Facultad de Ciencias Sociales de Cuenca

Documento de trabajo
SEMINARIO PERMANENTE DE CIENCIAS SOCIALES

ALGUNAS REFLEXIONES PARA LA REFORMA DE LA JUSTICIA MILITAR

Beatriz Lpez-Lorca

SPCS Documento de trabajo 2011/15 http://www.uclm.es/CU/csociales/DocumentosTrabajo

Facultad de Ciencias Sociales de Cuenca | Avda. de los Alfares, 44 | 16.071CUENCA Telfono (+34) 902 204 100 | Fax (+34) 902 204 130

 de los textos: sus autores. de la edicin: Facultad de Ciencias Sociales de Cuenca. Autores: Beatriz Lpez Lorca Beatriz.LopezLorca@uclm.es Edita: Facultad de Ciencias Sociales de Cuenca Seminario Permanente de Ciencias Sociales Codirectora: Silvia Valmaa Ochata Codirectora: Mara Cordente Rodrguez Secretaria: Pilar Domnguez Martnez Avda. de los Alfares, 44 16.071CUENCA Telfono (+34) 902 204 100 Fax (+34) 902 204 130 http://www.uclm.es/CU/csociales/DocumentosTrabajo I.S.S.N.: 1887-3464 (ed. Cd-Rom) 1988-1118 (ed. en lnea) D.L.: CU-532-2005 Impreso en Espaa Printed in Spain.
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ALGUNAS REFLEXIONES PARA LA REFORMA DE LA JUSTICIA MILITAR Beatriz Lpez-Lorca1 Investigadora contratada, Universidad de Castilla-La Mancha

RESUMEN Este artculo es una reflexin acerca de la justicia militar espaola. Por una parte, se ponen de manifiesto los distintos elementos que han dotado de especificidad a la jurisdiccin militar y que precisan una reactualizacin y, en todo caso, una adaptacin al Estado social y democrtico de Derecho proclamado en la CE. Y, del mismo modo, se evalan las especialidades del Derecho Penal Militar y si stas pueden justificarse dada la configuracin del moderno Derecho Penal, lo cual, en ltima instancia, significa indagar en qu es y cul es la funcin del Derecho Penal Militar. Todo ello lleva finalmente a concluir que la justicia militar precisa de una reforma desde la doble perspectiva de lo formal y lo material. Palabras clave: Derecho Penal, Derecho Penal Militar, reforma del Cdigo Penal Militar, jurisdiccin militar. Indicadores JEL: K00, K14.

ABSTRACT This paper is a reflection on the military justice in Spain. It show the different elements which have endowed military jurisdiction with specifity and those which need an update or adaptation to social and democratic law's state proclaimed in the CE. On the other hand the specialities of criminal military law are evaluated and justified in the modern criminal law. It means to investigate in what and which is the function on criminal military law.

Beatriz.LopezLorca@uclm.es

Finally, this leads to conclude that military justice needs a reform from a formal and material perspective. Key words: Military law, criminal military law, reform of military criminal code, military jurisdiction. JEL-codes: K00, K14.

1. INTRODUCCIN Cuando se defiende la necesidad de mantener una justicia militar especfica, distinta de la ordinaria, se recurre a una serie de razonamientos de lo ms variado que, sin embargo, el paso del tiempo se ha encargado de cuestionar. As, por ejemplo, uno de los argumentos ms usuales hace descansar en la especialidad del Derecho Penal Militar2 (en adelante, DPM) la existencia de una justicia anlogamente especial. Pero, muy al contrario, nada parece justificar que la existencia de un Derecho especial o, ms concretamente, las distintas ramas de conocimiento de un mismo derecho precisen de justicias distintas3 y, en este sentido, la CE no predetermina la existencia ineludible de la justicia militar4 -al menos, en tiempo de paz- ni tampoco quines deben integrarla. El art. 117.5 CE no se configura como un mandato constitucional, sino que ofrece al legislador distintas opciones a la hora de acomodar la justicia militar al actual modelo de Estado5.

Vase a este respecto, por ejemplo, RODRIGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: El Cdigo Penal Militar, en Revista General del Derecho, nm. 499, 1986, pgs. 1.264-1.265. A discutir la veracidad de la tesis de la especialidad del DPM se dedicar el punto 1.2 del Captulo 1 de la Segunda Parte de este trabajo y a l remitimos en este punto. 3 GMEZ DEL CASTILLO y GMEZ, M.M.: El fundamento y la extensin de la jurisdiccin militar, 1972, pgs. 11-12, SAN CRISTBAL REALES, S.: La jurisdiccin militar. De jurisdiccin especial a jurisdiccin especializada, Ed. Comares, Granada, 1996, pgs. 137-138 y DOIG DAZ, Y.: Jurisdiccin Militar y Estado de Derecho. Garantas constitucionales y organizacin judicial, Publicaciones de la Universidad de Alicante, Valencia, 2003, pg. 105.
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En este sentido, vase la interpretacin que DOIG DAZ realiza del art. 117.5 CE en DOIG DAZ, Y.: Jurisdiccin Militar y Estado de Derecho. Garantas constitucionales y organizacin judicial, pgs. 115124. Vid., igualmente, GIL GARCA, O.: La jurisdiccin militar en la etapa constitucional, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1999, pg. 60.
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En contra de esta interpretacin, CALDERN SUSN, E.: En torno a los lmites constitucionales de la competencia de la jurisdiccin militar, en Revista Espaola de Derecho Militar (en adelante, REDM), nm. 53, tomo I, 1989, pgs. 347 y 357 y CORRALES ELIZONDO, A.: Reflexiones sobre las perspectivas de actualizacin en el derecho penal y judicial militar, en III Jornadas sobre Asesoramiento Jurdico en el mbito de la defensa. Normativa reguladora del militar profesional en el inicio del siglo

Del mismo modo y en sintona con la idea anterior, tambin se ha considerado que la justicia militar deba ser impartida por aplicadores especializados- militares de carrera- familiarizados con las especiales caractersticas de los Ejrcitos o, lo que es lo mismo, con una especial sensibilidad para la singularidad castrense6. Sin embargo, un argumento como ste, que puede plantear problemas a la hora de garantizar la necesaria independencia del juez, no impide que, a travs de una formacin especfica, los jueces de la jurisdiccin ordinaria alcancen un nivel de conocimiento del mbito castrense (al menos) igual que el de los jueces togados militares. La proximidad que se precisa entre el juez y el enjuiciado no radica en el compartir la profesin militar, sino en la ms cualificada formacin profesional de aqul en los avatares que le puedan ocurrir a ste7. Buena prueba de ello son los magistrados no militares que integran parte de la Sala 5 de lo Militar del Tribunal Supremo. Junto a esto, se ha pretendido unir la suerte de la justicia militar a los Ejrcitos, como estructura estable y permanente dentro del Estado, haciendo descansar en la justicia militar el mantenimiento de la disciplina y la garanta del cumplimiento de las misiones constitucionalmente asignadas a las Fuerzas Armadas. Estos y otros argumentos8 se han apoyado, en ltima instancia, en el hecho de la justicia militar como constante histrica, por ms que lo que verdaderamente cabe subrayar es su progresiva reduccin competencial y adaptacin de sus prerrogativas a los estndares propios de los Estados sociales y democrticos. Con ello, en la actualidad, la justicia militar, reducida al mbito estrictamente castrense, ha circunscrito su competencia al conocimiento de los delitos militares y no a cualesquiera delitos cometidos por militares pues, en efecto, se hizo un gran esfuerzo para clarificar que el Cdigo Penal Militar (en adelante, CPM) no sea aplicable a los militares por el simple hecho de serlo, sino que el criterio seguido en dicha aplicacin deriva- con mayor o menor fortuna- de las funciones que realizan.
XXI y otros estudios jurdicos militares, Ministerio de Defensa-Subsecretara de Defensa, Madrid, 2001, pgs. 550 y 564.
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JIMNEZ VILLAREJO, J.: Algunos aspectos de la nueva organizacin de la jurisdiccin militar, en REDM, nm. 53, Tomo I, 1989, pg. 13.
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Cfr. JIMNEZ Y JIMNEZ, F.: Introduccin al Derecho Penal Militar, Madrid, 1987, pgs. 85-91. Considrese tambin la concepcin del Ejrcito como sociedad perfecta y completa, la situacin especial del Ejrcito como depositario real de la fuerza o el mantenimiento de la jerarqua, en SAN CRISTBAL REALES, S.: La jurisdiccin militar. De jurisdiccin especial a jurisdiccin especializada, pgs. 134150.

