http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/30/cnt/cnt27.pdf http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_comparado http://estudiososdelderecho.blogspot.com.ar/2011/09/unidad-1-sistemas-juridicos.html http://es.scribd.com/doc/50989781/sistemas-juridicos-contemporaneos http://reynaldotopeteale.obolog.com/sistemas-juridicos-contemporaneos-1410238 http://mx.answers.yahoo.com/question/index?qid=20091029100952AA0FcK0 http://www.buenastareas.com/ensayos/Sistemas-Juridicos-Contemporaneos-DerechoComparado/4858155.html http://es.scribd.

com/doc/62018734/Los-Grandes-Sistemas-Juridicos-ContemporaneosRene-David

INTRODUCCIN1. Plan de la obra. El objetivo de esta introduccin es doble. En primer trmino se proponerecapitular la historia del derecho comparado, demostrar su inters y evidenciar las tareas que seimponen actualmente a los jus comparatistas. En segundo trmino se propone igualmente exponer de qu manera se puede concebir una obra relativa a los principales sistemas de derecho, a pesar de la diversidad que los caracteriza en el mundo contemporneo. Seccin 1. El derecho comparadoSeccin 2. La diversidad de los sistemas de derecho contemporneos SECCIN 1EL DERECHO COMPARADO2. Desarrollo del derecho comparado. La comparacin de los sistemas de derecho desde la perspectiva de su diversidad geogrfica es tan antigua como el estudio mismo de la ciencia del derecho. El Tratado sobre la poltica redactado por Aristteles se fundamenta en el estudio deciento cincuenta y tres Constituciones; se ha sostenido que Soln procedi de la misma manera para elaborar las leyes de Atenas; narra la leyenda que los decenviros redactaron las leyes de las doce Tablas despus de una investigacin que realizaron por s mismos en las ciudades de la Gran Grecia. En la Edad Media, el derecho romano y el derecho cannico fueron objetos recomparacin, al igual que en el siglo XVII, en Inglaterra, se destacaron los mritos comparatistas del derecho cannico y del common law. La comparacin de las costumbres contribuy msadelante para justificar los trabajos que procuraban identificar un derecho consuetudinario comnen Francia y un Deutsches Privatrecht en Alemania. Finalmente, Montesquieu emple el mtodocomparatista para descifrar el espritu de las leyes y extraer de ellas, los principios de un buensistema de gobierno.A pesar que se pueden evocar numerosos precedentes antiguos, es reciente el desarrollo delderecho comparado como ciencia en el mundo. Hace apenas un siglo escaso que se reconoci laimportancia de los estudios de derecho comparado. Estos estudios han sido sistemticamenteanalizados en cunto a su metodologa y a sus objetivos; la expresin misma de derechocomparado goza ahora de uso corriente.Las razones que explican el impulso tardo del derecho comparado como ciencia, son fciles deser desentraadas. Durante siglos, el derecho se esforz en desarrollar los principios y solucionesde un derecho justo, que fuera conforme a la voluntad de Dios, a la naturaleza y a la raznhumana; esta nocin se encontraba totalmente disociada de los derechos positivos. Lasinvestigaciones relativas a las costumbres interesaban a la jurisprudencia y los practicantes delderecho, los Ordenamientos de los prncipes eran del inters exclusivo de los gobiernos de los diversos pases. Ni las costumbres, ni los ordenamientos eran objeto de anlisis por aquellos que reflexionaban y escriban sobre el derecho. Particularmente, su anlisis se les desestimaba en las universidades; su diversidad y su barbarie slo suscitaban desprecio y se sostena que era ms noble y favorable en la formacin de los estudiantes limitar la enseanza a la verdadera ciencia del derecho, el mtodo que permitira, en cualquier pas, descubrir las soluciones de la justicia. Esta metodologa se adquira estudiando derecho romano y cannico; a travs de la obra de suscomentadores, esos dos sistemas de derecho destacaban como el sistema de derecho comn delmundo civilizado, reducido a la visin que de este sistema se tena en la poca de la Cristiandad. Hubo que esperar al siglo XIX y a la fragmentacin de ese jus commune, substituido por codificaciones nacionales, para que la nocin de un sistema de derecho de valor universal cayesen descrdito y que, cmo

consecuencia de esta revolucin cultural, surgiera la oportunidad y posteriormente la necesidad paulatina de comparar las diferentes leyes que las naciones Europa se haban impuesto y sobre cuyo estudio se fundara la enseanza en las universidades. El desarrollo del derecho comparado, debe ser entendido como una reaccin en contra de lanacionalizacin del derecho que se produjo en el siglo XIX que por otra parte, se volvi necesarioy urgente en razn de la expansin actual sin precedente de las relaciones de todo orden de lavida internacional que fomenta un paralelismo entre los sistemas de derecho.3. Inicios del derecho comparado. Su inters actual. Desde el inicio del siglo XX, los estudios dederecho comparado comenzaron a registrar un impulso constante. Hasta hace un cuarto de sigloestos estudios eran considerados como el dominio reservado de algunos diletantes, en laactualidad el derecho comparado ha llegado a ser considerado como un elemento necesario a todaciencia y a toda cultura jurdica. Los inicios del derecho comparado se significaron por discusiones que tendan a definir su objeto y naturaleza, a asignarle un lugar dentro de lasdiferentes ciencias, a caracterizar su metodologa y a precisar sus posibles aplicaciones eintereses. Algunos se han interrogado si se deba considerar al derecho comparado como unarama autnoma del derecho o si es ms bien un simple mtodo, el mtodo comparado aplicado ala ciencia jurdica; se busc asignarle al derecho comparado un rea propia distinguindolo de lahistoria comparativa del derecho, de la teora general del derecho y de la sociologa jurdica; o bien precisar en que disciplinas del derecho la comparacin podra resultar provechosa; se haninterrogado en derechos era tiles, oportuno o hasta permitido compararse entre ellos; seadvirtieron los peligros a que los juristas estaran expuestos al emprender estudios de derechocomparado. Esas discusiones constituyen el ncleo de los primeros libros que fueron publicadosen diferentes pases sobre el derecho comparado y que estuvieron al orden del da en el primer Congreso internacional de derecho comparado que tuvo lugar en Paris, en 1900.Era natural que esos problemas hubieran ocupado el primer plano cuando el derecho comparadose impona a los juristas. Era inevitable que se preguntaran quien era ese recin llegado, cmo orientar las nuevas enseanzas que deberan de impartirse y con qu orientaciones dirigir la sin investigaciones que se iban a realizar al amparo de ese vocablo. Ahora que el derecho comparado est firmemente arraigado, esas discusiones perdieron su actualidad y resultan ocioso distraerse con ellas. Lo relevante ahora es acometer una doble tarea: por una parte y a efecto de convencer alos escpticos, cuyo nmero es afortunadamente cada vez ms reducido, resaltar los diversos intereses del derecho comparado para los juristas y, por otra parte, facilitar a los ya convencidos a emplear la comparacin para sus diversos fines propios. Los intereses del derecho comparado pueden agruparse bajo tres rubros. El derecho comparado es til en las investigaciones histricas o filosficas relativas al derecho, as como conocer mejor y perfeccionar nuestro derecho nacional; es til para entender a los pueblos extranjeros y posibilitar un mejor rgimen a las relaciones internacionales. Es indispensable para todo intento de harmonizacin o de unificacin del derecho. 4.Historia, filosofa y teora general del derecho . 1. El derecho comparado puede ser utilizado en lasinvestigaciones concernientes a la historia, la filosofa o la teora general del derecho. Es a partir de este criterio que su importancia hubiera sido reconocida en el siglo XIX. A partir de Montesquieu, a quien muchas veces se le ha considerado no sin alguna exageracin como elancestro del derecho comparado, se convirti en una moda en el siglo XIX en el cual se trazabangrandes frescos histrico-filosficos relativos a la evolucin del derecho, desde la perspectiva delas ideas de progreso y de evolucin a las cuales en esa poca los espritus eran afectos. Serecurri al derecho de los pueblos ms diversos para esbozar grandes cuadros histricos en dondese perfilaba el progreso de la humanidad,

tomando como punto de origen las costumbres de lastribus primitivas, que permitan ilustrar los orgenes del derecho; se conduca al jurista para quese maravillara cuando contemplaba el derecho de los pueblos ms avanzados en la civilizacinmoderna. Maine en Inglaterra y Kohler en Alemania son los conspicuos representantes de estaestirpe y es con este mismo espritu que la primera ctedra de legislacin comparada fue creadaen 1831 en el Collge de France.Estas generalizaciones han pasado hoy en da de moda. Sin embargo, se sigue discurriendosobre la contribucin que el derecho comparado es susceptible de aportar a las investigacioneshistricas y filosficas. Con la prevencin de adoptar todas las precauciones necesarias, podemosutilizar las informaciones proporcionadas por la observacin de algunas tribus primitivas paraintentar descubrir los orgenes de la nocin de derecho o para profundizar sobre el sentido deciertas instituciones o reglas de derecho de la Antigedad. Gracias al derecho comparado se han podido esclarecer varios aspectos de los antiguos derechos romano, germnico y feudal.Se podra vlidamente sostener que se trata de filosofa del derecho? El derecho comparadonos revela la variedad de concepciones existentes del derecho; nos sita frente a sociedades queignoran nuestra nocin de derecho; nos obliga a estudiar sociedades donde el derecho essinnimo de obligacin y hasta smbolo de injusticia, otras para las cuales, al contrario, elderecho est estrechamente ligado a la religin y participa de su naturaleza sagrada. Una historiade la filosofa del derecho podra fcilmente limitarse a describir los enfoques relativos a lanaturaleza y la funcin del derecho en determinado sector de la humanidad. Sin embargo, lamisma filosofa postula el universalismo y es innecesario subrayar la miseria y la estrechez deuna filosofa del derecho cuyas bases radicaran en la nica ponderacin de un solo derechonacional. El derecho comparado desempea sin duda una funcin primordial en este mbito.La teora general del derecho es igualmente beneficiaria del estudio del derecho comparado.Slo se puede acceder a una visin clara del origen histrico de nuestras clasificaciones, delcarcter relativo de nuestros conceptos y de la adaptacin poltica o social de nuestrasinstituciones si para estudiarlos se requiere ubicarse fuera de sistema de derecho, que le es propio.Cul es el sentido de nuestras distinciones de derecho pblico y derecho privado, derecho civily derecho mercantil, derecho imperativo y derecho supletorio, ley y reglamento, derechos realesy derechos de crdito, muebles e inmuebles? Quien haya nicamente analizado un sistema dederecho en particular, como el sistema de derecho francs encuentra esas oposicionescompletamente naturales y es proclive a atribuirles un carcter necesario. El derecho comparadodemuestra que stas no son recibidas en todos los sistemas de derecho, que pueden declinar yhasta ser abandonadas en determinados pases, lo que conduce a interrogarse, ms all de susorgenes, sobre su significado y su alcance real en el sistema de cada derecho nacional actual. 4 INTRODUCCIN Lo mismo ocurre con los conceptos utilizados en nuestro derecho; an aqu tambin el derechocomparado contribuye a desvanecer el talante espiritual que les atribuye a esos conceptos, uncarcter de necesidad y que, en algunas pocas o en ciertos pases, estuvo dispuesta a sacrificar en nombre de su coherencia lgica, los intereses a los que el derecho est, en realidad, destinadoa servir.La teora general expuesta por los civilistas franceses exalta todava con demasiada frecuencia,an cuando hoy en da de manera ms atemperada, la codificacin y la ley. Los juristas presentana la codificacin y la ley como el modo ms conveniente de expresar las reglas de derecho en unEstado democrtico y a la jurisprudencia y a la doctrina se les atribuye, ms bien, la funcin deaplicar la ley y de

