ha tenido que desechar la ilusin de la dialctica jurdica que, en lugar de buscar la justificacin histrica, prctica o moral de uns institucin, trata de presentarlas como fundadas en la razn por una necesidad lgica. En lugar de descubrirse el mundo real, en que reinan las verdaderas fuerzas de la vida, se describe un mundo sometido la fuerza de la abstraccin, donde el principio es el demiurgo que lo crea todo y del cual todo emana por una derivacin lgica. Escribe:

"Se desconoce la esencia misma del derecho, y se incurre en un error completo queriendo, en nombre de la lgica, hacer de la jurisprudencia las matemticas del derecho. La vida no debe plegarse a los principios, sino que stos deben modelarse sobre aqulla. No es de ningn modo la lgica, es la vida, son las relaciones, el sentimiento jurdico, quienes reclaman lo que debe ser, y la necesidad o imposibilidad lgica nada tienen que ver con ello" (El Espritu del Derecho Romano en las diversas fases de su desarrollo. Madrid: Baly-Bailliere, s.f.; IV, 348) El autor- sostiene as que los principios del derecho romano estaban en motivos psicolgicos, prcticos, morales e histricos. Y de manera parecida sostiene Ihenng que Kant tambin tuvo una visin parecida del derecho al comprobar que la facultad de coaccionar, que la coaccin, es algo consustancial al derecho. Y que de manera semejante Hegel coloc en la voluntad la sustancia del derecho. Pero, escribe, no son los derechos el fin de la voluntad, sino que le sirven de medio. "Si la voluntad fuese el objeto del derecho, cmo vendran a tener derecho las personas sin voluntad?1' (IV, 358). . . . .

Para el ltimo Ihering el objeto final del derecho no puede ser la voluntad, porque entonces todos los convenio, aunque sean ilcitos o inmorales, deberan tener fuerza jurdicamente obligatoria. Para l los derechos no existen para realizar la idea de la voluntad jurdica abstracta, sino para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. Los derechos no producen nada intil; la utilidad, no la voluntad, es la

sustancia del derecho. La voluntad slo es la fuerza motriz de los derechos. En un prrafo justamente famoso escribe el autor:

"Dos elementos constituyen el principio del derecho: uno sustancial, que reside en el fin prctico del derecho, que produce la utilidad, las ventajas y ganancias que esto aseguran; otro formal, que se refiere a ese fin nicamente como medio, a saber: proteccin del derecho, accin de la justicia. Este es el fruto y aqul la envoltura o cascara protectora. Por s mismo, el Estado no crea ms que un estado de hecho til o de goce (inters de hecho) que cualquiera, a su antojo, tiene el medio o puede impunemente, a cada instante, destruir o cambiar. Esa situacin viene a ser no menos precaria, menos inestable, que cuando la ley viene a protegerla. La segundad jurdica del goce es la base jurdica del derecho. Los derechos son intereses jurdicamente protegidos" (Id., IV, 364-365) ihering ampli estos puntos de vista en sus Libros La lucha por el derecho (1872) y El fin en el derecho (2 v.: 1877-1883).

Estos planteamientos fueron seguidos por Philipp Keck (1858-1943) quien escnbi los libros El problema de la conquista del derecho (seg. ed.: 1932) y Formacin de conceptos v jurispnidencia de intereses (1932). Segn Heck las leyes son el resultado de intereses de onentacia material, nacional, religiosa y tica. Como postulado metdico hay que seguir el siguiente: ir.siempre ms all de la representacin del "legislador" para llegar a conocer los factores causantes de ias leyes: los intereses que las han producido. Estos intereses no son abstracciones sino hechos -por ej. "el inters general de la paz y el orden". Hay que buscarlos y establecerlos, es decir, hay que remplazar la "teora gentica de los conceptos" por una "teora gentica de los intereses".

Para Heck la interpretacin de las leyes no es otra cosa sino la interpretacin de sus causas, lo que significa de los intereses que estn tras de ellas. A este respecto hay que tener en cuenta que los intereses son valores situados en el plano del debe-ser. Segn este autor el juez de una causa debe ponderar los intereses en juego -los de la ley y los de los participantes en el proceso-, y en caso de vacos legales debe estar facultado para complementar la ley siguiendo puntos de vista teleolgicos mediante mandatos propios -a esto llamaba "jurisprudencia de intereses productivos".

Mximo Pacheco presenta as las principales tesis de la Jurisprudencia de intereses por lo que concierne a la interpretacin -apoyndose en un texto de Femando de Castro y Bravo: "a) Las causas que mueven al hombre a actuar son sus intereses...;

b)Estos mterses son los que crean la convivencia y la sociedad humana; c)El derecho nace y se establece por la lucha de los intereses; d)El legislador es la persona designada por la colectividad para la salvaguardia de los

intereses. El busca la delimitacin y la proteccin de los intereses en lucha; e)Las leyes estn determinadas por los intenses; son la resultante de los intereses materiales, nacionales, religiosos, ticos etc., que luchan dentro de una comunidad jurdica; f)El intrprete, para decidir cualquier cuestin, debe investigar los intereses en conflicto y resolver conforme al.criterio del legislador (juicio-de valor) y el grado de predominio que sta haya concedido a los intereses en juego. El mandato de la ley queda invariable a travs del tiempo, pero hay que hacer una investigacin histrica de la ponderacin de intereses y atenerse a ella mientras la ley est en vigor; g)La funcin del juez consiste en resolver conflictos de intereses, del mismo modo que el legislador. La disputa entre las partes le presenta un conflicto de intereses. AhoTa bien, la valoracin de los intereses llevada a cabo por el legislador debe prevalecer sobre la valoracin individual que el juez pudiere hacer segn su personal criterio" (Teora del derecho. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990 387388)

Vi La Escuela de la Libre Investigacin Cientfica de F. Geny Francois Geny (1861-1926) fue Profesor de derecho civil de la Universidad de Dijon. Sus libros principales son Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif ( 2 t., 1899) / Science et technique en droit priv positif (3 t, 1914-1924). Su obra representa una reaccin ;ontra el positivismo jurdico, que se haba desarrollado en Francia a raz del triunfo mdiscutido ie la Escuela de la Exgesis en el siglo XIX y una reivindicacin del valor de la subjetividad del uez al momento de interpretar -factor que hay que tener en cuenta adems de los elementos ) bjetivos en que se debe apoyar el intrprete. Con lo ltimo se aproxima al Movimiento alemn le Derecho Libre.Nosotros nos vamos a ocupar slo con el primero de sus libros.

Geny empieza por hacer una crtica de la idea de la codificacin y de la Escuela de la ixgesis. Encuentra que aqu se presupone: Io Que el legislador haya podido dar cuenta de odos los problemas de la vida jurdica. 2 Que el legislador lo ha querido as y Jo ha realizado ediante la codificacin en todas las materias del derecho privado. 3o Que los intrpretes deben >uscar a toda costa las soluciones contenidas en la ley y, si fuera necesario, suplir lasdeficiencias del pensamiento o de precisin tomando como gua la intencin que se deduce de la obra legal en su conjunto. An ms, Geny refiere que luego de la promulgacin del Code Napolen se dispuso la institucin de un refere legislativo que, a veces facultaba a los jueces (refere facultativo) para remitir al legislador la resolucin de una cuestin jurdica dejada en duda en el texto legal; y que en otras se los obligaba (refere obligatorio) a dicha consulta, bajo pena de nulidad por parte de la Corte de Casacin de las sentencias contrarias a la ley y se sancionaba al juez competente. "Semejante sistema implicaba evidentemente que la ley en la esfera jurdica deba .bastar para todo, y que de tocias maneras el intrprete no estaba autorizado a buscar fuera de ella los principios destinados a resolver los conflictos que se suscitaban ante l"4. No obstante, es claro segn el autor que, como ya haba manifestado

4 Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo. Madrid: Reus, 1925; L 79.

Portalis, la ley no puede prever la solucin a todos los problemas, que hay una multitud de detalles que se le escapan y que por ello mismo la tarea del juez es simplemente fijar los principios generales del derecho a grandes rasgos, establecer principios fecundos en consecuencias y no descender al detalle de las cuestiones que pueden surgir en cada materia. En cualquier caso, en la Escuela Exegtica se dej totalmente de lado la interpretacin judicial concibindose al juez slo como un rgano casi mecnico de la ley.

Pero a la vez Geny critica a la jurisprudencia de conceptos, que pretenda proceder lgica y deductivamente y que sus resultados eran objetivos. Esta Escuela omite ver que el derecho no tiene las caractersticas de las matemticas, que los rsuhados que ella obtiene no los justifica, que estos resultados no son en realidad objetivos sino slo subjetivos, esteriliza el campo del derecho y adopta un procedimiento formal y ciego.

Resumiendo sus crticas al mtodo al que llama tradicional -que se manifestara tanto en la Escuela Exegtica como en la Jurisprudencia de Conceptos-, Geny escribe lo siguiente:

"Primeramente, bay que renunciar, aun en nuestro rgimen de codificacin, a encontrar en la lev' escrita una fuente completa y suficiente de soluciones jurdicas Por otra parte, el sistema de concepciones abstractas y construcciones puramente lgicas es impotente para dotar a la investigacin cientfica de otra cosa que de un instrumento de exploracin, sin valor objetivo, que puede sugerir soluciones, pero incapaz por s solo de demostrar el fundamento slido, ni de adquirir el mrito intrnseco y la verdad durable" (Id., 194)

Posteriormente Geny V3 ? pasar a presentar sus propuestas constructivas. Inicialmente expone su teora de las fuentes en el derecho privado positivo. Segn l las fuentes pueden ser: formales, que son impuestas y se imponen al intrprete que debe guiarse por ellas: la ley y la costumbre; y las fuentes materiales, que son aquellas que no son imperativas: la autoridad y la tradicin y que se expresan en la jurisprudencia y la doctrina.

La ley es una proposicin que subordina una condicin de hecho a una sancin y constituye la premisa mayor de un silogismo que realiza el juez, como ya habia advertido C. Beccaria. En este sentido, la interpretacin debe relacionar las cuestiones de hecho con la sancin.

Geny tambin estaba en contra de la Escuela Histrica de Savigny en cuanto sta consideraba el derecho como la creacin de la voluntad del pueblo. En cambio, coincide con la Escuela Exegtica en tanto concibe la interpretacin de la ley como la bsqueda de la voluntad objetiva y conciente que ha dictado la ley. En su opinin, "interpretar la ley es simplemente volver a buscar el contenido de la frmula legislativa, auxiliado por la frmula que lo expresa"

(p. 257). Segn l el intrprete no puede discernir el contenido de la ley a partir del anlisis del medio ambiente, el que slo constituye un elemento auxiliar de la interpretacin. Para Geny la interpretacin de un texto legislativo se asemeja mucho a la interpretacin de un acto jurdico solemne.

El objetivo esencial de toda interpretacin de la ley es escrutar la voluntad que la dict. El momeuto en que se debe colocar el intrprete para interpretar la ley es el momento en qu se la dict. Para la interpretacin hay que acudir en primer trmino a la frmula de la propia ley, debiendo el intrprete representarse con la mayor exactitud posible las relaciones de hecho que el legislador ha querido- organizar jurdicamente, con todas las circunstancias que, determinndolas, ponen de relieve las exigencias morales, polticas, sociales, econmicas y .tcnicas, a que el precepto debe dar satisfaccin. En esta medida deber tenerse en cuenta el elemento histrico, mas no la verdad histrica sino el estado del espritu histrico del legislador en la medida en que determina su -voluntad soberana. Para ello deber considerar los documentos histricos oficiales, mas no los accesorios: uso no es abuso, escribe Geny.

Finalmente, el autor previene contra la prctica de buscar no lo que el legislador ha querido y pensado, sino lo que hubiera querido y pensado si hubiera dirigido la mirada hacia un cierto asunto. Si no contamos con los elementos inmprescindibles para develar la voluntad propia del legislador; entonces no cabe una interpretacin propia de la ley y tendremos que recurrir a otros mtodos.

La segunda fuente formal es la costumbre que se encuentra caracterizada por dos elementos: por el uso y por la conciencia de su necesidad. Este ltimo elemento excluye del campo del derecho consuetudinario algunas prcticas sociales que, pese a estar slidamente establecidas, no constituyen fuentes del derecho pnvado positivo, porque el uso que las sanciona no implica idea alguna de coaccin: las costumbres del pueblo, los usos econmicos, ' de comercio, de agricultura, de industria etc. La costumbre se sita fuera del juego de las voluntades autnomas y aparece como una disposicin de derecho imperativo. Surge de muy diversos modos: de simples actos que traducen en la vida diaria el uso mismo que la engendra, de prcticas extrajudiciales -como de la prctica notarial- que expresan claramente el carcter general de la regla, de resoluciones judiciales que manifiestan el sentimiento jurdico que anima la costumbre, de opiniones o dictmenes de jurisconsultos respetados en los que se halla una prueba slida de las convicciones de los interesados. Atendiendo a su alcance, el derecho consiitudinario no tiene un carcter universal y segn el lazo que une a los interesados tiene un uso extenso o restringido.

Cul es la razn del dbil influjo que ejerce la costumbre en el derecho francs

moderno? Aunque la prdida de importancia de la costumbre se podra constatar ya en el derecho romano, en el derecho moderno las causas se hallan en la influencia del cosmopolitismo y de la centralizacin poltica. En general se observa que la costumbre supone un sentido jurdico comn que impone sus decisiones, y que el mismo exige grupos muy coherentes y cerrados a las influencias externas, es decir, asociaciones restringidas que no se dan en el mundo contemporneo. En ste como el Estndo y su soberana crecen, va desapareciendo la autonoma de los grupos (provincias, ciudades, corporaciones etc.), con lo que se secan Jas fuentes de la costumbre. A.ello se agrega el aumento de la influencia del derecho escrito que penetra en infinidad de materias jurdicas en las que antes dominaba la costumbre.

En la historia del derecho la costumbre se nos aparece como una preparacin indispensable para el derecho escrito. Mas el da de hoy parecera temerario desconocer la superioridad de ste como fuente formal del derecho frente a la costumbre. En este sentido, seria un "prejuicio romntico" (Bluntschli) preferir en el mundo contemporneo la costumbre al derecho escrito como expresin perfecta del derecho positivo. En ei pasado ia costumbre fue, como lo ha puesto de manifiesto la Escuela Histrica, la revelacin inmediata y espontnea de la conciencia del pueblo considerado como una entidad ideal y formando una unidad continua, mientras que la ley es la expresin mediata y reflexiva emanada de rganos especiales ad hoc. En este sentido el derecho consuetudinario no depende de la ley, porque, teniendo ambos un origen comn -la conciencia del pueblo-, el primero es superior, ya que dicha conciencia se refleja directamente en las reglas consuetudinarias, en tanto que los textos legales son una interpretacin extraa e imperfecta de aqulla. Mas en el presente esta prelacin ha variado en favor de la ley, lo que no obsta para reconocer a la costumbre el carcter de fuente formal del derecho, aunque de menor rango que la ley, y para admitir que sirve sobre todo para llenar sus lagunas.

