Apuntes de la asignatura

Derecho Penal I
Primer Parcial Curso 2011/2012

Grado en Derecho

UNED

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ndice de contenido
01. Conceptos bsicos del Derecho penal ...........................................................................................9 I.-CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL .........................................................9 1.- APROXIMACIN AL CONCEPTO DE DERECHO PENAL ............................................9 A.- REALIDADES INTUIBLES.........................................................................................10 B.- OPCIONES TERMINOLGICAS................................................................................10 C.- CONTENIDOS INDUCIBLES......................................................................................10 D.- DESCRIPCIN DEL DERECHO PENAL ..................................................................12 II- DEFINICIN DE DERECHO PENAL. EL DP Y LOS DEMS SECTORES DEL OJ.........12 A. EL DERECHO COMO GNERO PRXIMO ..............................................................12 B. LO PENAL COMO DIFERENCIA ESPECFICA .....................................................13 III.- ESPECIAL CONSIDERACIN DE LA CRIMINOLOGA.................................................15 CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL....................................................................16 CONCEPTO DE DERECHO PENAL......................................................................................16 EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA..............................................................................17 A.- CARACTERSTICAS DE LA CIENCIA JURDICA PENAL.....................................17 B.- MISIONES DE ESTA CIENCIA...................................................................................17 C.- DIVERSIDAD DE METDICAS ................................................................................18 02. El Derecho penal en el ordenamiento jurdico. El principio de legalidad y las fuentes del Derecho penal. ...................................................................................................................................19 LA FORMACIN DEL DERECHO PENAL VIGENTE EN ESPAA......................................19 A.- Precedentes Histricos........................................................................................................19 B.- Cdigos Penales Histricos.................................................................................................19 C.- El Cdigo Penal de 1995.....................................................................................................20 D.- Las Leyes Penales Especiales.............................................................................................21 E.- Leyes Complementarias......................................................................................................21 FUENTES DEL DERECHO PENAL ...........................................................................................21 1.- PLANTEAMIENTO............................................................................................................21 2.- FUENTES MATERIALES..................................................................................................22 FUENTE FORMAL: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SUS GARANTAS.........................23 A. Planteamiento.......................................................................................................................23 B. Reserva de Ley Orgnica......................................................................................................23 C. Garantas complementarias..................................................................................................23 D. Contenido de la legalidad criminal.......................................................................................24 E. La Jurisprudencia .................................................................................................................25 03. La aplicacin de la ley penal en el tiempo ...................................................................................26 APLICACIN DEL D PENAL: INTERPRETACIN Y ANALOGA .....................................26 A. Clases de Interpretacin.......................................................................................................26 a) En funcin de los intrpretes: ..........................................................................................26 b) En atencin a las modalidades: .......................................................................................26 c) Por sus resultados: ...........................................................................................................27 B. Especialidades de la Interpretacin Penal: Interdiccin de la Analoga in malam partem. 27 MBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL: IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD. .......................................................................................................................................................27 A.- Ley penal en el Tiempo: Retroactividad y Ultractividad....................................................28 a) Planteamiento: .................................................................................................................28 b) Momento de comisin del delito: ....................................................................................28 c) Ratio legis de la retroactividad: .......................................................................................29 d) Retroactividad de las leyes extrapenales: ........................................................................29 derecho.isipedia.com Derecho Penal I 2

e) Limitaciones a la aplicacin retroactiva:..........................................................................29 LEYES TEMPORALES Y LEYES INTERMEDIAS...................................................................30 04. La aplicacin de la ley penal en el espacio, cooperacin internacional y Derecho penal internacional ......................................................................................................................................30 MBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL.................................................................................30 a) El Principio de Territorialidad...............................................................................................30 1.- Planteamiento: ................................................................................................................30 2.- Concepto de territorio: ...................................................................................................31 3.- Criterio del pabelln: .....................................................................................................31 4.- Definicin de territorio a efectos penales:......................................................................31 5.- Determinacin del lugar de comisin del delito: ...........................................................31 6.- La territorialidad como norma bsica de jurisdiccin:....................................................31 EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD......................................................32 A.- El Principio de Personalidad...............................................................................................32 1.- Planteamiento: ................................................................................................................32 2.- Excepcionalidad de la personalidad pasiva: ...................................................................32 3.- Garantas del non bis in idem: ....................................................................................32 4.- Fundamento de la excepcin por personalidad activa: ..................................................32 B.- El Principio de Proteccin de Intereses...............................................................................33 1.- Planteamiento: ................................................................................................................33 2.- Ausencia de posible bis in idem: ................................................................................33 C.- El Principio de Justicia Universal.......................................................................................33 1.- Planteamiento: ................................................................................................................33 2.- Non bis in idem:..........................................................................................................34 DERECHO PENAL INTERNACIONAL ....................................................................................34 A.- El nuevo marco penal internacional....................................................................................34 B.- Necesario realismo y peligros del quijotismo meditico.................................................34 ESPECIAL CONSIDERACIN DEL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.......................................................................................................................35 EXTRADICCIN Y ASILO.........................................................................................................35 A.- La extradicin.....................................................................................................................35 1.- Planteamiento: ................................................................................................................35 2.- Clasificaciones:...............................................................................................................35 3.- Fuentes extradicionales:..................................................................................................36 4.- Requisitos de la extradicin activa y la pasiva: .............................................................36 B.- La orden de detencin europea...........................................................................................38 C.- El derecho de asilo..............................................................................................................38 D.- La aplicacin de la ley penal a las personas.......................................................................38 1.- Planteamiento: ................................................................................................................38 2.- Inviolabilidad real:..........................................................................................................38 3.- Inviolabilidad e inmunidad parlamentaria: ....................................................................39 4.- Otras inmunidades: ........................................................................................................39 5.- Referencia a los "aforamientos": ....................................................................................39 05. El concepto analtico del delito ...................................................................................................39 CONCEPTO DEL DELITO..........................................................................................................39 A.- Descripcin legal del delito................................................................................................39 B.- Concepto dogmtico...........................................................................................................40 CLASES DE DELITOS SEGN EL CDIGO PENAL..............................................................41 A.- CLASES DE DELITOS......................................................................................................41 Delitos graves, menos graves y leves: .................................................................................41 derecho.isipedia.com Derecho Penal I 3

Delito flagrante: ...................................................................................................................41 Delitos comunes y polticos: ...............................................................................................42 Delitos dolosos e imprudentes -culposos-: ..........................................................................42 B.- Clasificacin en funcin de los elementos del tipo.............................................................42 Delitos de accin y de omisin: ..........................................................................................42 Delitos de mera conducta y de resultado:.............................................................................42 Delitos instantneos (o de estado) y permanentes:...............................................................43 Delitos comunes y especiales: .............................................................................................43 Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos: ..............................................................................43 Delitos uniofensivos y pluriofensivos:.................................................................................43 Delitos con elementos subjetivos del injusto: .....................................................................43 Delitos pblicos, semipblicos y privados: .........................................................................44 LOS SUJETOS DEL DELITO......................................................................................................44 SUJETO ACTIVO.........................................................................................................................44 1.- Planteamiento tradicional: ..............................................................................................44 2.- Las personas jurdicas como sujetos activos: .................................................................44 SUJETO PASIVO..........................................................................................................................45 1.- Planteamiento: ................................................................................................................45 2.- Sujeto pasivo y perjudicado: ..........................................................................................45 3.- Amplitud de la condicin de sujeto pasivo: ...................................................................45 A.- Objeto formal: bien jurdico protegido...............................................................................46 B.- Objeto material: receptor de la accin................................................................................46 TIEMPO Y LUGAR DEL DELITO..............................................................................................46 Relevancia: ..........................................................................................................................46 Supuestos problemticos:.....................................................................................................46 Criterios de determinacin:..................................................................................................47 Regulacin Positiva: ............................................................................................................47 06. La teora de la conducta ...............................................................................................................48 TEORA DE LA CONDUCTA......................................................................................................48 1.- LA ACCIN........................................................................................................................48 A.- Aclaracin terminolgica...............................................................................................48 B.- Diversidad de funciones de la accin.............................................................................48 C.- Evolucin histrica de la accin y opcin conceptual...................................................48 EL COMPORTAMIENTO COMO PRIMER ELEMENTO DEL DELITO.................................49 1.- Delitos de mera Conducta y de Resultado...........................................................................49 a) Planteamiento: .................................................................................................................49 b) Delitos de mera conducta:................................................................................................49 c) Delitos de resultado:.........................................................................................................49 d) Omisin impropia o comisin por omisin: ...................................................................50 07. La causalidad en la teora de la conducta y en la teora de la tipicidad .......................................51 LA CAUSALIDAD: PROBLEMAS QUE PLANTEA.................................................................51 A.- Relacin causal e imputacin objetiva................................................................................51 1.- Planteamiento: ................................................................................................................51 2.- Diferencias entre la accin y la comisin por omisin: .................................................51 TEORAS PARA SU DETERMINACIN...................................................................................51 A.- Teora de la equivalencia entre condicin y causa..............................................................51 B.- Teoras de la adecuacin y de la relevancia........................................................................52 CAUSALIDAD E IMPUTACIN................................................................................................52 A.- La imputacin objetiva.......................................................................................................52 B.- Concurrencia de causas: procesos causales complejos.......................................................53 derecho.isipedia.com Derecho Penal I 4

C.- Ausencia de conducta..........................................................................................................53 08. La tipicidad como categora del delito ........................................................................................53 LA TIPICIDAD COMO CATEGORA DEL DELITO.................................................................53 EVOLUCIN Y CONCEPCIONES DEL TIPO...........................................................................54 1.- Reflexiones sobre el tipo y la tipicidad ........................................................................54 A) Etimologa.......................................................................................................................54 B) Evolucin doctrinal y diversidad de acepciones.............................................................54 C.- El tipo global como forma del delito..................................................................................55 CLASES DE TIPOS......................................................................................................................55 A.- Planteamiento......................................................................................................................55 Tipos bsicos y derivados: ...................................................................................................55 Tipos abiertos y cerrados: ....................................................................................................55 Tipos simples, compuestos y complejos:.............................................................................56 ELEMENTOS DE LOS TIPOS.....................................................................................................56 Elementos de los tipos delictivos: ............................................................................................56 planteamiento formal y material...........................................................................................56 Elementos formales del tipo:................................................................................................56 Elementos materiales del tipo:.............................................................................................57 09. El delito como conducta tpica: el tipo objetivo del delito de accin doloso ..............................58 10. El delito como conducta tpica: el tipo subjetivo del delito de accin doloso .............................58 11. El delito como conducta tpica: el tipo del delito imprudente .....................................................58 12. El delito como conducta tpica: los tipos de lo injusto de los delitos de omisin .......................58 13. Iter criminis .................................................................................................................................58 EL ITER CRIMINIS......................................................................................................................58 A.- Aspectos generales..............................................................................................................58 B.- La conspiracin y la proposicin........................................................................................59 C.- La provocacin y la pseudoapologa del delito...................................................................60 ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS.............................................................................60 LA TENTATIVA Y SUS CLASES................................................................................................61 A.- Consumacin y tentativa.....................................................................................................61 a) Planteamiento: .................................................................................................................61 b) Fundamento y medicin de la punicin de la tentativa: ..................................................62 c) Peculiaridades en algunos delitos: ...................................................................................62 B.- Desistimiento y arrepentimiento eficaz...............................................................................63 C.- Delitos putativo e imposible y tentativa inidnea...............................................................63 14. Teora de la codelincuencia: la autora ........................................................................................64 AUTORA Y PARTICIPACIN....................................................................................................64 A.- Planteamiento......................................................................................................................64 B.- Problemas generales de la participacin delictiva..............................................................64 a) Principio de accesoriedad y unidad del ttulo de imputacin...........................................65 b) Pactum scaeleris y divisin de funciones.........................................................................65 c) Coautora y participacin por omisin ............................................................................66 d) Coautora y participacin en los delitos imprudentes......................................................66 LA AUTORA Y SUS CLASES....................................................................................................66 A.-La autora directa y la mediata.............................................................................................66 Autora directa: ....................................................................................................................67 Autora mediata: ..................................................................................................................67 SUPUESTOS ESPECIALES.........................................................................................................67 A.- Los llamados delitos especiales..........................................................................................67 15. Teora de la codelincuencia: la participacin ...............................................................................68 derecho.isipedia.com Derecho Penal I 5

FORMAS DE PARTICIPACIN..................................................................................................68 A.- La induccin.......................................................................................................................68 B.- Cooperacin necesaria y contingente -complicidad- .........................................................68 C.- Exclusin de partcipes: delitos a travs de medios mecnicos de difusin.......................70 D.- Delitos cometidos en nombre de otra persona o entidad....................................................70 16. La antijuridicidad como elemento del delito ...............................................................................71 LA ANTIJURICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO. RELACIONES CON LA TIPICIDAD...................................................................................................................................71 CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA ANTIJURICIDAD...........................................................71 1.- La Norma Penal...................................................................................................................72 a) Concepto: ........................................................................................................................72 b) Riesgos actuales para la norma penal: ............................................................................72 c) Los destinatarios de las normas penales: .........................................................................73 d) Estructura de la norma penal: ..........................................................................................73 e) Norma primaria y norma secundaria: ..............................................................................73 2.- Evolucin de la antijuricidad...............................................................................................73 3.- Lesin y Peligro...................................................................................................................74 a) Planteamiento: .................................................................................................................74 b) Conducta peligrosa o generadora de un efecto peligroso: ..............................................74 c) Teoras sobre el concepto de peligro: ..............................................................................74 4.- Intencin o negligencia........................................................................................................75 a) Planteamiento: .................................................................................................................75 b) Elementos subjetivos del injusto:.....................................................................................75 c) La doble posicin del dolo: dolo neutro y dolus malus: ..............................................76 d) El injusto imprudente: .....................................................................................................76 5.- Desvalor de la conducta y/o de la lesin o peligro..............................................................76 17. El delito como conducta antijurdica. Las causas de justificacin: la legtima defensa y el estado de necesidad .......................................................................................................................................77 CUESTIONES GENERALES SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN...........................77 A.- Ausencia de conducta antijurdica......................................................................................77 a) Planteamiento: .................................................................................................................77 LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN: LA LEGTIMA DEFENSA............................................77 a) Aspectos generales: .........................................................................................................77 A.- Agresin ilegtima (art 20.4,1) ..........................................................................................78 B.- Proporcionalidad de la defensa (art 20.4,2) ......................................................................78 C.- Falta de provocacin suficiente (art 20.4, 3) ....................................................................79 EL ESTADO DE NECESIDAD....................................................................................................79 a) Aspectos generales: .........................................................................................................79 A.- Situacin de necesidad........................................................................................................80 Proporcionalidad de los bienes en conflicto: .......................................................................80 B.- Ausencia de provocacin intencional..................................................................................80 C.- Responsabilidad civil del beneficiado.................................................................................80 18. El delito como conducta antijurdica. Las causas de justificacin: el cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho y el consentimiento .......................................................................81 CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO.........................................................................................................................................81 1.- Aspectos generales: ........................................................................................................81 2.- Cumplimiento de un deber jurdico: ..............................................................................81 3.- Ejercicio legtimo de un derecho: oficio o cargo. ..........................................................81 EL CONSENTIMIENTO..............................................................................................................82 derecho.isipedia.com Derecho Penal I 6

1.- Concepto y situacin positiva: .......................................................................................82 2.- El consentimiento como causa de exclusin del tipo: ....................................................82 3.- El consentimiento como causa de justificacin: ............................................................83 19. El delito como conducta antijurdica: la graduacin de lo injusto ..............................................83 20. La culpabilidad como elemento del delito ...................................................................................83 I.- LA CULPABILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO....................................................83 A.- Marco legal e inducciones..................................................................................................83 a) Normas de referencia:......................................................................................................83 2.- Inducciones relevantes: ..................................................................................................84 3.- Libertad de obrar como base ltima: ..............................................................................84 II.-EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD Y PROBLEMAS QUE PLANTEA .......................................................................................................................................................84 poca clsica:.......................................................................................................................84 poca neoclsica: (Mezger, Freundhental) .........................................................................85 El finalismo: (Welzel)...........................................................................................................85 El postfinalismo: ..................................................................................................................85 III.- ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD..............................................................................85 A.- El objeto del juicio de reproche..........................................................................................85 B.- El mbito del juicio de reproche: .......................................................................................86 El principio de la responsabilidad por el hecho...................................................................86 C.- La imputabilidad.................................................................................................................86 D.- El conocimiento o cognoscibilidad de la antijuricidad.......................................................87 E.- La exigibilidad de obediencia al Derecho...........................................................................87 21. El delito como conducta reprochable: la imputabilidad, su exclusin y graduacin ..................87 CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD. LA INIMPUTABILIDAD...................87 1.- Minora de edad...................................................................................................................88 2.- Anomala o alteracin psquica, trastorno mental transitorio y miedo insuperable.............88 3.- Intoxicacin y sndrome de abstinencia de drogas..............................................................90 4.- Alteraciones en la percepcin..............................................................................................91 EL DOLO Y LA IMPRUDENCIA................................................................................................91 A.- Dolo ...................................................................................................................................91 a) El dolo: ............................................................................................................................91 b) Clases de dolo: especial referencia al eventual:...............................................................91 B.- La imprudencia...................................................................................................................93 a) Elementos esenciales: ......................................................................................................93 b) Verificacin de la infraccin personal de cuidado: .........................................................93 c) Clases de imprudencia:.....................................................................................................93 d) Diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual: .............................................94 e) Preterintencionalidad o concurrencia de dolo e imprudencia: ........................................94 22. El delito como conducta reprochable: la exclusin de la reprochabilidad (I) .............................95 EL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA. LA NO EXIGIBILIDAD DE OBEDIENCIA AL DERECHO...............................................................................................95 A.- Especfica inexigibilidad de conducta distinta: estado de necesidad..................................95 B.- El error.................................................................................................................................95 a) Planteamiento: .................................................................................................................95 b) El error de tipo y error de prohibicin: ...........................................................................96 d) Error vencible y error invencible:....................................................................................96 e) Error de prohibicin: .......................................................................................................96 f) Error sobre las causas de justificacin: ............................................................................96 g) Error en la ejecucin del delito: ......................................................................................97 derecho.isipedia.com Derecho Penal I 7

23. El delito como conducta reprochable: la exclusin de la reprochabilidad (II) ............................97 24. El delito como conducta reprochable: la graduacin de la culpabilidad .....................................97 I.- LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. 97 II.- CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES. CLASES.....................................98 A.- Circunstancias atenuantes...................................................................................................98 B.- Circunstancias agravantes...................................................................................................98 25. La punibilidad como elemento del delito ....................................................................................98 I.- LA PUNIBILIDAD...................................................................................................................98 A.- Excusas absolutorias...........................................................................................................98 B.- Condiciones objetivas de punibilidad y supuestos anlogos...............................................99 C.- Comportamientos extradelictuales relevantes.....................................................................99 a) Reparacin del dao y cooperacin postdelictual con la justicia: ...................................99 b) La agravacin por reincidencia: ......................................................................................99 26. Unidad y pluralidad de delitos ...................................................................................................100 I.- UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS...........................................................................100 A.- Concurrencia de leyes y de delitos....................................................................................100 II.- CONCURSO DE LEYES: principios de resolucin.............................................................100 A.- Planteamiento....................................................................................................................100 B.- Trascendencia constitucional............................................................................................101 C.- Pleonasmo normativo........................................................................................................101 III.-CONCURSO DE DELITOS: Clases.....................................................................................102 A.- Planteamiento....................................................................................................................102 B.- Concurso ideal o formal....................................................................................................102 a) Planteamiento: ...............................................................................................................102 b) Opcin punitiva: ............................................................................................................102 C.- Concurso real o material...................................................................................................103 a) Planteamiento: ...............................................................................................................103 b) Diversidad de conductas y/o de resultados: ..................................................................103 c) Reglas penolgicas: .......................................................................................................104 D.- Excepciones al concurso real: concurso medial y delitos complejo, continuado y masa. 104 A) Concurso medial ...........................................................................................................104 B) El delito complejo ........................................................................................................104 C.- El delito continuado .....................................................................................................105 D) El delito masa ...............................................................................................................106

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Derecho Penal I

01. Conceptos bsicos del Derecho penal

I.-CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL

1.- APROXIMACIN AL CONCEPTO DE DERECHO PENAL
Para responder a la pregunta qu es el D Penal? Hay que partir de las realidades a las que intuitivamente remiten esas palabras, y a travs de las cuales inducir los elementos principales y secundarios constitutivos del concepto de lo que debe entenderse por DP. A.- REALIDADES INTUIBLES Las realidades intuibles (inmediatamente captables por la mente sin necesidad de operaciones lgicas) son: a) Conjunto de normas jurdicas: que definen genrica y especficamente los delitos y las penas. Cdigo Penal (CP): es el cuerpo legal principal. Leyes Penales Especiales: que junto a otros contenidos no directamente punitivos, definen delitos e imponen penas como complemento del CP (ej.: delitos militares CPM). Son un sector o parte del Ordenamiento Jurdico (OJ) que, presidido por la CE, agrupa multitud de leyes y de otras fuentes (decretos leyes, D-legislativos, reales Decretos, etc) relativos a los diversos sectores que lo componen (civil, penal, advo y laboral). b) Resoluciones judiciales: sentencias, autos y providencias, dictadas por jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal, de las AP, de los TSJ y del TS, y en determinados supuestos al TC. En particular las STC y STS son un complemento importante de las normas penales a la hora de su interpretacin e incluso de su existencia. c) Personas afectadas: las vctimas o sujetos pasivos (y dems perjudicados por los delitos y faltas). los victimarios o sujetos activos de las acciones y omisiones delictivas; se incluyen las personas ya juzgadas y condenadas en sentencia firme y estn cumpliendo sus penas, constituyendo un subconjunto especialmente significativo y relevante el de los presos en establecimientos penitenciarios (ms de 60.000), cumpliendo penas privativas de libertad o esperando que se dicte una sentencia definitiva. d) La Ciencia del DP: el trmino de DP tambin conduce a una serie de libros y revistas que tratan de todo lo anteriormente expuesto: leyes, resoluciones judiciales y personas afectadas) y que constituyen la denominada Ciencia del DP. B.- OPCIONES TERMINOLGICAS Derecho penal y Derecho criminal: por razones de respeto a la tradicin y a la adhesin al llamado D continental frente a la tradicin anglosajona (Common law), se elije DP, que admite adems como sinnimo la expresin D punitivo, aunque el adjetivo criminal derecho.isipedia.com Derecho Penal I 9

sigue teniendo vigencia en el mbito procesal, pues dichas normas procedimentales estn contenidas en la LECrim, que ha mantenido este nombre desde su primera versin (finales XIX), a pesar de que el adjetivo atribuido por la LOPJ a quienes la aplican ha sido el trmino penal. C.- CONTENIDOS INDUCIBLES Partiendo de dichas realidades intuidas aparecen otras entidades ms abstractas e intermedias antes de llegar a la definicin esencial de DP: a) Derecho penal objetivo y subjetivo. DP objetivo: compuesto por las normas penales y por las resoluciones judiciales que las aplica a cada caso concreto. DP subjetivo: poder exclusivo del Estado para ejercitar el ius puniendi o derecho a castigar, consistente en: 1. Elaborar y dictar las leyes -poder Legislativo2. Aplicarlas a los casos concretos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado Poder Judicial b) Delito, pena y delincuente y vctima?: Delito: infraccin penal, incumplimiento de mandato de comportarse de determinada manera (activa/pasiva; accin/omisin), castigado con una pena. La infraccin puede ser grave y menos grave, castigada con penas descritas en el Libro II del CP (art 13 y 33) y en leyes penales especiales. Falta: infracciones penales castigadas con penas leves descritas en el Libro III CP - Pena: principal efecto del delito y a la vez es su razn de ser, pues slo las infracciones que tengan previstas una sancin consistente en una pena tiene naturaleza delictiva. Pero no son la nica consecuencia del delito: Pena: la principal consecuencia. Medidas de seguridad: art 95 y ss CP Consecuencias accesorias: art 129 CP Responsabilidad civil: art 109 y ss CP c) Peligrosidad y medidas de seguridad: antecedentes: existieron dos leyes: II Repblica: Ley de vagos y maleantes. Dictadura: Ley de peligrosidad y rehabilitacin social. Ambas establecieron respuestas anlogas o iguales (privacin de libertad, inhabilitacin, etc.) a las denominadas medidas de seguridad y aplicables a personas por la mera pertenencia a ciertos colectivos sociales marginales, estimando que eran peligrosas y merecan ser cometidas a tales medidas en evitacin de probables delitos. En la actualidad se ha mantenido el concepto de peligrosidad postdelictual a los que: 1. Habiendo delinquido evidencian reincidencia. 2. A quienes no es posible (menores, enfermos mentales) o suficiente la imposicin de una pena para su reinsercin social y presentan mal derecho.isipedia.com Derecho Penal I 10

pronstico. Deben excluirse las medidas de seguridad pre-delictuales, el TC desde los aos 80 manifest su inconstitucionalidad. Son incluso cuestionables las postdelictuales (el TC estima que se viola en bis in idem si se imponen medidas respecto a estados peligrosos que abarcan misma conducta que tipos penales). La aplicacin de la medida exige que se haya impuesto previamente la pena; se impondr si se comprueba que los fines preventivo-especiales no pueden conseguirse en el marco de la ejecucin de la pena; su duracin no debe superar la de la pena; exigen el consentimiento del afectado (tal requisito es la principal garanta de xito del tratamiento) en supuestos especficos. Se restringe la aplicacin de medidas de seguridad a los inimputables o semiimputables (art 20 CP: alteracin psquica, trastorno mental transitorio, intoxicacin por sustancias, etc); excepcin: se limitan las medidas de internamiento si el delito que han cometido tiene prevista pena privativa de libertad d) Proceso penal y medidas cautelares: medidas que se toman durante el proceso de instruccin y enjuiciamiento consistente en limitar los derechos de los acusados a favor de las pretensiones de los perjudicados y acusadores, bien de carcter real (embargos, fianzas), bien de carcter personal para garantizar que el acusado no ocultar/destruir pruebas, no volver a delinquir o no evadir la accin de la justicia mediante la huida y la ocultacin. La medida cautelar ms importante es: prisin preventiva o provisional, su contenido material es idntico al de la pena privativa de libertad, el tiempo puede ser hasta de 4 aos y se abonar a la pena privativa de libertad finalmente impuesta (art 34,1 y 58 CP). e) Otros elementos implcitos y secundarios: que forman parte tambin del DP y que merecen su anlisis como paso previo al estudio de la teora del delito y de la pena. Se trata de todo lo relativo a la ley penal con sus peculiaridades de aplicacin en: el tiempo: promulgacin, derogacin, rango normativo, retroactividad, etc. En el espacio: territorialidad y extraterritorialidad. Inaplicacin a algunas personas: inviolabilidades e inmunidades D.- DESCRIPCIN DEL DERECHO PENAL El DP es un conjunto de normas jurdicas dictadas por el poder legislativo estatal, aplicadas y ejecutadas por la jurisdiccin con la ayuda de las AdP, y estudiadas con rigor cientfico, que se refieren a las infracciones legales denominadas delitos y a sus consecuencias procesales (proceso en s y medidas cautelares) y punitivas (penas, medidas de seguridad y otras respuestas) que afectan a los sujetos activos y pasivos de tales infracciones.

II- DEFINICIN DE DERECHO PENAL. EL DP Y LOS DEMS SECTORES DEL OJ.

La tradicin lgica considera que toda definicin est compuesta por un gnero prximo derecho.isipedia.com Derecho Penal I 11

que es la entidad ms general a la que se incorpora el objeto definido, y una diferencia especfica que es nota esencial que lo singulariza. En este caso, el gnero prximo est constituido por el sustantivo Derecho y la diferencia especfica por el adjetivo penal. Gnero prximo: es la esencia o sustancia. Diferencia especfica: son los accidentes o circunstancias que le confieren una existencia concreta. A. EL DERECHO COMO GNERO PRXIMO En Espaa existe un nico OJ agrupado y sistematizado en una pirmide jerarquizada de normas, en cuya cspide est la CE. La normas penales implcitas en dicha pirmide deben someterse con absoluta subordinacin a los preceptos constitucionales y coordinarse con las normas del mismo rango de los distintos sectores. Sobre el origen material del D, es decir, de qu contenidos se nutre, lo nico cierto es que las sucesivas plasmaciones en normas jurdicas de la idea de justicia aplicada a la vida social provienen de la tica social vigente en cada momento, si sta a su vez se nutre de una supuesta realidad metacultural denominada ley natural es una cuestin inverificable. Si los avances tico sociales y posteriormente jurdicos son fruto de la cultura y no de la naturaleza (abolicin de la esclavitud, supresin de privilegios, etc.), resultara ms adecuado hablar de un D cultural en vez de natural. La finalidad del D es su utilidad para ordenar la vida social evitando en lo posible el nacimiento de conflictos interpersonales, y si surgen, solucionarlos del mejor modo posible, siendo inevitable complementar este utilitarismo con los valores inspiradores del OJ: libertad, justicia, igualdad y pluralismo poltico, art 1 CE. Gran parte de los delitos y de las faltas son tambin infracciones de las leyes ticas y morales (no matar, no robar...), pero ni todas las infracciones penales son contrarios a los diversos rdenes morales, ni mucho menos las infracciones de normas morales constituyen siempre delito. Por otra parte, la coactividad debe acompaar a las normas jurdicas (respuesta en caso de incumplimiento), penas y medidas de seguridad en el caso de las normas penales, salvo las llamadas leyes imperfectas que son normas jurdicas sin consecuencias derivadas de su incumplimiento. B. LO PENAL COMO DIFERENCIA ESPECFICA Relaciones del D Penal con otras ramas jurdicas: El DP tiene relaciones con otras ramas del OJ de sumisin (directa e indirecta), de proteccin o sobreproteccin de bienes jurdicos por ellas descritos, de analoga con otros d sancionadores y de simbiosis o instrumentalidad. a) De sumisin directa. La tiene con la CE, particularmente con los DF (art 10 al 29), con especial incidencia de los d procesales (art 24) y penales sustantivos (art 25); y con las declaraciones generales de su Ttulo Preliminar (art 1 y 9). Tambin cabe hablar de sumisin respecto al Ttulo Preliminar del CC (art 1 a 7) al ser subsidiariamente aplicable a las leyes penales, aplicable solo cuando la ley penal no diga nada al respecto. b) De proteccin de bienes jurdicos. Otro tipo de relacin con otros sectores del OJ (civil, mercantil, laboral, procesal) consiste derecho.isipedia.com Derecho Penal I 12

en la proteccin por el DP de bienes jurdicos descritos e incluso definidos en dichas reas jurdicas: la vida, el honor, la libertad, etc., son bienes jurdicos protegidos por el DP bien de un modo directo y exclusivo, bien de manera compartida y concurrente, es decir, sobreprotegindolos, ya que estn protegidos de un modo ms inmediato en las ramas que le son propias, siendo en estos casos las sanciones penales (la pena) un reforzamiento . Dicha relacin de proteccin o sobreproteccin en ocasiones coincide con la anterior de sumisin, pues la CE por ejemplo, adems de consagrar como d y deber la proteccin del medio ambiente, impone al legislador la obligacin de su proteccin penal adems de la civil y adva que por su naturaleza le corresponde. La relacin de concurrencia del DP con otras disciplinas genera un doble fenmeno (en cierto modo son invasores de mbitos reservados originariamente a esas otras ramas): 1. El Primero: es la configuracin de la descripcin de los delitos en las leyes penales, para ello se utiliza lo que se denomina elementos jurdicos normativos y leyes penales en blanco (leyes penales en blanco alude a una norma con rango de ley que habilita a otras normas de rango reglamentario, mediante delegacin expresa, para que puedan tipificar actividades como delito sin hacer mencin expresa a las actividades prohibidas por la norma remitente) , es decir, que para cometer esta clase de delitos hay que, previa o al mismo tiempo, incumplir preceptos no penales (ej: para cometer delito de contaminacin ambiental hay que incumplir preceptos advos relativos a la proteccin del medio ambiente). Esta dependencia e instrumentalidad del DP es lo que ha motivado que se le califique de secundario (subordinacin indirecta), si bien dicha secundariedad no debe predicarse de la parte general de la disciplina (teoras del delito y de la pena, Libro I CP) , porque en esta materia la ley penal es soberana e independiente, circunscribindose slo a la parte especial (descripcin de los delitos y de las faltas, Libros II y III CP y leyes penales especiales). En resumen: 1. Soberana e independencia: en la parte general: teoras del delito y de la pena, Libro I CP. 2. Secundariedad: en la parte especial: descripcin de los delitos y de las faltas, Libro II y III CP. 2. El Segundo fenmeno: es de naturaleza procesal y se concreta en la concurrencia de las cuestiones prejudiciales que suponen en el proceso penal la aplicacin en determinados supuestos de leyes no penales, es decir, en ocasiones la verificacin de que existe o no infraccin de una ley penal (de delito) exige al juez acudir a leyes no penales, pues la propia norma penal remite a esa otra no penal como cuestin previa y condictio sine qua non de tal verificacin (ej: las advas regulativas del medio ambiente) c) Relacin con otros derechos sancionadores. Hay que hacer referencia a las relaciones de analoga con los restantes d sancionadores, pues el DP forma parte con el mximo protagonismo del OJ sancionador, que afecta a varios sectores del OJ general y que consiste en prever una serie de sanciones (obligaciones aflictivas) como respuesta a infracciones de normas que cuentan con tal modalidad de responsabilidad. Existen apartados normativos dedicados a infracciones y sanciones, con indudables analogas con las normas penales, hasta el extremo de derecho.isipedia.com Derecho Penal I 13

encontrarse algunas infracciones incluidas a la vez en normas sancionadoras no penales y en las penales, bien con diferencias circunstanciales (ej la infraccin de normas advas ambientales ser adems delito si se cumplen los restantes elementos previstos en art 325 CP), bien establecindose una frontera meramente cuantitativa entre ambas (ej: el delito fiscal, art 305 CP, ser infraccin adva si el valor defraudado no supera los 120.000 euros, constituyendo delito si lo supera). En cualquier caso, es imprescindible asegurar la vigencia de los principios estructurales fundamentales del DP en el D Advo sancionador (dichos ppios son: Legalidad, irretroactividad, de ne bis in idem, prescripcin, imputacin subjetiva, proporcionalidad) La especificidad de la sancin penal (la pena) y de la infraccin que la sustenta (el delito) frente a sus anlogos en sistemas jurdicos sancionadores radica en la exclusividad de incluir como sancin la privacin de libertad, art 25,3 CE, con la excepcin de la admn militar pero de muy corta duracin; y en la exigencia de una serie de requisitos de legalidad en la creacin de delitos y penas, de la tramitacin de los procesos para su declaracin y castigo y de otros elementos subjetivos (dolo o imprudencia). d) Simbiosis con el Derecho procesal penal. El DP necesita como instrumento de aplicacin a los casos concretos, tanto de la organizacin jurisdiccional penal como de procedimientos reguladores de la investigacin de los delitos y su posterior enjuiciamiento al D procesal. Cuando en una sentencia condenatoria firme se imponen penas privativas de libertad tendrn que ejecutarse conforme a lo previsto en la legislacin penitenciaria, siendo en consecuencia esta rama jurdica un instrumento necesario del DP. e) Relacin con el Derecho Internacional: remisin. En el DI privado slo ocasionalmente puede tener relaciones en la parte especial respecto a algunos delitos: en los que atentan contra el estado civil de las personas (art 217 a 222 CP), en los relativos a los matrimonios ilegales celebrados o disueltos en el extranjero, y a la filiacin. En cuanto a la relacin del DP con el DI pblico, en el apartado dedicado a la ley penal en el espacio se especificarn las existentes.

