Estudios Constitucionales, Ao 8, N 1, 2010, pp. 283 - 304.

ISSN 0718-0195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca La nocin de constitucin abierta de Peter Hberle como fundamento de una jurisdiccin constitucional abierta y como presupuesto para la intervencin del amicus curiae en el Derecho brasileo Mnia Clarissa Hennig Leal

LA NoCIN DE CoNSTITUCIN AbIErTA DE PETEr HbErLE CoMo fUNDAMENTo DE UNA jUrISDICCIN CoNSTITUCIoNAL AbIErTA y CoMo PrESUPUESTo PArA LA INTErvENCIN DEL amicus curiae EN EL DErECHo brASILEo
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Mnia Clarissa Hennig leal2

Profesora Universidad de Santa Cruz do Sul moniah@unisc.br Resumen: el objeto del presente artculo es introducir la discusin del amicus curiae en el derecho brasileo, tenindose como fundamentos las nociones de constitucin cultural y abierta y la consecuente sociedad abierta de intrpretes de la constitucin de Peter Hberle, entendida como base terica que posibilita y demanda una efectiva participacin de los ciudadanos en la esfera hermenutica y de aplicacin de los contenidos constitucionales, reforzada por la nocin de status activus procesualis, basada en la idea de que, en el contexto del estado Democrtico, la participacin constituye un status fundamental, esencial a la realizacin de las tareas del estado y de los derechos fundamentales, especialmente cuando se habla de una constitucin que es comprendida como un proceso permanente y abierto. es precisamente en esta perspectiva que se encuadra el amicus curiae, en cuanto instrumento procesal apto para viabilizar, institucionalmente, esta participacin, extendindose, as, el debate constitucional y, consecuentemente, la legitimidad de las decisiones tomadas en el mbito de la jurisdiccin democrtica. AbstRAct: The main purpose of this article is to introduce a discussion about the rule of the amicus curiae in brazilian law, considering as theoretical foundations the concepts of open and cultural constitution and consequently of an open society of constitutional interpreters worked by Peter Hberle, those understood as basis that allows and demands an effective participation of citizens in the hermeneutical sphere and in the interpretation of constitutional contents, mainly centered in the notion of status activus
Artculo presentado el 23 de octubre de 2009 y aprobado el 7 de abril de 2010. Este artculo es resultado de las investigaciones y debates hechos en el grupo de investigacin intitulado jurisdiccin Constitucional abierta, vinculado al CNPq (Consejo Nacional de Desarrollo Cientfico y Tecnolgico de brasil), as como del proyecto de investigacin cientfica El amicus curiae como instrumento de realizacin de una jurisdiccin constitucional abierta: un comparativo entre los sistemas brasileo, alemn y estadounidense.
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Post-Doctorada en Derecho por la Universidad ruperto Carola, Heidelberg, Alemania. Doctora en Derecho por la Universidad do vale do rio dos Sinos-Unisinos, con investigacin realizada junto a la Universidad ruperto Carola, Heidelberg, Alemania. Investigadora asociada de la Ctedra de Derecho Pblico y del Estado de la Universidad ruperto Carola, coordinada por el Prof. Dr. Winfried brugger. Profesora del Programa de Post-Grado en Derecho-Magster y Doctorado de la Universidad de Santa Cruz do Sul-UNISC, brasil. Investigadora de productividad del CNPq. Coordinadora del grupo de investigacin jurisdiccin Constitucional abierta, financiado por el CNPq. Estudios Constitucionales, Ao 8, N 1 5, 2 2010, pp. 283 - 304 2007, 283

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processualis, considering that, in the context of a Democratic state of Law, participation becomes the main status, playing an essential rule in the concretization of public tasks and of fundamental rights, essentially in the context of a constitution seen as a permanent open ended process. it is exactly in this perspective that the instrument of amicus curiae becomes an important procedural mechanism, once that it offers an institutional sphere of participation in process and jurisdiction, powering, in this way, the constitutional debate and contributing to an increase of decisions legitimacy in the ambit of democracy.

1. introduCCin El amicus curiae es un instituto jurdico que viene, cada vez ms, ganando espacio en la legislacin constitucional de brasil y, consecuentemente, recibido una creciente atencin por parte de la doctrina de este pas, toda vez que se constituye en instrumento privilegiado de apertura, de pluralizacin y de democratizacin de la jurisdiccin, en especial de la jurisdiccin constitucional. originario del derecho estadounidense, incluso la legislacin brasilea, hace poco, empez a establecerlo en diferentes momentos y reglamentos. Pese a tal situacin, an hay innumerables controversias y debates acerca de aspectos como su naturaleza, sus formas de actuacin y los lmites de su intervencin en el proceso, as como respecto a sus situaciones de ocurrencia, resultado de la mezcla terminolgica que a veces est evidenciada en el mbito legislativo. As, el objetivo del presente artculo es introducir la discusin sobre el amicus curiae en el derecho brasileo, teniendo como referencial terico las nociones de Constitucin cultural y abierta y la de sociedad abierta de intrpretes de la Constitucin de Peter Hberle, aqu comprendida como fundamento que permite y demanda una participacin efectiva de los ciudadanos en la esfera hermenutica y de aplicacin de los contenidos constitucionales, reforzada por la nocin del status activus processualis, basada en la idea de que, en el contexto de un Estado Democrtico, la participacin se constituye en el status fundamental, presentndose como esencial a la realizacin de las tareas del Estado y de los Derechos fundamentales, fundamentalmente en el contexto de una Constitucin que se comprende como un proceso permanentemente abierto. Es precisamente en esta perspectiva que se presenta el amicus curiae, en tanto que mecanismo procesal apto a viabilizar, institucionalmente, esta participacin, de manera de tornar ms amplio el debate constitucional y, en consecuencia, la legitimidad de las decisiones y sentencias proferidas en el mbito de la jurisdiccin democrtica.
y la soCiedad abierta de intrpretes en