Cmo se prueba la costumbre? Para Geny la costumbre constituye un hecho que a veces debe ser probado, cuando no le conste al juez, si ste as lo exige. La prueba de la costumbre puede versar sobre su existencia y adems sobre su contenido. En cuanto a la primera deber acreditarse el uso en que la costumbre consiste y adems la conciencia de su necesidad. El uso debe haber sido probado y mantenido, sin protesta formal de quienes hayan tenido inters en impugnarlo, debe reunir ciertos requisitos que no se puede precisar matemticamente, debe ser constante y debe apreciarse as como se hace frente a los efectos prescriptivos en materia de posesin segn la ndole del uso y el alcance de la regla jurdica que se trata de incluir en.l, y debe tener una vida lo suficientemente larga. Acreditar la conciencia de la necesidad del uso no significa probar, como prtendan Savigny y Puchta, un estado de conciencia general del pueblo -algo imposible de recoger o testimoniar, sino slo el

sentimiento de quienes obran en virtud del uso que se les impone como una norma de derecho objetivo, lo que puede reconocerse con bastante precisin por las circunstancias del uso.

En caso de que la costumbre se oponga a la ley, sostiene Geny, luego de algunas vacilaciones y de muchas precisiones, conviene "en principio, y en nuestro actual estado de civilizacin", rechazar la primera (p. 402).

Finalmente, el autor trata de la autoridad y dla tradicin que se expresan en la Jurisprudencia y la doctrina que slo son fuentes materiales y ya no ms formales como la ley y a costumbre. Autoridad y tradicin son, en verdad, lo mismo: la primera se convierte en la segunda cuando se inviste de un sello de antigedad que le concede prestigio y veneracin.

Hablando de la jurisprudencia seala Geny que. los jueces estn encargados de aplicar la ey y no de crearla; pero que no obstante, sus decisiones contienen reglas generales con una iuerza obligatoria para el intrprete en el futuro. Sin embargo, Geny no cree que la urisprudencia tenga el carcter de una .fuente legislativa: no hay posibilidad de conceder tanto. En verdad, la jurisprudencia ni siquiera constituye una especie de fuente consuetudinaria: por s ;olas las decisiones judiciales no constituyen una verdadera costumbre jurdica, pues no contienen "en s el uso de los interesados que forman el substratum esencial del derecho :onsutudinano. Mas aunque la jurisprudencia no tenga la condicin de la ley y de la costumbre, xmstituye un poder respetable "que puede y, en cierta medida, debe limitar las incertidumbres o OS caprichos de la razn subjetiva" (p. 494); y que, de otra parte, contribuye a la formacin de a ley o de la costumbre, "o al menos se constituye de hecho en elemento esencial e indispensable" (p. 495). Es as como en la poca moderna la jurisprudencia tiene los caracteres de una costumbre jurdica general, por lo que constituye una fuerza productora de derecho. Pero stos son tambin sus lmites y as como la costumbre no puede imperar sobre la ley tampoco lo puede hacer la jurisprudencia.

La doctrina tampoco constituye en el mundo moderno una fuente formal independiente sui generis del derecho, pese a la fuerza que tuvo en el pasado dentro del derecho romano. Por doctrina hay que entender aqu la communis opinio doctorum, o lo que los alemanes han denominado el Juristenrechl, el derecho de los juristas, al que Savigny y Puchta presentaban como un sucedneo del Volksrecht o derecho del pueblo. En opinin de Geny, la doctrina, al igual que la jurisprudencia, slo puede constituir para el intrprete una antorcha que ilumine su camino. Su valor es meramente moral frente al efecto inmoral que tiene la codificacin.

A continuacin, el autor plantea su teora de la libre investigacin cientfica del derecho que constituye, adems de su teora de las fuentes jurdicas, el meollo de sus ideas sobre el

mtodo de la interpretacin jurdica. Empieza por manifestar que las fuentes formales y materiales del derecho son importantes para satisfacer el conjunto de la organizacin jurdica. Es al juez a quien le incumbe si hay lagunas en el derecho -o sea si hay vacos en la ley o la ausencia de usos obligatorios- encontrar los elementos que, disminuyendo los factores de arbitrariedad, le permitan resolver objetivamente una causa por medio de la libre investigacin cientfica. Su investigacin es libre, porque se sustrae a una autoridad positiva (sobre todo de la ley y la costumbre), y es cientfica, porque no puede encontrar bases slidas ms que que en los elementos objetivos que slo la ciencia puede revelar. Para Geny: "Se trata de constituir, por un esfuerzo cientfico, una especie de derecho comn, general por su naturaleza, subjetivo por su funcin, que supla las lagunas de las fuentes formales, y dirija todos los movimientos de la vida jurdica" (p. 535). Los ideales orientadores son aqu los de la justicia y de la utilidad general. Las inrtancias bsicas que estudia la libre investigacin cientfica del juez como una manera de llenar las iagunas jurdicas son: el derecho natural, al que Geny redenomma como "la naturaleza de las cosas", la doctrina de la analoga y los principios bsicos que deben guiar ia investigacin.

El autor sostiene -a la manera kantiana- que cuando la razn pura confiesa su impotencia, recurre a los sentimientos y entra en accin la razn prctica. El juez que se enfrente a vacos en el orden jurdico echa mano de la razn y de la conciencia antes de descender a la naturaleza de las cosas. La expresin "naturaleza de las cosas" apareci en las obras jurdicas de fines del siglo XVTII y comienzos del XLX9. Geny entiende por dicha expresin los principios superiores de pura razn y de pura justicia que se encuentran allende la nuda contingencia de los hechos. Para l fuera de las cosas positivas, habra una naturaleza superior de las cosas, constituida por principios racionales y por entidades morales inmutables. Estos principios proveen al intrprete de una orientacin para suplir las lagunas que encuentre en el orden jurdico. Son principios de carcter racional e inmutable, que nos son revelados por la razn o por la conciencia moral. No obstante hay que reconocer que la nocin de lo justo tiene grados y, en este sentido, que hay principios de mayor y otros de menor generalidad. Segn Geny el sentimiento de la equidad es una especie de subconciencia moral, que nos ofrece la solucin justa a un problema -solucin a la que por consiguiente no llegaramos por razonamiento como nuestra experiencia puede atestiguar (p. 559). Este sentimiento tiene dos formas: una forma instintiva, que queda en el dominio de la interpretacin cientfica movindose fuera de los hechos y procurando establecer tipos de decisiones concretas; y una forma de equidad individual, "que determina la influencia de las circunstancias particulares a una situacin concreta y determinada -cualidad de las personas, resultados de la decisin, apreciacin de la opinin pblica- sobre la situacin jurdica especfica" (p. 560).

El segundo recurso de la libre investigacin cientfica del juez es la analoga. Ella

descansa en un instinto profundo, y se basa en el deseo de igualdad en virtud del cual las mismas situaciones de hecho deben recibir las mismas sanciones jurdicas. Su fundamento no es la ocasin histrica de hoy sino'su razn permanente y profunda (ratio iuris). La analoga es el proceso lgico que tiende a inducir de soluciones jurdicas particulares su principio explicativo para aplicarlo a otras relaciones jurdicas por va de deduccin. Se apoya en la igualdad jurdica existente entre dos casos. "Pero interesa no desconocer que este procedimiento puramente lgico no hace ms que traducir la armona intima, uniendo entre s las relaciones del derecho, y que en definitiva pone en accin una idea mucho ms alta: la idea de igualdad jurdica, nica que justifica-fundainentalmente la-analoga" (pp. 570/71). La analoga casi confina con la interpretacin de la ley escrita.

Y finalmente el juez recurre para llenar las lagunas a los principios bsicos de la libre investigacin cientfica. El primero es el de la autonoma de la voluntad. Este principio debe ser respetado por ejemplo cuando se interpreta los actos de dos contratantes, para lo que deber eonsiderarse-cmo figuran en el documento de celebracin; y, si la voluntad no apareciera, habr que presuponer sus intereses. El segundo es el principio del orden pblico que interviene V. Ernesto Garzn Valds. Derecho y "naturaleza de las cosas". Anlisis de una nueva versin del derecho natural en el pensamiento jurdico alemn contemporneo. Crdoba: Universidad Nacional de Crdoba, 1970; \ 13 ss. teniendo en cuenta que, como la voluntad no puede ser consagrada sin limites, a veces el juez interviene para sustituir en todo o en parte una organizacin autoritaria e impuesta por otra espontnea y libre. De lo que aqu se trata es de que el juez determine de "entre las reglas que constituyen nuestra organizacin jurdica privada, cules son las que por su carcter y su objeto se hallan sobre las disposiciones de una voluntad autnoma" (p. 632). Y el tercer principio es el de la ponderacin y equilibrio de los intereses, que Geny asume de la Jurisprudencia de Intereses. Si en un caso dado hay intereses contrapuestos el juez deber sopesarlos y balancearlos. Esto lo logra peaentrando a fondo en los elementos de toda organizacin jurdica positiva, que no son entidades lgicas -como haba sostenido la Jurispurdencia de Conceptos-, sino realidades de naturaleza moral o econmica, las nicas que pueden hacemos percibir los resortes efectivos de la vida social.

"Aun bajo su forma positiva, el Derecho se nos ofrece como un conjunto de reglas, nacidas de la naturaleza de las cosas, y que deben ser deducidas por medio de una interpretacin, ms o menos libre, de los elementos sociales que aqul tiene por objeto ordenar con miras al bien comn. Directamente inspirado por la justicia y la utilidad general, su esencia la pone muy sobre las fuentes formales, que no son ms que revelaciones empricas destinadas solamente a dirigir los juicios humanos de manera ms precisa, pero, en s, siempre incompletas e imperfectas" (p. 668)

Nosotros diramos que en la propuesta de Geny hay dos momentos: en el primero juegan un rol los elementos objetivos de la interpretacin: las fuentes formales del derecho: la ley y la costumbre, y las fuentes materiales: la jurisprudencia y la doctrina. Y que en el segundo momento interviene la subjetividad del juez -a la que no hay que confundir con su arbitrariedadtratando de .llenar las lagunas jurdicas que pudieran quedar por medio de la libre investigacin cientfica. Echa mano as al derecho natural -en la figura de la "naturaleza de las cosas": los principios inmutables y de diverso grado de generalidad que encuentra allende los hechos-, a la analoga y, por ltimo, a los principios de la propia investigacin cientfica. De esta manera piensa Geny haber complementado los procedimientos formales -de la Escuela de la Exgesisy lgicos -de la Jurisprudencia de Conceptos-con otros de la Libre Investigacin Cientfica a los que extrae del derecho natural, de la tradicin jurdica y de la Jurisprudencia de Intereses. Con ello cree haber ampliado y sistematizado el panorama metdico interpretativo previo que la pareca estrecho y muy anrquico. 4) La interpretacin en el Positivismo Jurdico: Kelsen

Hans Kelsen (1881-1773) no abord el problema de la interpretacin hasta el ao 1934, cuando lo trat en un articulo10 y, a la vez, en el captulo Vl| de la primera edicin de su Teora pura del derecho -la versin de ambos textos es coincidente. Segn Mario Losano con respectoa la teora kelseniana de la interpretad a es perceptible la influencia de Adolf Merkel -de quien el autor habra tomado la idea de Ja estructura jerrquica del orden jurdico-, y adems la del Movimiento del Derecho Libre -para el que, como se recuerda, el juez tiene un papel determinante y creador en a interpretacin y no es un rgano puramente subordinado y pasivo frente al legislador". En la primera parte de esta presentacin nos guiaremos por el captulo VIo de la Teora pura.

Kelsen empieza por recordarnos que el sistema jurdico se nos presenta en gradas: parte de la norma fundamental, sigue por las leyes de jerarqua superior, contina en las disposiciones de jerarqua inferior y concluye con la sentencia, que tambin es -en su opininuna norma jurdica pero de carcter individual15. La interpretacin es el procedimiento que acompaa al proceso de produccin jurdica en el desenvolvimiento desde una grada superior a la infenor por ella determinada. La pregunta que surge en el caso de la interpretacin de la ley es: "cmo se ha de extraer de la norma general de la ley, en su aplicacin a una situacin de hecho concreta, la correspondiente norma individual de una sentencia judicial o de un acto administrativo?"5. Pero adems de esta operacin, que se cubre con la que habitualmente denominamos interpretacin: la de una ley, la interpretacin comprende tambin para Kelsen algo distinto: el acto legislativo por medio del cual a partir de la Constitucin se extrae leyes o reglamentos de jerarqua inferior. Finalmente, la interpretacin abarca tambin la que se aplica

5 Id., 126.

a normas individuales, sentencias judiciales, rdenes administrativas, negocios jurdicos etc., es decu, a todas las normas que requieren ser ejecutadas, "es decir, en cuanto al proceso de produccin y ejecucin jurdica pasa de una grada a ls subsiguiente" (p. 127).

Segn Kelsen una norma superior determina una inferior en cuanto al procedimiento y a su contenido, pero no de una manera completa. La subdeterminacin de la norma de una grada inferior es en parte intencionada y en parte no intencionada. Es intencionada en tanto el rgano -que-insituye"la-norma deja queridamente un margen de libre apreciacin a! rgano que debe realizar la interpretacin. Y es no intencionada en tanto el sentido verbal de la norma no es unvoco. Es as como la norma a ejecutarse constituye un marco dentro del que se dan varias posibilidades de ejecucin.

La interpretacin no es sino la comprobacin del sentido de la norma a ejecutarse, es decir, del marco que repinta y, por lo tanto, el conocimiento de las varias posibilidades que se "Zur Theorie der uierpretation", en: Internationale Zeitschrift fur Theorie des Rechts. 8 ao, 1934: 9-17. n Mario G. Losano, Teora pura del derecho. Bogot: Temis, 1992: 114. 12 La Teora pura del derecho [1934]. Buenos Aires: Losada, 1.941: 115.
10

Jan dentro del mismo. Es decir, que si hay una norma A, la interpretacin seria la operacin que ;ompruebe que ella es un marco de posibilidades al, a2, a3, a4 etc. De all que ni en el caso de a interpretacin de la ley ni tampoco en el de la legislacin a partir de 7una Constitucin, quepa lecir que podemos hallar una sola interpretacin correcta. Todo lo que puede buscar la teora de a interpretacin es establecer que una interpretacin se mantiene dentro del marco comprobado. En verdad no hay mtodos de interpretacin que permitan decir cul es una interpretacin ms recta o ms justa que las dems dentro del marco representado por una ley. En. este sentido, la Jurisprudencia de Intereses de Ihering ha recurrido a una frmula acertada, la de la 'ponderacin de los intereses", la que tampoco representa una solucin, pues no proporciona la nedida objetiva con arreglo a la cual se puede cotejar los intereses y elegir uno de ellos como el le ms alto valor.

