CPIA PRIVADA E SOCIEDADE DA INFORMAO

Drio Moura Vicente Professor da Faculdade de Direito de Lisboa Sumrio: I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. O Direito de Autor e a reproduo de obras para uso privado. Os problemas suscitados pela evoluo tecnolgica. Cpia privada e medidas tecnolgicas de proteco. A compensao pela cpia privada. O acrdo do Tribunal Constitucional de 16 de Dezembro de 2003. A nova redaco da Lei n. 62/98. A compensao pela cpia privada e a gesto digital de direitos. Concluso.

I. O Direito de Autor e a reproduo de obras para uso privado A generalidade dos sistemas jurdicos nacionais permite, dentro de certos limites, a reproduo para uso privado de obras literrias e artsticas, bem como de certas prestaes protegidas (maxime as de artistas intrpretes ou executantes),

Texto que serviu de base s conferncias proferidas na Faculdade de Direito de Lisboa, em 11 de Novembro de 2004, no I Encontro Nacional de Bibliotecas Jurdicas, e em 19 de Julho de 2005, no IV Curso de Vero Sobre Direito da Sociedade da Informao.

independentemente de autorizao prvia dos titulares de direitos sobre essas obras e prestaes1. A justificao desta regra apenas pode ser devidamente apreendida luz dos interesses tutelados pelo Direito de Autor. Estes so fundamentalmente de duas ordens. Por um lado, relevam neste domnio interesses individuais, entre os quais sobressaem os interesses morais dos autores e artistas ligados defesa da paternidade e da integridade das suas criaes intelectuais e prestaes e os interesses patrimoniais dos mesmos sujeitos que se prendem com a sua legtima expectativa de colher os benefcios econmicos que possam resultar da explorao dessas criaes e prestaes, mormente atravs da sua reproduo, da sua comunicao ao pblico e da distribuio dos respectivos exemplares. Por outro lado, avultam interesses colectivos, nos quais se compreendem o acesso do pblico informao e aos bens culturais, a promoo da educao e do progresso cientfico. Atravs da consagrao de direitos exclusivos sobre as diferentes formas de utilizao das obras literrias e artsticas e prestaes protegidas, d-se por certo satisfao primeira categoria de interesses referida; mas reflexamente atende-se tambm segunda, porque se incentiva desse modo a produo de bens culturais. Por isso se afirma, com razo, que o direito de autor um monoplio de utilizao da obra que estimula a competio a um nvel mais elevado: o da criao intelectual. Mas na realizao dessa segunda ordem de interesses desempenham tambm papel de relevo as utilizaes livres, entre as quais avulta o uso privado.

Para uma comparao do regime do uso privado em diversos sistemas jurdicos nacionais, veja-se Stig Strmholm, Copyright. Comparison of Laws, in International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XIV, Copyright and Industrial Property, Tubinga, s/d, pp. 78 s. 2