III.- ESPECIAL CONSIDERACIN DE LA CRIMINOLOGA.

Relaciones con disciplinas no jurdicas: la Criminologa. La Criminologa es un ciencia de carcter multidisciplinar que basa sus fundamentos en conocimientos propios de la Psicologa, Psicopatologa y Sociologa, tomando el marco conceptual que delimita el DP. Estudia las causas del crimen, de la persona del infractor, la vctima y el control social del comportamiento delictivo y preconiza los remedios del comportamiento antisocial del hombre. Se consideraba al DP como represivo de la criminalidad (castigar los crmenes ya cometidos) y las ciencias positivas aplicadas al mismo fenmeno ms bien preventivas (prevenir futuros delitos), fruto de ello es la Ley de vagos y maleantes. Esta doble va de lucha contra el crimen ya ha desaparecido al renunciar el Estado social y democrtico de D a imponer medidas de seguridad a personas que no haban cometido delito alguno ni derecho.isipedia.com Derecho Penal I 14

intentado cometerlo. La Criminologa se ha considerado una esclava del DP con consecuencias muy negativas para su desarrollo. En la actualidad cuenta tambin con planteamientos filosficos y polticos relacionados con la criminalidad, su represin y prevencin que sirven para establecer una relacin igualitaria y simbitica (no parasitaria) entre ambas ciencias. Su simbiosis, es decir, que el DP se funde en la realidad y sea eficaz y que la Criminologa sea prctica, debe diversificarse en los tres momentos siguientes: 1. Legislativo: creacin y derogacin de la leyes penales; en esta fase la Criminologa debe servir para definir tanto la poltica general como la especficamente criminal, con el fin de coordinar las leyes penales con las no penales, aplicando correctamente el carcter de ltima ratio (criminalizar una conducta slo cuando no puede solucionarse en otras reas del OJ) y de fragmentariedad (la norma penal slo debe incidir en aquellas conductas que de un modo grave afecten a bienes jurdicos importantes) eludiendo la llamada huida hacia el DP(convertir en delictivas ciertas conductas, cuando la verdadera solucin est en otras reas del OJ; ejemplo: no tiene sentido el delito urbanstico si el planteamiento de reas urbanas es inadecuado, si no hay una disciplina urbanstica eficaz). 2. Judicial: aplicacin de las mismas a cada caso: al investigar los posibles delitos, descubrir a sus autores y enjuiciarles . La Criminologa debe aportar datos fenomenolgicos y etiolgicos, de los hechos y de sus protagonistas, para calibrar su mayor o menos antijuridicidad y culpabilidad, incluso su existencia o inexistencia, lo que permitir tanto la justicia de la pena cuanto su adecuacin. 3. Penitenciario: ejecucin de las penas particularmente privativas de libertad; la clasificacin y reclasificacin de los internos en establecimientos penitenciarios y el tratamiento derivado de dichas clasificaciones, slo mediante los adecuados estudios criminolgicos podrn gozar de base cientfica y resoluciones adecuadas. Estas ciencias, jurdicas y no jurdicas, que de modo directo o indirecto inciden en el delito y la pena como objeto de estudio, constituyen lo que Von Liszt denomin Enciclopedia de las ciencias penales. En la actualidad hay una gran profusin y confusin entre las ciencias penales que convierte en un propsito casi imposible la creacin de dicha enciclopedia. En lo que a la Criminologa se refiere, cae en ocasiones en delirios utpicos de difcil ubicacin en un cuerpo enciclopdico con un mnimo sistema.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL.

1. Es un D pblico es monopolio estatal el ejercicio del ius puniendi (creacin, aplicacin y ejecucin). As como es posible llegar a transacciones o acuerdos extrajudiciales en conflictos civiles, mercantiles o laborales, es imposible que vctima o perjudicados y delincuente puedan llegar a un acuerdo en lo relativo a la responsabilidad penal (conviene matizar que en los delitos patrimoniales o relativos al orden socioeconmico, aunque de iure sea cierto lo anterior, de facto no lo es tanto pues en los supuestos en los que, antes o durante el procedimiento, paga el imputado al denunciante o querellante la deuda y no existan otros perjudicados o intereses pblicos, se interpreta como inexistencia de nimo de defraudar y se termina el procedimiento derecho.isipedia.com Derecho Penal I 15

penal por inexistencia de delito; aqu el Estado cede su monopolio a favor de las vctimas para propiciar la satisfaccin de sus legtimos d). 2. Primario y Secundario es primario (principal, independiente y autnomo) en todo lo relativo al contenido de su parte general, Libro I CP (teora jurdica del delito y de la pena), por supuesto sometido a la CE. Es secundario (dependencia, heteronoma, falta de plenitud) en su parte especial, particularmente en el mbito del DP econmico, porque en la proteccin de los bienes jurdicos y en la descripcin de las conductas delictivas necesita la ayuda de normas no penales (advas, civiles, laborales...). Esto supone que cumple la funcin de sobreproteger lo ya protegido y tal utilidad solo puede ejercerla apoyando esas normas extrapenales, primero para definir el bien jurdico protegido y, adems, para constatar si hay o no infraccin de la ley penal (es imposible cometer un delito contra la propiedad intelectual si no se han lesionado las respectivas normativas civil y mercantil reguladoras y primariamente protectoras de tales d). 3. Fragmentario fragmentariedad derivada de su carcter de ltima ratio. Al ser la respuesta penal la ms grave y aflictiva de las que dispone el E de D, la vigencia de los valores y d reconocidos en la CE exige que slo se utilice de modo excepcional. 4. Estricta legalidad e interpretacin slo las conductas contenidas en una Ley (orgnica) e interpretada en trminos estrictos y, en la duda, restrictivos, tienen vigencia en el mbito jurdico penal. Tambin una estricta individualizacin y espiritualizacin de las responsabilidades penales (slo se puede imputar un delito a quien resulte probado) y, adems, con conocimiento y voluntad de cometerlo y en algunos casos, si lo ha cometido sin conciencia ni voluntad pero por imprudencia.

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

Podemos definirlo como el sector del OJ pblico que regula la facultad estatal de castigar las conductas ms lesivas para los ciudadanos (los delitos), en un mbito de de seguridad y justicia determinado estrictamente por la ley que, adems, aplican y ejecutan tambin con exclusividad rganos jurisdiccionales estatales, teniendo un carcter prevalentemente personal las consecuencias especficas (penas y medidas de seguridad) que de tales infracciones resulten.

EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA.

La Ciencia del DP tiene como objeto el estudio de la materia anteriormente descrita, para ofrecer soluciones a problemas jurdico penales de lege data (interpretando la ley vigente) y de lege ferenda (reclamando la creacin de nuevas leyes). No es slo una Ciencia, sino antes, y principalmente un arte o una praxis consistente en aplicar leyes penales vigentes a los casos concretos. Pueden y deben coexistir arte y ciencia, pues un DP instalado en el cielo de los conceptos (Ihering) sera muy derecho.isipedia.com Derecho Penal I 16

gratificante en el mbito de la actividad intelectual creadora, pero estril para la sociedad; y una praxis sin profundidad terica y cientfica carecer de justicia y de seguridad jurdica. A.- CARACTERSTICAS DE LA CIENCIA JURDICA PENAL. Es una ciencia prctica (aplicables sus conclusiones a la realidad e inducibles de la misma), noolgica (relativa al espritu y a sus producciones), de carcter social (explicativa y teraputica en este mbito) y cultural o del espritu (en terminologa de Dilthey). A ello hay que sumar su carcter jurdico, que la incluye en una realidad antropolgica, amn de sus vinculaciones con otras ciencias ya mencionadas jurdicas y no jurdicas. La Ciencia del DP, siendo autnoma en el rbol de las ciencias pertenece a diversas ramificaciones como son las jurdicas y las sociales, injertndose en otras como las ciencias naturales, antropolgicas y mdicas. Adems, conviene recordar que detrs de la Ciencia del DP, principalmente en el tratamiento de los contenidos ms abstractos y profundos (teora de la pena, de la culpabilidad...) late siempre una base filosfica que se remonta en ltimo trmino a las dos grandes lneas de la historia de la Filosofa: 1. El idealismo desde Platn hasta Hegel (la realidad no existe en s misma si no es pensada por la mente humana) 2. El Realismo de Aristteles (la realidad existe por s misma, sin necesidad de ser pensada). 3. Postura sincrtica de Kant (la realidad es analizada por la mente humana filtrndose por una serie de categoras). La Ciencia del DP se ha desarrollado muy especialmente en Alemania, pero es desde la segunda mitad del s. XIX cuando han surgido autores expertos en dicha Ciencia y en algunos casos tambin de la Criminologa. Jimnez de Asua fue el principal introductor de la doctrina alemana en este pas, siendo Bacigalupo de Zapater en la actualidad su nico discpulo directo. B.- MISIONES DE ESTA CIENCIA. Misin dogmtica consistente en interpretar la ley penal, en institucionalizar los elementos resultantes de dicha interpretacin y finalmente en sistematizar el OJ penal meced a una labor de abstraccin a partir de las institucionalizaciones realizadas tras una primaria interpretacin, creando as las teoras de la ley penal, del delito y de la pena (aplicables a cada uno de los delitos contenidos en la parte especial). Ventajas de la elaboracin de un sistema dogmtico facilitar el examen de los casos concretos, propiciar una aplicacin diferenciada y uniforme de las normas, simplificar y mejorar el d positivo e integrar en el sistema jurdico general las normas particulares; pero existen riesgos como el olvido de la justicia en el caso concreto, la reduccin de las posibles soluciones a los derecho.isipedia.com Derecho Penal I 17

problemas, formalismos deductivos alejados de la realidad poltico criminal y excesos de abstraccin en los conceptos. A pesar de ello, son ms las ventajas si no se aleja de la realidad social, econmica, legislativa y jurisprudencial. Misin aplicativa supone la concrecin de tales abstracciones a los supuestos fcticos que ofrezca la realidad Misin crtica: lleva a denunciar las incorrecciones o insuficiencias de la legislacin penal vigente y de su aplicacin a los casos concretos por los jueces y tribunales. Misin creadora aporta soluciones de lege ferenda (de nuevas leyes a elaborar y promulgar por el legislador), e interpretaciones ms adecuadas de las vigentes -de lege data- como complemento de la funcin crtica. Misin docente e investigadora la Ciencia del DP debe transmitirse a travs de la docencia en las Universidades y en otros foros docentes no universitarios, adems de divulgarse contando con los medios de comunicacin social. Su continuidad, como en las dems ciencias, exige una constante actividad investigadora. C.- DIVERSIDAD DE METDICAS La misin dogmtica de la Ciencia del DP supone una metodologa compleja, cuyo objeto de estudio est constituido por las leyes penales vigentes que en primer lugar deben ser analizadas. De dicho anlisis se inducen determinadas instituciones o conceptos instrumentales primarios (primer grado de abstraccin), tales como sujeto activo y sujeto pasivo del delito, bien jurdico protegido, autora y participacinetc. A partir de dichos conceptos intermedios se prosigue un camino de induccin hacia la abstraccin, construyendo finalmente los edificios dogmticos de la Ciencia del DP que pueden resumirse en la Teora jurdica del delito y de la pena, y en la Teora de la ley penal. En la misin aplicativa la metodologa cientfica exige en primer lugar determinar los hechos a los que se va a aplicar la ley penal, conforme a las normas procesales, a continuacin, interpretar las normas penales aplicables segn las reglas de interpretacin. La misin crtica exige una criba de la legislacin y de la jurisprudencia penal. De esta crtica se desprendern las que se denominan soluciones de lege ferenda. Cuando no es preciso acudir a la modificacin de las leyes para solucionar unos u otros problemas aplicando las reglas de la interpretacin de las normas penales, se habla de de lege data. En la misin creadora la Ciencia puede y debe contribuir ofreciendo alternativas dogmticas, apoyada en adecuados trabajos criminolgicos. Aqu tiene especial importancia el D comparado (leyes vigentes en otros pases, especialmente de los ms prximos geogrfica y culturalmente), as como los imperativos derivados de la CE y sus convenios y Tratados internacionales ratificados. Para poder desarrollar esta labor es aconsejable evitar las urgencias legislativas, sometiendo los anteproyectos y proyectos de ley a la sana crtica de los tericos y de los prcticos del DP. En la misin investigadora basta con reiterar que es necesario distinguir entre:

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1. la investigacin bsica tiene un nivel ms terico y en consecuencia ms universal y abstracto. 2. la investigacin de desarrollo se sita en un planteamiento ms prctico y concreto, centrado principalmente en el anlisis de la doctrina jurisprudencial. En la misin docente las fuentes primarias del aprendizaje del DP son las leyes penales (CP y leyes penales especiales). Las fuentes secundarias estn constituidas por la doctrina cientfica y por la jurisprudencia. Para una buena comprensin y memorizacin de la materia son tiles tanto la aplicacin de los mtodos de deduccin (aplicacin de los conocimientos a un supuesto concreto) e induccin (camino inverso).

02. El Derecho penal en el ordenamiento jurdico. El principio de legalidad y las fuentes del Derecho penal.

LA FORMACIN DEL DERECHO PENAL VIGENTE EN ESPAA.

A.- Precedentes Histricos.
En orden cronolgico podemos mencionar los siguientes cuerpos legales: 1. Liber Iudiciorum 2. Brevario de Alarico 3. Lex Visigotorum. 4. Fuero Juzgo. 5. Fueros locales (Espaa medieval) 6. El Fuero Real 7. El Espculo y las Partidas, Los Usatjes. 8. Edad Moderna: Ordenamientos de Alcal y de Montalvo, Las Leyes de Toro, Las Leyes de Indias, Constitucin y altres drets de Catalunya, Fueros de Aragn, la Nueva y la Novsima Recopilacin.

B.- Cdigos Penales Histricos.

El primer CP fue el de 1822, despus tuvimos los de 1848-1850, 1870, 1928, 1932 y 1944-73, y como ltimo el de 1995, que ya ha sufrido ms de 20 reformas, de las cuales la de 2003 tuvo una especial relevancia. 1822, del Trienio Liberal. 1848, de signo autoritario liberal. 1870, ms liberal, viene a proteger la Constitucin de 1869 como las libertades en derecho.isipedia.com Derecho Penal I 19

ella contenidas. 1928, Dictadura de Primo de Rivera; pretende conciliar los ppios de defensa social con los clsicos. 1932, se restablece el CP de 1870 con leves modificaciones, abolicin de la pena de muerte, reclusiones perpetuas, descriminaliza el adulterio, Ley de Vagos y Maleantes; Escuela positiva italiana (Garofalo, Lombroso, Ferri). 1944, Franquismo, anclada en tradiciones ms represivas, pena de muerte, criminalizacin del adulterio, reuniones y manifestaciones hasta la reforma de 1963, con reformas posteriores importantes. La CE de 1978 supuso notables avances hacia un DP y procesal penal modernos, aboliendo la pena de muerte, pero sin rellenar la laguna creada. 1995/2003, endurecimiento de las penas y modificando la ejecucin de las privativas de libertad posponiendo a la segunda mitad de su cumplimiento la progresin al tercer grado y otros beneficios penitenciarios; se ha convertido en un rgimen penal ms duro, para los penados con actitud favorable a la rehabilitacin, que la pena de prisin perpetua revisable.

C.- El Cdigo Penal de 1995.

El CP de 1995 (LO 10/1995 de 23 de noviembre, entr en vigor 6 meses despus de su publicacin) ha supuesto un cambio importante de la legislacin penal espaola desde diversos puntos de vista, mereciendo un balance positivo, con matices. Se derogan diversas leyes especiales y complementarias, algunas de ellas se incorporan al texto del CP, siendo la ms destacable la de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, prohibicin de ejercicios peligrosos ejecutados por menores, preceptos penales de determinadas leyes(proteccin de pjaros insectvoros, propiedad industrial, mendicidad de menores, pesca fluvial y con explosivos, caza, etc) simplificndose el panorama de las llamadas leyes penales especiales. Se introduce un ttulo preliminar consagrando los ppios de legalidad de los delitos y de las penas, de interpretacin de las leyes, etc. Incidentes en la teora jurdica del delito, se descriminalizan los delitos culposos y las resoluciones criminales manifestadas como regla general, siendo excepcional su punicin y slo cuando figura en la parte especial, y se han mejorado las descripciones legales. Los relativos a las consecuencias jurdicas del delito, se ha introducido el sistema de das multa (sistema escandinavo), se ha simplificado su graduacin en la fase de determinacin, se han enumerado diversas medidas o penas aplicables a las personas jurdicas. En la parte especial se ha ampliado el elenco de los delitos contra intereses colectivos (urbanismo, patrimonio artstico, medio ambiente, etc), se ha modificado las sistemtica de los Libros II y III, colocando: 1. En primer lugar los delitos contra las personas. 2. Luego los contrarios a los bienes jurdicos colectivos. 3. Finalmente los atentatorios contra el Estado y dems entes pblicos. Un defecto que tiene el actual CP es su propensin a huir hacia el DP y el haber sucumbido a la democracia meditica en los que los medios de comunicacin han pasado a ser el primer poder, generando modificaciones penales muchas veces innecesarias y siempre precipitadas, para aparentar capacidad de respuesta rpida a la realidad derecho.isipedia.com Derecho Penal I 20

publicada o noticiable, respondiendo a problemticas que en realidad no pueden ser solucionadas por la va penal, sino con medidas sociales.

D.- Las Leyes Penales Especiales.

Los delitos y las penas vigentes no se limitan al CP como catlogo de su existencia, sino que se extienden a las llamadas leyes penales especiales, que actualmente son las siguientes: Ley 40/1979 de 10 de diciembre, sobre rgimen jurdico de control de cambios, que se qued casi sin contenido tras las ST del Tribunal de Justicia de las CCEE en 1995, que declararon incompatible la previa autorizacin adva para la circulacin internacional de dinero, con la libre circulacin del mismo reconocido por la normativa europea. Los delitos de blanqueo de dinero y los contrarios a la Hacienda Pblica castigan conductas que pueden tener como instrumento la clandestinidad del trfico internacional de dinero o divisas. LO 12/1995 de 12 de diciembre: de represin del contrabando. LO 5/1985 de 19 de junio, del Rgimen Electoral General (delitos electorales). Ley 209/1964 de 24 de diciembre, penal y procesal en materia de navegacin area. LO 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. LO 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, modificada por posteriores reformas.

E.- Leyes Complementarias.

Las leyes penales necesitan de otras normas jurdicas para su aplicacin o complementacin: LO 1/1979 de 26 de septiembre, General Penitenciaria y Reglamento penitenciario. Ley de 18 de junio 1870 de Reglas para el ejercicio de la gracia de indultos (modificada en 1988). Ley 35/1995 de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. LO 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero. LECr, LOPJ y LO 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal de Jurado. Las restantes disposiciones citadas en esta parte introductoria y los captulos correspondientes a las teoras del delito y de la pena.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

1.- PLANTEAMIENTO.
Se entiende aqu por fuente los instrumentos de manifestacin del D. Tenemos que diferenciar entre dos realidades conexas: derecho.isipedia.com Derecho Penal I 21

1. las fuentes de la Ciencia del Derecho Penal: fuentes primarias: normas penales primarias. fuentes secundarias: textos doctrinales que estudian y sistematizan dichas normas. 2. las fuentes del Derecho Penal: fuentes materiales: origen de los contenidos de las normas penales. fuentes formales: instrumento a travs del cual tales contenidos se tornan normas jurdico penales. Doctrina general de fuentes: contenida en el Ttulo Preliminar del CC: Su enumeracin en el art 1.1 (La Ley, la costumbre y los PGD); la prelacin en n 3 (Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativo y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas) y n 4 (proceder la aplicacin analgica de las normas cuando stas no contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn. Las leyes penales, las excepcionales y las de mbito temporal no se aplicarn a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn como supletorias en las materias regidas por otras leyes) del art 1; el art 1.5 regula la aplicacin de tratados y convenios internacionales; y el carcter de la jurisprudencia en el art 1.6

2.- FUENTES MATERIALES.

Las normas penales tienen un contenido cambiante. Se trata de mandatos bajo amenaza de pena, generalmente de no hacer (no matar) pero en ocasiones de no dejar de hacer (no dejar morir), es decir, pautas de conductas comisivas y omisivas. La fuentes materiales estn centradas en el tiempo y en el espacio, dependiendo tanto de la criminalizacin y descriminalizacin de conductas como el elenco y rgimen de las penas y medidas de seguridad, de factores tico sociales y jurdicos vinculados a las cambiantes circunstancias sociales y econmicas. La tica social vigente es una fuente de inspiracin del legislador penal, de modo directo o indirecto a travs de otras normas previas, como la CE o los convenios internacionales. La Constitucin: la CE en primer lugar y los convenios internacionales en segundo, son fuentes materiales del DP al influir de modo muy relevante en el contenido de las normas. En la CE hay que destacar la existencia de mandatos expresos de criminalizacin (proteger penalmente; ejemplo: proteccin penal del medio ambiente natural, art 45,3 y cultural, art 46); en segundo lugar la determinacin de lmites al ius puniendi del E, unos ms concretos y especficos (abolicin de la pena de muerte y de las penas inhumanas o degradantes, art 15; prohibicin de los trabajos forzados; orientar las penas a la reeducacin y reinsercin social, art 25,2; prohibicin de indultos generales, art 62,i, etc.) y otros ms abstractos y genricos (respeto y proteccin de los DF y de los D y deberes de los ciudadanos, art 14 a 38; de los principios inspiradores del OJ, art 1,1; de la poltica social y econmica, art 39 a 52; y prcticamente toda la CE). derecho.isipedia.com Derecho Penal I 22

Los convenios y tratados internacionales: tambin imponen al legislador penal pautas materiales, desde su vigencia general (art 96 CE), cuanto a su elevacin a DF constitucional si su contenido afecta dichos d y libertades (art 10,2). Especial mencin a las normas dimanantes de la UE que en ocasiones imponen obligaciones de criminalizacin de ciertas conductas; ejemplo: la proteccin penal de los intereses financieros comunitarios (art 305,3; 306 y 309 CP). Disfunciones polticas actuales: conviene denunciar la falta de serenidad legislativa a la hora de crear y revisar las normas penales. Cabe destacar dos aspectos conexos: la excesiva influencia de los medios de comunicacin y la tendencia de los polticos a huir hacia el DP por otra. Muchas veces parece ms fcil solucionar un problema criminalizando conductas inapropiadas, mientras la solucin verdadera debera buscarse en la reeducacin o solucionar ciertos problemas sociales, aunque exija ms esfuerzo, ms dinero y resulte menos impactante, abusando del llamado D penal simblico.

FUENTE FORMAL: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SUS GARANTAS.

A. Planteamiento.
La forma para convertir una conducta en delictiva (criminalizarla o tipificarla) mediante la amenaza de imposicin de una pena est sometido al llamado principio de legalidad de los delitos y de las penas o en latn el nullum crimen nulla poena sine lege (solo mediante ley se puede convertir en delictiva una conducta futura, es decir, lo que no est prohibido est permitido, fundado en el valor libertad y en la configuracin del E como de Derecho, centrado en la dignidad de la persona (art 1,9 y 10 CE). El art 25.1 CE dispone: nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin adva, segn la legislacin vigente en aquel momento. Los convenios internacionales ratificados por Espaa se pronuncian en idntico sentido.

B. Reserva de Ley Orgnica.

La jurisprudencia del TC confirma que slo puede cumplir el principio de legalidad penal una norma emana de las Cortes Generales, es decir, una Ley del E y no de las CCAA (con los matices de las leyes penales en blanco), y adems debe tener el rango de orgnica (mayora absoluta del Congreso en votacin final sobre el conjunto del proyecto), especialmente si prev penas privativas de libertad. Cabe la figura de la ley mixta, ley ordinaria en los que afectan a aspectos no penales de la ley, y orgnica en los que se establezcan delitos y penas.

C. Garantas complementarias.
Este principio de legalidad de los delitos, de los estados de peligrosidad postdelictuales y de sus consecuencias (penas y medidas de seguridad), est complementado por los principios de legalidad procesal penal y de ejecucin de las penas, como necesaria exigencia de la seguridad jurdica. En definitiva, el ppio de legalidad penal en un sentido amplio se diversifica en las siguientes garantas: Garanta criminal: legalidad de los delitos, de las faltas y de los estados de derecho.isipedia.com Derecho Penal I 23

peligrosidad. Garanta penal: legalidad de las penas y de las medidas de seguridad. Garanta jurisdiccional: slo jueces y tribunales pueden impartir la justicia penal. Garanta procesal: la investigacin y el enjuiciamiento de los delitos y faltas se ajustarn a lo dispuesto en las leyes procesales: LECrim, leyes especiales y la LEC como subsidiaria. Garanta de ejecucin de penas y medidas: modo de gestionar las consecuencias jurdico penales. Pero el ppio de legalidad de los delitos propiamente dicho se suele circunscribir sobre todo a la garanta criminal y, de modo mediato, a la penal.

D. Contenido de la legalidad criminal.

Ley escrita, previa y cierta: tanto la jurisprudencia del TC como del TS han reiterado que una conducta slo podr ser calificada de delictiva si una lex scripta, praevia et certa la califica como tal, certeza generadora de seguridad jurdica y que exige una estricta y precisa definicin legal, tambin respecto al mbito espacial de vigencia de las leyes penales. La tipicidad o atipicidad de las conductas suele ser una cuestin de legislacin ordinaria, por lo que corresponde a los jueces y tribunales, no al TC. Leyes penales en blanco: o los tipos penales con elementos jurdico normativos: esta modalidad suelen criminalizar conductas ya protegidas en otros mbitos del OJ para sobreprotegerlas. Se caracterizan por no incluir en la descripcin todos los elementos definidores de la conducta delictiva, remitindose tcita o expresamente a otras leyes no penales configuradoras de tales elementos (ejemplo: delitos contra la propiedad intelectual e industrial contemplados en el CP, que tcitamente hacen una remisin a normas civiles y mercantiles para determinar conceptos como el de titular de d de propiedad intelectual). El problema surge porque la determinacin de parte de la conducta delictiva se deriva de otra norma incluso sin rango de ley ordinaria (ejemplo: un Reglamento regulador de la contaminacin atmosfrica) o incluso de normas de CCAA y semejante remisin podra estimarse conculcatoria de la estricta legalidad penal (que exige una ley estatal y orgnica). El TS y TC declaran que si tal remisin es clara y el ncleo esencial de la prohibicin est contenido en la norma penal al igual que la pena, no se incumple esa reserva de LO, pues se trata de un modo de complementar las circunstancias de la conducta tpica incrementando la certeza y seguridad jurdicas. Elementos valorativos en la Ley penal: se refiere a leyes de tipo abierto ocon elementos valorativos. Hay elementos en los tipos penales como: nimo de lucro, especial trascendencia econmica o menoscabando su fama, cuyo significado exige una valoracin por parte del juzgador. El TS y TC consideran que tales derecho.isipedia.com Derecho Penal I 24

elementos no atentan contra el principio de legalidad si el Juez o el Tribunal puede completar su significado con criterios lgicos, tcnicos o de experiencia, siempre y cuando no se trate de leyes penales de contenido indeterminado. Non bis in idem: hay que hacer referencia a los principios de Non bis in idem y de proporcionalidad como secuelas o consecuencias necesarias derivadas del ppio de legalidad de los delitos y de las penas consagrados en art 25CE. El ppio non bis in idem supone que una misma conducta, ofensiva de un mismo bien jurdico protegido no pueda ser castigada dos veces, bien en mismo orden jurisdiccional penal (se llama excepcin o artculo de previo pronunciamiento de cosa juzgada), bien en otro orden jurisdiccional o sancionador (gte en el advo, ejemplo: delitos contra el medio ambiente, cuyas conductas estn previstas como infracciones y sancionadas en leyes penales y en las advas). Este ppio se extiende a: En el propio orden jurisdiccional penal (cosa juzgada): tanto a las sentencias o autos de sobreseimiento libre dictados por los jueces y tribunales espaoles, cuanto a los extranjeros especialmente si son miembros de la UE vinculados por el Acuerdo Schengen. En distinto orden jurisdiccional: el TC considera que tal duplicidad de sancin no acaece si un mismo hecho lesiona dos o ms bienes jurdicos (ejemplo: estafa cometida mediante falsificacin de un documento mercantil, supone un atentado contra el patrimonio del estafado y una puesta en peligro del trfico jurdico mercantil al poner en circulacin un cheque falso que puede endosarse a un tercero) y se castiga dos veces el mismo hecho a atencin a la doble o mltiple lesividad. Principio de Proporcionalidad: en una primera acepcin: el TC afirma que el sacrificio que supone la imposicin de una pena debe estar justificado en atencin a los bienes jurdicos protegidos y a los fines de las penas impuestas como garanta del tal proteccin, para que influyan en los destinatarios procurando una necesaria prevencin general y especial. Una segunda acepcin: es la proporcionalidad entre la pena (calidad y cantidad) y la relevancia del bien jurdico, tanto desde una perspectiva aislada como en comparacin con los restantes bienes y penas contenidas en el CP, resultando inconstitucional una pena excesivamente grave en comparacin con otros delitos. Esta acepcin es la ms comnmente considerada como propia de la ley penal. Tercera y ltima acepcin: se centra en la proporcionalidad entre la culpabilidad del autor y la pena impuesta. Este aspecto no tiene vinculacin directa con la competencia del TC (slo si se impusiera una pena claramente incompatible con la culpabilidad del condenado podra plantearse la conculcacin del art 25CE o del 24 en relacin con el d a un proceso con todas las garanta legales, incluida la no arbitrariedad).

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E. La Jurisprudencia
Es una fuente de interpretacin de las normas jurdicas junto a la doctrina cientfica. Tiene un valor especial que la aproxima materialmente a tener naturaleza de fuente del DP, an cuando formalmente no lo sea, tanto en el planteamiento concreto como en el abstracto. El art 1, 6 CC establece que: la Jurisprudencia complementar el OJ con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS (Sala Segunda del TS) al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los PGD. Planteamiento concreto: en el plano de la realidad es evidente que el DP es lo que dicen los jueces y tribunales. En cada causa penal, en cada procedimiento en el orden penal, lo que es y significa una norma penal slo lo declaran los jueces y tribunales basndose en la ley vigente. La jurisprudencia (autos y sentencias) no slo tienen un valor particular y concreto, sino que sirven para interpretar la ley penal en casos futuros diversos al que motivaron su nacimiento. Planteamiento general: viene a ser un modo racional de interpretar y aplicar la ley penal, vinculando a jueces y tribunales en su funcin de aplicar las leyes (generales y abstractas) a los hechos (particulares y concretos). Esto supone que las AP cuando dictan sentencias o autos en el orden penal, si no se ajustan a la doctrina del TS, pueden ver casada (revocada) su resolucin. En el DP existe la particularidad que sentencias dictadas por la Audiencia Provincial slo pueden impugnarse ante el TC si se aprecia conculcacin de algn DF, pues en el DP no existe el recurso de casacin para unificacin de doctrinas que s se prev en otros rdenes.

03. La aplicacin de la ley penal en el tiempo

APLICACIN DEL D PENAL: INTERPRETACIN Y ANALOGA

La Ley penal es abstracta y genrica como lo suelen ser todas las normas jurdicas. Su aplicacin a los casos concretos requiere una interpretacin, se trata de esclarecer su contenido, ms que la intencin del legislador al elaborarla, es decir, interesa ms la voluntas legis ms que la voluntas legislatoris, pues la norma interpretada tiene vida autnoma al margen de la voluntad del poder legislativo cuando la crearon (exigencia de la divisin de poderes. El judicial es el encargado de enjuiciar, que no es otra cosa que decir lo que es legal o ilegal, es decir, lo que es el Derecho en el caso concreto: el quid iuris).

A. Clases de Interpretacin.
a) En funcin de los intrpretes: segn quien interpreta la norma, se llama: Interpretacin doctrinal: cuando es realizada por los cientficos en libros y revistas especializadas.

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 Jurisprudencial: por los jueces y tribunales al aplicar la ley: autos y sentencias. Autntica: por el propio legislador, slo puede ser anterior o coetnea a la promulgacin de la ley, es un instrumento para descubrir el sentido que la norma tenga en s misma, por lo que viene a ser una interpretacin histrica al necesitar de los documentos generados durante su tramitacin parlamentaria (anteproyectos y proyectos de ley, enmiendas, etc), y de la llamada exposicin de motivos o prembulo (que no siempre existe). b) En atencin a las modalidades: las normas se interpretan segn el sentido propio de las palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas art 3,1 del CC. La interpretacin puede ser tanto literal, sistemtica, histrica, progresiva y teleolgica, y si se aplican todas las modalidades cabe hablar de una interpretacin integradora. La interpretacin literal o gramatical se realiza buscando el significado de las palabras expresadas en la ley. Tambin es til acudir a la interpretacin histrica que puede aclarar aspectos del D vigente en atencin al que dej de serlo. Tambin se ha de tener en cuenta las circunstancias sociales en la fecha del nacimiento de la norma y las del momento de su aplicacin, por si requiriera algn ajuste interpretativo, evitando formalismos no compatibles con la vigencia real y efectiva de las libertades (art 9,2CE). La llamada ratio legis o razn de ser de la ley (su finalidad), tambin puede iluminar al intrprete. En el mbito penal, esta interpretacin teleolgica exige en la parte especial la bsqueda del bien o inters jurdico protegido, y en la general la finalidad de las penas y medidas de seguridad entre otras. c) Por sus resultados: una vez efectuada la labor interpretativa pueden ocurrir tres cosas: 1. Interpretacin estricta: la interpretacin se ajusta plenamente a la letra de la ley. 2. Interpretacin restrictiva: que se quede corta respecto del significado literal de la misma. 3. Interpretacin extensiva: que supere los lmites literales, pudiendo ser de dos modos: interpretacin analgica y la analoga: 1. interpretacin analgica: aquella que extiende el mbito de aplicacin de una norma, estirndola ms all de su significado literal estricto pero sin llegar a una norma distinta. 2. analoga: creacin de una norma nueva que contemple un supuesto especfico no previsto en la norma vigente cuando sta regule otro supuesto semejante, aprecindose entre ambos supuestos identidad de razn (art 4,1 CC).

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B. Especialidades de la Interpretacin Penal: Interdiccin de la Analoga in malam partem.

La vigencia del ppio constitucional de legalidad de los delitos y de las penas impone al juez penal lmite claros en la interpretacin de la leyes penales, vetando la interpretacin extensiva in peis (para mal) o in malam partem (que perjudique al acusado), admitiendo en cambio la llamada analoga in bonam partem. La CE en sus art 25,1 y en el 9,3 (irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables) y el CC en art 4,2 (las leyes penales, las excepcionales y las de mbito temporal no se aplicarn en supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos en las mismas) prohben ya esta interpretacin extensiva contra reo, pero es el CP en art 4,1 el que especficamente declara que las leyes penales no se aplicarn a casos distintos de los comprendido expresamente en ellas. El juez de lo penal y en consecuencia las partes implicadas en el proceso, no slo tienen que interpretar las normas penales sin incrustaciones de otras leyes no penales, sino tambin otras leyes no penales que completan las leyes penales. Se reitera que tales normas extrapenales deben interpretarse en este contexto como si de leyes penales se tratara, incluyendo los problemas de aplicacin retroactiva de la ley ms favorable.

MBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL: IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD.

La ley penal tiene peculiaridades que determinan su vigencia en el tiempo (promulgacin y derogacin), en el espacio (ppios de territorialidad, personalidad, proteccin de intereses y justicia universal) y en su aplicacin a las personas (inviolabilidades e inmunidades).

A.- Ley penal en el Tiempo: Retroactividad y Ultractividad.

a) Planteamiento: dispone el art 2 CC: 1) las leyes entrarn en vigor a los veinte das de su completa publicacin en el BOE, si en ellas no se dispusiera otra cosa- 2) Las leyes slo se derogan por otras posteriores. La derogacin tendr el alcance que expresamente se disponga y se extender siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogacin de una ley no recobran vigencia las que sta hubiera derogado. En consecuencia, la ley penal entrar en vigor una vez transcurrida la vacatio legis, que si no dice nada ser de 20 das a partir de su publicacin (puede establecer un plazo ms amplio e incluso la en vigor al da siguiente de su publicacin), y resultar derogada cuando expresa o tcitamente as lo disponga una ley posterior. Esta vigencia formal o aparente, constituida por el tiempo que media entre la entrada en vigor y su derogacin no coincide necesariamente con la que cabra denominar vigencia material o real, pues hay leyes penales aplicables a supuestos de hecho acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor -retroactividad- cuando la nueva ley es ms favorable al reo que la derogada; o con posterioridad a su derogacin -ultractividad- cuando la derogada es la ms beneficiosa, siguiendo aplicndose sta a los hechos pendientes de juicio an estando formalmente derogada la aplicada. El art 2 CP dispone: No obstante, tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que derecho.isipedia.com Derecho Penal I 28

favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiere recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.En caso de duda sobre la determinacin de la ley ms favorable, ser odo el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal sern juzgados conforme a ella, salvo que se disponga lo contrario. b) Momento de comisin del delito: necesaria la datacin del momento de comisin del delito (ejemplo: homicidio cometido mediante disparo de arma de fuego y que produce la muerte das o semanas despus). El art 7 CP prev: a los efectos de determinar la Ley aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la accin u omite el acto que estaba obligado. Las dudas sobre el momento de comisin del delito deberan resolverse conforme al ppio in dubio pro reo. Se han planteado problemas de vigencia temporal de la ley penal en relacin con los llamados delitos permanentes y delitos continuados: Delitos permanentes: aqullos en dnde la accin delictiva es mantenida a lo largo de un perodo de tiempo (ejemplo: el secuestro, que comienza cuando se priva de libertad al secuestrado y termina con la puesta en libertad del mismo o su asesinato), pudiendo acaecer el comienzo con la vigencia de una ley y el trmino con la vigencia de otra que deroga la anterior. En estos supuestos la ley aplicable ser la vigente en el tramo final, sin que la derogada pueda gozar de ultractividad por ser ms favorable, pues la accin delictiva se ha mantenido durante la vigencia de la segunda ms perjudicial. Delitos continuados: est constituido por dos o ms acciones delictivas , cada una de las cuales por s sola ya constituye delito pero que el legislador considera que conforman un nico delito (ejemplo: el cajero que durante un tiempo realiza varias apropiaciones de cantidades de dinero que est bajo su cuidado, computndose cada uno de los comportamientos como una parte de un todo). En estos casos se ha considerado que debe aplicarse al conjunto de acciones la ley ms favorable vigente en la primera fase delictiva, en detrimento de la posterior ms perjudicial en vigor en la segunda fase delictiva. c) Ratio legis de la retroactividad: el fundamento de esta aplicacin de la ley ms favorable, ms que responder a un criterio humanitario, responde al ppio de legalidad de los delitos y de las penas. En cambio, s parece justo aplicar retroactivamente la ms favorable, pues el cambio legislativo deviene de la previa mutacin de la tica social vigente. d) Retroactividad de las leyes extrapenales: las leyes extrapenales implcitas en descripciones legales de determinados delitos (las contenidas en las leyes penales en blanco y las referidas en los llamados elementos jurdico normativos de los tipos normativos) deben considerarse leyes penales si sus cambios generan situaciones penalmente ms favorables para el reo (ej: modificaciones en el mbito de la legislacin adva relativa a la proteccin del medio ambiente, implcita en el art 325 CP relativo a los delitos de contaminacin; si los parmetros de contaminacin permitidos se vuelven ms laxos, los delitos de contaminacin pendientes de juicio, en los que ya no se producir la infraccin de leyes advas, perdern este elemento del tipo delictivo, y se tornarn irrelevantes tambin para el DP). derecho.isipedia.com Derecho Penal I 29

e) Limitaciones a la aplicacin retroactiva: 1. La ley non nata y la ley mixta: adems de la ley temporal existen otras limitaciones en la aplicacin de la retroactividad o ultractividad , que constituyen una excepcin al ppio general de la vigencia temporal. En primer lugar est la imposibilidad de aplicar una ley non nata (en tramitacin y no habiendo sido promulgada) aun cuando vaya a ser ms favorable al reo. Ni de resucitar en iguales circunstancias una ley ya derogada al cometerse el delito. Tampoco es posible construir una tercera ley mixta agrupando para el caso concreto normas de ambas leyes en conflicto temporal, sino que se ha de optar por una u otra en su integridad. Tampoco es posible extender a mbitos procesales o civiles (indemnizaciones, etc) estas peculiaridades de retroactividad o ultractividad. Este criterio restrictivo ha llevado a la jurisprudencia a excluir de la retroactividad los cambios legislativos slo consistentes en variar las cuantas (ej: el lmite mnimo de los delitos de hurto, estafa, etc, por debajo del cual la infraccin slo constituye falta) a los efectos de considerar no reincidente a una persona condenada anteriormente por otro delito anlogo, pues la cuanta vigente al tiempo de cometer el primer delito haba sido modificada a consecuencia del progresivo detrimento del valor del dinero por las altas tasas de inflacin. 2. Los cambios jurisprudenciales: tampoco puede extenderse sin ms esta mecnica excepcional a dichos cambios, aun cuando puedan resultar de los llamados acuerdos de Plenos no jurisdiccionales del TS (Juntas Generales que celebran los Magistrados de la Sala de lo Penal del TS para unificar criterios interpretativos) , pues no se trata de un cambio legal propiamente dicho; todo ello sin perjuicio de que las mutaciones jurisprudenciales no motivadas puedan atentar contra el d de igualdad ante la ley (art 14 CE). 3. Aplicacin a las penas en ejecucin: aplicacin de la ley penal ms favorable con efecto retroactivo afecta, por imperativo legal, a las penas en ejecucin de una sentencia firme, siempre y cuando la comparacin de las dos penas consideradas en abstracto evidencia la mayor benignidad de la nueva, sin descender a supuestos de individualizacin de la pena en cada caso particular. No pueden revisarse las condenas ya cumplidas y las ya parcialmente saldadas (ej: multa que se va pagando a plazos), slo gozarn de la aplicacin de la ley nueva ms favorable respecto a los plazos pendientes. S se consider aplicable la nueva ley a los efectos de cancelacin de antecedentes penales. 4. La audiencia del reo: slo es preceptiva si existen dudas, no siendo pertinente si todas las partes derecho.isipedia.com Derecho Penal I 30

en el proceso estuviesen de acuerdo sobre cual es la ley ms favorable.

LEYES TEMPORALES Y LEYES INTERMEDIAS.

El art 2,2 CP excluye el ppio de la retroactividad de la ley ms favorable a las leyes temporales, salvo que la misma ley o la posterior exprese lo contrario. Se entiende por ley temporal aquella que se dicta en circunstancias excepcionales, para proteger determinados bienes jurdicos con la amenaza de penas ms graves que las ordinarias (ejemplo: catstrofes naturales, epidemias, etc), su fundamento radica en la mayor gravedad de los delitos cometidos en tales circunstancias, que no merecen gozar de beneficios cuando posteriormente se juzgan en circunstancias normales. Leyes intermedias son las que derogan la ley en cuya vigencia se cometi el hecho delictivo y son a su vez derogadas por otra antes de que se juzgue el delito; si la ley intermedia es ms favorable que la anterior y que la posterior no se discute su retroultractividad.

04. La aplicacin de la ley penal en el espacio, cooperacin internacional y Derecho penal internacional

MBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL

La ley penal no solo tiene una vigencia temporal sino tambin espacial. El ius puniendi es un d derivado de la soberana y por le corresponde ejercitarlo a cada Estado en su mbito de legtimo poder.

a) El Principio de Territorialidad.
1.- Planteamiento: La LOPJ en su art 21 dispone que: 1. Los Juzgados y Tribunales espaoles conocern de los juicios que se susciten en territorio espaol entre espaoles, entre extranjeros y entre espaoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los Tratados y convenios internacionales en los que Espaa sea parte. 2. Se exceptan los supuestos de inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin establecidos por las normas de D Internacional pblico (DIP). Al ser una disposicin general es tambin aplicable al orden penal. Se aplicar en todo el territorio espaol, sea cual sea la nacionalidad de las personas implicadas en los hechos constitutivos de delito, con las excepciones que puedan imponer los Tratados I. (principalmente en lo relativo a la navegacin area). 2.- Concepto de territorio: por territorio hay que entender: En primer lugar, las tierras continentales e insulares sometidas a soberana espaola. derecho.isipedia.com Derecho Penal I 31

 Se extiende tambin al mar territorial: se extiende hasta doce millas nuticas mar adentro, a computar desde los puntos ms prximos de las lneas de costa. El espacio areo: situado entre el territorio nacional propiamente dicho y su mar territorial, excluida la zona espacial o ultraterrestre (en virtud del Convenio aprobado por la Asamblea de la ONU en 1966). 3.- Criterio del pabelln: la LOPJ expande el concepto de territorio a los buques y aeronaves espaoles, optando por el llamado criterio del pabelln; esta regla general garantiza al inexistencia de una laguna jurisdiccional y de vigencia espacial de la ley penal, pero cuenta con excepciones: la Ley de Navegacin area, somete en su art 7 a la jurisdiccin espaola a todas las aeronaves que crucen el territorio espaol, si bien, la excepcin del DIP, reproducida en la LOPJ y concretada en diferentes Convenios (Tokio, La Haya y Montreal) aceptan la concurrencia de jurisdicciones de al menos dos Estados -la territorial y la del pabelln- en los supuestos de secuestros areos, en evitacin de lagunas de impunidad en tales actos de piratera. 4.- Definicin de territorio a efectos penales: habr que entender el espacio geogrfico continental e insular sobre el que se asienta el Estado espaol, as como su mar territorial y su espacio areo, al igual que los buques y aeronaves espaoles en los supuestos que rija el principio del pabelln. 5.- Determinacin del lugar de comisin del delito: este criterio bsico de territorialidad se sigue tambin para conferir la competencia de los rganos jurisdiccionales a la hora de instruir y juzgar las causas. Los art 8 y ss en la LECrim regulan tal problemtica sobre asignacin de competencia procesal al territorio en el que se haya cometido el delito, con la nica excepcin de la Sala de los penal de la AN y de sus Juzgados centrales de Instruccin, de lo penal y de menores, que por razn de la naturaleza de ciertos delitos extienden su competencia a todo el territorio nacional, y asimismo la asumen respecto a los cometidos en el extranjero sometidos a la jurisdiccin espaola. Tanto a los efectos jurisdiccionales como competenciales es necesario determinar el lugar de comisin del delito, si bien, la ley no se pronuncia sobre el momento a elegir cuando la ejecucin del delito tenga una ubicacin problemtica, lo ms lgico ser optar por el mismo criterio legal elegido para la resolucin de los conflictos temporales. 6.- La territorialidad como norma bsica de jurisdiccin: la consagracin del ppio de territorialidad como regla general y bsica de la jurisdiccin penal espaola y de la vigencia espacial de la ley penal que se debe aplicar, no solo deviene de la vinculacin del ius puniendi y la soberana estatal, sino que tiene tambin un fundamento procesal importante: la necesidad de proximidad espacial de los rganos jurisdiccionales, para instruir y enjuiciar los delitos (Quintano Ripolls).

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EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

A.- El Principio de Personalidad.
1.- Planteamiento: la ley penal, en circunstancias excepcionales se extiende a delitos acaecidos en el extranjero atendiendo a determinados criterios regulados en la LOPJ art 23,2, que consagra el principio de personalidad activa, entendiendo por tal determinados supuestos relativos a la nacionalidad espaola del sujeto activo del delito (el de personalidad pasiva solo se rige en Espaa en atencin a determinada normativa internacional, se refiere a la nacionalidad e las vctimas) en los siguientes trminos: Asimismo, conocer de los hechos previstos en las leyes penales espaolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren espaoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad espaola con posterioridad a la comisin del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: Que el hecho sea punible en el lugar de ejecucin, salvo que, en virtud de un Tratado I. o de un acto normativo de una Organizacin I. de la que Espaa sea parte, no resulte necesario dicho requisito. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales espaoles. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este ltimo caso, no haya cumplido la condena. Si slo la hubiere cumplido en parte, se le tendr en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda. 2.- Excepcionalidad de la personalidad pasiva: se mantiene el ppio de personalidad pasiva (para que sea jurisdiccin espaol el juicio y la imposicin de penas) , por ejemplo, en supuestos de tortura padecidos por espaoles en el extranjero, en virtud del correspondiente Tratado. 3.- Garantas del non bis in idem: el art 23,2 c) de la LOPJ garantiza la interdiccin del non bis in idem procesal (cosa juzgada ), no siendo posible su nuevo enjuiciamiento si hubo absolucin o indulto, y si hubo condena deber abonarse la parcialmente cumplida a la que se imponga en Espaa. 4.- Fundamento de la excepcin por personalidad activa: responde a la necesidad de que el Estado espaol, cuando deniegue la extradicin de un nacional solicitada por el Estado donde se haya cometido el delito, pueda ofrecer al pas requirente la posibilidad de que se presente en Espaa denuncia o querella por tales hechos contra el espaol no extraditado, para evitar su impunidad.

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B.- El Principio de Proteccin de Intereses.

1.- Planteamiento: el art 23.3 LOPJ consagra tambin como excepcin al principio general de territorialidad el llamado de proteccin de intereses (real o de defensa) en los siguientes trminos: Conocer la jurisdiccin espaola de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, segn la ley espaola, como alguno de los siguientes delitos: De traicin y contra la paz o la independencia del Estado. Contra el titular de la Corona, su consorte, su sucesor o el Regente. Rebelin y sedicin. Falsificacin de la firma o estampillas reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos pblicos oficiales. Falsificacin de moneda espaola y su expedicin. Cualquier otra falsificacin que perjudique directamente al crdito o intereses del Estado, e introduccin o expedicin de lo falsificado. Atentado contra autoridades o funcionarios pblicos espaoles. Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios pblicos espaoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administracin Pblica espaola. Los relativos al control de cambios. 2.- Ausencia de posible bis in idem: en evitacin de castigar dos veces el mismo delito el art 23,5 c) LOPJ prev la defensa de los intereses de Espaa, lesionados o puestos en peligro en el extranjero, extendiendo ms all de su territorio la jurisdiccin penal en evitacin de ser vctima de delitos por actos perpetrados en parasos penales (cada vez ms excepcional debido al incremento de la cooperacin judicial penal internacional).

C.- El Principio de Justicia Universal.

1.- Planteamiento: el art 23.4 LOPJ como excepcin al ppio general de territorialidad dispone: Igualmente ser competente la jurisdiccin espaola para conocer de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, segn la ley espaola, como alguno de los siguientes delitos: Genocidio. Terrorismo. Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves. Falsificacin de moneda extranjera.

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 Los delitos relativos a la prostitucin y los de corrupcin de menores o incapaces. Trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes. Trfico ilegal o inmigracin clandestina de personas, sean o no trabajadores. Los relativos a la mutilacin genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en Espaa. Y cualquier otro que, segn los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en Espaa. 2.- Non bis in idem: igualmente se excepcionan de sometimiento a la jurisdiccin espaola, en evitacin del bis in idem sancionador, los supuestos que hayan sido juzgados en el extranjero, mediando absolucin o cumplimiento ntegro de la condena, art 23,5 LOPJ.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

A.- El nuevo marco penal internacional.
La denominada globalizacin de la vida social, econmica y poltica, adems de intensificar la solidaridad universal, ha supuesto tambin una internacionalizacin de la criminalidad organizada y la consiguiente necesidad de cooperacin policial y judicial internacional,la creacin de la Corte Penal Internacional (sita en Roma) y la extensin de las jurisdicciones penales nacionales a determinados delitos. Debemos mencionar el reconocimiento de las sentencias extranjeras por la jurisdiccin espaola, tanto a efectos del cmputo de los antecedentes penales y la posible agravacin de las penas por reincidencias en posteriores condenas en Espaa, y adems de la generalizacin del llamado ius deprehensionis (juzga el primero que detiene).

B.- Necesario realismo y peligros del quijotismo meditico.

Existe discrepancia entre el TS y el TC respecto a la amplitud de la competencia universal en general y, particularmente, en lo que al genocidio en general respecta. Discrepan a la hora de reconocer la jurisdiccin espaola universal en materia de genocidio, solo en lo relativo a la existencia o no de intereses espaoles implicados (por el que aboga el TS y que considera injustificada el TC). Conviene calificar de quijotescas las pretensiones de convertir a Espaa en un juez universal por diversas razones: 1. Primero: porque las dudas interpretativas del ppio de justicia mundial deben resolverse a favor de la regla general, ya que las excepciones han de interpretarse estrictamente y, en la duda, de modo restrictivo en beneficio de la norma general. 2. Segundo: porque ya existe una Corte Penal I. con las funciones de justicia universal subsidiaria que no tiene por qu asumir Espaa (aun cuando se trate de hechos anteriores a la constitucin de tal tribunal). 3. Tercero: porque carece de sentido que un pas como Espaa, donde faltan jueces y fiscales para hacer una justicia penal domstica ms satisfactoria, se descuide para ocuparse de la justicia internacional. 4. Cuarto: porque como ya se ha visto el ius puniendi es una consecuencia de la derecho.isipedia.com Derecho Penal I 35

soberana nacional y los estados soberanos afectados por la quijotesca justicia universal espaola no van a considerar como signo de amistad , semejante cruzada contra ellos. 5. Quinto: porque es muy difcil y caro instruir y juzgar hechos acaecidos a miles de kilmetros. 6. Sexto: porque mediando dichas distancias, la no cooperacin judicial del pas afectado convierte en imposible la instruccin y el enjuiciamiento de estas causas.

ESPECIAL CONSIDERACIN DEL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.

El 17 de julio de 1998 se aprob en Roma el Estatuto de la CPI, que entr en vigor el 1 de julio de 2002. An cuando no se hayan sometido a esta jurisdiccin la primera potencia mundial (USA) y otros pases, es un paso decisivo en la configuracin de una verdadera justicia universal (superando las crticas precedentes de los tribunales que se han constituido por los vencedores de diversas guerras para juzgar y condenar a personas fsicas relevantes de entre los vencidos). Su competencia se extiende a los delitos de genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y agresin, especificando con gran detalle el contenido, alcance y clase de cada uno de ellos. Su investigacin podr comenzar a instancia de cualquier Estado parte del Convenio, del Consejo de Seguridad de la ONU o de oficio por el Fiscal. No asumir la competencia si los hechos estn siendo investigados o enjuiciados en un Estado con jurisdiccin sobre ellos, que la persona justiciable haya sido ya juzgada o se trate de un asunto de escasa gravedad (se trata de un proyecto de justicia universal ms que de una realidad).

EXTRADICCIN Y ASILO.
A.- La extradicin.
1.- Planteamiento: la prevalencia del ppio de territorialidad plantea la necesidad de cooperacin internacional entre los Estados, para posibilitar que los delincuentes que se encuentren en un pas distinto al que debe juzgarlos o en el que tiene pendiente el cumplimiento de alguna pena tras haber sido juzgado, sean entregados para permitir su enjuiciamiento o el cumplimiento de la pena privativa de libertad pendiente. El concepto de extradicin (enunciado por Schultz) es: un acto de asistencia judicial interestatal en materia penal, que consiste en transferir a un individuo, penalmente perseguido o condenado, del mbito de la soberana judicial de un Estado al de otro Estado. Dicho acto tiene doble naturaleza, la de ser un acto de cooperacin judicial y, a la vez, de poltica internacional, lo que exige la intervencin tanto del Poder Judicial como del Poder Ejecutivo, y tiene como finalidad que se juzgue y se pueda ejecutar lo juzgado en materia penal respecto al acusado o penado que se encuentre en otro pas del que lo haya juzgado o pretenda hacerlo.

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2.- Clasificaciones: Activa y pasiva: la activa corresponde al Estado requirente (el que pretende juzgar o hacer ejecutar lo juzgado) y la pasiva al Estado requerido. Judicial, la gubernativa y la mixta: en funcin de los rganos que intervengan en la tramitacin, en Espaa la extradicin pasiva es claramente mixta, tambin lo es la activa (aun cuando expresamente no conste en la ley la posibilidad de que el Gobierno se niegue a tramitar la extradicin instada por un juzgado o un tribunal, pues es tambin un acto de poltica exterior cuyo responsable inmediato es el Gobierno). Facultativa u obligatoria: en funcin del grado de compromiso entre los pases implicados (en Espaa se relativiza esta clasificacin, aun cuando en teora el Gobierno tenga facultad de conceder o denegar las extradiciones por razones polticas, esta posibilidad est vedada a los jueces y tribunales que deben limitarse a aplicar estrictamente la ley). Extradicin de trnsito: la que se solicita y concede para el paso por terceros pases del extraditado, desde el origen (requerido) hasta el destino (requirente).

Reextradicin: la que formula un tercer Estado por hechos anteriores o prevalentes a los que motivaron la primera extradicin, pudiendo concedrsela el Estado requirente-requerido con la previa licencia del primer Estado otorgante. 3.- Fuentes extradicionales: las norma reguladoras son parcialmente diversas segn se trate de extradiciones activas o pasivas. El art 13,3 CE declara:la extradicin slo se conceder en cumplimiento de un Tratado o de una ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradicin los delitos polticos, no considerndose como tales los actos de terrorismo. Lo que se refiere a la extradicin activa. La LECr (art 824 a 833) regula insuficientemente la institucin, declara como fuentes reguladoras de su procedencia o improcedencia: 1) los Tratados Internacionales bilaterales, 2) en ausencia de Tratado, el d escrito y consuetudinario del pas requerido y 3) la reciprocidad. La extradicin pasiva, la Ley 4/1985 de 21 marzo reguladora dispone en su art 1 la prelacin de fuentes, en gran parte coincidente con lo previsto para la activa: 1) los Tratados, 2) la propia ley 4/1985 y 3) la reciprocidad, con la matizacin relevante de que dicha reciprocidad presidir, no slo subsidiariamente, la concesin/denegacin de la extradicin. Adems de los Tratados ratificados por Espaa hay que citar la vigencia del Convenio Europeo de Extradicin de 13 diciembre 1957, ratificado por Espaa en 1982; el Convenio Europeo para la represin del Terrorismo 27/01/1997; el Convenio relativo al procedimiento simplificado de extradicin entre los Estados miembros de la UE derecho.isipedia.com Derecho Penal I 37

10/03/1995 y la Ley 3/2003 de 14 marzo sobre la orden europea de detencin y entrega; y la LO 2/2003 complementaria de la anterior. 4.- Requisitos de la extradicin activa y la pasiva: como ya se ha visto, los requisitos de la extradicin activa estn muy arcaicamente regulados por lo que deben ser sustituidos o suplidos por los de la pasiva, ms recientemente regulada y que en resumen son los siguientes: Relativos al delito cometido: Legalidad: sujecin a lo dispuesto en la fuentes antes enunciadas, considerndose irretroactivas en contra del extraditable, Se opta por la extradicin salvo en los delitos expresamente excluidos: polticos (que no de terrorismo), los militares y los fiscales (estos en franca regresin); centrando el lmite en criterios de gravedad: no menos de un ao de pena privativa de libertad, segn art 2 LEP. Identidad de la norma o doble incriminacin: al margen del nomen iuris del delito, la conducta objeto de extradicin ha de estar tipificada como delictiva en los OJ de ambos Estados. No insignificancia: que el delito tenga al menos prevista una pena privativa de libertad de un ao. Los de pena inferior o de otra naturaleza, conexos a otro que cumpla dicha condicin, se convertirn en extraditable. Atenientes al pas solicitante: Reciprocidad: haber procedido el pas requerido a conceder la extradicin en casos anlogos anteriores, o existencia de un compromiso expreso o tcito de comportarse as en el futuro. Jurisdiccin: que el requirente tenga jurisdiccin para enjuiciar o exigir el cumplimiento de la pena ya impuesta. Preferencia: si hubiere varias solicitudes concurrentes, procedentes de varios pases, se tendrn en cuenta las diversas circunstancias segn lo previsto en art 16 LEP. Otros requisitos: Especialidad: slo podr juzgar o ejecutar la sentencia el Estado requirente, por los delitos en base a los cuales se conceda la extradicin. Normalidad orgnico procesal: no podr ser juzgado el extraditado por un tribunal de excepcin. derecho.isipedia.com Derecho Penal I 38

 Non bis in idem y no prescripcin: los delitos o las penas por los que se haya solicitado la extradicin no pueden haber prescrito, ni haber sido ya juzgados. Renuncia a la pena de muerte: si existiese posibilidad de que fuera condenado a dicha pena, el pas requirente ha de comprometerse a su conmutacin. Prueba prima facies: aun cuando corresponde al requirente condenar o absolver al extraditable, en funcin de las pruebas que se practiquen en el correspondiente acto del juicio oral, se suele exigir por parte del requerido que se cumplan los requisitos mnimos de concrecin y verosimilitud de los hechos y de la intervencin en los mismos del reclamado.

B.- La orden de detencin europea.

La Ley 3/2003 complementada por la LO 2/2003, regularon dicha orden, institucin procesal intermedia entre el procedimiento de extradicin y las rdenes de busca y captura dentro del pas, en cuyo cumplimiento el juez al que se pone a disposicin el detenido por orden de otro juez, comunica y entrega a ste el justiciable sin especiales trmites. Es un paso importante en la implantacin de un espacio judicial comn europeo, si bien ha sido declarado inconstitucional por el TC alemn.

C.- El derecho de asilo.

El art 14 CE dispone que La Ley establecer los trminos en los que los ciudadanos de otros pases y los aptridas podrn gozar del d de asilo en Espaa, estando reservada la competencia para legislar sobre tal materia al Estado, art 14,1.2 CE. La Ley 5/1984 (desarrollada por RD) regula este d as como la condicin de refugiado. Se suele distinguir entre el asilo poltico: concedido por el Gobierno a quienes hayan obtenido la condicin de refugiado y a quienes sean perseguidos por delitos polticos o por razones ideolgicas, religiosas o de raza, y tambin por razones humanitarias. Asilo diplomtico: consiste en acoger a una persona en un local destinado a sede de oficinas o habitacin de representacin diplomtica, o por extensin en buques de guerra extranjeros. IMPORTANTE: El asilo no es una institucin propiamente vinculada a la vigencia de la ley penal en el espacio, aun cuando ocasionalmente pueda resultar vinculada en supuestos de denegacin de extradicin.

D.- La aplicacin de la ley penal a las personas.

1.- Planteamiento: la Ley penal debe aplicarse en principio en rgimen de igualdad a todos los espaoles y extranjeros (art 13,1 y 14 CE), sin embargo, hay excepciones a esta regla general que se resumen en las llamadas inmunidades e inviolabilidades.

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 Inviolabilidad: imposibilidad de proceder judicialmente contra quien ostente tal cualidad. Inmunidad: existencia de barreras previas antes de dirigir procedimientos contra los inmunes. 2.- Inviolabilidad real: el Rey es inviolable y no est sujeto a responsabilidad, incluida la penal, por razones elementales de seguridad del Estado. En su nombre se administra Justicia (art 117,1 CE) por lo que no se admite la posibilidad de que pueda estar sometido a un procedimiento penal. La CE prev el refrendo de sus actos por el Presidente del Gobierno, sus Ministros o el Presidente del Congreso, quienes asumirn la responsabilidad por tales actos. En otros mbitos de delincuencia comn incurrira en inhabilitacin por indignidad debiendo reconocerlo as las Cortes, procediendo tras su destitucin a su sometimiento penal. 3.- Inviolabilidad e inmunidad parlamentaria: Diputados y Senadores gozan de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. Privilegio justificado en la necesidad de otorgarles libertad de expresin plena. En los supuestos de posibles responsabilidades penales derivadas de otros supuestos durante su mandato: slo podrn ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrn ser inculpados ni procesados sin la previa autorizacin de la Cmara respectiva (art 71,2 CE). Privilegio que se va interpretando cada vez ms restrictivamente: se excluyen las faltas; se procede en todos los supuestos las Cmaras respectivas a la concesin del suplicatorio (as se denomina la previa autorizacin) cuando se solicita por delitos ajenos a los supuestos de inviolabilidad. 4.- Otras inmunidades: otro captulo de inmunidades es el relativo a los Jefes de Estado extranjeros y personal diplomtico que delincan en Espaa, en aplicacin de la previsin genrica del art 21,2 LOPJ, y de las especficas de los Convenios internacionales: Proteccin de los D Humanos y libertades fundamentales, Pacto Internacional de los d civiles y polticos, Carta de las Naciones Unidas, Estatuto del Consejo de Europa, Convenio Europeo sobre relaciones diplomticas y Convenio de Viena sobre Relaciones consulares. 5.- Referencia a los "aforamientos": lo gozan o padecen (porque cuando el rgano de aforamiento es la Sala Segunda del TS, su Sentencia no puede someterse a segunda instancia o examen) diversas autoridades. Consiste en reservar la instruccin y el enjuiciamiento de las causas en las que se le imputen delitos (no los procedimientos por faltas, de los que entienden los Jueces de Instruccin como en los dems supuestos), a la Sala Segunda del TS (senadores, diputados , ministros..) o a la Sala de los Civil y Penal del TSJ de la correspondiente CCA. La Ley penal se les aplica sin excepcin alguna en toda su integridad, pero se les otorga un ms aparente que real privilegio orgnico procesal, privilegio que tambin puede considerarse como un reforzamiento del rgano jurisdiccional frente a distorsiones que pudieran surgir derivadas del rango poltico y del poder que ostente el justiciable tanto pro como contra reo.

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Salvo expresas reservas de competencias -aforamiento- que van ms all del periodo de desempeo del cargo pblico (responsabilidades penales del Presidente del Gobierno y de sus Ministros por ejemplo, art 102 CE), lo comn es que al perderse la condicin de aforado el rgano jurisdiccional correspondiente se inhiba a favor del previsto para los no aforados.

05. El concepto analtico del delito

CONCEPTO DEL DELITO.

En el vigente como en los pasados CP las infracciones se dividen en delitos y faltas, en atencin a la imposicin de penas graves y menos graves (para los delitos) y leves (para las faltas), art 13 CP.

A.- Descripcin legal del delito.

El art 10 CP declara que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. Se trata de una frmula ms descriptiva que conceptual, suficiente para poder construir despus una definicin dogmtica. Para que una accin u omisin se considere delito o falta tiene que estar previsto como tal en una Ley anterior a su perpetracin (art 1 CP), lo que es una consecuencia necesaria del principio de legalidad de los delitos vinculado al al de las penas y medidas de seguridad (art 2 CP). Luego delito es bsicamente una conducta activa o pasiva descrita en una ley penal bajo amenaza de una pena, lo que equivale a: infraccin de una ley penal. En segundo lugar tal conducta ha de ser necesariamente dolosa o culposa: Dolo: hacer o no hacer consciente e intencional sabiendo sus consecuencias. Imprudente: hacer o no hacer inconsciente y/o no intencional cuya inconsciencia o error sobre las consecuencias deberan haberse evitado por exigencia de un deber de cuidado. Sin embargo, no todas las acciones y omisiones, dolosas o imprudentes, previstas en una Ley como prohibidas bajo la amenaza de una pena, son realmente penadas por la Ley penal, pues se exige adems que en el caso concreto no concurra ninguna causa que exima de responsabilidad criminal de un modo genrico (art 20 CP) o especfico (ejemplo: las llamadas excusas absolutorias o de exencin de responsabilidad penal que corresponden a ciertos delitos tales como el aborto). Para todo el DP es delito o falta la conducta prevista como tal, en la parte especial, dolosa o imprudente, que en cada caso concreto resulte castigada por la ley con una pena al no concurrir ninguna circunstancia que evite en el caso concreto tal punicin.

B.- Concepto dogmtico.

Podemos esquematizar su evolucin en cinco etapas: 1. Sistema clsico: el positivismo cientfico (de Beling y Von Liszt) en el que todos los elementos objetivos del delito pertenecen al tipo y a la antijuricidad; los subjetivos se derecho.isipedia.com Derecho Penal I 41

agrupaban en la culpabilidad. 2. Sistema neoclsico: el teleologismo (de Mezger), manteniendo el anterior esquema (el dolo sigue siendo una forma de la culpabilidad) pero centra la antijuricidad en el desvalor del hecho como socialmente daoso. La culpabilidad se convierte en una reprochabilidad al autor del acto antijurdico. 3. Teora final de la accin: (de Welzel) revoluciona la teora jurdica del delito, destacando las diferencias entre: delitos dolosos y los imprudentes; y entre: los de accin y los de omisin; situando el dolo en la antijuricidad. 4. Sntesis neoclsica-finalista: de Gallas, Jescheck. 5. Sistema racional-final o teleolgico (funcional): (de Roxin) que aade a la ltima etapa las consecuencias poltico criminales derivadas de las modernas teoras de la pena. Es una infraccin de la ley penal, una desobediencia que genera como consecuencia la imposicin de una sancin. Delito es la rebelda de una norma estatal que automticamente impone el Estado el castigo del rebelde infractor. Lo dicho equivale a considerar el delito como un comportamiento tpico conforme a la ley penal, una conducta tipificada en la ley penal, la realizacin de un tipo penal. Entendiendo por tipo los supuestos de hecho legales que describen las conductas prohibidas bajo amenaza de pena en la parte especial del CP, complementados con las disposiciones de la parte general del mismo (que consideran no punibles tales conductas de concurrir determinadas circunstancias). Una definicin material que colme tal laguna, siendo la ms tradicional la que concepta el delito como una accin tpicamente antijurdica, culpable y punible. Considera que todo delito tiene como esencia una conducta humana, la accin prohibida en la parte especial de una ley penal que se ve especificada por diversos accidentes que son: La antijuricidad: que equivale a injusto, que consiste en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico protegido por la ley penal, sin justificacin de la propia ley (ej: legtima defensa). La culpabilidad: denominada a veces reprochabilidad, atribuibilidad, Causa de inimputabilidad: punto de vista negativo de la culpabilidad (ej: minora de edad, intoxicacin por tambin supone la ausencia de causas de inculpabilidad como el error de tipo y de sustancias), prohibicin, la no exigibilidad de una conducta distinta (ej: el mal causado es igual del que se trataba de evitar). Imputabilidad: capacidad de culpabilidad. Punibilidad:conductas (de accin u omisin) antijurdicas y culpables que merecen pena.

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CLASES DE DELITOS SEGN EL CDIGO PENAL.