Es la interpretacin un acto de conocimiento o de voluntad? Como ya vimos, ni en el ;aso de la interpretacin de las leyes ru tampoco en el de la legislacin a partir de una onsrirucin, se puede llegar por medio del conocimiento ni a una aplicacin justa de la ley, a ina sentencia justa, ni tampoco a una ley justa. No obstante, es claro que en el caso del .egislador su sujecin es mucho menor que la del juez en la creacin del derecho. La ;laboracin de la norma individual en el procedimiento de la ejecucin de la ley es una funcin le la voluntad, al llevarse ella a cabo dentro del marco de la norma general.

Finalmente, Kelsen se refiere al problema denominado de las lagunas del derecho Para ii como buen positivista en verdad no existen; y, no obstante, se habla de lo que el autor iespues denominara lagunas "lgicas", "tcnicas" y otras "admitidas por el legislador". Las primeras muestran cuestiones no plenamente reguladas que slo se puede interpretar como agunas cuando se compara ei orden positivo con uno deseable. Las tcnicas se deben a a falta le un procedimiento, que normalmente puede hallarse. Y las lagunas admitidas por el 'egislador corresponden en el fondo a una frmula peligrosa y tpicamente ideolgica: se las mcuentra aparentemente en el Cdigo Civil suizo, cuyo art. I o prescribe que el juez decide 'segn las reglas que establecera si tuviera que actuar como legislador".

La versin de la Teora pura -del derecho que apareci en francs en 1953 contiene ipreciables ampliaciones -como en lo relativo precisamente a las lagunas del derecho, donde se mcuentra la denominacin definitiva de las mismas- y algunos nfasis distintos, pero dentro de a concepcin bsica de la Teora de 1934. Mas donde s se hallan cambios notables es en la as ienominada segunda edicin de la Teora pura del derecho de 1967, que le dedica a la nterpretacin todo su captulo VIIIo y ltimo. Estos cambios conciernen sobre todo a dos tipos le nterpretacin que Kelsen cree hallar y a los que denomina interpretacin autntica y no autntica. La concepcin bsica sigue siendo la misma: Ja interpretacin es un procedimiento espiritual que acompaa al proceso de aplicacin del derecho, en su trnsito de una grada superior del sistema jurdico a otra inferior. Pero ahora distingue Kelsen dos tipos de interpretacin a los que denomina autntica y no autntica. La primera es la que realizan ya sea el juez al aplicar una ley a un caso particular, o el legislador al producir normas a partir de la Constitucin, o la instancia competente al interpretar los tratados internacionales. En estos casos es sin duda el rgano jurdico de aplicacin respectivo el que efecta la interpretacin. Empero, adems hay una interpretacin no autntica que realizan los individuos que no aplican el derecho: ya sea el simple lego que tiene que estar en claro sobre el sentido de las normas jurdicas, o el cientfico del derecho que describe un orden positivo.

La interpretacin autntica del derecho supone un acto cognoscitivo de la norma que la considera comG un marco de posibilidades, y. adems un acto voluntario por el que se elige una de aquellas. "Con ese acto o bien se produce una norma jurdica de nivel inferior, o se lleva a cabo el acto coactivo estatuido por las norma jurdica aplicable"14. La interpretacin efectuada por el rgano de aplicacin del derecho es siempre autntica porque es creadora de derecho. Segn Kelsen al aplicar el derecho un juez o un rgano internacional lleva a efecto una de las posibilidades mostradas en la interpretacin cognoscitiva de la norma aplicable, pudiendo tambiu producirse "una norma que se encuentre enteramente fuera del marco que configura la norma aplicable" (p. 355).

No sucede lo mismo con la interpretacin no autntica. Es cierto que en la interpretacin llevada a cabo por un individuo comn y corriente tambin se opta por una entre distintas posibilidades, pero esta opcin no es autntica. tcNo tiene fuerza obligatoria para el rgano que aplique esa norma jurdica, emendo.por ende peligro de ser vista como errnea por ese rgano, de- suerte que la conducta as llevada a cabo por el individuo puede ser juzgada como un delito" (p. 355).

En cuanto a la segunda variante de la interpretacin no autntica: la efectuada en la ciencia del derecho, se trata de una "pura determinacin cognoscitiva del sentido de las normas jurdicas" que no involucra la produccin de derecho, a diferencia de lo que ocuiTe en la interpretacin que realizan los rganos jurdicos. Kelsen rechaza aqu terminantemente la pretensin de la Jurisprudencia de Conceptos de que mediante la mera interpretacin intelectual cognoscitiva se pueda lograr un nuevo derecho. Para l: "El colmar una de las llamadas lagunas del derecho es una funcin de produccin de derecho, que slo puede ser cumplida por unrgano de aplicacin de derecho y esta funcin no se comple por va de la interpretacin del derecho vlido" (p. 355).

5) La interpretacin en el Realismo Escandinavo: Alf Ross

Trataremos de la interpretacin en el Realismo Escandinavo examinando la obra del gran jurista dans Alf Ross (nacido-en 1899) Sobre el derecho y la justicia (1958).

Para poder presentar las ideas de Ross sobre la interpretacin jurdica recordaremos ante todo mi planteo suyo que es esencial a este respecto: que una norma tiene "vigencia" -Ross no habla de "validez"- y que esta propiedad se comprueba cuando aqulla es aplicada en la prctica de los jueces y tribunales, esto es, cuando ella forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia. Ross crea que la vigencia de una norma -la que hemos verificado de la manera descrita- permite predecir el comportamiento de los jueces y tribunales, cuando interponemos un derecho haciendo uso precisamente de la norma en cuestin.

Ross desarrolla su teora de la interpretacin en los capts. [II o y IVo de Sobre el derecho v la justicia. El primero se refiere a la teora rossiana de las fuentes del derecho -que l habia desarrollado antes en detalle en su juvenil libro Theorie der Rechtsquellcn (1929)- y el segundo a !a teora de! mtodo jurdico, donde expone ms especficamente su teora de la interpretacin.

Por "fuentes de derecho" entiende Ross "el conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulacin por parte del juez de las reglas en que ste basa su decisin"6. Esta influencia es variable: va desde las fuentes objetivadas que le ofrecen una norma jurdica ya elaborada que l acepta y aplica hasta aquellas otras que slo le brindan ideas e inspiracin.

Los tipos de fuentes que distingue Ross son los siguientes:

1)El tipo de fuente completamente objetivada: las formulaciones revestidas de

autoridad (la legislacin en el sentido ms amplio)

2)El tipo de fuente parcialmente objetivada: la costumbre y el precedente. 3)El tipo de mente no objetivado, "libre", la "razn".

Teora pura del derecho. Mxico: Porra, 1993: 354. De estos tres tipos de fuentes del derecho sostiene Ross que estn en un extremo la

costumbre, como la fuente predominante en el derecho primitivo, y en el otro la legislacin, como la prevalente en el derecho moderno. El precedente y la "razn" son fuentes que han desempeado siempre un papel considerable que corresponde a las ideas de la justicia formal y material. El primero est en relacin con la justicia formal, ya que no slo se aplica para ahorrar tiempo sino porque es una exigencia atendible el que los casos similares reciban un tratamiento similar. Por "razn" o "tradicin de la cultura" entiende Ross el hecho de que las normas no pueden ser entendidas -como cualquier otra manifestacin cultural- al margen del medio Cultural que las ha originado, as como tampoco se puede comprender su aplicacin prescindiendo de dicho medio. Esto se observa muy claramente cuando un juez debe colmar una laguna legal: lo hace basndose en una valoracin fundada en los presupuestos de su propia tradicin jurdica y cultural. En opinin de Ross, la "tradicin cultural" est sin duda en relacin con la nocin de la justicia material, ya que est vinculada con una manera de percibir el valor de la justicia. Segn el autor ni el positivismo jurdico advirti la importancia de la atmsfera cultural al momento de aplicar el juez el derecho, pero tampoco la entendi el antipositivismo al darle bases metafsicas. Las consideraciones de Ross sobre la "tradicin de cultura" como fuente del derecho constituyen su aporte original al tema, aunque discutible y por l mismo poco desarrollado.

Cul es el grado de probabilidad con que puede producirse la influencia movadora de una fuente sobre el juez? La ley tiene un grado de probabilidad muy cercano a la certeza; en

6 Sobre el derecho v la justicia. Buenos Aires: Eudeba, 1963: 75.

cambio, la tradicin cultural no es considerada derecho en s misma. En cuanto a la costumbre hay opiniones divididas: la doctrina tradicional del derecho consuetudinario presupona que si una costumbre llenaba los requisitos para ser jurdica -por lo general se exige la opinio necesitatis sive obtigatianis- es derecho, al igual que una ley. Otros sostienen que la costumbre slo es derecho cuando est fundada autoritativamente y reconocida por Jos tribunales.

Existe pues entre las fuentes de derecho una diferencia de grado, pero que no nos debera llevar a declarar como una fuente absolutamente cierta a la legislacin, ya que hasta una ley puede ser dejada de lado. De all que John Chipman Gray negara que las leyes sean en Cuanto tales derecho argumentando que, slo lo son en cuanto son aplicadas por los tribunales Un punto de vista similar era el de Jerom Frank y otrefe* realistas norteamericanos segn quienes el derecho no consiste de reglas sino del conjunto de las decisiones jurdicas especficas. De estas convicciones parece proceder el punto de vista de Ross sobre la vigencia del derecho. La teora de las fuentes del derecho se ocupa, segn el autor, de caracterizar los distintos tipos de fuentes jurdicas. Piensa que esta tarea se la puede cumplir en el caso de las leyes, pero que es imposible solucionarla en el caso del derecho no legislado en que "no puede indicarse las :ondiciones objetivas para que tenga lugar la influencia motivadora de la costumbre, del precedente y de la "razn" (p. 100).

Expuesta suscintamente la teora de las fuentes del derecho de Ross, podemos pasar a examinar su estudio del mtodo jurdico o sea de la interpretacin jurdica. Aqu se analizan los principios o reglas que guan a los jueces y tribunales en el trnsito de la regla general a la lecisin particular. En el caso del derecho formulado (legislado en sentido amplio) hablamos de "interpretacin". El estudio del mtodo se divide en una parte doctrinaria y en una teora general. La primera investiga el mtodo seguido por los tribunales en un orden jurdico especfico, y forma parte de la ciencia del derecho. Segn Ross no hay un mtodo universal, as ximo no hay una ideologa universal de las fuentes del derecho. La teora general del mtodo ronsiste en: 1) explicar ciertas presuposiciones tcticas de los problemas de los mtodos, y 2) ubsumir y caracterizar dentro de una tipologa general varios estilos de mtodo d e nterpretacin que de hecho se dan.

Para el autor los problemas del mtodo asumen una distinta forma en los diversos istemas jurdicos: hav notables diferencias entre el sistema ingls donde los precedentes son la tiente predominante del derecho, y el sistema donde la legislacin es la fuente prevalente. Ross ;lo se ocupa de la teora general del mtodo en el derecho legislado.

Veamos ante todo la parte doctrinaria del estudio del mtodo. Cul es el mtodo que ;iguen los jueces y tribunales al fallar una causa? Este es un problema eminentemente prctico. \t\u\ intervienen procesos cognoscitivos (en relacin a los hechos del caso, al contenido de las '.ormos jurdicas a aplicar etc.), pero la administracin de justicia es adems, por su naturaleza iropia, sin lugar a dudas algo que se lleva a cabo por un acto de decisin o de voluntad. En esta lecisin hay dos componentes: "1) un motivo que da a la actividad su direccin en procura de ina meta, 2) ciertas concepciones operativas, esto es, elementos cognoscitivos que dirigen la ictividad hacia dicho fin" (p. 132). Como ejemplo ofrece Ross el siguiente: si salgo a la calle y orno un paraguas lo hago guiado por el motivo de no mojarme y con el conocimiento de que ior el estado del tiempo probablemente llover y que el paraguas me ayudar a no mojarme.

Pues bien, al fallar un juez o un tribunal una causa, operan ea ellos dos vectores: el onocimiento de las leyes y su aplicacin -lo que podramos denominar la conciencia jurdica brmal- y los ideales, actitudes, standards o valores que antes denomin el autor "tradicin cultural" y que ahora llama conciencia jurdica material. Sera falso hacer del juez meramente un apljcador mecnico de las leyes, como quera el positivismo jurdica de la Escuela de la Exgesis, o una persona slo dominada por sus actitudes psicolgicas, como algunas posiciones extremas del realismo norteamericano pretendan. "La decisin a la que se arriba est determinada por el efecto combinado de la interpretacin cognoscitiva de la ley y de la actitud valorativa de la conciencia jurdica" (p. 134). En suma, la administracin del derecho est arraigada tanto en la actividad intelectual del juez como en su actitud valorativa. "Se trata de una interpretacin constructiva, que es a la vez conocimiento y valoracin,'' pasividad y actividad" (p. 135)

"Para llegar a una verdadera comprensin de la funcin del juez es importante subrayar esta naturaleza doble. Pero al mismo tiempo hay que reconocer que la distincin entre la funcin cognoscitiva y la valorativa es artificial, en la medida en que ambas se fusionan en la prctica, lo que imposibilita decir con precisin dnde termina una y dnde comienza, la otra. Esto es as porque es imposible para el propio juez, as como para los dems distinguir entre las valoraciones en las que se manifiestan las preferencias personales del juez y las valoraciones atribuidas al legislador, que son, por lo tanto, datos para una interpretacin puramente cognoscitiva" (p. 135) Lo anterior significa que la distincin entre la interpretacin en sentido propio, que pretende descubrir el significado de una expresin, y en sentido creador, que atribuye un significado a la expresin, es sobretodo metodolgica.