Deste se ocupam entre ns, designadamente, os arts. 75., n. 2, alnea a), 81., alnea b), 189., n. 1, alnea a), do Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC). De quanto a se dispe retira-se ser lcita, sem o consentimento dos titulares de direitos, a reproduo de obras e prestaes protegidas para fins exclusivamente privados, ou seja, a reproduo que levada a cabo por uma pessoa singular, sem fim lucrativo, visando satisfazer necessidades pessoais do utilizador ou dos seus prximos. A licitude da reproduo de obras feita nestes termos depende, no entanto, do preenchimento de condies adicionais, enunciadas na denominada regra dos trs passos. Esta encontra-se acolhida no art. 9., n. 2, da Conveno de Berna Para a Proteco das Obras Literrias e Artsticas2, na qual foi introduzida pela reviso de Estocolmo de 1967. Da irradiou para diversos outros textos normativos internacionais, comunitrios e nacionais, entre os quais o Acordo Sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comrcio (ADPIC)3, que a estende, no art. 13., generalidade das limitaes ou excepes aos direitos exclusivos nele consagrados; os Tratados da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual Sobre Direito de Autor e Sobre Interpretaes ou Execues e Fonogramas, de 19964, onde figura, respectivamente, nos arts. 10, n.
A que Portugal aderiu em 29 de Maro de 1911. Est em vigor no nosso pas, na verso do Acto de Paris de 24 de Julho de 1971, por fora do Decreto n. 73/78, de 26 de Julho, que o aprovou para adeso. Dela eram partes, em Janeiro de 2005, 159 Estados (fonte: http://www.wipo.int). Encontra-se reproduzida em Jos de Oliveira Ascenso/Pedro Cordeiro, Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, 3. ed., Coimbra, 2004, pp. 173 ss. Sobre o preceito citado no texto, cfr. Guide de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littraires et artistiques (Acte de Paris, 1971), Genebra, 1978, pp. 62 ss. 3 O qual constitui o anexo IV ao acordo que instituiu a Organizao Mundial de Comrcio, assinado em Marraquexe em 15 de Abril de 1994, e vincula internacionalmente Portugal desde 1 de Janeiro de 1996. Foi aprovado para ratificao pela Resoluo da Assembleia da Repblica n. 75-B/94, de 15 de Dezembro de 1994, publicada no Dirio da Repblica, I srie A, n. 298, de 27 de Dezembro de 1994, 5. suplemento. Igualmente reproduzido em Jos de Oliveira Ascenso/Pedro Cordeiro, ob. cit. na nota anterior, pp. 273 ss. 4 Em vigor na ordem jurdica internacional, respectivamente, desde 6 de Maro de 2002 e 20 de Maio de 2002. Foram aprovados, em nome da Comunidade Europeia, pela Deciso do Conselho de 16 de Maro de 2000, publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, n. L 89, de 11 de Abril de 2000, pp. 6 ss., em anexo qual figura uma traduo oficial em lngua portuguesa de ambos os tratados. Esto 3
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2, e 16, n. 2; a Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa harmonizao de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informao5, que a consagra no art. 5., n. 5; e o CDADC, no qual a encontramos nos arts. 75., n. 4, e 81., alnea b). De acordo com a formulao portuguesa dessa regra, a reproduo de obras protegidas para uso privado s consentida se no prejudicar a explorao normal da obra ou prestao nem causar prejuzo injustificado aos legtimos interesses do titular de direitos. Omite-se nesta formulao a restrio das utilizaes livres a certos casos especiais, constante do ADPIC, dos Tratados e da Directiva. Admitindo que essa restrio tem um sentido no apenas qualitativo, mas tambm quantitativo6, tal omisso confere entre ns um alcance potencialmente mais vasto a essas utilizaes. No difcil descobrir o fundamento dessa regra. Todo o uso privado diminui potencialmente as possibilidades de explorao econmica das obras e prestaes protegidas. Procurou-se atravs da regra em apreo conter esse uso dentro de limites razoveis, assim se acautelando a posio dos titulares de direitos sem comprometer os interesses colectivos que se tem em vista salvaguardar atravs

tambm reproduzidos em Jos de Oliveira Ascenso/Pedro Cordeiro, ob. cit. na nota 2, pp. 253 ss. Pode consultar-se o estado das respectivas ratificaes em http://www.wipo.int. 5 In Jornal Oficial das Comunidades Europeias, n. L 167, de 22 de Junho de 2001, pp. 10 ss. Sobre a Directiva, vide Michel M. Walter (organizador), Europisches Urheberrecht. Kommentar, Viena/Nova Iorque, 2001, pp. 1009 ss., com amplas referncias bibliogrficas. 6 Conforme entendeu o rgo de resoluo de litgios da Organizao Mundial de Comrcio, no parecer emitido em 15 de Junho de 2000 acerca da conformidade do Digital Millenium Copyright Act norte-americano com o art. 13. do ADPIC. Sobre esta deciso (disponvel em http://www.wto.org), vejamse: Jane Ginsburg, Towards Supranational Copyright Law? The WTO Panel Decision and the Three-Step Test for Copyright Exceptions, Revue Internationale de Droit dAuteur, n. 187, Janeiro de 2001, pp. 3 ss.; e Andr Lucas, Le triple test de larticle 13 de lAccord ADPIC la lumire du rapport du Groupe spcial de lOMC Etats-Unis Article 110 (5) de la Loi sur le droit dauteur, in Peter Ganea/Christopher Heath/Gerhard Schricker (organizadores), Urheberrecht. GesternHeuteMorgen. Festschrift fr Adolf Dietz zum 65. Geburtstag, Munique, 2001, pp. 423 ss. 4