comentarla. El derecho comparado revela la parte de prejuicio que encierra esteanlisis; evidencia que otras naciones, que consideramos como democrticas, se adhieren afrmulas muy diferentes, rechazan la codificacin y una expansin, que consideran peligrosa, dela funcin de la ley; el anlisis revela por otro lado que algunos Estados se ven como falsamentedemocrticas e hipcritas las formulas de las cuales nos aseguramos los mritos. La bsqueda dela verdad se beneficia, en todo caso, de esas reflexiones.5. Mejor conocimiento y perfeccionamiento del derecho nacional. 2. El derecho comparado estil par alcanzar un mejor conocimiento de nuestro derecho nacional y para enriquecerlo.En todas las pocas, el legislador mismo ha empleado el mtodo comparativo para cumplir y perfeccionar su obra. No es por azar que se haya hablado de la legislacin comparada en elsiglo XIX. La preocupacin de aquellos que crearon en Francia, en 1869, la Sociedad delegislacin comparada, de aquellos que instauraron ctedras de legislacin comparada en lasuniversidades, ha sido estudiar los nuevos cdigos, que eran publicados en diferentes pases, conel nimo de evidenciar sus variaciones, en relacin a los cdigos franceses, como el francs ydado el caso, sugerir al legislador algunos ajustes a sus propios cdigos. De hecho y en razn deque las mismas circunstancias van creando necesidades y sentimientos idnticos, desde hace cienaos el movimiento legislativo sigui en gran medida las mismas vas en los diversos pases deEuropa. Si se analiza el derecho mercantil, el derecho penal, el derecho laboral y de la seguridadsocial, e incluso, hasta el derecho de familia, el derecho procesal y el derecho administrativo, se podr constatar no slo la existencia de grandes corrientes similares, sino igualmente y de maneramucho ms concreta, la similitud de numerosos desarrollos legislativos. En un periodo de veinteo diez aos o quiz hasta en un periodo menor, la reforma legislativa que haya demostrado sueficiencia emprendida en un primer pas, se introduce en un segundo pas, con algunasvariaciones que ya sea que exijan las circunstancias nacionales especiales o bien que se aspire amejorar la reforma o a integrarla de mejor manera en el derecho positivo de este segundo pas.Las acciones sin derecho de voto, la Comisin de las Operaciones de la Bolsa de Valores, laadministracin de las sociedades annimas con un directorio y un consejo de vigilancia, losstocks options, el crdito financiero, no son ms que algunos de los ms conocidos ejemplos deinstituciones, cuyo modelo han adoptado, de la legislacin extranjera. Los modelos jurdicoscirculan en ocasiones de manera forzada, en otras en forma voluntaria. No existe hoy en da pasalguno que no haya adoptado o imitado algunas instituciones o reglas de derecho de otro sistemade derecho. En esta poca, cada vez con mayor frecuencia, el legislador tendr que recurrir alderecho comparado, no slo cundo albergue la expectativa que el derecho asegure el orden, sinocundo pretenda adems, mediante nuevas leyes, transformar de manera ms o menos radical lasociedad. Si el lector tiene la oportunidad de revisar la Revista internacional de derechocomparado, ya sea consultando el rubro Actualidad e informaciones, las Journes organizadas por la Sociedad de Legislacin Comparada o bien leyendo los reportes bibliogrficos, descubrirque en todos los mbitos, los juristas intentan informarse sobre las experiencias realizadas en los INTRODUCCIN 5 diversos pases extranjeros, para a menudo ah encontrar la inspiracin de ideas que propondrnal legislador de su pas. 1 El empleo del derecho comparado con miras a perfeccionar el derecho no se limita a la tareslegislativa. Una posibilidad del mismo orden se abre a la doctrina y la jurisprudencia. De hecho, por ms que la ley tenga un carcter nacional, el derecho nunca se identifica

con la ley; por sunaturaleza misma de ciencia, la ciencia del derecho tiene un carcter transnacional. Lo que se promulga, redacta o juzga en otro pas, con una estructura y tradiciones similares a otros sistemasde derecho, puede influir en la manera de explicar el derecho del pas que le es propio, deinterpretarlo y a veces de renovarlo, fuera de toda intervencin del legislador. Aqu tambin, esconocido, verbi gratia, que las resoluciones de la Corte de Casacin o del Consejo de Estadofrancs han determinado la jurisprudencia en numerosos pases extranjeros dispuestos aconsiderar el derecho francs como un modelo. Igualmente pero de manera aun ms evidente enlos pases de habla inglesa, en donde la jurisprudencia constituye la parte esencial del derecho, lasresoluciones de las Cortes superiores de Inglaterra son con frecuencia determinantes para los jueces que tienen que resolver conforme al derecho australiano o canadiense y, viceversa algunasresoluciones australianas o canadienses gozan en Inglaterra, de una autoridad similar a la quehubiesen tenido de ser pronunciadas, por una corte de justicia inglesa, con base al derecho ingls.En el continente europeo, actualmente, la doctrina francesa se interesa cada vez ms en elderecho comparado pero hasta la fecha su uso ha sido acotado por la jurisprudencia. Los juristasfranceses pueden, al igual que otros juristas, beneficiarse del pensamiento jurdico extranjero yencontrar en las experiencias realizadas en el extranjero un material til para garantizar una mejor justicia. El desarrollo de los estudios de derecho comparado sirve para este fin y se encuentra enla directriz de una evolucin que aspira a promover, en todos sus aspectos, una mejor cooperacin internacional.6. Comprensin internacional; derecho internacional pblico. 3. El derecho comparado es til para entender a los pueblos extranjeros y propiciar un mejor rgimen en las relacionesinternacionales.En esta poca, esta tercera aspiracin del derecho comparado es quiz la principal. En primer trmino involucra al derecho internacional pblico. Las condiciones de este nuevo mundo exigenuna renovacin total de dicho derecho. Es necesario que se arraigue entre los Estados, ms all dela simple coexistencia pacfica, nuevas relaciones de cooperacin en los mbitos tcnicos,regionales e incluso universales. 2 Es obvio que esas relaciones no pueden confeccionarse, nidesarrollarse de manera conveniente si se ignoran los sistemas de derecho que, en unos y otros deesos Estados, expresan el sentimiento de lo justo y regulan, conforme a determinadastendencias polticas, las estructuras de los diferentes Estados. 3 En Inglaterra, en el siglo XVI, elrey Enrique VIII instituy ctedras de derecho romano para contribuir a la formacin de losdiplomticos que representaran a Inglaterra en las relaciones con los pases del continente europeo, donde el sistema de derecho se fundamentaba en la tradicin romanista. Nuestrosdiplomticos que intervienen en las negociaciones de los tratados de comercio o de convencionesinternacionales, deben tambin prepararse para entender los puntos de vista ajenos y saber de qumanera y con qu argumentos pueden esperar convencer a sus interlocutores; no estaran al nivelde su responsabilidad si, en negociaciones con los Estados Unidos, Irn o China, se limitan a unrazonamiento a la francesa y hablaran y actuaran como lo haran con xito frente a la opinin pblica de sus respectivos pases. Es necesario al negociar con los Estados Unidos de Amricaconocer los fundamentos del derecho constitucional de ese pas y en particular conservar en elespritu las limitaciones que su sistema de derecho impone a los poderes de las autoridadesfederales. Asimismo, quienes negocian con Irn deben entender que su interlocutor vive en unasociedad organizada de manera distinta a la nuestra y que por consiguiente su razonamiento esigualmente distinto. Las conversaciones con un pas del Lejano Oriente exigen que se tomen encuenta modos de pensar que conllevan una

concepcin del derecho y de las relacionesinternacionales totalmente diferentes a las de Occidente. El derecho comparado es tambinimportante cuando se aspira a estrechar los vnculos de cooperacin entre diversos pases y aunirlos en el seno de una comunidad regional, como acaece en algunos pases federales o en lasformaciones polticas y econmicas que ya existen en Europa y otros continentes.Una de las fuentes del derecho internacional pblico prevista por el Estatuto de la CorteInternacional de Justicia la constituyen los principios generales del derecho, comunes a todas lasnaciones civilizadas; la interpretacin de esta formula debe hacerse sobre la base de derechocomparado.7. Derecho internacional privado. El derecho comparado, necesario para el desarrollo y laaplicacin del derecho internacional, tiene una funcin igualmente preponderante quedesempear en el derecho internacional privado. Este contiene reglas esencialmente destinadas adeterminar en cada Estado si las jurisdicciones nacionales son competentes para conocer de unadeterminada relacin de carcter internacional y a cual derecho nacional estara sujeta esarelacin. Esa manera de abordar las controversias sera per se lo suficientemente satisfactoria sise pudiera conducir a diversos pases, a soluciones uniformes. Pero de hecho, los conflictos de jurisdicciones o de leyes son resueltos en cada pas, la mayora de las veces, desatendiendo lasresoluciones de los otros pases, con el resultado esperable que las relaciones internacionalesquedan sometidas, en uno y otro lado a regmenes jurdicos diferentes. De esto, se derivan dosconsecuencias lamentables: la imposibilidad de prever soluciones y el riego de que resolucionesse contradigan respecto a una misma controversia.Una de las tareas principales que incumbe a los juristas preocupados por facilitar lasrelaciones internacionales es intentar superar estas divergencias. En un mundo en que lasrelaciones internacionales han adquirido una gran importancia, resulta conveniente cimentar confirmeza esas relaciones. Es preciso propiciar una armona entre los diferentes Estados para queante una determinada relacin, sea aplicado el mismo derecho. Los pases deben elaborar yaceptar en la materia soluciones uniformes. Se deben concluir convenciones internacionales a esterespecto; al margen de estas convenciones, cuando la jurisprudencia formule una norma deconflicto debe, en cada pas, ser alentada para considere la forma en que la ley o la jurisprudenciade otros pases resolvieron en el pasado la controversia que hoy se le somete.8. Unificacin internacional del derecho. Se puede procurar unificar las normas de conflicto dederechos; se debe conceder que frecuentemente es ms sencillo o incluso preferible, desde unaptica pragmtica propiciar un acuerdo sobre las mismas reglas de fondo en cuyo mbito se encuentren una u otra categora de relaciones de derecho. La unificacin internacional delderecho referente a las relaciones internacionales de derecho constituye indiscutiblemente una delas grandes tareas de nuestra poca, que organismos como UNIDROIT se han propuesto realizar.Es menester evitar la inseguridad en las relaciones de derecho internacionales. La unificacin delderecho no intenta sustituir a los diferentes derechos nacionales por un derecho supranacionaluniforme decretado por un legislador universal. Esto es ciertamente imposible, pero se puede sinduda mejorar gradualmente el rgimen jurdico de las relaciones internacionales con mtodosvariados, como la confeccin de convenciones, la elaboracin de Principios y la adopcin decontratos o clusulas tipos. El mundo actual requiere de una cierta unificacin internacional. Losquince Estados miembros de la Unin Europea 4 se han dado a esa tarea mediante la aplicacindel Tratado de Roma y lo numerosos textos legales que derivan de ella. Los Principios relativosa los contratos del comercio internacional 5

redactados bajo los auspicios de UNIDROIT proponen hoy normas destinadas a ser aplicadas en el mbito universal, por los agentes delcomercio internacional. 6 Un grupo de trabajo, la Comisin Lando (que lleva el nombre de su presidente, el Profesor dans Ol Lando) redact los Principios contractuales del derecho europeo. 7 Esos Principiosquizs algn da pudieran servir de modelo en caso de que un derecho uniforme de los contratosfuese adoptado por los pases miembros de la Unin Europea. 8 La aplicacin de las disposiciones de la Convencin europea de los derechos humanos por partede la Corte de Justicia de Estrasburgo y su impacto en los derechos nacionales es tambin unfactor de unificacin, especialmente en el mbito del derecho procesal y del derecho penal.Con abstraccin de reas o lmites geogrficos, la obra de sntesis o de harmonizacin no puederealizarse sin el auxilio del derecho comparado, para dar cuenta de las convergencias ydiferencias existentes entre los diferentes derechos. Esto es necesario para reconciliar las diversastcnicas empleadas en diversas partes y procurar que los esfuerzos que tienden a la unificacin sevean recompensados con el mayor de los xitos, lo que es de esperarse si se atiende a lascircunstancias actuales.9. Funcin de los comparatistas. El derecho comparado est llamado a desempear una funcinrelevante en la renovacin de la ciencia del derecho y en la elaboracin de un nuevo derechointernacional que pueda responder a las condiciones del mundo moderno. Por ello, loscomparatistas no pueden circunscribirse a evidenciar recurrentemente la funcin que debe 4 Nota del traductor. Los miembros actuales de la Unin Europea son veintisiete. Los ltimos en incorporarse fueronRumania y Bulgaria el 1o. de enero del 2007. Vase el portal Internet en http:77enciclopedia . us . es/index . php/Ampliac%/C3%B3n_de_la:Uni%/C3%B3n_Europea . 5 Nota del traductor. Los Principios relativos a los contratos del comercio internacional fueron publicados por primera ocasin en lengua espaola por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y el Centro Mexicano de Derecho Uniforme en 2007. 6 UNIDROIT, Principles of international comercial contracts, 1997. Estos principios han sido traducidos a ms deveinte idiomas. Vase J. Bonell (ed), The UNIDROIT Principles in Practice , 2002. Este libro contiene unaimportante bibliografa relativa a los principios de UNIDROIT. 7 Nota del traductor. La publicacin de estos principios en espaol puede ser consultada en Los Principios del Derecho Europeo de Contratos

, Madrid, Civitas, 2002, con un excelente estudio de los profesores espaoles LuisDezPicazo, E. Roca Tras y A. M. Morales. 8 Principles of European Contract Law, 2000. Esos principios han sido traducidos a varios idiomas.

