DIREITO SUCESSO NA UNIO ESTVEL

INTRODUO
Esta monografia tem por objetivo analisar o Direito sucesso na Unio Estvel. As unies informais sempre existiram como uma outra opo de constituio da famlia. Durante muito tempo os relacionamentos entre homens e mulheres que no possuam a chancela do matrimnio no eram bem vistos pela sociedade, pois eram tidos como pecaminosos e contrrios aos ensinamentos da igreja catlica. Com o decorrer dos anos, principalmente aps a Lei do Divrcio 6.515/77, a unio estvel foi se consolidando como um novo instituto familiar. Primeiramente, os conflitos eram resolvidos baseados nos entendimentos jurisprudenciais e nas leis esparsas que comearam a surgir, tendo em vista a omisso do legislador de 1916 em dispor da matria objeto de nosso estudo, apesar do STF ter editado smulas que regulamentassem a situao patrimonial dos companheiros, como foi o caso da Smula 380.

Somente com o advento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a unio estvel passou a ser reconhecida como entidade familiar, sendo digna de direitos e obrigaes. A Constituio de 1988 deu incio a uma nova fase de direitos da famlia contempornea, vista em suas diversas formas: constitudas ou no atravs do matrimnio, constituda pelos genitores e filhos ou monoparental, constitudas por laos sanguneos ou atravs de adoo. O aumento da tutela, bem como o aumento da liberdade dos entes, permite a coexistncia das famlias, tanto as formadas no molde patriarcal quanto as novas formas advindas do desejo de estar junto, desde que tenham por objetivo a comunho de vida. Mesmo assim, as questes patrimoniais e sucessrias ainda eram obscuras de serem resolvidas, pois apesar da unio estvel ter sido apreciada pela carta magna, esta no disps como solucionar os casos de ruptura dos relacionamentos estveis, fossem eles por vida ou por morte. Diante disso, visando um respaldo maior para os direitos dos companheiros foram elaboradas duas leis disciplinando a unio estvel. A primeira delas foi lei 8.971/94 que disps sobre sucesso e alimentos, porm esta lei no aclarou muito sobre a unio estvel deixando algumas lacunas que foram supridas pela lei 9.278/96, essa lei tratou da unio estvel de forma mais ampla do que a lei anterior, incluindo em seu artigo 5 sobre Direito Patrimonial dos Conviventes e em seu artigo 7 sobre Direito real da Habitao. O Novo Cdigo Civil Brasileiro tratou da matria pertinente famlia no mesmo sentido que a Carta Poltica de 1988, que passou a fazer s vezes da antiga Lei Civil ao revogar inmeros artigos, ante a nova viso de famlia. O direito sucessrio na unio estvel est regulamentado no artigo 1.790, no que diz respeito aos bens adquiridos no perodo de vigncia da unio. No mais discute-se a hiptese de direito real sobre coisa alheia ou direito real de habitao. O direito do companheiro passou a ser propriedade plena, institudo pelo artigo 1784 do Cdigo Civil de 2002, nos termos e condies institudas pelo artigo 1.790. Ainda no que diz respeito inovaes trazidas pelo Cdigo Civil de 2002, observa-se tambm que a unio estvel foi lembrada pelo artigo 1.844, no que diz respeito ao deferimento da herana vacante, de maneira que na legislao atual, s existe vacncia, se inexistir cnjuge, companheiro ou parente com direito sucesso. O Novo Cdigo, buscou ainda proteger os relacionamentos de unio estvel quanto indignidade e deserdao (art. 1.814 e art. 1.963, III, respectivamente). A famlia ganhou uma concepo mais ntima, perdendo sua finalidade principal de explorao da economia rural, para um outro tipo de conjunto familiar, voltado para a realizao individual de seus membros. O casamento deixou de ser um modo de administrao e transmisso dos bens, para assumir nova funo, a de seguridade social. Mesmo assim, o Novo Cdigo deixou muito a desejar no que diz respeito ao esclarecimento sobre os direitos sucessrios do companheiro na unio estvel. Com o advento do Cdigo Civil de 2002, esperava-se que as dvidas deixadas pelas legislaes anteriores fossem resolvidas com mais clareza, no sendo isto o que aconteceu principalmente no mbito sucessrio, pois alguns direitos j conquistados como o caso do Direito real de Habitao, no foram mencionados pelo legislador e o to esperado art. 1790, colocou o companheiro em situao desfavorvel do cnjuge com suas disposies.

Esse trabalho tem por objetivo analisar a evoluo da unio estvel no Direito de Famlia Brasileiro, verificando como eram os direitos dos conviventes, a poca do Cdigo Civil de 1916, como ficou aps a vigncia da Constituio Federal e agora com as inovaes trazidas pelo Cdigo de 2002. Este estudo apresenta inovaes que foram trazidas pelo Cdigo Civil de 2002, no campo patrimonial e sucessrio em comparao com as leis anteriormente aplicadas. Assim sendo, ir ficar demonstrado que o estudo abordado de extrema relevncia para a sociedade atual, tendo em vista as transformaes sofridas pelo poder Familiar. Para a realizao desta pesquisa optou-se pela pesquisa bibliogrfica em doutrinas, legislaes e jurisprudncias.

1 CONSIDERAES GERAIS
1.1 A famlia Todo homem, ao nascer, torna-se membro integrante de uma entidade natural, o organismo familiar. A ela conserva-se ligado durante a sua existncia, embora venha a constituir nova famlia pelo casamento. O entreleamento das mltiplas relaes, estabelecidas entre os componentes da referida entidade, origina um complexo de disposies, pessoais e patrimoniais, que formam o objeto do direito de famlia. Desde logo, evidencia-se a importncia desse estudo, to de perto ligado prpria vida. Dentre todas as instituies, pblicas ou privadas, a da famlia reveste-se da maior significao. Ela representa, sem contestao, o ncleo fundamental, a base mais slida em que repousa toda a organizao social.