2. la ConstituCin CoMo produCto Cultural peter Hberle

CoMo fundaMentos del stAtus Activus pRocessuAlis

La Constitucin y la Teora Constitucional as como la teora de la interpretacin constitucional han sufrido muchas transformaciones a lo largo del tiempo,
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especialmente a partir del constitucionalismo democrtico y de su preocupacin por la normatividad y por la garanta de los derechos fundamentales, entendidos como vinculantes y como elementos basilares del orden jurdico en su totalidad. En esta perspectiva, tomando como base el pensamiento de Peter Hberle, es posible obtenerse una inestimable contribucin respecto a estos temas, caracterizndose su teora por una ruptura con una nocin meramente dogmtica y positivista estricta relacionada a la Constitucin, presentndose ella, dentro del contexto de su funcin normativa, en una perspectiva abierta y plural, de matiz cultural, caracterizndose como un elemento vivo, resultante de las interacciones y de las cristalizaciones que se procesan entre texto normativo y entorno cultural.3 El Derecho se presenta, entonces, simultneamente como un producto y tambin como una causa cultural, esto es, l condiciona y conforma la cultura, pero igualmente es directamente influenciado por ella, especialmente en el proceso de interpretacin y de aplicacin de la ley. Dicho de otro modo, la Constitucin es un reflejo de la realidad, pero no solamente esto: al mismo tiempo, ella conforma la realidad, constituyndose, en las palabras del propio autor, en su fuente de luz, en su fuente originaria.4 As es que, conforme Hberle, toda y cualesquiera modificacin o alteracin cultural influye y atinge, directamente, la interpretacin cultural, lo que justifica la posibilidad de interpretarse, el mismo texto legal, de formas diferentes en el tiempo y en el espacio, una vez que la cultura constitucional subyacente tambin es otra, diferente.5 El hechor tiempo aparece, pues, como un hechor determinante para la interpretacin, una vez que l modifica la realidad social, comprendida como elemento esencial de la actividad hermenutica, resultando, de ah, la importancia de considerrselo como un objeto de reflexin. Esto porque, segn el autor alemn, en los mtodos clsicos de interpretacin, este desarrollo de la Constitucin en el tiempo es reducido en detrimento de la idea de garanta y de certidumbre jurdica.6 As, la Constitucin, comprendida en su carcter cultural, debe ser capaz
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brugger (2001) pp. 271-293.

verfassung ist in diesem Sinne Spiegel der offentlichkeit und Wirklichkeit. Sie ist aber nicht nur Spiegel, sie ist auch Lichtquelle, wenn dieser etwas bildhafte vergleich erlaubt ist. Sie hat Steuerungsfunktion. Hberle (1998) p. 168.

Hberle (1982) pp. 45-46. Segn el autor, esta relatividad no puede ser comprendida, necesariamente, como un problema, conforme se podra suponer a partir de una lectura ms conservadora o estrictamente positivista respecto al tema.

En este sentido, depende tambin del contexto histrico la determinacin de cuanto son necesarios los textos normativos de la Constitucin para su eficacia. El autor cita como ejemplo, para tanto, el perodo siguiente a la II Guerra Mundial, donde la importancia de la inclusin de los derechos fundamentales en el Grundgesetz tuvo una relevancia incuestionable. Es preciso considerar, entre tanto, que tambin esta explicacin/comprensin es parte integrante de la cultura constitucional, esto es, ella no existe de manera
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de modificarse por medio de la interpretacin, de manera que el fenmeno de mutacin constitucional (Verfassungswandlung)7 se presenta, en este sentido, nada ms y nada menos, como algo que resulta del desarrollo y de la transformacin de la norma en razn del tiempo. La Constitucin se convierte, entonces, en orden jurdico fundamental de un proceso libre y abierto, siendo que ella propia se transmuta en un proceso (permanente)8, lo que hace que el Derecho Constitucional se convierta en el derecho pblico, abierto, por excelencia. y ms: en la concepcin de Hberle, una Constitucin en sentido amplio, que no es slo del Estado, sino que engloba y estructura la sociedad como un todo (e, indirectamente, tambin la esfera privada)9 como es el caso de la Constitucin democrtica no puede hacerlo solamente en una perspectiva pasiva, esto es, ella no puede incorporar estos elementos exclusivamente como objetos; ella necesita incorporarlos, tambin, de manera activa, en cuanto sujetos.10 En esta perspectiva, la Constitucin se presenta como siendo una res publica11, como una tarea que dice respecto a todos y a cada uno, abrindose espacio, as, para la nocin de sociedad abierta de intrpretes de la Constitucin12, expresin que sirve de ttulo a uno de sus ms conocidos textos y que puede ser traducida en la idea de que la Constitucin del pluralismo es una obra de todos, indistintamente, o ella absolutamente no es nada, o, por lo menos, no pasa de un documento jurdico vaco, incapaz de cumplir adecuadamente con su funcin social de integracin.13 El mbito constitucional se constituye, por consiguiente, en un importante espacio de actuacin para los ciudadanos, comprendidos no en cuanto simples
aislada, autnomamente, pues ella est, antes, imbricada con otras cuestiones y posibilidades. Cfr. Hberle (1998) pp. 587-588. La mutacin constitucional (Verfassungswandlung), que ocurre por medio de la interpretacin, sin alteracin directa del texto legal, no puede ser confundida con la alteracin constitucional (Verfassungsnderung), que se identifica con el proceso de reforma constitucional; tambin esta ltima posee, entre tanto, un cierto carcter y perspectiva temporales, pues la alteracin del texto propiamente dicha normalmente ocurre en virtud de nuevas exigencias normativas atribuidas a la accin del tiempo y a la consecuente transformacin de la sociedad. Cfr. Hberle (1998) p. 91.
7 8 9

Hberle (1998) p. 65. Hberle (1998) p. 122. Hberle (1998) p. 167.

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La expresin res publica para identificar la Constitucin es frecuente en la obra del autor, apareciendo en diferentes momentos de su reflexin, siempre conectada a la idea de abertura y de pluralidad. Cfr. Hberle (1980) p. 141. La sociedad abierta de intrpretes de la Constitucin de Hberle toma como referencia y est basada, conforme mencin expresa del propio autor, en la nocin de sociedad abierta desarrollada por Popper. Cfr. Hberle (1998) p. 181.
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Hberle (1980) p. vI. Estudios Constitucionales, Ao 8, N 1 2010, pp. 283 - 304

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sujetos pasivos o meros espectadores del orden jurdico-constitucional, de dnde se presupone el ejercicio del derecho de participacin activa en el proceso permanente de construccin de los sentidos y significados de la Constitucin para la vida en comn. Ms que actuar como un intrprete (no en sentido estricto, tcnico, pero en un sentido lato), cada individuo, cada ciudadano debe vivir la Constitucin, contribuyendo para su constante evolucin, de lo que resulta, tambin, a su vez, un progresivo proceso de pluralizacin de los contenidos constitucionales, aspecto esencial del constitucionalismo democrtico.14 En esta perspectiva, aparecen como fundamentales el reconocimiento y el ejercicio de un status activus, comprendido como un elemento central de la democracia y que es originariamente representado por la idea de que, si el derecho de representacin de los inters de todos constituye una cuestin central del constitucionalismo, entonces la garanta de libertad poltica demanda mucho ms que no ser subyugado por el gobierno, lo que significa que los propios rganos gubernamentales deben ser establecidos con base en la libre voluntad del pueblo.15 En el mbito de la Constitucin cultural y abierta, entre tanto, esta nocin queda intensificada y desarrollada, extendindose a una esfera ms amplia, que incluye las tareas estatales, as como la Constitucin y la realizacin de los derechos fundamentales. Esta nueva realidad demanda, a su vez, tambin una nueva actitud tanto por parte del Estado cuanto por parte de los ciudadanos, no siendo posible que su operacin sea reducida a mera tecnicidad (Technizitt), puesto que, dentro de este contexto, la participacin y el procedimiento necesitan asumir una funcin efectiva incluso en lo que concierne a la comprensin y a la aplicacin de la Constitucin, por medio de formas cooperativas y comunicativas de accin, una vez que las normas constitucionales tienen un carcter abierto y plural, siendo caracterizadas, muchas veces, por una baja densidad normativa, revelndose, as, una vez ms, la importancia de constituir un proceso pblico amplio y participativo de establecimiento de sus contenidos y significados. Como asociada a estos aspectos est an la necesidad de mxima realizacin de los derechos fundamentales, su concretizacin para que no se convierta arbitraria necesita reconocer un nuevo papel a la dimensin procesal/procedimental, dndose, as, nuevo impulso a la nocin de status activus originariamente desarrollada por jellinek16,
14 15