da liberdade de uso privado. Este ltimo no tem lugar, em suma, margem do Direito de Autor7. II. Os problemas suscitados pela evoluo tecnolgica Pese embora o amplo acolhimento que obteve em instrumentos normativos relativamente recentes, o regime da cpia privada assim delineado nos seus traos fundamentais foi gizado numa poca em que no se haviam ainda feito sentir, no plano da utilizao e explorao das obras e prestaes protegidas, os efeitos do advento das novas tecnologias da informao e da comunicao. Sucede que nos ltimos trinta anos, graas a essas tecnologias, foi consideravelmente facilitada a realizao de reprodues para uso privado, a baixo custo e com alto nvel de qualidade. Surgiu em primeiro lugar a chamada reprografia; depois, generalizou-se a possibilidade de gravao por particulares de obras musicais e audiovisuais em cassetes e videocassetes (home taping); por ltimo, atravs da digitalizao tornou-se possvel o armazenamento de qualquer tipo de obra ou prestao na memria de computadores e a comunicao ou distribuio quase instantnea das cpias assim efectuadas atravs das redes informticas internacionais, entre as quais avulta a Internet. Esta evoluo tecnolgica, associada impossibilidade de um controlo efectivo das reprodues para uso privado, por parte dos titulares de direitos e das entidades de gesto colectiva de direitos de autor e conexos, colocou em crise um dos pressupostos em que classicamente assentava o regime jurdico da cpia

Cfr., nesta linha fundamental de orientao, Joachim v. Ungern-Sternberg, in Gerhard Schricker (organizador), Urheberrecht. Kommentar, 2. ed., Munique, 1999, p. 307; e Haimo Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2. ed., Tubinga, 2001, pp. 177 e 227. 5

privada: a sua diminuta relevncia para a explorao comercial das obras e prestaes protegidas8. Com efeito, vrios indicadores permitem supor que existe actualmente um risco no despiciendo de que a reproduo no autorizada dessas obras e prestaes se banalize, afectando negativamente as vendas dos respectivos exemplares. Disso d testemunho o fenmeno da troca de ficheiros musicais peer to peer, de que se ocupou recentemente o Supremo Tribunal dos Estados Unidos da Amrica na sentena sobre o caso MGM Studios v. Grokster9, o qual se estima implicar vrios milhares de milhes de cpias de obras e prestaes protegidas por ms10. III. Cpia privada e medidas tecnolgicas de proteco

Que [a] cpia digital privada vir provavelmente a ter uma maior divulgao e um maior impacto econmico, reconheceu-o expressamente o legislador comunitrio no considerando 38 da Directiva 2001/29/CE, onde se declara igualmente que [p]or conseguinte, devero ser tidas devidamente em conta as diferenas existentes entre a cpia digital privada e a cpia analgica privada e, em certos aspectos, dever ser estabelecida uma distino entre elas. Na doutrina no falta quem exclua a admissibilidade de qualquer limite ao direito de reproduo pelo que respeita cpia digital privada: cfr. Gillian Davies, Copyright and the Public Interest, 2. ed., Londres, 2002, pp. 287 ss.; Christian Berger, Die Neuregelung der Privatkopie in 53 Abs. 1 UrhG im Spannungsverhltnis von geistigem Eigentum, technischen Schutzmassnahmen und Informationsfreiheit, Zeitschrift fr Urheber- und Medienrecht (doravante ZUM), 2004, pp. 257 ss. (pp. 263 e 265); e Gnter Poll/Thorsten Braun, Privatkopien ohne Ende oder Ende der Privatkopie? 53 Abs. 1 UrhG im Lichte des Dreistufentests, ZUM, 2004, pp. 266 ss. Sustenta, porm, que constituiria um erro, de um ponto de vista de poltica legislativa, proibir a cpia digital privada, Haimo Schack, Schutz digitaler Werke vor privater Vervielfltigung zu den Auswirkungen der Digitalisierung auf 53 UrhG, ZUM, 2002, pp. 497 ss. (pp. 500 e 510 s.). No sentido de que a proibio da cpia digital privada seria incompatvel com a Directiva 2001/29/CE, vejam-se Lucy Beard/Valrie Budd/Arnd Haller/Marc Schuler/Ingrid Silver/Jrg Wimmers, Harmonization of Copyright Law in the European Community. A comparative overview of the implementation of the Copyright Directive (2001/29/EC) in France, Germany and the United Kingdom, Computer Law Review International, 2004, pp. 33 ss. (p. 38). 9 Cfr. Supreme Court of the United States, Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. et al. v. Grokster. Ltd., et al., sentena de 27 de Junho de 2005, disponvel em http://www.supremecourtus.gov. 10 No sentido da ilicitude da reproduo de obras protegidas mediante esse processo, veja-se Antoine Latreille, La copie prive dmythifie, Revue Trimmestrielle de Droit Commercial et de Droit conomique, 2004, pp. 403 ss. (pp. 409 s.). 6