A.- CLASES DE DELITOS.
Delitos graves, menos graves y leves: stos ltimos denominados faltas agrupadas en el Libro III CP. Las consecuencias de esta clasificacin son principalmente procesales. Los delitos graves se juzgan en las AP, los menos graves son juzgados por los jueces de los penal y las faltas por los jueces de instruccin. Aparte, a la hora de determinar el procedimiento a seguir se acude a otra clasificacin: Procedimientos graves: castigados con pena privativa de libertad superior a 9 aos (y no 5 como en el CP), debiendo seguir el procedimiento ordinario (que es el menos ordinario de los procedimientos, ya que afecta slo a 1% de los juicios por delito). Procedimientos menos graves y leves: siguen el llamado procedimiento abreviado, que an cuando figura en la LECr entre los especiales, por razones de estadsticas se demuestra que es el ms comn. Delito flagrante: es aquel en que el delincuente ha sido detenido en el momento de la comisin del delito o inmediatamente despus (si la persecucin no se hubiera interrumpido desde el descubrimiento de la situacin hasta la detencin) . Las consecuencias procesales son diversas: Por una parte: es uno de los supuestos en los que es legtimo que un particular detenga a otro y obligatorio para la autoridad o agente de la polica judicial (art 4902 y 492-1 LECr), aun cunado se trate de parlamentarios con inmunidad (art 71,2 CE y 751 LECr). Por otra: es posible la entrada y registro en lugar cerrado sin orden judicial (art 553 LCEr). Juicio rpido: se seguir para determinados delitos en su instruccin y enjuiciamiento (art 795 y ss LECr), siendo un procedimiento doblemente abreviado. Delitos comunes y polticos: se siguen diversos criterios para su distincin: el sujeto (basta con que la intencin sea poltica o no). El objetivo (cuando se trate de delitos consistentes en la criminalizacin de la discrepancia poltica (ejemplo: durante el franquismo se castigaba como delito la afiliacin a partidos polticos o sindicatos declarados ilegales, etc). Y la mixta. En el art 13.3 CE se excluye expresamente los actos de terrorismo de los delitos polticos, a su vez excluidos de la extradicin, y la cultura europea suele inclinarse por el criterio objetivo o el mixto para calificar de uno u otro modo los delitos que generen dudas al respecto.

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Delitos dolosos e imprudentes -culposos-: el propio CP los distingue: Dolosos: el sujeto activo es consciente de la cierta o muy posible comisin de la accin/omisin delictiva y a pesar de ello la quiere realizar o la acepta. Culposos o imprudentes: no existe tal intencin o aceptacin, pero de haber mediado el cumplimiento del deber de cuidado exigible al autor no se hubiera realizado la lesin del bien jurdico. Slo se castigarn cuando estn expresamente tipificados como tales en la parte especial.

B.- Clasificacin en funcin de los elementos del tipo.

Es una clasificacin con gran trascendencia prctica. Delitos de accin y de omisin: los de accin o comisin son los que la conducta tpica consiste en un hacer, en un comportamiento activo; en los de omisin la conducta se manifiesta en un no hacer, en un comportamiento pasivo, dividindose stos ltimos en dos grandes grupos: Omisin propia: la omisin est en s misma y como tal tipificada en la ley penal (ej: omisin de socorro). Omisin impropia o de comisin por omisin: son los tipificados en versin de accin (matar, herir...) pero que en virtud de lo dispuesto en art 11 CP se equipara el hacer al no hacer cuando este comportamiento pasivo permite que acaezca el resultado tpico (madre que deja morir de inanicin al recin nacido Delitos de mera conducta y de resultado: los de mera conducta son los que se cometen por el mero hecho de realizar la conducta prohibida u ordenada por el tipo delictivo (conducir bajo efectos de alcohol); los de resultado requieren para su perfeccin que adems de una conducta suficiente para causar el resultado tpico debe acaecer ste (disparar un arma y causar la muerte) diferenciado de su causa en las coordenadas de espacio y tiempo. Los delitos de resultado plantean problemas de nexo relacional causal o de imputacin objetiva, en contraste con los de mera conducta. Delitos instantneos (o de estado) y permanentes: los primeros acaecen en un instante cerrndose su ciclo ejecutivo (el homicidio), en los segundos, generada la lesin del bien jurdico, permanece la situacin antijurdica detencin ilegal, secuestro, art 163 y 164 CP). Delitos comunes y especiales: siendo los primeros aquellos que no requieren ninguna circunstancia limitativa del sujeto activo (todos los tipos que comiencen diciendo el que...matare, no socorriera, etc.), mientras que los segundos especifican y limitan la figura del protagonista del delito (los delitos reservados a funcionarios, jueces, etc.), stos ltimos se subdividen en: Especiales propios: no tienen versin protagonizable por quienes no renan la derecho.isipedia.com Derecho Penal I 44

especificacin. E impropios: s cuentan con tal versin, aun cuando se castigue con diversa pena a la prevista para el tipo especial (ej: delito de detencin ilegal cometido por funcionario pblico y por particular, art 163 a 166 y 167). Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos: se distinguen en atencin a que no sea preciso o s lo sea la presencia de ms de un sujeto activo (ej: sedicin, cohechos). Se subdivide los plurisubjetivos en: Delitos de convergencia: diversos sujetos se suman hacia una meta comn (sedicin). Delitos de encuentro: cada uno de los concurrentes cumple su papel (cohecho: uno pide o recibe, otro da u ofrece Delitos de lesin y de peligro: por delito de lesin hay que entender aquellos en los que el bien jurdico protegido debe ser destruido o afectado para que el delito se consuma o perfeccione. En el delito de peligro basta con que se les someta a un riesgo ms o menos intenso, dividindose stos en: Delito de peligro abstracto: la mera conducta es ya peligrosa en s misma (conducir ebrio). Delito de peligro concreto: es preciso acreditar el acaecimiento de dicho riesgo y en ocasiones adems requiere cierta intensidad en el mismo (peligro para la vida o la integridad fsica derivada de conduccin temeraria, art 381, o de perjuicio grave para el medio ambiente en el delito de contaminacin, art 325). Delitos uniofensivos y pluriofensivos: los primeros solo ofenden un bien jurdico (el homicidio, la vida); en los segundos afectan a dos o ms an cuando slo consistan en una nica accin (el robo con intimidacin, ofende tanto la libertad y la seguridad como el patrimonio, art 242). Delitos con elementos subjetivos del injusto: se puede hablar e delitos con especiales elementos subjetivos, expresa (el nimo de lucro en la estafa, art 248,1), o tcitamente (los animi calumniandi vel iniuriandi en los delitos contra el honor, art 205 y 208) exigidos en el tipo delictivo, nimos o componentes subjetivos que van ms all de la mera intencin de realizar el tipo objetivo y que por lo tanto debe probar su concurrencia para que el delito exista. Remisin a otras clasificaciones: tenemos los delitos intentados, consumados y agotados; delitos imposibles, imaginarios o putativos; delitos masa, continuados y conexos, etc. (que ya se estudiarn en otros captulos). Delitos pblicos, semipblicos y privados: se distinguen en funcin de la ausencia o presencia de requisitos de procedibilidad: Delitos pblicos: perseguibles de oficio (por el juez de instruccin competente que tenga conocimiento de su comisin), o por denuncia o querella del perjudicado, del Ministerio Fiscal o de cualquier ciudadano (art 101 y ss, 259 y ss, y 270 y ss LECr). Delitos semipblicos: slo se pueden perseguir si media denuncia o querella de los derecho.isipedia.com Derecho Penal I 45

perjudicados, limitando el ius puniendi del Estado a favor de la libre decisin de aqullos sobre si desean o no perseguir penalmente tales delitos, pero bastando con la mera denuncia (comunicar los hechos a la polica, al Fiscal al Juzgado de instruccin, sin mostrarse acusacin particular, es decir, sin ejercitar la accin penal) y ocupndose el Fiscal de cumplir dicha funcin acusadora. Delitos privados: slo perseguibles mediante querella del ofendido (sin intervencin del Fiscal), asumiendo el acusador privado todo el peso de la acusacin. Esta modalidad se limita a las calumnias e injurias (art 215 CP). Los delitos semipblicos y privados admiten el perdn del ofendido como modo de extinguir la responsabilidad penal (art 130-5; 201-3; 215,3 y 267 CP).

LOS SUJETOS DEL DELITO.

Los sujetos del delito (sujetos activo/pasivo) slo pueden serlo el ser humano, en coherencia con el hecho de que el primer elemento de la infraccin es una accin/omisin humanas. En ningn caso pueden serlo otros seres vivos, como animales o plantas (aunque en pocas pasadas se haca responder ocasionalmente a los animales, vestigios de ello persisten en la tendencia de sacrificar animales que causan daos) por ms que el argumento utilizado sea el de su peligrosidad.

SUJETO ACTIVO
El problema de la responsabilidad de las personas jurdicas. 1.- Planteamiento tradicional: por sujeto activo se entiende el que protagoniza la accin delictiva. 2.- Las personas jurdicas como sujetos activos: particular importancia reviste la posibilidad de que las personas o entidades diversas a la persona natural puedan ser consideradas sujetos activos del delito. Se ha venido exigiendo como algo normal y necesario, en todas las causas penales por delitos acaecidos en el seno de una empresa societaria, lo que en otros mbitos jurisdiccionales es excepcional: el llamado levantamiento del velo societario para verificar qu persona/as han sido por accin u omisin, dolosa o imprudentemente, las protagonistas de las conductas delictivas. Este dogma, en apariencia indiscutible, se ha venido relajando al mismo ritmo que el DP se expanda, invadiendo reas reservadas a otros sectores del OJ (civil, mercantil, advo y social), particularmente las englobables en el llamado DP econmico. Esta posibilidad de considerar a la persona no fsica sujeto activo del delitos, sigue siendo excepcional y slo es viable en determinados supuestos (y prcticamente circunscritos a dicho DP econmico). Es novedad revoluciona la tradicional y clsica teora general del delito y de la pena. Del delito porque las personas jurdicas no tienen capacidad de ser culpables, no tienen imputabilidad (capacidad de entender y de querer) ni posibilidad de protagonizar realmente acciones u omisiones dolosas o imprudentes, ms all de la propia fictio iuris que le otorga la existencia a efectos jurdicos. Y la teora de la pena, pues no existen ni pueden existir crceles de personas jurdicas.

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Sin embargo, ante la necesidad poltico criminal de considerar sujetos de algunos delitos a las personas jurdicas, no hay ms remedio que elaborar unas paralelas teoras del delito y de la pena aplicables a este nuevo DP. En Espaa la situacin actual es incongruente, ya que se reconoce capacidad de pena a la persona jurdica sin que previamente se le otorgue capacidad para cometer el delito. Desde la entrada en vigor del CP de 1995, el art 129 impone a las personas jurdicas, como consecuencia accesoria de la responsabilidad penal, autnticas penas (aunque no las llame as, tales como la clausura temporal o definitiva, prohibicin o suspensin de actividades, etc.). Y a partir de la reforma introducida por LO 15/2003, el art 31,2 CP impone directamente a la empresa en cuyo nombre actuara el condenado el pago de la pena de multa.

SUJETO PASIVO.
1.- Planteamiento: es el titular del bien o inters jurdicamente protegido. Desde un punto de vista criminolgico el sujeto pasivo del delito coincide con la vctima del mismo. 2.- Sujeto pasivo y perjudicado: no deben confundirse ambos conceptos an cuando a veces coincidan. Por perjudicado se entiende quien desde p.v. Moral y econmico sufre algn quebranto pro la comisin del delito, sea o no vctima o sujeto pasivo del mismo (en el homicidio, la vctima y sujeto pasivo es el muerto, los perjudicados son sus herederos; en los delitos contra el patrimonio suelen coincidir). 3.- Amplitud de la condicin de sujeto pasivo: el carcter jurdico de la condicin de sujeto pasivo de un delito permite que puedan serlo tanto las personas fsicas como las jurdicas, las privadas como las pblicas (el Estado y otras entidades de D pblico) y ms modernamente tambin se han configurado como sujetos pasivos de algunos delitos entes o entidades abstractas como los consumidores, los trabajadores, los pertenecientes a una raza o religin, etc., es decir, conjunto de personas mediatamente vinculadas con el bien jurdico protegido, an cuando la realizacin de esos delitos pueda no afectar a sus d concretos respecto a dicho bien. El DP es antropocntrico y todos los posibles sujetos pasivos tendrn una relacin en el hombre, incluidos los supuestos en los que ste sea el Estado u otro ente, pues detrs de tales entidades siempre estn los ciudadanos y en definitiva la persona individual y sus DF como centro del orden poltico y jurdico (art 10.1 CE 4.- Exclusin de sujetos pasivos apersonales: no pueden ser sujetos pasivos ni los animales, ni las plantas, ni bienes de inters cultural o artstico, ni deidades o seres de existencia contenida en creencias religiosas, sin perjuicio de que stas como d vinculados a personas dignos de proteccin s puedan tener indirecto amparo penal (art 510, 522 y ss).

A.- Objeto formal: bien jurdico protegido.

El objeto formal es el tambin llamado bien jurdico protegido bajo la amenaza de un castigo penal que se impone al que lo lesione o al menos lo ponga en peligro, y es el inters o valor que motiva la tipificacin como delito de tal conducta. No siempre se hace derecho.isipedia.com Derecho Penal I 47

explcito dicho bien y habr que descubrirlo por va interpretativa, por ejemplo, en los delitos de falsedad documental (art 390 y ss) el objeto formal no es del todo pacfico aun cuando la mayora acepte que es la seguridad del trfico jurdico documentado y la validez probatoria de los documentos. Los bienes jurdicos pueden ser: individuales y colectivos, pblicos y privados; en los Libros II y III CP estn sistematizados comenzando por los delitos contra los bienes personales e individuales, seguidos por los delitos contra los bienes colectivos, para terminar con los ttulos que protegen bienes pblicos, con especial mencin a la Admn en general y de la de Justicia en particular. Se puede hablar tambin de un bien jurdico inmediato o intermedio y de otro bien jurdico mediato o final; por ejemplo, en el delito de omisin de socorro, el bien jurdico inmediato o intermedio es la solidaridad humana y el mediato o final es la vida y la integridad corporal.

B.- Objeto material: receptor de la accin.

El objeto material, denominable tambin objeto de la accin, es la persona o cosa sobre la que recae la accin delictiva. En los delitos cuyo objeto material es la persona de la vctima (delitos contra la vida...), coinciden en el mismo soporte humano el objeto material y la cualidad de sujeto pasivo. Cuando la accin no recae sobre una persona, no se da tal coincidencia (ej: el hurto, la falsificacin documental, etc.)

TIEMPO Y LUGAR DEL DELITO.

Se trata de determinar el momento y lugar en que se entiende realizado el comportamiento penalmente relevante. En los delitos de simple actividad o de omisin pura estar constituido por la mera accin u omisin. En los delitos de resultado por la accin, la relacin de causalidad y el resultado. El problema surge a la hora de determinar cul de los elementos del comportamiento relevante es decisivo para fijar el tiempo y el lugar de comisin. Relevancia: la cuestin es relevante, entre otros casos, para: fijar la ley penal aplicable en el tiempo y el espacio; establecer competencia procesal; determinar la actualidad de la agresin en la legtima defensa; verificar la inimputabilidad del sujeto; deslindar conductas de complicidad o de encubrimiento; determinar la prescripcin del delito. Supuestos problemticos: Los delitos distanciados temporal y/o espacialmente: la accin/omisin acontece en un tiempo y/o lugar diferente y el resultado se produce tras un tiempo y/o en un lugar diferente. Los delitos permanentes: su comisin se prolonga en el tiempo (detenciones ilegales, secuestros). Los delitos habituales: que no se entienden cometidos hasta que no se han llevado a cabo una pluralidad de comportamientos semejantes (art 299 CP, El que con nimo de lucro y con conocimiento de la comisin de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechara o auxiliara a los culpables para derecho.isipedia.com Derecho Penal I 48

que se beneficien de los efectos de las mismas) El delito continuado: constituido por una pluralidad de comportamientos penalmente relevantes, cometidos de acuerdo a un plan o aprovechando una ocasin semejante (art 74). Criterios de determinacin: De la actividad: El comportamiento se comete en el momento y lugar en los que se realiza la accin. En el de omisin en el instante y lugar ltimos en los que la accin ordenada deba realizarse. En los delitos permanentes, continuados o habituales, habr que atender a la ltima accin realizada u omisin que se ha debido realizar. Del resultado: El comportamiento se comete en el lugar y tiempo en los que se ha producido el resultado delictivo. En delitos continuados o habituales: se atiende al ltimo de los resultados producidos. En los permanentes: se atiende al momento y lugar en que cesa el resultado. De la ubicuidad: se atiende a cualquiera de los dos criterios precedentes. Valoracin de criterios: resulta difcil adoptar soluciones uniformes para todos los supuestos, si siquiera escogiendo un criterio para los problemas de tiempo y otro para los de lugar, pues las soluciones estn muy condicionadas por las caractersticas de cada institucin jurdica. Regulacin Positiva: no hay en el CP una regulacin general y exhaustiva: En relacin con el tiempo: para la ley penal en el tiempo rige el criterio de la actividad (art 7 CP). Cabe una interpretacin expansiva que extienda el criterio al tiempo de realizacin del injusto culpable. El cmputo de los plazos de prescripcin seguir el criterio del resultado: siempre que estemos ante comportamientos en los que el resultado es relevantes y se ha producido, en el resto de supuestos se atender al criterio de la actividad (en este punto hay discrepancias doctrinales). En relacin con el lugar: para la competencia procesal: la doctrina oscila entre el criterio de la actividad o el de la ubicuidad. La Jurisprudencia ha optado por el de la ubicuidad. El art 14 de la LECr no es concluyente.

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 Para la ley en el espacio: hay acuerdo con el criterio de la ubicuidad, esto es en relacin con el principio de territorialidad (el comportamiento se entender cometido en Espaa si la accin, total o parcialmente, la omisin o el resultado han tenido lugar en el territorio espaol) pese a que no hay regulacin positiva general espaola. Para el injusto culpable: parece procedente mantener el criterio de la actividad, en coherencia con lo decidido para el tiempo de comisin.

06. La teora de la conducta

TEORA DE LA CONDUCTA.
1.- LA ACCIN.
A.- Aclaracin terminolgica. El primer elemento, carcter o componente del concepto dogmtico del delito es la accin. Se utiliza como sinnimo el trmino conducta, para expresar con ms comodidad la doble versin: comisiva y omisiva, pues el multvoco trmino accin admite tambin la acepcin que lo limita a un comportamiento activo, lo que genera cierta confusin. B.- Diversidad de funciones de la accin. Siguiendo a Roxin (con ciertos matices) se considera la accin como: 1. Elemento bsico del delito, presente en todas las infracciones penales (tanto dolosas como culposas, comisivas como omisivas). 2. Elemento de enlace o unin, de y con los restantes elementos, o como sustantivo del que se van a predicar como atributos los adjetivos antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. 3. La accin como filtro para excluir todos los sucesos que por no tener tal configuracin carecen de relevancia penal. 4. Funcin de permitir determinar el lugar y el tiempo del delito a los efectos de la eleccin y aplicacin de la ley penal y de competencia de los rganos jurisdiccionales para su enjuiciamiento. C.- Evolucin histrica de la accin y opcin conceptual. En lo que se ha denominado las etapas clsicas y neoclsicas de la teora jurdica del delito, se consagr lo que se denomina el concepto natural o causal de accin, que puede resumirse como una manifestacin de una voluntad humana y libre (pero no neutra, ya que no incluye ni conocimiento de su contenido por parte del autor, ni intencin ni finalidad alguna) hacia el mundo exterior. Welzel enuncila teora final de la accin: el hombre, con sus actos conscientes siempre tiene un objetivo o fin. Esta teora finalista supuso un cierto grado de revolucin en toda la teora jurdica del delito, ahondando las diferencias existentes entre los delitos de accin y los de omisin (por una parte), y los dolosos y culposos (por otra), a la vez que converta derecho.isipedia.com Derecho Penal I 50

en formas de delito (del tipo del injusto) lo que antes eran formas de la culpabilidad: el dolo y la culpa. Schmidt, Von Liszt y Jescheck dicen que la accin como elemento bsico del delito es toda conducta socialmente relevante. Kahrs, Herzberg posteriormente ha formulado otra teora conformadora del llamado concepto negativo de la accin, que considera que la accin relevante para el DP es la que no protagoniz el sujeto activo: en los delitos de accin el no haber actuado y en los de omisin el haber actuado; tal accin negativa sera no evitar lo evitable. Hacemos referencia tambin a lo que Roxin denomina concepto personal de accin (rememorando a Kaufmann), que considera la accin todo lo que puede atribuirse a un ser humano como realidad psicosomtica, corporal y espiritual, es decir, manifestaciones de la personalidad. La solucin sincrtica o eclctica (inspirada en Radbruch) erigiendo la tipicidad en el concepto fundamental del DP, considera accin o conducta todo comportamiento humano contenido en los tipos delictivos, o si se prefiere, comportamientos exteriorizados de las personas que, cumplidos los requisitos positivos y negativos de ls figuras delictivas previstas en las leyes penales e incursas en el sistema legal total del que forman parte, pueden llegar a ser merecedores de una penal. Accin: es toda conducta humana exteriorizada, consistente en un hacer o un no hacer, que en los llamados delitos de resultado genera un efecto modificativo del mundo exterior.

EL COMPORTAMIENTO COMO PRIMER ELEMENTO DEL DELITO.

1.- Delitos de mera Conducta y de Resultado.
a) Planteamiento: Como ya se mencion, hay tipos penales en los que la mera accin u omisin es ya delictiva sin necesidad de que genere un resultado. Otros, en cambio, no se terminan de cometer (no se perfeccionan) hasta que no se genera un resultado derivado del tal conducta. Ambos tienen un tratamiento diverso desde la perspectiva jurisprudencial y doctrinal, pues mientras los primeros no tienen problemas de nexo causal o de imputacin objetiva respecto del resultado, los segundos s. b) Delitos de mera conducta: la mera accin sin considerar sus efectos puede agotar el sustrato fctico del delito, sobre el que se implantan los restantes elementos que lo componen como atributos adjetivos que se predican del sustantivo. Esta suficiencia de la mera accin al margen de su efecto acaece cuando el tipo delictivo es de mera conducta, tanto si sta es activa/comisiva (conducir ebrio, art 379), como si es omisiva/pasiva - omisin propia- (omisin de socorro, art 195). No plantean problemas especiales en la accin como sustrato fctico, aunque pueden surgir posteriormente a la hora de constatar su antijuricidad, culpabilidad o punibilidad.

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c) Delitos de resultado: el resultado es un trmino equvoco en el mbito de la teora jurdica del delito, pues puede configurarse como un efecto jurdico de la infraccin penal o como un efecto natural, consistente en una modificacin del mundo exterior, captable por los sentidos inmediata o mediatamente, previsto en un tipo delictivo, imputable o causado por una conducta humana pero distinto de ella en las coordenadas de espacio y tiempo. En los delitos de resultado, por exigencias del tipo delictivo, adems de una accin u omisin denominadas tradicionalmente manifestacin de voluntad, tiene que existir un efecto o consecuencia de tales conductas, distinto de la manifestacin de voluntad en las coordenadas de espacio y tiempo (acaecer despus de la accin aunque slo medien dcimas de segundo, y en otro lugar aunque este sea muy cercano) , y adems, dicho resultado deber conectarse con la manifestacin de voluntad como generado por ella para ser tpico. d) Omisin impropia o comisin por omisin: art 11 CP: los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico de autor, equivalga, segn el sentido del testo de la Ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar.- b) cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente. Hay que determinar qu debe entenderse por delitos y faltas que consistan en la produccin de un resultado, equivalga a su causacin. Slo la concepcin naturalista de resultado es congruente con este precepto que divide los tipos delictivos entre los que consisten o no consisten en la produccin de un resultado, pues si por tal resultado hubiera que entender la lesin o puesta en peligro del bien jurdico no cabra esta distincin al exigir la antijuricidad de todos los tipos penales tal consecuencia, pues no hay delito sin al menos una puesta en peligro de dicho bien. Por otra parte, es obvio que el omisor, en contraste con el actor, nunca puede causar un resultado. De todo ello se deduce que los delitos de mera actividad slo ser punible la omisin si existe el tipo especfico en la parte especial que as lo dispone, y que en los delitos de resultado la punicin en su versin omisiva es excepcional y requiere el cumplimiento de los requisitos tpicos descritos en dicho art 11. La jurisprudencia ha enumerado los siguientes requisitos para la reconversin de los delitos de accin en delitos de comisin por omisin o de omisin impropia: 1. Acaecimiento de un resultado tpico. 2. Que la no evitacin del resultado equivalga a sus causacin. 3. Que se haya incumplido un deber de intervencin, derivado de la posicin garante del sujeto, que le obligaba a actuar como poda hacerlo y no lo hizo. 4. Que exista una causalidad hipottica segn la cual la intervencin hubiera evitado el resultado. 5. Concurrencia de dolo o, en su caso, culpa. Posicin de garante: existencia de una obligacin de intervenir nacida, bien de una Ley o de un contrato (no meramente moral), bien de la previa intervencin del omisor generando derecho.isipedia.com Derecho Penal I 52

una ocasin de riesgo que a l corresponda neutralizar . Al tratar dichos requisitos legales para la reconversin de los delitos de accin por delitos de comisin por omisin y en contra de la jurisprudencia tradicional, que exclua la comisin por omisin del delito de prevaricacin por ser de mera conducta y no de resultado (ej: conceder una licencia de edificacin arbitraria, an cuando se revoque antes de comenzar a edificar) tras un cambio de criterio que conculca el ppio de legalidad de los delitos, ha dictado nuevas sentencias admitiendo tal posibilidad , siendo una interpretacin contra legem, porque el verbo tpico del delito de prevaricacin que es dictar no puede ser equivalente a no dictar (salvo en los supuestos de silencio advo positivo) y adems, porque se trata de un delito de mera conducta que se consuma con la firma de la resolucin adva arbitraria, surja o no efecto alguno.

07. La causalidad en la teora de la conducta y en la teora de la tipicidad

LA CAUSALIDAD: PROBLEMAS QUE PLANTEA.

A.- Relacin causal e imputacin objetiva.
1.- Planteamiento: en los delitos de resultado (tanto de accin como de comisin por omisin) surge el problema de conectar la manifestacin de voluntad con el resultado, pues slo si proviene de dicha manifestacin de voluntad, podr considerarse al autor de la misma causante de dicho resultado delictivo y merecer la imputacin objetiva del mismo. Esta problemtica se ha centrado en la llamada relacin de causalidad o nexo causal, pero posteriormente se ha complementado con la denominada imputacin objetiva. 2.- Diferencias entre la accin y la comisin por omisin: en los delitos comisivos se trata de verificar si realmente una determinada accin (ej: un disparo) ha sido o no causa de un resultado (la muerte), se trata pues de juicio de verificacin de una realidad. En los delitos de comisin por omisin el juicio es hipottico y no real, pues es evidente que la causa del resultado es ajena al omisor, porque deviene de un proceso natural causal ajeno al mismo, tenga o no a otra persona como generador del tal proceso (ej: recin nacido tendr como causa de su muerte la desnutricin por inanicin) debiendo investigar hasta qu punto el resultado tpico se hubiera evitado si el sujeto activo hubiese intervenido. En los delitos de accin la causalidad a estudiar es real, mientras que en los de omisin es hipottica. En los delitos de comisin se ha de verificar si el resultado lo caus el sujeto activo con su accin, mientras que en los de comisin por omisin el objetivo es saber si el sujeto omisor poda haber evitado que tal resultado acaeciera. En los delitos de accin se emite un juicio sobre la realidad, en los de omisin se emite un juicio de valor.

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TEORAS PARA SU DETERMINACIN.

A.- Teora de la equivalencia entre condicin y causa.
La primera teora y la ms tradicional es la llamada de la equivalencia en la que se equipara causa condicin (se atribuye a Von Buri), se ha formulado tambin acudiendo a la frase la causa de la causa es causa del mal causado (aunque dicha frmula no est vinculada con la presente teora pues no dice nada respecto a la equiparacin). Considera que: Hay causacin cuando suprimida mentalmente una de las condiciones que intervienen en el curso causal, el resultado no se hubiera producido. Teora unnimemente criticada por su laxitud, pues: Permite imputar resultados a quien realmente no puede ser objeto de tal imputacin (ej: si una persona hiere a otro de modo leve y en la cura que recibe en un hospital sufre una infeccin que desencadena un proceso letal, resulta evidente que, suprimida la accin de herir no se hubiera producido la posterior muerte pero igual de evidente es que la misma no ha sido causada por el autor de la lesin). Como ya dijera Mezger, se trata de un medio infalible para comprobar el nexo causal, es decir, que tiene una utilidad de lmite mnimo de la existencia de dicha relacin, pues si se acredita que la accin cuestionada no condicion el resultado (suprimida mentalmente hubiera sucedido lo mismo), habr que decretar la inexistencia de nexo causal, habiendo seguido la jurisprudencia este criterio de mnimos, en el sentido de estimarla vlida para negar la relacin pero no para afirmarla.

B.- Teoras de la adecuacin y de la relevancia.

Buscando un mtodo ms preciso surgieron dichas teoras, las cuales no son teoras de verificacin de la causalidad, sino ms bien: Son teoras de limitacin de los excesos que la causalidad sin ms haba generado aplicando a equivalencia de las condiciones. Abogan por determinar en cada caso si la manifestacin de voluntad debe estimarse causa o no, desde la perspectiva de adecuacin o relevancia en la generacin del resultado, atendiendo a normas de experiencia cientfica y a la configuracin del resultado en el tipo delictivo concreto.

CAUSALIDAD E IMPUTACIN.
A.- La imputacin objetiva.
Para superar las deficiencias de las teoras de la causalidad (a la hora de vincular un resultado tpico a la accin/omisin) se ha desarrollado la teora de la imputacin objetiva. Por imputacin objetiva se entiende (segn Obregn Garca): La atribucin de un resultado a la accin de un sujeto como obra suya, debido a la existencia de una determinada relacin de riesgo entre la accin y el resultado.

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Se trata de una consideracin de la causacin del resultado, desde la perspectiva de la generacin de un peligro jurdicamente desaprobado, conforme a un juicio de previsibilidad y probabilidad que lo estime como un efecto normal y adecuado de esa accin/omisin (al no existir otra causa diferente , imprevisible o ajena al comportamiento del acusado), siendo patente que la no generacin de dicho riesgo impide la imputacin objetiva del resultado al autor. Existe causalidad e imputacin objetiva en el supuesto de que el riesgo de que acaeciera el evento era patente en la situacin concreta (ej: agresin fsica en la cara de una persona con gafas que pierde un ojo al clavrsele en l una patilla). Existe tambin causalidad e imputacin objetiva cuando el sujeto no avisa, debiendo hacerlo por estar en posicin de garante, de un plus de riesgo existente en la accin ajena. Sin embargo, no se puede imputar el hecho en su totalidad al sujeto activo cuando el riesgo es creado tanto por el autor como por la vctima.

B.- Concurrencia de causas: procesos causales complejos.

Cuando concurren diversas causas en un proceso: las causas anteriores a la accin inicial (ej: enfermedad de la vctima) rompen el nexo causal si la primera causa era adecuada y suficiente para crear el riesgo de acaecimiento del resultado. las posteriores slo pueden interferir la causacin o imputacin objetiva por la accin inicial, cuando se trate de un factor anmalo, imprevisible y extrao al comportamiento del inculpado (ej: accidente de trfico padecido por la ambulancia que conduca a la vctima). No es preciso probar o explicar el mecanismo productor del resultado a partir de una determinada causa (especialmente en los procesos complejos), bastando para confirmar la causacin del resultado que no existen otras causas acreditadas y que la considerada generadora de o de los resultados tpicos es la nica hiptesis sostenible (doctrina aplicada en el caso de lacolza, en el que resultaron diversas muertes y lesiones si que se pudiera acreditar el mecanismo bioqumico de su produccin, pero demostrndose con estudios epidemiolgicos que todas las vctimas haban ingerido un determinado aceite no apto para consumo humano).

C.- Ausencia de conducta.

Se considera por la doctrina y por la jurisprudencia que no existen ni accin ni omisin penalmente relevantes, al no ser propiamente un ser humano su protagonista, cuando el autor ha obrado en un estado de inconsciencia total, bajo el efecto de una fuerza fsica irresistible o cuando el movimiento corporal generador del efecto tpico es producto de un acto reflejo (ej: en los episodios epilpticos, situacin que va ms all de la llamada enajenacin mental, en la que s existe accin pero no culpabilidad por ausencia de imputabilidad).

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08. La tipicidad como categora del delito

LA TIPICIDAD COMO CATEGORA DEL DELITO.

El tipo delictivo (tambin llamado tipo penal) es la descripcin legal de una accin u omisin castigada con una pena. La segunda categora de la infraccin penal exige que la accin/omisin merezcan el calificativo de tpicas, lo que supone que han de estar abarcadas en alguna de las figuras delictivas del Cdigo o de la legislacin penal especial (art 1.1 y 10 CP). La elaboracin terica de esta categora impide equiparar los elementos constitutivos del tipo con los constitutivos de la figura de delito: La figura de delito abarca todos los elementos utilizados por la ley para describir el comportamiento penado. El tipo viene constituido por el conjunto de elementos de la figura delictiva que fundamentan el carcter injusto de la accin/omisin. De ah que se haya extendido la denominacin de tipo de lo injusto para aludir a la segunda categora del delito, dejando fuera los elementos que aluden a las categoras del injusto genrico o antijuricidad, de la culpabilidad o de la punibilidad.

EVOLUCIN Y CONCEPCIONES DEL TIPO.

1.- Reflexiones sobre el tipo y la tipicidad
A) Etimologa. El tipo delictivo o tipo penal es la descripcin legal de una accin u omisin castigada con una pena. B) Evolucin doctrinal y diversidad de acepciones. Fue Beling quien en 1906 convirti la tipicidad en el carcter fundamental del delito, pero desde entonces han surgido diversas configuraciones de este concepto que cabe formular (siguiendo a Jescheck y a Roxin): 1. El tipo es una descripcin del legislador abstracta y ajena a los dems elementos del delito que acta como un primer filtro o condictio sine qua non de cualquier hiptesis de responsabilidad penal. Es una descripcin contenida en la parte especial de las leyes penales. Se le podra denominar tipo primario, abstracto, tipo delictivo, o ya en el mbito de los elementos del delito, tipo de conducta o de accin. 2. Tipo del injusto o de la antijuricidad: toda accin tpica es antijurdica -injusta- salvo que est excepcionada: legtima defensa..., pero tambin se puede aplicar la misma frmula a los siguientes elementos del delito, reconociendo un tipo de la culpabilidad (existen elementos que afectan a este componente del delito, especialmente los subjetivos, y adems las causas de exclusin de la culpabilidad: error, inimputabilidad, no exigibilidad de conducta distinta, convierten en atpicos los derecho.isipedia.com Derecho Penal I 56

supuestos en los que concurren), y un tipo de la punibilidad (no todas las acciones antijurdicas y culpables merecen punicin, y su tipicidad exige verificar si concurren o no excusas absolutorias). 3. La tipicidad es la garanta de legalidad de la existencia e inexistencia de responsabilidad penal, consistente en encajar en el tipo o modelo cada supuesto hipotticamente delictivo, verificando tal subsuncin tanto en la parte especial como en la general de la ley penal. Una accin puede ser abstractamente tpica por estar contenida en un tipo delictivo (el homicidio, art 138 CP) pero concretamente atpica por incumplir alguno de los requisitos tpicos, positivos o negativos de la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad). Se puede hablar de una tipicidad de la parte especial, que consiste en la subsuncin de un hecho en la descripcin abstracta de la accin/omisin ms parecida al tipo penal, que viene a ser un primer filtro y tambin otros sucesivos filtros procedente de la parte general -Libro I CP- o de clusulas generales generales contenidas en la parte especial (las excusas absolutorias aludidas), constituida por los distintos tipos que condicionan de modo positivo o negativo la existencia de delito, marcando los requisitos positivos o negativos para la presencia o ausencia de antijuricidad, culpabilidad y punibilidad. 4. Finalmente se puede hablar de una tipicidad global, constituida por la suma de ambas fases sucesivas.

