A TICA, O DIREITO E OS

PODERES DO EMPREGADOR

Jofir Avalone Filho

O AUTOR : Jofir Avalone Filho advogado e consultor jurdico em So Paulo (avaloneadvogados@uol.com.br), onde presta assessoria jurdica judicial e extrajudicial nas reas ligadas ao Direito do Trabalho, Internet, Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil. Desde 1998, vem participando de diversos eventos a respeito do tema O DIREITO E A INTERNET, destacandose as palestras tica, Cidadania e Ciberntica, proferida na Programa de Valorizao do Educador Municipal, patrocinado pela Prefeitura de So Paulo, A Rede Como Veculo Evolutivo da Sociedade Global e Informacional do Terceiro Milnio, proferida na Semana da Administrao de Empresas e O Ciberespao e o Direito : Aspectos Jurdicos da Realidade Virtual, proferida em agosto de 2000, no Museu da Imagem e Som de So Paulo (MIS), durante o Festival Internacional de Linguagem Eletrnica (FILE). Jofir Avalone Filho (avaloneadvogados@uol.com.br) is a lawyer and law consultant based in the city of So Paulo. He gives legal advice and assistance in judicial and extrajudicial legal matters related to Labor Law, Internet, Consumer Law and Civil Liability. Since 1998 he's been engaged in many events on the subject "Legal Matters and the Internet". Among others, we can point out his speeches Ethics, Citizenship, and Cybernetics, which took place in the "Municipal Schoolteacher Valorization Plan" sponsored by the City Hall of So Paulo, The Net as an Evolutionary Media for the Global and Informational Society in the Third Millenium, that happened in the Business Administration Week, and CYBERSPACE AND LAW: LEGAL ASPECTS OF VIRTUAL REALITY, during the ELECTRONIC LANGUAGE INTERNATIONAL FESTIVAL(FILE), that was accomplished in the Museum of Image and Sound (MIS) of So Paulo city from 08/08 to 09/01 of 2000.

A TICA, O DIREITO E OS PODERES DO EMPREGADOR (Jofir Avalone Filho, avaloneadvogados@uol.com.br)

"Mesmo no interior dos campos de concentrao, esse extremo do extremo, a opo entre o Bem e o Mal permanecia possvel..." (Tzvetan Todorov) "Recolha o nctar das flores das boas qualidades que vicejam no jardim da alma Humana" (Yogananda) H inmeras acepes da palavra "Direito", dentre as quais se destacam : conjunto de regras e instituies jurdicas; cincia que estuda essas regras e instituies; ideal de justia; ideal de equidade; disciplina social das obrigaes e poderes dos indivduos, dos grupos e do Estado; conjunto de direitos de que as pessoas desfrutam; e tecnologia da decidibilidade dos conflitos de interesses. Atualmente, o conceito mais utilizado do direito como Instrumento de controle social, por intermdio do qual se busca a pacificao com justia (principal escopo da Jurisdio), atravs da criao e aplicao de princpios e normas de comportamento abstratas, genricas, obrigatrias e coercitivas, baseadas na preservao de certos valores. Qualquer que seja o conceito utilizado, inquestionvel e indissolvel a correlao Direito-Justia-tica. Os jurisconsultos romanos j lecionavam que jus est a justitia appellatum, vale dizer, o Direito provm da Justia. No ensinamento de ARISTTELES (aperfeioado pela filosofia escolstica), a Justia seria a perptua vontade de dar a cada um o que seu, conforme um critrio eqitativo (suum cuique atribuire). Para SPINOZA, a justia seria "uma disposio constante da alma a atribuir a cada um o que lhe cabe de acordo com o direito civil". Outrossim, se cedio que Direito e Moral se diferenciam pela coercibilidade (ou possibilidade de obrigar ao cumprimento da atividade e de repelir a ao que invada seu direito subjetivo), inerente norma jurdica e ausente na regra moral, percebe-se que h evidente semelhana entre ambos, por cuidarem de normas de conduta social. Em outras palavras, se a Moral a cincia das virtudes humanas e o objeto do Direito a prpria Justia (= virtude humana que procura dar a