8 INTRODUCCIN desempear el derecho comparado; les incumbe igualmente formar juristas aptos para cumplir,cada uno en su especialidad, con la tarea que les corresponda. El derecho comparado no puedereducirse al mbito reservado de algunos juristas. Todos los juristas estn convocados ainteresarse en el derecho comparado, ya sea para comprender mejor su propio sistema dederecho, ya sea para intentar mejorarlo, o bien para convenir, de comn acuerdo con los juristasde pases extranjeros, reglas de conflicto o reglas de fondo uniformes que propicien unaharmonizacin de los diversos derechos. La inmensa mayora de los juristas ha convenido en queel derecho comparado no es ms que un mtodo, el mtodo comparativo, que puede servir a losfines variados que se propone; para otros, en cambio, cuya preocupacin se centra en los mismosderechos extranjeros y en facilitar su comparacin, en diferentes aspectos, con su derechonacional, el derecho comparado se percibe como una verdadera ciencia; como una ramaautnoma del conocimiento del derecho. Al margen de los juristas que hacen un simple uso delderecho comparado, existe tambin un lugar para los comparatistas, que abonan el terreno, aefecto de que otros puedan en sus variadas tareas, cosechar los frutos del mtodo comparativo.En efecto, la comparacin de los diferentes sistemas de derecho es una tarea ardua. Antes deaventurarse en ella, es preciso conocer las vicisitudes a las cuales se est expuesto, y la prudenciaque debe observarse al internarse en este mbito.Durante mucho tiempo los juristas no vislumbraron este aspecto ya que el crculo de lossistemas de derecho que motivaba su inters, era limitado. As, verbi gratia en la misma Francia,que se interesaba exclusivamente en los sistemas de derecho del continente europeo, no serequera de ninguna preparacin adicional; esos sistemas de derechos, por su tradicin, por susestructuras, por sus mtodos y por el mbito territorial en el cual se aplicaban, eran cercanos orelativamente cercanos al derecho francs. Esto sigue siendo igualmente vlido en la medida enque la propia Francia se interesase en sistemas de derecho pertenecientes a la misma familia enla que se encuentra inserto el derecho francs.El mundo actual dista mucho sin embargo del de antao. Con mayor frecuencia nosrelacionamos con juristas que han recibido una formacin distinta a la nuestra, que no razonan deacuerdo a los mismos mtodos, que emplean otros conceptos y cuya visin y concepcin delmundo difieren sustancialmente a los nuestros. Emerge entonces la necesidad de comparatistascompetentes, que instruyan a juristas en las dificultades que podran enfrentar para comprender asus interlocutores y darse a entender entre ellos, antes de que se relacionen tilmente. Lo queexplica el desarrollo moderno de cursos, ctedras y de Institutos de derecho comparado.10. El derecho comparado y la sociologa jurdica. Algunos juristas estiman que el derechocomparado es otra vertiente de la sociologa jurdica. Con las debidas reservas que suscita estaaseveracin, es necesario conceder que existen entre el derecho comparado y la sociologa jurdica numerosos puntos de contacto y algunos mbitos comunes.En primer trmino y al igual que la sociologa, el derecho comparado debe determinar en quegrado y hasta que medida, el derecho determina el comportamiento de los hombres y el lugar queaqullos reconocen al derecho como factor

del orden social. Viviendo en sociedades en donde elderecho goza de una gran consideracin y se le considera apto para regular los aspectos msvariados de las relaciones sociales; se tiene por lo tanto una propensin natural a pensar que lomismo acaece en los dems Estados, o por lo menos en todas las sociedades que han alcanzadoun nivel de desarrollo comparable al propio. Se puede tambin estar inclinado a pensar que elderecho positivo es nicamente una realidad; esta aseveracin olvida la antigua dualidad queexisti durante siglos en estos pases, entre el derecho que se enseaba en las universidades y lasreglas de derecho aplicadas por los tribunales para resolver controversias. INTRODUCCIN 9 Es preciso que quien desee conocer un sistema de derecho extranjero, tenga presente en sunimo que el sistema de derecho, tal y como aparece en sus fuentes formales, no constituye elnico factor que sirve para moldear las relaciones sociales. Las reglas y procedimientos jurdicosque se consideren como esenciales pueden, en otro mbito territorial, tener solamente una funcincomplementaria, prcticamente imperceptible ya que son otros principios los que tienen lavocacin de regular las relaciones sociales. Es as como, verbi gratia en el derecho japons lasnormas de giri, en Madagascar las fombas, en otra parte el arbitraje de alguna autoridad religiosao comunitaria, o bien en mbitos en donde el solo temor a la opinin pblica o el control de un partido poltico omnipotente, convierten al derecho en una apariencia, en una simple fachada dela cual la vida social se encuentra ms o menos disociada. Esta disociacin amenaza tambin con producirse en muchos pases en donde el derecho es altamente venerado pero suele conceptuarsecomo un ideal inaccesible en la prctica: es el caso de numerosos pases pertenecientes al derechomusulmn. Semejante disociacin puede tambin producirse, a la inversa, ya que el derecho estradicionalmente poco apreciado: es el caso de los Estados del Lejano Oriente, en donde los buenos ciudadanos resuelven sus litigios mediante procedimientos de conciliacin y en los querecurrir a las instancias jurisdiccionales e invocar al derecho se considera tradicionalmente comovergonzoso. En nuestros pases Occidentales, es evidente que el derecho dista mucho de entraar toda la realidad de la vida social: no se persiguen todas las infracciones penales, no se recaudantodos los impuestos, como tampoco se ejecutan todas las resoluciones pronunciadas por lasinstancias de justicia. Existen numerosas prcticas administrativas, comerciales y profesionalesas como elementos de orden religioso, poltico y social que influyen sobre el modo de actuar delos individuos; considerar solamente el texto legal puede fcilmente conducir a una visinequivocada de la manera de regular las relaciones sociales y de lo que el derecho representa en larealidad.11. Las fuentes del derecho. Enfoquemos ahora nuestro anlisis en las fuentes formales delderecho. Los diversos sistemas asignan una funcin muy diferente a la ley, a la costumbre, a la jurisprudencia, a la doctrina y a la equidad. Cuando se analiza un sistema de derecho extranjeroes necesario considerar que la concepcin local relativa a las relaciones existentes entre lasdiferentes fuentes posibles de reglas de derecho, no es la misma en todos los pases, por lo que pueden tambin variar los mtodos de razonamiento aplicados por los juristas para desentraar las reglas de derecho y desarrollar un cuerpo normativo. Un derecho puede tener un carcter religioso o sagrado y en este caso, ningn legislador podr modificar sus reglas. En otro, la leyslo constituye un modelo y se considera natural que la costumbre pueda derogarla. En otras partes, se les reconoce a las ejecutorias de la jurisprudencia de una autoridad que rebasa el mbitode los que participaron en el proceso. En algunos rdenes jurdicos cundo se recurre adeterminadas frmulas generales o ciertos principios superiores de justicia puede

tambin hacer variar de modo ms o menos extensivo, la aplicacin estricta de las normas existentes.Es menester, en derecho comparado considerar los elementos anteriores en el anlisis, cundo se pretenda considerar otros sistemas de derecho. El estudio puede resultar complejo por que lasfrmulas empleadas por los tericos respecto a las fuentes del derecho o los modos deinterpretacin de la ley no siempre dan cuenta exacta de la realidad. As, si bien la teora enuncia,verbi gratia, en Francia que la jurisprudencia no constituye una fuente de derecho, los fallos pronunciados en determinadas circunstancias por la Corte de Casacin o por el Consejo deEstado francs con frecuencia tienen, de hecho, una autoridad muy similar a la de la ley.Actualmente, en Inglaterra a la ley se le presenta como una fuente secundaria del derecho, en unsistema que es por excelencia de derecho jurisprudencia (case law). Importa precisar el alcance 10 INTRODUCCIN de esta aseveracin. En Inglaterra, las leyes son tambin numerosas y desempean una funcintan importante como la legislacin en Francia y han dejado, con frecuencia, de ser interpretadasliteralmente y de manera restrictiva. El derecho comunitario europeo y la implantacin en elderecho ingls de la Convencin europea de los derechos del hombre por el Human Rights Act de1998 tambin han cambiado la actitud de los juristas ingleses respecto a los textos escritos.Sin embargo, los juristas ingleses continan sintindose incmodos frente a las reglas dederecho aprobadas por el legislador y en consecuencia, sumergirn estas reglas de derecho, tan pronto como les sea posible, en un mar de decisiones jurisprudenciales pronunciadas al momentode aplicarlas. La doctrina del Islam no admite que un legislador pueda modificar las reglas dederecho que pertenecen al cuerpo sagrado del derecho islmico; esa prohibicin no obstaculizaque, por diversos medios, reglamentos de polica o de procedimiento, el soberano de un pasislmico pueda, en realidad, neutralizar los efectos de una regla de derecho o subordinar suaplicacin a ciertas condiciones, sin que esto implique transgredir la ortodoxia islmica.12. La estructura del derecho. La observacin anterior es particularmente til respecto a unltimo orden de diferencias entre los derechos, que le interesa al jus comparatista resaltar. Losdiferentes derechos contienen respectivamente conceptos que expresan reglas de derecho ycategoras jurdicas que permiten ordenar dichas reglas. Incluso cada jurista, perteneciente a surespectivo sistema, concibe la regla de derecho a su manera. Respecto a esos tres aspectos, lossistemas derechos evidencian diferencias y el anlisis de cualquier derecho determinado implicaconsiderar las diferencias de estructura existentes entre el sistema de derecho considerado y el propio.El equilibrio entre intereses opuestos y la reglamentacin de justicia que el derecho procurarealizar puede, segn los sistemas de derecho, obtenerse por vas muy diversas. La proteccin delos ciudadanos en contra de la administracin pblica puede en un pas determinado estarleencomendada a instancias jurisdiccionales; en otros pases por el contrario, puede estar regulada por mecanismos internos de la propia administracin pblica o bien conducir su correctaobservancia a travs de las comisiones parlamentarias o de un mediador. La individualizacinde la pena se puede compartir, de manera variable, entre los jueces y las autoridades penitenciarias. Las reglas de derecho relativas a la adminiculacin de la prueba pueden en un pasdesempear la funcin que en otro pas se le atribuyen a las reglas de forma. En determinadoderecho, las reglas pertenecientes al rgimen matrimonial tienden a regular la situacin delcnyuge suprstite, en tanto en otro derecho puede estar comprendida en las reglas de derecho propias al derecho de sucesiones. Un sistema de derecho puede normar la proteccin de losincapaces mediante una tcnica de

representacin del incapaz, en tanto otro lo podr hacer conforme a la tcnica particular del trust. Es el jus comparatista quien tiene la vocacin desubrayar la diversidad de esas concepciones jurdicas y de evidenciar la necesidad para el juristaque emprende la comparacin de los sistemas de derechos de ponderar el planteamiento quemotiva su atencin, ms que la funcin atribuida a uno u otro concepto. Por lo que es necesariotomar distancia del mtodo de los cuestionarios elaborados para comparar los diferentes sistemasde derechos entre s. En efecto, por ms exactas que puedan ser las respuestas obtenidas, estas pueden proporcionar una visin completamente tergiversada de un sistema de derecho extranjerosi quien las recibe, no considera otras reglas de derecho que hayan permanecido al margen delcuestionario. Las respuestas obtenidas slo representan parte de una realidad que de suyo es mscompleja.La ausencia de correspondencia entre las nociones jurdicas e incluso entre las categoras jurdicas aceptadas en uno y otro lado, constituye una de las mayores dificultades que encuentra 16 INTRODUCCIN Tradicionalmente las reglas de derecho concernientes a la justicia, al procedimiento, a las probanzas y a la ejecucin de las decisiones provenientes de la administracin de justicia son lasms relevantes para los abogados del common law , no as las reglas relativas al fondo delderecho. Su preocupacin inmediata no es determinar las bases de la sociedad, sino elrestablecimiento del orden alterado. Por ltimo, el common law se encuentra desde sus orgenes,vinculado al poder real. El desarrollo del sistema de derecho common law se propiciaba justamente en situaciones en que la paz del reino se vea amenazada o cuando alguna otraconsideracin importante exiga o justificaba la intervencin del poder real. En su origen, tiene laapariencia de ser esencialmente un derecho pblico. Las disputas entre particulares nicamente podan someterse a las Cortes del sistema de derecho common law cuando amenazaban de algunamanera el inters de la Corona o del reino. La formacin y desarrollo del common law , especie dederecho pblico que tiene su origen en el procedimiento; la ciencia de los romanistas, fundada asu vez en el derecho civil, fue ms bien limitada. Las clasificaciones del common law , losconceptos jurdicos a los que recurre y la terminologa de los practicantes del common law difieren totalmente en sustancia de las clasificaciones y de los conceptos jurdicos, as como delvocabulario de los juristas de la familia romano-germnica.Al igual que los derechos romano-germnicos, el common law conoci una expansinconsiderable en el mundo entero como efecto de las mismas causas, es decir: colonizacin orecepcin. Se puede por consiguiente hacer las mismas observaciones respecto a la familia del