"De aqu se sigue que existe un lmite borroso entre a) aquellos casos en los que el juez cree que hay -en la ley misma o eri su historia legislativa- ciertos elementos que prueban que su interpretacin concuerda con la intencin del legislador; b) aquellos casos en los que, con acierto o con error y sin tener una clara conciencia de ello, el

juez identifica sus propias actitudes pragmticas con las del legislador; y, finalmente c) aquellos casos en los que el juez se da cuenta de que est interpretando la ley a la luz de ideas que no pueden ser atribuidas al legislador, y que incluso posiblemente se hallan en oposicin directa con las intenciones de este ltimo" (Id., 135) Pasemos ahora a examinar la teora general del mtodo. Para Ross la interpretacin slo se aplica en sentido estricto a la ley, ya que, como manifestamos, es imposible fijar las condiciones objetivas en que influyen la costumbre, el precedente y la "tradicin cultural" sobre el espritu del juez. Por interpretacin hay que entender el trnsito de la regla general a la decisin sobre el casv particular. Aqu es fundamental' descubrir los principios y reglas que guan a los jueces y tribunales a este respecto.

Isabel Lifante Vidal afirma que la caracterizacin rossiana de la interpretacin no es exhaustiva a la hora de determinar los elementos que configuran su concepcin de lainterpretacin jurdica. Tiene razn y an ms: casi brilla por su ausencia. Litante la reconstruye con estos rasgos:

1)El objeto de la interpretacin jurdica est constituido por las directivas jurdicas del
derecho legislado o formulado. Recordemos que para Ross directivas son las expresiones sin significado representacionai que son usadas con el propsito de ejercer influencia (Sobre el derecho v la justicia: 8) -

2)Se trata de una actividad que pretende descubnr/asignar (segn se trate de

interpretacin en sentido propio o amplio) el significado de/a una determinada expresin lingstica.

3)Para interpretar las directivas jurdicas se cuenta con diversos instrumentos segn se
trate de una interpretacin en sentido propio (los datos que configuran el "fundamento semntico de una expresin") o amplio (aqu entran enjuego los factores pragmticos de los que luego hablaremos). Por interpretacin en sentido propio entiende Ross aquella que "descubre" el significado de una directiva determinada mediante una operacin meramente "cognoscitiva"; en cambio, la interpretacin amplia es "creativa" al poner en juego los factores pragmticos.

4)Los sujetos que llevan a cabo esta actividad interpretativa son los jueces y rganos
aplicadores del derecho, de un lado; y la ciencia jurdica, de otro. La ms importante es la interpretacin judicial7.

Toda interpretacin del derecho legislado comienza con un texto, es decir con una frmula lingstica escrita. Esta frmula influye sobre el juez porque tiene un significado, que nada tiene que ver con la sustancia fsica real.

7i V. I. Lifante Vidal, La interpretacin jurdica en la teora del Derecho contempornea. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 1999: 159-160.

Examinemos ahora las dimensiones del significado: semntica, sintctica, lgica y la pragmtica.

I ) La dimensin semntica

La unidad lingstica mnima que opera como soporte de la significacin por derecho propio es -afirma Ross adhiriendo a un punto de vista witggensteiniano- la expresin.. Es decir que la significacin no es el resultado -como lo quera la visin tradicional- de la suma total de las palabras individuales que la forman. Cmo hallar entonces el significado de una palabra? Segn Ross habr que tener en cuenta un gran nmero de expresiones en que aparezca el vocablo buscado. Se deber coleccionar una cierta cantidad de material, es decir de expresiones con la palabra del caso y el contexto mostar la referencia con que la palabra ha sido usada en un caso individual. "Si se anota asi cada referencia individual, surgir as un campo de referencia r correspondiente a la palabra, que puede ser comparado con un bl"co. En torno al [ < centro habr una denijdad de puntos, cada uno de los cuales marca un unpacto en la ^ referencia. Hacia ;la periferia la densidad crecer gradualmente. La referencia semntica de la palabra tiene, como quien dice, una zona central slida donde su aplicacin es predominante y cierta, y un nebuloso crculo extenor de incertdumbre, ' donde su aplicacin es menos usual, y donde gradualmente se hace ms dudoso saber si la palabra puede ser aplicada o no" (Id.: 111) En cuanto al significado de las palabras en el uso cotidiano sostiene Ross que se puede establecer los siguientes axiomas:

1)El significado posible de toda palabra es vago; su posible campo de referencia es

indefinido.

2)La mayor parte de las palabras son ambiguas. 3)El significado de una palabra se determina en forma ms precisa cuando ella es
considerada como parte integrante de una detenninada expresin.

4)El. significado de una expresin -y de las palabras contenidas en la misma- se

determina en forma ms precisa cuando la expresin es considerada en la conexin en que es formulada. Esta conexin puede ser lingstica (el contexto) o no lingstica (la situacin). A partir de 3) y 4) se puede formular la siguiente generalizacin: el significado de una palabra es una funcin de la conexin -expresin, contexto, situacin- en que la palabra aparece.

Veamos un_ ejemplo. El significado de la palabra inglesa nail es vago y adems ambiguo: puede querer decir tanto "ua" como "clavo". Sern por una parte el contexto, por ej. la expresin my nail hurts, y la situacin, los que permitirn aclarar que la palabra ha sido usada en uno u otro sentido como formando parte de las expresiones "me duele la ua" o "mi clavo hace doler".

"En el lenguaje cotidiano el contexto y la situacin constituyen los factores ms importantes en la determinacin del significado. Pero no son los nicos. El significado de las palabras es relativo o dependiente en un plano totalmente distinto, que pudiera llamarse sinonmico o sistemtico. Esto quiere decir que el significado de una palabra queda determinado ms precisamente si se la compara con otras palabras que pueden ocupar el mismo lugar en una frase y que ofrecen un "campo de significado" ms amplio. Por ejemplo, la escala de adjetivos: ardiente, caliente, tibio, fresco, fro, helado. Al comparar ana determinada palabra con otras cercanas a ella o con palabras opuestas, podemos determinar su posicin relativa en un campo de significado" (Id 115) Ross indica que el lenguaje cientfico est caracterizado por una tendencia a favorecer la formacin pura de conceptos sistemticos, independizndose del contexto y de a situacin, pero que esta tendencia slo ha tenido xito en el caso de las matemticas puras que operan con un lenguaje simblico. En cambio, aade que_ las directivas jurdicas estn formuladas preponderantemente en el lenguaje cotidiano en el que el mtodo sinonmico nunca puede reeemplazar.el contexto y la situacin como fundamento de la interpretacin.

2)La dimensin sintctica

Ross sostiene que el significado de una expresin depende del orden de las palabras y de la manera en que stas se hallan conectadas. As como las palabras no nene por s mismas una referencia exacta, tampoco las conexiones sintcticas tienen una inequvoca funcin determinativa de significado. 'Tambin aqu el sentido "natural" est condicionado por factores no lingsticos: el deseo de hallar un siguificado "bueno" o "razonable" que concuerde cou aquel que el contexto y la situacin sealan como tal" (Id.: 119). Para el autor

"las formas sintcticas conectivas no tienen una funcin inequvoca y... por ende, los problemas sintcticos no pueden ser resueltos sobre la base de datos de interpretacin puramente lingiisticos. En eso se asemejan a los problemas semnticos en sentido restringido. Por otra parte, difieren de ellos en un aspecto: aun cuando la vaguedad del significado de las palabras no tiene remedio, los problemas sintcticos mediante una prolija, y quizs tediosa composicin lingstica, podran limitarse a aquellos cuya solucin se hace patente sin asomo de duda por el simple sentido comn" (Id.: 124)

3)La dimensin lgica

El autor sostiene que los problemas lgicos de la interpretacin son aquellos que se

refieren a las relaciones de la expresin dentro de un contexto. Estos problemas son bsicamente los de: la inconsistencia, la redundancia y las presuposiciones. Los dos primeros son conocidos; el ltimo consiste en que ciertas expresiones, como "Dame la manzana que robaste", tienen presupuestos: en este caso por ej. que mi interlocutor ha robado una manzana. Segn Ross no hay principios fijos para la solucin mecnica de estos problemas. Los problemas lgicos de interpretacin son lgicos en el sentido de que pueden ser determinados mediante un anlisis lgico de la ley; pero no en el de que puedan ser resueltos con ayuda de la lgica o de principios de interpretacin que operan en forma mecnica.

Las dimensiones anteriores constituyen la significacin por as decirlo en un plano terico y debern considersc cuando se analiza y escriben los factores que tienen en cuenta los eces y tribunales al momento de fallar desde un punto de vista terico. Examinemos ahora la mensin pragmtica del significado.

La dimensin pragmtica

'Los factores pragmticos en la administracin de justicia son consideraciones basadas una valoracin de la razonabilidad prctica del resultado, apreciado en relacin con ciertas .loraciones fundamentales presupuestas. Los factores pragmticos son colocados aqu en ntraste con los factores puramente lingsticos" (Id., 140). La mterpretacin no tiene un punto partida lingstico independiente sino que desde un comienzo est determinada por factores agmhcos. Los hay implcitos en el simple "sentido comn", y otros a los que podemos llamar uperiores" que aparecen como deliberaciones acerca de las consecuencias que tendr una ;rta interpretacin, deliberaciones estimadas y mutuamente ponderadas a la luz de valores ndamentales. Aqu se trata de un tipo de razonamiento basado en consideraciones prcticas o una "tradicin cultural".

A la interpretacin dominada por estos factores pragmticos la denomina Ross ragmtica" y no teleolgica, porque esta expresin le parece demasiado restringida: este tipo interpretacin no se limita a tener en cuenta la presunta "intencin o propsito de la ley", uero, porque, aunque el propsito de una actividad pueda ser establecida en forma iquvoca, no proporciona la nica gma para examinar dicha actividad. De hecho, una persona persigue un fin nico sino que el propsito manifiesto debe ser contrabalanceado con otras nsideraciones; y adems hay que tomar en cuenta los diversos efectos incidentales. Segundo: nenudo es imposible establecer sin ambigedad el propsito de una ley. Finalmente, porque a ees se hace imposible establecer el propsito de una ley, as por ej. las de] matrimonio, la Dpiedad etc.

De acuerdo con el resultado de la interpretacin comparado con los "significados gsticos naturales" del texto, la interpretacin pragmtica puede ser: especificado, ttrictiva o extensiva. La primera es aquella en que las consideraciones pragmticas son cisivas para la eleccin de una entre varias interpretaciones posibles y razonables dentro del .gnificado lingstico natural" del texto. La restrictiva sa da cuando Jas consideraciones igmticas excluyen la aplicacin de una. regla que segn "el sentido lingstico natural" sera licable al caso de autos. Y la interpretacin extensiva o por analoga se presenta cuando las nsideraciones pragmticas se traducen en la aplicacin de la regla a situaciones que, tvtempladas a la luz del "sentido lingstico natural", se encuentran claramente fuera del npo de referencia. Luego de haber estudiado las presuposiciones fcticas de los problemas de los mtodos de interpretacin, va a establecer Ross su tipologa general de los estilos metdicos de interpretacin jurdica. En Sobre el derecho y la justicia distingue entre:

a)Interpretacin limitada v libre

La primera fue la propuesta bsicamente por la Escuela Exegtica de interpretacin y la segunda por el Movimiento del Derecho Libre: en el primer caso se consideraba que el juez estaba limitado o atado por la ley y en el segundo que tenia un gran margen para decidir libremente sobre una causa aplicando la ley. Ross piensa que es difcil decidir si la diferencia es aqm tan grande como pueda parecer a primera vista, y que puede ser que ella est no tanto en el grado de libertad de que goza el juez como de la franqueza con que esta libertad es reconocida.

b)Interpretacin objetiva v subjetiva

Tradicionalmente se ha dividido la interpretacin tambin en objetiva y subjetiva: la primera se la haca reposar en la "palabra" y la segunda en la "voluntad subjetiva" del legislador. O se deca que en un caso se trata de buscar la significacin objetiva del texto y en el otto la intencin del autor del mismo. Segn Ross estas distinciones tienen una base metafsica y psicolgica y no son as sostenibles. "Lo nico que realmente distingue un estilo subjetivo de un estilo objetivo de interpretacin es que de acuerdo al primero, y no con el segundo, se admite echar mano de los antecedentes de la ley cmo prueba para demostrar el propsito de sta y arrojar luz sobre los detalles de su significado" (Id., 137). Aunque la distincin entre interpretacin subjetiva y objetiva no coincide con la distincin entre interpretacin limitada y libre, hay una conexin entre ambas. "Precisamente porque la interpretacin objetiva rechaza cienos datos de interpretacin (los antecedentes de la ley) y se

atiene nicamente al texto mismo, conducir frecuentemente a resultados menos precisos que la interpretacin subjetiva, dejando as un mayor mbito para la libertad del juez . En un cierto sentido, en consecuencia, la interpretacin "objetiva" es ms subjetiva que la subjetiva" (Id., 138).

Isabel Lifante Vidal ha rastreado adems otros tipos de interpretacin en Ross'1:

c)Interpretacin judicial y la doctrinal

17

Op. cil: 172 ss. La primera es la que realizan los jueces con vistas a determinar el significado de las

directivas expresadas en fuentes completamente objetivadas para establecer si tales normas son aplicables a los hechos que se juzgan; y a interpretacin doctrinal es la efectuada por los juristas. Aquella sera una forma de interpretacin "primaria" y sta "secundaria". Este ltimo tipo de interpretacin se realiza: a) para "predecir" la interpretacin de los rganos jurisdiccionales; y b) para sistematizar el derecho vigente en una determinada sociedad.

d) Interpretacin por significado y por referencia

En el primer caso se define una expresin por medio de una descripcin formulada en palabras o expresiones diferentes con un significado menos vago; y en el segundo aparecen unos hechos reales que han de ser calificados como pertenecientes o no a la referencia de la expresin. Es decir que mientras en el primer caso la interpretacin comienza y acaba en el nivel lingstico, en el segundo lo traspasa para aprehender los hechos que se dan en realidad. Para concluir esta exposicin es preciso destacar una aclaracin que Ross enfatiza: que mientras las teoras tradicionales de las fuentes y del mtodo jurdico se colocaban en un plano ideal tratando de determinar lo que dichas fuentes o mtodo deban ser, su propia teora es meramente analtico-descriptiva, es decir, que slo se refiere a lo que esas fuentes o mtodo son en la administracin del derecho.

6 ) La interpretacin lgica del derecho

La idea de la interpretacin lgica del derecho se remonta Cesare Beccaria (17381794). En su famosa obra De los deiitos v las penas (1764) el autor dedicaba el cap. IVo a ia "Interpretacin de las leyes". All criticaba la forma de la interpretacin de la ley que se gua por su espritu, que le pareca un "dique roto al torrente de las opiniones", y propona en su lugar o

siguiente;

. . . . . .