C.- El tipo global como forma del delito.

Puede decirse que el tipo es la forma y el delito la materia, el primero el continente y el segundo el contenido. En un planteamiento lgico lingstico se puede asignar al tipo el papel de significante y al delito el de significado. Si se aceptan las anteriores premisas, la tipicidad no es un carcter o elemento del delito sino la autolimitacin del ius puniendi del Estado sometido al principio de legalidad de los delitos, que exige a jueces y tribunales efectuar sucesivos juicios de subsuncin de tales hechos, primero en la conducta descrita en el tipo de la parte especial que describe la conducta abstracta y posteriormente en los restantes requisitos de legalidad (antijuricidad, culpabilidad y punibilidad). Roxin habla de: Funcin de garanta del tipo, que no es otra cosa que la vigencia del ppio de legalidad de los delitos Funcin poltico criminal del tipo, en el sentido de ser el DP del hecho y no del autor, es decir, prohbe conductas y NO modos de ser o de pensar. Funcin dogmtica autnoma consistente en describir los elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo, generando el llamado error de tipo (con contenido y significado diferenciado del error de prohibicin).

CLASES DE TIPOS.
A.- Planteamiento.
A efectos puramente didcticos procederemos en este epgrafe a una clasificacin por su derecho.isipedia.com Derecho Penal I 57

carcter formal, en el siguiente, la clasificacin tendr una vinculacin ms material, pues como ya dijimos, el tipo es la forma o continente de los delitos descritos en la parte especial de las leyes penales, mientras que el delito es la materia o contenido del mismo. Tipos bsicos y derivados: cualificados y privilegiados: la primera clasificacin es la de tipo bsico y derivados, admitiendo una subdivisin entre los cualificados o agravados y los privilegiados o atenuados. Ejemplo: como tipo bsico podramos mencionar el homicidio, el ms genrico y abstracto de los protectores de un mismo bien jurdico, respecto al asesinato, que es un tipo cualificado o agravado; y la eutanasia, que es un tipo privilegiado o atenuado (circunstanciados por el consentimiento de la vctima y la piedad). Tipos abiertos y cerrados: en funcin del mayor o menor alcance de la discrecionalidad o arbitrio judicial en la determinacin de las fronteras de la tipicidad, no siendo compatibles los tipos abiertos con el ppio de legalidad de los delitos. Otra clasificacin prxima a esta habla de tipos completos e incompletos: subdividindose los incompletos en tipos con elementos valorativos y tipos -leyes- penales en blanco. Tipos completos: no necesita el intrprete acudir a ningn referente complementario para su aplicacin, pues contiene todos los elementos necesarios para realizar el juicio de subsuncin (ej: si matar a otro intencionadamente es delito o no). Tipos incompletos: requieren un complemento de referente a la ley penal, bien procedentes de normas culturales, o de normas jurdicas aludidas expresa o tcitamente en el tipo delictivo. Tipos simples, compuestos y complejos: Tipos simples: son los que recogen una conducta humana omisiva o comisiva constitutiva de delito (ejemplo: hurto, art 234, que consiste en tomar una cosa mueble). Tipos compuestos: estn integrados por dos conductas concurrentes (ejemplo: robo con llave falsa). Tipos complejos: cuando las dos conductas constitutivas del delito compuesto son delictivas aisladamente (robo con violencia o intimidacin).

ELEMENTOS DE LOS TIPOS.

Elementos de los tipos delictivos:
planteamiento formal y material. Los elementos del tipo (de los tipos de las acciones descritas en la parte especial del DP) derecho.isipedia.com Derecho Penal I 58

pueden clasificarse desde dos perspectivas distintas: la formal y la material: Elementos formales: distinguir entre elementos objetivos y subjetivos, descriptivos y valorativos, positivos y negativos, sustantivos y accidentales. Elementos materiales: hace referencia a los sujetos -activos y pasivos-, y a los objetos formal y material del delito. Elementos formales del tipo: Objetivos y subjetivos: los objetivos son los que hacen referencia al mundo externo del sujeto activo (delincuente) de la conducta delictiva.

Los subjetivos designan aspectos pertenecientes a la psicologa (conocimiento o voluntad) del sujeto activo (nimo de lucro en el hurto, art 234, o a la estafa, art 248, etc., y en general el dolo que de un modo tcito se exige en casi todos los tipos de la parte especial, salvo los imprudentes (art 5, 10 y 12) que se exige la presencia de conocimiento e intencin de realizar la conducta tpica). Elementos descriptivos y valorativos: los descriptivos slo requieren la verificacin fctica de su ausencia o presencia (la muerte en el homicidio, la gravedad en una lesin...).

Los valorativos exigen por parte del juez la emisin de un juicio de valor y no la mera constatacin de un hecho; stos a su vez se diversifican en dos categoras: los que slo requieren para la emisin del juicio de valor normas culturales o sociales y aquellos que exigen acudir a normas jurdicas por aludir al tipo de conducta a hechos jurdicos, pudiendo encontrarse dichas normas de referencia en el propio CP, o en otros sectores sel OJ, supuesto ste que en mbito procesal constituye la presencia de las llamadas cuestiones prejudiciales (art 3 a 7 LECr). Elementos positivos y negativos: los positivos son aquellos cuya presencia es necesaria para que la conducta sea tpica. Los negativos se refiere a los elementos cuya ausencia es necesaria con el mismo fin (si estuviesen presentes la conducta resultara atpica); los negativos a su vez pueden subdividirse en : Los que pertenecen al denominado tipo primario (delictivo, abstracto, de conducta o accin), estn contenidos en el propio tipo de accin o conducta (ausencia de consentimiento de la vctima en el quebrantamiento de secretos, art 197, etc.) Los que afectan a los secundarios (a la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad): estn contenidos en otros preceptos, bien de la propia parte especial (excusa absolutoria por parentesco o matrimonio es derecho.isipedia.com Derecho Penal I 59

determinados delitos contra el patrimonio, art 268), bien en la parte general (todas las circunstancias eximentes, art 20, o la concurrencia de error invencible) Elementos sustanciales y accidentales: los sustanciales son aquellos que son ineludibles para que el comportamiento sea delictivo (la muerte en el homicidio, art 138). Los accidentales son los que slo modifican el grado de la gravedad de la conducta pero no inciden en la tipicidad o atipicidad de la misma. Elementos materiales del tipo: Como elementos materiales o funcionales de los tipos estn, en primer lugar los sujetos activos y pasivos del delito, posteriormente los llamados objeto material y objeto formal del mismo, que son desde un punto de vista abstracto elementos materiales del delito.

09. El delito como conducta tpica: el tipo objetivo del delito de accin doloso 10. El delito como conducta tpica: el tipo subjetivo del delito de accin doloso 11. El delito como conducta tpica: el tipo del delito imprudente 12. El delito como conducta tpica: los tipos de lo injusto de los delitos de omisin 13. Iter criminis

EL ITER CRIMINIS.
A.- Aspectos generales.
El iter criminis es el camino o proceso que sigue desde su origen hasta su fin una accin delictivo dolosa: 1. Fase interna: ideacin, deliberacin y resolucin interna y personal del sujeto activo. 2. Fase externa: Resolucin manifestada: Provocacin. Proposicin. derecho.isipedia.com Derecho Penal I 60

 Conspiracin. Otros actos preparatorios punibles. Actos ejecutivos: Tentativa inacabada. Tentativa acabada. Consumacin del delito. Agotamiento. El CP manifiesta por omisin que se adhiere a la tradicin del Digesto expresada en la mxima cogitationis poenam nemo patitur: el pensamiento no delinque, siendo irrelevante para la ley penal toda la llamada fase interna. En la fase externa se mantiene el principio general de la impunidad pero con algunas excepciones relativas a las llamadas resoluciones manifestadas (conspiracin, proposicin y provocacin) y a otros comportamientos preejecutivos expresamente tipificados como delictivos en la parte especial. Se torna en principio general la punicin de la tentativa, salvo en las faltas que no sean contra las personas o el patrimonio (solo merecedoras de pena si se consuman). Se habla tambin de delito agotado para expresar que el delincuente ha logrado sus ltimos objetivos ms all del propio tipo penal (matar para heredar y lograr ser heredero). La impunidad general de los actos preparatorios y de las resoluciones manifestadas, salvo excepciones, es la opcin legislativa ms acorde con el carcter fragmentario y la cualidad de ultima ratio de la ley penal , pues solo tiene sentido adelantar la proteccin penal a dichas fases, en las que el peligro para los bienes jurdicos protegidos es tan lejano.

B.- La conspiracin y la proposicin.

Art 17 CP dispone: 1. la conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de delito y resuelven ejecutarlo. 2. La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. 3. La conspiracin y la proposicin para delinquir slo se castigarn en los casos especialmente previstos por la Ley. La conspiracin es un acto de voluntad o una resolucin para delinquir manifestada, un adelanto de la coautora en la fase ejecutiva, un concierto previo para cometer un delito (pactum scaeleris) y de una resolucin firme de cometerlo (resolutio finis), firmeza que requiere un lapso de tiempo relevante entre el acuerdo y la realizacin del plan, pues el acuerdo espontneo y repentino no puede considerarse firme sin el transcurso de dicho lapso temporal que la acredite. Si el pacto y la resolucin se rompen mediante el desistimiento propio y voluntario, extingue la conspiracin y su consiguiente punibilidad, pero slo para aqul que desista de su plan. La conspiracin tiene ciertas analogas con la asociacin ilcita que tenga por objeto cometer un delito, pero su diferencia radica en la transitoriedad de de la conspiracin respecto a la asociacin ilcita, que es permanente y no est vinculada exclusivamente a derecho.isipedia.com Derecho Penal I 61

una futura y concreta accin delictiva; adems, el delito de asociacin ilcita concurre con los que protagonicen sus socios, en cambio, la conspiracin queda absorbida por el delito que se cometa al ser slo una asociacin de personas transitoria y finalista. Es decir: Una conspiracin para asesinar se convertir en un asesinato en rgimen de coautora, castigndose slo a los sujetos activos como autores de tal asesinato (sin sumar la pena que pueda corresponder a la conspiracin para asesinar), Mientras que los miembros de una asociacin ilcita que asesinen, vern sumadas a las penas del asesinato las correspondientes al delito de asociacin ilcita. La proposicin se compone de una resolucin firme del proponente de ser autor de un delito (intervencin directa y personal), acompaada de una propuesta de participacin o colaboracin en el mismo, siendo intrascendente para la tipicidad que el invitado acepte o no la invitacin, pero s es preciso que exista concrecin sobre la colaboracin propuesta y solicitada por el proponente, es decir, que el que invite a otro tiene que haber resuelto una participacin en el delito, y si le invita cuando no piensa tener dicha participacin (ej, el que intenta comprar a un sicario para que ejecute un asesinato en el que el comprador no va a participar) , no puede haber proposicin punible por atipicidad (en el anterior CP esta tentativa de induccin encajaba como provocacin, siendo punible, en el actual CP no lo es).

C.- La provocacin y la pseudoapologa del delito.

El art 18 CP dispone: 1. La provocacin existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetracin de un delito. Es apologa, a los efectos de este Cdigo, la exposicin, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apologa slo ser delictiva como forma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitacin directa a cometer un delito. 2. La provocacin se castigar exclusivamente en los casos en que la Ley as lo prevea. Si a la provocacin hubiese seguido la perpetracin del delito, se castigar como induccin. En el anterior CP, art 14, se defina la provocacin afirmando que que existe cuando se incita de palabra, por escrito o impreso, u otro medio de posible eficacia, a la perpetracin de cualquier delito, definicin mucho ms amplia que la actual, que subsuma las provocaciones directas a una persona y no slo las dirigidas a una colectividad, evitando la actual laguna legal que ha llevado a la intolerable reconversin de tales provocaciones en una desnaturalizada proposicin. No tiene que ver la provocacin con el llamado delito provocado ni con el agente provocador, supuestos en los que generalmente la polica genera un aparente delito, con el fin de tener acceso a personas y organizaciones criminales; tales pseudodelitos (no lo son al no ponerse en peligro ningn bien jurdico, pues el provocador tiene controlada la consecuencia: investigar otros delitos), son penalmente irrelevantes. La referencia a la apologa en este contexto es un absurdo sistemtico y de fondo. Sistemtico porque como definicin legal tendra su mejor acomodo en las disposiciones generales del Captulo VI de este Ttulo I, del Libro I CP; y de fondo porque se la derecho.isipedia.com Derecho Penal I 62

configura como un espcimen de la provocacin y en consecuencia no tiene sentido tal especificacin cuando no se aade nada a su gnero, es decir, que ser punible cuando encaje en la definicin genrica de la provocacin, y no lo ser cuando no encaje, y cuando lo sea tendr las mismas consecuencias penales que su gnero. En definitiva, se trata de una figura perfectamente intil, inutilidad que se acrecienta si se considera que tanto la apologa del terrorismo como la del genocidio (art 578 y 607,2) se castigan al margen de la provocacin y, adems, sin aludir al trmino apologa.

ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS.

Las resoluciones manifestadas pueden considerarse actos preparatorios remotos, punibles en los casos excepcionales previstos en la parte especial. La punicin de actos anteriores a la consumacin del delito se generaliza cuando da comienzo la ejecucin del mismo, es decir, cuando el sujeto activo pasa de la preparacin del delito a su ejecucin. Los criterios doctrinales para determinar la frontera entre la preparacin y la ejecucin del delito se clasifican en: Criterios subjetivos: se fijan exclusivamente en el plan delictivo del autor, considerndose los actos preparatorios o ejecutivos en funcin de su proyecto (planteamiento considerado insuficiente para determinar los lmites) Criterios objetivos: son diversos, unos ms bien materiales otorgan uno u otro carcter a los actos atendiendo al peligro generado en el bien jurdico: cuando resulten ser una mera condicin se consideran preparatorios, mientras que de ser causa o concausa se estimarn ejecutivos; otros ms bien formales que atienden a la estructura de cada tipo delictivo, con especial hincapi en el verbo expresivo de la accin (matar, tomar, etc). Criterios mixtos: agrupan los subjetivos y los objetivos, siendo los ms seguros. Parece ser que el adverbio directamente unido a dar principio a la ejecucin con actos externos...que objetivamente deberan producir el resultado... sumando adems la excepcionalidad de la punicin de los actos preparatorios y la vigencia general del principio pro reo, obligan a ser restrictivos en la consideracin de los actos como ejecutivos. La jurisprudencia ha estimado, por ejemplo, acto ejecutivo del asesinato el hecho de acercarse a la vctima el terrorista con una bala en la recmara del arma, y en el delito de agresin sexual, la introduccin de dos menores en una habitacin, conseguir que se desnudaran y tumbar en la cama a una de ellas. El casuismo en este juicio de determinacin de lo preparatorio y lo ejecutivo parece inevitable. El CP castiga excepcionalmente actos claramente preparatorios, cuando estima que el bien jurdico exige tal adelanto de proteccin y punicin, por ejemplo: castigar el cultivo, fabricacin o mera tenencia de sustancias u objetos, conductas alejadas de las directamente atentatorias contra el bien jurdico en el trfico de drogas, en los delitos contra la propiedad industrial, en los de falsificacin y trfico de moneda falsa, llegando incluso a castigarse la tenencia de los instrumentos de elaboracin o fabricacin de tales mercancas, delitos que se han denominado de consumacin anticipada. En general puede decirse que los delitos de peligro, particularmente de peligro abstracto, son expresiones de castigo de actos preparatorios, al igual que aquellos que protegen bienes jurdicos colectivos (a los consumidores, al mercado, etc) en los que se adelanta el castigo penal sin esperar a la lesin de los bienes jurdicos ms concretos.

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Derecho Penal I

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LA TENTATIVA Y SUS CLASES.

A.- Consumacin y tentativa.
a) Planteamiento: el art 15 CP declara: 1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. 2. Las faltas slo se castigarn cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio. El art 16 CP: 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. 2. Quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. 3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de responsabilidad penal aqul o aqullos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumacin, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. En el vigente CP ha desaparecido la figura de la frustracin sustituida por lo que denominan la doctrina y jurisprudencia tentativa acabada frente a la tentativa inacabada, siendo la primera aquella en la que se han puesto todo los medios ejecutivos pero el resultado no ha acaecido y la inacabada, en la que no se han realizado todos los actos de ese carcter. Si la consumacin no acaece por la evitacin voluntaria del resultado por parte del sujeto, se le eximir de responsabilidad penal. b) Fundamento y medicin de la punicin de la tentativa: el fundamento del castigo de la tentativa depende de la concepcin de la norma penal por la que se opte. Para los imperativistas lo relevante es la rebelda frente a la norma y, por ello, estn dispuesto a castigar la llamada tentativa imposible en sus diversas versiones. Los partidarios de una norma protectora de los bienes jurdicos, encuentran el fundamento de punicin en el peligro prximo que ha sufrido el bien contra el que atentaba el sujeto del delito intentado y no consumado, siendo contrarios al castigo de tentativas imposibles (en el sentido de no haber generado dicho riesgo). En todo caso, la punicin de la tentativa siempre ser menor en uno o dos grados, art 62, a la pena prevista para el autor del delito consumado, que es la que figura en el correspondiente tipo delictivo de la parte especial, optando la jurisprudencia por una u otra posibilidad atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado que impone dicho art 62. derecho.isipedia.com Derecho Penal I 64

La pena a imponer en los supuestos de faltas contra las personas o el patrimonio ejecutadas en grado de tentativa, no se sujetarn a tal precepto sino que sern determinadas dentro de los lmites legales segn el prudente arbitrio del juzgador (art 638). c) Peculiaridades en algunos delitos: en el delito de conducir bajo los efectos de bebidas alcohlicas o en el de omisin de socorro (art 379 y 195) no es preciso esperar resultado alguno pues la consumacin acaece por la mera accin/omisin, pero en el homicidio (art 138) no habr consumacin si no acaece el resultado muerte. La tentativa se vuelve problemtica en algunos delitos que no son de resultado, sino de mera conducta comisiva u omisiva; en estos casos no siempre es posible encontrar una ejecucin imperfecta o tentativa al no exigir el tipo delictivo el acaecimiento de un resultado, pero aun cuando sea inviable la tentativa acabada por definicin, la inacabada es conceptualmente admisible si la conducta tpica es divisible o fraccionable en diversos actos (ej, conductor ebrio sorprendido cuando ya al volante est saliendo de un garaje pero no llega a circular por la va pblica), mxime si tales delitos suelen ser de peligro abstracto (como el del ejemplo) o presunto, habiendo reconocido la jurisprudencia tal dificultad en los delitos de mera tenencia (ej, de drogas), pero se ha llegado a distinguir en supuestos de codelincuencia la consumacin respecto al transmisor de la droga y en cambio el grado de tentativa para el que iba a recibirla; en los casos de envo o transporte desde el extranjero (se venia considerando que exista posesin del destinatario, aun cuando fuera mediata) recientemente se ha considerado mera tentativa la conducta del expectante. En los delitos de mera inactividad, de omisin propia (en los de omisin impropia o comisin por omisin s es posible la tentativa inacabada desde el momento en que el sujeto puede desistir de su omisin antes de que se consume el delito: madre con el recin nacido desnutrido prximo a la muerte) es ms difcil admitir la viabilidad de la tentativa, pues la posible rectificacin del omisor cuando tras haber decido no actuar parece ms un espacio de tiempo de reflexin o resolucin que de ejecucin (ej, el que omite socorro en accidente de trfico, pero de inmediato regresa para prestarlo). En los delitos permanentes (bigamia, detencin ilegal) y en los de hbito (ej, los del art 291,1, delitos societarios) parece que la constatacin de la conducta delictiva exige ya la consumacin, una vez iniciada la condicin de permanencia o hbito. En los delitos imprudentes en s mismos considerados carece de sentido hablar de tentativa al no existir ningn proyecto criminal intencional en el sujeto activo, pero cuando se trata de delitos dolosos cometidos en rgimen de error vencible de tipo que se van a castigar como si fueran culposos o imprudentes, en lo que tienen de dolosos s sera viable la tentativa. En los llamados delitos de consumacin anticipada, es decir, aquellos actos preparatorios expresamente criminalizados en la parte especial, no parece del todo correcto castigar la tentativa de conspiracin o la tentativa de tentativa dada la excepcionalidad de tales tipificaciones alejadas de la lesin del bien jurdico.

B.- Desistimiento y arrepentimiento eficaz.

El desistimiento activo (en los delitos de comisin por omisin se cambia la inactividad, que permitira el resultado, por la accin que va a evitar su produccin, por lo que tiene un intenso parentesco con el arrepentimiento eficaz) o pasivo (se cesa en la ejecucin derecho.isipedia.com Derecho Penal I 65

activa) en la tentativa inacabada, y el llamado arrepentimiento eficaz en la acabada (ej, el sujeto activo evita que la vctima beba el veneno) han de ser: propios: determinacin autnoma del sujeto. Voluntarios: no por causas ajenas a la voluntad del sujeto. Definitivos: en el sentido de firmeza y eficacia, en lo que alcanza al dominio del hecho del que desiste. Viniendo a ser un premio al que desiste de delinquir y vuelve a la legalidad, al desaparecer la necesidad de pena por la extincin del peligro creado, estar ausente la necesidad de prevencin general y especial y ser un estmulo poltico criminal de evitacin de delitos en vas de realizacin. Existir tentativa punible cuando se pueda hablar de una tentativa fracasada por ser imposible o altamente costoso lograr el objetivo criminal, y desistimiento generador de impunidad cuando responde a motivos autnomos e independientes de circunstancias externas. En aplicacin de tal doctrina se ha considerado vlido el desistimiento aun cuando se obtuviera por ardides de la vctima (e invlido en los supuestos del reconocimiento de la falsedad de un documento presentado en juicio forzado por el interrogatorio, o a la del agresor de la mujer a la que conduce al hospital slo despus de que le dijera que volvera a convivir con l). El arrepentimiento postdelictum, bien acudiendo ante las autoridades bien reparando parcial o totalmente el dao, constituye en general una circunstancia atenuante de la pena (art 21,4 y 5). El arrepentimiento total o parcialmente ineficaz, no supondr la exencin de responsabilidad, sino alguna de las atenuantes mencionadas o, en su caso, la analgica.

C.- Delitos putativo e imposible y tentativa inidnea.

Por delito putativo se entiende el que slo lo es en la mente del equivocado sujeto activo, es decir, se trata de un error de prohibicin al revs: el sujeto considera delictiva una conducta que no lo es en el ordenamiento penal. La ausencia de tipicidad abstracta y concreta por no existir bien jurdico penalmente protegido sometido a peligro, convierten en penalmente inocuas estas situaciones, por aplicacin del principio de legalidad de los delitos. La posible rebelda a la norma o al Derecho, no justifica ninguna consecuencia penal Delito imposible y tentativa inidnea: el vigente CP ya no contempla la extensin de la pena a supuestos de imposibilidad de ejecucin o produccin del delito, de ah que una primera corriente jurisprudencial estima impunes la tentativa inidnea y el delito imposible, al haber sido ajeno a cualquier peligro real el bien jurdico y ser slo tpica y punible la tentativa cuando la conducta del reo sea objetivamente apta para producir el hecho delictivo, lo que evidentemente no ocurre en los supuestos de ausencia de objeto material (intentar matar a quien ya est muerto) o de falta total de idoneidad de los medios empleados (emplear como veneno una sustancia inocua) que si es tan patente que merecen el calificativo de medios imaginarios se denominan delito o tentativa irreales. A estos casos evidentes de imposibilidad de ejecucin del delito por inexistencia de objeto material o inidoneidad absoluta de los medios ejecutivos para el logro del resultado tpico, se suman los de inidoneidad relativa, en los que los medios son inidneos slo en relacin con la pretensin criminal concreta, pero en s son cualitativamente aptos para el delito (ej, dosis de veneno inocua para un adulto, palanca inadecuada para abrir puerta blindada) a la hora de merecer la impunidad por atipicidad, pues de lo contrario sera conculcar la prohibicin de una interpretacin extensiva o analgica in malam partem prevista en el art 4 CP, al ser evidente que tampoco en tales supuestos el bien jurdico ha derecho.isipedia.com Derecho Penal I 66

sufrido un riesgo real y objetivamente no se han puesto los medios adecuados para ejecutar esos delitos. Posteriormente la doctrina aleg que en la inidoneidad relativa si hay objeto material y los medios (an siendo inidneos para el logro del propsito), pues el trmino objetivamente del art 16,1, definidor de la tentativa, no significa idoneidad de los medios o del objeto, sino ms bien de la racionalidad del propsito del sujeto activo cuyos planes no son meramente imaginarios o fantasiosos. Esta nueva doctrina considera tentativa el intento de abrir una puerta blindada con una palanca claramente insuficiente, disparar un arma descargada contra el agente al que se la arrebata ignorando su falta de carga, y considera ocultacin consumada de documento la efectuada por un cartero que tira a un contenedor un paquete, grabado por cmara de seguridad, conductas que pueden significar otras infracciones penales (daos en el intento de robo con palanca, atentado y robo con violencia e intimidacin del arma, etc) pero no una tentativa posible. Parece que slo son atpicas conforme a esta doctrina las conductas recadas sobre un objeto material inexistente , y el empleo de medios absolutamente inidneos para causar el resultado criminal.

14. Teora de la codelincuencia: la autora

AUTORA Y PARTICIPACIN.
A.- Planteamiento.
Los art 27 a 31 CP agotan el Ttulo II del Libro I, bajo el rtulo: De las personas criminalmente responsables de los delitos y las faltas. Los art 61, 63 y 65 determinan genricamente la pena que corresponde a los autores y cmplices de los delitos, pues en faltas el juzgador determinar la pena segn su prudente arbitrio (art 638).

B.- Problemas generales de la participacin delictiva.

Cuando un delito es cometido por dos o ms personas se plantean problemas de codelincuencia que requieren distinguir dos niveles de sujetos activos del delito: autores reales, materiales o directos (trminos equivalentes) y los que sin ser autores reales son partcipes por haber sido autores mediatos del mismo (inducido a un error invencible a otro para que ejecute el delito) , inductores (que han provocado al autor material para que ejecute el delito que finalmente realiza), cooperadores necesarios (que aportan un acto esencial para la ejecucin del delito), o cmplices (cooperan con actos no esenciales y s anteriores o simultneos). La figura del encubridor desapareci como modalidad participativa del CP vigente, pasando a formar parte de los delitos contra la Admn de Justicia (art 451 a 454). a) Principio de accesoriedad y unidad del ttulo de imputacin. Para el castigo de los partcipes (no autores directos) en acciones delictivas existen las siguientes posibilidades: 1. Castigar slo a los autores materiales (reales o directos), criterio que generalmente no se sigue en el CP, slo en casos excepcionales. derecho.isipedia.com Derecho Penal I 67

2. Castigar tambin a los partcipes: con la misma pena que los autores reales, criterio que se sigue para los que, sin serlo en sentido estricto, se consideran autores a efectos punitivos en el art 28 (el autor mediato, el inductor y el cooperador necesario). Con distinta pena como acaece con los cmplices (art 29 y 63). El CP puede establecer penas correspondientes a los diversos partcipes o fijar frmulas de punicin abierta a todos los delitos, teniendo como referente las penas fijadas para el autor material, que es la opcin que se sigue el CP como regla general (art 61, 63 y 64). Este sistema supone que la conducta tpica del autor material sirve de referente para determinar el ttulo de imputacin, es decir, el tipo delictivo de la parte especial en el que se subsuma la conducta, precepto que adems asigna la pena a imponer como referente para concretar posteriormente la que corresponda a cada partcipe. Esta aceptacin de un ttulo de imputacin nico supone a su vez la inevitable vigencia del principio de accesoriedad para la calificacin jurdica penal del partcipe y determinacin de su responsabilidad, accesoriedad que a su vez puede calificarse como: mnima, limitada, extrema o mxima en funcin de que la imputacin al partcipe dependa de que la accin del autor real se tenga slo como referente en atencin a su antijuricidad [limitada], culpabilidad [extrema] o incluso punibilidad [mxima]. El art 65 opta por la accesoriedad mnima o limitada, individualizando el juicio de reproche y la punicin de cada partcipe en los siguientes trminos: 1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarn o atenuarn la responsabilidad slo de aqullos en quienes concurran. 2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirn nicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito. 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a la sealada por la Ley para la infraccin de que se trate. Aun cuando no se haga referencia al cmplice, es obvio que tambin gozar de esta accesoriedad limitada por la aplicacin del principio de culpabilidad. b) Pactum scaeleris y divisin de funciones. La intervencin de varias personas en la ejecucin de un delito doloso supone, en primer lugar, un acuerdo previo o resolucin comn de dar cuerpo a la infraccin delictiva, con unidad de conocimiento y voluntad -pactum scaeleris-, que constituye el elemento subjetivo del conjunto que forman el autor directo y los partcipes, y en segundo trmino, el ejercicio de actos por parte de cada uno de los partcipes, incorporando cada cual su aportacin real a la ejecucin del plan, que tendrn una significacin causal en el logro del propsito delictivo o puramente condicional o coadyuvante, que es el elemento objetivo. El pactum scaeleris no tiene por qu ser formal, previo y expreso, puede ser tambin tctico y surgir durante la ejecucin del hecho -coautora adhesiva o sucesiva-, pues lo definitivo es que acaezca una coincidencia de voluntades en lo que se llama dolo derecho.isipedia.com Derecho Penal I 68

compartido. Se debe dar tanto los elementos subjetivos como los objetivos (divisin de tareas) para generar coautora directa o participacin. En el pacto criminal y en su posterior ejecucin hay que diferenciar entre los que son autores directos (coautoras reales, materiales o principales) y los que son slo partcipes (inductores, cooperadores necesarios o cmplices). En los supuestos de concurrencia de diversos autores directos, cada uno de ellos no tiene necesariamente que realizar la totalidad de la conducta tpica, a pesar de lo cual se asigna a cada uno de ellos la totalidad criminal correspondiente al conjunto, sin necesidad de acudir para ello a la aplicacin del principio de accesoriedad de la participacin delictiva (que slo afectar a los que no sean autores directos: inductores, cooperadores necesarios y cmplices). c) Coautora y participacin por omisin La coautora directa por omisin, tanto en la propia como en la impropia (comisin por omisin), es posible siempre que la situacin de garante afecte a ms de una persona (ej: ambos padres que dejan morir al hijo por inanicin). Tambin es posible la participacin omisiva en un delito ajeno, siempre que el omisor lo sea realmente en el sentido de encontrarse en posicin de garante que le obliga a intervenir, que sea consciente y quiera o acepte la no intervencin y que la misma sea condictio sine qua non (cooperacin necesaria) o al menos coadyuvante (complicidad) del acaecimiento del delito (ej, cooperacin por omisin: mujer que permite abusos del compaero sobre su hija menor). d) Coautora y participacin en los delitos imprudentes. En los delitos imprudentes no es posible la coautora en un sentido propio, pues por definicin no tolera la existencia de un pactum scaeleris que supondra conciencia y voluntad de delinquir, aunque es posible la concurrencia de culpas, en la que diversos autores colaboran con sus imprudencias en la generacin de un resultado, si bien no existe accesoriedad de unas conductas con respecto a otras ni siquiera unidad de ttulo de imputacin. Sobre la posibilidad de participacin dolosa (induccin o complicidad) en un delito imprudente, s parece posible a efectos de punicin del partcipe, pero en el caso de la induccin podra plantearse dicha punicin por la va de la autora mediata (se pone a otro en situacin de que realice una accin imprudente con un probable resultado delictivo, sin que el impelido a actuar sea consciente de ello), y respecto a la complicidad, habra que considerar el resultado del delito culposo como referente para el logro de un ttulo nico de imputacin y forzar la aplicacin del principio de accesoriedad, en el sentido de castigar a dicho cmplice. Y, en fin, cuando la complicidad dolosa en una accin imprudente se centra en un resultado cuya versin culposa no se castiga en el CP, aunque s la dolosa, no parece fcil castigar al peculiar cmplice.

LA AUTORA Y SUS CLASES.

A.-La autora directa y la mediata.
El CP opta por una definicin jurdica de autora, a efectos de imposicin de la pena con la misma gravedad al verdadero autor que a quienes realmente no lo son. El art 28 distingue los siguientes autores, los dos primeros como autores en sentido propio, los dos ltimos en sentido analgico: derecho.isipedia.com Derecho Penal I 69

1. El autor directo: real, material, es que realiza el hecho por s solo o conjuntamente con otros. 2. El autor mediato: es el que realiza (ms en sentido figurado que real) la accin u omisin tpicas, por medio de otro del que se sirve como instrumento, que es el autor mediato, directo, real pero inconsciente y sin voluntad de delinquir que no incurre en responsabilidad penal alguna. 3. El inductor: que induce directamente a otro a ejecutarlo. 4. El cooperador necesario: que coopera en su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado. Autora directa: es el autor directo quien ejecuta el acto delictivo. Tiene el llamado dominio del hecho (ya comentado), porque dirige la accin hacia la realizacin del tipo penal. No puede identificarse esta autora material con una mera intervencin comisiva ejecutiva en la realizacin del hecho, sino que requiere adems conocimiento expreso de un plan delictivo y adhesin a l en los supuestos de coautora, es decir dolo, pues en caso contrario podra tratarse de una autora objetiva pero no subjetiva (que encajara en la autora mediata). Autora mediata: aqu el autor se sirve de otro como mero instrumento ciego y sordo, ni sabe que va a ser autor directo de un hecho delictivo, ni querra serlo si lo supiera. No es realmente un autor directo ni propiamente un inductor, pues l no realiza la accin tpica ni induce a otro para que la realice, sino que engaa mediante al omisin de informacin, aun cuando como dice la jurisprudencia s pueda considerarse un autor directo porque ejecuta hechos relevantes que convergen con los dems coautores (ej, el que falsifica la denominacin de origen y el distribuidor las vende ignorante de tal extremo se convierte en el autor inmediato de tal estafa).