cada um o que seu), pode-se concluir que o Direito eminentemente tico ou, como ensina JELLINEK, o "minimum" tico, aquela poro da tica que indispensvel para a convivncia social. Nas palavras de DEL VECCHIO, "el Derecho constituye la tica objetiva, y, en cambio, la Moral la tica subjetiva" (Giorgio Del Vecchio, "Filosofa Del Derecho", 9 ed., Barcelona, pg. 336). A tica seria, portanto, a Moral do ponto de vista subjetivo (atitude em relao ao prprio sujeito - unilateral), ao passo que o Direito a Moral sob o prisma objetivo (atitude em relao aos outros - bilateral). De qualquer forma, a despeito da norma tica ser sempre lgica e cronologicamente anterior norma jurdica, esta inequivocamente se situa no mbito da normatividade tica. Nesta ordem de raciocnio, qualquer reflexo sria a respeito da tica nas relaes de trabalho impe o estudo das normas jurdicas trabalhistas (e vice-versa) e, em especial, da extenso e limites do poder diretivo do empregador na moderna organizao empresarial. A palavra poder vem do latim potere (poti), que significa chefe de um grupo; traduz a idia de posse, de obedincia e de fora, pressupondo a existncia de vrios graus entre pessoas unidas por um vnculo de autoridade. Na atual fase do Direito, embora no se admita a supremacia de um sujeito da relao jurdica sobre o outro (nas relaes laborais ou em quaisquer relaes jurdicas), entende-se que a relao empregatcia pressupe o exerccio de um poder diretivo do empregador sobre o empregado. Nos termos da lei brasileira, alm de assumir os riscos da atividade econmica (alteridade) e pagar salrios aos trabalhadores, o empregador tambm dirige a prestao pessoal dos servios (art. 2. da CLT). Por imposio tica, ele deve exercer esse poder de direo em favor da organizao de trabalho alheio, em benefcio da empresa, da comunidade de trabalho e do grupo social. J o empregado se obriga a prestar servios nos termos pactuados (num contrato de emprego, tcito ou expresso) e em regime de colaborao para com a empresa. No se trata, contudo, de ilimitada sujeio da pessoa do empregado, como ocorria nas civilizaes

antigas; no h submisso pessoal do trabalhador, nem supremacia do empregador sobre o empregado, mas o exerccio de um poder jurdico inerente atividade empresarial, pois incontestvel que o trabalho no qual participem diversas pessoas deve ser organizado, orientado, coordenado segundo alguma idia, direo ou plano de conjunto. Eis a moderna conotao do poder diretivo, um poder jurdico decorrente do contrato, mediante o qual o trabalhador est obrigado a prestar servios em regime de colaborao subordinada. Ora, o primeiro limite ao poder diretivo do empregador, embora constitua fundamento constitucional do exerccio da atividade econmica e da prpria Repblica Federativa do Brasil (cf. art. 1, inc. III e art. 170, caput, da CF), tambm inequvoca e eminentemente tico : o respeito dignidade da pessoa humana do trabalhador, o reconhecimento dos direitos do empregado enquanto Homem (cf. GIORGIO DEL VECCHIO, "Les Principes Gnraux de Droit"). O trabalhador no "coisa", nem tampouco uma mquina que vende sua fora de trabalho, mas um indivduo dotado de poder criativo, vontade, sentimento, imaginao, preocupaes, necessidades, objetivos, histria e valores pessoais. A pea essencial para o bom desempenho da mquina empresarial o Homem, a pessoa humana operria, o indivduo que contribui para a organizao compartilhando a manifestao singular de sua personalidade nica, desta forma agregando valor, originalidade e qualidade ao meio produtivo em que atua. Da decorre que os limites bsicos e intransponveis ao poder diretivo empresarial so os direitos fundamentais de qualquer ser humano, como o direito vida, liberdade, segurana, propriedade, privacidade e igualdade. Por conseguinte, ser sempre ilegal (e obviamente imoral): o trabalho escravo (por afronta ao princpio da liberdade); a contratao de trabalhadora para exercer a mesma funo ocupada por empregado, mas ganhando salrio menor (por violao ao princpio da igualdade ou isonomia); o trabalho em condies insalubres ou perigosas, sem treinamento adequado e sem o fornecimento dos equipamentos de proteo individual (por ofensa ao direito segurana e sade); submeter a empregada a revista ntima e vexatria, sob a suspeita de prtica de ato que atentaria contra o patrimnio da empresa (por agresso ao direito intimidade), etc.