Hberle (2006) pp. 621-642.

Este es el concepto tradicional de status activus desarrollado en la teora de los status de jellinek, naturalmente ms restricto por estar vinculado al contexto y a la realidad de su poca de que la nocin que se utiliza para los fines del presente trabajo, refundada y ampliada a partir del pensamiento de Hberle. Cfr. jellinek (1905). Sobre la teora de los status, ver, tambm, brugger y leal (2007). jellinek (1905). Estudios Constitucionales, Ao 8, N 1 2010, pp. 283 - 304 287

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pero en una perspectiva ms amplia y efectiva, comprendida como un proceso abierto y permanente: una nocin de status activus processualis, como el defendido por Hberle. Esto porque tales derechos fundamentales se caracterizan y presuponen como un efectivo derecho de participacin (weil Grundrechte im Leistungsstaat immer mehr zur sache staatlicher Organisation und Verfahren werden).17 En tal contexto, se torna obligatorio el establecimiento de una estrecha conexin y de una relacin directamente proporcional entre los conceptos de elasticidad legislativa y procedimental (participacin en sentido amplio): cuanto ms elstica la legislacin, ms el elemento procedimiento (debe) actuar, hacindose necesario que los conceptos de Estado y de sociedad sean comprendidos como vinculados, estando ambos identificados con la idea de publicidad, de res publica. As, es posible decir que se establece una necesaria relacin de cooperacin entre Estado y sociedad, aspecto que presupone, a su vez, la creacin de nuevos instrumentos y de nuevos mecanismos de participacin18, de manera que el tradicional status passivus ya no sirve y no puede servir como status principal en una democracia:
Obwohl Leistungen auch mit eingriffen verbunden sein knnen, ist der status passivus subjectionis nicht mehr der Grundstatus in einer freiheitlichen Demokratie. Das rechtsverhltnis Brger-staat ist gekennzeichnet durch Kommunikation und Kooperation (statt subjektion!).19

Estas nuevas exigencias demandan, por consiguiente, una reestructuracin y una apertura de los medios procedimentales a su realizacin, aspecto que indica la necesidad de que se construyan y amplen la publicidad20, as como que se incorporen los interesados y atingidos por derechos cuya realizacin dependa de decisiones polticas o de polticas pblicas en el proceso decisorio, incluso en el mbito de la jurisdiccin. Dicho eso, es posible afirmar que el status negativus, pasivo, caracterstico del individualismo liberal-burgus, no se presenta ms como suficiente para satis17 18

Hberle (1972).

Esta nueva perspectiva trae nsita, igualmente, la creacin de nuevos problemas funcionales y de competencias, una vez que la tradicional forma de actuacin reservada a los derechos individuales negativos no se presenta ms como suficiente o apta para realizar esta tarea; en esta crisis de competencias est inclusa, a su vez, tambin la jurisdiccin constitucional, demandada en nuevos aspectos y en nuevas dimensiones.
19 20

Hberle (1972) p. 59.

Pese a no haber mencin expresa en este sentido y de que Hberle no se preocupa en desarrollar tericamente las condiciones que envuelven esta publicidad y esta participacin, es posible percibir, aqu, una cierta aproximacin o espacio para la aplicacin de la teora comunicativa propuesta por Habermas. Cfr. HaberMas (1995). 288 Estudios Constitucionales, Ao 8, N 1 2010, pp. 283 - 304

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facer las demandas inherentes a esta nueva realidad abierta, plural y compleja, apareciendo, entonces, el concepto revisado del status activus processualis como el status fundamental de la vida en comn democrtica21, que se caracteriza por un derecho constitucional identificado por un carcter marcadamente procesal y procedimental, vinculado, sobre todo, al derecho de participacin22 (Teilhaberecht) participacin en y delante del Estado, lo que se podra designar, en ltima instancia, como due process fundamental.23 Es posible concluir, pues, que el derecho de participacin es, en el orden democrtico, tan esencial cuanto la posicin de ciudadano pasivo en la versin original de Estado de Derecho, presentndose el aspecto procedimental como un importante elemento de fortalecimiento del aspecto material y de concretizacin de los derechos fundamentales.24 En esta perspectiva, solamente por medio del status activus los derechos y contenidos constitucionales adquieren su real significado, lo que presupone, antes que nada, la figura de un ciudadano informado y participativo, especialmente (pero no nicamente) cuando son sus intereses los que se encuentran en juego, y que lleva sus derechos en serio. De esta manera es posible que la Constitucin y su realizacin logren preservar la centralidad y fundamentalidad que merecen, sin correr el riesgo de que se conviertan en el Weltenei (centro del mundo) pregonado por forsthoff25; la Constitucin y los derechos fundamentales se convierten, por lo tanto, y como he dicho previamente, en verdadera res publica.26

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Muchas son las teoras que intentan actualizar la statuslehre de jellinek, adecundola a la nueva realidad. Un ejemplo de este esfuerzo puede ser encontrado en brugger (2004).