"En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondrse como mayor la ley general; por menor la accin, conforme o no con la ley, de que se inferir por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer ms. de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre" (Tratado de los delitos y de las penas. Mxico: Porra, 1995: 15) - Esta clebre comparacin entre la sentencia y un silogismo fue citada muchsimas veces. No obstante, la idea subyacente a ella de que podra darse una orientacin lgica a la interpretacin jurdica slo fue en un principio tmidamente proseguida. As por cj. en 1883 en su libro Lgica del diritto. Frarnmenti di dottrina e di giurisprudenza Matteo Pescattore sostuvo que debe distinguirse entre un "sistema de la legalidad", en el que el legislador fija el detechomediante reglas generales, y la "lgica del derecho": la iuris rano, la recta disputandi rano mediante la cual el juez o el jurisconsulto deducen las consecuencias de un principio. Segn Pescattore sin esta lgica "el derecho pierde, por as decirlo, toda consistencia objetiva y desaparece"8. Posteriormente, los pandectistas pretendan, como hemos visto, aplicar la lgica a la derivacin de los conceptos jurdicos bsicos.

No obstante, no fue sino hasta una fecha relativamente reciente cuando se trat de realizar en lorma ms sistemtica la idea de imprimir una orientacin lgica a la interpretacin jurdica. Ello tiene que ver con el desarrollo de la lgica jurdica en trabajos como los de Klug "Zur Lehre von den Kontrapositionsschlssen" (1948) y Junstische Logik (1951), G.H. von Wnght "Deontic Logic" (1951)'y de F. Mir Quesada Cantuanas "La lgica del deber ser y su eliminabilidad" (195 ) y Bases v lineamientos de la lgica jurdica (1953).

A partir de su propio planteamiento Mir Quesada propuso en su trabajo "Teora de la deduccin jurdica" (1955)9 la formalizacin de los argumentos clsicos "a contrario sensu", "b absurdo" y "a defimtione". Posteriormente, el autor ha escrito un importante libro que aun est indito, Rato interpretandi, en que realiza una aplicacin sistemtica de la lgica formal a la interpretacin jurdica10.

Muy posteriormente al trabajo de Mir Quesada de 1955, Georges Kalinowski planteaba en su libro Introduccin a la lgica jurdica (1965)11 la aplicacin de la lgica a la interpretacin jurdica (pp. 164-179). Dentro de los raciocinios jurdicos en general, Kalinowski distingua entre aquellos que pertenecen a la lgica de la coaccin intelectaul {medios lgicos),

8IS V. N. Bobblio, Derecho y lgica. Mxico: UKAM, 1965: 14. 9 En: Dianoia Mxico: UNAM, 1955: 270-281. Reproducido en: F. Mir Quesada C, Ensayos de filosofa del
derecho. Lima: U. de Luna, 1986: 125-156. 10 El libro est a punto de ser editado por la Universidad inca Garcilaso de la Vega. 11 Introduccin a la lgica jurdica. Buenos Aires: Eudeba, 1973).

los medios tomados de la lgica de la persuasin (medios retricos o paralgicos) y los medios puramente jurdicos (medios extralgicos). Medios lgicos que pertenecen a la lgica formal propiamente dicha seran slo los argumentos a fortiori, a maiori y a contrario. Segn el autor estos medios lgicos en sentido propio son regidos por leyes lgicas de raciociomo en sentido estricto, y adems por reglas jurdicas de interpretacin del derecho. "Las reglas lgicas de interpretacin del derecho determinan la naturaleza general de los argumentos arnba indicados, naturaleza independiente del campo de su aplicacin (derecho pblico, derecho privado, derecho civil etc.). Las reglas jurdicas de la interpretacin del derecho pueden por el contrario variar de una rama del derecho a otra" (Id., 168). No son stos por cierto los nicos autores que han tratado de dar una orientacin lgica -aunque sea en forma parcial- a la interpretacin jurdica.

7) La reaccin contra la propuesta de interpretacin lgica

La idea de que el derecho podra ser interpretado lgicamente suscit numerosas reacciones en contra, de las que aqu queremos presentar tres:

7.1) La Tpica Jurdica

La Tpica Jurdica ha sido desarrollada sobre todo por Theodor Viehweg (1907-1988), quien fue Profesor de la Universidad de Maguncia y autor de los libros Tpica v Jurisprudencia (1953 )12 y Tpica y filosofa del derecho13.

Segn Viehweg para G.B. Vico (1668-1744) exista una oposicin entre la tpica o retrica de los antiguos (que fue desarrollada sobre todo por Aristteles y Cicern) y el mtodo moderno inaugurado por Descartes. A este ltimo lo caracterizaba Vico porque su punto de partida es un primum verum, una verdad primera, que no puede ser anulada ni siquiera por medio de la duda. Luego y desde aquella primera verdad se procede a hacer, al modo de la geometra, una larga sene de deducciones. El mtodo antiguo operaba en cambio lomando como punto de partida el sensvs communis, el sentido comn, que manipulaba con lo verosmil e intercambiaba puntos de vista conforme los cnones de la vieja retrica y trabajaba principalmente con un tejido de silogismos.

El da de hoy podramos caracterizar la tpica de esta manera: a) es una tcnica del pensamiento problemtico: se plantea un problema y busca una serie de deducciones ms o menos explcitas y-ms o menos extensas, a las que podemos llamar un sistema, deducciones

12 Madrid: Taurus, 1963. ^ 13 Barcelona: Gedisa, 1993 -una seleccin de artculos editada por E. Garzn VaJds.

que nos permiten dar solucin a aquel problema, b) Este mtodo opera mediante lugares comunes o opoi, cuya funcin es servir a una discusin de problemas. Ellos ofrecen posibilidades de orientacin y actan como hilos conductores del pensamiento, c) La tpica es un procedimiento de bsqueda de premisas, como ya subray Cicern al diferenciarla como un ars inveniendi -un arte de la invencin- de la lgica demostrativa que es un ars iudicandi -un arte d<- juzgar, d) Cuando se hayan justificado las premisas se podr pasar legtimamente a . efectuar deducciones. En este sentido sostiene Viehweg que la tpica allana el camino de la deduccin. El procedimiento tpico prescribe que antes de una decisin jurdica se renan todos los lapoi o lugares comunes referidos a un problema concreto -siendo la ley slo un argumento ms entre los reunidos. Los topoi no estn entre s en una relacin deductiva y no pueden ser jerarquizados, siendo lo nico que tienen en comn el estar referidos a un mismo problema. LutzTreder"4 ofrece como ejemplo el siguiente catlogo de topoi: <:est prohibido actuar como juez en causa propia", "en caso de duda hay que estar en favor del acusado", "est prohibido suscribir contratos en perjuicio de terceros", "igualdad", "el silencio no obliga a nada", "estn prohibidas las triquiuelas", "la coafianza debe ser protegida" etc. Referidos estoa lugares comunes a un problema dado, est en principio abierto cul de ellos sea el determinante. Todo lo que ellos hacen es legitimar las premisas y a partir de ellas posibilitar llegar a una solucin. Treder contrapone los procedimientos deductivo y tpico de esta forma:

proced im i en tos l g/c -dechic ti vos

procedimientos tpicos

problema a resolver

1 er paso hallazgo de la norma

Topos 1

TODOS 2

"paso interpretacin de la norma

Topos 8 T> problema a resolver

vi

Topos

jer paso comprobacin de la relacin jurdica concreta

Topos 7

Topos 6

Topos 4 [ 4 paso subsuncin

Topos 5 V solucin al problema

J paso solucin problema: conclusin

24

al

V. su Libro Methodcn und Technik der Reclitsaiiwendung. Heidelberg: UTB Wissenschaft, 1998: 112-115. En nuestra opinin, el procedimiento tpico se aplica de manera intuitiva en la prctica de los jueces y tribunales y puede prestar una ayuda muy valiosa para tratar de establecer las premisas de una sentencia. No obstante, pensamos que si pretende sustituir a la ley.'o la relativiza sosteniendo que lia slo es un argumento ms al lado de los topoi resulta inaceptable en un sistema jurdico moderno. A esto se agrega la gran vaguedad y falta de reglas -de hecho en sus trabajos Vjehweg no expone nunca un caso concreto resuelto mediante la aplicacin del procedimiento tpico y por cierto no hay ninguna descripcin de dichas reglas.

7.2) La Nueva Retrica

La Nueva Retrica fue una orientacin impulsada bsicamente por Chaim Perelman (1912-1984). Este naci en Varsovia y en 925 emigr a Blgica. Fue Profesor de la Universidad Libre de Bruselas hasta 1978.

En su obra principal Tratado de la argumentacin. La Nueva Retrica (1953, publicado junto con su colaboradora L. Olbrechts-Tyteka) formula Perelman la cuestin de si slo quepa considerar como racionales las demostraciones deductivas como quera Descartes. Para Perelman pensarlo asi constituye una limitacin indebida y perfectamente injustificada del campo en que interviene nuestra facultad de razonar y demostrar, pues hay, al lado de ias demostraciones; otras argumentaciones cuyo campo.es el de lo verosmil, lo plausible y lo probable y que tambin son racionales. La diferencia estriba en que las demostraciones deductivas operan en el terreno de la necesidad y aspiran por ello a producir conviccin, mientras que el razonamiento retrico se desenvuelve en el mbito de lo probable y slo quiere crear una sensacin de plausibilidad.. El razonamiento deductivo es algo as como una cadena que es tan slida como lo son los eslabones que la integran, mientras que la argumentacin retrica es un tejido de mayor solidez que los hilos que la integran.

Fundamental es en el razonamiento retrico la referencia al auditorio al que va dirigido.

Y es que en la retrica hay que considerar no slo el discurso y al orador que hace uso de la palabra, sino sobre todo al auditorio al que aqul va destinado. De acuerdo al auditorio la argumentacin puede ser-deliberativa, si est dirigida a una asamblea que tiene que producir una resolucin; judicial, si el discurso tiene lugar ante jueces que van a emitir una sentencia; y epideictica, si el discurso se pronuncia frente a un auditorio o espectadores que no tienen que pronunciarse. La Nueva Retrica quiere as distanciarse de la comprensin moderna de la retrica que la concibe slo como el arte de la elocuencia o como una manera de embellecer textos literarios, y quiere volver a la comprensin antigua de la retrica como un arte de la argumentacin. Adems busca ampliar esta concepcin antigua en dos sentidos: tener en cuenta no slo el discurso ora! sino tambin la argumentacin retrica escrita -por ejemplo en textos filosficos o cientficos- y "un auditorio potencialmente universal". Y es que aqu no se trata tan slo de persuadir a un auditorio determinado sino de utilizar premisas y argumentos que puedan ser aceptables a todos los miembros de un auditorio universal. Este es precisamente el caso de las argumentaciones de los filsofos quienes no es que esperen lograr la adhesin efectiva de todos ios hombres, sino que creen que a todos los que comprenden razones no les quedar otro remedio que adherirse a sus conclusiones.

En la segunda parte de su libro estudia Perelman los puncos de partida de la argumentacin. El orador debe elegir premisas que le aseguren el asentimiento de su auditorio, con respecto a lo cual vienen a colacin ciertos hechos y verdades, presunciones y valores abstracto o concretos. En cuanto a los valores generales se puede distinguir los topoi o lugares comunes de la calidad, cualidad, orden, de la esencia y de la persona. La eleccin de determinados elementos argumentativos da lugar a que estn presentes -y esto es esencial si es que se lo debe sugerir- realidades ajenas en el espacio y en el tiempo.

En la tercera parte de su libro el autor estudia los cuatro clases principales de argumentacin: 1) los argumentos cuasi-lgicos, 2) los argumentos basados en la estructura de lo real, 3) los enlaces que fundamentan la estructura de lo real, y 4) la disociacin de las nociones.

En rigor la Nueva Retrica no constituye un nuevo mtodo de interpretacin jurdica sino una reaccin ms contra el modelo de interpretacin lgica.

7.3) La Teora de la Argumentacin Jurdica

Esta orientacin fue iniciada por Robert Alexy, hoy Profesor de la Universidad de Kiel, con

su libro Teora de la Argumentacin Jurdica (1978). Antes haba desarrollado una teora de argumentacin general Stcphen Touimiu -basndose en mucho en la forma de razonar de los operadores jurdicos- en su obra The Uses of Argumcnt (1958). Simultneamente con el libro de Alexy tambin Neil MacCormich present una teora de la argumentacin con su libro Legal Reasorung and Legal Theory (1978). Nosotros nos referiremos aqu slo a la versin alexiana de la teora de la argumentacin jurdica. Segn Alexy las decisiones jurdicas no entraan operaciones meramente lgicas. Cmo fundamentarlas entonces? Una posibilidad seria sobre la base de convicciones y consensos compartidos, pero lamentebalemente stos no existen. Otra sera sobre la base de valoraciones extradas del material existente, pero infortunadamente las normas son cristalizaciones de puntos de vista divergentes y, adems, no est claro saber qu valoraciones recoger. Una tercera posibilidad es la de acudir a puntos de vista suprapositivos -como los propuestos por el derecho natural-, pero sucede que stos no son unnimemente aceptados y que se coucretizan de modo divergente. Finalmente, se podra recurrir a puntos de vista empneos, pero esta va est bloqueada, pues es conocido que de proposiciones fcticas no se puede extraer proposiciones prescriptivas.

Es que no se puede justificar entonces intersubjetivamente las sentencias y que es preciso considerarlas como el resultado de una actividad irracional? Alexy cree que no: que se puede justificar los fallos mediante un anlisis de la argumentacin jurdica subyacente a ellos, un anlisis que estudie las reglas de la .razn prctica a los que estn sometidos.

El autor sostiene que la argumentacin jurdica es una actividad lingistica que tiene que ver con la correccin de los enunciados normativos. Esta actividad es un caso especial del discurso prctico general. Examinando ste Alexy llega a determinar que se encuentra sometido a 5 grupos de 22 reglas ms 6 formas de argumentos. Se trata de reglas no slo lgicas sino tambin pragmticas, o sea que se refieren al comportamiento del hablante. Los grupos de reglas son los siguientes: 1) fundamentales, 2) de razn, 3) reglas a cargo de la argumentacin, 4) formas de argumentos, 5) reglas de tundamentacin y 6) regias de transicin.