common law que respecto a la familia romano-germnica. Aqu tambin resulta convenientedistinguir el common law en Europa (Inglaterra, Irlanda) y fuera de Europa. Fuera de Europa,verbi gratia en algunos pases islmicos o la India misma, pudo suceder que el common law hayasido slo parcialmente recibido. Una vez recibido, importa precisar los efectos de su coexistenciacon tradiciones de civilizaciones anteriores en la aplicacin del derecho. Adicionalmente unentorno diferente pudo tambin provocar una diferenciacin profunda del common law en el pasde origen y el pas de importacin. Esta ultima observacin es de una gran relevancia en lossistemas de derecho pertenecientes a la familia del common law , como el los Estados Unidos deAmrica, Canad o Australia, en donde se form una civilizacin en muchos aspectos muydiferente de la inglesa y por ende en donde el sistema de derecho reivindica una ampliaautonoma en el mismo seno de la familia del common law .19. Relaciones entre esas dos familias. Los pases de derecho romano-germnico y del commonlaw tuvieron entre ellos numerosos contactos al paso de los siglos. Por doquier el derecho fueinfluenciado por la moral cristiana y a partir del Renacimiento, las doctrinas filosficas prevalecientes pusieron en el primer plano al individualismo, al liberalismo y a la nocin dederecho subjetivo. El common law conserva en la actualidad una estructura muy diferente a laestructura del sistema romanogermnico; la funcin, empero, asumida actualmente por la ley yla importancia del derecho comunitario europeo tiende a aproximar los mtodos empleados enambos sistemas. Especialmente la regla de derecho tiende cada vez ms a conceptuarse en los pases del common law de la misma manera que en los pases pertenecientes a la familia romano-germnica. En cuanto al fondo, las dos familias proponen con frecuencia soluciones bastantesimilares, inspiradas en una misma idea de justicia.La propensin de concebir una familia de derecho occidental es cada vez mayor cuando existenalgunos derechos en ciertos pases, respecto a los cuales resulta muy cuestionable determinar su pertenencia a una familia especfica ya que han tomado algunos elementos de la familia romano-germnica y otros de la familia del common law . Entre otros se pueden mencionar los derechos INTRODUCCIN 17 de Escocia, Israel, la Unin Sudafricana, la provincia del Qubec, en Canad y Filipinas que participan de esos derechos llamados mixtos.20. Antigua familia de los derechos socialistas. El derecho ruso. Hasta 1989, los derechossocialistas representaban una tercera familia, distinta de las dos precedentes. Los antiguos pasessocialistas eran aquellos pases que haban pertenecido en tiempos pasados a la familia delderecho romano-germnico y que haban conservado algunas de sus caractersticas. As, la reglade derecho fue

considerada como una regla general de conducta y las clasificaciones del derechoy la terminologa de los juristas continuaron siendo en gran medida tributarias de la ciencia jurdica sustentada sobre los principios del derecho romano debido a la obra de las universidadeseuropeas.Pero paralelamente a estas similitudes existan diferencias de tal importancia que resultabalegtimo considerar que los derechos socialistas se haban independizado de la familia romano-germnico y constituan una familia de sistema de derecho distinta. La doctrina oficial sustentadaen la doctrina marxista-leninista que gobernaba a estos derechos, sostena que los gobernantes delos antiguos pases socialistas queran construir un nuevo tipo de sociedad en donde ya no hubieraEstado ni derecho. Se instaur una nueva estructura econmica, todos los medios de produccinfueron colectivizados y el derecho privado perdi su preeminencia en beneficio del derecho pblico.La familia del derecho socialista que se origin en la antigua Unin de las RepblicasSocialistas Soviticas (URSS) en donde prevalecieron esas concepciones, desarroll despus de1917, un sistema de derecho original. Esta familia jurdica se extendi despus de la segundaguerra mundial a los pases de Europa Central y del Este y a los Balcanes, dominados por laantigua URSS, as como a Corea del Norte y Vietnam en Asia, y Cuba en Amrica Latina.Sin embargo, los acontecimientos sucedidos en 1989 en el Este de Europa despus de la cadadel Muro de Berln desembocaron en la fragmentacin y desaparicin de la antigua URSS y en laemergencia de un nuevo Estado: el Estado de la Federacin Rusa. Las antiguas democracias populares abandonaron muy pronto tambin el sistema del rgimen socialista. Todos los antiguos pases socialistas se internaron en la va de una economa liberal. Se adoptaron algunascodificaciones. Existen indicios que apuntan que la Federacin Rusa se est reintegrando dealguna manera a la familia romano-germnica; sin embargo el derecho ruso presenta ciertaoriginalidad; ya que casi un siglo de derecho socialista ha dejado secuelas que tardarn mucho endesaparecer.El derecho ruso, debido a su originalidad y a la importancia de ese pas en el mundo, ser objetode un captulo autnomo en este libro. Es hoy en da un derecho particular, an cuando exista la posibilidad de que se integre en un futuro a la familia romano- germnica.21. Otros sistemas. Las familias romano-germnica y del common law son sin lugar a duda lasdos principales familias de derecho existentes en el mundo contemporneo. Para expresarlo enalguna forma, no existe en el mundo ningn derecho que no haya incorporado alguno elemento proveniente de una u otra de estas dos familias; de ah no debe concluirse, empero, una forma de preeminencia del sistema de derecho occidental. Todos los pases concedieron, en un momentodeterminado, un lugar a las ideas occidentales porque les pareci necesario para la conservacin 18 INTRODUCCIN de su independencia y la realizacin de determinados progresos; esto no significa que loshombres del mundo contemporneo hayan con ello repudiado las concepciones, generalmenteaceptadas, de visualizar los problemas en su sociedad. La superioridad tcnica de Occidente noconlleva la superioridad en bloque de la civilizacin occidental. 11 El mundo islmico, la India, elLejano Oriente y frica distan mucho de adherirse sin reserva alguna a la civilizacin occidental;en algunos pases se le visualiza incluso, en algunas ocasiones, con cierta hostilidad. Estos paseshan continuado con una gran fidelidad a sus concepciones en las que el sistema de derecho seentiende de modo muy distinto o no est destinado a desempear la misma funcin que enOccidente.

12 Los principios a los cuales las sociedades no occidentales se refieren son de dos tipos: en uno deellos se le reconoce al derecho un valor eminente, pero es concebido de manera diferente que enOccidente; en el otro por el contrario la nocin misma de derecho se ve rechazada y se pretenderegular las relaciones sociales fuera del mbito formal del derecho. El primero de esto principios prevalece en los sistemas de derecho islmico, hind o judo, en tanto que el segundo se insertaen los sistemas de derecho del Lejano Oriente y tambin de frica.22. Sistemas de derecho islmico, hind y judo. La concepcin del derecho en el Islam, as comoen las comunidades hind y juda es relativamente fcil de ser comprendida por el juristaoccidental. Se sabe cuan difcil ha resultado en todo tiempo y aun en la actualidad proveer unadefinicin de derecho. A la fecha, ninguna definicin ha logrado tener una aprobacin unnime.Una de las razones de peso de ese desacuerdo radica en la contradiccin, todava tenaz, queenfrenta a los partidarios con los contestatarios de la nocin de derecho natural.Para algunos, el derecho se reduce a ser un conjunto de las reglas efectivamente observadas ycuya aplicacin compete a los tribunales. Es as como se concibe actualmente el derecho en lasuniversidades en donde, en los diferentes pases, se ensea el derecho nacional, sea verbi gratia elderecho francs, ingls, blgaro o argelino. Sin embargo esa manera de concebir el derecho no esla nica. Otros conciben al derecho como un modelo ideal de conducta y se niegan a confundirlocon las reglas de derecho, conforme a las cuales, los particulares, las administraciones o lostribunales pueden conformar su comportamiento o sus decisiones. Las universidades de Europa,antes del siglo XIX, descuidaron casi por completo las costumbres o los derechos nacionales paradedicarse a ensear un derecho ideal, elaborado sobre la base del sistema de derecho romano, elcual, conforme a su concepcin, era el nico que poda tener el mrito de considerarse comoderecho. De igual manera, en los pases islmicos, la atencin se ha concentrado sobre un sistemaideal, el derecho islmico, vinculado a la religin del Islam. Las costumbres locales se considerancomo fenmenos de puro hecho y las leyes y ordenamientos de los soberanos se conciben comosimples medidas administrativas, como recursos de alcance local o transitorio, que no participan plenamente de la dignidad del derecho. El sistema de derecho judo merece la misma observaciny de la misma manera, aunque en un contexto diferente; se distingue cuidadosamente en la India,el dharma, ciencia de lo justo, y el artha que prescribe las reglas de la riqueza y del poder.El derecho puede estar vinculado a una religin o corresponder a determinada concepcin delorden social. En ambos casos, no es necesariamente observado por los individuos, ni aplicado por 11 S. Bessis, Loccident et les autres , La Dcouverte, 2001. 12 W. Capeler y I. Kitamura (dir.), Une introduction aux cultures juridiques non occidentales , 1998.

INTRODUCCIN 19 los tribunales pero ejerce sobre ambos una influencia considerable. En particular, puede darse elcaso que entre los hombres, existan numerosos justos que regulen su existencia o se esfuercenen hacerlo, de conformidad con lo que ellos consideran es el verdadero

derecho. El que estudialas sociedades occidentales puede en una perspectiva positivista concentrar su atencin en lasreglas de derecho decretadas por el legislador o aplicadas por los tribunales, pero puede tambin,esta vez con una ptica sociolgica, reservar el vocablo derecho a las reglas de derechoefectivamente observadas en la prctica. Esto no representa algn inconveniente mayor cuando setrata de sociedades que han llegado a un alto grado de adecuacin entre la justicia y el derecho positivo o las costumbres. Pero esa actitud es insostenible en otras sociedades en que las reglasdel derecho, entendido en su acepcin occidental, han conservado un carcter desorganizado,fragmentario, inestable, y en donde el sentimiento general percibe al verdadero derecho enlugares distintos alejados de las leyes, de las costumbres o de la jurisprudencia. Es por lo tantonecesario, sin la necesidad de tener que pronunciarse por cualquiera de los argumentos queoponen a juspositivistas con los jusnaturalistas, incluir en este libro el derecho islmico y elderecho hind. En cuanto al derecho judo, a pesar de su inters lo dejamos de lado enconsideracin de que su mbito de influencia es incomparablemente ms restricto.23. El Lejano Oriente. El planteamiento en el Lejano Oriente es radicalmente otro. En estembito el debate no versa sobre un sistema de derecho ideal determinado, distinto de las reglas dederecho dictadas por el legislador u observadas en la prctica. Es el valor mismo del derecho elque es objeto de debate.En Occidente, el Islam o la India, se considera al sistema de derecho como un pilar necesario,como el mismo fundamento del orden social. El orden de la sociedad implica la primaca delderecho. Los hombres deben vivir conforme al sistema de derecho y llegado el caso, combatir por su preponderancia. La administracin pblica debe tambin observar las reglas de derecho y lostribunales velar por su respeto. El sistema de derecho prevalece incluso sobre cualquier nocin deequidad. Fuera de su mbito reina la arbitrariedad o la anarqua, la fuerza o el caos.Los pases del Lejano Oriente, por el contrario, rechazan esa concepcin. En la percepcin de laChina, lejos de significar la condicin del orden y el smbolo de la justicia, al sistema de derechose le concepta tradicionalmente como el instrumento de la arbitrariedad y un factor de desorden.El ciudadano no tiene por que preocuparse del sistema de derecho; tiene que vivir de modo que seexcluya toda clase de reivindicacin de sus derechos y todo recurso a la justicia de los tribunales.La preocupacin primordial de los hombres no debe ser la observancia del derecho; la conductade cada ciudadano siempre tiene que estar gobernada, fuera de toda consideracin jurdica, por la bsqueda de la armona y la paz. La conciliacin tiene ms valor que la justicia, la mediacindebe servir a disolver los conflictos, ms que el derecho a resolverlos. An cuando en laactualidad existen leyes de marcada influencia del derecho de pases occidentales, esas leyes nose observan como en Occidente.El Lejano Oriente mantiene tradicionalmente esa visin. El rgimen comunista chino y laoccidentalizacin de Japn no han cambiado fundamentalmente esa concepcin que sigue profundamente arraigada en el espritu de los hombres. En China, el rgimen comunista repudilos cdigos inspirados en el Occidente que haban sido elaborados despus de la cada delrgimen imperial. Al cabo de un breve periodo de incertidumbre, se alej tambin del modelosovitico y se intern en su propio modelo. Las leyes recientes, de inspiracin occidental,adoptadas en ciertos mbitos, esencialmente en el orden econmico, no cambiaron el espritu conel cual son aplicadas. En Japn, se introdujeron cdigos de modelo europeo y los textos delderecho japons demuestran una clara inspiracin occidental. Pero la sociedad en su conjunto