O Direito de famlia, [...] o complexo dos princpios que regulam a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relaes pessoais e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, as relaes entre pais e filhos, o vnculo do parentesco e os institutos complementares da tutela, da curatela e da ausncia1. Como se v, no se v, no se trata, propriamente, de uma definio, mas de completa enumerao dos vrios institutos que se contm no mbito do direito de famlia, regulado pelo Cdigo Civil. Alis, difcil se torna definir o direito de famlia, sem incidir num vcio de lgica. Realmente, esse ramo do Direito Civil, de um modo geral, disciplina a organizao da famlia; todavia, quem assim se expresse, est a conceituar o direito de famlia com o prprio objeto a definir-se. necessrio, destarte, antes de mais nada, precisar o sentido da palavra famlia, suscetvel, na linguagem jurdica, de diversas significaes.

Num sentido restrito, o vocbulo abrange, to-somente, cnjuges e prole. Em acepo mais ampla, no entanto, cinge o vocbulo todas as pessoas ligadas pelo vnculo da consaguinidade, cujo alcance se expande ou se reduz, segundo o especfico critrio de cada legislao2. Na expresso direito de famlia, no se emprega a palavra questionada em qualquer desses sentidos, sendo apenas utilizada para distinguir esse complexo de normas jurdicas dos demais ramos do direito civil. Representa, exclusivamente, um ttulo, um rtulo, porquanto, no seu estudo, se compreende a organizao da famlia num sentido especial, peculiar e prprio 3. O direito de famlia, que tem por objetivo tutelar o grupo familiar no interesse do Estado, apresenta importantes caractersticas. Em primeiro lugar, cabe acentuar-lhe a natureza pessoal, de fundo estritamente moral, em que se no vislumbra trao econmico, a no ser de modo indireto, ao tratar dos regimes matrimoniais e dos bens pertencentes a incapazes. Alis, no direito romano, Savigny, ao fazer a diviso do direito civil, distingue um direito de famlia puro, em que no h

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35 ed., So Paulo: Saraiva, p.3.
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, p.13. Ibid.

disposies relativas aos bens, do direito de famlia, em que se regulam as relaes de ordem econmica. Em segundo lugar, cumpre notar que, no domnio do direito de famlia, as figuras dos negcios jurdicos, casamento, filiao e parentesco, se acham rigorosamente determinadas, sendo muito limitada a esfera deixada vontade individual. Em princpio, os particulares no podem afastar-se das normas legais que organizam e regulamentam os direitos e deveres decorrentes da famlia. Suas regras so obrigatrias e de ordem pblica, impondo-se a todos de modo imperativo4. Eis a razo por que existem juristas que patrocinam opinio segundo a qual o direito de famlia afim do direito pblico. Melhor ainda, o direito de famlia est compreendido no direito pblico. no seio da famlia que originam-se e desenvolvem-se os hbitos, as inclinaes e os sentimentos que decidiro um dia a sorte do indivduo. A famlia tem incio com o casamento. Aldous Huxley5 vislumbra no ato matrimonial um pacto de unio indissolvel do homem e da mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos. Apesar de bastante antiga, cumpre que se mencione igualmente a definio de Modestino6, o casamento a conjuno do homem e da mulher, que se associam para toda a vida, a comunho do direito divino e do direito humano). Segundo Portalis7, casamento a sociedade do homem e da mulher, que se unem para perpetuar a espcie, para ajudar-se mediante socorros mtuos e carregar o peso da vida, e para compartilhar seu comum destino. De acordo com Ruggiero8, a conjuno indica o elemento fsico da relao, o consrcio para toda a vida, o elemento moral, e a comunho do direito divino e do direito humano, o trao mais nobre e mais elevado da sociedade conjugal. Apesar de antiga, a definio romana ainda verdadeira, mostrando-se juridicamente exata. A unio entre um homem e uma mulher sob a proteo da lei implica que ambos assumam deveres e obrigaes, sendo a coabitao exclusiva, essencial instituio e um dever entre os cnjuges. Somente atravs do exerccio dirio da coabitao, ou seja, vivncia diria, experimentando os prazeres e dissabores da vida, que conquistar-se- o auxlio mtuo e o companheirismo. Ao longo da histria, se atribuiu famlia, diversas funes, de acordo com o perodo de evoluo em que encontrava-se, tais como: funo religiosa, funo poltica, funo econmica e funo procracional. A estrutura familiar era patriarcal, priorizando o exerccio dos poderes do homem sobre a mulher e sobre os filhos. No que diz respeito s funes religiosa e poltica, estas quase no deixaram traos na famlia moderna, haja vista que mantiveram somente o interesse histrico, pois a rgida estrutura hierrquica da famlia patriarcal, pouco a pouco, foi sendo substituda pela comunho de interesses e de vida.
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Ibid., p.14. GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, p.7. 6 Ibid. 7 GOMES, Orlando. Op. cit., p.8 8 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35 ed., revista, So Paulo: Saraiva, 1999, p.19.
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A famlia atual tem por base a solidariedade (art. 3, I, da Constituio Federal9), como uma das fundamentaes da afetividade. De acordo com Caio Mrio da Silva Pereira: A unidade da antiga sociedade era a famlia e a da sociedade moderna o indivduo10 Por sua vez, a funo econmica deixou de ter sentido, haja vista que a famlia deixou de ser entendida como uma unidade produtiva ou como seguro contra a velhice. O que mais colaborou para o declnio dessa funo foram as progressivas emancipaes femininas ocorridas em diversas esferas, tais como: econmica, social e jurdica e tambm reduo da procriao das entidades familiares. A funo de procriao, defendida pela tradio religiosa, tambm no encontra legitimidade na sociedade moderna, o que pode ser comprovado pela observao do grande nmero de casais que deixaram de ter filhos, por escolha prpria, ou por dar prioridade vida profissional, por motivos de infertilidade, ou, ainda, devido unio com mulheres maduras. Tambm, a Constituio favoreceu a adoo, fortalecendo a natureza socioafetiva da famlia, onde a procriao deixou de ser imprescindvel. A Constituio de 1988 deu maior realce aos aspectos pessoais do que os aspectos patrimoniais das relaes familiares, o que reflete as transformaes pelas quais passa a famlia moderna. Das muitas sugestes encaminhadas ao Senado quando da redao da Constituio de 1988, destacam-se as temticas referentes a: [...] fortalecimento da famlia como unio de afetos, igualdade entre homem e mulher, guarda de filhos, proteo da privacidade da famlia, proteo estatal das famlias carentes, aborto, controle de natalidade, paternidade responsvel, liberdade quanto ao controle de natalidade, integridade fsica e moral dos membros da famlia, vida comunitria, regime legal das unies estveis, igualdade dos filhos de qualquer origem, responsabilidade social e moral pelos menores abandonados, facilidade legal para adoo11. Atualmente, defende-se a adoo de uma concepo mais ampla acerca da famlia, entendendo a existncia de vnculo familiar em todo relacionamento onde evidencia-se a presena da afetividade. Busca-se afastar as possibilidades de discriminao. Procedendo-se assim, contradizem os limites impostos pelo prprio sistema. A lgica defendida pelos autores modernos autoriza denominao de famlia a envolvimentos tais como: concubinatos existentes na vigncia do casamento ou unio estvel, contradizendo, desta forma, o princpio da monogamia, ainda em vigncia. De acordo com Quadros (2004): Afastar os preconceitos que a tanto se encontram incrustados no Direito de Famlia um compromisso que os estudiosos
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Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; [...] 10 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p.22. 11 BRASIL. Assemblia Nacional Constituinte, Subcomisso da Famlia, do Menor e do Idoso, Relatrio e Anteprojeto de Norma Constitucional, Braslia: Centro Grfico do Senado Federal, p. 3-13.