Aqu, el derecho de voto establecido constitucionalmente es solamente una consecuencia de aqul, siendo necesario el desarrollo de otras formas de participacin; adems de eso, el derecho de participacin a que se refiere el status activus puede ser tanto poltico como social (l posee un espectro muy amplio).
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regstrese, en este sentido, que hay diferentes niveles de participacin en los derechos fundamentales, siendo que el ciudadano puede figurar, al mismo tiempo, en diferentes niveles.
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La (necesaria) vinculacin existente entre sustancialismo y procedimentalismo es tambin sostenida por nosotros, cuando hablamos de la necesidad de se construir una jurisdiccin Constitucional abierta, vinculada materialmente a la Constitucin, pero abierta procedimentalmente. Cfr. leal (2007).
24 25

El autor alemn ironiza la importancia reconocida a la interpretacin por la jurisprudencia de valores, afirmando que todo en el mundo gira alrededor del ombligo de los juristas, del derecho penal a la fabricacin de termmetros: Die verfassung, wertordnungstheoretisch interpretiert, wird zu einem juristischen Weltenei, aus dem alles hervorgeht, vom Strafgesetzbuch bis zum Gesetz ber die Herstellung von fieberthermometern. forstHoff (1971) p. 144. Die verfassung wird damit noch nicht zum juristischen Weltenei, aus dem alles hervorgeht, sondern wirkligkeitsbezogener rahmen und Sozialprogramm einer res publica semper reformanda, Substanz von Aufgaben. Cfr. Hberle (1972) p. 99. Estudios Constitucionales, Ao 8, N 1 2010, pp. 283 - 304 289

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La necesidad de apertura y de sustancializacin de los aspectos procedimentales por medio de una efectiva participacin debe, a su vez, ser extendida tambin a la jurisdiccin constitucional (y a la jurisdiccin en general), constituyndose en una condicin esencial para la realizacin de su pretensin de legitimidad democrtica, aspecto que ser objeto de anlisis en el ltimo tpico de este trabajo. 3. stAtus Activus proCessualis y
partiCipaCin e interpretaCin ConstituCional

La transformacin conceptual hasta aqu demostrada, que rompe con la nocin puramente institucional de la interpretacin constitucional e incluye la actividad hermenutica en una esfera abierta y pluralista hace evidente, por su parte, la necesidad de analizar un aspecto hasta ahora relegado a segundo plano por la teora de la interpretacin: la cuestin de quienes interpretan, o sea, es preciso que la Teora de la Constitucin y de la interpretacin constitucional incluyan, igualmente, como objeto de reflexin, los sujetos, los participantes (Teilnehmer) del proceso de interpretacin, as como su respectiva praxis. Se habla, pues, de una democratizacin de la tarea interpretativa, dnde la ampliacin del crculo interpretativo aparece como consecuencia de la incorporacin de la realidad concreta a la interpretacin, esto porque los intrpretes en sentido lato (Verfassungsinterpreten im weiteren sinn)27 constituyen una parte de esta misma realidad, especialmente cuando se reconoce que la norma no se caracteriza por ser una decisin previa, lista y predeterminada, que no necesita ser desarrollada. As, tambin la interpretacin constitucional en cuanto producto cultural y abierto presupone un ejercicio democrtico cotidiano de participacin no en el sentido tcnico, como ya referido, pero como un locus de ejercicio del status activus processualis. Esta afirmacin encuentra su fundamento en el hecho de que, en un Estado Democrtico, igualmente la cuestin de la legitimidad debe ser analizada en una perspectiva democrtica, una vez que la democracia no se sustenta exclusivamente en aspectos formales; antes por lo contrario, ella necesita ser construida cotidianamente, por la poltica y por la praxis, aspecto que, una vez ms, hace evidente la necesaria participacin en el proceso de construccin de los significados de la Constitucin. En tal contexto, donde la supremaca del pueblo no se basa solamente en el voto, la interpretacin y la vivencia de
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la Constitucin aparecen como espacio y como condicin de posibilidad del elemento democrtico.28 Estos aspectos conducen, a su vez, necesariamente, como ya previamente se seal, a una relativizacin (relativierung) de la interpretacin en su sentido jurdico estricto, una vez que el juez constitucional ya no interpreta y no puede interpretar de manera aislada, ni tampoco es detentador de la exclusividad de decir lo que es, en ltima instancia, la Constitucin. En la medida que son muchos los intrpretes constitucionales, se extiende la nocin de participacin en el proceso constitucional, lo que acaba por influir la interpretacin jurdica del propio Tribunal29, que est ampliada en sus perspectivas y abordajes, amplindose as, igualmente, sus potencialidades de fundamentacin y de legitimacin democrtica, una vez que la decisin tenga incorporados ms elementos de la realidad y, consecuentemente, ser ms permeable a los argumentos plurales aducidos en el proceso de participacin, as como tambin ms situada en el tiempo y en el espacio (comprensin del problema en cuanto problema social y cultural). No se trata, por lo tanto, de una interpretacin tcnica, pero de una interpretacin democratizada, de atribucin de sentido para la vida constitucional, de manera que el proceso de interpretacin debe ser ampliado para ms adelante del simple proceso constitucional concreto, siendo la interpretacin comprendida en sentido amplio, que incluye todos los participantes de la vida poltica y pblica (y no slo jurdica), aspecto que garantiza, a su vez, una interpretacin pluralista. Por otro lado, al mismo tiempo, la interpretacin jurdica en sentido estricto (im engeren sinne) debe estar abierta a ella, una vez que no hace sentido hablar de una interpretacin en sentido lato (im weiteren sinne) si los canales de aqulla estn cerrados. Es la asociacin de estas dos
In der freiheitlichen Demokratie ist der brger verfassungsinterpret! Ntese, por oportuno, que Hberle identifica la participacin en el proceso de interpretacin de la Constitucin como un derecho de la ciudadana, entendida en una perspectiva activa tanto que la expresin utilizada por el autor es Brger y no en una perspectiva de ciudadana asociada a la nocin de sujeto de derecho. Segundo el autor, democracia significa la supremaca del ciudadano, y no del pueblo en el sentido rousseauniano: Demokratie ist Herrschaft der brger, nicht des volkes im rousseauschen Sinne. Es gibt kein zurck zu rousseau. Die brgerdemokratie ist realistischer als die volks-Demokratie. Cfr. Hberle (1980) p. 170. A distino retomada e desenvolvida, mais uma vez, em Hberle (1998) p. 131.
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Como refuerzo para esta afirmacin, el autor utiliza el argumento de que muchas de las cuestiones que envuelven la Constitucin y su contenido ni siquiera llegan al Tribunal Constitucional, de manera que resta evidente el hecho de que la Constitucin puede subsistir, s, sin interpretacin oficial, razn por la cual el proceso formal no se configura como la nica forma de acceso al proceso de interpretacin constitucional. Cfr. Hberle (1998) pp. 172-173.
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dimensiones30 paralelas, pues, que se desarrolla y se concretiza la Constitucin, ya que no existe Constitucin sin interpretacin abierta y plural.31 Est claro, as, que una fijacin exclusiva de la interpretacin en la jurisdiccin debe y necesita ser superada, contexto dentro del cual la interpretacin pasa a tener un nuevo papel, siendo reservada a los mtodos tradicionales de interpretacin una nueva funcin: la de actuar, tambin, como filtros (Filter) por medio de los cuales la interpretacin generada por la sociedad abierta de intrpretes son absorbidas por el lenguaje y por el universo jurdico.32 La interpretacin jurdica prosigue, por lo tanto, existiendo, pero potencializada por nuevos hechores de sentido, extrados de la realidad y de la sociedad abierta y pluralista. opera, pues, como dice el autor, una necesaria asociacin33 y combinacin de instrumentos metodolgicos finos, depurados y racionales, de interpretacin con elementos de naturaleza pluralista y abierta. En este sentido es que se dice que los mtodos de interpretacin actan como lmites y como balizas, en la esfera jurdica, de los posibles sentidos conferidos a determinada norma, contribuyendo, de esta manera, para que no se establezca un relativismo normativo esto porque la Constitucin necesita ser preservada en cuanto norma, siendo sta una de las principales preocupaciones del constitucionalismo democrtico.34
Algunas veces, estas dos dimensiones convergen para una misma persona, como ocurre en el caso de los jueces, que, en cuanto ciudadanos, son tambin intrpretes en sentido lato de la Constitucin, siendo que, en este punto, en la comprensin del autor, su biografa produce efectos, una vez que, cuando el juez juzga jurdicamente, l ya siempre interpret como ciudadano. Esto no configura, entre tanto, un problema (incertidumbre); antes por lo contrario, tal aspecto sirve para tornar ms clara su funcin con relacin a la vida y a la sociedad. Cfr. Hberle (1998) pp. 125-127.
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La cuestin de la pre-comprensin ya fue analizada, especficamente, por la hermenutica filosfica de Heidegger y de Gadamer. Cfr. Heidegger (1972). Esta abertura trae implcitos, sin embargo, algunos lmites y peligros; esto porque, en una sociedad compleja y pluralista, hay una reduccin, en parte, de la importancia del texto y crece, considerablemente, la importancia del contexto. Estos aspectos son retomados, de forma sistemtica y en una evaluacin direccionada a la aplicacin de los derechos fundamentales, en Hberle (1998) p. 587.
31 32 33