Os titulares de direitos tm procurado fazer face a este risco, alm do mais, atravs do recurso a dispositivos de codificao, ou criptagem, tambm ditos medidas tecnolgicas de proteco11. Estas podem ser de diferentes gneros: umas, visam facultar ou recusar o acesso a obras e prestaes protegidas como contrapartida de um pagamento; outras, previnem ou restringem to-somente certas utilizaes dessas obras ou prestaes, como, por exemplo, a impresso de textos ou a sua reproduo em suporte digital; outras ainda, procuram preservar a integridade desses bens impedindo a sua modificao; por fim, certas medidas permitem controlar o nmero ou a durao das utilizaes feitas, facilitando assim a explorao econmica das obras ou prestaes em causa. O CDADC, na redaco dada pela Lei n. 50/2004, de 24 de Agosto, que transps a Directiva 2001/29/CE para a ordem jurdica interna, ocupa-se desta matria nos arts. 217. a 228.12. O art. 217., n. 1, assegura proteco jurdica contra a neutralizao de medidas eficazes de carcter tecnolgico, compreendendo-se nessa proteco a cominao de sanes penais, previstas no art. 218.. O art. 219., por seu turno, estende essa proteco a certos actos preparatrios nele especificados. Se, porm, a ordem jurdica sancionasse a neutralizao dessas medidas em quaisquer circunstncias incluindo, portanto, nos casos de uso privado poderia ficar comprometido o equilbrio de interesses visado pelo Direito de Autor vigente,

Sobre o tema, vide o nosso estudo Direito de Autor e medidas tecnolgicas de proteco, em curso de publicao in Direito da Sociedade da Informao, vol. VII, e a bibliografia a citada. 12 Sobre esses preceitos, e em geral sobre a transposio da Directiva para a ordem jurdica portuguesa, vide Jos de Oliveira Ascenso, A transposio da Directriz n. 01/29 sobre aspectos do direito de autor e direitos conexos na sociedade da informao, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (doravante RFDUL), 2002, pp. 915 ss.; idem, A Proposta de Lei n. 108/IX para transposio da Directriz n. 2001/29, de 22 de Maio (Direitos de autor e conexos na sociedade da informao), in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Joaquim Moreira da Silva Cunha, Lisboa, 2005, pp. 491 ss.; e Manuel Lopes Rocha/Henrique Carreiro/Ana Margarida Marques/Andr Lencastre Bernardo, Guia da Lei do Direito de Autor na Sociedade da Informao, s/l, 2005. 7

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pois os titulares de direitos poderiam nesse caso impedir ou restringir a reproduo de obras e prestaes em situaes em que esta permitida sem autorizao prvia. Esse perigo foi em parte acautelado pelo novo art. 221. do Cdigo, que ressalva certas utilizaes livres, nele previstas, entre as quais se incluem as reprodues para uso privado. Estabelece, para tanto, o n. 1 desse preceito que as medidas eficazes de carcter tecnolgico no devem constituir um obstculo ao exerccio normal pelos beneficirios das utilizaes livres previstas nas alneas a), e), f), i), n), p), q), r), s) e t) do n. 2 do art. 75., na alnea b) do art. 81., no n. 4 do art. 152. e nas alneas a), c), d), e e) do art. 189. do Cdigo, no seu interesse directo. Para este efeito prev-se que os titulares de direitos devem proceder ao depsito legal, junto da Inspeco-Geral das Actividades Culturais (IGAC), dos meios que permitam beneficiar das formas de utilizao legalmente permitidas. No n. 2 do novo art. 221. dispe-se ainda que, em ordem ao cumprimento do disposto no nmero anterior, os titulares de direitos devem adoptar adequadas medidas voluntrias, como o estabelecimento e aplicao de acordos entre titulares ou seus representantes e os utilizadores interessados. Se uma medida de proteco impedir ou restringir uma utilizao livre, pode o beneficirio desta solicitar IGAC o acesso aos meios depositados nos termos do n. 1 (art. 221., n. 3). Para a resoluo de litgios sobre a matria, prev-se uma arbitragem necessria, a efectuar pela Comisso de Mediao e Arbitragem prevista na Lei n. 83/2001, de 3 de Agosto, que regula as entidades de gesto colectiva dos direitos de autor e conexos (idem, n. 4). Reconhece-se assim aos beneficirios das utilizaes livres (salvo nas hipteses previstas no art. 222. do Cdigo, a que aludiremos em seguida) o poder de exigirem, por meios judiciais e extrajudiciais, que lhes sejam facultadas essas utilizaes no tocante s obras e prestaes a que tenham legalmente acesso, mas