INTRODUCCIN 19

los tribunales pero ejerce sobre ambos una influencia considerable. En particular, puede darse elcaso que entre los hombres, existan numerosos justos que regulen su existencia o se esfuercenen hacerlo, de conformidad con lo que ellos consideran es el verdadero derecho. El que estudialas sociedades occidentales puede en una perspectiva positivista concentrar su atencin en lasreglas de derecho decretadas por el legislador o aplicadas por los tribunales, pero puede tambin,esta vez con una ptica sociolgica, reservar el vocablo derecho a las reglas de derechoefectivamente observadas en la prctica. Esto no representa algn inconveniente mayor cuando setrata de sociedades que han llegado a un alto grado de adecuacin entre la justicia y el derecho positivo o las costumbres. Pero esa actitud es insostenible en otras sociedades en que las reglasdel derecho, entendido en su acepcin occidental, han conservado un carcter desorganizado,fragmentario, inestable, y en donde el sentimiento general percibe al verdadero derecho enlugares distintos alejados de las leyes, de las costumbres o de la jurisprudencia. Es por lo tantonecesario, sin la necesidad de tener que pronunciarse por cualquiera de los argumentos queoponen a juspositivistas con los jusnaturalistas, incluir en este libro el derecho islmico y elderecho hind. En cuanto al derecho judo, a pesar de su inters lo dejamos de lado enconsideracin de que su mbito de influencia es incomparablemente ms restricto.23. El Lejano Oriente. El planteamiento en el Lejano Oriente es radicalmente otro. En estembito el debate no versa sobre un sistema de derecho ideal determinado, distinto de las reglas dederecho dictadas por el legislador u observadas en la prctica. Es el valor mismo del derecho elque es objeto de debate.En Occidente, el Islam o la India, se considera al sistema de derecho como un pilar necesario,como el mismo fundamento del orden social. El orden de la sociedad implica la primaca delderecho. Los hombres deben vivir conforme al sistema de derecho y llegado el caso, combatir por su preponderancia. La administracin pblica debe tambin observar las reglas de derecho y lostribunales velar por su respeto. El sistema de derecho prevalece incluso sobre cualquier nocin deequidad. Fuera de su mbito reina la arbitrariedad o la anarqua, la fuerza o el caos.Los pases del Lejano Oriente, por el contrario, rechazan esa concepcin. En la percepcin de laChina, lejos de significar la condicin del orden y el smbolo de la justicia, al sistema de derechose le concepta tradicionalmente como el instrumento de la arbitrariedad y un factor de desorden.El ciudadano no tiene por que preocuparse del sistema de derecho; tiene que vivir de modo que seexcluya toda clase de reivindicacin de sus derechos y todo recurso a la justicia de los tribunales.La preocupacin primordial de los hombres no debe ser la observancia del derecho; la conductade cada ciudadano siempre tiene que estar gobernada, fuera de toda consideracin jurdica, por la bsqueda de la armona y la paz. La conciliacin tiene ms valor que la justicia, la mediacindebe servir a disolver los conflictos, ms que el derecho a resolverlos. An cuando en laactualidad existen leyes de marcada influencia del derecho de pases occidentales, esas leyes nose observan como en Occidente.El Lejano Oriente mantiene tradicionalmente esa visin. El rgimen comunista chino y laoccidentalizacin de Japn no han cambiado fundamentalmente esa concepcin que sigue profundamente arraigada en el espritu de los hombres. En China, el rgimen comunista repudilos cdigos inspirados en el Occidente que haban sido elaborados despus de la cada delrgimen imperial. Al cabo de un breve periodo de incertidumbre, se alej tambin del modelosovitico y se intern en su propio modelo. Las leyes recientes, de inspiracin occidental,adoptadas en ciertos mbitos, esencialmente en el orden econmico, no cambiaron el espritu conel cual son aplicadas. En Japn, se introdujeron cdigos de modelo europeo y los textos delderecho japons demuestran una clara inspiracin occidental. Pero la sociedad en su conjunto 20

INTRODUCCIN contina aun hoy en da reticente en recurrir a los tribunales y los mismos tribunales incitan a loslitigantes a la conciliacin y han desarrollado tcnicas originales para aplicar o dispensar deaplicar el derecho.24. frica Negra y Madagascar. Las observaciones anteriores sobre el Lejano Oriente sontambin vlidas para los pases de frica Negra y Madagascar. En un entorno que privilegia lacohesin de la comunidad y deja poco espacio al individualismo; su centro de gravedad estambin la preservacin o restauracin de la armona, mucho ms que la observancia del derechoformal. Eso explica porque el sistema de derecho occidental, cuya rplica fue impulsada en esasregiones del mundo, no siempre se respeta. En su inmensa mayora, las sociedades africanascontinan viviendo sin inquietarse por el conjunto de reglas de derecho, que en muchas ocasionesresultan totalmente artificiales, de conformidad con sus formas de vida tradicionales e ignorancon frecuencia lo que entienden los pases de Occidente cuando se refieren al derecho.

PRIMERA PARTELA FAMILIA ROMANO-GERMNICA25. Caractersticas de esta familia. Dentro de las primeras familias de derecho que se puedenidentificar en el mundo contemporneo, se encuentra la familia romano-germnica.La familia romano-germnica goza de una tradicin muy antigua; est ntimamente relacionadacon el sistema de derecho de la antigua Roma; una evolucin milenaria alej de maneraconsiderable no slo las reglas de fondo y de procedimiento sino tambin la concepcin mismadel derecho y de la regla de derecho admitidas en la poca de Augusto o de Justiniano. 1 Lossistemas de la familia romano-germnico pueden ser considerados como los descendientes delderecho romano cuya evolucin perfeccionaron. No se trata de una simple rplica ya que muchosde sus elementos provienen de fuentes ajenas al sistema de derecho romano.En la actualidad, la familia del derecho romano-germnico se encuentra diseminada en elmundo entero; rebas con generosidad las fronteras del antiguo Imperio romano y conquist entreotros los pases de toda Amrica Latina, de gran parte de frica, los pases del Cercano Oriente,Japn e Indonesia. Esa expansin obedeci en parte a la colonizacin y en parte a que larecepcin fue facilitada por la tcnica jurdica de la codificacin, tcnica generalmente adoptada por los sistemas de derecho romanistas en el siglo XIX. El movimiento legislativo que se expresen algunos pases, atribuible a la bonanza econmica que se registra en los pases occidentales,favorece la aproximacin al sistema romano-germnico de pases como China, Japn o algunos pases de frica, pero tan slo en algunas disciplinas del derecho (el derecho mercantil y elderecho penal fundamentalmente).La dispersin del sistema y la tcnica misma de la codificacin, que tiende a generar unaconfusin entre las nociones del derecho y de la ley, dificultan la percepcin del elemento deunidad que interconecta a los sistemas de derecho que a primera vista pudieran parecer muydiversos, como otros tantos sistemas de derechos nacionales, radicalmente distintos los unos delos otros. El anlisis que se desarrolla del common law podr permitirle precisamente al lector percatarse de la unidad que a pesar de las apariencias, existe realmente, entre esos sistemasmltiples de derecho.Esta unidad no excluye por supuesto cierta diversidad, como es el caso en otras familias. Es pues vlido interrogarse si, con el propsito de ordenar esa diversidad, sera conveniente incluir en la familia romano-germnica algunas clasificaciones secundarias: derechos latinos,germnicos o escandinavos, derechos de Amrica Latina, 2

entre otros. Esta interrogante estarconstantemente presente en el marco de cada uno de los ttulos que se dedican en esta obra al 1 El sistema de derecho ingls es, en varios aspectos, ms prximo al antiguo sistema de derecho romano que losderechos romanistas, el cual replic de manera casi autnoma, en sus grandes lneas, la evolucin: importancia primordial de las formas de accin, carcter casustico de la norma de derecho, el escepticismo respecto a lasfrmulas generales y la sistematizacin. Cf. W. W. Buckland y A. D. Mcnair, Roman Law and common law , 2a. ed.,1952; J. A. C. Thomas, Roman Law, in J. D. M. Derret, ed., An Introduction to Legal Systems , 1968, pp. 1-27; H.Peters, Rmisches Recht und Englisches Recht , 1969; J. H. Baker, An Introduction to English Legal History , 1990, p.33. 2 Vase K. Zweigert y H. Ktz, An Introduction to Comparative Law , 1998.

22 LA FAMILIA ROMANO-GERMNICA estudio de la familia romano germnica. Se plantearn sucesivamente la formacin histrica delsistema necesaria para entender sus caractersticas actuales su estructura y finalmente elsistema de las fuentes de derecho y los mtodos a los que recurre.Ttulo 1.

La formacin histrica del sistemaTtulo 2. Estructura de los derechosTtulo 3. Fuentes del derecho

EL PERIODO DEL DERECHO CONSUETUDINARIO 41 un acuerdo unnime, el derecho de gentes ha establecido para dirigir y gobernar a todas lasnaciones civilizadas.45. La legislacin. Toca el turno en este anlisis a la funcin de la legislacin en este periodoespecfico. Desde una ptica estrictamente jurdica, esta funcin fue de segundo orden. Deacuerdo a las ideas que imperaban en la Edad Media, el derecho exista independientemente delos mandatos de la autoridad: el soberano no estaba calificado para crearlo o modificarlo. Alsoberano le asista exclusivamente una funcin de polica y slo poda intervenir para organizar yfacilitar la administracin de la justicia y contribuir a la formulacin de un derecho cuya creacinno es de su competencia. El soberano poda, mediante ordenamientos, edictos o prcticasadministrativas como las cartas de rescisin, corregir algunos equvocos de la justicia; estabaigualmente facultado para organizar Cortes de justicia y regular su procedimiento pero, elsoberano no hace leyes. Esta concepcin, como veremos, se ha perpetuado hasta nuestros das, enla concepcin musulmana del derecho: mediante los qanouns, el soberano slo puede tomar decisiones relativas a la aplicacin de los principios del derecho: estos principios han sidoelaborados, a travs de otras fuentes, con independencia del soberano. En igual forma en ladoctrina hind del derecho, se clasifica en dos categoras jurdicas distintas (el artha y el dharma)los ordenamientos del prncipe y las reglas de justicia. Conforme a esta concepcin, las ordenanzas que fueron promulgados en Europa durante todo ese periodo desempearon una funcin muy importante en la organizacin de la Administracin en losdiferentes pases y en el mbito de lo que se denomina actualmente el derecho pblico. Tuvieron tambinuna funcin considerable en el mbito del derecho penal, disciplina estrechamente vinculada a la funcinde polica. La nica ley imperial relevante en Alemania, fue la Carolina (1532) vinculada al derecho penal.En el mbito del derecho privado, la funcin de la legislacin fue por el contrario mucho menor. Lasautoridades no se interesaron en modificar las costumbres. En una actitud inversa, los reyes de Francia en particular se preocuparon por que las costumbres estuviesen redactadas con el nimo de preservarlas. Hasido un prejuicio sostener que los soberanos en la Edad Media haban sido proclives en atribuirle unafuncin activa a la observancia del derecho romano y con ello justificar su poder absoluto. Si el derecho privado ha sido modificado, se debi esencialmente al procedimiento. Se ha mencionado y no est por dems insistir, como la sustitucin de de un procedimiento escrito, inspirado de un modelo cannico, aun procedimiento oral antiguo, haba favorecido la recepcin del derecho romano. En la misma Francia nisiquiera los monarcas absolutos tenan la atribucin para modificar las reglas del derecho privado. Losreyes abandonaron los intentos, sugeridos o diseados por el, de realizar la unificacin de este derecho.Antes de 1789, se identifica a lo sumo una docena de Ordenanzas o Edictos relativos a materias dederecho privado. 23 Las Ordenanzas del siglo XVI ( Villers-Cotterts

, Moulins ) estaban circunscritos aregular asuntos de procedimiento o de prueba. Las Ordenanzas de Colbert, en el siglo XVII, nicamenteabordaban materias de administracin de la justicia (Ordenanza sobre el procedimiento civil) o de polica(Ordenanza sobre el comercio y la marina); no ataan estrictamente al derecho privado. En el sigloXVIII, las Ordenanzas de Daguesseau tuvieron una incidencia importante en el mbito del derecho privado, pero prevaleci la conviccin de presentarlos como una exposicin sistemtica de reglas dederecho ya admitidas por la costumbre. El soberano jams consider que poda, segn su voluntad,cambiar el derecho. En el siglo XVIII, la Escuela del derecho natural rompi con esta concepcin tradicional.Estuvo muy lejos de admitir la omnipotencia del soberano y atribuirle la calidad de leyes a los 23 A. J. Arnaud, Les origines doctrinales du code civil franais , 1969, p. 5; J. L. Halperini, Le Code Civil , 1996, p. 6.