Hberle (1998) p. 174.

La interpretacin racional del Bundesverfassungsgericht tiene su contrapunto en las ideas y en los conflictos sociales. Cfr. Hberle (1998) p. 135.

La preocupacin por la retomada fuerza normativa de la Constitucin, en cierto aspecto perdida en virtud del carcter marcadamente poltico y programtico que caracteriz la Constitucin Social, constituye una de las principales preocupaciones del constitucionalismo democrtico, aspecto que puede ser traducido en su caracterstica de atribuir amplia normatividad a los derechos fundamentales, as como de ampliar el rol de acciones especficas, destinadas a su garanta. Adems de eso, textos como La fuerza normativa de la Constitucin, de Konrad Hesse, expresan, literal y textualmente, esa idea. Para ms informaciones acerca del tema, ver leal (2007).
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Es posible concluir, as, que un punto central de la jurisdiccin democrtica reside, exactamente, en la ampliacin y en el refinamiento de los instrumentos de comunicacin de los jueces constitucionales y de las posibilidades de participacin (efectiva) en el proceso constitucional. Una vez dicho eso, la cuestin que sigue es: cmo, por qu medios?35 Siguiendo en esta lnea, entendemos que la necesidad de abertura de la jurisdiccin debe darse en dos dimensiones distintas: una de orden interno, entendido como abertura democrtica a la sociedad abierta de intrpretes y a la actividad interpretativa de la sociedad pluralista (aspectos analizados hasta este punto) y otra de orden externo, en el sentido de abertura de sus procedimientos a una efectiva participacin y ejercicio institucionalizado del status activus processualis en el mbito de la jurisdiccin, sobre todo en el mbito de la jurisdiccin constitucional, contexto dentro del cual la figura del amicus curiae adquiere relevancia en cuanto instrumento privilegiado de abertura y de intervencin pluralista en el proceso. 4. el Amicus cuRiAe CoMo instruMento de abertura
deMoCrtiCa de la jurisdiCCin ConstituCional en el dereCHo brasileo

Sin perjuicio de que, para algunos, el instituto surgi ya en el derecho romano , fue en el derecho medieval ingls que el amicus curiae adquiri las bases de sus caractersticas modernas, institucionalizndose, ya en principios del siglo XX, en Estados Unidos37, donde se desarroll y alcanz gran importancia, apareciendo como instrumento de manifestacin de aquellos que no eran partes en el proceso, pero elaboraban y presentaban al juez un parecer jurdico que contena los precedentes, aplicables al caso, que no haban sido examinados o invocados por
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Segundo Hberle, estas cuestiones exigen nuevas indagaciones por parte de la Teora Constitucional, siendo que esta misma Teora Constitucional no debe ser simplificada y comprendida, simplemente, a partir de una concepcin armonizadora, pues ella debe, tambin y principalmente, potencializar el conflicto y la diferencia. Cfr. Hberle (1998) p. 177.
35

Hay controversias doctrinales sobre su localizacin histrica, sosteniendo, algunos, que su origen remonta al derecho romano, en cuanto otros remiten el surgimiento del instituto al derecho medieval ingls. Cfr. sCarpinella bueno (2006). En verdad, el derecho romano presenta, s, algunos antecedentes que se aproximan al instituto (especialmente en el contexto del derecho clsico proceso per formulas, donde los juristas, en cuanto estudiosos del derecho, aconsejaban tanto el pretor en la tarea de encuadramiento de los casos, cuanto las partes, revelando, as, una abertura del proceso semejante a la verificada en el (amicus curiae); su naturaleza, entre tanto, era totalmente diversa de la actual, asocindose, sta, ms al derecho ingls que despus fue retomado y potencializado en el mbito de la jurisdiccin estadounidense. Sobre estos aspectos histricos, lopes (2002).
36 37

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las partes, adems de cuestiones jurdicas tiles y relevantes para la solucin del caso.38 Interesante destacar, en este sentido, que esta manifestacin generalmente era neutral con relacin al caso39, no constituyendo una defensa o toma de partido con relacin a los involucrados en el proceso.40 El amicus curiae posee, por lo tanto, estrecha conexin con el sistema de control de constitucionalidad41, una vez que es en tal esfera que l encuentra el espacio ms frtil para su intervencin, en razn de la naturaleza estratgica y fundamental de las materias de su competencia. Interesante destacar, en este punto, el caso que sirve de referencia a la aplicacin del instituto en el derecho estadounidense, que consiste en un parecer presentado a la Corte Suprema por el abogado Louis D. brandeis, en 1908, por medio del cual le trajo a los jueces una serie de elementos que permitan un amplio anlisis de las implicaciones referentes a la manifestacin de (in)constitucionalidad de una ley del Estado de oregon que, en medio a un perodo de extremo liberalismo econmico, estableci un lmite mximo de horas para la jornada de trabajo de las mujeres42:
em solo norte-americano, o mais famoso amicus, responsvel pela guinada dos moldes de formulao do parecer e da sua funo diante das cortes de Justia, foi o Brandeis Brief, introduzido no caso muller v. Oregon pelo ento advogado Louis D. Brandeis. este brief, diversamente dos antecessores, no levava corte precedentes e questes unicamente jurdicas. Tratava-se de pouco mais de uma centena de pginas criativamente dedicadas exposio de opinies mdicas, estatsticas econmicas e sociais, estudos de impacto, e, ainda, de um minudente exame de legislao aliengena. imperioso perceber que os argumentos nucleares do parecer repousam em elementos externos ao ordenamento jurdico e jurisprudncia estadounidenses.43

Como referido, el caso sirvi como elemento propulsor para la divulgacin del instituto44, que pas a ser utilizado no slo para la presentacin de
38 39 40 41

Martel y pedrollo (2005) p. 163. Martel y pedrollo (2005) p. 163. spriggs y WaHlbeCk (1997) pp. 365-386.

