TIPICIDAD OBJETIVA CONGLOBANTE.

Cuando terminamos de analizar los elementos de la tipicidad objetiva sistemtica, y se da una absoluta concurrencia o coincidencia de dichos elementos con el hecho concreto que se pretende analizar, llegamos a la conclusin de que se ha formado un PRAGMA (ver bien por qu en el captulo anterior). Se podra decir que la tipicidad objetiva conglobante es un nivel de anlisis un tanto novedoso, propuesto por Z.A.S., ya que segn estos autores la tipicidad objetiva no puede quedarse solamente con la idea de que existe un pragma, para luego pasar a ver con motivo de qu (si a ttulo de dolo o culpa) se le atribuir dicho pragma al sujeto activo en cuestin: S O S DEBER TENERSE EN CONSIDERACIN LA CONFLICTIVIDAD O NO DEL PRAGMA (conexin vital con la idea del principio de lesividad: si no hay lesin a bien jurdico, no hay conflicto, si no hay conflicto no debera haber intervencin de la maquinaria penal). En resumidas cuentas, no nos quedemos con la idea de que hay pragma y punto, ya que hay casos en los que vamos a ver que ms all de que exista una correspondencia entre los elementos de la tipicidad objetiva sistemtica y el hecho puntual que nos ocupa, podemos concluir que NO ES NECESARIO habilitar ejercicio de poder punitivo en razn de distintos factores que explicar en un ratito. El esquema ideolgico sobre el cual Z.A.S. construyen su teora del delito REQUIERE de esta instancia de anlisis. CAMBIO IMPORTANTE: hasta el libro estructura bsica del derecho penal, Zaffaroni ubicaba a la DOMINABILIDAD como primer elemento de la T.O.C. Si mal no recuerdo, al cursar Teora del delito con Slokar, l plante que ese cambio de ubicacin no representaba grandes cambios a nivel de comprensin o desarrollo de la teora, sino que buscaba analizar la posibilidad de que los elementos de la T.O.S. fueran susceptibles de ser imputadas a alguien en funcin de su capacidad para dominar el curso causal del hecho de modo previo a preguntarse por la conflictividad del mismo. En el tratado y en el manual entonces van a encontrar a la dominabilidad como primer elemento de la T.O.C. Esto ahora cambi y se lo coloc como ltimo elemento de la T.O.S., pero a los meros fines prcticos. para cumplir su funcin, la tipicidad conglobante deba constatar tanto la lesividad del pragma como su pertenencia a un agente: sin la primera no hay conflicto porque no hay lesin; sin la segunda, no lo hay porque el dao o el peligro no es producto de la interaccin1.

Tratado, p. 484.

POR QU TIPICIDAD OBJETIVA CONGLOBANTE? Es CONGLOBANTE porque excede el marco interno de lo prohibido: no se va a restringir al plexo normativo penal que tenemos en cuenta cuando analizamos la tipicidad objetiva sistemtica (elegimos un tipo penal puntual en funcin del cual analizaremos la concurrencia de los elementos), sino que es abarcativo de todo un UNIVERSO DE NORMAS PROHIBITIVAS Y PERCEPTIVAS que forman un TODO COHERENTE. De ese universo surge la prohibicin particular que se ve plasmada en los tipos penales que encontramos en el cdigo. *La conflictividad del pragma entonces yace en la idea de la lesin SIGNIFICATIVA a un bien jurdico. ANTES DE EMPEZAR A ANALIZAR LOS ELEMENTOS QUE EXCLUIRN A LA LESIVIDAD TENEMOS QUE DEFINIR BIEN JURDICO: Zaffaroni sugiere que se sepa distinguir entre bien jurdico TUTELADO (concepto legitimante) y bien jurdico LESIONADO (concepto limitativo): el bien jurdico TUTELADO viene dado por la C.N. o el derecho internacional, mientras que el bien jurdico LESIONADO es el que viene a verificar el cdigo penal, a travs de los tipos penales. El derecho penal recibe el bien jurdico ya tutelado y la norma que se deduce del tipo no hace ms que anunciar un castigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesin al mismo2 A lo que va es que los bienes jurdicos son preexistentes al tipo penal en cuestin: no existen a partir de la existencia de un tipo penal que contempla la posibilidad de perseguir las acciones tendientes a lesionar los mismos, sino con anterioridad por preceptos constitucionales. En definitiva, qu sera un bien jurdico? La propiedad? La vida? Las cosas como objetos en s? Zaffaroni va a establecer que en realidad se trata de la relacin de disponibilidad que un sujeto tiene con un objeto.