H outros princpios e garantias constitucionais assegurados a todas as pessoas, mas que tambm protegem aquelas que integram as relaes individuais e coletivas de trabalho, dentre os quais convm ressaltar os seguintes: legalidade ("ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei", princpio que se traduz, por exemplo, na ilicitude dos descontos salariais sem prvia estipulao legal, normativa ou contratual); liberdade de expresso, manifestao e comunicao, individual e coletiva; liberdade de reunio e de associao para fins lcitos; liberdade de conscincia, convico e crena religiosa, filosfica ou poltica; inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas; inviolabilidade da correspondncia pessoal; etc. Se as normas e princpios acima aplicam-se sobre as relaes laborais, devendo nortear a delimitao da amplitude do poder diretivo do empregador, em todas as suas manifestaes, certo, tambm, que as relaes de trabalho devem se basear na mesma substncia moral garantidora de todas as relaes jurdicas, a virtude da boa-f, princpio tico norteador do complexo das relaes privadas, aplicvel tanto ao empregado como ao empregador. SPINOZA escreve que o Homem Livre "nunca age como enganador, mas sempre de boa-f", o que significa no s sinceridade de propsitos, como tambm veracidade (transparncia) e reciprocidade ("no faa aos outros o que no quer que lhe faam"). A boa-f o substrato moral incorporado pelo Direito, que se constitui na "nica coluna do Templo do Direito que no pode ruir, em qualquer momento, sob pena de negar-se o prprio fundamento da Cincia Jurdica" (LVARO VILLAA DE AZEVEDO, "Teoria Geral das Obrigaes", 2 ed., pg. 161). Convm advertir que, devido s peculiaridades inerentes a determinadas atividades, sobre as relaes laborais respectivas aplicarse-o, tambm, outras normas e princpios especficos. o caso dos mdicos, psiclogos, advogados e outros trabalhadores, cuja conduta individual, social e profissional regulada por preceitos legais e ticos diferenciados. Assim, por exemplo, no caracteriza insubordinao a recusa do advogado empregado em defender "interesse pessoal dos empregadores, fora da relao de emprego, pois o fato de ser empregado no retira do advogado a "iseno tcnica" e a "independncia profissional inerentes advocacia". Por outro

lado, incorrer em infrao disciplinar "o advogado que, por fora da hierarquia funcional, determinar ao colega subordinado assumir defesa recusada com fundamentao na violao independncia e inviolabilidade profissionais. (RESOLUO 3/92 DO TRIBUNAL DE TICA DA OAB) Outrossim, respeitando os princpios ticos e legais, o direito do empregador determinar o modo como deve ser exercida a atividade do empregado (poder diretivo) pode se manifestar sob trs aspectos fundamentais : poder de organizao, poder de controle e poder disciplinar. O poder de organizao permite que o empregador expea regras para o andamento dos servios na empresa. Estas normas, podem ser positivas ou negativas, gerais ou especficas, diretas ou delegadas, verbais ou escritas (formalizadas atravs de avisos, portarias, memorandos, instrues, circulares, comunicados internos, etc.). Nas grandes empresas o poder de organizao tambm se manifesta atravs da imposio unilateral de um conjunto de normas estruturais chamado Regulamento Interno de Trabalho, cujo teor obriga tanto a comunidade de trabalho como o empregador. O Regulamento Interno de Trabalho (RIT) deve definir com clareza e preciso no s os procedimentos de rotina como tambm os direitos e deveres de cada um, a fim de eliminar, de antemo, possveis causas de conflitos, bem como possibilitar a convergncia das aes individuais para o desenvolvimento produtivo do grupo. O poder de controle (segunda manifestao do poder de comando) consiste na faculdade de o empregador fiscalizar as atividades profissionais de seus empregados. Por fim, se a principal caracterstica da relao empregatcia a subordinao jurdica (da qual surge o dever de obedincia do empregado s ordens do empregador), o exerccio do poder diretivo seria incuo e ineficaz se o empregador no dispusesse de sanes (penalidades) para a hiptese de o empregado infringir seus deveres. Tais sanes que constituem a exteriorizao do poder disciplinar do empregador, que "decorre do poder de comando empresrio, consoante o disposto no art. 2, da CLT" (TRT 2 R. Ac.