En que pese a la importancia de la jurisdiccin constitucional, recientemente tambin en el mbito del derecho internacional la figura del amicus curiae ha tenido destaque, constituyndose en prctica cada vez ms comn en los juzgamientos de la World Trade organisation (WTo). Cfr. alai (2000) pp. 62-94; tambin CaWley (2004) pp. 47-78.

42

En aquella poca imperaba la Idea de libertad contractual, razn por la cual la Suprema Corte declaraba inconstitucional la ley que intentase regular la jornada de trabajo. Por influencia del brief, la Corte entendi ser aplicable la ley limitadora. froHnMayer y linde (2003) pp. 1487-1505. Martel y pedrollo (2005) p. 163. kenny (1998) pp. 159-171. Estudios Constitucionales, Ao 8, N 1 2010, pp. 283 - 304

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memoriales (los as llamados briefs) restrictos al campo jurdico, pero tambin de varios otros ramos temticos, como las ciencias exactas, de la salud, la sociologa, la antropologa, entre otras, consideradas interesantes o relevantes para la decisin del litigio, incluso por parte de organizaciones civiles y estatales de prestigio45, actuando l, as, como un elemento de abertura y de pluralizacin del debate acerca de temas constitucionales, una vez que la diversidad de manifestaciones acaba por proporcionar una riqueza de argumentaciones plurales46, rellenas de datos histricos, filosficos, econmicos, cientficos, etc., que permiten que las decisiones adoptadas sean ms situadas, fundamentadas y adecuadas a la realidad, ya que probablemente conscientes de los complejos aspectos envueltos.47 As, una tal posibilidad significa no solamente una mayor abertura del debate constitucional, en la medida que se viabiliza la participacin de diferentes sectores de la sociedad en el proceso, pero tambin una mayor legitimacin de las decisiones del propio Tribunal48, en cuanto instancia final de decisin acerca de cuestiones tan relevantes como son las materias que tratan de los derechos fundamentales y de los dems contenidos constitucionales. otro hecho curioso relacionado a las dimensiones y contornos del amicus curiae en Estados Unidos dice relacin con la posibilidad de participacin de organismos internacionales49 junto a la Corte Suprema, siendo un ejemplo ilustrativo la intervencin de la Comunidad Europea en el caso atkins v. Virginia, donde se discuta la constitucionalidad o no de la aplicacin de la pena capital a individuos con disfunciones mentales.50 ya en brasil, en trminos histricos, fue el amicus curiae objeto de discusin y debate, de manera indita, junto al Supremo Tribunal federal, por ocasin de la decisin de Agravo regimental en la Accin Directa de Inconstitucionalidad que discuta la constitucionalidad de la adopcin de un calendario rotativo por las escuelas pblicas estaduales (ADIn 748/rS)51, instituida por el gobernador de la
45 46 47 48 49 50 51

Mason (1998) pp. 173-176. grosskopf y Maveety (2004) pp. 463-488. Martel y pedrollo (2005) p. 164. Martel y pedrollo (2005) p. 165. Hansford (2004) p. 219-230. Martel y pedrollo (2005) p. 165.

El caso versa sobre la Accin Declaratoria de Inconstitucionalidad intentada por el Gobernador de la Provincia de rio Grande do Sul contra el Decreto Legislativo N 6.662, el cual impeda los efectos de la Ley Estadual N 9.272, que estableca el calendario rotativo. El fundamento de la accin era que solamente Estudios Constitucionales, Ao 8, N 1 2010, pp. 283 - 304 295

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provincia de rio Grande do Sul. Pese a que dicha accin no haber sido juzgada en el mrito, en virtud de la prdida de su objeto especialmente en virtud del cambio de gobierno y del consecuente abandono de la propuesta lo que importa, aqu, para los fines que se propone el trabajo, es que la posibilidad de intervencin de determinados rganos en la condicin de amicus curiae fue suscitada y debatida, ventilndose y abrindose espacio para la aplicacin del instituto tambin en el derecho brasileo. Sin embargo, fue solamente en 199952 que el amicus curiae pas a disfrutar de previsin legal expresa, estando instituido en el art. 7, prrafo 2 de la Ley 9.868/99:
art. 7 No se admitir a interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade. 1 (Vetado)53 2 O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.

Conforme a lo referido, esta fue la primera vez que el instituto figur en un texto de ley (an que todava no con esta denominacin) con caractersticas propias, constituyndose en figura autnoma, distinta de aquella de la simple intervencin de terceros y de la asistencia tradicionales en el mbito del Proceso Civil:
No se trata, aqui, de interesse jurdico-processual tpico da interveno de terceiros, nem de legitimidade para agir (co-legitimao), mas de permissivo de participao de entidades e pessoas com interesse na matria constitucional debatida. Por oportuno, colaciona-se o fato de o amicus curiae no ser considerado parte no processo, tampouco um terceiro interveniente.54

En este sentido, destaca que el inters de este tercero no es procesal inters de accin pero s de orden material, o sea, en la materia objeto de juzgamiento,
una ley, y no un simple decreto legislativo, podra volver aquella norma sin aplicacin. Haba sido deferida medida cautelar para suspensin de la eficacia del decreto legislativo, pero, dado el cambio en el gobierno, la materia perdi su inters, siendo que el tribunal posteriormente juzg sin objeto la ADIn.
52 Hay doctrinadores, entre tanto, que sostienen que ya haba previsin de ocurrencia de la figura del amicus curiae en la Ley N 6.616/1978, que disciplina el mercado de valores mobiliarios y que ha creado la Comisin de valores Mobiliarios (CvM), considerada una especie de amicus curiae, cuya intervencin en los procesos judiciales ocurre siempre que la discusin versar sobre materias sujetas a la fiscalizacin de la entidad. Cfr. Cabral (2004) p. 24.