contemporneos devem assumir. Todavia, tal mxima no deve legitimar comportamentos precipitados, os quais resultam no atropelo das normas jurdicas estabelecidas. Assim o pelo fato de que algumas das limitaes s quais o referido ramo do direito se submete no so fruto de preconceitos, e sim de princpios jurdicos vigentes, mais precisamente, no caso em apreo, do j citado princpio jurdico da monogamia. Ao longo do processo evolutivo ao qual a famlia se submeteu, algumas das suas caractersticas se tornaram obsoletas, tendo, em razo disto, sido descartadas. Foi, por exemplo, o que ocorreu com a prevalncia da figura masculina e com a viso matrimonializada da famlia. Por outro lado, determinados elementos, certamente por continuarem a se coadunar com os anseios sociais, foram mantidos pelo legislador. Dentre os elementos que foram mantidos, encontrase a monogamia12.

2 CONCUBINATO E COMPANHEIRISMO NO CDIGO CIVIL DE 1916

Embora o elemento fundante e determinante da famlia, em qualquer tempo e espao, no seja o seu registro em cartrio, as sociedades em geral assim o consideram ou consideravam. No foi diferente aqui. Pelo menos at o advento da Constituio Federal de 1988, que veio romper este preconceito legal determinando que as unies estveis tambm se constituem em uma famlia.13 Mas at que isso fosse juridicamente reconhecido (art. 226, 3o, da CF14), o que vigorava e estava institudo que a famlia era somente aquela constituda pelo casamento formal. Qualquer outro tipo de relao, estabelecida entre homem e mulher, era repelida pela lei e vista como algo esprio e pecaminoso. Mais que isso, era uma verdadeira afronta famlia legal, a que assim se nomeava at 1988, legtima. O Cdigo Civil Brasileiro de 1916 no tratou das relaes concubinrias a no ser para fazer algumas referncias no sentido de negao a esse tipo de relao. Devemos considerar, entretanto, que no incio do sculo, poca em que comeou sua vigncia, os costumes eram completamente diferentes de hoje, pois que a concubina era vista como uma afronta famlia legtima, nica merecedora da proteo do Estado15. Foi neste esprito que ficou inscrito no Cdigo Civil Brasileiro de 1916 a proteo famlia a que se chamou de "legtima", repelindo qualquer possibilidade de proteo jurdica a outro tipo de famlia. At ento, quase no se fazia distino entre concubinato enquanto unio estvel e meras relaes adulterinas ou passageiras.
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QUADROS, Tiago de Almeida. O princpio da monogamia e o concubinato adulterino. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 412, 23 ago. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5614>. Acesso em: 01 out. 2006. 13 OLIVEIRA, Wilson de. Sucesses: teoria, prtica e jurisprudncia. 2 ed. Rio de Janeiro: Del Rey, p.248. 14 Art. 226 - A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 15 OLIVEIRA, Wilson de. Op. cit., p.249.

Essas referncias proibitivas ao concubinato mostraram-se, principalmente na parte do Direito Sucessrio, causa mortis ou mesmo em vida, a exemplo dos arts. 1.719, III, e 248, VI, 1.177 do CC/1916. No cabe aqui fazer uma anlise dos fundamentos do Direito Sucessrio e de Famlia, mas no se pode esquecer que a se faz presente tambm a grande influncia do elemento econmico enquanto interesse de manuteno de todo um sistema. No Cdigo de 1916 continham alguns dispositivos que faziam restries a esse modo de convivncia, com certas proibies. Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, concubinato16 era a unio do homem e da mulher sem casamento, durante um certo perodo. Perduram ainda algumas normas do concubinato anterior ao novo diploma legal. So elas: 1 No preciso que vivam sob o mesmo teto (Smula 382 do STF). 2 Havendo sociedade de fato entre os concubinos cabvel a sua dissoluo judicial com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum (Smula 380 do STF). 3 No h sucesso legtima entre os concubinos. 4 No tem um dos concubinos direito a alimentos prestados pelo outro17. Essa diviso interferia na partilha de bens hereditrios quando, por exemplo, ocorria o chamado concubinato impuro ou adulterino e o autor da herana viesse a falecer quando ainda estava casado, com eventual separao de fato. Nessa situao, perdurante at a novel legislao, cabia ao juiz separar os bens adquiridos pelo esforo comum dos pertencentes meao ou herana do cnjuge. Toda a matria se revolve na prova18. De acordo com Slvio de Salvo Venosa, Quando no se atribua parte do patrimnio pelo esforo comum, a jurisprudncia concedia indenizao concubina, a ttulo de servios domsticos prestados. Sob essa rotulao h evidente eufemismo, porque se pretende dizer muito mais do que a expresso encerra. Nessa hiptese, tambm ocorria uma diminuio do acervo hereditrio, pois parte era concedido ao companheiro.19 Assim, jurisprudenciais. porm, no entendia a grande maioria das correntes