ELEMENTOS QUE EXCLUIRN LA LESIVIDAD: 1) LA NO AFECTACIN DEL BIEN JURDICO O UNA AFECTACIN POCO SIGNIFICATIVA; 2) DEBER JURDICO; 3) ACCIONES FOMENTADAS POR EL DERECHO; 4) ACUERDO POR PARTE DEL SUJETO PASIVO.

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1) LA NO AFECTACIN DEL BIEN JURDICO ARGUMENTO PARA CONSIDERAR IMPORTANTES LOS ELEMENTOS QUE PROPONE ZAFFARONI COMO REQUISITOS DE LESIVIDAD: Zaffaroni: No puede negarse la absoluta irracionalidad de pretender prohibir lo que no lesiona a nadie (porque no hay lesin, porque no es significativa o porque el sujeto pasivo no es tal, sino que acord con la conducta del agente o asumi el riesgo del resultado), o prohibir lo que se ordena hacer, lo que se fomenta y recomienda o lo que es realizacin de riesgos que no se prohben porque son consecuencia necesaria de actividades lcitas o fomentadas3. SI PARA QUE HAYA CONFLICTO ES NECESARIO QUE EXISTA LESIVIDAD, QU PRINCIPIO CONSTITUCIONAL PARECIERA VERSE AFECTADO SI SE PRETENDIERA PERSEGUIR UNA CONDUCTA DE LA CUAL NO SURGE UNA AFECTACIN A ESA RELACIN DE DISPONIBILIDAD ENTRE UN SUJETO Y UN OBJETO? ART. 19, C.N. Si la conducta no genera una lesin efectiva, no daa derechos de terceros, queda formando parte del fuero interno de esa persona PPIO. DE RESERVA: la moral no puede ser transformada por el Estado en un bien jurdico tutelado, ya que esto es propio de un Estado paternalista. Hoy por hoy siguen vigentes tipos penales que parecieran no tener un bien jurdico tutelado identificable, y que por ende, se le asignan bienes jurdicos tutelados discutibles como salud pblica caso de tenencia de estupefacientes para consumo personal. Este ppio de lesividad tambin aparece un poco vapuleado mediante los tipos penales de peligro abstracto: la tentativa es punible, pero ya vern que hay criterios de limitacin en cuanto al establecimiento de a partir de qu momento o de cmo en esas circunstancias puntuales EL PELIGRO EXISTENTE TUVO QUE IMPLICAR UN RIESGO DE LESIN EN EL MUNDO REAL Y NO UNA MERA FANTASA DE LO QUE PUDO HABER OCURRIDO DE MANERA IMAGINARIA O EXAGERADA. Apelar a categoras amplias y vagas como DERECHO A LA SEGURIDAD favorece a este tipo de peligrosismos que dan lugar a la criminalizacin absurda. Pensar un buen ejemplo.