SUPUESTOS ESPECIALES.
A.- Los llamados delitos especiales.
Delitos especiales son aquellos que solo pueden protagonizar los exclusivamente designados en el tipo delictivo (funcionario pblico, sanitario, ser o haber sido cnyuge, etc), en contraste con los delitos comunes, generales o no especiales que pueden ser cometidos por cualquier persona, incluida en el trmino abierto utilizado el que. Delitos especiales propios: son los que no tienen otra versin, atenuada o agravada, que pueda ser protagonizada por un sujeto no especializado (la prevaricacin del art 404, slo puede ser cometida por funcionario pblico). Delitos especiales impropios: los que s cuentan con tal versin comn, pudiendo contar con una pena distinta: delito especial cualificado (mayor pena), o bien privilegiado (pena menor) (ej, art 163 y 167 figuran diversa penalidad las detenciones ilegales derecho.isipedia.com Derecho Penal I 70

protagonizadas por particular o por funcionario pblico). Al sujeto especial se le denomina intraneus por estar incluido en el tipo, mientras que al externo al mismo se le denomina extraneus. La jurisprudencia viene admitiendo la participacin del extraneus como inductor, cooperador necesario o cmplice en el delito especial del que el intraneus es autor material (real o directo), pues el CP no impide la punicin del extraneus que ataca el bien protegido incidiendo como partcipe en la accin del intraneus; sin embargo, se podr reducir la pena del partcipe extraneus en grado, al no tener con la proteccin del bien jurdico la misma relacin el autor material intraneus . En los delitos especiales impropios se pondr imponer al extraneus la pena prevista para su conducta en el delito comn, en funcin de las circunstancias concurrentes.

15. Teora de la codelincuencia: la participacin

FORMAS DE PARTICIPACIN
A.- La induccin.
La induccin no es propiamente una modalidad de autora, pues el inducido es el autor directo de la accin tpica. El CP considera que tiene la misma responsabilidad penal el inductor que el inducido, y por ello le considera autor. Requisitos jurisprudenciales: 1. Que acaezca con anterioridad al hecho, puesto que es su causa. 2. Que sea directa, tanto respecto a la persona del inducido cuanto a la accin a la que se induce que ha de ser suficientemente determinada. 3. Eficaz en cuanto capaz de mover la voluntad del inducido. 4. Dolosa, aun cuando baste el dolo eventual respecto a qu se est induciendo y a cual es el delito inducido. 5. Productora del resultado querido o inducido o, al menos, de la tentativa de su logro. Los excesos en la realizacin del plan delictivo por parte del inducido afectarn al inductor en la medida que puedan imputrselo a ttulo de dolo incluso eventual o de imprudencia (ej, al haber elegido un ejecutor torpe a la hora de medir sus actos ejecutivos). La induccin fracasada (porque el individuo no acepta el plan) solo resultara tpica a travs de una forzada interpretacin extensiva in malam partem de la proposicin para delinquir.

B.- Cooperacin necesaria y contingente -complicidadLa colaboracin con los autores directos de un delito es considerada en el CP autora o mera complicidad, en funcin de que tal cooperacin fuera necesaria para la ejecucin del delito o no necesaria pero s anterior o simultnea y favorecedora o coadyuvante del mismo de un modo accidental. Los trminos legales son: cooperar a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado (art 28 b). Los cmplices son: 1. Auxiliares eficaces en la ejecucin material del delito, en la induccin o en la derecho.isipedia.com Derecho Penal I 71

cooperacin necesaria de otro. 2. Con medios anteriores o simultneos a dicha ejecucin (aspecto objetivo de la complicidad). 3. Siendo conscientes de tal colaboracin y adems admitindola para el xito de la empresa criminal (aspecto subjetivo), lo que supones un pactum scaeleris con conciencia plena de antijuricidad y voluntad de participacin. Su cooperacin es accesoria, contingente, perifrica, secundaria o de simple ayuda; es pues una contribucin a un hecho ajeno protagonizado por el autor. Es posible la complicidad por omisin siempre que exista: Un favorecimiento objetivo para la accin del autor (directo, inductor o cooperador necesario) -elemento objetivo Voluntad de facilitar la ejecucin -elemento subjetivo Posicin de garante que le obligue a intervenir para impedir la actividad favorecida por la omisin, si fuera posible. Si la complicidad es una cooperacin anterior o simultnea, directa o indirecta, de carcter accesorio, contingente, perifrico, secundario o de simple ayuda, la cooperacin necesaria es tambin una colaboracin pero de carcter sustancial, necesario, nuclear, primario o imprescindible en la realizacin del propsito criminal. Se diferencia de la autora material o directa, aun cuando merezca la misma pena, porque el cooperador no ejecuta el hecho tpico, pero s una actividad adyacente aunque imprescindible para la consumacin de los comunes propsitos criminales asumidos por cooperador y autor material. La diferenciacin entre la cooperacin necesaria y la contingente ha generado multitud de teoras, pero al final es el juzgador el que tendr que emitir su juicio valorativo sobre la calificacin que corresponde en el caso concreto a la cooperacin. El art 28,b CP slo dice en qu consiste: un acto sin el cual no se habra efectuado la ejecucin del delito; al referirse a la complicidad slo habla de cooperarcon actos anteriores y simultneos. Parece que lo relevante no es tanto lo ocurrido ex post cuanto lo que se prevea iba a ocurrir. La doctrina y la jurisprudencia han formulado diversas teoras: La basada en un concepto subjetivo de autor: "concepto extensivo de autor y teora subjetiva de la participacin": ha tenido poca aceptacin terica y prctica, pues el llamado animus auctoris (sentirse autor) frente a animus socii (sentirse partcipe) no tiene mucha acogida en el texto legal, el cual slo fija aspectos objetivos, aun cuando requiera adems la conciencia y voluntad de contribuir. Las basadas en un concepto objetivo de autor: Criterio de la causalidad: considera autor al que pone en el proceso ejecutivo una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, y cmplice al que aporta una mera condicin que slo facilita la ejecucin pero no forma parte de su proceso causal. derecho.isipedia.com Derecho Penal I 72

 Teora de la eficacia de los medios prestados: considera cooperacin necesaria la realizacin de aportaciones precisas para el resultado, teniendo en cuenta la escasez de ciertos medios y su dificultad para obtenerlos, relevante en el logro del resultado y suponiendo la remocin de obstculos serios para la comisin del delito. Teora del dominio del hecho: pudiendo el coautor interrumpir o dejar correr la realizacin de la accin tpica, atendiendo a su aportacin, mientras que el cmplice se limita a ayudar pero sin participacin ni decisin en el dominio final del hecho. La jurisprudencia se centra en estos tres criterios, con hincapi en los dos primeros, ya que el dominio del hecho es una abstraccin excesiva que puede no ser relevante, pues una persona que slo aporta una colaboracin accidental podra tener la posibilidad de abortar el proceso. El juzgador ha de reconstruir el plan ejecutivo para constatar la importancia de la aportacin de cada cooperador, para concluir se era o no necesaria tal aportacin para la realizacin del hecho, bien en sentido propio (causalidad), bien el sentido de ser un bien no escaso y por ende sustituible.

C.- Exclusin de partcipes: delitos a travs de medios mecnicos de difusin.

El art 30 CP dispone lo siguiente como excepcin a toda la teora de la coautora y participacin: 1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusin mecnicos no respondern criminalmente ni los cmplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. 2. Los autores a los que se refiere el art 28 respondern de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2. Los directores de la publicacin o programa en que se difunda. 3. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. 3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extincin de la responsabilidad penal, incluso la declaracin de rebelda o la residencia fuera de Espaa, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los nmeros del apartado anterior, se dirigir el procedimiento contra las mencionadas en el nmero inmediatamente posterior. En los delitos suelen circunscribirse a los contrarios al honor, a la intimidad y a la indemnidad sexual, aun cuando tambin puedan tener repercusin en otros mbitos como los delitos contra la Corona (art 490,1 y 491) y las instituciones del Estado (art 504), los sentimientos religiosos (art 525) o la incitacin al genocidio (art 607,2). Se trata de un precepto inspirado en los principios de limitacin y de efectividad, de derecho.isipedia.com Derecho Penal I 73

limitacin porque resultara complicado si no imposible investigar a todas las personas como cmplices o cooperadores necesarios que intervengan, y de efectividad porque siempre se busca a un responsable siguiendo este sistema conocido como responsabilidad en cascada.

D.- Delitos cometidos en nombre de otra persona o entidad.

El art 31 CP dispone: 1. El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre. 2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, ser responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurdica en cuyo nombre o por cuya cuenta actu. Se trata de un paso ms hacia la exigencia de responsabilidad penal de las personas jurdicas que en el vigente CP ya se les vena considerando sujeto pasivo de penas no directamente pecuniarias (ahora ya se ampla el catlogo a la pena de multa) merced a las llamadas consecuencias accesorias del delito (art 129), siendo incongruente que se pueda considerar penalmente responsable a una entidad sin previamente considerarla autora o protagonista de un delito. Las multas tienen especial trascendencia en delitos como el fiscal (art 305), y se determinan en funcin de la cuanta defraudada (si excede de 120.000 euros, con pena de prisin de 1-4 aos y multa del tanto al sxtuplo de la citada cuanta). El apartado 1 trata de obviar impunidades de personas que administren personas jurdicas o que representen a otras fsicas, y que no renan las condiciones tpicas del representado. Este artculo est relacionado con los llamados delitos especiales propios, y no cumple funcin alguna en los delitos que puedan ser protagonizados por sujetos no cualificados por especiales caracteres.

16. La antijuridicidad como elemento del delito

LA ANTIJURICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO. RELACIONES CON LA TIPICIDAD.

La accin u omisin primariamente tpica es el sustrato bsico de cualquier hiptesis delictiva sobre el que se irn asentando los restantes elementos o caracteres de la definicin dogmtica del delito. Es el sustantivo que ser calificado por esos subsiguientes adjetivos que le concedern los atributos necesarios para configurarse como un comportamiento globalmente tpico, delictivo, etc. El primer elemento o adjetivo que debe cumplir la accin para alcanzar su tipicidad global es la antijuridicidad tpica, o lo que es lo mismo, que se convierta en tpicamente injusta o en penalmente ilcita. derecho.isipedia.com Derecho Penal I 74

Es preciso conocer: El concepto y contenido global de la antijuridicidad: analizando el concepto de norma penal. Sus elementos positivos: lesin, peligro e intencin o negligencia. Sus elementos negativos: causas de justificacin. Que en definitiva son tambin elementos positivos y negativos del tipo del injusto.

CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA ANTIJURICIDAD.

Una accin injusta es una accin antijurdica o contraria al OJ, y si tal injusticia o antijuricidad se centra en el sector punitivo de dicho OJ significar: Desde un punto de vista formal: la infraccin de una norma penal. Desde un p.v. material: la afectacin del bien jurdico protegido (lesionado o puesto en peligro) por la norma. La antijuricidad formal: significa desobediencia o rebelda a la norma y a quien la ha dictado, que es el Estado como titular del ius puniendi. La antijuricidad material: significa que el bien jurdico protegido por esa norma, su ratio essendi, ha sido lesionado o puesto es peligro ofendiendo a su titular, a la vctima.

1.- La Norma Penal.

a) Concepto: es formalmente un mandato del Estado de hacer o no hacer, cuyo incumplimiento est amenazado con la imposicin de una pena, es decir, un acto de la voluntad que dicta una norma de determinacin de las conductas de los ciudadanos. Las leyes penales deben estar sometidas en su forma a un origen y a un procedimiento de elaboracin democrticos, sin embargo, no bastar para su legitimacin con que el imperativismo de la norma goce de una legitimidad de origen y de procedimiento, se trata tambin de respetar sus contenidos. El imperativismo de la norma (mandato bajo amenaza de una pena por su incumplimiento) no es ms que una forma -un continente- que ha de contar con una materia -su contenidoque la configure en primer lugar como norma de valoracin (valorar comportamientos humanos) que incluye la caracterstica de ser tambin una norma de proteccin de bienes jurdicos. Esta doble caracterizacin de la norma penal (norma de valoracin y norma de proteccin) la convierten, en primer lugar, en un acto de la razn (acto de la voluntad estatal encaminado a proteger bienes socialmente considerados dignos de proteccin), y en segundo lugar, eleva a la categora de titular de la norma penal a la vctima, y finalmente, transforma la potestas estatal al grado de autoritas, entendiendo por tal el prestigio que otorga a las leyes estar en brazos de la lgica en el sentido tener una teleologa (objetivos) clara, justa, oportuna y posible. b) Riesgos actuales para la norma penal: se tiene que denunciar los riesgos de una democracia autoritaria y por otra parte, a lo que (gobierno de las mayoras sin respeto a las minoras, a los d humanos: hace referencia al derecho.isipedia.com Derecho Penal I 75

llamado DP del enemigo) algunos llaman democracia meditica, donde los medios de comunicacin arrastran a los polticos marcndoles pautas incluso a la hora de legislar en el mbito penal, hacindoles caer en la demagogia (considerada por Aristteles la degeneracin de la democracia) y generando lo que algunos han llamado el populismo punitivo. Tambin debemos tratar la legitimacin del DP, por afectar a esta racionalidad y dems limitaciones de fondo atinentes a la elaboracin de leyes penales por parte del Estado. Hay que aludir al Big Bang (expansin) del DP de finales de siglo pasado y principios del presente (particularmente en el mbito del denominado DP econmico), y a la reaccin que ha provocado en algunos de buscar un Big Crunch (reduccin) del mismo regresndolos a sus fronteras originales. Esta expansin del DP est en ocasiones justificada, en atencin a la complicacin de la vida socioeconmica actual, que plantea numerosos atentados, en especial a los denominados intereses colectivos o difusos (medio ambiente, d de los consumidores, de los trabajadores...). Los vicios de tal expansin pueden concretarse en dos: la huida hacia el DP, que se convierte en simblico (ya que carece de eficacia para resolver el problema social que motiva su promulgacin) , y la generacin del DP del enemigo, en contraste con el DP del ciudadano normal, que se ha inventado o reinventado en USA a partir del 11S. Baste decir que la expansin del DP ha sido y puede que siga siendo necesaria, siempre que: Se acredite la insuficiencia de las normas extrapenales incidentes en el sector socioeconmico correspondiente. Se procure y consiga una perfecta coordinacin de la legislacin precedente no penal y de la penal referida al mismo objeto. No exima el legislador al Estado y a las AdP para seguir resolviendo los problemas por medios diversos a los penales cuando sean ineludibles. Finalmente, no cayendo en normas penales destinadas al enemigo (como el destinado a una clase inferior). c) Los destinatarios de las normas penales: son todos los ciudadanos, tanto para que se sepan protegidos y ejercitar los d derivados de ser vctimas o perjudicados de algn delito, como para que se abstengan de su infraccin, por temor a la pena o por respeto a la norma en s y a los valores que contiene y protege. Tambin son destinatarios los infractores de las mismas para conocer sus d y las obligaciones relativas a tal infraccin; los jueces que deben aplicarlas; los fiscales que deben acusar y solicitar responsabilidades; los abogados acusadores/defensores. d) Estructura de la norma penal: est dividida en dos partes: la descripcin de la conducta prohibida (delitos de accin) u ordenada (delitos de omisin) y la pena a imponer en caso de incumplimiento. La parte general del CP contiene tambin normas, pero son generalizaciones y abstracciones complementarias de los preceptos de la parte especial, as enunciadas y sistematizadas por razones de economa normativa y sistemticas en pro de la seguridad jurdica y de la justicia.

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e) Norma primaria y norma secundaria: norma penal no es slo es la norma la primaria, sino que tambin debe considerarse como tal su aplicacin al caso concreto, norma o criminalizacin secundarias, que exigen al orden jurisdiccional penal el cumplimiento de sus misiones de juzgar, con justicia sometida a la estricta legalidad, y ejecutar lo juzgado, teniendo adems la misin complementaria para contribuir al progreso de las leyes penales, de ejercitar la facultad de solicitar criminalizaciones y descriminalizaciones, misin que le otorga el art 4.2 y 3 CP y que escasamente cumple. Tambin es norma penal la penitenciaria que regula la ejecucin de la pena privativa de libertad.

2.- Evolucin de la antijuricidad.

Originariamente y a consecuencia del trasplante al mbito penal de3 las teoras civilistas de Ihering, se consideraba que existan dos formas de contrariar el OJ: Una objetiva: antijuricidad, interesndole los aspectos objetivos o externos del hecho. Otra subjetiva: culpabilidad por dolo o culpa, interesndole los psicolgicos o internos. El reconocimiento de los elementos subjetivos del injusto contamin esta clasificacin original, pues para considerar antijurdicas algunas conductas era preciso que concurriera algn elemento subjetivo (nimo de lucro, nimo de injuriar...), pero en principio eran meras excepciones a la regla general. El finalismo ampla el contenido subjetivo de la antijuricidad, al estimar que la voluntad y no slo la causalidad est presente en toda accin humana, y para predicar el carcter antijurdico de dicha accin necesariamente habr que considerar sus elementos subjetivos. Y en fin, la expansin del imperativismo y de las teoras de la motivacin de la norma, centrando en la obediencia a la ley la juridicidad, tambin han subjetivizado el juicio de antijuricidad, al destacar la nota de oposicin voluntaria a la norma. Hoy el juicio de antijuricidad recae sobre el acto primariamente tpico, mientras que el de la culpabilidad se dirige al autor del mismo, imputndole y reprochndole la realizacin de ese acto antijurdico. La peculiaridad de la injusticia -antijuridicidad- penal exige que junto a la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico concurran una serie de elementos subjetivos so pena de que la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico carezca de relevancia jurdica o solamente la tenga en otros sectores del OJ. El juez cuando declara una conducta contraria a la norma, lo hace independientemente de que luego se la reproche o no a su autor y, adems, contemplando el acto desde el exterior y ajustndose a pautas de experiencia comn, sin ponerse en el lugar del autor, posicin que slo despus de declarar antijurdico el acto, lo tendr que hacer para emitir el juicio de culpabilidad. Se considerar pues antijuricidad, la cualidad atribuible a una conducta humana que ha lesionado o puesto en peligro un bien jurdico protegido por una norma penal, cumpliendo los requisitos objetivos y subjetivos, positivos y negativos (ausencia de causas de justificacin) segn juicio emitido desde una perspectiva general e impersonal.

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3.- Lesin y Peligro.

a) Planteamiento: el peligro como problema: para que una accin sea injusta en el mbito penal, es preciso que el bien jurdico resulte lesionado o puesto en peligro (segn segn la naturaleza del tipo delictivo en cuestin). Los problemas se centran en la clasificacin, definicin y constatacin del peligro, y en primer lugar la clasificacin porque una de las categoras: el peligro abstracto, tiene una definicin muy diversa de los denominados peligros concretos y peligro abstracto-concreto, y en consecuencia, un juicio de contenido muy diferente en uno y otro caso. b) Conducta peligrosa o generadora de un efecto peligroso: peligro concreto es aqul que figura en algunos tipos delictivos, como una realidad diversa a la accin que lo genera, debindose verificar si se produjo o no tal peligro (ej: art 381, que la conduccin temeraria ponga en concreto peligro la vida o la integridad de las personas) mientras que en otros supuestos se estima peligrosa en s misma la conducta tpica, presumindose iuris et de iure que el peligro ha acaecido como consecuencia necesaria (ej: conduccin estando ebrio, art 379). En la primera categora hay que probar la existencia de peligro y su vinculacin con la conducta, mientras que en la segunda slo basta con probar la conducta para considerar acaecido el peligro. Recientemente se ha introducido una categora intermedia, el peligro abstractoconcreto:supuesto tpico en el que se requiere probar que existe la conducta y que adems genera un peligro, sin necesidad de probar que dicho peligro haya afectado concretamente el bien jurdico (ej: el delito de contaminacin, art 325, hay que probar la conducta contaminante, y que adems es capaz de perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales) . En realidad, esta categora podra subsumirse en el mbito del peligro concreto, al requerir prueba de esta especial cualidad de la accin. c) Teoras sobre el concepto de peligro: las tradicionales teoras para la definicin del peligro son: La objetiva: (de Binding y Delitala), consideran que el peligro es una realidad en s, centrada en la probabilidad de lesin. La subjetiva: (Von Buri y Finger) Las mixtas o unitarias: que consideran que debe existir un referente objetivo, pero siendo siempre necesario la emisin de un juicio valorativo sobre la existencia o inexistencia de dicho peligro. El peligro es un ente de razn con fundamento in re, un ente de razn porque no tiene existencia real ya que contemplada la hipottica situacin de peligro ex post es evidente que dicho peligro no existi realmente pues de lo contrario se hubiera convertido en lesin. Como a posteriori todos los juicios de peligro seran negativos y el juez siempre va a emitir su juicio en un momento ex post, para la emisin de tal juicio tendr que hacer un ejercicio mental que le site ex ante de los hechos y considerar probable o no la produccin de la lesin, juicio de probabilidad emitido mediante la utilizacin de conocimientos nomolgicos (leyes de la naturaleza y de la experiencia, de la ciencia o derecho.isipedia.com Derecho Penal I 78

arte ajena al D) y ontolgicos (datos del comportamiento emjuiciado).

4.- Intencin o negligencia.

a) Planteamiento: ya sabemos que el injusto penal, en contraste con el civil, requiere siempre un componente subjetivo. El dolo y la culpa o imprudencia tienen una doble posicin, una primera parte en la antijuricidad y otra segunda en la culpabilidad, ello supone que los delitos dolosos o culposos comenzarn a merecer la respectiva calificacin en la emisin del juicio de antijuricidad, pero no la asumirn en su integridad hasta que se emita el de culpabilidad y resulte tambin positivo. Se tendr que considerar si el sujeto activo tuvo conocimiento y voluntad de actuar como lo hizo y, en su caso, causar el resultado que caus; o si actu quebrantando un deber objetivo de cuidado; o si lo que sucedi fue sin culpa ni intencin (en Cdigos anteriores se denominaba caso fortuito) y que significa la inexistencia de antijuricidad penal, sin perjuicio de que en el mbito civil s pueda haber injusto y responsabilidad. b) Elementos subjetivos del injusto: los delitos de intencin: los tipos delictivos que contienen elementos subjetivos del injusto son los llamados delitos de intencin, que requieren la presencia de un especial de un especial nimo (el de lucro, el de injuriar...) para que la accin sea penalmente injusta, que a su vez se subdivide en: Delitos mutilados en dos actos: en los que el resultado adicional derivado de la intencin especial requerira una accin posterior cuya efectiva realizacin no la requiere el tipo delictivo (ej: art 386, adquirir moneda sabindola falsa con el fin de ponerla en circulacin). Delitos de resultado cortado: en los que se hace algo con una finalidad posterior al hecho delictivo en s (ej: el perjuicio de tercero o la para no participar en un concurso de subasta pblica, art 395 y 262). Delitos de tendencia interna trascendente: exigen la verificacin de una inclinacin o tendencia interna no necesariamente vinculada a los hechos (como el nimo de injuriar o de menoscabar su fama o atentado contra su propia estimacin, art 208). Delitos de expresin: incluyen una consciente contradiccin entre lo que se manifiesta y la propia consciencia (ej: delito de falso testimonio, art 458). Si estos delitos de intencin requieren para su antijuricidad la presencia de determinados elementos subjetivos que refuerzan una intencin (la jurisprudencia habla en estos casos de dolo especfico, reforzado o reduplicado), es obvio que tal intencin tendr que estar presente tambin el delito que, en caso contrario carecera de tipicidad y el hecho resultara penalmente inocuo. c) La doble posicin del dolo: dolo neutro y dolus malus: para que se pueda hablar de dolo es preciso que exista conciencia de antijuricidad y la posibilidad de actuar de un modo distinto a como se hizo, aspectos cuya ausencia no supone prdida del carcter antijurdico o injusto de la accin. Quien obra en la creencia derecho.isipedia.com Derecho Penal I 79

errnea de que est actuando lcitamente, no ser culpable de la accin penalmente injusta, pero dicha accin continuar siendo injusta. Esta doble posicin del dolo en la antijuricidad y culpabilidad supone distinguir entre los llamados: dolus bonus, natural o neutro por una parte, y dolus malus por otra, estando presente en el segundo la conciencia de antijuricidad y la imposibilidad de obrar de otro modo que no lo estn en el primero. d) El injusto imprudente: hay que hacer la misma reflexin respecto a los delitos imprudentes. Si lo acaecido es fortuito, porque era imprevisible o, porque siendo previsible resultaba inevitable, lo fortuito de este resultado exime de culpa o imprudencia al sujeto activo. Ahora bien, no todos los supuestos en los que NO es fortuito un resultado, son reprochables a su autor en el juicio de la culpabilidad, pues habr que constatar mediante un juicio subjetivo, si lo objetivamente previsible y evitable tambin lo era en atencin a las circunstancias concretas del sujeto.

5.- Desvalor de la conducta y/o de la lesin o peligro.

Como se induce de todo lo expuesto relativo a la antijuricidad, se puede diferenciar ente la lesin o peligro generada por la conducta (muerte, herida) y la conducta en s (disparo), realidades que se han llamado respectivamente resultado y accin. Lo que ahora se plantea respecto a estos dos aspectos del injusto es si el juicio de antijuricidad, de desvalor o descalificacin recae sobre la accin, sobre el resultado o sobre ambos. En un planteamiento imperativista puro (la esencia de la antijuricidad es la desobediencia a la norma y al legislador) , la conclusin sera favorable al desvalor de accin. En una tesitura proteccionista recaera sobre la lesin o peligro del bien jurdico. En la postura sincrtica o eclctica (elegida en este compendio) la conclusin ha de ser acumulativa, es decir, considerar desvalorados por el juicio del injusto tanto la conducta como su efecto lesivo o peligroso. A continuacin trataremos los elementos que destruyen el tipo del injusto: las llamadas causas de justificacin, y comprobaremos como en determinados supuestos no habr antijuricidad penal por ausencia de una conducta injusta (por no existir desvalor de accin), a pesar de la existencia de lesin o peligro (muerte en situacin de legtima defensa), y ms adelante al tratar en el iter criminis de la llamada tentativa o delito imposible, se ver como situaciones en las que existe desvalor de accin, no hay accin antijurdica por ausencia de peligro para el bien jurdico (intentos de matar a alguien que ya est muerto). En este contexto tiene sentido la clasificacin de los delitos en: Formales: consisten simplemente en la tipificacin de una mera desobediencia a determinados preceptos sin lesin o puesta en peligro de bien jurdico alguno, es decir, delitos que slo tenan forma normativa y no materia. Carecern de viabilidad en un DP acorde con la CE, por las exigencias de racionalidad y proteccin que exige al legislador penal. Materiales: se incluye esta materia normativa al generar para el bien jurdico una lesin o un peligro

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17. El delito como conducta antijurdica. Las causas de justificacin: la legtima defensa y el estado de necesidad

CUESTIONES GENERALES SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

A.- Ausencia de conducta antijurdica.
a) Planteamiento: analizaremos supuestos en los que se han producido lesiones o puestas en peligro de bienes jurdicos protegidos, cuyas conductas causantes no son en cambio antijurdicas por estar justificadas al concurrir los elementos negativos de la tipicidad denominados causas de justificacin (iusti facere, hacer justo lo generalmente injusto). La norma penal los excepciona, como son: los realizados en legtima defensa propia o ajena, en estado de necesidad y en cumplimiento de un deber, o en ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo (art 20,4, 5 y 7). Esto no significa que los actos justificados y penalmente inocuos sean indiferentes para el ius puniendi del Estado ni para el OJ, pues toda la maquinaria procesal tendr que ponerse en marcha para verificar hasta qu punto tal accin generalmente injusta se torna legtima ante el OJ. Entre los aspectos generales de la antijuridicidad distinguimos entre causas de justificacin supralegales: las que pudieran existir aun sin estar incluidas en el elenco antes citado (legtima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber...). La generalidad de la ltima de ellas (ejercicio legtimo de un d, oficio o cargo) deja sin espacio previsible tal hiptesis de laguna de ley penal para justificar acciones u omisiones previstas como delictivas. Y el consentimiento del titular del bien jurdico.

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN: LA LEGTIMA DEFENSA.

a) Aspectos generales: el art 20.4 CP dispone: estn exentos de responsabilidad criminal (y tambin de la responsabilidad civil) el que obre en defensa de la persona o d propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: 1. Agresin ilegtima: en caso de defensa de los bienes se reputar agresin ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o prdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputar agresin ilegtima la entrada indebida en aqulla o stas. 2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. 3. Falta de provocacin suficiente por parte del defensor. La jurisprudencia ha aadido un cuarto elemento subjetivo e inducido de este precepto: el derecho.isipedia.com Derecho Penal I 81

animus defendendi El fundamento y la naturaleza de la legtima defensa son claros. El fundamento cabe resumirlos en dos pilares: uno individual: necesidad de defensa de un bien jurdico que el Estado no puede defender en tal oportunidad. Otro supraindividual o social: defensa del orden jurdico en una oportunidad excepcional en la que no puede defenderlo el propio Estado. Su naturaleza es sin duda una causa de justificacin, es decir, como parte de la tipicidad o estructura de la norma, cumple la funcin de un elemento negativo del tipo de la antijuricidad, y por ende, del delito (convierte en justo un actuar generalmente injusto al amparo de dicha excepcin). Asimismo impide al sujeto pasivo lo que cabra llamar legtima contradefensa. Naturaleza distinta corresponde a la llamada legtima defensa putativa (se tratar en el apartado del error en el mbito de la culpabilidad), incluye supuestos en los que el defensor acta en legtima defensa por error, al constatarse que no exista la agresin ilegtima que pareca existir (amenaza con pistola de juguete).

A.- Agresin ilegtima (art 20.4,1)

Carece de concrecin legal salvo en dos supuestos: defensa de los bienes (ataque a los mismos que constituya delito y los y defensa de la morada o sus dependencias. Tiene que tratarse de ponga en grave peligro de deterioro o prdida inminentes) un peligro objetivo y actual, real y con posibilidad de daar el bien jurdico defendido; si la agresin es inexistente, al margen de su eficacia en el mbito de la culpabilidad como legtima defensa putativa a travs del error, es inviable tanto la causa de justificacin completa como la incompleta y analgica. No se ha considerado situacin de legtima defensa, por ausencia de agresin ilegtima (tambin por mediar provocacin y ausencia de nimo de defenderse) la generada por una pelea mutuamente aceptada (SSTS).

B.- Proporcionalidad de la defensa (art 20.4,2)

El segundo requisito es la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla o necesidad de defensa, pues de lo contrario se encuentra el actor en un exceso extensivo o impropio que excluye la legtima defensa por falta de agresin tpica, tanto en su versin eximente completa como incompleta, entendindose por necesidad de defensa la posibilidad de impedir y repeler la agresin (pues si ya ha pasado y no se repite, es inviable esa repulsin). Distinto es que el medio empleado como instrumento sea excesivo y por ello slo permitir la atenuacin de responsabilidad, no la exencin, al ser incompleta la eximente (no convierte la accin en justa sino en menos injusta), si bien, algunos excesos pueden ser compensados a efectos de exencin de responsabilidad a travs del miedo insuperable. La necesidad de defensa incluye la unidad de acto entre agresin y defensa, para que la pretendida defensa no se convierta en venganza o represalia. La huida no es siempre exigible ni siquiera recomendable, pero ha de considerarse como un medio adecuado de defensa si es posible, no vergonzante y medio seguro de evitar la agresin. La racionalidad del medio ofensivo no es equiparable a la proporcionalidad, pues no importa tanto la semejanza de armas, objetos o medios comisivos, cuanto la situacin personal en la que se encontraron los contendientes, siempre atendiendo a las posibilidades reales de defensa. Tambin se ha de atender al criterio subjetivo del que se defiende que, de ordinario, no le permitirn una exacta y serena reflexin para elegir la derecho.isipedia.com Derecho Penal I 82

modalidad defensiva.

C.- Falta de provocacin suficiente (art 20.4, 3)

Entendiendo por provocacin suficiente no el mero dar motivo u ocasin a tal agresin, sino aquella que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a reaccionar agresivamente, trata de constatar la suficiencia de la provocacin en un juicio de proporcionalidad entre provocacin-agresin, pues si es desproporcionada la reaccin agresiva no se invalidar la concurrencia de esta causa de justificacin.

EL ESTADO DE NECESIDAD
Polmica sobre su naturaleza en el vigente DP Espaol: a) Aspectos generales: el art 20,5 CP exime de responsabilidad criminal a el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurdico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. 2. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse. El fundamento y naturaleza de esta circunstancia eximente no son los mismos cuando: lo que se sacrifica es un mal menor que el que se trata de evitar (robar alimentos para no morir, llamado hurto famlico) que cuando el mal causado y el evitado son iguales (nufrago que para salvar su vida mata a otro nufrago), pues se exime de responsabilidad penal al que no puede obrar de otra manera para evitar el sacrificio de un bien propio o ajeno, a) En el supuesto de conflicto entre bienes jurdicos desiguales: segn la jurisprudencia se trata de una causa de justificacin (accin justa pues el saldo de la resolucin del conflicto entre bienes jurdicos es positiva, se opta por lo menos injusto) pues el agredido no puede reaccionar en legtima defensa real, s putativa, al no existir agresin ilegtima. b) Cuando los bienes en conflicto son iguales la eximente no incide sobre la antijuricidad, sino que recae sobre la culpabilidad , al no ser exigible al actor una conducta distinta (siendo posible que el agredido reaccione en legtima defensa contra el agresor ilegtimo). Se trata de una causa de exculpacin fundada en la no exigibilidad de una conducta distinta. La jurisprudencia ha diferenciado (a partir de los requisitos legales) los siguientes elementos del estado de necesidad: Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, aun cuando no se est produciendo todava, que requiere realizar una accin determinada para atajarlo. Necesidad ineludible de lesionar un bien jurdico de otro o infringir un deber con tal finalidad. Que el mal o dao causado no sea mayor que el que se trata de evitar.

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 Que el sujeto no haya provocado intencionadamente tal situacin (aun cuando lo origine por culpa o imprudencia) Que el mismo sujeto no est obligado, por oficio o cargo, a soportar los efectos de mal.

A.- Situacin de necesidad.

El supuesto o condictio sine qua non de esta circunstancia es el estado de necesidad propio o ajeno (el ajeno se denomina auxilio necesario) inevitable sin lesionar de modo ineludible otro bien, es pues esencial, la inminencia del mal, real y grave, y su inevitabilidad por vas lcitas. Proporcionalidad de los bienes en conflicto: una vez constatado el estado de necesidad , el primer requisito es la proporcionalidad, es decir, nunca mayor el sacrificado que el que se trata de salvar. Eximente completa: si el mal evitado es claramente igual o superior al causado y no hay otra opcin que salvarlo. Eximente incompleta: si la balanza se inclina mnimamente a favor de la accin delictiva pero en el agente se aprecian poderosas necesidades. Si el escaln comparativo es muy apreciable en contra del bien salvado, no ser apreciable el estado de necesidad. La jurisprudencia viene siendo muy restrictiva a la hora de admitir esta eximente por necesidad econmica en general, y particularmente del que se dedica al trfico de drogas, pues el bien lesionado que es la salud pblica, es muy superior a cualquier otro problema econmico del agente, aun cuando s se ha admitido excepcionalmente como eximente incompleta en casos extremos (padre que necesitaba dinero para urgente ciruga de un hijo), siempre cuando concurran condiciones de verdadera angustia y estrechez econmica.

B.- Ausencia de provocacin intencional.

El segundo requisito es que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto, entendiendo por situacin de necesidad lo mismo que estado y por sujeto lo mismo que agente.Es importante distinguir que, en los supuestos de estados de necesidad ajeno, no coinciden sujeto necesitado con sujeto actuante. La inexistencia de un deber de sacrificio en el agente, por su oficio o cargo (que es el tercer requisito legal), est limitada por la no exigibilidad a nadie de heroicidad o martirio, pero es cierto que ciertas profesiones exigen a sus titulares asumir ms riesgos que a quienes no tienen dichos deberes por oficio o cargo.

C.- Responsabilidad civil del beneficiado.