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"Concubinato - Circunstncias do caso concreto que revelam a constituio de autntica sociedade ele fato, outorgando direito autora relativamente meao Concubina que no obstante tenha direito meao, em razo da sociedade de fato, no pode ser equiparada a cnjuge sobrevivente portadora da qualidade de herdeira Recurso parcialmente provido para outorgar autora apenas o direito meao do patrimnio pertencente ao falecido" (TJSP - Apelao Cvel no 248813-1 - Piracicaba 5a Cmara de Direito Privado - ReI Lus Carlos de Barros - 11-4-96 - v. u.). 17 OLIVEIRA, Wilson de. Op. cit, p.256. 18 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucesses. 4 ed. So Paulo: Atlas, p.120 19 Ibid.

A realidade atual sobre as relaes concubinrias outra, no resta dvida. A letra do Cdigo Civil permaneceu a mesma, especialmente em Direito Sucessrio, at 1994, com a Lei n. 8.971/94. Mas a grande alavanca do Direito Concubinrio, a jurisprudncia e a doutrina evoluram, impulsionando, inclusive, o surgimento das Leis n. 8.971/94 e 9.278.96. Destaquemos algumas decises e julgados que so pilares dessa evoluo, especialmente aps a CRFB/88. Direito Civil - Sucesso - Legado - Validade de instituio de legado companheira - Distino entre companheira e concubina - Inteligncia do arfo 1.719 do CCB. Refletindo as transformaes vividas pela sociedade dos nossos dias, impe construo jurisprudencial a distinguir a companheira da simples concubina, ampliando, inclusive com suporte na nova ordem constitucional, a proteo primeira, afastando a sua incapacidade para receber legado em disposio de ltima vontade, em exegese restritiva do art. 1.719, II do CCB20. O Ministro Slvio de Figueiredo, no voto proferido nesta deciso, em que foi relatar, posiciona-se como jurista de nosso tempo, atento realidade, fornecendo-nos importantes elementos, inclusive salientando Pontes de Miranda quando dizia que o jurista "h de interpretar as leis com o esprito ao nvel de seu tempo, isto , mergulhado na viva realidade ambiente, e no acorrent-la a algo do passado, nem perdido em alguma paragem, mesmo provvel, do distante futuro"21. Destaque-se desse importante voto e deciso a clareza e responsabilidade do julgador e jurista: Em resumo, quero dizer que no se pode interpretar a redao do art. 1.719, III do CCB de acordo com os princpios legislativos implantados pelo codificador de 1916, mas sim em conformidade com o sistema jurdico que hoje vigora, no qual a lei e os tribunais dispensam bem diverso tratamento ao concubinato, cuja existncia jurdica reconhecem, e lhe atribuem efeitos, seja garantindo concubina o direito meao, ou indenizao por servios prestados, seja assegurando direitos no campo de previdncia social e dos servios privados. Tal alterao normativa, de origem legislativa e jurisprudencial, impe submeter-se a outros princpios que no os vigorantes ao tempo da codificao - a proibio de o homem casado legar concubina. Basta dizer que ela tem ao para pleitear bens de valor equivalente ou mesmo superior ao legado. Esta colocao encaminha-se para uma interpretao restritiva da regra do art. 1.719, III, do Cdigo Civil Brasileiro, cujos limites no devem ultrapassar a necessidade de proteo da famlia legtima, que o bem jurdico que se quer resguardar.

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4a T. do STJ, REsp. n. 196, RS, v. un. em 8/8/1989, reI. Min. Slvio de Figueiredo, RT 651/170. Apud OLIVEIRA, Wilson de. Op. cit., p.259.

Assim, onde no houver leso famlia legalmente constituda, no incide a norma proibitiva e o ato vlido [...]22 Nesta mesma deciso, o voto do Ministro invoca tambm as lies do Ministro do STJ Athos Gusmo Carneiro, que dizia: Cumpre definir - neste ltimo quartel do sculo XX, em que se renovam concepes de vida, afirmam-se outros costumes e padres de conduta socialmente aceitos, modificam-se as estruturas e os ditames familiares - cumpre definir, para este momento, o exato alcance da regra do art. 1.719, III do CCB, pela qual no pode ser nomeada herdeira nem legatria a concubina do testador casado23. Realmente as motivaes do Cdigo de 1916 j no encontravam respaldo e ressonncia na famlia atual. Embora os dispositivos civis que fazem meno ao concubinato no estivessem revogados expressamente e fossem de ordem proibitiva, a jurisprudncia encarregou-se de fazer uma nova leitura para adequ-los atual realidade, a exemplo do que se transcreveu acima. Como resultado dessa evoluo, em 29/12/1994 foi publicada a Lei n. 8.971, que regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso. O art. 2 desta lei veio preencher uma lacuna e corrigir injustias, como aqueles casos em que a companheira, aps o falecimento do varo, sem testamento, sem deixar ascendentes descendentes, cnjuge ou colateral at quarto grau, mesmo assim no era herdeira. Nesse caso, o Estado recebia tais bens24 e a mulher, mesmo tendo vivido dedicada um longo perodo ao companheiro, contribuindo para a aquisio do patrimnio, nada recebia, ou, no mximo, a metade destes bens, se provado o esforo comum em sua "sociedade de fato". A partir deste art. 2, basta a prova da relao caracterizando a unio estvel para que se habilite no inventrio ou mesmo promova tal processo na qualidade de inventariante. Assim, o art. 1.603 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916 ficou alterado pelo inciso III do art. 2 da Lei n. 8.971/94, que coloca o(a) companheiro(a) em terceiro lugar na ordem da vocao hereditria. Embora o referido art. 2. no o diga expressamente, pode-se entender, por analogia ao art. 1.603 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916, que os companheirosherdeiros no se enquadram na categoria de herdeiros necessrios. Portanto, a nova classe de sucessores a criada est na ordem da vocao hereditria como legtimos, mas no necessrios. Assim sendo, podero, por ato de ltima vontade, estar excludos da herana sem necessidade de se cogitar sobre indignidade. 2.1 Companheirismo antes das Leis n. 8971/94 e 9278/96 Antes das leis citadas, a jurisprudncia distinguia a companheira da concubina, conferindo quela alguns direitos que eram negados a esta tais como ser beneficiria de seguro de vida e ser legatria de seu amsio.