La actual configuracin de la justicia militar ha dejado- o debido dejar- atrs argumentos como los hasta ahora indicados, los cuales revelan que su existencia o inexistencia aparece ligada a criterios de oportunidad histrico-polticos9 ms que a razones de fondo o materiales. Por ello, la justicia militar ha de ser objeto de una nueva reforma10 gestada al margen de estos condicionantes tradicionales y guiada nicamente por la necesidad de su plena adecuacin a los principios constitucionales11 aunque el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo declaren que las garantas constitucionales ya se cumplen12. En esta lnea, se adelanta la posicin que otros ya han expuesto ms acertadamente y que apoyamos desde este trabajo: la supresin de la jurisdiccin militar en tiempos de paz y la transferencia de la competencia, al menos, en materia penal a la jurisdiccin ordinaria13.

2. EL ENTRAMADO Es lugar comn entre los autores dedicados al estudio del DPM afirmar que la justicia militar es tan antigua como la existencia misma de los Ejrcitos y que es una constante en la gran mayora de los ordenamientos jurdicos de todas las pocas y lugares aun con diversas manifestaciones14. La funcin que tradicionalmente parece
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HIGUERA GUIMER, J. F.: Curso de Derecho Penal Militar Espaol. Parte General, Ed. Bosch, Barcelona, 1990, pg. 82.
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Cfr. SAN CRISTBAL REALES, S.: La jurisdiccin militar. De jurisdiccin especial a jurisdiccin especializada, pg. 318.
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La justicia militar debe dejar de ser una excepcin al principio de unidad jurisdiccional, exclusividad, juez ordinario y dems garantas jurisdiccionales. Cfr. DOIG DAZ, Y.: Jurisdiccin Militar y Estado de Derecho. Garantas constitucionales y organizacin judicial, pgs. 124-185.
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En este sentido, entre otros, RODRGUEZ-ZAPATA PREZ, J.: La jurisdiccin militar en el art. 117.5 de la Constitucin, en CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL: Jurisdiccin militar: aspectos penales y disciplinarios, Estudios de Derecho Judicial, nm. 112, Madrid, 2006, pgs. 15-45. 13 Cfr. GIL GARCA, O.: La jurisdiccin militar en la etapa constitucional, pg. 61.
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En efecto, tal aseveracin puede encontrarse en QUEROL Y DURN, F.: Principios de Derecho Militar Espaol, Ed. Naval, Madrid, 1946; Vol. I, pgs. 31, 95 y ss.; GMEZ DEL CASTILLO Y GMEZ, M.M.: El fundamento y la extensin de la jurisdiccin militar, pg. 39; FERNNDEZ SEGADO, F.: La competencia de la jurisdiccin militar tras la reforma del Cdigo de Justicia Militar, en El Poder Judicial, vol. II, 1983, pgs. 1280 y 1283; CASADO BURBANO, P.: Visin histrica del Derecho Penal Militar espaol, en BLECUA FRAGA, R. y RODRGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: Comentarios al Cdigo Penal Militar, Ed. Civitas, Madrid, 1988, pg. 29; PARADA, R.: Toque de silencio por la justicia militar, en Revista de administracin Pblica, nm. 127, enero-abril 1992, pg. 8 y JIMNEZ VILLAREJO, J.: La organizacin de la jurisdiccin penal militar y su evolucin, en MANACORDA, S y NIETO MARTN, A.: El Derecho Penal entre la guerra y la paz. Justicia y cooperacin penal en las intervenciones militares internacionales, Ed. Universidad Castilla-La Mancha, Cuenca, 2009, pg. 253.

haber cumplido esta jurisdiccin ha sido- y es- la aplicacin de un ius singulare (el DPM) por el que se ha regido un determinado sector de la sociedad15. As, la jurisdiccin militar tanto fuero privilegiado, como imperativo para establecer un control ms frreo sobre el militar, remite constantemente a la singularidad del Ejrcito. Esta idea de la singularidad del Ejrcito hace referencia a ese rasgo de la sociedad tradicional que llamamos particularismo y que puede ser definido como la prevalencia que se reconoce a cuanto en la sociedad hay de diverso e irreductible a todo tratamiento igualitario o uniformizador16, en ltima instancia, a la posicin distintiva del Ejrcito en la sociedad como depositario de la fuerza de toda organizacin poltica17. Esta circunstancia determina que el Ejrcito precise de una organizacin independiente, distinta a la civil, capaz de garantizar la consecucin de sus fines por medio de sus propios valores y principios, premisas que acaban moldeando una muy particular concepcin jurdica del Derecho aplicable: independiente y privativo o especial, como se predica del DPM en la actualidad. Pero la concepcin del DPM como un ius singulare aplicado a un colectivo (los soldados) con fines especficos (principalmente, la defensa frente a agresiones externas) se debi ms a razones de tipo pragmtico que doctrinales 18. El objetivo fundamental de las disposiciones de contenido militar pareca apuntar ms a la necesidad de instaurar y mantener una estricta disciplina entre los soldados que asegurara la obediencia al mando y preservara la unidad y cohesin de los Ejrcitos19, que a una decisin deliberada de crear ab initio un derecho especial20. Ello lo demuestra el hecho de que el DPM no
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La existencia de un ordenamiento jurdico propio precisa de una administracin de justicia propia. Vid. JIMNEZ VILLAREJO, J.: La organizacin de la jurisdiccin penal militar y su evolucin, pg. 253.
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Ibdem.

Vid. FERNNDEZ SEGADO, F.: La competencia de la jurisdiccin militar tras la reforma del Cdigo de Justicia Militar, pg. 1279. 18 GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO, N.: La evolucin histrica de la jurisdiccin penal militar en Espaa, en REDM, nm. 38, julio-diciembre de 1979, pg. 63.
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Considrese a este respecto la Exposicin de Motivos de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas cuando dice: Resulta ser una constante histrica la preocupacin por la proteccin de la disciplina militar mediante el establecimiento de normas que procurasen la adhesin a la misma y, en caso de quebrantamiento, la inmediata reparacin a travs del ejercicio de las potestades disciplinarias atribuidas a los mandos militares. Bien en las Ordenanzas particulares y generales, bien en normas codificadas, la proteccin y mantenimiento de la disciplina ha constituido en los ejrcitos un objetivo consustancial a la Institucin misma.
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FERNNDEZ SEGADO, F.: La jurisdiccin militar en la perspectiva histrica, en REDM, nm. 5657, julio-diciembre 1990-enero-junio 1991, pg.13 y La competencia de la jurisdiccin militar tras la

cristalizara en un cuerpo jurdico diferenciado hasta que el Ejrcito adquiri su condicin de permanente21. Dentro de un contexto disciplinario y jerrquico, la regla de quien manda debe juzgar acab triunfando22. Su finalidad era concentrar de forma absoluta la potestad jurisdiccional en quien ejerca el mando militar para lograr una administracin de justicia sumaria y ejemplarizante que mantuviera al Ejrcito disciplinado y cohesionado. Se entenda, pues, que slo a travs de la disciplina y de una justicia impartida por los mandos militares era posible desarrollar de forma eficaz el servicio o funcin que en cada momento se tena asignado23. El compartir un mismo modus vivendi, tambin aconsejaba asignar la potestad jurisdiccional a los propios militares puesto que sera muy nocivo para la moral de los miembros del Ejrcito como para la propia subsistencia de estos que quien tiene que aplicar el derecho militar no comparta los valores y principios en los que se inspira []24. Desde estos primeros momentos, se aprecia cmo la gnesis del Derecho y de la jurisdiccin en el mbito militar se construy a partir de concepciones estrictamente jerrquicas y disciplinarias basadas en la obediencia del inferior. Al mismo tiempo, se fue gestando la idea de que era necesaria tambin la represin de determinadas conductas y comportamientos, provenientes de militares o no, considerados ilcitos en tanto lesin de intereses militares. Con ello, empezara a conformarse la nocin de lo que ms tarde se denominara bienes jurdicos militares, como conjunto de intereses

reforma del Cdigo de Justicia Militar, pg. 1276; y CASADO BURBANO, P.: Visin histrica del Derecho Penal Militar espaol, pg. 29.
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Vid. RODRGUEZ DEVESA, J.M.: Cdigo de Justicia Militar, en Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, Barcelona, 1953, tomo IV, pg. 304. Con anterioridad a las primeras ordenanzas militares de la Edad Moderna, los preceptos de contenido castrense aparecen dispersos en varias compilaciones legislativas, como el Fuero Juzgo (Ttulo II, Libro IX), el Fuero Real (Ls. 1 y 2, Ttulo XIX, Libro IV; y Ls. 1 y 2, Ttulo XXV, Libro IV), el Ordenamiento de Alcal (L. 5, Ttulo XXXI), etctera. Vid. GMEZ DEL CASTILLO Y GMEZ, M.M.: El fundamento y la extensin de la jurisdiccin militar, pgs. 12-23.
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Esta regla es la que gua la redaccin del Tratado VIII de las Ordenanzas Militares de Carlos III, cuya redaccin fue la siguiente: la facultad jurisdiccional se atribuye a la autoridad de mando: Capitn General de provincia o a los generales jefes de los ejrcitos en operaciones. BOLAOS MEJAS, M.C.: Las Ordenanzas de Carlos III de 1768: el Derecho Militar en una sociedad estamental, en ALVARADO PLANAS, J. y PREZ MARCOS, R.M.: Estudios sobre ejrcito, poltica y derecho en Espaa (Siglos XII-XX), Ed. Polifemo, Madrid, 1996, pg. 181. 23 Vid. FERNNDEZ SEGADO, F.: La competencia de la jurisdiccin militar tras la reforma del Cdigo de Justicia Militar, pgs. 1276 y 1277.
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FERNNDEZ RODERA, J.A.: Volvamos a la vieja polmica: las fuerzas armadas, institucin o administracin?, en Revista Jurdica Militar, nm. 2, noviembre, 2004, pg. 6.