Mencin especial merece la responsabilidad civil derivada del mal causado, pues aun cuando la accin realizada en estado de necesidad entre bienes desiguales est justificada y cuando los bienes sean iguales exculpada, no puede hablarse de responsabilidad civil derivada del delito porque no hay delito, pero segn art 118,1 sern derecho.isipedia.com Derecho Penal I 84

responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporcin al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezcan... (las indemnizaciones se acordarn en la forma que establezcan las leyes y Reglamentos especiales).

18. El delito como conducta antijurdica. Las causas de justificacin: el cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho y el consentimiento

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO.

1.- Aspectos generales: art 20,7. La referencia al oficio o al cargo no supone ms que un referente para determinar la existencia de derechos o de deberes-derechos. Su fundamento y naturaleza son claros, se trata de una clusula de cierre, para evitar que quienes ejercitando d o deberes conforme a las leyes no penales, puedan incurrir en responsabilidades penales. Requisitos de esta causa de justificacin: El origen del d o del deber ha de ser jurdico (no morales, ni ticos, ni criterios personales). Adecuacin de su ejercicio a los supuestos legales y siguiendo los procedimientos prescritos en cada caso. Intencin prevalente de cumplir el deber o ejercitar el d sobre la causacin del mal. 2.- Cumplimiento de un deber jurdico: el supuesto ms frecuente y tratado por la jurisprudencia es el ejercicio de la violencia, especialmente por agentes de la autoridad de los CCFF de Seguridad del Estado. Para la exencin de responsabilidad en estos casos deben concurrir los siguientes requisitos: Que el agente acte en el desempeo de las funciones de su cargo, legitimacin de origen que elimina de este mbito actividades privadas encubiertas en su condicin de funcionario o autoridad. Que el recurso a la fuerza sea necesario desde un punto de vista racional en funcin de los intereses que les corresponda proteger, atendiendo tanto a una necesidad abstracta atinente a la situacin global, y siempre precisa para excluir o mermar como eximente incompleta la responsabilidad, y necesidad concreta o adecuacin de la respuesta del agente a la gravedad del estmulo, y si se trata del cumplimiento de un mandato del superior, no puede tener como contenido una accin u omisin manifiestamente ilcita. Que la fuerza utilizada sea proporcionada sin extralimitacin, la violencia ha de ser la menor posible. Que concurra un cierto grado de resistencia o de actitud peligrosa en el sujeto derecho.isipedia.com Derecho Penal I 85

pasivo que justifique dicho acto de fuerza sobre l 3.- Ejercicio legtimo de un derecho: oficio o cargo. Con respecto a dicho ejercicio surgen igualmente supuestos muy variados. Por una parte, el ejercicio de un d de correccin de padres y tutores ejercido razonada y moderadamente (art 154 y 268 CC) o el ejercicio de los d de informacin y expresin por parte de los periodistas (art 20,1 CE) en detrimento de los d al honor, la intimidad y la propia imagen, ha generado una abundante jurisprudencia, que en sntesis exigen para que tales DF justifiquen los delitos contra el honor o la intimidad los siguientes: a) Inters general de la informacin, que se presume cuando de un personaje pblico se trata. b) Que no haya excesos consistentes en expresiones injuriosas y claramente innecesarias. c) Veracidad de la informacin, es decir, contraste de fuentes. La eximente llamada obediencia debida queda excluida del CP vigente.

EL CONSENTIMIENTO.
1.- Concepto y situacin positiva: El consentimiento consiste en que el portador del bien jurdico consiente en la lesin o peligro de dicho bien. Ello puede tener determinados efectos excluyentes de la responsabilidad penal en determinadas condiciones: debemos estar ante bienes jurdicos individuales (su titular ha de ser una persona fsica o jurdica), no procede en bienes supraindividuales (sociedad, Estado...), debemos estar ante bienes jurdicos disponibles: en los delitos contra el patrimonio: no hay hurto si el titular consiente la sustraccin (art 234); en los delitos contra la vida e integridad corporal: el consentimiento del sujeto pasivo est tasada y no siempre tiene eficacia justificante (art 143 y 156). Al carecer de una regulacin legal expresa, es labor de la doctrina y jurisprudencia el identificar su mbito de vigencia. 2.- El consentimiento como causa de exclusin del tipo: al exigir como elemento negativo del tipo la ausencia de consentimiento, hace innecesario entenderlo como causa de justificacin. En ocasiones se configura como un elemento tpico atenuatorio del injusto especfico de ciertos delitos (delitos de homicidio, con el homicidio consentido, art 143,3). En todos ellos es exigencia expresa o tcita del tipo que la accin u omisin se realice contra o sin la voluntad del sujeto. Los requisitos no coinciden con los establecidos en el CC, ya que el consentimiento penal es una institucin independiente, con rasgos peculiares: Ha de ser vlido: lo que implica tener capacidad natural de juicio, la cual no se identifica con la imputabilidad (los inimputables pueden tener capacidad de consentir, de hecho, hay ciertos tipos en los que el lmite de la disponibilidad est expresamente establecido por debajo del lmite de la imputabilidad, ej: lmite derecho.isipedia.com Derecho Penal I 86

de los 13 aos para disponer sexualmente, art 181.2) ni tampoco con la capacidad civil de obrar, o contractual (si falta la capacidad natural pueden consentir los representantes legales, el legislador expresa cundo no quieren que stos los sustituyan) Libre: no debe estar viciado, es decir, no ha de ser obtenido con violencia, intimidacin o prevalimiento; ni estar basado en un error (mediante engao u otro modo). Ha de ser consciente: la forma del otorgamiento puede ser escrita, verbal o por actos concluyentes; su manifestacin puede ser expresa, tcita o presunta; puede ser anterior o simultneo a la accin/omisin, siendo irrelevante el consentimiento posterior. Es revocable en cualquier momento. no es precisa la licitud o moralidad del objeto ni, menos, de la causa (se puede consentir una relacin sexual por motivos muy reprobables socialmente, a diferencia del CC). Es preciso que el consentimiento sea conocido por el sujeto activo. 3.- El consentimiento como causa de justificacin: estamos ante comportamientos incidentes sobre bienes jurdicos, de cuyo contenido no forma parte la libre disposicin de ellos mismos. Es objeto de intenso debate doctrinal; un sector considera que slo tiene efectos como elemento excluyente del tipo, entre otras razones porque el consentimiento excluye la imputacin objetiva (al renunciar el titular a la proteccin del bien jurdico, ste ya no queda dentro del mbito de proteccin de la norma). A juicio del autor (Dez Ripolls), la distincin entre consentimiento con efectos en el tipo o en la justificacin est ligada a la amplitud del contexto situacional en el que tiene eficacia: Pertenecer al tipo si tiene efectos en cualquier contexto: la constitucin del injusto especfico queda condicionada a la ausencia de consentimiento. Pertenecer a la justificacin si slo es relevante en determinados contextos situacionales ajenos al injusto especfico (delitos de injurias, art 208 y ss, el honor se lesiona con independencia del consentimiento del afectado). No es elemento justificante en los delitos de lesiones (la integridad corporal como la vida contiene en s una parcial libertad de disposicin). Los requisitos son los mismos que para el consentimiento con efectos en el tipo. En cuanto a su aplicacin a los delitos imprudentes cabe decir que no hay obstculo legal a su eficacia en dichos delitos. Dado menor desvalor de accin en injusto imprudente, resulta ms fcil justificar por consentimiento que en los dolosos.

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19. El delito como conducta antijurdica: la graduacin de lo injusto 20. La culpabilidad como elemento del delito

I.- LA CULPABILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO.

A.- Marco legal e inducciones.
a) Normas de referencia: las acciones antijurdicas no sern constitutivas de delitos mientras no merezcan los restantes atributos esenciales: culpabilidad y punibilidad. En la CE se consagra como primer valor superior del OJ la libertad (art 1.1) que los poderes pblicos deben procurar que sea real y efectiva y no meramente formal (art 9,2); el libre desarrollo de la personalidad es uno de los fundamentos del orden poltico y de la paz social (art 10,1); las libertades consagradas como DF en los art 16 y ss se debern ampliar a todas las concreciones contenidas en los Tratados y Acuerdos Internacionales (art 10,2) teniendo vigencia directa al ser exigible por sus titulares (art 53); y el adjetivo libre figura adems en otros preceptos de la Carta Magna. En el Libro I del CP, parte general, se recogen una serie de referencias directas o indirectas a la libertad entendida como capacidad de entender y de querer, de pensar y decidir, de normalidad psquica y psicolgica: edad mnima(18 aos) del sujeto activo del delito (art 19); de la exencin de la responsabilidad penal por la incapacidad patolgico psiquitrica de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin (art 20-1); por la incapacidad derivada de intoxicaciones (art 20-2), y por la alteracin grave de la conciencia de la realidad derivada de alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia (art 20-3) y otras referencias a anlogos fenmenos, pero menos graves al no generar exencin de responsabilidad penal sino mera atenuacin (art 21, circunstancia 1 a 3). Se constata que todo delito, adems de ser una accin u omisin, ha de ser dolosa o imprudente (art 5, 10 y 12), lo que significa que para cometer delito el sujeto ha de tener conocimiento de los elementos del tipo delictivo, del carcter antijurdico de su comportamiento y, a pesar de todo, ejecutarlo (art 14) y en los imprudentes, no intencionales, no haber previsto lo previsible y/o no haber evitado lo evitable, con quebrantamiento de un deber personal de cuidado. En la parte especial del CP, se defienden las libertades constitucionales frente a determinados ataques (art 510 y ss, 519 y ss); la libertad sexual (art 163 y ss); y la libertad en general en los delitos contra la libertad constituidos por las detenciones ilegales, las coacciones y las amenazas (art 163 y ss). 2.- Inducciones relevantes: de estos preceptos se induce, en primer lugar, que para que una accin antijurdica reciba los atributos para convertirse en delictiva, y por ende, su autor sea responsable de cumplir la pena prevista y restantes consecuencias del delito, este sujeto activo ha de ser imputable. En segundo lugar, se induce tambin que no basta con que sea imputable, es decir, que goce de capacidad general de culpabilidad, sino que adems, para ser objeto derecho.isipedia.com Derecho Penal I 88

del juicio de reproche que supone se declarado culpable, dicho imputable ha de conocer el carcter ilcito para la ley penal de su actuar consciente e intencional (en los delitos dolosos) y obrar quebrantando un deber personal de cuidado (en los culposos) y en ambos casos haber podido actuar de modo diverso a como actu. 3.- Libertad de obrar como base ltima: el constituyente y el legislador penal dan por supuesto que el ser humano tiene (salvo casos excepcionales de inimputabilidad) libertad de deliberacin, decisin y actuacin, tanto en trminos especficos (las libertades fundamentales), como genricos la libertad defendida en los delitos de amenazas y coacciones). El CC confirma esta situacin.

II.-EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD Y PROBLEMAS QUE PLANTEA

poca clsica: se formul la llamada teora psicolgica de la culpabilidad (Von List y Beling), concentrando en este elemento todo el contenido subjetivo del delito, al haber considerado en la accin tpicamente antijurdica slo los objetivos; la culpabilidad era pues la vinculacin psicolgica entre el autor y el hecho, conocimiento y voluntad, conciencia e intencin. No inclua todo lo que de normativo tena el juicio de culpabilidad, tanto en los delitos dolosos (exculpacin por miedo insuperable, etc.)como en los culposos. poca neoclsica: (Mezger, Freundhental) se formul la teora normativa de la culpabilidad, centrando su esencia en la exigibilidad de obrar conforme a D y en el consiguiente juicio de reproche que recae sobre el que pudiendo haberlo hecho no lo hizo. Se le critic su mixtura normativo-psicolgica, pues la culpabilidad segua acogiendo la mayor parte de los elementos subjetivos del delito, aun excluidos de la antijuricidad. El finalismo: (Welzel) fue l quien formul el normativismo puro al vaciar la culpabilidad de los elementos psicolgicos que pasaron a al tipo del injusto, concentrndose slo en aquel elemento la constatacin de su presupuesto -imputabilidad-, la capacidad de conocer el carcter del injusto de la accin y de adecuar la conducta al D, con las correspondientes causas de exculpacin. El postfinalismo: aparecen diversas corrientes que intentan reformar o suprimir la culpabilidad, huyendo de la formulacin que se fundament en el libre albedro, tesis que acuden a planteamientos preventivos generales (la pena tiene como una de sus finalidades la de inhibir al posible delincuente, al tiempo que la sociedad se tranquiliza), o preventivo especiales (otra finalidad es que el penado no vuelva a delinquir. Roxin, Muoz Conde, Luzn Pea, Mir Puig...) para evitar el carcter moral que tiene el reproche. En este compendio se opta: por una culpabilidad basada en la exigibilidad de una derecho.isipedia.com Derecho Penal I 89

conducta distinta y en un juicio de reproche, entendiendo por tal no una crtica moral sino jurdica, pues no hay mayor reproche que imponer a otro una consecuencia aflictiva por su proceder si, pudiendo no haberlo hecho, ha lesionado o puesto en peligro bienes jurdicos penalmente protegidos. Definicin: La culpabilidad es el juicio de reproche que le hace el Estado al autor de una accin antijurdica, cuando se constata su imputabilidad y la exigibilidad de una conducta distinta a la que realiz, o si se prefiere, el reproche que merece el autor de una accin antijurdica, cuando no concurren circunstancias de inimputabilidad o de exculpacin.

III.- ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.

A.- El objeto del juicio de reproche.
Para muchos, tal objeto del juicio es la voluntad antijurdica del sujeto, ya que a travs de la voluntad como el autor hubiera podido acomodar su comportamiento de acuerdo con la norma, por ello slo podr reprocharse aquello que dependa de la voluntad del sujeto. Para otro sector doctrinal es el carcter, as, la accin/omisin tpica y antijurdica ser reprochable si es expresin de su personalidad o manera de ser. Otros lo identifican con la disposicin de nimo o talante. Para Dez Ripolls, el objeto del juicio de reproche viene constituido por el concreto proceso de motivacin que ha conducido a la resolucin de voluntad antijurdica: va referido a una funcin personal bien delimitada; identifica el aspecto de la persona sobre el que incide el reproche (que no es propiamente la voluntad sino el proceso que ha llevado a ella); permite incluir todos los elementos fcticos especficos de la culpabilidad, todo ellos sin perder la conexin con los elementos fcticos de la antijuricidad.

B.- El mbito del juicio de reproche:

El principio de la responsabilidad por el hecho. Alude a los lmites que se establecen a la seleccin de los elementos fcticos relevantes para el juicio del reproche. Dicho juicio de reproche se extiende exclusivamente al hecho concreto: culpabilidad por el hecho en detrimento de extender el reproche a la conducta existencial previa, a la forma de vida del sujeto; siendo reconocido por el TC, aunque su respeto no excluye la consideracin de las circunstancias personales que rodearon la conducta y que concurran en el delincuente. En este contexto se incardinan una serie de conceptos jurdicos: entre ellos, el error de prohibicin vencible, los delitos cometidos en estado pasional, o la actio libera in causa. Al igual que la agravante de reincidencia, la cual no infringe el ppio de responsabilidad por el hecho, ya que la culpabilidad por el hecho exige realizar un minucioso anlisis de la reprochabilidad del sujeto en el caso concreto, que necesariamente deber reflejar la experiencia vital precedente. Los preceptos que incluyen referencias a la habitualidad pueden ser problemticos: contradeca el ppio de responsabilidad la vieja atenuante de embriaguez; pero no lo contradicen necesariamente preceptos que exigen una determinada reiteracin de comportamientos (ej: violencia domstica del art 173,2).

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C.- La imputabilidad.
La capacidad de culpabilidad no se suele definir en los CP, por lo general se regulan una serie de causas de inimputabilidad y a partir de ellas se puede deducir el concepto. Un preludio o presupuesto de la culpabilidad es el juicio de imputabilidad, mediante el cual se declara capaz, incapaz o con capacidad disminuida a la persona autora de una accin antijurdica. Su contenido es: la capacidad de entender y de querer, de distinguir lo lcito de lo ilcito segn el ordenamiento penal, de poder conocer el comportamiento exigible diverso al delictivo y de ajustar su conducta a la norma. El CP considera que, salvo excepciones que contiene en rgimen de numerus clausus, la regla general es que toda persona es imputable, necesitando prueba suficiente la pretensin procesal contraria: Si el sujeto activo es declarado imputable, proseguir la verificacin de la culpabilidad y punibilidad para culminar el proceso imponiendo la pena correspondiente. Si es declarado inimputable por concurrir algunas de las causas legales , no ser posible considerar culpable ni punible la accin antijurdica, siendo inviable la imposicin de la pena prevista en el tipo delictivo, aun cuando s pueda ocurrir que la sentencia disponga la imposicin de alguna medida de seguridad (art 95 a 108) y, en su caso, de responsabilidad civil (art 118 a 122). Si existiese imputabilidad disminuida (art 21-1 a 3 y 6) y se confirma la concurrencia de culpabilidad y punibilidad, se le impondra la pena atenuada conforme a las reglas de medicin e individualizacin (art 65 a 72), si se impusiese una pena privativa de libertad acompaada de una medida de seguridad del mismo carcter (art 99 y 104), tendr preferencia la ejecucin de la medida sobre la ejecucin de la pena Conviene aclarar que as como la pena se fundamenta en la culpabilidad del agente, imponindosela mirando al pasado, la medida de seguridad se fundamenta y grada en la peligrosidad del sujeto, mirando al futuro, es decir, que la pena se impone porque el culpable ha delinquido y se grada en funcin de la gravedad del delito, mientras que la medida de seguridad se impone para que el sujeto inimputable o semimputable, no vuelva a delinquir y se elegir y graduar en funcin de la peligrosidad del sujeto. La pena exige un diagnstico del pasado, mientras que la medida de seguridad supone un pronstico de futuro. La competencia para determinar la imputabilidad de la persona enjuiciada corresponde al Juez, siendo frecuente que ste solicite informes periciales (generalmente suministrados por psiquiatras forenses y en menor medida se recurre a peritajes psicolgicos).

D.- El conocimiento o cognoscibilidad de la antijuricidad.

El juicio de reprochabilidad exige que el sujeto haya conocido o podido conocer la antijuricidad de su conducta, lo que constituye el elemento intelectual de la reprochabilidad. El conocimiento va referido a la ilicitud penal de la conducta, es decir, a su contrariedad con el OJ penal. Se da cuando el sujeto considere probable que su comportamiento sea penalmente ilcito, no es menester que lo considere seguir, sin que sea preciso adicionar un componente volitivo.

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E.- La exigibilidad de obediencia al Derecho.

El juicio de reprochabilidad queda incompleto si lo fundamos slo en si el sujeto ha conocido o podido conocer la antijuricidad de su comportamiento, es preciso, adems, que haya podido acomodar su proceso motivacional de acuerdo a ese conocimiento o cognoscibilidad, lo que permite afirmar que concurre la exigibilidad de obediencia al D. En condiciones normales se parte de que el sujeto puede abstenerse de realizar el comportamiento antijurdico, pero pueden concurrir situaciones en las que al autor no se le puede exigir que realice la conducta conforme a D (ej:voluntad de salvarse en el estado de necesidad exculpante,), las cuales son limitadas. Aceptacin como causa supralegal de exclusin de la culpabilidad: la jurisprudencia nunca lo ha aceptado. Aceptacin como principio regulativo general de los elementos de la infraccin penal: sera un ppio sin contenido valorativo propio, su funcin no se limitara a fundamentar exclusiones de la culpabilidad, servira para fijar ciertos lmites a ciertos tipos o causas de justificacin. Aceptacin como fundamento de las causas de exculpacin legalmente previstas: es la tesis mayoritaria.. Para algunos tiene el mismo efecto que las causas de inimputabilidad o el error de prohibicin invencible. Para otros origina una disminucin de la culpabilidad. Para Dez Ripolls: es mero fundamento de las causas de exculpacin existentes, sin que juegue como ppio regulativo general, ni como causa supralegal de la culpabilidad; considera que la disminucin acumulada de injusto y culpabilidad dan lugar a una disculpa del comportamiento.

21. El delito como conducta reprochable: la imputabilidad, su exclusin y graduacin

CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD. LA INIMPUTABILIDAD.

Las causas de inimputabilidad se pueden configurar por el legislador conforme a tres criterios en rgimen alternativo o acumulativo: El biolgico: se fija exclusivamente en las causas de las que emana la incapacidad sin atender a sus efectos (ej: minora de edad penal, art 19). El psicolgico: atiende a los efectos de incapacidad que aparecen en el estado o situacin mental o emocional (en la prctica jurisprudencial no aplica semejante criterio aunque sigue aparentemente en los art 20-6 y 21.3 y 6). El mixto: describe tanto las causas (enfermedad mental, adiccin a drogas...), como los efectos (los de las dos primeras patologas: que el paciente no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin; y los de la tercera: que haya generado en el sujeto alteracin grave de la conciencia de la realidad). La constatacin nicamente de la concurrencia de una causa biolgica es ms simple que la verificacin de sus efectos psicolgicos, aun cuando siempre ser ms preciso y real el derecho.isipedia.com Derecho Penal I 92

juicio conforme al criterio mixto.

1.- Minora de edad.

El art 19 CP declara exento de responsabilidad criminal a los menores de dieciocho aos. En su prrafo 2 dispone que cuando un menor cometa un hecho delictivo podr ser responsable con arreglo a los dispuesto en la ley a tal efecto, LO 5/2000 de responsabilidad penal del menor de 12 de enero. La edad en materia penal tiene en cuenta el da y la hora de la comisin del delito y de nacimiento del sujeto, de no constar este ltimo dato se aplicar el principio in dubio pro reo.

2.- Anomala o alteracin psquica, trastorno mental transitorio y miedo insuperable.

Art 20.1 CP: Estn exentos de responsabilidad criminal: El que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin.- El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisin Art 20.6 CP: exime igualmente a El que obre impulsado por miedo insuperable. El art 21.1 dispone que se atene la responsabilidad penal cuando en cualquier circunstancia eximente del art 20 no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad, recibiendo el nombre de eximente incompleta y que tiene efectos especialmente intensos en la disminucin de la pena. El art 21.3 tambin dispone la atenuacin de la responsabilidad criminal (como atenuante genrica, por lo tanto menos intensidad que la anterior), para el que obre por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante. Dichas exenciones requieren tanto una causa (anomala o alteracin psquica, miedo insuperable) como un efecto (incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa compresin, obrar impulsado por ese miedo insuperable, etc). El vigente CP quiere hacer ms hincapi en los efectos que en las causas (que es ms abstracta). Entre las causas cabe distinguir: Las endgenas: morbosas o patolgicas (enfermedades mentales estables). Las exgenas: situaciones ocasionales generadoras de los trastornos transitorios. En cuanto al miedo insuperable, obcecacin o anlogo estado pasional, la jurisprudencia exige en cada caso que se mida la intensidad y por ende sus efectos en la realizacin de la conducta tpica. En cuanto a los trastornos mentales transitorios: la moderna jurisprudencia considera que no es un modo de ser (enfermedad mental), sino ms bien un modo de estar. Los requisitos que exigen los Tribunales son: Aparicin sbita, fulgurante. Irrupcin en la mente, con prdida total o muy intensa de facultades intelectivas, volitivas o ambas. De duracin no muy intensa (aun cunado pueda persistir a lo largo de horas o derecho.isipedia.com Derecho Penal I 93

das). Curacin sin secuelas Que no sea autoprovocado. La causa debe ser inmediata, necesaria respecto a la produccin de los efectos, fcilmente evidenciable, directa y pasajera, procedente de un agente exterior, que genera estmulos poderosos asocindose con otros elementos exgenos o endgenos, STS. Se aplica a estas situaciones la doctrina de las actiones liberae in causa: que el trastorno no puede haber buscado de propsito para delinquir (pues carecera incluso de efectos atenuatorios), ni siquiera, como especifica la actual versin, si lo hubiera previsto o debido prever su comisin, supuestos estos ltimos que s permitiran la atenuacin; se habla de acciones libres en su causa en el sentido de retrotraer el momento de constatar o medir la imputabilidad a aquel en el que el agente decide buscar y caer en dicha situacin con el propsito de delinquir, o cuando la hubiera previsto o debido prever, momento el de la causa en el que era plenamente imputable (aun cuando cayera en inimputabilidad con posterioridad y as permaneciera al ejecutar la accin antijurdica) Miedo insuperable: merece anlogas consideraciones. Sola ser incluida en las causas de exclusin de la culpabilidad, en vez de hacerlo como causa de inimputabilidad. Parece que afecta de un modo ms inmediato a la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensin, pues quien acta impulsado por un miedo insuperable, en realidad se encuentra en un trastorno mental transitorio generado por el miedo (coincidencia que en el futuro podra motivar un cambio legislativo que incluyera esta circunstancia como una modalidad ms de dicha causa ms genrica de inimputabilidad). La jurisprudencia exige como requisitos: Hecho efectivo, real y acreditado; amenaza seria e inminente. Que genere un miedo invencible, insuperable. Que anule la voluntad del sujeto. Que sea el nico mvil de la accin. Si la voluntad no resulta anulada ser viable la eximente incompleta o la analgica. Esta anulacin de la voluntad es el efecto del miedo insuperable que convierte esta causa como perteneciente al conjunto de las seguidoras del criterio mixto. En cuanto a los trastornos permanentes o enfermedades mentales, lo relevante para generar inimputabilidad no es tanto la enfermedad en s cuanto sus efectos de anulacin de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa previa comprensin. No basta con una coincidencia temporal anomala- delito, sino que el delito tiene que ser producto de su locura; esto exige la intervencin en el juicio de peritos mdicos, pero corresponde al tribunal hacer las valoraciones jurdicas para concluir si existi en el momento de realizarse el delito imputabilidad, semimputabilidad o inimputabilidad. Oligofrenia: es un estado deficitario de la capacidad intelectiva; distinguiendo la jurisprudencia entre: profunda o idiocia (cociente intelectual < 25% y edad mental por debajo de los 4 aos), determina inimputabilidad total. De mediana intensidad o imbecilidad (CI entre el 25-50%, edad mental entre 4-8 aos), puede generar la imputabilidad disminuida a travs de la eximente incompleta. Oligofrenia mnima o debilidad mental (CO entre 50-70%, edad mental entre 8-9 aos), disminucin de la imputabilidad como atenuante comn analgica. Borders lines o torpes (CI >70%) derecho.isipedia.com Derecho Penal I 94

de ordinario plenamente imputables salvo que se encuentre asociada a otras patologas. Esquizofrenias: paranoide, hebefrnica, catatnica y simple o heboidofrenia. Tienen diversos efectos de imputabilidad: si el hecho se ha producido bajo los efectos del llamado brote esquizofrnico, por su intensidad y efectos se aplicar la eximente completa; Si obr fuera del brote pero revela un comportamiento anmalo atribuible a la enfermedad, se aplicar la eximente incompleta. Si solo se aprecia un residuo patolgico (defecto esquizofrnico), es aplicable la atenuante analgica. Epilepsias: las posibilidades de inimputabilidad oscilan entre: la ausencia (si slo se acredita el simple padecimiento de la enfermedad, que por s solo no afecta a la capacidad de culpabilidad). La inimputabilidad si acaece durante un ataque (por ausencia de inteligencia y voluntad). La imputabilidad disminuida si durante las denominadas auras epilpticas o estados crepusculares, precrepusculares o cuasicrepusculares (al resultar sus facultades gravemente afectadas pero no abolidas). Paranoias y la personalidad paranoide, las neurosis y las psicosis: tienen tambin los efectos plurales de las dems patologas. Denominadas trastornos de la personalidad (antes psicopatas) son irrelevantes a estos efectos, pues aun cuando supongan una indiferencia afectiva hacia el mal no anulan la comprensin intelectual de su existencia, pero en ocasiones se han apreciado como eximentes incompletas o atenuantes analgicas si van asociadas a otra patologas. Trastorno bipolar manaco-depresivo: anloga a las restantes pues, para la jurisprudencia, depende en cada caso de sus efectos sobre la psique y su vinculacin sobre el delito. Arrebato, obcecacin u otro estado pasional: es una circunstancia atenuante genrica (versin menos intensa que la eximente del trastorno mental transitorio), pues no anula la capacidad de conocer el alcance de los propios hechos,ni impide actuar en consecuencia. La jurisprudencia considera que han de proceder los estmulos de quien luego result ser vctima (provocacin?) y adems que la activacin del impulso ha de ser normal dentro de las normas socioculturales, y existir conexin temporal entre estmulo y la emocin con la que se ha actuado.

3.- Intoxicacin y sndrome de abstinencia de drogas.

El art 20.2 recoge una nueva causa de inimputabilidad: estn exentos de responsabilidad criminal...el que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas, drogas txicas, estupefacientes,sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisin, o se halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin. Y el 21,2 CP considera atenuante que el culpable acte a causa de su adiccin. La exencin de responsabilidad penal o su atenuacin pueden llevar aparejada la imposicin de medidas de seguridad, y especialidades generosas en al aplicacin de la suspensin de condena. Eximente completa: Intoxicacin o sndrome pleno que anulan las facultades intelectivas y/o volitivas, como resultado a la ingestin/abstencin de tales drogas. derecho.isipedia.com Derecho Penal I 95

 Eximente incompleta: intensidad semiplena. Atenuante ordinaria: intensidad leve. Imputabilidad plena: carencia de efectos suficientes, (aun existiendo una mnima intoxicacin/adiccin a alguna droga)

4.- Alteraciones en la percepcin.

El art 20.3 CP considera inimputable y exento de responsabilidad penal (sin perjuicio de la imposicin de la medida de a El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia, seguridad pertinente) tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. Histricamente slo se consideraba la sordomudez,pero hoy se incluyen otras como la ceguera, autismo o cualquier anomala cerebral siempre que sean causa de grave incomunicacin socio-cultural y de la consiguiente falta de educacin que altere gravemente la conciencia de la realidad. Se han de probar pues los dos elementos: el causal (alteracin de la percepcin) y el resultado o efecto (grave alteracin de la conciencia de la realidad) y en funcin de ello se concluir.

EL DOLO Y LA IMPRUDENCIA.
Declarado imputable o semimputable el sujeto de la accin antijurdica, se ha de verificar si le era o no exigible una conducta distinta, para lo cual ser preciso constatar si se confirma la existencia de dolo o de imprudencia, completando su estructura en gran parte configurada al examinar la antijuricidad y posteriormente si concurre el estado de necesidad exculpante o el error. Ambos son formas de delitos transversales que afectan tanto a la antijuricidad de la accin como al juicio de reproche a su autor.

A.- Dolo
a) El dolo: conciencia de antijuricidad: desde el p.v. prctico es suficiente con constatar la existencia de dolo o culpa como elementos o formas ineludibles de cualquier delito, al margen de su ubicacin en el injusto, en la culpabilidad o en ambos, opcin sta ltima que supone la llamada doble posicin del dolo (y de la imprudencia). Por dolo debe entenderse la consciente y querida realizacin de la conducta antijurdica. b) Clases de dolo: especial referencia al eventual: 1.- Civil y penal. En los delitos contra el patrimonio, particularmente en los de estafa (art 248 y ss) se habla de dolo penal y dolo civil para diferenciar comportamientos delictivos de los meramente civiles en los llamados contratos o negocios jurdicos criminalizados, exigiendo en los primeros que el dolo fuera anterior o coetneo a la realizacin del aparente contrato, mientras que en los segundos tal intencin o voluntad surga con posterioridad ala celebracin del contrato o negocio jurdico vlidos. 2.- Por su duracin: del premeditado al de mpetu.

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Histricamente se distingue entre el dolo preordenado o premeditado: que incluye un mantenimientos a lo largo del tiempo del propsito criminal, y que en los cdigos histricos converta el homicidio en asesinato, al concurrir la desaparecida circunstancia de premeditacin, pero que hoy slo tiene efectos a la hora de la determinacin de la pena. El dolo deliberado: reflexivo, pero sin frialdad de nimo, con anlogos efectos. El dolo simple o normal: sin duracin en el tiempo y con escaso margen de reflexin. El dolo de mpetu o de las ciegas pasiones: modalidad que puede concurrir con las circunstancia eximente trastorno mental transitorio, y con la atenuante arrebato. Tambin, hablando de pocas pasadas, en atencin a los elementos subjetivos del injusto, se habl de dolo especfico o reduplicado queriendo significar que se reforzaba o complementaba la intencin de delinquir con la presencia de los nimos de lucro, de injuriar, etc, aun cuando posteriormente se consider que la existencia de dolo es independiente de tal presencia que afecta a la antijuricidad tpica de la accin. 3.- Dolo de accin y de omisin. El dolo de accin ha de abarcar la accin propiamente dicha, el curso causal generado y el resultado acaecido, mientras que el dolo de omisin ha de comprender el conocimiento y aceptacin de la situacin de garante, el curso causal que deba interrumpir y no interrumpi y el resultado acaecido a consecuencia del riesgo no neutralizado. 4.- Dolo en los delitos circunstanciados. En dichos delitos con agravantes genricas (art 22) o especficas -tipos cualificados- el dolo debe extenderse a las mismas para surtir sus efectos agravatorios. 5.- Dolo continuado y dolo renovado. En los delitos continuados (diversas acciones delictivas que se agrupan en un solo delito, art 74) se habla de dolo nico o continuado, frente al dolo renovado que consiste en la intencin sucesivamente interrumpida y luego renovada en las nuevas ocasiones. 6.- Dolo directo e indirecto. El directo requiere el resultado en s mismo, de modo inmediato (ej: matar a otro mediante un disparo) , frente al indirecto en el que el resultado inmediato querido tiene como consecuencia otro no directamente buscado (robar una ambulancia con nimo de lucro cuya ausencia va a generar la muerte de un enfermo por retraso en el traslado, de lo que es consciente el ladrn), distincin que tambin se ha formulado como dolo directo de prime grado y de segundo, reservando el trmino complejo dolo indirecto par el dolo eventual. 7.- Dolo eventual. En el dolo eventual, el elemento intelectual consiste en la representacin de un resultado como consecuencia posible de determinada accin/omisin, que no es querido directamente (de ah la confusin entre dolo eventual y dolo indirecto) y el elemento volitivo en la aceptacin de tal eventualidad , realizando la accin o manteniendo la omisin (ej: cazador que, tras or y ver que se mueve un matorral, pensando que podra ser tanto una persona como una pieza de caza, sin embargo dispara a riesgo de ser una persona, resultado que finalmente acaece). La doctrina se halla dividida, siendo la teora ms clsica la volitiva o de la aceptacin que exige el consentimiento del sujeto activo respecto al posible resultado,aun deseando que tal hiptesis o riesgo no se actualicen, siendo una versin ms moderna la de la imputacin objetiva en la cual, si el sujeto genera conscientemente una situacin de peligro jurdicamente desaprobado y no la neutraliza (desistiendo de la accin o cesando la omisin), significara aceptar el riesgo y derecho.isipedia.com Derecho Penal I 97

el posible resultado. La teora intelectual y cognitiva considera que basta con acreditar tal probabilidad para que se considere ya presente el dolo eventual; pero semejante planteamiento lo que hace es sustantivizar (convertir en penal) un problema estrictamente procesal (o de probanza de la aceptacin del resultado posible). En la actualidad, la jurisprudencia sigue una postura eclctica, exigiendo probabilidad de acaecimiento del resultado y la consecuente aceptacin del mismo como posible por el sujeto al no abstenerse de seguir actuando para evitar que se genere o al mantener la omisin para que no cese el peligro generado. El dolo eventual convierte la conducta en dolosa y genera una tipicidad y punicin idntica a la prevista para el dolo directo de primer o segunda grado, aun cuando las sentencias abogan por rellenar la laguna legal que supone la ausencia de una figura intermedia entre el dolo directo y la imprudencia grave. Anlogo significado tiene el llamado dolo normativo (o aceptacin normativa del dolo), basado en el conocimiento de que la conducta realizada pone en riesgo concreto el bien protegido, ejecutando a pesar de ello la accin.