42 LA FORMACIN HISTRICA DEL SISTEMA mandamientos que emanasen de su voluntad arbitraria. La Escuela de derecho natural, sinembargo estuvo dispuesta a reconocer en el soberano a un legislador y reconocerle la funcin dereformar el derecho, a efecto de que pudiera, de esa forma, eliminar los errores del pasado y proclamar la autoridad de las reglas de derecho que estuviesen plenamente conformes con larazn. Conforme a esos postulados, los pases del continente europeo empezaron a orientarsehacia una frmula nueva de codificacin, muy diferente de la frmula de las compilacionesanteriores. Es en esta forma como llegamos al periodo moderno de la historia de los derechos dela familia romano-germnica: aquella en donde el descubrimiento y el desarrollo del derecho va aser tomado de manera principal por el legislador.

CAPTULO 2EL PERIODO DEL DERECHO LEGISLATIVO46. La elaboracin de un derecho pblico. La escuela del derecho natural tuvo entre sus haberesdos xitos espectaculares. En primer lugar, logr que se reconociera que el derecho debaextenderse al mbito de las relaciones entre gobernantes y gobernados, entre la Administracin ylos particulares. El derecho romano formulaba una distincin entre el derecho pblico y elderecho privado, pero era para dejar al margen al derecho pblico. Prudentes, los juristas no seaventuraron en este mbito reservado y riesgoso. 1 La Escuela del derecho natural logr superar ese tab. Las disciplinas del derecho pblico pasaron a ser parte de las primeras preocupacionesde los juristas. 2 Respecto a los derechos penal, administrativo y constitucional, durante los siglosXIX y XX, los juristas lograron construir paulatinamente un edificio comparable al

edificiotradicional del derecho privado.47. La codificacin. El segundo logro espectacular de la escuela del derecho natural fue lacodificacin. La codificacin constituye la culminacin natural de la obra emprendida durantesiglos en las universidades. Desde haca seis siglos, las universidades se enseaban un derechoque exponan como un modelo de justicia. Se necesit de mucha paciencia para lograr que los juristas se compenetraran con esa idea. A partir de ese momento y convencidos de la excelenciade este modelo, consideraban que los derechos locales eran tan slo una supervivencia arcaica deun pasado oscurantista, un jus asininum al lado del derecho-modelo de las universidades. Lasinterrogantes que formulaban eran totalmente vlidas: Por qu, bajo la influencia de la raznque desde ahora resplandeca y se gobernaba al mundo, no poda acceder a la etapa decisiva quese impona tan claramente despus de tanto esperar? y Por qu no convertir el derecho modelode las universidades, complementado y afinado por la Escuela del derecho natural, el derechopositivo que se aplicara por la prctica de las diferentes naciones? La Escuela del derechonatural expres su voluntad de transformar en derecho positivo el derecho que se enseaba en lasuniversidades. Con este fin se mostr dispuesta a admitir, otra innovacin: que el soberanoestuviese facultado para promulgar el derecho y reformarlo en su conjunto. Este era el presupuesto que deba satisfacerse para exponer los principios de la ley natural; en palabras deCambacrs, 3 se trataba de establecer un cdigo de la naturaleza sancionado por la razn ygarantizado por la libertad. Sin embargo, una vez aceptado este poder, su ejercicio poda pervertir fcilmente este objetivo y que el legislador terminara por emplearlo, sin preocuparse por las leyes naturales, con el nico objetivo de transformar los fundamentos de la sociedad. 1 F. Schutlz, Principles of Roman Law , 1936; H. F. Jolowicz, Roman Foundations Of Modern Law , 1957; R. Villers, Rome et le droit priv , 1977; J. Gaudemet, Institutions de lAntiquit , 1982; M. Humbert, Institutions politiques et sociales de lAntiquit , 1984; B. Nicholas, Introduction to Roman Law , 1962; H. F. Jolowicz, Historical Introductionto Roman Law , 3a. . ed., 1972; J. Gaudemet, Droit priv romain , PUF, 2000. 2 H. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutchland , 3 vol. 3

Nota del traductor. Cambacrs fue un jurista y poltico francs, fue electo diputado a la Convenciny vot por la pena de muerte de Luis XVI. Fue el redactator de varios proyectos de Cdigo Civil, que contribuyeron enormementea la redaccin del Cdigo Civil francs.

44 LA FORMACIN HISTRICA DEL SISTEMA La codificacin fue la tcnica que permiti realizar la ambicin de la Escuela del derechonatural, al exponer en forma sistemtica y apartada del caos de las compilaciones de Justiniano, elsistema de derecho que postulaba como la ms conveniente para la sociedad moderna y el que por ende deba ser aplicado por los tribunales.La codificacin permitira superar los arcasmos perpetuados con excesiva frecuencia por doquier y simultneamente pondra fin a la fragmentacin del derecho y a la multiplicidad de lascostumbres que en la prctica representaban a menudo un lastre y cuya justificacin ya se habavuelto insostenible. Esta vertiente distingui la codificacin de las compilaciones oficiales o privadas de siglos anteriores, por ms que estas compilaciones hubieran en su oportunidad, podido realizar algunas reformas tiles. Ni la extensin de su objeto, ni la generalidad de suaplicacin lograron concretar la ambicin de los juristas de la Escuela del derecho natural. Para que la codificacin pudiera responder a esa ambicin y tener xito, era necesario que dos presupuestos fueran satisfechos. Por una parte, era menester que fuera la obra de un soberano ilustradoque tuviera la voluntad an a expensas de los privilegios del antiguo orden de consagrar los nuevos principios de justicia, libertad y dignidad del individuo. Por otra parte, era preciso que la nuevacompilacin fuese establecida en un gran pas que ejerciera sobre los otros una influencia a la cual no pudieran sustraerse. Si esto es cierto,

la codificacin difcilmente pudiera haber tenido mayor xito ylograr reformar los fundamentos del sistema de no haberse realizado en las condiciones en que acaeci:fue precisamente en Francia inmediatamente despus de la Revolucin y a la que se le asoci al prestigiode los postulados de 1789 y a la expansin napolenica. El Allgemeines Landrecht prusiano de 1749fracas precisamente por no haberse satisfecho la primera de las condiciones enunciadas; mientras que elCdigo civil austriaco de 1811 slo tuvo una expansin limitada por haber satisfecho nicamente lasegunda de las condiciones enunciadas. 48. Los mritos de la codificacin. A la codificacin se le atribuye con frecuencia lafragmentacin del derecho europeo y se le hace responsable de la ruptura de la comunidad jurdica europea, de la familia del derecho romano-germnico. Estos reproches ameritan algunas precisiones.Importa tener presente que el derecho enseado antes del siglo XIX en las universidades no erael derecho que se aplicaba en la prctica. Por lo tanto resulta un exceso sostener que lacodificacin pudo per se romper la unidad del derecho europeo. El Cdigo Napolen tuvo elefecto contrario; sirvi para fortalecer esa unidad. 4 Conviene agregar que la codificacinconstituy un instrumento admirable para la expansin en Europa y fuera de Europa del sistemade derecho romano germnico. En el anlisis se volver a insistir en este aspecto al proceder alexamen del sistema fuera de su entorno europeo; pero es importante desde ahora hacer mencinde esta observacin.49. Las consecuencias negativas de la codificacin. Los efectos negativos de la codificacin se produjeron, se puede afirmar, independientemente de su principio mismo y les correspondi en 4 Linfluence du code civil dans le monde (trabajos de la Semana Internacional de Derecho, Pars, 1950), 1954, Adde Los artculos publicados en la Revista Internacional de Derecho Comparado de 1954, 4 (Los ciento cincuenta aosdel Codigo Civil); vase tambin: B. Schwartz, The Code Napoleon and the common law World , 1956. G. Astuti, IlCode Napoleon in Italia e la sua influenza sui codici degli stati italiani succesori, en Napoleone e lItalia , 1973, pp.175-216.

CAPTULO 1LAS DIVISIONES Y LOS CONCEPTOS59. Derecho pblico y derecho privado. En todos los pases de la familia romano-germnica, ladoctrina jurdica rene las reglas dentro de las mismas grandes categoras. En particular, la grandivisin bsica del derecho pblico y del derecho privado est presente en todas partes. 1 Estadistincin se fundamenta en una idea que parece evidente en el anlisis de los juristas de esafamilia: las relaciones entre gobernantes y gobernados engendran problemas propios y exigen unareglamentacin distinta a la que regula las relaciones entre particulares, auque slo fuera porqueel inters general y los intereses particulares no se

pueden evaluar de la misma manera.Adicionalmente a la anterior consideracin, resulta ms fcil imponer la observancia delderecho a los particulares en la que el Estado puede fungir como rbitro, que cundo el Estadodispone exclusivamente de la fuerza. Durante mucho tiempo y bajo el dominio de la concepcindel derecho que lo consideraba como un orden natural anterior y superior al Estado, se lleg aafirmar la existencia de un dptico derecho pblico/derecho privado. A pesar de ello los esfuerzosde los juristas se concentraron en el estudio del derecho privado; dedicarse al derecho pblico erasimultneamente peligroso y vano. Roma no desarroll un derecho constitucional, niadministrativo; si se desarroll u derecho penal fue en la medida en quese trataba, en la mayorade los casos, de regular las relaciones entre particulares (el autor de la infraccin y su vctima, osus familiares) y por que, consiguientemente, no participaba plenamente del mbito del derecho pblico.Algunos autores intentaron exponer en diferentes mbitos, colocndose en los confines delderecho y de la ciencia poltica o administrativa, las reglas del derecho pblico. No obstante, lamateria resultaba estrechamente vinculada con los diversos regmenes polticos y las estructurasadministrativas nacionales para que esos intentos pudieran llegar a tener un alcance prctico. Era posible describir y criticar las instituciones y prcticas vigentes y hacer recomendaciones a losgobernantes, pero estos trabajos de esclarecimiento y de reflexin eran, dadas las circunstancias,muy diferente a los que las universidades llevaban a cabo en el mbito del derecho privado. Nuevas perspectivas se abrieron para el desarrollo del derecho pblico cuando las doctrinas que postulaban el primado de la razn y afirmaban la existencia de derechos naturales del hombre,triunfaron en numerosos pases en el siglo XIX. Esto ocasion la instauracin de regmenesdemocrticos. Surgi la necesidad de hacer realidad lo que hasta entonces no haba sido ms queun ideal: el Estado al dejar de estar gobernado por monarcas dotados de mandato divino, debaorganizarse conforme a la razn e importaba sobre todo garantizar eficazmente los derechosnaturales de los ciudadanos en contra de los abusos del poder. Esta doble necesidad se volviapremiante en el siglo XX cuando el Estado-polica del pasado cedi su lugar a un Estado1 Respecto a esta distincin y a la manera en que se concibe en los pases de la familia romano-germnica, vase Ch.Szladits, Int . Enc . of Comparative Law , vol. 2, cap. II, 1974.

58 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS providencia deseoso de crear una sociedad nueva y debiendo enfrentar tareas cada vez msnumerosas.Surgi entonces la interrogante de disciplinar y controlar mltiples actividades que por lascircunstancias, implicaban el ejercicio de cierta potestad discrecional. La administracin pblicadirige el desarrollo social y econmico de un pas, impone lmites al derecho de propiedad,reglamenta las profesiones, concede favores: cmo efectuar la conciliacin necesaria de esasdiferentes actividades con los principios de libertad e igualdad cuya garanta no parece menosesencial, y cmo obligar a la administracin pblica, sin paralizarla, a tomar en consideracin losintereses privados que la Constitucin misma le obliga respetar? Surgieron nuevos planeamientosy cabe plantearse si no corresponden ms bien a la competencia de una nueva cienciaadministrativa que estrictamente del derecho. A los antiguos planteamientos, que por su parteadquirieron una nueva importancia, se suman stos nuevos: cmo concebir que los tribunalesestablecidos por el Estado y que sentencian en su nombre, puedan ser lo suficientementeindependientes del poder poltico, y por otra parte cmo hacer que la administracin pblicaacepte someterse a esas jurisdicciones y ejecutar las decisiones que pronuncian? La elaboracin yaplicacin del derecho pblico requeran de un alto nivel de espritu cvico. Slo era concebible sila opinin pblica exigiera de los gobernantes y servidores pblicos que se sometiesen a unadisciplina y a un control y presupona que los gobernantes y los servidores pblicos considerasena los gobernados y administrados ya no como sujetos, sino como ciudadanos. Por otro lado, laexperiencia as lo ha demostrado, las mayores dificultades se podra presentar cuando se pretendiese convencer a los gobernantes y a los servidores pblicos de adoptar una medida de justicia elemental o renunciar a un proyecto que pareciese poco razonable.60. Caractersticas del derecho pblico. No fue sencillo satisfacer estos presupuestos, de hecho nolo fueron ms que de manera tarda e incompleta en los diferentes pases.Se puede recurrir al caso de Francia.