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Ibid., p.259-260. Ibid., p.262. 24 Art. 1.603, V, do Cdigo Civil Brasileiro de 1916

 importante, nesse momento, fazer-se a distino entre concubinato e unio estvel. Muitos, erroneamente, no fazem distino entre concubinato e unio estvel. O sentido etimolgico da palavra concubinato comunho de leito, palavra originria do latim, onde cum significa com e cubare, significa dormir25. Muitos doutrinadores oferecem definies, na tentativa de esclarecer o que vem a ser o concubinato. De acordo com De Plcido Silva, concubinato a unio ilegtima do homem e da mulher. E, segundo o sentido de concubinatus, o estado de mancebia, ou seja, a companhia da cama sem aprovao legal26. Segundo Antnio Geraldo da Cunha, concbito, do latim concubitus, significa cpula, coito27. Na verdade, a diferena entre estas duas formas de unio que: [...] no concubinato os envolvidos so aqueles que chamamos de amantes e na unio estvel so os parceiros, companheiros ou conviventes. No concubinato, os envolvidos tm impedimentos para o casamento. No podem se casar por um ou ambos serem casados. uma relao extra-oficial, paralela ao casamento ou unio estvel28. A unio estvel uma relao vivida por pessoas que podem se casar, se assim o desejarem. So pessoas que vivem juntas, como se casados fossem. So os envolvidos em uma relao pblica, estvel, duradoura e com inteno de constituir famlia. No novo Cdigo Civil, a concubina de testado casado pode ser legatria, se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h um perodo superior de cinco anos29.

3 UNIO ESTVEL ENTRE COMPANHEIROS E CONVIVENTES

3.1 A lei N. 8971/94 A Lei n. 8.971, sancionada em 29/12/1994 pelo ento Presidente Itamar Franco, teve sua origem no Senado Federal em 7/4/1992, sob o n. 37, de autoria do ento Senador Nelson Carneiro. Veio regular o direito dos companheiros a alimentos e sucesso causa mortis. Ao ser publicada causou espanto, indignao, admirao e muita controvrsia. Falou-se que a partir deste texto legislativo a concubina passou a ter privilgios sobre a mulher casada; que o casamento ficou desprestigiado.
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CUNHA, Antnio Geraldo da. Dicionrio etimolgico Nova Fronteira da lngua portuguesa. Concubinato. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, p.812. 26 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. Concubinato. Rio de Janeiro: Forense, p.97. 27 CUNHA, Antnio Geraldo da. Op. cit., p.813. 28 AMARAL, Sylvia Mendona. Concubinato e unio estvel: diferenas entre amantes e companheiros. Disponvel em: <http://ultimainstancia.uol.com.br/artigos/ler_noticia.php?idNoticia= 25868>. Acesso: 11 nov 2006. 29 Art. 1801, inciso III da Lei 10.406 de 10/01/2002.

Instalou-se um medo de desmoronamento da instituio casamento. No entanto, sabe-se que tais temores foram descabidos, pois o casamento foi, e sempre ser a instituio, paradigmtica, protegida e reconhecida pelo Estado30. O fato de se reconhecer outras formas de famlias, como foi feito em decises e textos normativos, significou apenas um desdobramento da Constituio da Repblica de 1988. No significou de forma alguma desrespeito ao casamento. Apenas cumpriu-se o imperioso dever do Estado de permitir que as pessoas fossem livres para optar por esta ou aquela forma de constituio de famlia. Este um imperativo tico do Estado. A Lei n 8.971/9431 adicionou o companheiro na ordem de vocao hereditria. Dentre as diversas falhas dessa lei, disps o art. 1: A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do disposto na Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto no constituir nova unio e desde que prove a necessidade. Pargrafo nico. Igual direito e nas mesmas condies reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva. Erroneamente, a lei teve a pretenso de atribuir direito a alimentos, referindo-se somente lei processual que normatiza a ao de alimentos, deixando de regulamentar o direito material. Quando a art. 1 da Lei n. 8.971/94 estabeleceu o perodo de cinco anos como o tempo necessrio para aquisio dos direitos apontados pela lei, baseou-se, principalmente, em textos normativas da Previdncia Social, julgando ser este tempo suficiente para a estabilidade das relaes. Entretanto, quando afirma "ou dele tenha prole", abre uma brecha para que as relaes espordicas autorizem tambm o direito a alimentos e sucesso hereditria32. O legislador no quis dizer isso. Mas o disse no texto. Como a fonte do Direito no s a lei, a sua interpretao ser de acordo com os princpios gerais do Direito, tais como a eqidade e os costumes. E como dizia Montesquieu em sua clebre obra O Esprito das Leis, devemos tambm considerar este algo mais: o esprito das leis33. Assim, a art. 1o da referida lei deve ser interpretado como a tentativa de definir o que vem a ser a estabilidade de uma relao homem/mulher, ou seja, a partir de qual momento podemos considerar uma unio coma estvel. H quem entenda que cinco anos no suficiente. Outros, que a partir de dois anos j se pode dizer que h essa estabilidade. Se verificarmos esse prazo na legislao de
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VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p.125. Regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso.