protegidos por la ley militar individualizados con respecto a aquellos otros amparados por la ley ordinaria, cuya especialidad derivara de las funciones atribuidas al Ejrcito. Esta amalgama de elementos (la singularidad del Ejrcito, la disciplina, la jerarqua, la especialidad del Derecho aplicable, la proximidad del aplicador del derecho, etctera) acabaron interaccionando entre s para terminar consolidando un modelo de justicia militar en la que la atribucin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado se atribuy a los propios militares. Un modelo de justicia en el que la potestad sancionadora, en tanto potestad eminentemente disciplinar, acab vinculada al mando de las armas25- caracterstica que se conserva todava hoy-, de tal manera que la existencia de la justicia militar se lig a la misma razn de ser y especial funcin de los Ejrcitos26. As, los principios y valores del mbito militar (disciplina, jerarqua, unidad interna, etctera) se proyectan en la jurisdiccin y sus integrantes para lograr la eficacia en las funciones asignadas a los Ejrcitos27. Pero que la jurisdiccin haya de estar unida al mando militar para mantener la disciplina y preservar la estructura jerrquica es una presuncin altamente cuestionable, fruto de la inercia de muchos siglos de existencia incuestionada de la justicia castrense. Hacer depender la eficacia de las Fuerzas Armadas de la existencia de una justicia propia es establecer un condicionamiento difcilmente explicable- y no demostradopues la eficacia en el cumplimiento de las misiones que las Fuerzas Armadas tienen encomendadas est sujeta a factores que poco tienen que ver con los jueces y tribunales28 y mucho con la profesionalizacin de sus miembros.

3. SU EVOLUCIN En el Antiguo Rgimen, los encargados de conocer de los procesos militares y de impartir justicia en este mbito eran tribunales ntegramente nutridos de militares de
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PARADA, R.: Toque de silencio por la justicia militar, pgs. 10 y 25.

Vid. FERNNDEZ SEGADO, F.: La jurisdiccin militar en la perspectiva histrica, pg. 19. MOZO SEOANE, A.: Ante la reforma de la jurisdiccin militar, en III Jornadas sobre Asesoramiento Jurdico en el mbito de la defensa. Normativa reguladora del militar profesional en el inicio del siglo XXI y otros estudios jurdicos militares, Ministerio de Defensa-Subsecretara de Defensa, Madrid, 2001, pgs. 577.
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Vid. DOIG DAZ, Y.: Jurisdiccin Militar y Estado de Derecho. Garantas constitucionales y organizacin judicial, pg. 100.

cierto rango en la escala jerrquica de los Ejrcitos que aplicaban sus propias normas procesales y materiales aunque la configuracin del tribunal variaba dependiendo del titular sobre el que recaa la potestad jurisdiccional29. La justicia militar, por tanto, se configuraba como una justicia no judicial- al estar sustrada a la jurisdiccin ordinaria-, y no profesional- los magistrados no eran juristas duchos en la ciencia y tcnica jurdica, sino militares. Este afianzamiento, por un lado, del vnculo entre la jurisdiccin y los mandos y, por otro, de la escisin de la jurisdiccin castrense de la jurisdiccin ordinaria, contribuy a dotar de mayor autonoma al DPM- estando aqu el origen de su sustantividad- y de especialidad a la jurisdiccin en que tal derecho se imparte. Con la organizacin de los Ejrcitos en estructuras estables y permanentes de defensa en el trnsito de la Edad Media a la Edad Moderna30, la jurisdiccin militar se manifest en su total plenitud competencial, pues conoca de todos aquellos asuntos que contuvieran un elemento militar, ya fuera ste subjetivo (por razn de la persona), objetivo (por razn del delito o infraccin) o espacial o territorial (por razn del lugar), as como de cualquier cuestin litigiosa que originara la logstica militar y la seguridad de las tropas. La jurisdiccin militar constitua, as, un fuero personal pero tambin privilegiado aplicado a los soldados y gentes de guerra que absorbe la jurisdiccin de otros rdenes31 en base a la actividad que se realiza y en atencin a la disciplina y obediencia jerrquica del mbito militar32.

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GARCA MARTN, J.: De un ejrcito real a otro nacional: jurisdiccin y tribunales militares entre el Antiguo Rgimen y liberalismo doctrinario (1768-1906), en ALVARADO PLANAS, J. y PREZ MARCOS, R.M.: Estudios sobre ejrcito, poltica y derecho en Espaa (Siglos XII-XX), Ed. Polifemo, Madrid, 1996, pg. 221.
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A finales del s. XV y para el caso espaol, se haba iniciado la superacin del ejrcito medieval, tradicionalmente basado en la caballera y nutrido de mesnadas nobiliarias y milicias concejiles, para pasar a formarse de realengos obligados al servicio militar como vasallos, configurando paulatinamente tropas estables y remuneradas de forma continua. No obstante, la consolidacin del ejrcito permanente no se verificar hasta su implantacin en el s. XVIII, cuando ya no slo sern tiles para defender la integridad territorial, sino que sus funciones se vern diversificadas con el objetivo de controlar los mismos resortes de poder estatal. Vid. MORN MARTN, R.: De la prestacin militar general al inicio de la idea de ejrcito permanente (Castilla: siglos XII-XIII), en ALVARADO PLANAS, J. y PREZ MARCOS, R.M.: Estudios sobre ejrcito, poltica y derecho en Espaa (Siglos XII-XX), Ed. Polifemo, Madrid, 1996, pgs. 60-61.
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As puede deducirse de las Ordenanzas redactadas por Alejandro de Farnesio el 15 de mayo de 1587 en Bruselas, en MORENO CASADO, J.: Las Ordenanzas de Alejandro de Farnesio de 1587, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, tomo XXXI, 1961, pgs. 431 y ss. As lo afirman tambin PARADA, R.: Toque de silencio por la justicia militar, pgs. 14 y 18; GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO, N.: La evolucin histrica de la jurisdiccin penal militar en Espaa, pg. 73; GMEZ DEL CASTILLO Y GMEZ, M.M.: El fundamento y la extensin de la jurisdiccin militar, pgs. 23-24 y FERNNDEZ SEGADO, F.: La competencia de la jurisdiccin militar tras la reforma del Cdigo de Justicia Militar, pg. 1281. En este punto es necesario sealar que la jurisdiccin militar no era unitaria, sino que adoleca