que se encontrem protegidas atravs de medidas tecnolgicas, ainda que tais utilizaes consistam em reprodues em suporte digital. Neste particular, h que not-lo, o Direito portugus vai mais longe do que o alemo, que no inclui a cpia privada digital no poder homlogo reconhecido aos utilizadores pelo 95b da Urheberrechtsgesetz13. O alcance deste regime pode, no entanto, ser restringido pelos titulares de direitos, pois o n. 8 do art. 221. estabelece que o disposto nos nmeros anteriores no impede os titulares de direitos de aplicarem medidas eficazes de carcter tecnolgico para limitar o nmero de reprodues autorizadas relativas ao uso privado. Por outro lado, o art. 222. do Cdigo prev que o disposto no preceito antecedente no se aplica s obras, prestaes ou produes protegidas disponibilizadas ao pblico na sequncia de acordo entre titulares e utilizadores, de tal forma que uma pessoa possa aceder a elas a partir de um local e num momento por ela escolhido como sucede no caso das obras disponibilizadas na Internet. No obstante as restries impostas pelo legislador portugus utilizao de medidas tecnolgicas de proteco, o regime em apreo mostra-se, assim, potencialmente restritivo da cpia privada, sobretudo no tocante a obras e prestaes disponveis em linha. IV. A compensao pela cpia privada A cpia privada suscita ainda a questo de saber se e como devem ser remunerados os titulares de direitos pela utilizao assim feita das suas obras e prestaes.
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Preceito esse introduzido na referida lei pela Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, de 10 de Setembro de 2003 (in Bundesgesetzblatt, Teil I/2003, n. 46, de 12 de Setembro de 2003, pp. 1774 ss.). Sobre este diploma legal, vide Artur-Axel Wandtke/Winfried Bullinger, Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, Munique, 2003. 9

Em muitos pases, a resposta a este problema traduziu-se na consagrao, a favor desses sujeitos, de uma compensao equitativa pela cpia privada14. Antes do ltimo alargamento da Unio Europeia, essa compensao achavase prevista nos Direitos de doze dos ento quinze Estados-Membros, entre os quais a Repblica Federal da Alemanha15 e a Frana16. Pelo mesmo caminho enveredou a Directiva 2001/29/CE, que alude a essa compensao nas alneas a) e b) do n. 2 do art. 5.. Em Portugal, a matria foi disciplinada no art. 82. do CDADC, cujo n. 1 prev que [n]o preo de venda ao pblico de todos e quaisquer aparelhos mecnicos, qumicos, elctricos, electrnicos ou outros que permitam a fixao e reproduo de obras e, bem assim, de todos e quaisquer suportes materiais das fixaes e reprodues que por quaisquer desses meios possam obter-se, incluirse- uma quantia destinada a beneficiar os autores, os artistas, intrpretes ou executantes, os editores e os produtores fonogrficos e videogrficos17. Na redaco originria do n. 2 deste preceito, remetia-se para lei especial a fixao do montante da quantia referida e a definio do regime da sua cobrana e afectao. Embora o Cdigo portugus date de 1985, s em 1998 viria a ser publicado o diploma legal destinado a regulamentar o art. 82.: a Lei n. 62/98, de 1 de Setembro. A se previu que o montante da dita quantia a incluir no preo de venda ao pblico de aparelhos e suportes virgens de fixaes e reprodues seria fixado por despacho ministerial (art. 3., n. 1).
Cfr., para uma anlise comparativa, Bernd Hugenholtz/Lucie Guibault/Sjoerd van Geffen, The Future of Levies in a Digital Environment, Amesterdo, 2003. 15 Ver Haimo Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, cit. supra (nota 7), pp. 200 ss.; e Manfred Rehbinder, Urheberrecht, 13. ed., Munique, 2004, pp. 222 ss. 16 Cfr. Andr Lucas/Henri-Jacques Lucas, Trait de la proprit littraire et artistique, 2. ed., Paris, 2001, pp. 263 ss.; e Pierre-Yves Gautier, Proprit littraire et artistique, 5. ed., Paris, 2004, pp. 317 ss. 17 Sobre este preceito, veja-se Jos de Oliveira Ascenso, A compensao em contrapartida de utilizaes reprogrficas indiscriminadas de obras protegidas, RFDUL, 1990, pp. 211 ss. 10
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Quanto quantia a incluir no preo de venda de outros suportes (maxime as fotocpias), remeteu-se no n. 2 do mesmo preceito a fixao do respectivo montante para um acordo a celebrar entre, por um lado, uma pessoa colectiva a criar pelos representantes dos titulares de direitos e, por outro, as entidades pblicas ou privadas (v.g. bibliotecas) que, com ou sem fins lucrativos, de forma habitual e para servir o pblico utilizem os referidos aparelhos. Agora pergunta-se: em face do regime legal, qual a natureza jurdica da quantia em apreo? A este respeito h diferentes pontos de vista a considerar. De acordo com um deles, tratar-se-ia de uma remunerao pela utilizao de obras e prestaes protegidas18. O modo particular por que tem lugar essa remunerao, em especial a circunstncia de o respectivo pagamento no ser feito directamente aos titulares de direitos, explicar-se-ia pela necessidade de no entravar o acesso do pblico aos bens culturais e informao e pela impossibilidade de um controlo rigoroso de todas as utilizaes feitas. Em abono desta orientao depe o facto de o termo remunerao ser empregado no art. 3. da Lei n. 62/98. Mas o pagamento das quantias devidas nos termos desta lei no constitui verdadeiramente uma contrapartida de qualquer prestao a cargo dos autores ou das entidades de gesto colectiva que a recebem, pelo menos no caso da venda de aparelhos. Alis, as reprodues em causa podem no incidir sobre obras protegidas. Segundo outro entendimento, estaramos perante uma indemnizao dos prejuzos sofridos pelos titulares de direitos na explorao normal de obras e prestaes protegidas, em virtude da facilidade com que as novas tecnologias permitem efectuar reprodues para uso privado19. o que inculca,
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Neste sentido se pronunciou o Conselheiro Mrio Arajo Torres, no voto de vencido ao acrdo do Tribunal Constitucional citado adiante (nota 23 e texto correspondente). 19 Assim Luiz Francisco Rebello, Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos Anotado, 3. ed., Lisboa, 2002, p. 137. 11