02950158123 9 T. Rel. Juiz Srgio Jos Bueno Junqueira Machado DOESP 17.05.1995). A legislao consolidada ratifica, ainda que indiretamente, o poder disciplinar do empresrio, ao cuidar da suspenso disciplinar (que consiste no afastamento do servio com a perda dos salrios relativos ao dias de suspenso), dispondo: "A suspenso do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na resciso injusta do contrato de trabalho" (art. 474 da CLT). Os princpios e normas ticas e jurdicas acima referidos, embora aplicveis a todas as formas de exteriorizao do poder diretivo do empregador, merecem especial ateno no que se refere ao exerccio do poder disciplinar. Da subordinao jurdica e do princpio da boa-f decorrem para o empregado o dever de prestar diligentemente o servio ajustado, o dever de colaborao, obedincia e lealdade, e o dever de acatar, respeitar e cumprir as normas internas (consubstanciadas no Regulamento Interno de Trabalho e nas circulares, avisos, comunicados, instrues, etc.). O desrespeito a qualquer desses deveres constitui falta disciplinar passvel de punio. A aplicao das sanes, segundo a Doutrina, tem 3 propsitos fundamentais : a) punitivo (punir a falta cometida); b) educativo (prevenir possveis faltas futuras de um certo empregado); c) poltico (manter a ordem interna da empresa, resguardando o cumprimento das regras impostas). Importa ressaltar que em todos os sistemas sociais no se admite, por imperativo tico, a aplicao de sano que fira a dignidade da pessoa do trabalhador. No Brasil, alm dessa limitao tica universal, so tambm proibidas as seguintes penalidades : transferncia, rebaixamento, lista negra, multa (exceto se houver previso em conveno coletiva, s em relao a atleta profissional), reduo salarial, supresso de benefcios ou qualquer manifestao supostamente decorrente do jus variandi, mas que oculte, de fato, verdadeira punio. Outrossim, verificados certos pressupostos, podem ser aplicadas as

seguintes sanes : admoestao verbal, advertncia suspenso de at 30 dias e despedida por justa causa.

escrita,

Todavia, para que a punio tenha validade, alm de se exigir que a penalidade seja sempre conseqncia direta de uma certa e especfica falta cometida (nexo causal ou imediao), devem tambm ser atendidos outros requisitos, dentre os quais releva destacar : 1) proporcionalidade - decorre da razoabilidade e dos ideais de tica, justia e equidade que a punio deva ser proporcional ao ato faltoso, aplicando-se as penas mais brandas (advertncia escrita, suspenso de 1 dia) para as faltas leves e as penas mais duras para as faltas de maior gravidade. O despedimento somente deve ser utilizado para as graves transgresses disciplinares (ex.: furto, agresses fsicas, embriaguez em servio, etc.) ou reincidncia em faltas leves (ex. : freqentes faltas ao servio, insubordinao reiterada, etc.). Nesse sentido, acrdo paradigmtico do egrgio Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, proclamou : "Detm o empregador o poder disciplinar. Assiste-lhe o direito de punir o empregado que pratica uma falta, advertindo-o verbalmente ou por escrito, suspendendo-o ou mesmo despedindo-o, como medida extrema. Este poder, entretanto, limitado pela noo de justia, que pressupe seu uso normal, podendo o empregador ser penalizado pelo abuso do poder de comando. O bom senso e o ideal de justia indicam que deva existir uma proporcionalidade entre o ato faltoso e sua punio, aplicando o empregador as penas menos severas para as infraes mais leves e reservando o despedimento para as mais graves. (TRT 4 R. RO 93.010986-4 3 T. Rel. Juiz Armando Cunha Macednia Franco DOERS 05.06.1995; no mesmo sentido, TRT 9 R. RO 4.934/94 Ac. 3 T. 12.204/95 Rel. Juza Wanda Santi Cardoso da Silva DJPR 26.05.1995; TRT 3 R. RO 2053/97 3 T. Rel. Juiz Antonio Balbino Santos Oliveira DJMG 14.10.1997) 2) imediatidade - imediatidade significa atualidade, vale dizer, a falta deve ser punida to logo seja conhecida. A contrrio senso, a nopunio imediata implica perdo tcito : "de acordo com a melhor doutrina e jurisprudncia, deve a empresa observar o princpio da