Dijimos que el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general, porque aqu se agregan las siguientes condiciones del discurso: 1) la sujecin a la ley, 2) la consideracin de los precedentes, 3) el encuadre dentro de la dogmtica jurdica y 4), finalmente, el ordenamiento procesal. Teniendo en cuenta estos condicionantes, Alexy lleva a cabo el anlisis de la argumentacin jurdica de esta manera: encuentra que por una parte el discurso jurdico es objeto de una fndamentacin interna, que consiste bsicamente en una

fndamentacin lgica. Pero por otra parte, l es objeto de una fndamentacin externa. Esta se lleva a. cabo en cinco pasos. El primero comprende la argumentacin emprica, y es que el discurso jurdico tiene como base el conocimiento de los hechos que conforman el caso. El segundo se relaciona, porque el discurso jurdico est condicionado a a la ley, con los cnones de la interpretacin de sta: aqu se refiere Alexy a la visin de cmo se interpreta la ley -volveremos de inmediato sobre este punto. Los otros pasos del anlisis del discurso jurdico son: el tercero es la argumentacin de la dogmtica jurdica; el cuarto, el uso de los precedentes y, el quinto, la consideracin de formas especiales de argumentos -como los argumentos a contrario, por analoga y por reduccin al absurdo. Cul es la visin que ofrece Alexy de los cnones de interpretacin de la ley en su Teora de la argumentacin jurdica? Para l los cnones son cuatro: 1. la interpretacin semntica, 2, la gentica, 3. la-ideolgica y 4. los argumentos histrico, comparativo y sistemtico. Los argumentos semnticos pueden emplearse para justificar una interpretacin, cnticarla o parar mostrarla como admisible. Es decir que las formas de interpretacin semntica se refieren a enunciados sobre la validez de las reglas semnticas. La interpretacin gentica apunta-en cambio a mostrar qy lo querido por el legislador o cules fueron los fines que quiso alcan2ar.

La interpretacin teleolgica se remite, a su vez, a los fines objetivos de la ley. Por su parte, el argumento histrico aduce hechos en torno a la historia del problema jurdico El argumento comparativo toma en cuenta para la interpretacin ya sea estados de cosas jurdicos anteriores al mismo ordenamiento jurdico o en otra sociedad. Y el argumento sistemtico establece tanto la referencia de una norma a su contexto legal como a la relacin lgica y teleolgica de una norma con otras, con fines y principios. Sobre la jerarqua a establecerse entre los cnones de la interpretacin seala Alexy que la teora de la argumentacin jurdica no puede presentar un catlogo o una divisin sobre cul sea el ms valioso, pero s ofrecer la siguiente regla pragmtica: que los argumentos que expresan una vinculacin al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador prevalecen sobre los otros argumentos, a no ser que existan motivos racionales en contra. El autor agrega que la ponderacin de los argumentos queda librada a los participantes en el discurso, quienes debern emplear motivos racionales para justificar su preferencia.

8. La hermenutica jurdica

Expondremos primero algunos lincamientos de la hermenutica filosfica que ha sentado las bases para la hermenutica jurdica. 8.1 La hermenutica filosfica

Denominamos hermenutica filosfica a la orientacin que ha puesto en primer plano como tema de la filosofa el problema de la comprensin. Abarca a figuras como Schieiermacher, Dilthey, Heidegger y Gadamer.

El filsofo y telogo alemn Friedrich Scleiermacher (1768-1834) aplic la hermenutica a los textos teolgicos en su escrito Hermeneutik (1838). Para l la hermenutica no era algo externo a lo interpretado y tampoco meramente filologa aplicada sino la comprensin e interpretacin de textos que penetra en su proceso productivo. En este sentido, la hermenutica es la "repeticin reproductiva de la produccin originalmente pensada en razn de la congenialidad de los espritus".

Otro autor importante para el desarrollo de la hermenutica fue Wilhelm Dilthey (18331911). Pensaba que ella no es slo una tcnica auxiliar para estudiar los textos "histricos o literarios, sino un mtodo general de las ciencias del espritu que se mantiene alejado tanto de la arbitrariedad romntica como del reduce iojiismo naturalista, y que permite fundamentar la validez universal de la interpretacin histrica. Se basa en el conocimiento previo de los datos (histricos, filolgicos etc.), a los que les confiere un sentido gracias a una precomprensin del todo. Se traa de la famosa temtica del circulo hemenutico: podemos reconocer ciertos datos como los que buscamos gracias a dicha precomprensin, pero a la vez afirmamos sta o la corregimos gracias a los datos obtenidos. Para Dilthey la hermenutica permite comprender a un autor mejor de lo que el mismo se comprendi a s mismo y a una poca histrica mejor de lo que lao hicieron quienes vivieron en ella. La hermenutica se basa en la conciencia histrica que es la nica que puede llegar al fondo de la vida: penetra en ella haciendo uso de las manifestaciones en las que la vida se fija. Pasa as de los signos a las vivencias originarias, y es un mtodo general de interpretacin del espiritu en todas sus formas Fundamental ha sido para el desarrollo de la hermenutica filosfica la filosofa inicial de Martin Heidegger (1889-1976). En su curso de 1.923 Ontoiogie. Hermeneutik der Faktizitt (Ontologa. Hermenutica de la facticidad), hablaba de la hermenutica no como de la doctrina de la interpretacin, sino como la comprensin de la facticidad en que el ser humano est arrojado, a la que encuentra, visualiza y trae al concepto rescatando a aqul de rv autoenajenacin. En Ser y Tiempo (1928) la comprensin era presentada por Heidegger como la caracterstica ms fundamental del ser humano que siempre est interpretando lo que encuentra como algo: asi se est sentando en algo que se presenta como una silla y ante algo que se nos muestra como una mesa. La interpretacin es un despliegue y explicitacin del comprender, es decir, un desarrollo de las posibilidades proyectadas en el comprender. Lo anterior muestra claramente que el comprender es para Heidegger algo previo al conocimiento que no es sino una de las formas derivadas en que puede precisarse. Y muestra tambin que para este autor la hermenutica haba dejado de ser el acto de la comprensin de textos pasando a ser la comprensin interpretante de la facticidad del propio ser humano. "El alumno de Heidegger Hans-Georg Gadamer (nacido en 1900) desarroll hasta el final en. una direccin las posibilidades nsitas en el planteamiento expuesto de su maestro,

configurndolo como una filosofa en su obra Verdad v mtodo (1960).

Cmo examinar el problema de la interpretacin? Gadamer toma como gua la .experiencia del arte: ella se juega entre un sujeto y un objeto. Es que en el arte no somos nosotros los ejecutantes de la accin, sino que resultamos involucrados en la experiencia artstica, en la que se nos presenta el ser en toda la plenitud de su verdad.

Para Gadamer toda comprensin es histrica, es decir, que se da en el tiempo. Recogiendo la leccin de Dilthey sostiene el autor que aqu es inevitable moverse en el famoso crcido hermenutico: entender las partes presupone siempre una precomprensin del todo, pero sta a su vez est condicionada por la comprensin de aqullas. Gadamer sostiene que toda comprensin se apoya por lo tatu en pre-jiucios que son en verdad inelinmiables hasta el final', y que se orienta a captar una tradicin. Estos dos conceptos, los de los pre-juicios y la tradicin, deben ser por lo tanto rehabilitados. No obstante, aade Gadamer que hay que distinguir entre los genuinos prejuicios, que es imposible que puedan ser totalmente extirpados, de los falsos prejuicios, que nos hacen relegar la tradicin y olvidar que buscamos algo que est fuera de nosotros. Otro punto de vista importante en el planteamiento de Verdad v Mtodo es el de la distancia temporal que a menudo separa al mtrprete de o interpretado. Habitualmence se considera esta distancia en forma negativa como un abismo, pero el autor seala que es incorrecto verlo as y que debera estimrsela ms bien como el puente que permite rundir los horizontes temporales alejados. Y, finalmente, para Gadamer la historia es siempre actuante o ejectual (wirkunsgeschichtlich), lo que significa que nunca podemos salir de ella sino que siempre nos implica en s misma y en sus movimientos. Es decir que toda comprensin es radicalmente histrica y est influida por la historia. Segn Gadamer lo- que posibilita la comprensin es la temporalidad que permite- la fusin de horizontes. Comprender algo -interpretarlo- es as realizar la experiencia de lo que nos habla en un texto y desde un contexto. La'comprensin siempre est ligada al lenguaje, que es el medio de toda experiencia humana: toda realidad se nos da siempre en una articulacin lingstica o idiomaticidad (Sprachlichkeit). En la interpretacin, la precomprensin, la tradicin y los prejuicios son la condicin necesaria pero no suficiente de una genuina comprensin.

8.2 La hermenutica jurdica

Los planteamientos filosficos anteriores han dado lugar a una hermenutica jurdica en distintas direcciones. Una de ellas fue desarrollada por Emilio Betti, quien entiende la hermenutica en el viejo sentido del arte de la interpretacin; y otra lo ha sido por los

seguidores de Gadamer, quienes han desplegado la hermenutica ms bien en el sentido del estudio de los presupuestos de la comprensin jurdica.

Emilio Betti (1890-1968) ha escrito -entre otras obras- su fundamental Teona genrale delle interpretazione (2 Vol., 1955) e Interpretazione delle legae e degli atti giundici (trad. esp. La interpretacin de la ley v de los actos jurdicos. 1975). Este autor se opone a la concepcin de Ja hermenutica de los heideggenanos y de Gadamer y sus seguidores, acusndolos de "subjetivistas" y de prestar demasiada atencin a los aspectos "ontolgicos" de la interpretacin en desmedro de los "metdlgicos". En su opinin, en toda comprensin se da en efecto -como quiere Gadamer- un prestar sentido (sinngebung) a lo interpretado, pero este momento -que en realidad es en fin de cuentas ineliminable- debe distinguirse cuidadosamente de la interpretacin ' (Auslegung) en sentido estricto, en la que de lo que se trata es de encontrar el sentido de lo interpretado y no de concedrselo. Este sentido se expresa en las objetivaciones que producen ios seres humanos:'Aceptarlo no significa entender.la interpretacin como un acto puramente pasivo, pero s hay que ver su actividad en funcin de la interpretacin, lo que significa penetrar en estructuras realmente distintas a las de la subjetividad. En este sentido Betti pensaba que lo que importa es no reificar el pensamiento interpretante, sino encontrar ciertos cnones objetivos de la interpretacin.

Para este autor la hermenutica comprende: 1. una fenomenologa de a comprensin y 2. un sistema de categoras de la comprensin y de sus distintos modos (interpretacin simblica, expresiva, modlica etc.). Cada uno de ellos ocupa un lugar dentro de una metodologa y hay una "continuidad de la comprensin" que los enlaza. Betti sostiene que hay dos fuentes del derecho: i. la legislacin que da tugar a "reglas promulgadas" en forma normativa, y 2. la integracin e interpretacin oficial, obra de la jurisprudencia, que origina "reglas no promulgadas", o sea reglas de decisin y comportamiento que pueden estar o no referidas al texto de la ley. Segn nuestro autor la interpretacin no puede ser regulada por la va legislativa como una vez se quiso en Francia en el siglo XIX despus de la promulgacin del Cade Napolen. La tcnica jurdica puede ser: A.) tcnica legislativa, B) tcnica interpretativa que se divide a su vez en: a) doctrinal, b) judicial y c) administrativa, y C) tcnica diagnstica de los hechos que son condicin de la aplicacin de las reglas jurdicas.

' Para Betti la ley tiene una autonoma formal y substancial y en tanto la posee une y separa al legislador y al intrprete. La interpretacin consiste en que el intrprete se identifique con el espiritu del legislador y en que haga revivir su. conciencia histrica mediante la suya propia. Esta es una operacin de verdadera simbiosis espiritual que encuencra su justificacin en el idealismo objetivo de Nikolai Hartmann. El resultado de la interpretacin es unvoco segn Betti y muestra una dialctica entre el legislador y el intrprete. El autor sostena que haba que ir ms all de la letra de la ley y hallar su espiritu el cual se encuentra uicorporado en la

materialidad de la legislacin.

Gadamer ha sido seguido por algunos juristas -por ej. por Josef Esser en su libro Vorverstandnis und Methodenwahl m der Rechtsfindung (seg. ed.: 1972, Precomprensin y eleccin metdica en el hallazgo del derecho)-, quienes han tratado de mostrar cmo en efecto en la interpretacin jurdica operan una precomprensin previa, ciertos pre-juicios . ineiiminables, una historia efectual que descarta que existan hechos jurdicos independientes y previos a los prejuicios etc. Trataremos de mostrar algunos de estos puntos utilizando ejemplos extrados de nuestra propia tradicin jurdica.

Tenemos sin duda una comprensin previa de lo que significa el encubrimiento. Esta figura estaba prevista en el art. 243 del Cdigo Penal peruano de 1924 que en su parte principal dispone:

"Art. 243. El que fuera de los casos del art. 232 adquiriera o recibiera en donacin, o en prenda, o guardase, escondiese o vendiese o ayudase a negociar una cosa que el deba presumir que provenia de un delito, ser reprimido con prisin no mayor de dos aos y con multa de la renta de tres a treinta das" Dicho artculo parece contener una descripcin absolutamente objetiva e inmediata de nuestra comprensin del encubrimiento. No obstante, no es as, sino que que el mismo hay implicados una enorme cantidad de supuestos previos o pre-juicios. En este sentido, una accin slo puede ser comprendida como encubrimiento:

Si en relacin a la cosa objeto de la accin se puede sostener:

-que es una cosa, -que proviene de un delito, -que el delito consiste en su sustraccin del patrimonio de otra persona. Si en relacin a
la accin del agente se puede sostener: que se la ha recibido en donacin o prenda o para ser guardada,

-o que se la ha escondido, vendido o que se ha ayudado a negociarla. Si en relacin al

agente se puede sostener: - que poda y deba presumir que la cosa provena de un delito,

-que ha querido colaborar en la comisin de un delito previo. Pero a

estos supuestos hay que agregar otros: -que el agente ha recibido la cosa en cuestin de otro agente,

-y que ha actuado con un inters personal de por medio''3.

En el Cdigo Penal vigente de 1991 el encubrimiento es tratado bajo el nombre de -"receptacin" en el art. 194 -aunque el CP. actual tambin contiene las figuras del

"encubrimiento personal" y del "encubrimiento real" como delitos contra la administracin de justicia en los arts. 404 y 405 que se refieren al encubrimiento personal y real respectivamente. El art. 194 dispone lo siguiente:

"Art. 194. El que adquiere, recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa^tena conocimiento o deba presumir que provena de un delito, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con treinta o noventa das de multa" En este artculo el objeto del delito es tratado no como una cosa sino con mayor amplitud como un bien, y en cuanto al agente se dice que no slo que deba prevenir que el bien proceda de un delito sino directamente que tena conocimiento al respecto. Lo que la redaccin - - de este artculo muestra es asimismo una serie de presupuestos que se encuentran a la base del encubrimiento o receptacin.