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Con ello, la competencia de la jurisdiccin militar se hizo tan atrayente e integral en todos los asuntos penales, civiles y administrativos con presencia de un elemento militar, que la habitual vis atractiva de la jurisdiccin ordinaria se vea reducida a su mnima expresin, de tal forma que, en realidad, era la jurisdiccin ordinaria la excepcional y la castrense la habitual u ordinaria. Este crecimiento exponencial de la jurisdiccin militar a lo largo de los siglos- posiblemente uno de sus rasgos ms caractersticos- la convirti en irremediablemente exorbitante y llev a algunos autores a hablar de la hipertrofia de la que la jurisdiccin militar haba hecho gala en determinados momentos de la historia espaola33. Sin embargo, en los ss. XIX y XX, la jurisdiccin castrense experiment diversos avatares jurdicos que circunscriban cada vez ms la competencia de esta jurisdiccin a asuntos verdaderamente castrenses. En la actualidad, a este proceso se le ha llamado la delimitacin competencial de la jurisdiccin militar al mbito estrictamente castrense. El constitucionalismo del s. XIX y los nuevos aires liberales que recorran los crculos polticos del pas, supusieron, desde el principio un verdadero reto para el mantenimiento de la jurisdiccin militar. Numerosos de los principios recogidos ya en la Constitucin de 1812 colisionaban de una forma ms que evidente con la unidad de mando y jurisdiccin imperante en el mbito militar: arts. 256, 273 y 274, relativos a la justicia letrada, y art. 247, referente al juez predeterminado por la ley o derecho al juez legal. Pero, sobre todo, la jurisdiccin castrense present problemas de insercin en el ordenamiento jurdico liberal en relacin con lo dispuesto por el art. 248, de unidad de jurisdiccin o fuero. Sin embargo, a pesar de los evidentes esfuerzos dedicados a la reduccin de las competencias del fuero militar a travs de los textos constitucionales decimonnicos- del que la Constitucin de 1812 supuso la primera acometida-, resalta el hecho del desfase existente entre el ideario constitucional y la realidad prctica34. Ello
de una pasmosa fragmentacin gestada desde el reinado de la casa de los Austrias y tambin durante el de los Borbones en el s. XIX, cuya racionalizacin no se producira hasta 1868 a pesar de la existencia de unas Ordenanzas Generales.
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SORIA SES, L.: La ordenacin jurdica del ejrcito espaol decimonnico, en ALVARADO PLANAS, J. y PREZ MARCOS, R.M.: Estudios sobre ejrcito, poltica y derecho en Espaa (Siglos XII-XX), Ed. Polifemo, Madrid, 1996, pg. 267.
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JIMNEZ DE ASA, L.: Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1964, pgs. 1362 y ss. PARADA, R.: Toque de silencio por la justicia militar, pgs. 21-26, y GMEZ DEL CASTILLO Y GMEZ, M.M.: El fundamento y la extensin de la jurisdiccin militar, pgs. 25-40.

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explica que a pesar de que el principio de igualdad jurdica fue una de las reivindicaciones ms importantes del movimiento liberal, de facto, la jurisdiccin militar no se suprimiera y que, muy al contrario, sobreviviese hasta la actualidad. Como se ha dicho, a pesar de que la Constitucin de 1812 haba proclamado que en los negocios comunes, civiles y criminales no habra ms que un solo fuero para toda clase de personas (art. 248), reaccionando contra la variedad de fueros y leyes que obstaculizaban la optimizacin de la Administracin de Justicia, apenas dos artculos posteriores, el mismo texto constitucional reconoci a la jurisdiccin militar (art. 250) 35, que, en lo sucesivo, dejara de funcionar como un fuero privilegiado. Los posteriores textos constitucionales continuaran esta lnea, la del reconocimiento de la jurisdiccin propia de los militares, sancionando as definitivamente una justicia militar especial paralela a la justicia penal, lo cual quedara consagrado de manera definitiva en la Constitucin republicana de 193136. La falta de concordancia entre lo establecido constitucionalmente en relacin a la unidad de fueros y el principio de igualdad jurdica y la realidad se evidencia, quiz ms claramente, por el nuevo perfil que adquiere la justicia militar en materia de orden pblico, al que ya se apuntaba hacia el final del Antiguo Rgimen (Ordenanzas de 22 de octubre de 1768 y Real Orden de 26 de octubre de 1768). En efecto, los Ejrcitos se concibieron como un instrumento sumamente eficaz para la conservacin del orden interno, un medio de coercin o represin al servicio de intereses extracastrenses a travs del cual imponer determinadas voluntades polticas37. A lo largo del constitucionalismo espaol, se asiste, pues, a una errnea concepcin de la funcin de los Ejrcitos, ya como instrumento del poder poltico, ya usurpando las funciones del poder civil, lo que alcanzara su mxima expresin con el rgimen instaurado despus de la Guerra Civil, el cual derivara en una justicia militar de naturaleza represiva y

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En el art. 249 se procedi a reconocer a la otra gran jurisdiccin, la eclesistica. Sin embargo, puede decirse que la jurisdiccin militar se convirti en plenamente especial cuando a la promulgacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 dejan de asumirse las garantas procesales acuadas para la jurisdiccin ordinaria (art.347). Vid. DOIG DAZ, Y.: Jurisdiccin Militar y Estado de Derecho. Garantas constitucionales y organizacin judicial, pgs. 29-35, y SAN CRISTBAL REALES, S.: La jurisdiccin militar. De jurisdiccin especial a jurisdiccin especializada, pg. 70.
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PARADA, R.: Toque de silencio por la justicia militar, pg. 23 y FERNNDEZ SEGADO, F.: La competencia de la jurisdiccin militar tras la reforma del Cdigo de Justicia Militar, pg. 1280.

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antiliberal a menudo al servicio de la represin social y de la proteccin de los intereses ms de ndole poltica que militar. El siguiente hito en la reduccin de la jurisdiccin castrense vino de la mano del Decreto-Ley de Unificacin de Fueros de 1868, el cual suprimi los fueros castrenses especiales, redujo el fuero militar comn y limit la competencia de la jurisdiccin castrense a aquellos asuntos de naturaleza penal, si bien el desfase entre la voluntad del legislador y la realidad contino con la publicacin de, entre otras disposiciones, la Ley de Orden Pblico, de 20 de abril de 1870, y la Ley, de 23 de marzo de 1906, que, en la prctica, implicaban la conservacin de la vis atractiva de la jurisdiccin militar frente a la ordinaria. An con todo, la tendencia reduccionista de la competencia de la jurisdiccin militar continu por el Decreto Ley de 11 de mayo de 1931 y por la propia Constitucin de 193138, que sera invertida durante la contienda civil entre 1936 y 1939 y por el rgimen implantado a posteriori por el bando vencedor39. El periodo republicano, en contraste con los regmenes anteriores, tuvo como objetivo verdadero y fundamental intentar reducir la jurisdiccin militar a una jurisdiccin especial, tal y como lo reflejan el Decreto de 17 de abril de 1931, por el que se abole la anterior Ley de Jurisdicciones de 1906, los Decretos de 11 de mayo y de 2 de junio y los Decretos de 11 de mayo, 9 de junio, 20 de mayo y 5 de junio, todos ellos tambin correspondientes a 1931, los cuales afectaron de forma sensible a la competencia, estructura orgnica y proceso penal especfico de la jurisdiccin de guerra y de la jurisdiccin de marina respectivamente. Finalmente, por el art. 95 de la Constitucin de 1931, se limit la competencia de la jurisdiccin castrense a los hechos o delitos esencialmente militares, abandonndose el triple criterio de conexin tradicionalmente utilizado para subsumir en la justicia militar delitos potencialmente pertenecientes a la jurisdiccin ordinaria por el criterio en razn del objeto o naturaleza del delito.
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El art. 95 del texto constitucional republicano ci exclusivamente los delitos militares a los servicios de armas y a la disciplina de todos los Institutos armados, a la vez que prohiba la aplicacin de fueros especiales en razn de la persona o lugar con la nica excepcin del estado de guerra.
39

Con el nuevo gobierno surgido de la guerra, se restablecera toda la legislacin militar anterior a 1931 y se traspasara a la jurisdiccin militar la competencia sobre una gran variedad de delitos, incluidos la comisin de determinados delitos polticos y otros considerados de gravsima peligrosidad, de lo cual es ejemplificativo las leyes de 12 de julio de 1940 y de 29 de marzo de 1941.

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Tras la Guerra Civil y para consolidar el nuevo rgimen de ella surgido, la jurisdiccin militar se convirti en un instrumento represivo al servicio del Estado en aras a garantizar el nuevo orden. La justicia militar y, por extensin, el aparato militar, torn en aliado-garante en la preservacin del orden interno. As, si existe periodo en el que la jurisdiccin castrense fue realmente exorbitante y ocup un papel decisivo en el control social, ste es precisamente el rgimen franquista40. En julio de 1945, se aprobaba un nuevo Cdigo de Justicia Militar, fruto de la refundicin de toda la legislacin judicial castrense anterior a 1931, y que, en materia de competencia, sigui las lneas directrices bsicas del anterior Cdigo militar de 1890. Segn el art. 5, la competencia de la jurisdiccin militar se determinara en lo sucesivo por razn no nicamente del delito cometido, sino tambin por razn del lugar donde ste hubiera acaecido y por razn de la persona responsable criminalmente del mismo y, en este sentido, tan extensiva acab siendo la competencia de la justicia militar que no puede afirmarse que sta fuese especial, sino muy al contrario, ms ordinaria de lo que debiera41. Ya a lo largo de los aos de vigencia del Cdigo de Justicia Militar de 1945, se pone de manifiesto la necesidad de su reforma42 y coordinacin con el Cdigo Penal de 194443- en 1969 se designa una Comisin para la renovacin del Cdigo de Justicia Militar- pero slo la fuerza de los cambios histricos producidos en la dcada de los setenta propiciaron, ya de manera irreversible, la modificacin del antiguo Cdigo. Primero, en el marco de los Pactos de la Moncloa de octubre de 1977 (punto VII, Acuerdos sobre el Programa de Actuacin Jurdica y Poltica y punto VIII, dedicado al