33

VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p.126. MONTESQUIEU, O Esprito das Leis apud VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p.126.

outros pases, veremos que bastante varivel e no h regra absoluta para definir essa estabilidade. Considerando que esta lei surgiu em decorrncia e a partir do art. 226 da Constituio Federal, que veio dar legitimidade s unies estveis, obviamente a proteo jurdica a assegurada somente para as relaes com uma "certa" estabilidade. Diz-se "certa", uma vez que em nenhum tipo de constituio de famlia se pode afirmar ou garantir cem por cento de estabilidade. Ela sempre relativa. At mesmo no casamento. Da mesma forma em que perfeitamente defensvel que com cinco anos a unio pode no ser estvel. Portanto, quando a lei diz "ou dele tenha prole", est dizendo que cinco anos no um prazo rgido, ou seja, que nem sempre necessrio o prazo de cinco anos para a "aquisio de estabilidade". Se houver filhos, pressupe-se lapso de tempo menor. tambm uma questo de lgica e bom senso, se que as relaes humanas possuem estes elementos integralmente. Mas basta considerarmos em cada caso suas caractersticas e verificar se aquela relao constitua-se, por exemplo, em um projeto de vida em comum, e a poderemos ver com clareza que as unies espordicas no se enquadram nesse referido artigo34. Indagao ainda sobre a estabilidade se necessrio que a relao seja contnua, ou se a sua interrupo por um curto perodo interrompe o prazo para a aquisio desses direitos. Entende-se que os argumentos aqui expostos respondem tambm a essa questo, uma vez que o interesse central a caracterizao de uma estabilidade, cuja referncia de cinco anos. Embora a Lei n. 8.971/94 no tenha previsto e nem sequer referenciado sobre a idia de culpa, os julgadores tm insistido nessa discusso. Argumenta-se que o Estado estaria privilegiando essas unies estveis aos casamentos oficiais, se assim no o fizesse, uma vez que este elemento discutido nas aes litigiosas de separao judicial e at mesmo de divrcio direto. Porm, a existncia de um culpado pelas dissolues desses vnculos bastante discutvel. Para Joo Baptista Villela, "um dos mais constrangedores sinais de atraso na legislao brasileira sobre o divrcio, conter ainda regras baseadas no princpio da culpa (Verschrsldensprinzip)"35. Portanto, no se deve falar em culpa na discusso da concesso de alimentos aos concubinos, nem no que diz respeito guarda de filhos, prevalecendo o princpio do melhor interesse de criana. A lei 8971/94 estabeleceu que os conviventes participariam da sucesso do (a) companheiro (a) em determinadas condies constantes em seu art. 2 o. Assim, se o convivente falecido tivesse deixado filhos s dele ou filhos comuns, o companheiro sobrevivente teria o usufruto da quarta parte dos bens deixados pelo de cujus. Se o falecido tivesse deixado s ascendentes, o usufruto seria da metade dos bens.
34 3 35

VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p.128

VILELA, Joo Batista Alimentos e sucesso entre companheiros: apontamentos crticos sobre a Lei n.8971/94. Revista IOB, n.7/95, abr., 1995 apud LEONEL, Carla (Coord). Casamento, separao e viuvez: seus direitos, seus deveres. So Paulo: Grupo Champion, p.135.

Na falta de descendentes e de ascendentes, o companheiro sobrevivente teria direito totalidade da herana. Com a aprovao da Lei n. 8.971/94, instalou-se uma onda moralista com um entendimento de que a partir de ento seria mais vantajoso no se casar, uma vez que os concubinos-companheiros passaram a ter mais direitos que os casados. Porm, tal entendimento constitui-se em um grande equvoco. O que essa lei quis foi apenas conceder direito sucessrio aos concubinos, corrigindo injustias e equiparando-os nesse sentido aos casados, como j comeava a delinear a jurisprudncia. V-se mesmo da conjugao do art. 1.611, 1, do Cdigo Civil Brasileiro, com art. 2, I e lI, da referida lei, que os companheiros tm uma vantagem em relao aos casados. No entanto, questiona-se: como corrigir isso ou como interpretar esses dispositivos em harmonia com nosso ordenamento jurdico e no privilegiar aqueles que no quiseram ou no puderam se casar? Aqui mais uma vez podemos recorrer a Joo Baptista Villela, que to bem refletiu sobre essa questo, registrando: preciso dar disposio nova o sentido que a faa compatvel com os horizontes constitucionais. O nico meio de chegar a uma interpretao constitucionalmente conforme ter como alterada a posio relativa dos casados por modo a que tenham os mesmos direitos dos companheiros entre si. Portanto, a situao descrita no art. 2o, I e II, deve considerar-se estendida a todos os que esto formalmente casados, qualquer que seja o seu regime de bens. Trata-se de uma tpica aplicao, em direito interno, da chamada Meistbegnstigungsklausel ou clusula de maior favorecimento usual no comrcio internacional. Dada a circunstncia de o casamento ter na Constituio precedncia sobre a unio estvel, todas as vantagens deferidas a esta, por lei ordinria, supem-se extensivas quele, se a no tiver por outro ttulo36. A Lei n. 8.971/94 inovou expressivamente as relaes em direitos sucessrios como j apontado. H aspectos que necessitavam ser detalhados, mas j estavam sendo delineados pela jurisprudncia e pela doutrina. Nesse campo tambm suscitada como dvida a natureza jurdica do usufruto previsto no art. 2o, I e lI. Seria este usufruto vidual ou legal? Ser necessrio seu registro como previsto no art. 167, I, 7, da Lei n. 6.015/7337? Retorna-se a a uma questo conceitual, ou seja, se o assunto de Direito de Famlia ou no. Alis, esta a grande mudana do direito concubinrio: deixa o campo das obrigaes para ser tratado como Direito de Famlia, como j mencionado anteriormente neste trabalho. Com esse raciocnio, no resta dvida de que no ser necessrio o registro em cartrio desse usufruto. Trata-se, portanto, da hiptese prevista no art. 715 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916.

3 36

VILLELA, Joo Baptista. Alimentos e sucesso entre companheiros: apontamentos crticos sobre a Lei n.8971/94. Revista IOB, n.7/95, p.119 37 Dispe sobre os registros pblicos e d outras providncias.