1 os demais titulares referidos no art. 2 podero manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ao e pedir a juntada de documentos reputados teis para o exame da matria, no prazo das informaes, bem como apresentar memoriais.
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razn por la cual no se confunden55, una vez que, que pese tratarse, innegablemente, de un tercero, por ser ajeno a la relacin jurdica establecida, el amicus curiae no corresponde a ninguno de los casos tpicos de intervencin de terceros o de asistencia previstos en el sistema procesal de brasil, poseyendo ambos los institutos naturaleza distinta. Adems,
a utilizao do instituto aparece conectada a uma compreenso de que o juzo acerca da constitucionalidade no se restringe a um silogismo, pelo qual se compara o texto da lei ao texto da norma constitucional para considerar aquela vlida ou invlida. ao contrrio, o juzo acerca da constitucionalidade exige a melhor compreenso possvel acerca dos efeitos decorrentes da aplicao da norma questionada, para evitar situaes concretas de inconstitucionalidade decorrentes da aplicao da lei mesmo no mbito do controle em abstrato e concentrado. Da a necessidade da apresentao de estudos e pareceres que instruam a corte acerca de aspectos que transcendem, freqentemente, a esfera do estritamente jurdico.56

La primera referencia literal, en la legislacin, de la expresin amicus curiae apareci, a su vez, solamente cinco aos ms tarde, en la resolucin N 390, de 17 de septiembre de 2004, del Consejo de la justicia federal, que, en su art. 23, prrafo 1, lo menciona textualmente:
art. 23: as partes podero apresentar memoriais e fazer sustentao oral por dez minutos, prorrogveis at mais dez, a critrio do Presidente. Pargrafo 1: O mesmo se permite a eventuais interessados, a entidades de classe, associaes, organizaes no-governamentais, etc., na funo de amicus curiae, cabendo ao presidente decidir sobre o tempo de sustentao oral.

ya en otras57 dos leyes la Ley N 9.882/99, que trata de la Arguio de Descumprimento de Preceito fundamental58 (ADPf, una especie de recurso de amparo), y la Ley N 10.259/2001, que trata de los juizados Especiais federais59 hay discusiones
55 56 57

Martel y pedrollo (2005) p. 165. Martel y pedrollo (2005) p. 171.

Hay mencin a innumeras otras previsiones legales dispersas sobre el instituto, que, por cuestiones de tiempo y de espacio, no sern aqu analizadas. En este sentido, ver del pr (2007) p. 58.

Art. 6 Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitar as informaes s autoridades responsveis pela prtica do ato questionado, no prazo de dez dias. 1 Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria. 2 Podero ser autorizadas, a critrio do relator, sustentao oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.
58

Art. 14. Caber pedido de uniformizao de interpretao de lei federal quando houver divergncia entre decises sobre questes de direito material proferidas por Turmas recursais na interpretao da lei. [...] 7
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acerca de la participacin o no del amicus curiae, una vez que los textos legales hacen mencin expresa a la condicin de interesados, aspecto que estara ms asociado, en principio, a la intervencin de terceros procesales que al amicus curiae.60 La doctrina est todava dividida respecto a la cuestin, o sea, si es o no posible la participacin, en estos casos, de entidades y rganos interesados solamente en la materia en discusin, pero que no tengan inters jurdico o procesal, siendo que aquellos que defienden la intervencin en estos trminos lo hacen amparados en la posibilidad de una interpretacin extensiva de la expresin constante en la ley de la Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn).61 Mientras tanto,
h que se aguardar a interpretao que ser dada ao termo interessado presente nos textos legais em comento, para se saber, ento, se a participao do amicus nestes processos darse- com base em interpretao extensiva do termo interessado, ou, no caso da aDPF, por aplicao subsidiria da Lei da aDin, ou, ainda, se no ser admitida.62

Adems del ya citado art. 7, prrafo 2 de la Ley N 9.868/99, es posible considerarse, como diploma de reglamento del amicus curiae en brasil, el propio regimento Interno del Supremo Tribunal federal, que, entre tanto, rige de manera apenas superficial la materia, trayendo, en su art. 131, la previsin y ordenacin de las hiptesis de sustentacin oral en el plenario:
art. 131, 3: admitida a interveno de terceiros63 no processo de controle concentrado de constitucionalidade, fica-lhes facultado produzir sustentao oral, aplicndose, quando for o caso, a regra do 2 do art. 132 deste regimento.64

Solamente para fines de informacin, es interesante registrar, an, la previsin normativa contenida en el art. 5, prrafo nico, de la Ley N 9.469/199765, que,
Se necessrio, o relator pedir informaes ao Presidente da Turma recursal ou Coordenador da Turma de Uniformizao e ouvir o Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que no sejam partes no processo, podero se manifestar, no prazo de trinta dias.
60 61

Martel y pedrollo (2005) p. 168.

Considerndose los objetivos de la pluralizacin de la interpretacin constitucional, es necesario aplicarse extensivamente la posibilidad prevista en el art. 7, 2 de la Ley 9.868/99.
62 63

Martel y pedrollo (2005) p. 168.

Necesario observar que es empleada la expresin intervencin de terceros. Tanto en la redaccin del art. 7, caput, cuanto en la del prrafo 3 del art. 131 del regimiento Interno del Supremo Tribunal federal, entre tanto, la expresin tercero es empleada para indicar rganos o entidades ajenas al caso, conforme ya referido anteriormente, hecho que slo contribuye para reforzar la confusin terminolgica y conceptual ya existente en la doctrina brasilea acerca del tema.
64

La regla contenida en el artculo 132 del regimiento Interno del Supremo Tribunal federal citada hace referencia a la divisin del tiempo entre aquellos que procedern proceder a la sustentacin oral.

Legisla sobre el dispuesto en el inciso vI del art. 4 de la Ley Complementar N 73, de 10 de febrero de 1993; dispone sobre la intervencin de la Unin federal en las causas en que acten, como partes en el
65

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aparentemente, trae previsin especfica de intervencin del amicus curiae, refirindose a la intervencin de terceros, independientemente de la demostracin de un inters jurdico en la causa:
art. 5 a unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autores ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas federais. Pargrafo nico. as pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente de demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer hiptese em que, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas partes.