Dentro de la familia romano-germnica, Francia es uno delos pases en el que el derecho administrativo ha llegado alcanzar uno de los grados ms altos dedesarrollo. La obra realizada por el Consejo de Estado francs ha merecido un gran respeto;numerosos Estados la han tomado de modelo y los mismos juristas ingleses le han rendidohomenaje. 2 Sin embargo no ha resultado fcil trazar las lneas limtrofes. Su celo por noentrometerse indebidamente en lo que compete a los tribunales, ha conducido al Consejo deEstado francs a no ejercer su control sobre la polica judicial. A diferencia de las sanciones quela administracin pblica puede infligir, muchos de los privilegios que puede obsequiar no sesometen a ningn control jurisdiccional. De tal suerte que, en ausencia de un derecho que puedainvocar o de un error cometido en su perjuicio, el contribuyente, puede transigir con laadministracin pblica o pedir una remisin de deuda, en consideracin de su situacin particular. La potestad discrecional ocupa una posicin relevante en el derecho administrativo, enrazn de la flexibilidad necesaria conferida a la administracin pblica a fin de allegarse lasalternativas ms oportunas. Durante mucho tiempo, en Francia, a los tribunales administrativosno se les reconoci el poder de impartir rdenes a la administracin pblica y se limitaban a 2 C. J. Hamson, Executive Discretion and Judicial Control , 1954. Traducido al francs bajo el ttulo: Pouvoir discrtionnaire et contrle judiciaire de ladministration . Considrations sur le Conseil dtat statuant aucontentieux , 1958; J. Bell, French Administrative Law , 1998.

LAS DIVISIONES Y LOS CONCEPTOS 59 anular actos ilegales y a reconocer el derecho de los particulares a recibir una indemnizacin. Enla Repblica Federal de Alemania, el poder de las jurisdicciones administrativas de conminar a laadministracin pblica fue reconocido, en cierta medida, desde 1960. ltimamente, Francia viofinalmente publicadas unas reformas profundamente anheladas por su sociedad. Una ley del 8 defebrero de 1995 permite al juez administrativo, en lo sucesivo, conminar a la administracin pblica que adopte medidas de ejecucin en un sentido determinado, en el supuesto que laresolucin con autoridad de cosa juzgada asi lo haya ordenado. Otra ley, sta del 30 de junio de2000 le reconoce igualmente al juez administrativo la posibilidad de otorgar, en caso de urgenciauna rden de suspensin y una rden de libertad. Esta rden de libertad slo se puede obsequiar en el caso de una ofensa grave que manifiestamente trangsreda una libertad fundamental. Unnico juez puede en el futuro obsequiar una ordenanza en la que se conmine a la administracin pblica que decrete las medidas necesarias para la salvaguarda de dicha libertad. El juezadministrativo goza en lo sucesivo de una competencia hasta la fecha atribuida al juez jurisdiccional que era el nico anteriormente facultado para hacer cesar estas transgresiones defacto.61. Diferentes ramas del derecho. En todos los pases de la familia romano-germnica y tanto enlos mbitos del derecho

pblico y del derecho privado, se identifican las mismas disciplinasfundamentales: derecho constitucional, derecho administrativo, derecho internacional pblico,derecho penal, derecho procesal, derecho civil, derecho mercantil, derecho del trabajo, entreotros. Una equivalencia funcional en un segundo nivel se pueden identificar en las categoras jurdicas adoptadas, las instituciones y los conceptos, lo que hace viable la traduccin funcionalde trminos del vocabulario jurdico del francs al alemn, al espaol, al italiano, al holands, algriego o al portugus.Esta similitud de los derechos coadyuva para quien est familiarizado con uno de los derechos, ala comprensin de los otros sistemas de derechos. Las normas de fondo pueden variar de un pasa otro, pero estamos en condiciones de saber de que se trata, de cpmprender el problema planteado o el tema discutido; sabemos donde se situa y cul es su naturaleza, sin que nos proporcionen explicaciones y sin que tengamos que adoptar una mentalidad extranjera.Se ha dado cuenta en este libro del origen de esta comunidad jurdica. Se atribuye a que elestudio del derecho, en toda Europa continental, se desarroll durante siglos conforme a lasmismas enseanzas, sobre los fundamentos del derecho romano y del derecho cannico. Lametodologa empleada para dar a conocer estos estudios y adaptarlos a las necesidades de la prctica pidieron diferir segn las pocas o los pases; sin embargo el vocabulario empleadosiempre fue el mismo y sirvi para expresar las mismas ideas.La explicacin anterior genera una interrogante: si la similitud entre los derechos de la familiaromano-germnica realmente se debe a una misma ciencia que floreci histricamente en lasuniversidades, resultara esperable que la filiacin entre estos derechos slo existiera en lasdisciplinas impartidas en las universidades? En otros trminos: resulta vlido sostener que lafamilia romano-germnica slo existe si se considera al derecho privado que se desarroll sobrelos fundamentos del sistema del derecho romano? Sera igualmente vlido sostener la existenciade una familia romanogermnica cuando se considera al derecho pblico, al derecho penal o alderecho procesal? El anlisis se desarrollar sucesivamente en el derecho privado y en el derecho pblico. 60 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS 62. El derecho privado. En primer lugar, es pertinente interrogarse en qu medida y hasta qugrado el derecho privado de los diversos pases pertenecientes a la familia romanogermnica presenta una estructura uniforme.En los mismos mbitos que regulan los cdigos civiles, algunos no tiene un origen romano. Asel Cdigo Civil francs abrev del derecho cannico la reglamentacin de ciertas instituciones (elmatrimonio o la filiacin) del derecho consuetudinario otras normas (los regmenesmatrimoniales) y por otro lado, renov profundamente la regulacin de algunas materias (elrgimen de propiedad o el rgimen de sucesiones) al concretizar las ideas de la Revolucinfrancesa. Qu es lo que queda finalmente de esta obra en los estudios jurdicos elaborados en lasuniversidades? No se puede negar que respecto al mismo derecho civil, cada derecho nacional presenta una originalidad que se expresa a travs de sus instituciones que le son propias. Persistesin embargo una filiacin indiscutible entre los diversos derechos.La semejanza entre derechos es evidente si se examina los mbitos que fueron regulados sobrelos fundamentos del derecho romano, pero no se agota ah. En las materias, cuya reglamentacinabrev del derecho cannico, se percibe una comunidad ntima entre los diversos derechos, o por lo menos cuando se trata de derechos de pases cristianos. Por otra parte, en las materias cuyareglamentacin abrev del derecho consuetudinario, es necesario hacer una distincin. Laregulacin de los cdigos puede provenir de costumbres nacionales o regionales y en estesupuesto conviene reconocer su originalidad, aun cundo las costumbres nacionales o regionalesse encuentren vinculadas con algunos cuantos tipos

muy limitados. La regulacin del cdigo pudo, empero, haberse fundado en un derecho consuetudinario que era antes de la codificacin; lafiliacin resurge entonces entre los diferentes derechos. Esta observacin tiene un gran alcance prctico porque afecta todo el derecho mercantil, tanto terrestre como martimo. En la obra de los posglosadores, las costumbres comerciales que se formaron en la Edad Media fueronartificialmente incorporadas al de derecho romano. Adoptadas en toda Europa, que fue su cuna,fueron recibidas con el derecho civil en los pases de Oriente y del Lejano Oriente que pretendieron agregarse a la familia romano-germnica y constituyeron junto con el derecho propiamente civil de las obligaciones, una unidad de una gran relevancia a este derecho, alrealizar su unidad de estructura en cuanto concierne al derecho mercantil.63. El derecho de las obligaciones. El derecho de las obligaciones constituye una categorafundamental dentro de todos los derechos de la familia romano-germnica y para los juristasformados en esta familia resulta muy desconcertante que tal categora pueda ser soslayada enotros derechos, Particularmente aquellos que pertenecen a la familia del common law . Eldesconcierto de estos juristas deviene en estupefaccin cuando se percatan que el conceptomismo de obligacin, que para ellos es un elemento fundamental, es prcticamente desconocido yque el trmino de obligacin carece de una equivalencia en la lengua jurdica inglesa.En el sistema romano-germnico la obligacin es el deber que le incumbe a un individuo (elsolvens) de dar, hacer o no hacer una prestacin, en beneficio de otra persona (el accpiens). Laobligacin puede resultar directamente de la ley, por ejemplo, la obligacin de dar alimentos queexiste entre parientes cercanos. Puede tener su origen en un contrato nominado o innominado, enciertos casos de un compromiso unilateral. Resulta de un delito o de un cuasi delito cuando secometi alguna falta o cundo se debe reparar el dao causado por una cosa o persona al que leasiste responsabilidad. Finalmente la obligacin puede resultar del hecho que, a raz de queciertos presupuestos legales especficos han sido satisfechos, una persona se haya injustamenteenriquecido, a expensas de otra persona que sufri consecuentemente un empobrecimiento.Conforme a los postulados del derecho romano, la doctrina jurdica construy en la familia LA JURISPRUDENCIA 107 poco frecuentes los cambios bruscos de jurisprudencia, una vez que el Tribunal Federal hayasentado jurisprudencia. 25 25 A. Meyer-Hayoz, Zur Frage der normativen Kraft der Rechtsprechung: Recueil de travaux de la 3 e reencontr turco-suisse , 1986, pp. 229-248.

CAPTULO 4LA DOCTRINA109. La Importancia primordial de la doctrina. La doctrinafue durante mucho tiempo la fuentefundamental del derecho de la familia romano-germnica: es en las universidades durante lossiglos XIII al XIX, en de donde los principios generales de derecho fueron esencialmenteextrados; es solamente en una poca recientemente que la primaca de la ley substituye a ladoctrina, con el triunfo de las

ideas democrticas y de la codificacin.Lo reciente de este cambio y una consideracin realista, no terica, de lo que representaactualmente la ley ponen resaltan la verdadera importancia de la doctrina. Estos argumentoscontrastan con las frmulas simplistas comunes, conforme a las cuales la doctrina no es unafuente del derecho. Es evidente que esas frmulas slo tienen sentido si se admite, de acuerdo a laopinin preponderante en Francia en el siglo XIX, que todo el derecho se encuentra en las reglasde derecho que emanan de las autoridades pblicas establecidas. Esta opinin es contraria a todala tradicin romano-germnica y dista mucho de ser mayoritariamente aceptable; actualmente es perfectamente identificable una tendencia consistente en el reconocimiento del carcter autnomode un proceso de interpretacin que ha abandonado la pretencin de descubrir exclusivamente elsentido gramatical o lgico de los trminos de la ley o la intencin del legislador.Se ha pretendido conceptuar solamente a las reglas de derecho, como derecho. Empero, paraquien tenga una visin ms comprensiva del derecho y, para algunos autores una visin msexacta, la doctrina constituye aun en la actualidad, como antao, una fuente muy importante ymuy viva del derecho. 1 Esta funcin se manifiesta en el hecho que es la doctrina la que forja elvocabulario y las nociones jurdicas que el legislador emplea; su labor se manifiesta de manerams palpable en el hecho que la doctrina desarrolla los mtodos que servirn para descubrir elderecho e interpretar las leyes. A lo anterior habra que agregar la influencia que la doctrina puede tener sobre el legislador y sobre la jurisprudencia. No es poco frecuente que el legislador se limite a dar efecto a tendencias desarrolladas y propuestas por la doctrina. Igualmente los juzgadores modifican con frecuencia su posicin e incluso provocan cambios, bajo la influenciade las crticas o las propuestas hechas por la doctrina. Se pueden identificar relaciones realesentre legislacin y la doctrina. La doctrina acta en el legislador y provoca su reaccin; se tratade una fuente del derecho que incide de manera mediata. La doctrina ejerce tambin una funcinen la aplicacin de la ley; es difcil negar su calidad de fuente del derecho en esta actividad, sinose quiere distorsionar la realidad.110. El derecho francs y el derecho alemn. La doctrina tiene, de hecho, una importanciacapital, ya que es ella la que crea en los diversos pases los diferentes instrumentos de trabajo delos juristas. La diferencia entre los instrumentos creados y empleados puede en muchos casos ser una fuente de dificultad para el jurista extranjero y dar la impresin que dos derechos, en realidadcercanos uno del otro, estn separados por diferencfias esenciales. Es en ese aspecto, nos parece,lo que ha sucedio en las relaciones entre el derecho francs y el derehco alemn, y es al en donde 1 A.J. Arnaud, Les juristes face la socit . Du XIX e sicle nos jours , 1975.