nomeadamente, a utilizao da palavra compensao no art. 82. do CDADC e no art. 5. da Directiva 2001/29/CE. Mas em rigor pode no haver qualquer prejuzo a indemnizar: a circunstncia de algum reproduzir um livro a fim de l-lo fora da biblioteca onde o requisitou, por exemplo, no significa necessariamente que os exemplares disponveis no mercado deixem de ser vendidos. Pode at o livro obter maior divulgao por essa via. Por outro lado, os aparelhos em cujo preo includa a quantia em causa podem no ser adquiridos para reproduzir obras e prestaes protegidas, no sendo nesse caso imputvel ao adquirente qualquer prejuzo eventualmente sofrido pelos titulares de direitos. A quantia em apreo poderia ainda corresponder restituio de um enriquecimento obtido custa alheia20. Na verdade, a divulgao dos aparelhos que possibilitam a cpia privada em larga escala veio criar um novo mercado atravs do qual os fabricantes desses aparelhos e as empresas que exploram comercialmente a sua utilizao se locupletam custa dos titulares de direitos. Atravs do pagamento da quantia em causa, estes seriam chamados a participar dos proventos auferidos por aqueles. Mas isso apenas seria exacto se essa quantia no fosse includa no preo da venda ao pblico dos referidos aparelhos e dos suportes das reprodues atravs deles efectuadas, como vimos ser o caso entre ns. Para uma ltima orientao, a quantia em apreo reconduzir-se-ia a um imposto21. No sentido desta qualificao depe a circunstncia de ao pagamento dessa quantia no corresponder, como dissemos, qualquer prestao a cargo de autores ou titulares de direitos conexos; de a mesma incidir sobre actos que no so utilizaes de obras; e de as receitas da sua cobrana se acharem em parte consignadas a fins de interesse pblico. Mas seria inteiramente anmalo que, como
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Em geral sobre o enriquecimento sem causa no domnio do Direito de Autor, vejam-se, na doutrina portuguesa, Jos de Oliveira Ascenso, Direito Civil. Direito de Autor e Direitos Conexos, Coimbra, 1992, pp. 628 s.; e Lus Menezes Leito, O enriquecimento sem causa no Direito Civil, Lisboa, 1996, pp. 723 ss. 21 Assim Jos de Oliveira Ascenso, ob. cit. supra (nota anterior), pp. 248 e 251; idem, Direito Autoral, 2. ed., Rio de Janeiro, 1997, p. 253. 12

prev a Lei n. 62/98, um imposto revertesse maioritariamente a favor de privados, que fosse cobrado pelos representantes destes, que os termos da sua cobrana pudessem ser negociados entre as partes e que os litgios da resultantes fossem resolvidos por arbitragem. Nenhuma das classificaes referidas parece, assim, satisfatria. Ter de se concluir, a esta luz, que se trata de uma figura sui generis, insusceptvel de integrao em qualquer das categorias jurdicas examinadas22. V. O acrdo do Tribunal Constitucional de 16 de Dezembro de 2003 Assim no entendeu, porm, o Tribunal Constitucional, no acrdo n. 616/2003, de 16 de Dezembro de 200323. A quantia em causa foi a considerada (com dois votos de vencido) um tributo cuja exacta natureza no foi, no entanto, especificada24. Consequentemente, o Tribunal julgou a sua cobrana sujeita ao regime dos impostos. Eis por que, atento princpio da legalidade dos impostos consagrado no art. 103., n. 2, da Constituio, o Tribunal declarou inconstitucionais, com fora obrigatria geral, as normas constantes do art. 3., n.s 1 e 2, da Lei n. 62/98, na medida em que estes preceitos permitiam a fixao do montante da quantia em causa por despacho ministerial e por acordo, consoante os casos. VI. A nova redaco da Lei n. 62/98

