I.

TRANSPARENCIA ACTIVA.

Reconociendo las asimetras de informacin existentes entre el Estado y los ciudadanos, el legislador ha consagrado el deber de los rganos de la Administracin del Estado de mantener a disposicin permanente del pblico un conjunto de informacin relevante para la fiscalizacin pblica de su gestin. La informacin debe publicarse de manera sistematizada en sus sitios electrnicos y deber ser actualizada mensualmente. Entre la mltiple informacin que el art. 7 de esta ley obliga a ser publicada, cabe destacar las nminas de personal y sus remuneraciones; la informacin sobre el presupuesto asignado; los resultados de las auditoras al ejercicio presupuestario; las contrataciones para el suministro de bienes muebles, prestacin de servicios, ejecucin de acciones de apoyo y de obras, las contrataciones de estudios, asesoras y consultoras relacionadas con proyectos de inversin; las transferencias de fondos pblicos a personas jurdicas o naturales; el diseo, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo rgano y las nminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecucin, y todas las entidades en que tengan participacin, representacin e intervencin. El principio de transparencia activa que deben observar los rganos de la Administracin debera permitir a los interesados "cruzar" la informacin entregada por la autoridad con otras fuentes de informacin que se puedan obtener a partir de la institucionalidad normativa que se vaya desarrollando en materia de transparencia y probidad. Esto posibilitara a los interesados contar con un conjunto de instrumentos normativos que permitan a la ciudadana llevar a cabo una real fiscalizacin de la gestin pblica a partir de la informacin obtenida. Para asegurar el cumplimiento de esta obligacin el legislador ha establecido dos mtodos: 1) Encomienda a las reparticiones encargadas del control interno de cada rgano el velar por su observancia; 2) Dispone que el Consejo para la Transparencia resolver los reclamos por su incumplimiento y aplicar las sanciones respectivas, junto con fiscalizar su obediencia.

PRINCIPIOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN El legislador, en el art. 10 de la ley, consagra once principios rectores del acceso a la informacin pblica, los que junto a los arts. 8 y 19 N 12 de la Constitucin Poltica, constituyen para el Consejo de la Transparencia y las Cortes de Apelaciones la principal fuente de interpretacin de estas normas al momento de resolver los requerimientos por denegacin de informacin. Al respecto, cabe destacar algunos principios de especial importancia: 1) Principio de la relevancia. Por el cual se "presume relevante" toda informacin que posean los rganos de la Administracin del Estado; 2) Principio de apertura o transparencia. Toda la informacin en poder de los rganos de la Administracin del Estado "se presume pblica", a menos que est sujeta a las excepciones sealadas. Por tanto, se invierte la carga de la prueba en favor del requirente de informacin, correspondiendo al rgano que deniegue su acceso acreditar la causal legal de secreto o reserva en que se funda; 3) Principio de mxima divulgacin. La informacin debe proporcionarse "en los trminos ms amplios posibles"; 4) Principio de la divisibilidad. Si un acto administrativo contiene informacin que puede ser conocida e informacin que debe denegarse en virtud de causa legal, se mantendr en reserva slo aquella parte que se considera reservada pero no el acto en su totalidad; 5) Principio de la oportunidad. La respuesta a las solicitudes de informacin debe proporcionarse dentro de los plazos legales, "con la mxima celeridad posible y evitando todo tipo de trmites dilatorios". Por tanto, constituir una infraccin a las normas de transparencia que el rgano requerido de informacin, poseyendo la informacin solicitada, retrase la entrega hasta el lmite del plazo legal. 6) Principio de facilitacin. Conforme al cual los mecanismos y procedimientos de acceso a la informacin deben facilitar el ejercicio del derecho "excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo"; 7) Principio de la responsabilidad. El incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta ley; 8) Principio de gratuidad. El acceso a la informacin es gratuito. Sin perjuicio de ello, el art. 18 de la LAI permite exigir como condicin de la entrega de informacin el pago de los "costos directos de reproduccin" y dems valores "que una ley expresamente autorice". Merece ser objeto de crtica la imposicin de estos costos a travs de esta "tarifa de acceso a la informacin" por no diferenciar escalas de costos donde la escala inferior sea cubierta por el patrimonio pblico, ya que -en buena parte de los casos- la colisin entre el derecho fundamental y el resguardo del patrimonio pblico no constituir un "riesgo efectivo" de este ltimo; por lo tanto, lo que constituye un ahorro para el Estado en el peor de los casos generar una barrera de entrada para el ciudadano y, en general, un desincentivo al requerimiento de informacin. Bajo estas consideraciones, interpretado