Estipulou o art. 3o que, quando os bens deixados pelo (a) autor (a) da herana resultarem de atividade em que haja colaborao do (a) companheiro (a) ter o sobrevivente direito metade da herana. Assim se posicionou Francisco Pizzolante, em coro com a doutrina, a matria sucessria na unio estvel a mais complicada entre tantas outras levantadas por essa lei38. Essa Lei, como ficou evidenciada, restringiu os direitos de alimentos, herana e meao, aos companheiros que possuam tempo de convivncia superior h 5 anos ou que tivessem filhos. Neste caso, para fins de meao, a colaborao no era presumida, devendo ser provada em cada caso. 3.2 A Lei n. 9278/96 A Lei n. 9.278, publicada no DOU de 13/5/1996, aparece como mais uma tentativa de se fazer um Estatuto para o concubinato. Tem origem no Projeto n. 1.888, de 1991, de autoria da ento Deputada Bete Azize, como uma reivindicao de proteo, principalmente s mulheres. Aps anos em tramitao, o projeto original sofreu modificaes, emendas, substitutivos e finalmente foi aprovado com alguns vetos. Como um sintoma, esta lei parece refletir uma desorganizao dos Poderes Legislativo e Executivo, aprovando um projeto desconexo com a lei anterior sobre esse mesmo assunto (Lei n. 8.971/94). O art. 1o j comea instalando polmica quando deixa em aberto dois aspectos que a lei anterior definia rgida e claramente: quem so os sujeitos da relao concubinria e o prazo necessrio para a caracterizao destas unies. A Lei n 8.971/94 preceituava que somente os solteiros, vivos, separados judicialmente ou divorciados estariam sob sua gide. A Lei n. 9.278/96 no estabeleceu tais requisitos, deixando margem ao entendimento de que at mesmo pessoas casadas receberiam sua proteo. Entretanto, quando essa lei apropria-se de conceitos como entidade familiar e unio estvel, est se referindo ao conceito de famlia. Como tal, em nosso ordenamento jurdico de acordo com Francisco Pizzolante: [...] s se concebe a famlia constituda monogamicamente. Repelidas, portanto, as unies adulterinas e incestuosas, que no recebem do Estado o selo de legtimas. Para manter a coerncia e a ordem jurdica, os sujeitos da unio estvel devem ser desimpedidos e se estabelecer monogamicamente. Caso contrrio, estar-se-ia admitindo a poligamia em nosso ordenamento jurdico39. O art. 2 constituiu-se em uma tentativa de equiparao das unies estveis ao casamento. Quase uma cpia do art. 231 do Cdigo Civil brasileiro de 1916, suprimindo a expresso fidelidade. Tentou-se estabelecer regras para tais relaes como se fossem um casamento, ou seja, tentou-se impor regras do casamento para quem no o escolheu, ou exatamente quis evit-lo40.
38 3 39

PIZZOLANTE, Francisco. Unio estvel no sistema jurdico brasileiro. So Paulo: Atlas, p.119

PIZZOLANTE, Francisco. Op. cit., p.121.

4 40

Ibid.

O art. 5 dispe sobre o patrimnio a exemplo das regras do regime da comunho parcial de bens, como alis veio fazer expressamente, mais tarde, o Novo Cdigo Civil. Presume-se que os bens adquiridos na constncia da unio, a ttulo oneroso, pertencem a ambos, porque se deduz que tenham sido adquiridos pelo esforo comum. Entretanto, importante ressaltar que esse esforo comum tosomente uma presuno. Sendo assim, pode-se demonstrar o contrrio, ou seja, provar que determinados bens no foram frutos da contribuio de ambos. Est uma das diferenas bsicas entre o casamento e a unio estvel: nesta imprescindvel o esforo comum (direto ou indireto); naquele no se discute isso. A Lei 9278/96, assim disps: Dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes o sobrevivente ter direito real de habitao enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia41. Essa lei conferiu proteo somente ao chamado concubinato puro, ou seja, aqueles relacionamentos que no co-existem com o casamento42. O concubinato impuro ou adulterino coexiste com o casamento. Assim, quando o falecido era casado, mesmo que fosse separado judicialmente, no havia direito hereditrio para o companheiro sobrevivente. Porm, o companheiro sobrevivente poderia pleitear a diviso dos bens, recebendo uma parte daquilo que ajudou a construir. No que diz respeito aos aspectos hereditrios, no entanto, "prevalecem os direitos do antigo cnjuge do de cujus, embora de h muito separado de fato, porque ainda no est dissolvida a sociedade conjugal pelo menos para efeitos sucessrios"43 . De acordo com Cludia Grieco Tabosa Pessoa: [...] a possibilidade de partilha de bens por meio da prova de participao na aquisio destes em funo da formao da sociedade de fato, de acordo com a Smula 380 do Supremo Tribunal Federal, subsiste ainda para todas as hipteses em que no haja a possibilidade de concesso de direitos sucessrios nos termos da Lei n 8.971/94 44.
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Art. 7o da Lei 9278/96. A respeito da proteo do concubinato puro: "Administrativo, previdencirio e processual civil. Interposio de recurso especial antes da soluo de embargos de declarao. Viabilidade in casu, uma vez que os embargos foram rejeitados. Precedente da turma, pr-questionamento feito. Penso deixada pelo de cujus para a esposa legtima. Impossibilidade de passar, por inteira, para a concubina. Recurso especial conhecido e improvido. I - Recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituio, se d de 'causas decididas em nica ou ltima instncia'. Assim, a rigor, deveria a recorrente especial ter aguardado o desfecho de seus embargos de declarao para depois interpor o especial. Mas, como os embargos declaratrios foram mais tarde. rejeitados, pode-se admitir o especial. Precedente da Turma. Il - A matria se acha prequestionada. III - O de cujus viveu durante mais de trs dcadas com duas mulheres: a legtima e a concubina. Quando de sua morte, a esposa passou a receber a penso na ntegra. Com a morte da esposa, a concubina vindicou toda a penso para si. Impossibilidade, uma vez que ela no herdeira. IV - Recurso especial conhecido, mas improvido" (STJ - Ac. REsp. 37.829/RJ 9300228668 6a T., ReI. Min. Pedra Acioli - ReI. Ac. Min. Adhemar Maciel - DJ, 8-5-95, p. 12431).
42
4 43 44

CZAJKOWSKI, Rainer. Unio livre luz da lei 8971/94 e da lei 9278/96. Curitiba: Juru, p. 143. PESSOA, Cludia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. So Paulo: Saraiva, p.236.