imediatidade na aplicao da penalidade, para a resoluo do contrato, sob pena de caracterizar-se o perdo tcito" (TRT 1 R. RO 21635/95 3 T. Rel. Juza Ndia de Assuno Aguiar DORJ 12.02.1998). Tal princpio somente abrandado quando se cuidar de grandes organizaes empresariais, na qual hiptese, "em funo da gravidade de falta e do porte da empresa, a apurao cautelosa, ao contrrio de ferir o princpio da imediatidade, torna elogivel a conduta do empregador" (TST RR 191.158/95.8 Ac. 3 T. 11.410/97 Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas DJU 06.02.1998). 3) non bis in idem - no pode haver mais de um punio para a mesma falta (ex. : no se pode suspender do servio e depois demitir). Assim, embora tenha o empregador, dentro do seu poder disciplinar, o direito de punir o empregado faltoso, aplicando-lhe a penalidade que mais se ajuste falta praticada (de acordo com a gravidade do ato), "escolhida e aplicada a pena de advertncia, no cabe nova penalidade, de suspenso ou de dispensa por justa causa, com fundamento no mesmo fato j punido. O poder disciplinar do empregador esgota-se, em relao ao fato punvel, com a aplicao da pena escolhida" (TRT 15 R. Proc. 25.661/95 Ac. 3 T. 23.910/97 Rel. Juiz Luiz Carlos de Arajo DOESP 01.09.1997). 4) igualdade : faltas idnticas devem receber punies idnticas. Nesse sentido tem sido a orientao jurisprudencial dos Tribunais trabalhistas, como no julgado prolatado pelo TRT do Paran, que considerou ilegal a despedida de apenas alguns grevistas, que participaram do mesmo modo que os demais num certo movimento paredista, a despeito de a reclamada ter sustentado que o ato demissionrio decorreria do poder disciplinar discricionrio inerente ao empregador, no havendo quebra ao princpio da isonomia (porque no haveria lei ou qualquer outra norma obrigando que todos os que participaram da greve seriam demitidos). Eis o julgado: "Acontece, porm, que ao rescindir contratos de uns e manter em vigncia os contratos de outros, quando estes tambm prosseguiram no movimento paredista, inequivocamente deixou de dar ao mesmo fato idntica conseqncia jurdica: demisso dos grevistas. Assim, violando o princpio constitucional da isonomia, a soluo justa no seria exigir a aplicao da mesma penalidade aos que no foram