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DOIG DAZ, Y.: Jurisdiccin Militar y Estado de Derecho. Garantas constitucionales y organizacin judicial, pg. 43. 41 bid., pg. 49.
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El Cdigo de Justicia Militar de 1945 es un ejemplo de codificacin de ley penal militar ciertamente regresiva y que supuso, adems, un vuelta al sistema ordenancista. Considrese, en este sentido, la opinin que merece a QUEROL Y DURN la existencia de cdigos militares del Ejrcito y de la Marina de Guerra- una separacin del espritu y de los sanos principios de la tradicin penal militar. Por ello, el Cdigo de 1945 no slo aglutina las peculiaridades de los tres Ejrcitos en una yuxtaposicin que da lugar a un casuismo excesivo, sino que supone la hipertrofia de la jurisdiccin castrense. La idea dominante es la de preservar la disciplina no slo por su importancia en el Ejrcito, sino para la salvaguardia del propio Estado y de la Nacin. Vid. QUEROL Y DURN, F.: Principios de Derecho Militar Espaol, pg. 42 y MILLN GARRIDO, A.: Cdigo Penal Militar y legislacin complementaria, Ed. Tecnos, Madrid, 1986; pgs. 19-21.
43

Vid. RODRGUEZ-VILLASANTE, J.L.: El principio de especialidad, pg. 1.149, y FERNNDEZ SEGADO, F.: La competencia de la jurisdiccin militar tras la reforma del Cdigo de Justicia Militar, en El Poder Judicial, vol. II, 1983; pg. 1294.

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Orden Pblico44), expresin del consenso habido entre las diversas fuerzas polticas acerca de la necesaria reforma legislativa y poltica inmediata, y, segundo, de la mano del texto constitucional. Las lneas bsicas de las reformas realizadas entre 1985 y 1989 no difieren demasiado de las efectuadas en 1931, aunque el contexto en las que aquellas se desarrollan no aconsejaban aludir es este ltimo periodo. En cualquier caso y a diferencia del periodo anterior, la justicia militar no poda configurarse de manera distinta a la justicia ordinaria en el Estado de Derecho o propia de los militares en una sociedad democrtica. Una de las consecuencias fundamentales de ello sera que la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin militar compartiran en lo sucesivo, como rgano de gobierno, el Consejo General del Poder Judicial. La Transicin espaola es un claro ejemplo de cmo el contexto histrico puede tener un papel determinante en la configuracin de la justicia militar45. Tras cuarenta
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El Acuerdo posee cinco puntos cuyo objetivo principal es reducir la competencia de la jurisdiccin militar. As, el primero de ellos propone reducir, por razn del delito, el Cdigo de Justicia Militar a delitos especficamente castrenses y evitar la duplicidad de tipificaciones entre el Cdigo Penal comn y el militar. Por razn del lugar, se acuerda limitar la competencia a los actos cometidos en centros, establecimientos o lugares militares y, por razn de la persona, se dispone revisar los supuestos de desafuero en los casos en los que concurra personal militar y no militar por hechos que no constituyan este tipo de delito. Igualmente, y en claro avance frente al periodo anterior, se procede a dar conocimiento a la jurisdiccin ordinaria de los posibles delitos cometidos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuando acten en el mantenimiento del orden pblico. Se fortalecen, adems, las garantas procesales y de defensa en los procedimientos. Por su parte, el punto VIII, traslada la tipificacin del delito de terrorismo al Cdigo Penal, eliminando lo que respecto a esta conducta se encontraba recogido en leyes especiales, fundamentalmente de naturaleza militar. GIL GARCA, O.: La jurisdiccin militar en la etapa constitucional, pg. 66. 45 Igualmente, el contexto histrico influy notoriamente en otros pases a la hora de establecer un determinado modelo de regulacin de lo militar, de manera que, por ejemplo, Alemania y Austriaexcepto un breve parntesis entre febrero de 1966 y septiembre de 1970- eliminaron su jurisdiccin castrense y tribunales militares por los abusos experimentados por una jurisdiccin exorbitante en el periodo de entreguerras y por la experiencia de los tribunales militares internacionales all implantados despus de la Segunda Guerra Mundial. Vid. GILISSEN, J.: The present evolution of military Justice, en SOCIT INTERNATIONALE DE DROIT PNAL MILITAIRE ET DE DROIT DE LA GUERRE: Levolution actuelle de la justice militaire, Bruxelles, 1981, vol. I, pgs. 85 y ss. Asimismo, el ordenamiento penal militar italiano est configurado en base a una normativa preconstitucional, adems, fuertemente vinculada a la condiciones blicas concurrentes en el perodo de su elaboracin, situacin que provoc la existencia de sucesivos proyectos de reforma que no obtuvieron reconocimiento legal hasta el 7 de mayo de 1981, fecha en la que se aprob la ley que transform integralmente la jurisdiccin militar italiana, no as en el mbito de la legislacin penal militar material. En dicho proceso el debate sobre la desaparicin de la jurisdiccin militar qued finalmente plasmado en una renovacin tcnica de la jurisdiccin, la supresin de la dependencia jerrquica de los jueces militares no magistrados respecto al presidente del Tribunal, la desvinculacin del control sobre los jueces del Procurador Militar de la Repblica; y la institucin de la apelacin o la supresin del Tribunal Supremo Militar; todo ello en aras a la bsqueda del equilibrio entre el principio de unidad del poder judicial y el mantenimiento de una jurisdiccin militar limitada al mbito estrictamente castrense. Vid. MILLN GARRIDO, A.: La reforma de la Legislacin Penal Militar en Italia (El anteproyecto de la Asociacin Nacional de Magistrados Militares), en REDM, nm. 61, 1993, pg. 67.

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aos de dictadura militar, en los que la jurisdiccin castrense adoleca de los principios inherentes a un sistema de justicia penal (militar) democrtico y garantista, la Constitucin Espaola de 1978, tras afirmar que el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin de los Tribunales, anunci la plena sujecin de sta a la ley y a los principios propios de un Estado de Derecho y su respecto a los derechos fundamentales por ste reconocidos y protegidos. Pero, como ya ocurriera en el s. XIX, el legislador constitucional perdi una nueva oportunidad de lograr de manera real y efectiva la unidad jurisdiccional, sin excepciones o especialidades46, y la unificacin de la justicia. Y es que se volvi a aceptar que las peculiaridades institucionales de los Ejrcitos y la necesidad de que estos sean idneos para el cumplimiento de las misiones que les reconoce el artculo 8 CE se traduce en un conjunto de peculiaridades, entre las que se entiende la necesidad de la existencia de una jurisdiccin militar integrada por unos rganos jurisdiccionales militares, a lo que se atribuy legalmente la competencia, ene le marco de la organizacin que se estableci47. En un contexto no todava desligado del periodo preconstitucional, los debates sobre la armonizacin de la jurisdiccin militar y la jurisdiccin ordinaria fueron- y continan siendo- duros y complejos aunque, no obstante, puede constatarse que la intencin del legislador constituyente era la de limitar la competencia de la jurisdiccin militar, atribuyndole nicamente el conocimiento de procesos en los que el bien jurdico protegido fuera militar o entrasen en juego intereses militares y apartndola de forma definitiva de la represin penal y poltica que se ejerci contra la sociedad civil en el rgimen anterior48. En este punto, es preciso subrayar la trascendente y valiente reforma militar emprendida en 1976 y cuyos objetivos se proyectaran en la posterior legislacin dirigida fundamentalmente a la modernizacin de las Fuerzas Armadas. Los objetivos
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En este sentido, MILLN GARRIDO seala que No cabe desconocer, sin embargo, que la jurisdiccin militar- por sus propios particularismos- contina siendo, aun integrada en el Poder Judicial, una jurisdiccin especial que, adems, permanece vinculada ms all de lo necesario y- tal vezde lo conveniente a la Administracin militar. MILLN GARRIDO, A La jurisdiccin militar en el actual ordenamiento constitucional, en RAMIREZ JIMNEZ, M. (dir.): Constitucin y jurisdiccin militar. Cuadernos Lucas Mallada, Ed. Libros Prtico, Zaragoza, 1997, pg. 62. 47 CORRALES ELIZONDO, A.: Reflexiones sobre las perspectivas de actualizacin en el derecho penal y judicial militar, pg. 550.
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DOIG DAZ, Y.: Jurisdiccin Militar y Estado de Derecho. Garantas constitucionales y organizacin judicial, pg. 53. En este punto no debe olvidarse que un aspecto trascendente de la reforma consisti en la desmilitarizacin de las Fuerzas de Orden Pblico, como un paso ms en la concrecin y delimitacin de las nuevas funciones que el legislador encomienda a las Fuerzas Armadas.