Esto ltimo segn el comentario de Angel Gustavo Cornejo, Derecho Penal Especial. Lima: Gil, 1937; 11, 175 ss.
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Nuestra concepcin- renovada de la historia introduce de otro lado cambios notables en la redaccin de los cdigos. As por ejemplo en el de 1924 no exista propiamente la figura de la eutanasia. En cambio, en el de 199). se ha introducido dos nuevos articulos que tocan el tema. Son los arts. 112 y 113, que se refieren a quien "por piedad, mata a un enfermo que le solicita20 de manera expresa y consciente para poner fin a sus mtolerables dolores" (eutanasia) y al que instiga al otro al suicidio a lo ayuda a cometerlo -en caso de que el suicidio se haya consumado o intentado. El art. 113 agrega que la pena ser mayor si el mvil fuera egosta. En cambio, el ' art. de 1924 slo contemplaba esta ltima posibilidad en su art. 157: que por un mvil egosta un agente instigara a oto al suicidio o lo ayudara a cometerlo. En rigor aqu no se contemplaba la eutanasia sino que se operaba con a precompensin de una poca que aun no enfrentaba esta realidad.. Es que toda comprensin es raigalmente histrica sostiene HansGeorg Gadamer.

9. Las propuestas de Ronald Dworkin sobre la interpretacin Ronaid Dworkin naci en Worcester (Mass.) en 1931, ha trabajado en la Universidad de Yale y actualmente lo hace en las de Oxford y Nueva York. Sus propuestas sobre la interpretacin en general y sobre la interpretacin jurdica en particular se encuentran -entre otros trabajos ms- en su artculo "'Cmo el derecho se parece a la literatura" (1977) y en su libro Law's Empirc (1986). En el artculo de 1977 sostiene Dworkin que el derecho constituye en general un ejercicio de interpretacin y que, en cuanto tal, es una cuestin profusa y profundamente poltica. De all que valga la pena comparar la interpretacin jurdica con la interpretacin en otros campos del conocimiento, como la literatura, a fin de poder mejorar nuestra comprensin sobre el derecho; y porque esta comprensin tambin producir, a la vez, un mejor entendimiento de la literatura en general.

El autor afirma que habitualmente se suele considerar que las proposiciones jurdicas son descriptivas -por los juristas positivistas- y que otras veces se asevera que son ms bien prescriptivas. Pero en su opinin, las proposiciones jurdicas son interpretativas de la historia jurdica con elementos descriptivos y prcscnptivos (valorativos), pero distintas de ambos 27. No obstante, reconoce que la interpretacin como instrumento de anlisis es mucho menos frecuente en el derecho consuetudinario, aunque aun all no est ausente del todo.

~s En nuestra opinin este artculo tiene una evidente falta gramatical en la redaccin: carece de complemento directo. Qu perspectiva de la interpretacin existe en la literatura? Para Dworkin la interpretacin de un texto literario busca mostrar qu lectura -o voz, diccin o actuacin- es capaz de revelarnos el texto como una verdadera obra de arte -esto es lo que l denomina la "hiptesis esttica". Piensa que quien interpreta una obra de, arte tiene: primero, algunas opiniones de naturaleza terica sobre la identidad, coherencia y algunos otros aspectos jorinales del objeto esttico; y, segundo, que posee algunos conceptos preceptivos sobre lo que es bueno en arte -sobre el valor de la obra de arte.. No obstante, estas opiniones no tienen que estar articuladas y puede ser slo "tcitas"! Finalmente, cree que no puede demostrarse la objetividad de ninguna valoracin esttica como verdadera o falsa; pero que esto no implica que ninguna teora normativa, preceptiva, sobre el arte pueda ser mejor que otra, ni que una teora no pueda ser la mejor hasta ahora generada. Segn l la prueba de fuego de una teora esttica consiste en su capacidad explicativa y en su capacidad crtica, y no en su facultad para desentraar las supuestas intenciones del autor.

Premunido de estas ideas sobre la interpretacin jurdica y literaria, pasa el autor a ponerlas en conexin. Cuando un juez toma una decisin en los "casos difciles" piensa Dworkin que es como si escribiera una novela a muchas manos; y es que debe tener en cuenta muchos factores para hacerlo: la ley, los principios, los precedentes, la doctrina, los procedimientos etc. En la literatura vimos que una buena interpretacin deba tener en consideracin ios valores formales y los materiales. De una manera parecida, en el caso del derecho una buena interpretacin debera ajustarse a los valores formales del derecho -en este caso: la ley, los precedentes, la doctrina, los procedimientos etc.- y a los valores materiales. La diferencia estriba, claro est, en que los valores que se debe tener en cuenta en el derecho son jurdicos: el juez deber recurrir al mejor principio capaz de ser aplicado al caso de autos. No deber efectuar una eleccin arbitraria sino que deber interpretar la historia jurdica anterior y no inventarla. Tambin aqu ser ms fcil hacerlo en el caso del derecho escrito que en el del consuetudinario. Determinante habr de ser la opinin que el juez tenga sobre la integridad y cohesin de la ley. Aveces dos principios podrn aplicarse a un. mismo caso y entonces la teora poltica habr de jugar un papel decisivo. En suma, el juez desarrollar un particular enfoque de la interpretacin jurdica construyendo y refmando una teora poltica sensible a los asuntos sobre los que la interpretacin depender en los casos particulares.

Una objecin que se puede plantear a esta teora de la interpretacin jurdica encuentra Dworkin que es que no toma en cuenta debidamente la intencin autonal, pero el autor responde que aqu se considera que la mejor teora poltica le otorga a la intencin de los "Cmo el derecho se parece a la literatura", en: Csar P^odrguez (Ed.), La decisin judicial. El debate Hart-Dworkin. Bogot: Ihversidad de Los Andes, 1998: 146.
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legisladores v jueces en el pasado un papel decisivo en la interpretacin.

Cmo esgoger entre interpretaciones rivales? Pongamos por caso entre una que considera que la segregacin en la escuela atenta contra la igualdad, y otra que estuna que hay que distinguir entre la discriminacin en los intereses fundamentales y que la educacin no es un derecho fundamental. Segn Dworkin la eleccin depender de la concepcin que tengamos sobre lo que es una democracia representativa, lo que pone de manifiesto lo importante que es tener en cuenta los factores polticos. En consecuencia, recurrir a la poltica en la interpretacin no constituye una corruptela sino que es parte de lo que toda interpretacin significa, En su libro Law's Empire2ii adopta Dworkin la perspectiva de lo que Isabel Litante Vidal denomina "la perspectiva del caso concreto": la que adoptan los jueces al momento de aplicar el derecho: "Las nicas cuestiones de las que Dworkin se va a ocupar sern... las cuestiones acerca del Derecho, aqullas en que se duda acerca de cul es el Derecho aplicable y qu es lo que el mismo establece" 2';. En tomo a estas cuestiones se ha planteado tres tipos de desacuerdos: de hecho, de derecho y otras entrelazadas de moralidad y fidelidad polticas Habitualmente se piensa que Jos desacuerdos en el derecho son slo sobre hechos y no tericos. Es lo que Dworkin denomina la perspectiva del hecho evidente: se sostiene que se est en desacuerdo sobre los hedas y no sobre los fundamentos del derecho. Pero en contra defiende el autor que en derecho es bsico el desacuerdo terico sobre sus fundamentos.

Las tres teoras ms conocidas sobre el derecho: el positivismo, el iunaturalismo y el realismo, - parten de una similar concepcin semntica: que estamos de acuerdo sobre ios criterios o reglas con que utilizamos las palabras, aunque a veces no seamos concientes de ellas. Asi sucede con la palabra "derecho": sus fundamentos estaran claramente fijados por estas reglas. En el caso del positivismo, Dworkin tiene presentes dos de sus versiones ms influyentes: las de Join Austin y H.L.A. Hart. Segn Austin reconocemos lo que es e! derecho por ser las rdenes de un soberano habituado a mandar y a ser obedecido. Para Hart lo bsico para discernir el derecho es en .cambio la regla de reconocimiento. En c! caso del usnaturalismo, se sostiene que el derecho y la justicia son lo mismo, de modo que ninguna ley injusta puede ser verdadera. Y para el realismo derecho es aquello que los jueces deciden.

Dado que lo que son los flindamentos del derecho estn as fijados por estas regias, no deberan surgir controversias tericas al respecto. ~s Ha sido traducido al espaol con algunos vacos e inexactitudes (comenzando porei tirulo) como El Imperio de la Justicia. Barcelona: Gedisa, 1988. Sin embargo, Dworkin sostiene que esta concepcin semntica resulta problematizada por los "casos difciles" que siembran la duda sobre si en el'derecho los desacuerdos slo sean sobre hechos y no tericos. Adems, de hecho se disiente sobre lo que el derecho es, y no slo sobre cuestiones semnticas. A esta circunstancia la denomina "aguijn semntico" y es ste el que segn el autor paraliza a estas tres teoras clsicas del derecho. "Dworkin llega entonces a la conclusin de que es imposible llegar a dar criterios semnticos que determinen, en todo caso, si algo debe ser considerado como Derecho o no. La nica manera de extraer este, "aguijn'' semntico" y ofrecer, por tanto, una explicacin satisfactoria de los desacuerdos tericos acerca del Derecho exige, en opinin de DworkirjL, abandonar las teoras semnticas y optar por una perspectiva de anlisis del Derecho diferente: una teora que considere al Derecho como un concepto interpretativo"14.

Cules son los postulados con respecto a l mejor interpretacin? Existen diversos tipos de interpretacin segn Dworkin. La de una conversacin en que interpretamos los sonidos que emite una persona para decidir qu es lo que dice. La interpretacin cientfica en que un cientfico recoge datos y luego los interpreta. La interpretacin artstica que interpreta el significado de las obras artsticas. La interpretacin de las prcticas sociales es, como la interpretacin artstica, una interpretacin en que se interpreta algo creado por los hombres. En cambio, en las interpretaciones de la conversacin y cientfica se interpreta algo no creado por el ser humano. Estos mismos tipos de interpretacin son diferentes entre s: la interpretacin conversacional es ms intencional que causal de una manera ms mecnica: su objetivo es informar sobre los motivos, propsitos y preocupaciones del'interlocutor; en tanto que la interpretacin cientfica es de carcter explicativo y en ella se tiende a anular la metfora. Existe, por otro lado, un parentesco entre la interpretacin creativa (o artstica) y la de las prcticas sociales: en ambas se trata de detectar propsitos y no meras causas; pero, en contra de una versin muy popular,, sostiene Dworkin que en ambos casos-los propsitos en juego no son (fundamentalmente) los de un autor sino los del intrprete. Es lo que l llama una interpretacin constructiva. Esto no significa que el intrprete de una prctica o de una obra de arte pueda hacer de ellas lo que le plazca, pues la historia o forma de una prctica u objeto , artstico impone ciertos lmites a las interpretaciones disponibles de las mismas. Finalmente, en el caso de las prcticas sociales- un participante que las interprete propone un valor para ellas, describiendo algunos esquemas de intereses, objetivos o principios, a los que estas orcticas

141. Lifante Vidal, Op. eit: 262-262.

1. Lifante Vidal, La interpretacin jurdica en la teora del Derecho contempornea. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constihicionales, 1999: 255.
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pueden servir, expresar o ejemplificar.

Dworkin sostiene que la interpretacin constructiva puede ser elaborada de forma, tal que se adapte tambin a los otras formas de interpretacin: a la conversacional y a la cientfica. En el caso de la interpretacin conversacional, tambin en ella aplicamos ciertos modelos y presunciones, como el "principio de la caridad" de W. v. O. Quine segn el cual en circunstancias normales hay que tomar afirmaciones que a primera vista son evidentemente falsas como siendo verdaderas en beneficio del mayor rendimiento posible de la comunicacin. Y en el caso de la interpretacin cientfica, aplicamos normas de construccin de teoras como la sencillez, elegancia y verificabilidad que reflejan supuestos problemticos y cambiantes con respecto a los paradigmas explicativos, es decir qu rasgos hacen superior a una forma de explicacin frente a otras. Si aceptamos que la interpretacin constructiva proporciona una forma general de dar cuenta de todas las formas de interpretacin, podramos decir que todas ellas aspiran a hacer de su objeto lo mejor que pueda ser y. que la interpretacin adopta diferentes formas en distintos contextos slo porque diversas empresas comprometen distintos estndares de valor o de xito. Por ej. la interpretacin artstica difiere de la cientfica slo porque juzgamos el xito de las obras de arte con estndares diferentes a los empleados al juzgar las explicaciones de los fenmenos fsicos. En la interpretacin constructiva hacemos dos tipos diferentes de juicios evaluativos: los "primarios" y los "secundarios". Los primeros determinan qu se considera valioso en el gnero al que pertenece el objeto al que tratamos de interpretar. Los secndanos tratan de determinar cmo debe interpretarse el objeto en cuestin para que el mismo se considere como el mejor ejemplo posible de su gnero. La determinacin de cules son los valores a estar presentes depender en consecuencia del gnero al que se considere que pertenec el objeto de la interpretacin. Andrei Marmor reconstruye asi la argumentacin de Dworkin en este punto:

2)Tales criterios pueden basarse (a) en el modelo intencional de la comunicacin

(mental) o (b) en el modelo constructivo (dpendiente de valores). 3)En cualquier descripcin plausible, la respuesta mental (a) es slo un caso del modelo constructivo (b). Por tanto, 4)el modelo constructivo es el nico candidato plausible para (i), es decir, el criterio de xito de todas las formas de interpretacin" 3' Para poder aplicar la idea de la interpretacin constructiva a las prcticas sociales necesitamos una distincin analtica sobre los grados de consenso dentro de una comunidad. Estos son los siguientes:

"(1) Cualquier interpretacin presupone ciertos criterios de xito.

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Cit. por Isabel Ltfaute Vidal, Op. cit.: 270.

La. primera etapa es la "preinterpretativa": aqu se identifican las reglas y estndares que proporcionan su contenido tentativo a la prctica (el equivalente en el caso de la interpretacin artstica sera la' identificacin de los gneros); aun" en esta etapa inicial se necesita de alguna, forma de interpretacin. En el caso de las prcticas sociales para que sean reconocidas. como tales tiene que existir un cierto grado de consenso (una comunidad interpretativa se puede definir como demandando un consenso en esta etapa).

La segunda etapa es la "interpretativa" propiamente tal: aqu se justifican los principales elementos de la prctica identificada en la etapa anterior. La justificacin no necesita adaptarse ^todos los elementos de una prctica, pero s a los suficientes como para que el intrprete se vea a s mismo interpretando dicha prctica y no inventando una nueva.

La tercera etapa es la "posinterpretativa" o reformadora: aqu se corrige la prctica interpretativa anterior: el participante ajusta su sentido a lo que la prctica requiere en la realidad para adecuarse mejor a la justificacin aceptada en la etapa anterior.