Veja-se em sentido prximo, perante o Direito alemo, Ferdinand Melichar in Gerhard Schricker, ob. cit. supra (nota 7), p. 744. 23 Publicado no Dirio da Repblica, I srie-A, n. 62, de 13 de Maro de 2004, pp. 1352 ss. 24 Loc. cit. (nota anterior), p. 1363. 13

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Esta deciso forou alterao da Lei n. 62/98. A ela se procedeu atravs da referida Lei n. 50/2004, que, como dissemos, alterou tambm o CDADC, tendo em vista transpor a Directiva 2001/29/CE. O art. 3. da Lei n. 62/98 foi, assim, reformulado, tendo-se passado a prever directamente nele as quantias a incluir no preo de venda ao pblico dos aparelhos e suportes em causa. No tocante a aparelhos de fixao e reproduo de obras e prestaes, bem como quanto a fotocpias, electrocpias e demais suportes oferecidas ao pblico mediante actos de comrcio, essa remunerao corresponde agora a 3% do respectivo preo antes da aplicao do IVA. Relativamente s cassetes udio e vdeo e aos CDs e DVDs, os montantes a cobrar variam entre 0,13 e 1,00, consoante a natureza do suporte. De notar a este respeito a expressa incluso, entre os suportes abrangidos, no apenas dos analgicos, como sucedia na verso anterior da lei, mas tambm dos digitais. Alm disso, foi revogado o art. 7. do diploma em causa, que previa a afectao de parte das quantias percebidas pela pessoa colectiva a criar nos termos do art. 2. a finalidades no directamente relacionadas com os direitos de autor e conexos (mormente a aces de incentivo actividade cultural). Superada a questo da constitucionalidade da Lei n. 62/98, tero finalmente as entidades pblicas e privadas que prestem ao pblico servios de reprografia ou outras formas de reproduo de obras e prestaes protegidas de passar a cobrar as quantias previstas naquele diploma; e devero ainda, nos casos previstos no art. 3., n. 3, celebrar com a pessoa colectiva entretanto constituda para o efeito (a Associao para a Gesto da Cpia Privada), os acordos necessrios execuo do disposto nesse diploma. , alis, o que j havia feito a Biblioteca Nacional de Lisboa em 2002. VII. A compensao pela cpia privada e a gesto digital de direitos
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Dito isto, no podemos dar por integralmente resolvidos os problemas postos pela cpia privada e pela compensao aos titulares de direitos. que se coloca ainda uma outra ordem de questes, que tambm aflora no prembulo e no articulado da Directiva 2001/29/CE. Como dissemos, a cpia privada no hoje apenas a que se obtm pela reprografia e pelo home taping. tambm, cada vez mais, a cpia privada digital. Existe porm uma diferena fundamental entre esta e as modalidades anteriores de cpia privada: que a cpia digital pode ser muito mais facilmente controlada pelos titulares de direitos atravs das referidas medidas tecnolgicas de proteco. Por via destas, tornou-se possvel uma gesto individualizada de direitos, que em regra no vivel quanto a obras e prestaes fixadas em suporte analgico. Em consequncia disso, os hipotticos prejuzos dos titulares de direitos, em que assenta a consagrao legal do sistema da compensao equitativa, no ocorrero num elevado nmero de casos, ou sero fortemente atenuados. Vista a questo sob outro ngulo, dir-se-, pelo que respeita s reprodues para fins privados de obras e prestaes protegidas por medidas tecnolgicas, que no se verifica uma das premissas em que assenta a incidncia da compensao equitativa: a insusceptibilidade de controlo individual dessas reprodues. O que suscita a questo de saber se nestes casos ser ainda devida essa compensao. Nesta matria a Directiva d uma resposta ambivalente. Por um lado, o art. 5., n. 2, alnea b), diz que os Estados-Membros podem prever excepes ou limitaes ao direito de reproduo relativamente s reprodues efectuadas em qualquer meio por uma pessoa singular para uso
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privado e sem fins comerciais directos ou indirectos, desde que os titulares de direitos obtenham uma compensao equitativa. Mas logo acrescenta o mesmo preceito que essa compensao deve [tomar] em conta a aplicao ou a no aplicao de medidas de carcter tecnolgico, referidas no artigo 6., obra ou outro material em causa; ideia que o considerando 35 do prembulo igualmente acolhe ao declarar que [e]m certas situaes em que o prejuzo para o titular do direito seja mnimo, no h lugar a obrigao de pagamento. Compreende-se que assim seja. A prazo, estar no recurso a medidas tecnolgicas a soluo para os prejuzos alegadamente sofridos pelos titulares de direitos atravs da cpia privada. A generalizao dessas medidas permitiria at prescindir das compensaes equitativas, assim se evitando alguns dos inconvenientes que este sistema apresenta, mormente a diferenciao que induz nos preos dos mesmos equipamentos, consoante os pases onde estes so vendidos (os quais so mais baixos, por exemplo, no Reino Unido, na Irlanda e no Luxemburgo, onde as quantias em causa no so cobradas25, do que nos restantes Estados-Membros da Comunidade Europeia). Simultaneamente, os titulares de direitos ganhariam maior controlo sobre as reprodues das obras e prestaes protegidas, que poderiam, para o efeito, ser objecto de licenas a atribuir individualmente. A verdade, porm, que as medidas tecnolgicas so por enquanto muito falveis, podendo ser facilmente torneadas a partir do momento em que seja divulgada a respectiva chave ou outro meio de faz-lo; e nem todos os titulares de direitos tm possibilidade de aplic-las.