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principales que el equipo formado por el general Manuel Gutirrez Mellado y sus colaboradores idearon para la adaptacin del aparato militar a los nuevos tiempos se centraron en el saneamiento financiero y racionalizacin de los recursos de la hacienda militar, la equiparacin tanto conceptual como retributiva del militar al resto del funcionariado pblico y la mejora de las condiciones de las clases pasivas militares, en aras, entre otros objetivos, a la extensin de los estndares propios del incipiente Estado del bienestar al militar y a una poltica de ascensos basada en la formacin y perfeccionamiento militar49. En las discusiones de las Cortes Constituyentes, como puede deducirse de las intervenciones de los parlamentarios, no lleg a apostarse seriamente por la desaparicin definitiva de la jurisdiccin castrense a pesar de la estrecha vinculacin que durante la dictadura haba operado entre dicha jurisdiccin y la represin poltica de opositores y disidentes; secuela que intent eliminarse en lo sucesivo del imaginarium colectivo reforzando la confianza en el nuevo sistema poltico. Y es que el contexto poltico todava posea un gran peso especfico en la configuracin del nuevo sistema: se tema que una eventual desestabilizacin procedente del ejrcito, que por esos tiempos era objetivo constante de atentados terroristas, arruinara el proyecto de construccin y consolidacin de un primigenio Estado social y democrtico de Derecho50. Con todo, el Legislador desempe un papel excesivamente conservador en lo referente a la configuracin del sistema militar legal an dentro del contexto del nuevo Estado por lo que, finalmente, la jurisdiccin castrense acab conservndose en virtud del art. 117.5 CE51. Se opt as por mantener un sistema parcialmente hermtico alrededor de la administracin militar que ha mantenido la especificidad del mbito castrense y sus consecuencias. La evolucin legislativa lgica, en orden a conseguir una verdadera adecuacin orgnica, hubiera requerido la configuracin de la justicia militar como un orden judicial ms, a cargo del cuerpo nico de jueces y magistrados e ntegramente dependiente del Consejo General del Poder Judicial, y no el

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Vid. FAJARDO TERRIBAS, R.: La reforma militar de Gutirrez Mellado: aspectos jurisdiccionales y de orden social, en http://www.historiadeltiempopresente.com; pgs. 1-2. 50 GIL GARCA, O.: La jurisdiccin militar en la etapa constitucional, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1999; pgs. 26-27.
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Para una exposicin acerca del iter constituyente en la elaboracin del art. 117.5 CE y sobre su significado y efecto competenciales ratione materiae en la legislacin postconstitucional. Vid. ampliamente FERNNDEZ SEGADO, F.: La reforma del mbito competencial de la jurisdiccin militar, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 9, mayo-agosto, 1991; pgs. 57-85.

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reconocimiento de una jurisdiccin militar derivada de las peculiaridades del mbito castrense, con una intensa relacin administrativa con el Ministerio, el de Defensa, que matiza una excepcin al principio de unidad jurisdiccional difcilmente justificable en un moderno Estado de Derecho52. Tras la promulgacin de la Constitucin53, la primera disposicin que abord la reforma de la jurisdiccin militar fue la Ley Orgnica 6/1980, de 1 de julio, por la que se regulan los criterios bsicos de la Defensa Nacional y la Organizacin Militar, cuyos principios programticos adelantan, entre otras cuestiones, el definitivo carcter especial de la jurisdiccin castrense y su integracin en el Poder Judicial. Sentadas las bases, de la reforma, se procedi a redactar la Ley Orgnica 9/1980, de 6 de noviembre, sobre reforma del Cdigo de Justicia Militar, la cual confirmaba lo dispuesto en la anterior Ley Orgnica al recoger como competencia natural de la jurisdiccin militar lo relativo al mbito castrense. Posteriormente, se dictaron nuevas leyes que acabaran por completar la reforma iniciada y la configuracin integral de la jurisdiccin militar: la Ley Orgnica 13/1985, de 9 de diciembre, de Cdigo Penal Militar54, la Ley Orgnica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organizacin de la jurisdiccin militar55 (en adelante, LOCOJM) y,

52 53

Vid. PARADA, R.: Toque de silencio por la Justicia Militar, pgs. 7 y 32.

En 1978, se redacta el nuevo estatuto jurdico del militar, unas nuevas Reales Ordenanzas en las que, entre otras innovaciones, establece un lmite a la obediencia debida al superior jerrquico, la cual, en la etapa franquista es ilimitada. En lo sucesivo y por una clara influencia de la jurisprudencia emanada de los procesos de Nuremberg, la obediencia debida se limitaba a aquellas rdenes que no sean ilcitas o constituyan delito. 54 Para una exposicin sobre el CPM de 1985, vid. RODRIGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: Algunas consideraciones sobre el Cdigo Penal Militar espaol de 1985, en Revista General del Derecho, nm. y, sobre todo, El Cdigo Penal Militar, en Revista General del Derecho, nm. 499, 1986. Igualmente, consltese JIMNEZ Y JIMNEZ, F.: Sentido y alcance de la actual Ley Penal Militar espaola.
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En la discusin parlamentaria de la LOCOJM, se emplearon indistintamente y sin demasiada precisin, para caracterizar a la jurisdiccin militar, las expresiones jurisdiccin especial y jurisdiccin especializada [] Una jurisdiccin especializada es, en principio, la que slo se distingue por estar dedicada a la aplicacin de una determinada rama del Derecho, por lo que el trmino se puede identificar con el ms exacto, legal y doctrinalmente, de orden jurisdiccional [] Cabe decir que la jurisdiccin militar es especializada en la medida en que es ella la nica competente para la aplicacin del Derecho sancionador militar, pero no creo que pueda hablarse de ella, en su conjunto, como de un simple orden jurisdiccional [] Una jurisdiccin especial es, precisamente, una jurisdiccin que presenta una clara singularidad en el aspecto orgnico o en el procesal o en ambos a la vez. JIMNEZ VILLAREJO, J.: Subsistencia de la especialidad de la jurisdiccin militar, en RAMREZ JIMNEZ, M. (dir.): Constitucin y jurisdiccin militar. Cuadernos Lucas Mallada, Ed. Libros Prtico, Zaragoza, 1997, pg. 127.

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por ltimo, la Ley Orgnica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar 56 (en adelante, LPM). La Ley Orgnica 4/1987, supone una profunda innovacin con respecto al modelo de jurisdiccin militar habida desde el s. XIX- caracterizada fundamentalmente por su ntima unin con el poder ejecutivo- en tanto debe adaptarse a la consagracin del principio constitucional de unidad jurisdiccional y dems principios fundamentales que en materia procesal se disponen57. Esto es, la jurisdiccin hubo de constitucionalizarse aunque, no obstante, recurdese que el texto constitucional reconoce la especialidad de la jurisdiccin militar y, por tanto, en el mismo sentido, se expresar esta disposicin. Como seala DOIG DAZ, estas leyes han sentado las bases de la justicia militar de la etapa constitucional en concordancia con lo establecido en el mandato contenido en el artculo 117.5 CE, y si bien estos cambio han sido notables, todava subsisten aspectos cuestionables de la adecuacin de esta jurisdiccin y de la justicia militar al nuevo Estado social y democrtico de Derecho58.

4. SU REDUCCIN AL MBITO ESTRICTAMENTE CASTRENSE Ya hemos apuntado como la reduccin competencial de la jurisdiccin militar se ha llevado a cabo sobre la base de limitarla a los mrgenes de lo estrictamente castrense de conformidad con lo establecido por el art. 117.5 CE59. Segn lo dispuesto por los arts. 4 y 12-17 LOCOJM en relacin con los arts. 519 a 521 LPM, el mbito estrictamente castrense se traduce en que la jurisdiccin militar tendr competencia penal- tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra-, civil y disciplinariaconocimiento de los recursos contenciosos contra sanciones disciplinarias. Ms
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Cfr. JIMNEZ Y JIMNEZ, F.: Introduccin al Derecho Penal Militar, Madrid, 1987; pg. 201-202.