B.- La imprudencia.
a) Elementos esenciales: como ya se vio, el delito imprudente se compone de los siguientes elementos: 1. Acaecimiento de un resultado previsto en la ley penal tambin para supuestos de imprudencia. 2. Un elemento negativo: la ausencia de dolo ni siquiera eventual. 3. una norma de cuidado que exige prever y/o evitar el resultado acaecido. 4. Que el resultado sea previsible y evitable y haya acaecido como consecuencia del quebranto de dicha norma de cuidado (nexo causal o imputacin objetiva). 5. Verificar en el juicio de culpabilidad que al sujeto le sea exigible (en atencin a sus circunstancias personales) la conducta distinta consistente en haber obrado con prudencia. Estos elementos se pueden resumir en dos: 1. Uno normativo: existencia de un deber de cuidado externo (normas objetivas), e interno (circunstancias personales del actor). 2. Otro psicolgico y tcnico: verificacin de la previsibilidad y evitabilidad del resultado. b) Verificacin de la infraccin personal de cuidado: en esta fase del juicio de la culpabilidad ha de examinarse la exigibilidad de otra conducta. Ya dijimos que el juzgador ha de situarse ex ante del acaecimiento del resultado, haciendo el correspondiente ejercicio mental de diacrona, porque un juicio sincrnico no goza de las debidas garantas de neutralidad, ya que ex post es ms fcil y probable concluir que lo sucedido era previsible y evitable.

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c) Clases de imprudencia: 1.- Imprudencia grave y leve. Imprudencia grave: constitutiva de delito o falta, en funcin de la gravedad del resultado. Imprudencia leve: constitutiva siempre de falta. Por ejemplo, el homicidio imprudente, ser constitutivo de delito cuando la imprudencia causante sea grave, y mera falta cuando sea leve. Slo sern delictivas si merecen tal gravedad en su versin dolosa y, en cambio, slo faltas cuando estn causadas por imprudencia leve. La gravedad del resultado no influye en la de la imprudencia que la genera, pues la distincin radica en la mayor o menor entidad de las normas de cuidado que se quebrantan, pero tambin se ha matizado que cuando la accin genera un peligro para un bien jurdico importante (en condiciones en las que la produccin del resultado son considerables) la imprudencia ha de ser considerada como grave, pues la entidad de la norma infringida est tambin en funcin de los riesgos que genera su quebranto. 2.- Imprudencia individual o plural: concurrencia de culpas. Esta distincin tiene relevancia en la medicin de la gravedad de la imprudencia, en atencin a la concurrencia de culpas (coautora en los delitos imprudentes) consistente en la acumulacin de diversas imprudencias en la causacin de un mismo resultado, no siendo infrecuente (ej: accidentes de trfico o de trabajo) que tal concurrencia se produzca incluso de parte de la propia vctima, bien con acciones, bien con omisiones, debiendo el juez calibrar la intensidad de cada infraccin del deber de cuidado, pudiendo concluir dicho juicio manteniendo la culpabilidad de todos los implicados en iguales trminos de gravedad, disminuyendo la gravedad de la imprudencia de alguno de los sujetos activos o, en fin, considerando que las culpas concurrentes son la nicas relevantes en la causacin del hecho, debiendo excluirse la antijuricidad o la culpabilidad del sujeto generador de una mnima imprudencia no relevante. 3.- Culpa consciente e inconsciente. Tambin llamadas culpa con y sin representacin. En la primera el autor se representa como posible el resultado pero considera en un juicio imprudente que no va a acaecer. En la segunda no existe tal representacin. Esta distincin no afecta de modo directo a la graduacin de la imprudencia, pues el hecho de no representarse un resultado como posible puede ser un gravsimo quebranto o incumplimiento de una de cuidado, muy superior a la del que s se lo representa pero se equivoca en el clculo del riesgo. d) Diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual: en la culpa con representacin no se acepta el resultado que el sujeto se plantea como posible (pues de concluir que era probable, se hubiera abstenido de actuar, o hubiese actuado, segn proceda), mientras que en el dolo eventual se acepta el resultado. Dicha diferenciacin resulta difuminada en funcin de que se opte por la teora de la voluntad (aceptacin o consentimiento) o por la teora intelectiva (de la probabilidad). Todo se acaba centrando en la valoracin de la prueba indirecta, circunstancial e indiciaria que haga el tribunal juzgador, a partir de los hechos externos anteriores, coetneos y posteriores al suceso, ya que un elemento subjetivo como es la aceptacin y, previamente, la representacin del resultado, es obvio que un acusado no lo va a confesar con sinceridad, al resulta perjudicial como prueba de cargo; y si el tribunal concluye que haba gran probabilidad de que el resultado acaeciera y adems tal evento era derecho.isipedia.com Derecho Penal I 99

manifiestamente previsible, tambin concluir que s hubo representacin y aceptacin; mientras que si entiende poco probable el acaecimiento del evento, optar por la no representacin o, al menos, la no aceptacin del mismo por el acusado. Los caminos de ambas teoras en la prctica llevan al mismo destino, al tratarse de una cuestin ms procesal penal que penal sustantiva. e) Preterintencionalidad o concurrencia de dolo e imprudencia: en el delito preterintencional se produce una concurrencia de dolo y culpa, lo que acaece cuando el sujeto pretende realizar dolosamente un ilcito penal y, por imprudencia en la ejecucin de su plan, genera otro resultado de mayor gravedad (ej: quien de modo doloso hiere levemente a un hemoflico, sin plantearse las consecuencias ms graves derivadas de la dificultad de coagulacin, y muere a consecuencia de ello). Tales supuestos, llamados preter-intencionales por ir el resultado ms all de la intencin, se solucionan por la va de los concursos delictivos: concurso ideal o formal de una lesin dolosa consumada con un homicidio imprudente. Si el exceso de resultado no se le puede reprochar al autor a ttulo de imprudencia por ser fortuito, carecer de relevancia penal para el causante. Si se considera, en cambio, que preter-intencin no slo significa ir ms all de la intencin sino tambin fuera de la intencin, tambin podran incluirse en este apartado los supuestos en los que el resultado acaecido no es ms grave que el querido, sino ms leve e incluso inexistente (casos que se incluyen en el captulo de la tentativa, como forma imperfecta del delito, y si acaece un resultado menor que el deseado: en el concurso de delitos.)

22. El delito como conducta reprochable: la exclusin de la reprochabilidad (I)

EL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA. LA NO EXIGIBILIDAD DE OBEDIENCIA AL DERECHO.

A.- Especfica inexigibilidad de conducta distinta: estado de necesidad.
Antes de tratar un supuesto ms genrico de inexigibilidad de una conducta distinta (de inexistencia de culpabilidad) cual es el de error, hay que mencionar la referencia especfica que hace el art 20.5 CP al formular como circunstancia eximente el estado de necesidad, no slo entre males de distinta gravedad (causa de justificacin) sino tambin de la misma. Se trata de una causa de exclusin de la culpabilidad al no ser exigible al sujeto que obrase de otra manera distinta a la antijurdica que obr, lesionando un bien jurdico ajeno e idntico al ms prximo que optaba por salvar, al no se capaz o no querer realizar un acto heroico por otra parte no exigible jurdicamente, aunque s premiable en algunos casos (ej: estado de necesidad entre bienes iguales: los supuestos de antropofagia previa muerte del luego utilizado como alimento).

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B.- El error.
a) Planteamiento: el supuesto ms genrico de no exigibilidad lo constituyen los errores de tipo y el error de prohibicin, previstos en el art 14 CP en los siguientes trminos: 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir su apreciacin. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicar la pena inferior en uno o dos grados. b) El error de tipo y error de prohibicin: el error de tipo recae sobre los elementos del correspondiente tipo delictivo de que se trate (ej: sobre lmites de la calidad en vertidos de aguas en el delito de contaminacin, la edad de la vctima en los delitos contra la libertad sexual, etc.); mientras que el error de prohibicin tiene como objeto la licitud o ilicitud penal de la conducta ejecutada conociendo perfectamente la presencia de todos los elementos tpicos (ej: la creencia de que no es delito apropiarse de una cosa que uno se encuentra en la calle porque el sujeto activo es extranjero y en su pas no es delictiva tal conducta). La concurrencia de uno y otro error ha de ser alegada y probada por el acusado, inversin de la carga de la prueba justificada en el carcter excepcional del error. El error de tipo no es apreciable por el mero hecho de tener dudas sobre la presencia o ausencia del correspondiente elemento (ej: la edad de la violada) pues la aceptacin de la posible presencia de tal elemento tpico es suficiente para estimar el dolo eventual, mxime cuando se infiere que el agente era conocedor de la alta probabilidad. Es muy difcil distinguir entre error de tipo y ausencia de dolo, pues el error vencible elimina su elemento intelectual y tambin el volitivo (como ocurre en el caso de quien ignora que ensamblando diversas piezas de unas armas puede obtener un instrumento calificado como arma de guerra). d) Error vencible y error invencible: la vencibilidad o invencibilidad del error, tanto del tipo como de prohibicin, exige un anlisis de las circunstancias internas y externas del autor y de su entorno. El error de tipo ser vencible: cuando existe un deber de examen de la presencia o ausencia del elemento tpico (ej: caso del mdico que confecciona y farmacutico que recibe una receta con el encargo de una frmula magistral, con un elemento esencia inexistente, que la SS paga a un alto precio). Es incuestionable como consecuencia de la interpretacin sistemtica de los art 12 y 14.1 que el error vencible sobre el tipo slo es punible si en la parte especial del CP o leyes penales se prev la versin imprudente del tipo delictivo sobre el que recaiga el error.

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e) Error de prohibicin: consiste en la falsa creencia de que la conducta no est prohibida por la ley penal, se considera directo cuando recae sobre la conducta abstracta, e indirecto si se refiere a la creencia de que concurre una causa de justificacin, debiendo en ambos casos destacar el casuismo que exige el juicio sobre la concurrencia de tal error (circunstancias objetivas y sobre todo las subjetivas: culturales, educacin, posibilidad de asesoramiento, etc.) , siendo inadmisible la pretensin del error cuando se concluye que hubo conciencia de antijuricidad o una alta probabilidad que de base al dolo eventual (como ocurre en quienes tienen drogas para consumir y trasmitir). f) Error sobre las causas de justificacin: alguna sentencia ha considerado que se trataba de un error sobre un elemento negativo del tipo compatible con la que lo consideraba un error de prohibicin indirecto, solucin aceptable siempre y cuando el error inmediato sobre el tipo fuera prevalente a efectos de eximir de responsabilidad en los casos de error vencible, en tipos sin posible versin imprudente. Se ha mantenido esta doctrina del error sobre el tipo en casos de legtima defensa putativa, tanto invencible como vencible; en delitos contra la vida o la integridad corporal que son punibles en su versin imprudente, si bien en otro supuesto se ha estimado constitutiva de error de prohibicin. Tambin se ha optado por el error vencible de prohibicin en la equivocacin sobre una de las excepciones de prohibicin del aborto consentido. Las actuales oscilaciones jurisprudenciales responden a la diversidad de teoras concurrentes respecto al error vencible de prohibicin: Teora del dolo: (es la abogada en este compendio) equipara el error de tipo al de prohibicin, pues ambos destruyen dicho dolo, el primero al viciar el conocimiento de los elementos de la accin y, el segundo, el de su carcter antijurdico. Teora de la culpabilidad: al considerar que el dolo ya existe en el injusto y que la conciencia de antijuricidad no es un elemento constitutivo del mismo, es la que estima necesario diferenciar las consecuencias de ambos errores. Teora estricta de la culpabilidad: considera el error de prohibicin tanto el directo (sobre el tipo delictivo) cuanto al indirecto (sobre una causa de justificacin). Teoras limitadas: estiman que los errores sobre causas de justificacin son errores de tipo, bien por tratarse de un error de hecho, bien por considerar las causas de justificacin elementos negativos del tipo. g) Error en la ejecucin del delito: resta mencionar los llamados errores en la fase de ejecucin o aberratio ictus que son los supuestos en los que la equivocacin del sujeto activo recae en la ejecucin del delito, errando el golpe, no logrando el propsito criminal decidido (tentativa) o causando otro distinto (preterintencional) derecho.isipedia.com Derecho Penal I 102

23. El delito como conducta reprochable: la exclusin de la reprochabilidad (II) 24. El delito como conducta reprochable: la graduacin de la culpabilidad

I.- LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Los art 21, 22 y 23 CP prevn una serie de circunstancias que atenan o agravan la responsabilidad penal. Algunas inciden en la antijuricidad para operar tal disminucin o incremento de la gravedad del delito y por lo tanto de la pena a imponer, debiendo hacer una breve mencin de tales circunstancias, obviando por pertenecer a la parte especial las que operan en el mbito de delitos concretos formando los tipos derivados, privilegiados o cualificados.

II.- CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES. CLASES.

A.- Circunstancias atenuantes.
En el art 21 CP figura en primer trmino la ya aludida clusula general de las eximentes incompletas, que convierte en atenuante la eximente que, existiendo base fctica para su apreciacin, no opera plenamente en el caso concreto por no cumplirse en su integridad, alguno de sus requisitos, cual es el caso de la legtima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho incompletos. Las restantes circunstancias atenuantes tienen su incidencia en la culpabilidad o en la punibilidad. La nica que podra tener operatividad en la antijuricidad sera la llamada analgica, pero las situaciones parecidas a las comentadas causas de justificacin suelen encontrar su naturaleza, como atenuatorias de la injusticia penal cometida, a travs de la ya citada circunstancia 1 clusula general de las eximentes incompletas.

B.- Circunstancias agravantes.

En el art 22 CP, todas ellas menos la ltima, 8, reincidencia, encuentran encaje en la antijuricidad como clusulas que incrementan el grado o gravedad de la injusticia penal cometida. La alevosa en los delitos contra la vida y la integridad fsica y psquica, que convierte el homicidio en asesinato (art 139); el disfraz, el abuso de superioridad o el aprovechamiento de circunstancias que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente; el sicarismo (precio, recompensa o promesa, tambin elemento del asesinato); los motivos racistas, ideolgicos, religiosos, etc, contrarios al art 14 CE; el ensaamiento (previsto en art 139 como factor asesino); el abuso de confianza y el prevalimiento del carcter pblico del culpable. Todas estas circunstancias incrementan la injusticia, al aumentar el grado de ofensa a la vctima y al ius puniendi estatal. derecho.isipedia.com Derecho Penal I 103

25. La punibilidad como elemento del delito

I.- LA PUNIBILIDAD
Inmunidades, inviolabilidad, excusas absolutorias y condiciones objetivas de punibilidad. Parte de la doctrina considera que el delito agota su estructura y esencia, como generador de responsabilidad penal, siempre que exista una accin tpicamente antijurdica y culpable, que se reproche a una persona su accin antijurdica a ttulo de dolo o culpa. Pero tal pretensin no es unnime, pues en ocasiones la ley penal prev vetos o prohibiciones de punicin, atenuaciones o incluso agravaciones (la reincidencia), que no encuentran acomodo en los elementos del delito examinados, tal es el caso de las llamadas excusas absolutorias pre y post delictuales, de las condiciones objetivas de punibilidad, concurrencia de causas de extincin de la responsabilidad penal, atenuaciones por comportamientos postdelictuales y agravaciones por causas ajenas al delito como la reincidencia.

A.- Excusas absolutorias.

El CP prev circunstancias, pre y post delictuales que eximen de responsabilidad criminal, por motivos de imposible o difcil ubicacin en el injusto o en la culpabilidad, bien por ser posteriores a la ejecucin del delito (ej: la regularizacin de la deuda, despus de consumarse el delito y antes de que se inicie el procedimiento penal, etc) bien por carecer de encaje en los caracteres del delito aun siendo previas o coetneas al mismo (ej: desistimiento de la tentativa; supuestos no punibles del aborto consentido y a ciertos delitos contra el patrimonio no punibles para determinados parientes) . Se califica estos supuestos de excusas absolutorias precisamente por operar al margen de los elementos del delito, impidiendo su castigo. Se trata de razones de oportunidad, de evitacin de males mayores, de estmulos para reparacin de dao o la evitacin de la produccin del delito, de difcil encaje en otros elementos del delito y que el Estado estima menos perjudicial si renuncia a su ius puniendi. O si se prefiere, un peculiar estado de necesidad pre o postdelictual, en el que se considera ms funcional (para la proteccin del OJ) renunciar al castigo.

B.- Condiciones objetivas de punibilidad y supuestos anlogos.

Se trata de un elemento presente en el tipo delictivo, que est al margen del comportamiento del sujeto activo, por depender su presencia o ausencia de actos ajenos, y que condiciona la existencia de delito, su atenuacin o su agravacin. Esta ajenidad del evento a la conducta del sujeto activo, que por lo tanto no afecta al juicio de antijuricidad ni de culpabilidad, es lo que exige considerar en la punibilidad tal ausencia o presencia, para concluir si debe o no castigarse la accin tpicamente antijurdica y culpable, o atenuarse o agravarse la pena (Ej de condicin objetiva de punibilidad est el hecho de que recaiga o no sentencia condenatoria a consecuencia del delito de falso testimonio, art 458,2; o se declare o no la guerra a Espaa tras la provocacin de la misma, art 590). Podra ubicarse en este epgrafe la aplicacin de la circunstancia atenuante analgica a los supuestos de dilaciones indebidas en la tramitacin de los procedimientos penales, conculcando el d a ser juzgado sin dichas dilaciones, art 24CE. derecho.isipedia.com Derecho Penal I 104

Encajan en este apartado tambin los supuestos de solicitud de indulto al Gobierno por el rgano jurisdiccional enjuiciante, por estimar la pena excesiva o improcedente, suspendiendo la ejecucin de la misma durante la tramitacin del indulto (art 4, 3 y 4), la extincin de la responsabilidad por muerte del reo, prescripcin del delito y perdn del ofendido, y por ltimo los supuestos de inviolabilidad e inmunidad ante la ley penal, al igual que la ausencia de denuncia o querella en los delitos semipblicos y privados, impiden la imposicin de la pena a la accin tpicamente antijurdica y culpable cometida.

C.- Comportamientos extradelictuales relevantes.

a) Reparacin del dao y cooperacin postdelictual con la justicia: art 21.4 y 5 CP: ha de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra l, a confesar la infraccin a las autoridades y la de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del juicio oral. Se trata de premios por la voluntaria colaboracin con la Admn de Justicia, suponiendo un arrepentimiento espontneo y un afn de reparacin. Tambin podra incluirse aqu supuestos de exencin de responsabilidad criminal como el desistimiento en la tentativa, o el arrepentimiento eficaz en supuestos de incendios forestales, impidiendo el propio incendiario la propagacin del incendio (art 354,2). b) La agravacin por reincidencia: art 22.8: hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo ttulo de este Cdigo, siempre que sea de la misma naturaleza. No se computarn los antecedentes penales cancelados; esta circunstancia no tendra que agravar la pena sino generar la imposicin de una medida de seguridad, pues no se puede considerar que exista un plus de antijuricidad o de culpabilidad, sino ms bien una acreditada peligrosidad criminal, solucin de lege ferenda que exigira compatibilizar pena y medida de seguridad en estos casos de reincidencia o, con mayor razn, en los de multi-reincidencia.

26. Unidad y pluralidad de delitos

I.- UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS.

A.- Concurrencia de leyes y de delitos.
Este ltimo apartado relativo a la teora jurdica del delito, se centra en los llamados concursos, debiendo distinguir dos grandes subconjuntos perfectamente diferenciados: el concurso de leyes (art 8) y los concursos de delitos (art 73 a 78). El concurso de leyes hace referencia a los supuestos en que un mismo hecho delictivo aparece contemplado en ms de un artculo del CP o de las leyes penales especiales, y es obvio que no se puede castigar esa nica conducta aplicando todos los tipos en los que es subsumible, lo razonable es elegir el que mejor se ajuste al hecho en una interpretacin sistemtica de todos los preceptos concurrentes. Los concursos delictivos ser refieren a supuestos en los que el mismo autor ha realizado ms de una accin, cada una por s misma constitutiva de delito (concurso material o real derecho.isipedia.com Derecho Penal I 105

de delitos), ha realizado un solo hecho que ofende a dos o ms bienes jurdicos defendidos en ms de un precepto (concurso formal o ideal de delitos), o ha cometido dos delitos pero el primero es instrumento de la comisin del segundo (concurso medial o instrumental, ejemplo: el que falsifica una letra de cambio para estafar a otro; el que mata con un arma sin licencia).

II.- CONCURSO DE LEYES: principios de resolucin.

A.- Planteamiento.
El art 8 CP dispone: Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o ms preceptos de este Cdigo, y no comprendidos en los artculos 73 a 77, se castigarn observando las siguientes reglas: 1. El precepto especial se aplicar con preferencia al general. 2. El precepto subsidiario se aplicar slo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea sta tcitamente deducible. 3. El precepto penal ms amplio o complejo absorber a los que castiguen las infracciones consumidas en aqul. 4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal ms grave excluir los que castiguen el hecho con pena menor. Cuando diversos preceptos penales protegen un mismo bien jurdico, y todos ellos son aplicables a una misma accin, no se est ante un concurso ideal de delitos (una sola accin ofende dos o ms bienes), ni ante un concurso real (concurrencia de dos o ms delitos), sino que trata de un concurso de leyes o normas penales, pues una nica norma de las concurrentes agota la antijuricidad tpica de la conducta a subsumir. Es el caso de supuestos encajables al mismo tiempo en los tipos delictivos como: La prevaricacin (ms genrico: resolucin administrativa arbitraria) y el impedimentos del ejercicio de libertades pblicas por funcionario (alude al contenido de tal resolucin). El delito fiscal y el delito contable: el segundo es un acto preparatorio del primero. El exhibicionismo previo y la posterior agresin sexual: la segunda absorbe la primera conducta. El delito de trfico de drogas y de contrabando: el primero absorbe al segundo y ambos tienen el mismo bien jurdico protegido: la salud pblica. Castigar conforme a dos o ms preceptos supuestos de hecho de esta naturaleza, supondra la conculcacin del principio de legalidad de los delitos (art 25.1 CE) por incurrir en un bis in idem sancionador, pues se castigara dos veces una misma conducta no atentatoria contra ms de un bien jurdico, cual es el caso del robo con fuerza en las cosas agravado en su subtipo del art 241 que, al incrementar la pena pro realizarse en casa habitada, absorbe la figura del posible delito de allanamiento de morada.

B.- Trascendencia constitucional.

El TC considera atentatorio contra el principio de legalidad el art 8 antes mencionado, al ser su aplicacin claramente irrazonable y llevar a la subsuncin de una conducta en un derecho.isipedia.com Derecho Penal I 106

tipo penal ms grave y distinto del ms especfico que adems supona impunidad en este caso particular: se consider estafa (art 248) lo que slo poda ser fraude de subvenciones (art 308) si alcanzara la cuanta tpica (hoy de ms de 80.000 euros), lo que no acaeca en dicho caso. Existe otro caso anlogo, en el que no se trataba de optar por la impunidad o la punicin sino entre una pena mayor o menor, pues la opcin era castigar una apropiacin indebida en concurso de leyes con la administracin desleal, pero aun siendo ms especfica esta segunda figura, se eligi la ms genrica por el mero hecho de ser ms grave la pena, dando un salto indebido, aun se hiciera con una evidente buena intencin de hacer justicia material.

C.- Pleonasmo normativo.

Este art 8, a pesar de que fuera demandado por una amplia seccin de la doctrina, es excesivamente redundante (pleonstico), porque las reglas 2 a 4 no son ms que aplicaciones especficas del principio de especialidad contenido en la regla 1. El llamado principio de subsidiariedad (la ley principal deroga la subsidiaria), regla 2, no es ms que una versin inversa del principio de especialidad: slo se podr aplicar la norma ms genrica o abstracta cuando el supuesto de hecho no tenga cabida en la ms especfica o circunstanciada. El principio de consuncin, regla 3, que considera aplicable el precepto ms amplio o complejo al absorber los supuestos contenidos en las otras normas (la conspiracin, la proposicin, la provocacin para delinquir y la tentativa, resultarn absorbidas por el delito consumado correspondiente) no es ms que la aplicacin del principio de especialidad, pues es ms especial, ms especfico, ms ajustado al hecho un tipo penal ms circunstanciado y complejo. El principio subsidiario, regla 4, de alternatividad, slo tiene sentido en un Derecho penal moderno si su plus punitivo se asienta en una especialidad de proteccin del bien jurdico afectado por la accin delictiva.

III.-CONCURSO DE DELITOS: Clases.

A.- Planteamiento.
La temtica relativa a los concursos de delito podra esquematizarse del siguiente modo: 1. Unidad de comportamiento y pluralidad de delitos, concurso ideal o formal en el que una sola y nica conducta lesiona dos o ms bienes jurdicos protegidos en diversos preceptos (art 77). 2. Pluralidad de acciones y unidad de delito: Delitos complejos. Delito continuado (art 74). Delito masa. Concurso medial o instrumental (art 77, que aplica a estos supuestos la misma solucin que al concurso ideal). 3. Pluralidad de acciones y pluralidad de delitos: concurso real o material (art 73, 75, 76 y 78).

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B.- Concurso ideal o formal.

a) Planteamiento: el art 77 dice as: 1. Lo dispuesto en los dos artculos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o ms infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2. En estos casos se aplicar en su mitad superior la pena prevista para la infraccin ms grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondera aplicar si se penaran separadamente las infracciones. 3. Cuando la pena as computada exceda de este lmite, se sancionarn las infracciones por separado. Se hace referencia al concurso formal o ideal, en el que una sola conducta lesiona dos o ms bienes jurdicos en diversos preceptos, siendo necesario la combinacin o acumulacin de varios tipos delictivos para contemplar el desvalor total del hecho unitario. En los supuestos de pluralidad de resultados en delitos imprudentes, no estn abarcados por el dolo del autor, en consecuencia, no se puede hablar de tantas acciones cuantos resultados pues slo hay una conducta imprudente y la solucin por la que se opta, recientemente, es la de aplicar en tales supuestos este precepto regulador del concurso ideal de delitos, por estimar que la lesin de bienes protegidos se extiende a cuantas vctimas hay (reflejando claramente la consideracin del desvalor del resultado en los delitos imprudentes). b) Opcin punitiva: en estos supuestos concursales la opcin penolgica es alternativa: principio de exasperacin: imponer la pena correspondiente al delito ms grave en su mitad superior, en vez de acumulacin de las correspondientes a cada infraccin. Principio de acumulacin subsidiario: el lmite a lo anterior sera el que representen las penas sumadas de todos los delitos cometidos, pasado este lmite se sancionarn las penas por separado.

C.- Concurso real o material.

a) Planteamiento: cuando existe una diversidad de acciones delictivas, la regla general es que se apliquen las reglas de los art 73, 75, 76 y 78. El art 73 dispone: Al responsable de dos o ms delitos o faltas se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas. El art 75: Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultneamente por el condenado, se seguir el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible. derecho.isipedia.com Derecho Penal I 108

El art 76: 1). No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el mximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podr exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la ms grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho mximo, que no podr exceder de 20 aos. Excepcionalmente, este lmite mximo ser: de 25 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y alguno de ellos est castigado por la ley con pena de prisin de hasta 20 aos. de 30 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y alguno de ellos est castigado por la ley con pena de prisin superior a 20 aos. de 40 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y, al menos, dos de ellos estn castigados por la ley con pena de prisin superior a 20 aos. de 40 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos de terrorismo de la seccin segunda del captulo V del ttulo XXII del libro II de este Cdigo y alguno de ellos est castigado por la ley con pena de prisin superior a 20 aos. 2). La limitacin se aplicar aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexin o el momento de su comisin, pudieran haberse enjuiciado en uno slo. El art 78 dispone una serie de medidas restrictivas de los beneficios penitenciarios del que vaya a cumplir una pena efectiva inferior a la mitad de la suma de todas las impuestas. b) Diversidad de conductas y/o de resultados: El CP se refiere a dos o ms delitos a diversas infracciones y a diversos hechos al configurar el concurso real. El art 76, 2 es quien responde a la pregunta sobre qu criterio determina la ley para considerar acumulables, en rgimen de concurso real, dos o ms hechos delictivos, eliminando en primer lugar, la traba procesal que supondra que alguno de los delitos se hubieran juzgado ya en otro proceso anterior, pues lo relevante es si los hechos, por su conexin o el momento de su comisin, pudieran haberse enjuiciado en uno slo, en un nico juicio, debiendo recurrir al art 17 LECr para constatar los diversos supuestos legales de conexidad delictiva. En relacin con los delitos imprudentes ya se hizo referencia a que, la diversidad de resultados lesivos derivados de una nica accin/omisin (ej, varias muertes en un accidente de trfico), suponen un concurso ideal y no real, pero en relacin con los delitos dolosos, se computarn tantos delitos cuantos resultados acaezcan, al margen de que existan una o ms acciones. Naturalmente habr en cada caso que analizar la accin antijurdica y el dolo del autor, para verificar hasta qu punto tal accin abarcaba o no dicha pluralidad de resultados, que podran haber sido causados por dolo eventual, imprudentemente o incluso fortuito, y en el dolo eventual, a veces la jurisprudencia se inclina por hacer hincapi en la unidad de accin y en el carcter ideal del concurso. c) Reglas penolgicas: los criterios de resolucin del concurso real parten de la regla general de acumulacin aritmtica de penas para su cumplimiento simultneo o sucesivo, si son compatibles, en derecho.isipedia.com Derecho Penal I 109

cuyo caso se comenzar por la ms grave. Tal criterio se ve excepcionado por dos lmites mximos: lmite relativo que consiste en en prohibir que, el tiempo efectivo de cumplimiento de condena privativa de libertad, supere el triple del tiempo por el que se le imponga la ms grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que la ya impuesta cubran dicho mximo (si a una persona se impone dos o ms penas por cada delito, la suma de todas no superar el triple del tiempo que suponga la ms grave). El lmite absoluto es que la suma total de las penas no podrn superar los veinte aos. Lmite absoluto que ya no lo es tanto, ya que tras la reforma introducida por LO 7/2003 excepcionalmente se relativiza en funcin de la gravedad de las penas impuestas, pues si alguna de ellas supera los veinte aos, se incrementa el lmite absoluto a los veinticinco, treinta y hasta cuarenta aos, con especialidades en supuestos de terrorismo. Esta reforma es criticable ya que paradjicamente estas penas se convierten en realmente ms gravosas que la prisin perpetua prevista en el CP de muchos pases vecinos, en donde se prev su revisin y posible reconversin en pena temporal si se aprecia en el condenado un cambio de actitud que haga prever una posible reinsercin social. En Espaa se debi introducir esta pena cuando se aboli la pena de muerte.

D.- Excepciones al concurso real: concurso medial y delitos complejo, continuado y masa.
A) Concurso medial El concurso medial o instrumental se encuentra regulado en el art 77 con idntico tratamiento al previsto para el concurso ideal (imposicin de la pena correspondiente al delito ms grave hasta el lmite resultante de las suma de las penas de cada delito concurrente), y se refiere a aquellos casos en los que a una de las infracciones penales cometidas sea medio necesario para cometer la otra. Es tambin denominado concurso teleolgico o finalista, es un concurso real aun cuando se sancione como ideal, pues el sujeto realiza dos o ms acciones delictivas (aun cuando una sea instrumento de la siguiente) y la ratio legis de tal proceder es porque el legislador considera que la unidad de intencin delictiva es equivalente a la unidad de accin. Se ha considerado existente tal relacin medial en el delito de estafa cometido a travs de falsedad documental, e inexistente en el delito de detencin ilegal respecto a la causacin de lesiones fsicas que no eran precisas para lograr dicho fin. B) El delito complejo Es aquel compuesto por dos o ms conductas que, aisladamente consideradas ya estn tipificadas y castigadas aisladamente en otros preceptos de la parte especial del DP. Se trata de un concurso real de delitos expresamente tipificado para determinar una pena conjunta especfica. La tendencia legislativa ha sido en algunos sectores del CP contraria al mantenimiento de estos tipos de delitos complejos, por estimar que deberan resolverse la concurrencia de conductas delictivas como concursos reales o instrumentales (Ej, ya no existen en el CP delitos como robo con homicidio ni de robo con violacin, ste segundo claramente ocasional y no instrumental) pero an siguen estando presentes tipos de delitos complejo como: pertenencia a banda armada u organizacin terrorista y los de incendios, detenciones ilegales, etc (art 571 y 572). Razones de poltica criminal, para exasperar las penas, motivan de ordinario estas especficas tipificaciones de concursos derecho.isipedia.com Derecho Penal I 110

reales de delitos. C.- El delito continuado Fue una creacin jurisprudencial, en parte con fines pietistas (evitar la exasperacin de la pena derivadas del concurso real) y en parte por necesidades procesales. Se trata de una figura que no goza de una aceptacin pacfica en la doctrina. El art 74 CP dispone: 1. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el que, en ejecucin de un plan preconcebido o aprovechando idntica ocasin, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, ser castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena sealada para la infraccin ms grave, que se impondr en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondr la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondr, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensin que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atender a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. Los elementos que la jurisprudencia considera que configuran el delito continuado son: Pluralidad de hechos que se enjuician en un solo proceso, pues la posible acumulacin de condenas impuestas en diversos procesos conduce, como se ha visto, al concurso real, aunque s debe tenerse en cuenta tal sentencia anterior por hechos acumulables en un nico delito continuado, a fin de no incurrir en el bis in idem sancionador y en la arbitrariedad de no respetar el principio de legalidad y tipicidad. Dolo nico previo o coetneo a la ejecucin que abarca todo el conjunto. Unidad de bien jurdico atacado. Homogeneidad en el modus operandi (proximidad temporal de las acciones). Identidad del sujeto infractor. Si alguna infraccin se realiz en grado de tentativa resulta absorbida por las consumadas; la concurrencia de una circunstancia agravante en uno de los actos se comunica a todo el conjunto; y la prescripcin del conjunto no comienza a correr hasta que se ejecuta la ltima accin. En cuanto al delito continuado patrimonial, art 74,2, son tres las posibles consecuencias: la consideracin conjunta del perjuicio causado, su posible especial gravedad a resultas de dicha acumulacin y posibilidad de sucesivas agravaciones, primero en grado extensin y despus elevndola en uno o dos grados escala, no siendo compatible (incurrira en un bis in idem sancionador) considerar dos veces la especial gravedad econmica del conjunto delictivo. derecho.isipedia.com Derecho Penal I 111

El art 74,3: se excluyen todos los delitos con bienes eminentemente personales, ni colectivos ni pblicos, con la excepcin de los delitos contra el honor y la indemnidad y libertad sexual. D) El delito masa Es una figura en relacin de especialidad con el delito continuado, se trata de diversidad de acciones, en unidad de dolo, con homogneo modo de operar, un nico infractor, pero recayendo sobre una diversidad de perjudicados a los que se dirige la actuacin conjunta de un modo indiscriminado, y solo en el mbito de los delitos patrimoniales (art 74,2).

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