Sobre a situao no primeiro desses pases, cfr. William Cornish/David Llewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 5. ed., Londres, 2003, pp. 509 ss. 16

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No parece, por isso, que seja para j vivel, no que respeita cpia privada digital, abolir o sistema da compensao equitativa conjugada com a gesto colectiva, em benefcio do licenciamento e da gesto individuais26. H, em todo o caso, que evitar o risco de um duplo pagamento pelo utente: o do preo exigido pelo acesso informao criptada e o da compensao equitativa pelas reprodues feitas para uso privado27. Eis um aspecto que reclama a ateno do legislador numa futura reviso do regime vigente. VIII. Concluso A cpia privada deve, em sntese, manter-se tanto quanto possvel livre no ambiente digital. Mas no pode traduzir-se numa fonte de prejuzos para os titulares de direitos nem num locupletamento de terceiros custa destes. Tem nesta medida de admitir-se que d lugar a um pagamento, que reverta para os titulares de direitos. O sistema actual, assente na denominada compensao equitativa e na gesto colectiva de direitos, padece de muitas imperfeies: onera quem no usa obras e prestaes protegidas, os pagamentos efectuados no revertem muitas vezes para os titulares de direitos sobre as obras prestaes utilizadas e distorce a concorrncia no mercado internacional. Desejvel seria, pois, que se caminhasse para um sistema de remunerao por actos individuais de utilizao. O advento das novas tecnologias da informao trouxe nesta matria algum progresso, pois do mesmo passo que facilitou enormemente o acesso do pblico
Neste sentido, cfr. Jrg Reinbothe, Private Copying, Levies and DRMs against the Background of the EU Copyright Framework, Bruxelas, 2003, p. 6. 27 Risco esse que tender a acentuar-se no futuro, com o previsvel crescimento das receitas proporcionadas pela cobrana das quantias que, a ttulo de compensao equitativa, incidem sobre o preo de venda ao pblico de aparelhos e suportes digitais. Ver, a este respeito, Business Software Alliance, Economic Impact Study: Private Copying Levies on Digital Equipment and Media in Europe, Londres, 2003. 17
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aos bens culturais, graas sobretudo digitalizao destes e sua disponibilizao em rede, tornou possvel uma maior individualizao da gesto de direitos. Mas essas tecnologias tambm apresentam riscos, entre os quais avulta a possibilidade de imposio de maiores restries ao uso privado de obras e prestaes atravs da utilizao de dispositivos de criptagem. O momento actual de transio, pois o sistema da compensao equitativa, conjugada com a gesto colectiva de direitos, convive com o do licenciamento e da gesto individuais. Cabe ao legislador evitar que o cmulo destes dois sistemas resulte em prejuzo do acesso do pblico informao e cultura, ou na obteno pelos titulares de direitos de um ganho indevido custa dos utentes mediante um duplo pagamento por estes. Tambm aqui se revela, pois, a fundamental dificuldade com que se debate o Direito de Autor na sociedade da informao: a que consiste em preservar, perante a nova realidade tecnolgica, o equilbrio de interesses em que se baseia este ramo do Direito.

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