Entre otros, artculos 9.3, 14, 17, 24, 25, 53, 119, 120 y 124 CE. Vid. CORRALES ELIZONDO, A.: Reflexiones sobre las perspectivas de actualizacin en el derecho penal y judicial militar, pg. 550 y DOIG DAZ, Y.: Jurisdiccin Militar y Estado de Derecho. Garantas constitucionales y organizacin judicial, pg. 59.
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El inciso segundo del art. 117.5 CE establece que la Ley regular el ejercicio de la jurisdiccin militar en el mbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitucin. Es de notar que la jurisdiccin castrense slo es nombrada una vez en el texto constitucional y que la refrencia a la misma por el art. 117.5 es la nica en dicho texto. Para determinar la competencia de la jurisdiccin castrense habr que acudir al art. 4 LOCOJM en relacin a los arts. 12, 13 y 17 de la misma ley y a los arts. 519 a 521 LPM. Segn los citados preceptos la jurisdiccin militar tendr competencia penal- tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra-, civil y disciplinariaconocimiento de los recursos contenciosos contra sanciones disciplinarias.

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concretamente, en tiempos de paz, la jurisdiccin militar conocer de los delitos comprendidos en el CPM y puede ampliarse, en caso de declararse el estado de sitio, a cuantas infracciones se determinen en dicha declaracin. En el caso de contingentes espaoles en el exterior, sern de aplicacin los tratados, acuerdos o convenios internacionales suscritos por Espaa, extendindose, en su defecto, la competencia de esta jurisdiccin a los delitos o faltas tipificados en la legislacin nacional siempre que el inculpado sea nacional y el ilcito se haya cometido en acto de servicio o en lugares o sitios ocupados por las Fuerzas Armadas espaolas60. En tiempo de guerra y en el mbito que determine el Gobierno, la jurisdiccin militar, ser tambin competente para conocer de los delitos y faltas que se determinen en los tratados con potencia u organizacin aliadas, los comprendidos en la legislacin penal comn cuyo conocimiento se le asigne y todos los tipificados por la legislacin nacional si se cometen en el extranjero y el inculpado es militar espaol, as como todos los cometidos por aquellos que tengan el estatuto de prisioneros de guerra. Sin embargo, ste trmino, el del mbito estrictamente castrense, adolece de una evidente indeterminacin61 en su formulacin constitucional y, por tanto, ofrece la posibilidad- y crea el riesgo- de considerar como castrenses conductas de difusa ndole62, como, de hecho, ha venido sucediendo tradicionalmente63. Por ello, para conocer el alcance del significado de este trmino no basta con atender lo dispuesto por las disposiciones anteriormente citadas, sino que tambin es preciso acudir al Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La delimitacin del mbito estrictamente castrense por parte del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo es una cuestin definida y ya
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Vid. CASAJS AGUADO, S.: El ejercicio de la jurisdiccin militar en operaciones fuera del territorio nacional, en RAMREZ JIMNEZ, M. (dir.): Constitucin y jurisdiccin militar. Cuadernos Lucas Mallada, Ed. Libros Prtico, Zaragoza, 1997, pgs. 105-119. 61 Op. Cit., pg. 64.
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FERNNDEZ SEGADO, F.: La reforma del mbito competencial de la jurisdiccin militar, pgs. 6768.
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En la actualidad, por ejemplo, algunos autores, escudados en lo indeterminado tanto del mbito estrictamente castrense como del inters jurdico castrense, proponen la ampliacin de la competencia de la jurisdiccin militar a los delitos contra la salud pblica cuando el lugar de la comisin se ubica en un lugar, establecimiento, buque o aeronave militar. Vid. CORRALES ELIZONDO, A.: Reflexiones sobre las perspectivas de actualizacin en el derecho penal y judicial militar, pg. 565 y PIGNATELLI MECA, F.: El Cdigo Penal Militar. Perspectivas de lege ferenda, en PREZ ESTEBAN, F.: El Derecho Penal y Procesal Militar en la reforma de las normas comunes, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pgs. 150-153.

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consolidada y, en este sentido, la Sala de Conflictos no ha cuestionado en ninguno de sus fallos la competencia de la jurisdiccin militar64 tal y como ha sido formulada por estos tribunales. As, esta misma Sala ha afirmado que la delimitacin [de la jurisdiccin militar] vendr impuesta por las infracciones que se cometan por militares, entre militares y con referencia a las actuaciones propias del servicio o profesin militar, pero tambin alcanza la competencia a los delitos y faltas cometidos por civiles cuando incidan directamente sobre actividades propias de los Ejrcitos, este ltimo supuesto debe tener un mbito ms restringido que el anterior, con tendencia en casos dudosos a derivar hacia la jurisdiccin penal ordinaria. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha entendido que el trmino estrictamente castrense debe interpretarse de manera restrictiva ( [] resulta claro el carcter eminentemente restrictivo con que se admite la jurisdiccin militar, reducida al mbito estrictamente castrense. Este carcter restrictivo ha de ser tenido en cuenta, en lo necesario, para interpretar la legislacin correspondiente)65 conforme a los criterios establecidos en la conocida sentencia 60/1991. Dicha resolucin recoge los parmetros a tener en cuenta por el legislador y por el juez competente a la hora de determinar si una determinada conducta est situada en esa esfera de lo estrictamente castrense. Entre ellos, resultan de especial inters los criterios que conectan la esfera de lo estrictamente castrense con los objetivos, medios y fines de las Fuerzas Armadas y, muy especialmente, con la naturaleza del delito militar, es decir, con los bienes jurdicos estrictamente castrenses objeto de proteccin por la ley penal militar. As, en la sentencia 545/1990, como jurisdiccin especial penal, la jurisdiccin militar ha de reducir su mbito al conocimiento de delitos que puedan ser clasificados como de estrictamente castrenses, concepto que ha de ponerse en necesaria conexin con la naturaleza del delito cometido, con el bien jurdico o los intereses protegidos por la norma penal, que han de ser estrictamente militares, en funcin de los fines que

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Sin embargo, que la Sala de Conflictos no haya cuestionado las decisiones de los otros tribunales en materia competencial no significa que la posicin de esta Sala sea inequvoca pues, muy al contrario, pueden encontrarse pronunciamientos en los que se apuesta por una concepcin restrictiva de la jurisdiccin militar (sentencias de la Sala de Conflictos de 18 de diciembre de 1991, de 20 de diciembre de 1990 y de 19 de mayo de 1989) y resoluciones en los que se aprecia una concepcin amplia de la misma (sentencias de 11 de marzo de 1996, de 10 de julio y de 30 de noviembre de 1995, de 6 de noviembre de 1991 y de 2 de abril de 1990). 65 STC 75/1982, fundamento jurdico segundo.

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constitucionalmente corresponden a las Fuerzas Armada y de los medios puestos a su disposicin para cumplir esa misin (artculos 8 y 30 CE), con el carcter militar de las obligaciones o deberes cuyo incumplimiento se tipifica como delito, y, en general, con que el sujeto activo del delito sea considerado uti miles por lo que la condicin militar del sujeto al que se imputa el delito ha de ser tambin un elemento relevante para definir el concepto de lo estrictamente castrense. La Sala 5 del Tribunal Supremo se sita en la misma lnea que el alto tribunal al afirmar que el mbito estrictamente castrense no queda determinado ratione personae, sino exclusivamente en atencin a la naturaleza de los hechos y a la relacin de estos con la esfera castrense. Concretamente, la Sala 5 del Tribunal Supremo seala que lo castrense deriva el bien jurdico protegido, de los intereses en los que la accin recae, de los fines de las Fuerzas Armadas reconocidos en el art. 8.1 CE y, a veces, de la condicin de militar del sujeto activo 66. Sin embargo, el art. 117.5 CE pudo entenderse de otra forma y haber tenido un desarrollo legislativo posterior en el que lo castrense se hubiera entendido como un orden penal militar integrado en la jurisdiccin ordinaria67. A pesar de estos pronunciamientos, el concepto de lo estrictamente castrense permanece en la indeterminacin jurdica al establecerse su conexin, en primer lugar, con un trmino artificioso, el del bien jurdico estrictamente castrense que, como se ver en la segunda parte de este trabajo, carece de virtualidad jurdica. No es posible hablar de la existencia de bienes jurdicos estrictamente militares que condicionen la naturaleza del delito porque tal categorizacin de los intereses protegidos por la norma es ajena a la Ciencia jurdico-penal. La decisin de proteger unos bienes jurdicos y no otros por la ley penal militar corresponde al legislador y no implica la existencia ex ante de elementos que predeterminan el bien jurdico. Por ejemplo, considrese la decisin del Tribunal Constitucional en su sentencia 194/1989 que sita en el mbito de lo estrictamente castrense el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinacin y supraordenacin de un instituto

66 67

STS de 24 de junio de 1991, fundamento jurdico segundo.