este artculo desde el principio de gratuidad habr que concluir que el telos de esta norma es impedir la formacin de barreras de acceso a la informacin; por tanto, es dable interpretar que los costos "directos" de reproduccin corresponden, segn el caso, al costo material de fotocopia y del papel necesario para reproducir dicha documentacin, retoda vez que agregar otro criterio de avaluacin que eleve la "tarifa por informacin" contravendra el principio de facilitacin y de gratuidad y requerira de una ley que expresamente lo autorice.

Inaplicabilidad del Art 43 de la Ley de Sociedades Annimas, Ley 18.046. El artculo 43 de la Ley de S. A. establece en su inciso primero que: Los directores estn obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la informacin social a que tengan acceso en razn de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compaa. En el caso de las sociedades annimas abiertas, se entender que se ha producido dicha divulgacin cuando la informacin se haya dado a conocer mediante los sistemas de informacin al mercado previstos por la Superintendencia, de acuerdo al artculo 10 de la ley N 18.045, o bajo otra modalidad compatible con lo dispuesto en el artculo 46, por lo que a primera vista, las empresas del Estado cuya naturaleza jurdica sea de S. A. se vera regido por dicha obligacin. Ahora, en el anlisis del artculo 8 inciso 2 de la CPR, al sealar que: Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen., podemos entender, en forma general el principio de probidad y transparencia que rige a los rganos del Estado. Luego, el artculo 8 inciso 2 seala los requisitos que se deben cumplir para que sus actos o resoluciones sean secretos, siendo stos: 1. Que sea a travs de una ley de qurum calificado. 2. Cuando la publicidad afectare el cumplimiento de las funciones de dichos rganos. 3 Cuando la publicidad afectare derechos de las personas. 3 Cuando la publicidad afectare la seguridad de la Nacin. 4. Cuando la publicidad afectare el inters nacional. Para entender el alcance del artculo 8 inciso 2 respecto a los rganos del Estado, la LOCBGAE, establece en su artculo 1 lo que se entiende por rganos o servicios de la Administracin del Estado, en cuya normativa seala que se comprenden a su vez a las empresas pblicas creadas por ley. Segn lo anterior, es razonable concluir que, Polla Chilena de Beneficiencia S. A., al ser una empresa pblica creada por ley, se entiende

dentro de los rganos y servicios de la Administracin del Estado, por lo que le sera aplicable la obligacin comprendida en el artculo 8 inciso 2 de la CPR. Respecto a las obligaciones que entendemos contrae Polla Chilena S. A. al ser una sociedad annima y una empresa pblica creada por ley, podemos establecer que en un primer anlisis comprendera dos obligaciones: 1. Respecto a las S.A., de guardar el secreto comprendido en el artculo 43 de la Ley 18.046 y 2. Que al ser una empresa pblica comprendida en el artculo 1 de la LOCBGAE, se rige por el principio de probidad y transparencia consagrado a nivel constitucional en su artculo 8 inciso 2. Es evidente el conflicto que se traba entre la normativa de las S.A y el principio general de probidad y transparencia de los rganos del Estado, toda vez que la Ley 18.046 no resulta ser uno de las excepciones comprendidas en el artculo 8 inciso 2 de la CPR, para que su informacin fuese reservada o secreta. Por lo anterior, y por el conflicto suscitado entre ambas normativas, es dable concluir que el artculo 43 de la Ley 18.046 es inconstitucional en el caso concreto, respecto a las empresas pblicas creadas por ley, ya que al ser Polla Chilena S. A una empresa comprendida dentro del artculo 1 de la LOCBGAE, le rige la obligacin de hacer pblicos sus actos y resoluciones, as como los fundamentos y procedimientos que utilicen en su funcionamiento.