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LA AFECTACIN POCO SIGNIFICATIVA DEL BIEN JURDICO Presupuesto que nos permite discutir la significatividad o no de una lesin a un bien jurdico: que los bienes jurdicos admiten ser lesionados en grados. La decisin de dejar estos supuestos por fuera del alcance del ejercicio de poder punitivo encuentra dos fundamentos: 1) la aplicacin del derecho penal como ultima ratio: se proceder a castigar aquellas conductas que configuren un nivel de conflictividad CONSIDERABLE; 2) el principio de proporcionalidad: no sera racional entender que da igual seguirle un proceso penal a alguien que lastim gravemente a otra persona, que hacer lo mismo respecto de quien simplemente rasgu a otra persona DOS COSAS IMPORTANTES: * debe tenerse en cuenta que los bienes no son distribudos de manera igualitaria en ninguna sociedad, por lo cual debe prestarse particular atencin a las circunstancias particulares de aquel que sufre la afectacin de dicha relacin de disponibilidad respecto de un bien. Por ejemplo, si a m me desaparece un bolso del micro cuando vine de la costa con un par de juego de sbanas, acolchados y ese tipo de cosas, jams ser equivalente a que le desaparezcan las sbanas y acolchados con las que tiene que sobrevivir una persona que se encuentra en situacin de calle. Yo de ltima llego a casa y tengo un par de juegos ms para usar, mientras que la otra persona no. El derecho tiene este dato en particular en cuenta. Fue un dato tenido en cuenta en la sentencia del hombre que hurt los 4 quesos en el supermercado. BUSCAR FALLO. * frente a la inexistencia de posibilidades reales de disposicin, se opta por la insignificancia de la afectacin. Es decir, hubo afectacin, pero esta pierde virtualidad dado que la relacin de disponibilidad que exista entre ese sujeto y ese objeto ya estaba jugada/destinada a perecer. EJEMPLO de Zaffaroni: la polica sanitaria decide que tiene que sacrificar a un perro porque tiene rabia, y yo paso con mi auto, el perro se cruza y lo mato. Tiene sentido que me inicien una causa por daos del 183? Hay casos regulados por el C.Civil como por ejemplo el de las cosas perdidas, por lo cual tampoco sera vlido este tipo de procedimiento lgico: me apoder de un celular porque si no lo iba a agarrar otra persona. La posesin ser de mala f en ese caso. EL NICO CASO EN EL QUE ESTO NO APLICARA SERA RESPECTO DE LA VIDA: se entiende que la relacin de disponibilidad respecto de ella debe ser respetado hasta el ltimo segundo. Es decir, no podramos alegar que da lo mismo si mato a una persona que estaba destinada a morir en la silla elctrica dentro de media

hora porque en definitiva iba a ser despojado de su relacin con el bien jurdico VIDA.

2) CUMPLIMIENTO DE UN DEBER JURDICO Hay cierta tradicin dogmtica de entender al deber jurdico como una causa de justificacin. Ya vern que las causa de justificacin consisten en el ejercicio de un derecho reconocido bajo ciertas circunstancias por el mismo cdigo penal, pero ac no pareciera darse eso: si hablamos de deber jurdico, ms que de ejercicio de un derecho estaremos frente a un DEBER (una obligacin que pesa sobre el sujeto) JURDICO (establecido por ley, por lo cual frente a su incumplimiento le corresponder una sancin penal en muchos casos). Ejemplos: el polica que allana un domicilio no incurre en violacin de domicilio; El polica que detiene no incurre en una privacin ilegtima de la libertad; etc. 3) ACTIVIDADES FOMENTADAS POR EL DERECHO Qu significa que una actividad est FOMENTADA por el derecho? Es lo mismo a que una actividad sea TOLERADA? Que una actividad sea fomentada significa que la legislacin busca facilitarla, impulsarla, le brinda cierto apoyo. Esto nos permite sacar la conclusin de que si el Estado no puede prohibir aquello que ordena, MENOS podr prohibir aquello que el mismo busca fomentar mediante el derecho. CULES SON ESTAS ACTIVIDADES? a) LA ACTIVIDAD DEPORTIVA: Debe tenerse en cuenta de que existen deportes riesgosos con exclusin del boxeo y el boxeo. TODOS LOS DEPORTES IMPORTAN CIERTO RIESGO. No obstante, todos ellos se encuentran reglamentados por sus propios reglamentos. Todas las lesiones que se produzcan como consecuencia del desarrollo normal del deporte, sern atpicas. Uno presta el consentimiento de formar parte del juego, pero con la condicin de que todo el accionar sea desarrollado en el marco de lo permitido. Ahora, en cuanto la conducta del sujeto exceda los lmites establecidos por los reglamentos, ya no se podr apelar a la atipicidad por tratarse de una actividad fomentada por el derecho. EJEMPLO: FTBOL: suele suceder que uno lastima al otro en el desarrollo normal del juego, pero qu ocurre cuando uno le pega una patada completamente fuera de contexto a otro? EN EL CASO DEL BOXEO: Es un caso complicado porque el deporte en s consiste en provocar lesiones leves en la persona del contrincante que lo

dejen en inferioridad fsica por ms de diez segundos. Por ende, las lesiones leves estarn completamente permitidas en este caso. No as en el caso de las lesiones graves o gravsimas, o la muerte misma (este caso se resolver por el lado de la preterintencin, segn Zaffaroni).