DOIG DAZ, Y.: Jurisdiccin Militar y Estado de Derecho. Garantas constitucionales y organizacin judicial, pgs. 95 y 96.

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armado de naturaleza militar y estructurado jerrquicamente. Que la proteccin de la disciplina militar se haya diferenciado del concepto global de disciplina y asignado a la jurisdiccin castrense no es sino la consecuencia de un fuerte sustrato valorativo en lo que atae a las bondades de la disciplina militar, de la inercia de siglos de tradicin y, en ltima instancia, de una decisin del legislador68. La opcin de individualizar la disciplina de los militares frente a la disciplina del resto de servidores pblicos es, adems, la causa de que el estatuto jurdico bsico de un sector del funcionariado haya de ser conocido por una jurisdiccin distinta a la ordinaria, lo cual no deja de plantear, en los ltimos aos, un gran malestar entre aquellos directamente afectados. El contenido conferido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo al mbito estrictamente castrense sobre la base de la existencia de bienes jurdicos castrenses y de los trascendentes fines de las Fuerzas Armadas supone la aceptacin y elevacin a categora jurdica de elementos que pertenecen al mbito valorativo y sociolgico y que nunca debera haberse incorporado ni a la justicia militar ni al DPM. Configurar el mbito estrictamente castrense en base a las especificidades de las Fuerzas Armadas redunda en las viejas tesis que entendan el mbito militar como privativo y separado del resto de la sociedad e implica reconocerles propiedades especiales a las Fuerzas Armadas, en clara referencia una conceptualizacin institucionalista de las mismas que ha de ser cuanto antes superada.

5. LA TENDENCIA EN EL DERECHO COMPARADO Tradicionalmente y con carcter general, puede afirmarse que la conjuncin entre el Derecho y el Ejrcito, ambos potentes instrumentos de coercin del Estado, ha estado marcada por el predominio del componente militar, lo que indefectiblemente ha provocado una atemperacin de la justicia militar en cuanto a la adecuacin de las lneas aplicativas de los principios penales, entendido ste como concepto integrador del programa penal derivado de los textos constitucionales y de la construccin dogmtica del delito derivada del Estado moderno, por la jurisdiccin y su incorporacin al mbito de la administracin militar. Sin embargo, esta tendencia de la preponderancia de lo
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En contra de esta opinin, vase LPEZ SNCHEZ, J.: Proteccin penal e la disciplina militar, Ed. Dykinson, Madrid, 2007, pgs. 47-108. Este autor argumenta que, en efecto, la disciplina es un elemento tan fundamental para la organizacin militar que necesariamente constituye un bien jurdico a proteger penalmente.

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militar se ha ido flexibilizando y amoldando a los requisitos propios e inherentes a la implantacin y consolidacin del Estado de Derecho69, incluso invirtindose, en el ltimo tercio del s. XX, en pases como Alemania, Francia, Holanda, Austria, Noruega y Dinamarca- por ceirnos nicamente al entorno europeo-, mediante un proceso de transformacin de la jurisdiccin militar mediante su incorporacin a la jurisdiccin ordinaria y atribuyendo su competencia a salas especializadas70. Esta lnea de subsuncin de la jurisdiccin militar en la jurisdiccin ordinaria no ha sido homognea en los todos los pases del entorno71, de manera que se aprecia una transformacin ms lenta y gradual en pases como Italia72 y sobre todo Espaa, que mantiene an en la actualidad una organizacin judicial castrense distinta de la ordinaria. Ciertamente, los pases del entorno europeo constituyen un valioso marco normativo o contexto jurdico de referencia en relacin al tratamiento que de las cuestiones penales militares de ndole procesal o jurisdiccional se efecta y en el que Espaa ha de forzosamente converger a riesgo de continuar con unas pautas de regulacin que no estn en sintona con la evolucin formal de la jurisdiccin militar a nivel europeo.

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PARADA VZQUEZ, R.: Toque de silencio por la Justicia Militar, pg. 11.

En efecto, si bien la composicin de los tribunales vara segn los ordenamientos jurdicos de estos pases, como nota comn les caracteriza la existencia de salas especiales con competencia para el conocimiento de asuntos de naturaleza penal militar integradas en tribunales de la jurisdiccin ordinaria 71 Vd. MASIDE MIRANDA, L.: Panormica de Derecho comparado sobre la organizacin de la jurisdiccin militar, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Corua, nm. 1, 1997; pgs. 361 y ss., y JIMNEZ JIMNEZ, F.: Notas sobre legislacin penal militar extranjera, en REDM, nm. 25, 1968; pgs. 101 y ss; y, sobre todo, NOLTE, G.: European Military Law System.
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Donde, tras la discusin de fondo sobre el concepto de delito militar y la necesidad de adoptar una posicin restrictiva o extensiva de los bienes jurdicos militares implcita o explcitamente derivados del texto constitucional, se ha tendido a subsumir y convertir en militares parte de los delitos establecidos en el Cdigo Penal comn. As, las conductas que afectan a la seguridad del Estado y orden pblico, administracin pblica, administracin de justicia, fe pblica, etc., a condicin de que sean cometidos por militares y que tengan relacin con intereses militares, utilizando como criterios de conexin determinadas formas de conducta, el lugar de comisin, el sujeto pasivo, el abuso de poder o quebranto de deberes militares, o conductas que afecten al normal desarrollo del servicio militar o la administracin militar. FIANDANCA, G.: Quelle spcialit pour le droit pnal militaire?, en MANACORDA, S y NIETO MARTN, A.: El Derecho Penal entre la guerra y la paz. Justicia y cooperacin penal en las intervenciones militares internacionales, Ed. Universidad Castilla-La Mancha, Cuenca, 2009, pgs. 235236.

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6. CONCLUSIN La justicia militar ha experimentado numerosas modificaciones a lo largo de su existencia de acuerdo con el modelo de Estado en el que se inserta en cada momento. Pero ha sido la aprobacin de la Constitucin Espaola en 1978 la que ha impuesto sus ms profundos cambios y su actual configuracin como jurisdiccin especializada y limitada al mbito estrictamente castrense. A pesar del reconocimiento constitucional que se efecta de su existencia, la cuestin en torno a la mantencin de la jurisdiccin militar no es pacfica y an hoy pueden encontrarse autores que apuestan por su supresin. Desaparecidos los condicionantes histricos presentes en el momento de la elaboracin del art. 117.5 CE y de aprobacin de la CE de 1978 y en consonancia con la realidad social de nuestro tiempo, creemos que existen razones de probada entidad que recomiendan el planteamiento de un debate en torno a la justicia militar desde la reflexin y la templanza73. Evidentemente, un nuevo modelo depender de la opcin poltica e incluso ideolgica que se defienda pero no hay que olvidar que la defensa y proteccin de aquello que constituye las esencias de los Ejrcitos puede adoptar diversas frmulas. La configuracin de la justicia castrense como jurisdiccin especial no es un mandato constitucional y, por tanto, nada impide que sea admisible un nuevo modelo en el que aquella se organice como un orden jurisdiccional ms dentro del Poder Judicial. Al menos en materia penal y para tiempos de paz y en aras del pleno cumplimiento de las garantas constitucionales, la competencia de la jurisdiccin castrense debe integrarse en la justicia ordinaria74. Los valores y principios de las Fuerzas Armadas no se vern desvirtuados porque jueces debidamente formados aunque ajenos a la carrera militar conozcan de los ilcitos que se produzcan en el mbito militar. Descartamos, por tanto, que sean necesarios valores homogneos entre los rganos judiciales y los justiciables militares o la identidad de sentimientos, vivencias o conocimientos para la correcta aplicacin de la norma no slo desde el punto de vista tcnico-jurdico, sino tambin desde la perspectiva del entendimiento de los valores y principios del mbito

73 74

Cfr. MOZO SEOANE, A.: Ante la reforma de la jurisdiccin militar, pgs. 570 y 576-581.

MILLN GARRIDO, A.: La jurisdiccin militar en el actual ordenamiento constitucional, en RAMIREZ JIMNEZ, M. (dir.): Constitucin y jurisdiccin militar. Cuadernos Lucas Mallada, Ed. Libros Prtico, Zaragoza, 1997, pg. 69.

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militar75.Tampoco se corre este riesgo porque el derecho aplicable est contenido en el Cdigo Penal y no en un cuerpo jurdico diferenciado.

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Cfr. PREZ ESTEBAN, F.: La unidad jurisdiccional y sus consecuencias en la jurisdiccin militar, en Revista del Poder Judicial, nm. 55, 1999, pg. 531.

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