finalmente, es importante resaltar que la intervencin del amicus curiae tambin es admitida, en brasil, en el mbito del control de constitucionalidad, especialmente en su versin concentrada (esto es, junto al Supremo Tribunal federal), una vez que tanto la Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) cuanto la Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADECoN), regidas por la Ley N 9.868/99, y la Arguio de Descumprimento de Preceito fundamental (ADPf), regida por la Ley N 9.882/99, admiten su participacin.66 En lo que concierne a la naturaleza de su actuacin en el proceso, a su vez, las posiciones divergen, entendiendo algunos autores tratarse de asistencia, en cuanto otros consideran ser sta una situacin de intervencin de terceros especial, tomndose siempre, como criterio definidor, la existencia o no de inters jurdico en la causa; difcil, entre tanto, es tener una definicin precisa sobre lo que sea inters jurdico, aspecto que no est claro en las decisiones del Supremo Tribunal federal, exactamente porque se trata de un concepto variable, lo que apenas refuerza las dificultades operacionales hasta ahora presentadas. De cualquier forma, es seguro decir que se trata de un instituto de naturaleza ms compleja que aquella que orienta las participaciones en el proceso civil tradicional. As, cuando la expresin tercero es empleada para designar la figura del amicus curiae, no se est, en verdad, identificando esta participacin con el instituto de la intervencin de terceros tradicional, pero slo se est refiriendo a la actuacin de otros rganos o entidades que no son las partes propiamente dichas del proceso67 y que van a contribuir, por este medio, con el debate constitucional, siendo posible
proceso, rganos de la administracin indirecta; regula los pagos debidos por la Hacienda Pblica en virtud de sentencia judicial; revoga la Ley N 8.197, de 27 de junio de 1991, y la Ley N 9.081, de 19 de julio de 1995, y de otras providencias.
66 67

sCarpinella bueno (2006) p. 194. aguiar (2005) p. 47. Estudios Constitucionales, Ao 8, N 1 2010, pp. 283 - 304 299

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ser calificado tal aspecto como un factor de legitimacin social de las decisiones de la Corte Suprema, en cuanto Tribunal Constitucional, pues viabiliza, en atencin al postulado democrtico, la abertura del proceso de fiscalizacin concentrada de constitucionalidad, de manera a permitir que en l se realice, siempre a partir de una perspectiva pluralista, la posibilidad de participacin formal de entidades y de instituciones que efectivamente representan los intereses generales de la colectividad y expresan los valores esenciales y relevantes de grupos, clases y estratos sociales. En resumen: las reglas inscritas en los dispositivos legales supra referidos y que contienen la base normativa legitimadora de la intervencin procesal del amicus curiae tienen por objeto pluralizar el debate constitucional68, contribuyendo, como se ha dicho, para la democratizacin de la actividad jurisdiccional y para la consolidacin de la democracia misma. Tambin la jurisdiccin y en particular la jurisdiccin constitucional se configura, por lo tanto, en un locus de participacin y de ejercicio del status activus processualis por parte de la sociedad y de los ciudadanos, presentndose el amicus curiae como un instrumento privilegiado para esta actuacin, por permitir y crear espacios institucionalizados de manifestacin y de construccin cotidiana de la Constitucin abierta en el mbito de la sociedad pluralista. 5. ConClusin Es posible concluir que la nocin de Constitucin cultural y abierta, sostenida por Peter Hberle, configura un importante avance/ruptura en el mbito de la comprensin y de la aplicacin de la Constitucin en el contexto del Estado Democrtico de Derecho, trayendo nuevos contornos a la teora constitucional y a la teora de la interpretacin, as como retos en el sentido de se transformar este mismo proceso hermenutico en un proceso abierto y plural, ntimamente conectado con la realidad, conformndose, de esta manera, lo que el autor germnico designa como sociedad abierta de intrpretes de la Constitucin. En tal contexto, la Constitucin en cuanto norma y en cuanto documento jurdico-poltico fundamental de la colectividad cambia en un proceso permanentemente abierto de construccin de sentidos y de significados, a ser construido cotidianamente, para lo que se hace necesaria una efectiva participacin de todos los involucrados, y no solamente de parte de los tcnicos y burcratas oficial y orgnicamente investidos de tales competencias. En esta perspectiva es que la nocin de status activus procesualis, de participacin en la vida pblica, caracteriza el status fundamental del orden democrtico, haciendo que los ciudadanos sean
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bueno filHo (2005) pp. 20-28. Estudios Constitucionales, Ao 8, N 1 2010, pp. 283 - 304

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incorporados al sistema poltico-jurdico no slo como destinatarios de derechos, sino tambin y principalmente, como sujetos activos en este proceso. Esa concepcin de abertura puede ser entendida, por lo tanto, como el principio (jurdico, y no nicamente poltico) de la Constitucin, por medio de la cual la democracia puede persistir no solamente como supremaca del pueblo (Herrschaft des Volkes) sino como participacin del pueblo (Demokratie durch das Volk), aspecto que se presenta como elemento esencial de la Constitucin democrtica en la sociedad pluralista.69 La publicidad y la participacin hacen, a su vez, que el desarrollo de la Constitucin se convierta de simple law in action en law en public action.70 Abertura y pluralidad constituyen, permean y resultan, por consiguiente, al mismo tiempo, de la participacin, abarcando y proyectndose, en una perspectiva democrtica, sobre la sociedad, la Constitucin y la interpretacin. 6. referenCias aguiar, Mirella de Carvalho (2005): amicus curiae (Salvador, jus Podivm). alai, Padideh (2000): judicial lobbyng at the WTo: the debate over the use of amicus curiae briefs and the U.S. experience en Fordham international Law Journal (vol. 24:62), pp. 62-94. brugger, Winfried (2004): Freiheit und sicherheit: eine staatstheoretische Skizze mit praktischen beispielen (baden-baden, Nomos). brugger, Winfried (2001): Kultur, verfassung, recht, Staat. besprechung von Peter Hberles verfassungslehre als Kulturwissenschaft, en archiv des ffentlichen rechts (ar) (126. band, Heft 2, Tbingen, Mohr Siebeck), pp. 271-293. brugger, Winfried; leal, Mnia Clarissa Hennig (2007): os Direitos fundamentais nas modernas Constituies: anlise comparativa entre as constituies alem, norte-americana e brasileira, en revista do Direito (n. 28. Santa Cruz do Sul, Edunisc). bueno filHo, Edgard Silveira (2005): amicus curiae. A democratizao do debate nos processos de controle da constitucionalidade, en revista de Direito constitucional e internacional (ano 13, n. 53, revista dos Tribunais, So Paulo, 2005).
En este contexto, la posibilidad de opcin aparece como un elemento esencial, siendo que la libertad propia y del otro se presenta como siendo el nico elemento que no posee alternativa, porque de otra manera se estara ingresando en una sociedad cerrada. La libertad aparece, a su vez, como presupuesto para la participacin en el proceso poltico, comprendido como un proceso de comunicacin de todos para con todos, que debe ser y permanecer, tanto cuanto posible, abierto, siendo imprescindible que tambin una interpretacin divergente (abweigige) tenga oportunidad de ser sostenida en algn momento.
69 70

Hberle (1980) pp. 129-137. Estudios Constitucionales, Ao 8, N 1 2010, pp. 283 - 304 301

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