110 FUENTES DEL DERECHO se encuentran una de las causas de la oposicin, tan frecuentemente hecha, entre derechoslatinos y derechos germnicos.Ms que una diferencia de fondo entre el derecho alemn y el derecho francs, lo queincomoda a un jurista francs cuando estudia el derecho alemn, es la diferencia que en la forma,existe entre los modos de expresin de los juristas franceses y alemanes. Los juristas alemanes, aligual que los juristas suizos, tienen una predileccin marcada por la frmula de Cdigos anotados(Kommentare), que existe tambin en Francia pero que est reservada en ese pas a los abogados.El instrumento preferido de los juristas franceses es el tratado o manual, ms sistemtico; en laactualidad, en ausencia de tratado o de manual se recurre a un repertorio alfabtico y no a uncdigo anotado; el derecho penal es la nica disciplina en la que Francia observa su fidelidad a lafrmula del cdigo anotado, ms por la funcin preponderante que tiene en la realidad, que comovirtud de una simple ficcin, que conserv la ley en este mbito.111. Pases latinos. Existen indicios que los modos de expresin de las doctrinas alemana yfrancesa se estn aproximando, ya que por una parte en Alemania, los Kommentare se estnvolviendo ms doctrinales y crticos y por otra parte, los manuales o tratados (Lehrbcher) seinteresan ms por la jurisprudencia y al derecho practico en Alemania. Por el contrario las obras jurdicas escritas en Italia y en los pases de lengua espaola o portuguesa continan provocandodesconcierto para el jurista francs.Un dogmatismo extremo caracteriza de manera general a esos libros: dogmatismo que no dejade sorprender al jurista francs cuando se sabe que son las mismas personas que escriben esasobras y que ignoran sistemticamente el estudio de la jurisprudencia, pero que en otro mbito desus actividades, son muy frecuentemente en esos pases, en otra face de su actividad, losabogados y asesores jurdicos ms practicos. Estos autores poseen extensas bibliotecas cuyoacervo contiene muy especialmente compilaciones de la jurisprudencia nacional. La historiacoadyuva a explicar este curioso desdoblamiento de personalidad que

se vincula con el dualismo,anterior a la codificacin, del derecho de las universidades y del derecho de la prctica. Estos pases han resultado ms fieles a la tradicin pandectista que la misma Francia o Alemania. No seconsidera que la enseanza del derecho tenga como principal objetivo exponer a los estudiantesla manera en que se resolvern las controversias en la prctica; lo que es trascendente es que losestudiantes asimilen los conceptos y elementos bsicos d los cuales est hecho el derecho. Lassoluciones son puntuales y cambiantes; lo esencial es el sistema. El derecho debe en esta concepcinser visto como una ciencia plenamente autnoma que conviene separarlo de la historia: el Corpus juriscivilis no tuvo durante siglos valor de ley aun cuando la sociedad haba cambiado por completo?

CAPTULO 5LOS PRINCIPIOS GENERALES112. Las frmulas generales de la ley y los tratados. La participacin de los juristas no slo en laaplicacin, sino en la elaboracin del derecho, se manifiesta tambin en el empleo que se hace, enel derecho de la familia romano-germnica, de principios generales a los que los juristas suelenrecurrir y tratar de desentraarlos de la misma ley, pero que saben tambin segn el caso y si esnecesario encontrarlos al margen de la ley. El recusrso a eso principios y su consecuente empleo,es difcil de explicar, por los tericos del positivismo legislativo; los principios generalesevidencian la subordinacin del derecho a los imperativos de la justicia, tal y como es concebidaen una poca y en un momento determinado; ponen de relieve igualmente el carcter de derechode juristas, y no solamente sistemas de normas legislativas, adscritas a los derechos de la familiaromano- germnica.Ya se ha sealado la manera en que el legislador poda en algunas ocasiones abdicar y requerir expresamente la colaboracin de los juristas para encontrar dentro de una variedad de hiptesis,la solucin justa que corresponde a una situacin dada. Los lmites de la ley se evidencianclaramente en esos planeamientos, respecto a los cuales el legislador se expresa en trminos muygenerales, y por consiguiente confiere a los juzgadores poderes para resolverlos en equidad, y losremite simple y llanamente a los usos y costumbres o al derecho natural (verbi gratia el cdigocivil austriaco en su artculo 7), o subordina la aplicacin de las disposiciones legales a losimperativos de las buenas costumbres o de orden pblico. Todo sistema legislativo requiere deestos mecanismos de salvaguardias sin los cuales se produca un distanciamiento inadmisibleentre el derecho y la justicia. El adagio summum jus, summa injuria no es ni el ideal de nuestrosderechos, que no admite dividir sus principios. 1 Cierto grado de injusticia en casos particulares podra ser el costo de un orden socialmente justo. Los juristas de la familia romano-germnicaestaran poco dispuestos a aceptar una solucin que, desde su perspectiva, les pudiera parecer injusta. Ha sido una nota caracterstica de la flexibilidad de la concepcin jurdica de la familiaromanogermnica que la equidad haya sido en todo momento integrada al derecho y que nuncahaya emergido la necesidad, en esta familia, de corregir mediante reglas o jurisdiccionesautnomas de equidad, el sistema de solucin de controversias. 2 El positivismo legislativo y los ataques en contra del derecho natural han perdido una buena parte de su autoridad cuando se pondera el uso expansivo que, en periodo s de legislacininadaptada o de crisis, se ha hecho de algunas frmulas generales (Generalklauseln,Blankettnormen) que los juristas han encontrado en las Constituciones o de las leyes. El ocaso deesta doctrina en el mundo contemporneo es palpable, cuando se

puede constatar como ellegislador sanciona y con su propia autoridad nuevas frmulas, como la que, en el artculo 2 delCdigo Civil suizo, prohbe el abuso del derecho; 3 el artculo 281 del Cdigo Civil helnico 1 J. Esser (dir.), Summum ius summa iniuria , 1963. Vase en particular, en esta obra, el artculo de J. Esser,Wandlungen von Billigkeit und Billigkeittrechtsprechung im modernen Privatrecht, pp. 22-40. 2 R.A. Newman (ed.), Equity in the Worlds Legal Systems . A Comparative Study , 1973. 3 Se invoca con frecuencia el artculo 2 ante el tribunal pero en la realidad los tribunales lo aplican poco porquedesconfan con justa razn de la solucin simplista que podra a veces ofrecer esta disposicin: J. M. Grossen, Le

112 FUENTES DEL DERECHO dispone igualmente que se prohbe el ejercicio de un derecho si excede manifiestamente loslmites que imponen la buena fe, las buenas costumbres o la intencin social o econmica dedicho derecho. 4

Es tambin digno de ser mencionado la enorme libertad conferida a los tribunales cuando lecompete controlar si algunos derecho fundamentales del hombre han sido respetados por ellegislador.Este planteamiento surgi nuevamente con la aplicacin de la Convencin Europea deSalvaguardia de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. El texto de laConvencin y su interpretacin hecha por la Corte de Justicia de Estrasburgo se ha impuesto a losEstados adherentes a la Convencin, lo cual ha provocado indirectamente un cambio delegislaciones o de jurisprudencias nacionales.De igual manera, los tribunales de los Estados se han visto obligados a respetar los principiosfundamentales reconocidos por las Constituciones, a travs de la jurisdiccin ordinaria o de una jurisdiccin constitucional (en caso de que hubiere una Corte constitucional).Existen tambin principios generales impuestos por el derecho comunitario. El artculo 215 delTratado de Roma hace alusin a los principios generales comunes a los derechos de los Estadosmiembros, al precisarse el derecho a la reparacin en materia de responsabilidadextracontractual de la Comunidad. Con apoyo en esta nica referencia, la Corte de Justicia hadesarrollado en numerosos mbitos el recurso a los principios generales, como son la seguridad jurdica, la confianza legitima, los derechos de la defensa, la proporcionalidad, y la igualdad. 5 113. Principios generales no previstos por la ley. Cuando el recurso a los principios generales estexpresamente previsto por la ley, se puede decir que los jueces actuan por delegacin de poderesque les ha confiado el legislador. Pero aun cuando el legislador explcitamente se haya abstenidode conferirles tales poderes, los juristas los han abrogado, en virtud de la funcin misma queestn destinados a ejercer. Los jueces no han dudado en ejerzer estos poderes, aun cuando lo hayahecho con moderacin.Encontramos ejemplos de este comportamiento en el derecho francs: en derecho privado con lateora del abuso del derecho y en el derecho pblico con el recurso a los principios generales delderecho administrativo.La teora del abuso del derecho se circunscribi en su origen al artculo incluye todo 1382 delCdigo civil francs. En la actualidad, ha quedado en claro, gracias en particular al ejemplosuizo, que el principio que se desarrolla en este precepto legal no es un principio deresponsabilidad; se trata de un principio general cuyo mbito se extiende a todo el derecho y quetiene su ubicacin, en el supuesto que el legislador quiera formularlo, al inicio del Cdigo Civil,considerado como la parte general de todo el derecho nacional.A partir de la Segunda Guerra mundial, el desarrollo de los principios generales del derechoadministrativo ha revelado de igual manera la insuficiencia del orden legislativo y evidenci projet de rforme du Code civil franais et le droit suisse, en Revue de Droit suisse , Nouvelle srie, vol. 76, 1957, pp. 21-51. 4 Sobre la interpretacin que se le da a esta disposicin, vase P. J. Zepos, Quinze annes dapplication du Codecivil hellnique, RID comp ., 1962, pp. 291 y 292. 5 J. Dutheil de la Rochre, Introduction au droit de lUnion europenne , 1998, p. 100. LOS PRINCIPIOS GENERALES

113 claramente que en el derecho francs no se confunda con la ley. Esta concepcin doctrinaria, quesirvi en un principio para interpretar de manera tendenciosa las leyes promulgadas durante laocupacin alemana que contradecan los principios de la democracia, se le dio una nueva perspectiva cuando la Constitucin de 1958 distingui el mbito de la ley y aquel del reglamento.Los reglamentos autnomos los que se promulgan en mbitos donde la ley no puedeintervenir no pueden ser sometidos por defincin a un control de legalidad; el Consejo deEstado provey sin embargo, que estaba facultado para ejercer control sobre ellos: los anula sieran contrarios a los principios generales del derecho cuya afirmacin se encuentra en particular en el Prembulo de la Constitucin francesa. 6 Mas que crear Principios Generales, el Consejo de Estado francs revel desde entonces principios generales corresponden a un estado de sociedad. Pero el Consejo de Estado francs noha sido la nica jurisdiccin que ha podido descubrir principios generales. Existen otras jurisdicciones que coinciden con el Consejo de Estado francs en este criterio. As, el ConsejoConstitucional francs ha revelado tambin principios fundamentales reconocidos por las leyes dela Repblica, que tienen rango constitucional. De la misma manera la Corte Europea de losderechos del hombre hace mencin de principios fundamentales protectores de tales derechos.Francia era probablemente, por razones histricas y en reaccin contra las tesis del positivismo legislativo, el Estado en donde se esperaba que los juristas afirmasen su contribucinen este mbito a la evolucin del derecho, En vista de que fueron los primeros en dejarse seducir por las tesis del positivismo legislativo, era esperable que fuesen igualmente los primeros endistanciarse de ellas. Es singularmente interesante destacar que la misma tendencia se afirma en laactualidad en Alemania, en reaccin contra la doctrina que, en la poca del nacionalsocialismo,haba tendido a sacrificar la justicia a la poltica y al mito de la superioridad de la raza o a ver enel derecho lo que era til para el Estado (Recht ist, was dem Staat ntzt). La reaccin alemanaadquiere una envergadura y nitidez particulares cuando incluso cuestiona las leyes que seencuentran en la cspide de la jerarqua normativa. La Corte federal de Justicia y la CorteConstitucional federal no han dudado en reafirmarlo en una serie de resoluciones: el derechoconstitucional no se limita a los textos de la ley fundamental, est tambin constituido por ciertos principios generales que el legislador no concretiz en una regla positiva; existe, por otra parte un derecho suprapositivo que vincula incluso al propio legislador constituyente. Ladoctrina noruega reconoce por su parte la nocin de derecho constitucional de necesidad quesirve para legitimar decisiones constitucionales irregulares pero conformes a los principios yvalores fundamentales de la Constitucin (verbi gratia la secesin de Suecia y los acontecimientossucedidos entre 1940-1945).Igualmente, en otros pases los juristas no han dudado en aplicar ocasionalmente principios deorden moral que no estaban prescritos en la ley el principio fraus omnia corrumpit, el principionemo contra factum proprium venire potest. En Espaa, el recurso a esos principios generalesencuentra su fundamento legal en el artculo 6, prrafo 1, del Cdigo civil espaol que enuncia,entre las posibles fuentes del derecho, los principios generales del derecho.La teora de las fuentes del derecho aparece, en todos los pases de la familia romano-germnica, como estando destinada y adecuada a dar efecto a la concepcin tradicional de estos 6 B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative

, 1954; R. Chapus, De lasoumission au droit des rglements autonomes, 1960, Chronique XXII, pp. 119-126. 114 FUENTES DEL DERECHO pases, conforme a la cual el derecho no puede establecerse a priori y agotarse exclusivamente enlas reglas legislativas; su construccin es una tarea que deben realizar en comn todos los juristas; cada uno de ellos en su propio mbito y con tcnicas propias, pero todos inspirados por un ideal comn: en la consecucin, en cada caso, de la solucin ms en sintona con elsentimiento comn de la justicia, fundada sobre una conciliacin de intereses ms variados, tantode los particulares como de la colectividad.