A continuacin Dworkin se refiere a las dificultades que se presentan a los filsofos para tratar de determinar la prctica social de la cortesa: no se puede intentar fijarla sobre la base d ciertas carectersticas definitorias estables, ya que las prcticas sociales cambian, sino slo en forma histrica. En este sentido, lo que debemos tratar de buscar es el concepto de la "cortesa", que bien pudiera residir en el "respeto", distinguindolo de las diferentes concepciones que la misma haya podido adoptar en el tiempo que se expresan en las distintas actitudes que el respeto requiere-la distincin entre concepto y concepcin la ha empleado John Rawis quien la tom a su vez de H.L.A. Hart. El concepto es la idea ms abstracta y la concepcin su subinterpretacin. En este caso, cul sea el concepto de la cortesa no es algo que pueda ser cuestin de una fijacin semntica sino de la interpretacin que una comunidad lingstica acepte. Luego de otros desarrollos el autor se refiere al escepticismo que a veces se ha expresado sobre la interpretacin. Existen interpretaciones mejores que otras? Dworkin seala que su caracterizacin de la interpretacin tiene por cometido hacer que el objeto o prctica que se interpreta sea lo mejor posible. Pero tambin pudiera pensarse que brinda apoyo al escepticismo, ya que parece sugerir que no hay una respuesta "correcta" a las preguntas sobre el valor esttico, moral o social. Dworkin distingue entre un escepticismo interno y otro externo. El interno se dirige a cuestionar que haya una interpretacin coherente y sostenible de una obra de arte o de unaprctica social. Lo nico que habra es una interpretacin (sea sobre el Hamlet o sobre la cortesa) que ha sido exitosa y que le presta unidad a una obra o a una prctica. El escepticismo externo es en cambio una postura metafsica que sostiene que no se puede

probar ninguna interpretacin en la realidad. El autor cree que sobre los reclamos escpticos reina una gran coafusin, y que en teora del derecho constituye una tarea fundamental atacar al escepticismo interno.

Posteriormente vuelve a referirse Dworkin a la jurisprudencia. Al igual que en el caso de la cortesa, cree Dworkin que en el del derecho no se puede definirlo mediante ciertas reglas semnticas -corno manifestamos-, sino que todo lo que se puede hacer es "interpretar el objetivo principal y la estructura de la prctica legal y no una parte en particular o uno de sus departamentos". "Son interpretaciones constructivas debido a su grado de abstraccin: tratan de mostrar la prctica legal tal como ellas la encuentran y la mejor justificacin de dicha prctica"15.

Dworkin ofrece la siguiente caracterizacin del concepto del derecho:

"el aspecto ms abstracto y fundamental de la prctica legal es guiar y restringir el poder del gobierno de la siguiente manera. El derecho insiste en que la fuerza no se use o deje de usarse sin importar cuan beneficiosos o nobles puedan ser esos fines, excepto si es permitida o requerida por los derechos individuales y por las responsabilidades provenientes de decisiones polticas anteriores sobre cuando se justifica la fuerza colectiva" (Law's Empire. Londres: Fontana, 1991:93) A partir de este concepto del derecho podemos distinguir tres concepciones interpretativas del derecho que lo retinan y orientan en una cierta direccin. Cada concepcin proporciona respuestas conectadas a tres cuestiones que plantea dicho concepto. La primera es: est justificada finalmente la relacin supuesta entre el derecho y la coercin? Hay un punto para exigir que la fuerza pblica sea usada slo en las formas que estn de acuerdo con los derechos y responsabilidades que "proceden" de decisiones polticas del pasado'' La segunda es' si este punto existe cul es? La tercera: qu lectura de "provienen" -qu nocin de coasstencia con las decisiones del. pasado- es la que mejor sirve 9 La respuesta que una concepcin ofrece a esta tercera cuestin determina los derechos y responsabilidades legales concretas que reconoce. A la primera pregunta: est justificada la relacin entre el derecho y la coccin?, hay un punto para exigir que la fuerza pblica slo sea usada en las formas que estn de acuerdo a los derechos y responsabilidades procedentes del pasado?, el convencionalismo da unarespuesta positiva: acepta la ley y los derechos legales. A,la segunda pregunta: cul es ese punto?, el convencionalismo sostiene que el sentido de la restriccin del derecho se agota en el aspecto predecidle y en la equidad procesal que proporciona esa restriccin. No obstante, los convencionalistas estn divididos frente a la cuestin de la relacin exacta entre el derecho y estas cualidades. Y ante la tercera pregunta: que interpretacin de "provienen" sea la mejor, el convencionalismo propone una descripcin restringida de las formas de consistencia requeridas ante las decisiones anteriores: slo surge un derecho o responsabilidad de decisiones anteriores si est explcitamente en ellas o puede hacerse explcita a travs de

153" El Imperio de la Justicia: p. 74.

mtodos y tcnicas convencionalmente aceptadas por la profesin legal como un todo. Para el convencionalismo la moralidad poltica no requiere de una respuesta ulterior del pasado, de modo que cuando se agota la fuerza de la convencin, los jueces deben encontrar el fundamento de una decisin mirando adelante.

'El pragmatismo legal es una concepcin escptica del derecho. Frente a la primera cuestin da una respuesta negativa: niega que una comunidad obtenga ningn beneficio de requerir que las decisiones de los jueces sean comprobadas por el supuesto derecho de los litigantes como siendo consistentes con otras decisiones polticas del pasado. Los jueces deben adoptar cualquier decisin que sea buena.para el futuro de la comunidad, sin tomar en cuenta ninguna forma de consistencia con el pasado como siendo algo valioso por s mismo.

Y, finalmente la concepcin del derecho como integridad acepta de todo corazn el derecho y los derechos legales. Difiere en cambio del convencionalismo en cuanto a su fundamentacin (a la segunda cuestin): supone que las restricciones del derecho benefician a la sociedad, pero no porque permitan la posibilidad de la justicia procesal o algn otro beneficio instrumental, sino asegurando una cierta forma de igualdadentre los ciudadanos, lo que hace su comunidad ms genuina y aumenta la justificacin moral para ejercer el poder poltico. Y en cuanto a la tercera cuestin, la concepcin- del derecho como integridad argumenta que los derechos y responsabilidades proceden de las decisiones del pasado y cuentan como legales, no precisamente cuando estn explcitas en estas decisiones sino cuando se siguen de principios de moralidad personal y poltica que las decisiones explcitas presuponen por la va de la justificacin. Llegados a este punto ya contamos con los elementos Indispensables para poder recoristruir la concepcin de la interpretacin del derecho de Dworkin16. Para este la interpretacin jurdica es un subtipo de la interpretacin de las prcticas sociales y tiene adems el rasgo de ser de ndole creativa, es decir que opera con valores. La actitud interpretativa frente al derecho exige dos factores: el primero es la presuposicin de que la prctica posee un "sentido", esto es, que aprovecha a ciertos propsitos o valores. Y el segundo es el reconocimiento de la primaca de estos valores frente a las reglas, lo que lleva a una "flexibilidad" al momento de aplicar las reglas que constituyen la prctica. Dworkin cree que en las sociedades que han desarrollado la actitud interpretativa se puede analizar el fenmeno jurdico en tres etapas. Veamos brevemente cada, una de ellas.

1)La etapa preinterpretativa de identificacin del derecho

El material a identificarse son las reglas prcticas que conforman la prctica jurdica;

16 Seguiremos a este respecto la presentacin de Jsabel Lifante Vidal quien enfaza que esta es slo vna
lectura posible de los textos dworkinanos sobre la interpretacin jurdica, V. La interpretacin luridica en la teora del Derecho contempornea: 284 ss.

aqu debe existir un consenso suficiente sobre qu prcticas son en realidad jurdicas. Los datos -los materiales jurdicos- deben ser prima facie los mismos. El concepto fundamental es aqu el de la "idencity" que cubre tanto el caso de la "identidad" (la identificacin de un gnero como tal) y de la ''Identification" (que se refiere ms bien a la calificacin de un determinado objeto como perteneciendo a un gnero).

2)La etapa interpretativa de justificacin del derecho

En esta etapa lo que importa es establecer cul es el "sentido" de la prctica jurdica, el cual viene determinado fundamentalmente por los principios que posibilitan aqulla en tanto una unidad que sirve a ciertos valores y propsitos. Aqu hay que tener en cuenta que, como las reglas jurdicas no persiguen un nico objetivo o valor sino varios, es posible que algunos sean contradictorios entre s. Esto explica que existan diversas teoras rivales a partir de los mismos materiales. En esta segunda etapa de lo que se trata por lo tanto es de considerar estas teoras y ver cul se "ajusta" ["fit"] mejor a dichos materiales, teniendo en cuenta que ninguna puede dar cuenta exhaustivamente de todos ellos. El concepto bsicos en esta etapa es pues el del "ajuste" ("fit").

3)LG etapa posinterpretava de correccin y reformulacin del derecho

Sobre la base de la consideracin anterior en esta etapa se trata de elegir una de las teoras comoia mejor interpretacin posible de los materiales que se tienen a disposicin3"* . Esta eleccin se apoya en aquellos valores que destacan a la prctica del caso como el "mejor

Y de acuerdo a lo que se ha dicho antes tambin se podr corregir esta teora y reformularla. ejemplo posible" del gnero al que pertenece. Los valores vienen determinados por los juicios valorativos primarios: se trata de valores morales.

"El concepto clave aqu es el de "soundness" ["correccin", "solidez", "bondad'1, D.S.]; se trata de una pretensin que se debe predicar de las distintas teoras o interpretaciones que pretenden dar cuenta de un determinado Derecho. Una de las tesis principales de la teora de Dworkin consiste precisamente en sostener que siempre podr llegarse a una interpretacin (una teora) que muestre al objeto interpretado como el mejor caso posible del gnero al que se considera que pertenece. Como hemos dicho, en el caso del Derecho el gnero al que pertenece es el de las prcticas Sociales, y los valores que deben servir para juzgar a las mismas sou valores de naturaleza moral. Aqu se tratara p$r tanto, de llevar a cabo juicios evaluativos de los considerados por Dworkin cmo secundarios y que seran los encargados de determinar cmo una concreta prctica jurdica puede desarrollar al mximo esos valores, de manera que pase a ser la mejor prctica posible de entre las que admiten los materiales identificados e interpretados en las etapas anteriores"

(Op. cit.: 290-291) . : ^ Explica Isabel Lifante Vidal que el esquema interpretativo de Dworkin puede admitir varias lecturas, entre ellas estas dos: puede vrselo como un proceso que se debe completar para adquirir una comprensin aceptable del fenmeno jurdico; o considerarlo como una representacin de las diferentes perspectivas en que -segn sus objetos- pueden situarse los juristas para estudiar el derecho. La perspectiva del autor parece ser la primera, aunque hay que advertir que para Dworkin la relacin entre los diferentes niveles -las etapas preinterpretativa, interpretativa y posinterpretativa-no es lineal o sccucncial, sino ms bien circular -l alude aqu a este respecto a la idea del equilibrio reflexivo de Rawls. Adems, para entender adecuadamente la perspectiva del autor hay que ponerla en relacin con la perspectiva del caso concreto, como lo dijimos al comienzo. En este sentido, su teora es sobre todo una teora de la aplicacin del derecho y no tanto una teora del derecho; y, mejor todava, una teora de la aplicacin de los derechos que se puede estimar como justificados.

"Parece claro, entonces, que el objetivo de la teora de Dworkin consiste, por un lado, en llevar a cabo una "reconstruccin" de lo que los jueces de esos sistemas hacen, pero que, por otro lado, incorpora al mismo tiempo gran cantidad de elementos prescriptivos acerca de lo que dichos jueces debieran hacer. El juez Hrcules33 se sita precisamente en la etapa posinterpretativa y su tarea consiste en resolver los casos concretos a travs de la elaboracin de la mejor teora que reconstruya todo el sistema jurdico. Es en este sentido en el que puede decirse que Dworkin adopta una visin holstica o integradora respecto del fenmeno jurdico. Pero se trata del fenmeno Jurdico visto no desde la perspectiva del legislador (como un conjunto de pautas que pretenden guiar la conducta de los ciudadanos), sino como elderecho aplicable a un caso concreto, como la bsqueda de la decisin justificada para este caso: la nica respuesta correcta" (I. Lifante Vidal, Op. cit.: 294)

Para Dworkin la figura prototpica'del juez que sabe superar todas las dificultades. Hercules personifica la "integridad" que caracteriza la teora dworkiniana del derecho. Pero la integridad juega en ella un rol mucho ms complejo : de una parte, es un principio "adjudicatorio" : solicita a los responsables de decidir qu es la ley que la entiendan y la hagan cumplir en forma coherente con la adjudicacin. Pero de otra parte, la integridad es un componente de la justicia. Es decir que se exige una coherencia a nivel metodolgico y otra al nivel de la "sounciness ": en tanto valor particular de la filosofa poltica.

Adems Dworkin distingue entre una integridad inclusiva y otra pura. La primera consiste en ,1a bsqueda de equilibrio y coherencia entre los conceptos de la justicia (la justicia material, la equidad y el debido proceso). La segunda se ocupa slo de lo que exige la justicia material -desentendindose de los compromisos que plantean la equidad y el debido proceso. Esta

integridad pura conforma en correspondencia un derecho ms puro contenido en el existente y est dirigido a la comunidad personificada.

Ifl. Consideracin final

1.La interpretacin puede ser: lato sensu: la de las leyes, costumbres y principios; y
stricto sensu: la de las leyes"'0.

2.Ai analizar el problema de la interpretacin es fundamental llevar a cabo antes una

teora de las fuentes como la propuesta por Alf Ross. Una teora semejante muestra que:

- Los pases tradicionales tienen un sistema de derecho dominado por la costumbre. .- Los pases modernos tienen un sistema jurdico donde prevalece la ley. - Finalmente, los pases en proceso de modernizacin tienen un sistema de derecho con leyes, costumbres y principios donde formalmente preponderan las primeras.

3.En relacin a la interpretacin de las leyes hay que observar:

3.1: Que la textura abierta del lenguaje hace que sean a partir de un cierto punto ambiguas. 3.2: En la interpretacin de las leyes hace que intervenga un elemento racional y otro voluntario por ello mismo la interpretacin del derecho no puede ser una operacin totalmente lgica.

En espaol tenemos slo una palabra: "interpretacin". En otros idiomas, corno por ej. el alemn, se cuenta con dos: l& Interpretaron se emplea para todo lo interpretable sea o no un texto; en cambio, la Auslegung slo se la usa para designar la interpretation de textos.
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