demitidos principalmente pela falta de interesse dos reclamantes mas, sim, tal como foi feito atravs da reclamao, invalidar a punio e ver restabelecido o vnculo empregatcio, em todas as suas demais condies" (TRT 9 R. RO 1.462/92 Ac. 3 T. 8.300/92 Rel. Juiz Jos Fernando Rosas DJPR 30.10.1992). Por conseguinte, para no incorrer em ilegalidade, dever o superior hierrquico levar em conta, na aplicao das penalidades, a adequao (escolha da pena : advertncia, suspenso ou despedida) e a intensidade (dosagem da pena), alm de considerar as caractersticas do cargo e a vida funcional do empregado (ex. : a primeira falta leve de empregado deve ser punida apenas com advertncia escrita). Ademais, as penas devem ser progressivas : se o ato faltoso no de maior gravidade, deve-se preferir a advertncia escrita pena de suspenso. Duas advertncias escritas pelo mesmo fato justificam a suspenso por 1 ou 2 dias. A suspenso por 1 ou 2 dias justifica, em caso de nova falta, uma suspenso maior ou a despedida por justa causa. Neste sentido, j se decidiu que "o comportamento desidioso do empregado autoriza o empregador, no uso de seu poder disciplinar, a aplicar-lhe advertncias, e, no caso de reincidncia, suspenso e at mesmo a demisso por justa causa. A aplicao dessas penalidades, entretanto, deve ser feita de forma gradual, sendo elas agravadas conforme houver repetio da falta, pois tem por fim, antes de tudo, proporcionar ao trabalhador a oportunidade de corrigir seu comportamento desidioso" (TRT 9 R. RO 6.855/92 Ac. 4 T. 8.729/93 Rel. Juiz Tobias de Macedo Filho DJPR 13.08.1993). Como se viu, diante de ato faltoso do empregado a "pena mxima" a ser aplicada a despedida por justa causa e a "pena mnima" a advertncia. A justa causa ato de responsabilidade do empregado, culposo ou doloso, de natureza grave e que provoca no empregador a convico de que ele no pode prestar-lhe servios. O art. 482 da CLT enumera, taxativamente, os casos em que se configura o justo motivo para a despedida. Necessrio, todavia, para enquadrar o ato na lei consolidada, a prtica real de ato faltoso e a vontade do empregado em produzi-lo. Indispensvel, ainda, como se viu, a atualidade e a

proporcionalidade entre o ato faltoso e a punio imposta, alm do nexo com o servio desempenhado. Desrespeitadas as regras acima, a penalidade certamente ser anulada pelo Poder Judicirio. O TRT de Campinas, por exemplo, considerou agir com rigor excessivo o empregador que despede por justa causa empregado "com passado funcional imaculado, que haja cometido sua primeira falta disciplinar" (Synthesis, 16/93, pg. 254). Vale reproduzir, tambm, acrdo do TRT do Paran, relatado pelo eminente jurista JOO ORESTE DALAZEN : "No se configura justa causa para a resoluo do contrato de emprego quando o ato faltoso imputado ao empregado no se reveste de suficiente gravidade. Empregado que se apodera de veculo do empregador, sem autorizao, para "dar uma volta" no ptio da empresa, de que no advm dano algum, passvel de sano disciplinar, mas no a penalidade mxima e grave da justa causa" (TRT 9 R. RO 1.616/93 Ac. 3 T. 7.271/94 DJPR 29.04.1994). Outrossim, convm ressaltar que, embora lcita, a aplicao de advertncia verbal sempre desaconselhvel porque pode humilhar publicamente o empregado. Todavia, se for escolhida a admoestao oral, a repreenso deve ser feita em particular, a fim de se respeitar a dignidade do trabalhador e se obter, em conseqncia, o resultado educativo ou pedaggico desejado. Pelas mesmas razes ticas e jurdicas, deve-se sempre resguardar a integridade psquica do trabalhador, evitando-se o emprego de termos agressivos ou referncias pessoais. Sobretudo, "no censures ningum antes de estares bem informado sobre os fatos; e quando te tiveres informado, age com equidade" (Eclesistico, 11:7). O poder diretivo do empregador (e especialmente sua manifestao disciplinar) deve sempre ser exercido de forma responsvel e coerente, com sensatez, transparncia e equanimidade, procurando-se observar o uso da polidez, da simplicidade, da tolerncia, da temperana, da boa-f, da generosidade, da honestidade, da solidariedade e at da gratido, virtudes morais sem as quais seramos corretamente qualificados de inumanos e que, afinal, constituem o verdadeiro poder : o Poder da Humanidade.

Por tudo o que se exps, impe-se concluir que a licitude das diversas manifestaes do poder diretivo do empregador depende de sua conformidade no s com a lei, mas tambm com os preceitos ticos que devem reger todas as relaes humanas, notadamente o respeito aos direitos do Homem no exerccio de seu trabalho. Qualquer manifestao do poder diretivo do empregador dever sempre adequar-se ao Direito posto, tendo como limite intransponvel o absoluto respeito dignidade do ser humano. Jofir Avalone Filho OAB 80129 avaloneadvogados@uol.com.br