b) LA PRCTICA MDICA: Solamente la prctica mdica con fines teraputicos, DE NUEVO, siempre y cuando se respeten las reglas del arte mdico. La mala prxis mdica ser, obviamente, perseguida por negligente. Si el mdico trabaj dentro del mrgen de lo reglamentado y el resultado no fue el esperado, qu ocurrir? Qu es lo que importa: el resultado ocurrido o el accionar diligente o negligente del mdico? Cuando es prctica mdica con fines estticos o la extraccin de rganos o tejidos (de parte del donante) habr atipicidad, pero en funcin a que hay consentimiento de la persona.

4) AQUIESCENCIA: CONSENTIMIENTO. La aquiescencia es el GNERO: ACUERDO y CONSENTIMIENTO son las especies. El ACUERDO es un elemento de la Tipicidad Objetiva Sistemtica (ELEMENTOS NORMATIVOS DE RECORTE) esto tendr efectos en cuanto a los errores, pero todava no lo van a ver cuando yo crea que mediaba acuerdo del sujeto pasivo habr error de tipo que elimina el dolo, no existiendo pragma. Por el contrario, cuando yo crea que contaba con el consentimiento de alguien para tomar prestado algo suyo y realidad no lo haca, incurrir en un error de prohibicin. Ejemplo: en el hurto el apoderamiento es ILEGTIMO porque no cuenta con el acuerdo del sujeto pasivo, el cual es desapoderado de sus bienes. Por qu se tienen en cuenta el consentimiento de la persona que se autosomete a una situacin de riesgo, dao o peligro? En los siglos XIII y XIV se produce el fenmeno de expropiacin del conflicto por parte del Estado: se deja de lado el inters de la vctima del delito, considerandose el Estado como el principal damnificado de los mismos. Se desoye a la vctima. No reconocer su potestad para elegir prestar su consentimiento y asumir el riesgo que implican ciertas actividades en las que se ve inmerso.

En definitiva: yo presto mi consentimiento, por ejemplo, para que me marquen la piel cuando me hago un tatuaje; o para que me perforen la nariz si me hago un piercing. La aquiescencia debe ser: 1) voluntaria no forzada. Puede ser revocada de manera expresa y anterior al comienzo del hecho; 2) emanada del titular del bien jurdico de que se trate caso especial: CONSENTIMIENTO PRESUNTO: cuando es imposible obtener el consentimiento real o efectivo de parte del titular del bien jurdico, aunque se supone que de poder hacerlo, se hubiese obtenido. El agente que decidi o prest su consentimiento por l estar actuando bajo un estado de necesidad. Si el estado de necesidad en realidad no era tal, pero hubiese obtenido el consentimiento ser atpico. En cambio, si hubiese habido un error con respecto a dicha obtencin del consentimiento, se tratar de un error de prohibicin. HAY QUE SEPARAR BIEN ACUERDO DE CONSENTIMIENTO. SI CREO QUE CUENTO CON EL ACUERDO DEL SUJETO PASIVO Y EN REALIDAD NO LO HAGO, INCURRO EN UN ERROR DE TIPO AL NIVEL DE LA TIPICIDAD SUBJETIVA. POR EL CONTRARIO, EL CONSENTIMIENTO ES EL QUE SE ESPERA AL NIVEL DE LA TIPICIDAD OBJETIVA CONGLOBANTE, CON LO CUAL SI YO CREA QUE CONTABA CON EL CONSENTIMIENTO DE ALGUIEN PARA REALIZAR UNA CONDUCTA QUE PUEDE PROVOCAR EFECTOS LESIVOS EN SU PERSONA, INCURRIR EN UN ERROR DE PROHIBICIN.