O que, muitas vezes, poderia parecer um tanto quanto injusto ou discordante com a realidade dos fatos vividos por muitos casais nestas mesmas condies. 3.3 Aspectos peculiares s Leis 8971/94 e 9278/96 Devido aos aspectos peculiares a essas duas leis, depreende-se que os direitos relativos sucesso sumariados no art. 2 da Lei n 8.971/94 somente sero conferidos ao companheiro (a) de pessoa de sexo oposto, solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva. Tais direitos no so atribudos a conviventes casados. Tambm, o dispositivo legal que refere-se ao direito real de habitao, descrito isoladamente na Lei n 9.278/96, no regulamentou os direitos do companheiro (a) sobrevivente na unio estvel. Do exposto depreende-se que o direito de habitao pode tambm ser conferido ao companheiro(a) sobrevivente, mesmo que o falecido tenha morrido quando ainda casado, porm separado judicialmente, levando-se em considerao que a lei no apresentou restries. O art. 1 da Lei n 9.278/96 faz meno "convivncia duradoura". Esse detalhe deve ser sempre levado em considerao. Quando um dos companheiros, autor da herana vem a falecer em estado de casado, poder coexistir o direito de habitao do companheiro sobrevivente com o direito do usufruto vidual do cnjuge. O posicionamento de Rainer Czajkowski a este respeito que: No se defende, com isso, a noo de famlia unipessoal. O direito de habilitao surge porque famlia existiu, e o imvel foi utilizado como seu abrigo. Se o parceiro falecido morava em outro lugar, ou morava tambm em outro lugar, isso no impede que freqentasse aquela casa onde o outro parceiro residia. Tem que haver convivncia, seno no h unio estvel. Se com a morte de um dos parceiros, proprietrio da casa, a famlia se dissolveu, repita-se, h direito de habitao porque famlia existiu. Note-se que o pargrafo nico, do art. 7 no se refere a imvel que v ser destinado residncia da famlia45. Assim, o usufruto e o direito real de habitao, so direitos reais conferidos ao cnjuge e ao companheiro. Segundo Slvio de Salvo Venosa, esse direito de habitao deferido ao companheiro somente tem sentido quando ao convivente no cabe a totalidade da herana, pois inadmissvel falar nesse direito restrito, se lhe couberem, em propriedade, todos os bens46. Wilson de Oliveira afirmou que no houve revogao expressa nem tcita da Lei 8971/94 pela Lei 9.278/96 e, sim, derrogao de alguns artigos47

4 45

CZAJKOWSKI, Rainer. Op. cit., p.147. VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit., p.121. 47 OLIVEIRA, Wilson. A mulher em face do Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Del Rey, p.81.
46

4 CONCEITO DE UNIO ESTVEL

A famlia de fato aquela no fundada no casamento 48, isto , aquela em que um homem e uma mulher no casados se unem sob o mesmo teto e a se instala a famlia nos moldes legais, e se necessrio fora deles. A diferena entre famlia de fato e legtima e que esta se assenta, como outros institutos fundamentais, em um complexo unitrio de direitos e de deveres que necessita de ser fielmente observados. Na famlia de fato h mais liberdade que na de direito, mesmo que esteja aquela regulamentada, embora no se possa viver sob um clima de liberdade sem responsabilidade. De acordo com Gabriel Jos Pereira Junqueira, a unio estvel a unio estabelecida entre o homem e a mulher, sem que haja a celebrao do casamento49. A expresso concubinato hoje utilizada para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas, que infringem o dever de fidelidade50. O Novo Cdigo Civil dispe no art. 1723: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2 As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel. Com base no art. 1523 e seus pargrafos, depreende-se que para tornarse entidade familiar, preciso que: 1. a unio estvel seja entre o homem e a mulher; 2. que haja convivncia pblica, contnua e duradoura; 3. que tenha como objetivo a constituio da famlia; 4. que no seja entre ascendentes com descendentes; 5. que no seja entre afins em linha reta; 6. que no seja do adotante com quem foi cnjuge do adotado, e do adotado com quem o foi do adotante; 7. que no seja entre irmos, unilaterais ou bilaterais, nem entre colaterais at o 3 o grau, inclusive; 8. que no seja do adotado com o filho do adotante; 9. que no seja entre o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte; 10. que a pessoa casada seja separada de fato ou judicialmente. vista da exposio feita, pode ser considerada unio estvel entre o homem e a mulher a convivncia pblica, contnua e duradoura que tenha como objetivo a constituio da famlia desde que no ocorram os impedimentos para o

4 48

JUNQUEIRA, Gabriel Jos Pereira. Manual prtico de inventrios e partilhas: de acordo com o novo Cdigo Civil Lei n. 10.406 de 10/01/2002. 3 ed. So Paulo, p.149. 49 Ibid. 50 JUNQUEIRA, Gabriel Jos Pereira. Op. Cit., p.149.

casamento dos conviventes, previstos no art. 1531 do Cdigo Civil, admitindo-se, no entanto, como convivente pessoa casada separada de fato ou judicialmente51. Notemos que o novo Cdigo Civil (art. 1.723) no delimita prazo para a unio estvel, exigindo apenas que seja pblica, contnua e duradoura. Na unio estvel, de acordo com o artigo 1725 do CC, no havendo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. O art. 1724 demonstra que as relaes pessoais entre os companheiros devero obedecer aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento, e educao dos filhos. E por ltimo, o artigo 1726 do Novo Cdigo preceitua que a unio estvel pode converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

5 CASAMENTO E UNIO ESTVEL DE ACORDO COM O NOVO CDIGO CIVIL

O Novo Cdigo Civil Brasileiro foi aprovado em 15/8/200152. Aps vrias emendas e substitutivos, o tema unio estvel/concubinato foi introduzido e est definitivamente incorporado no Direito de Famlia no Livro IV do Novo Cdigo Civil. O tratamento dado unio estvel por esse Novo Cdigo Civil encontra-se nos arts. 1.723 a 1.72753. Alm disso, a unio estvel aparece tambm no art. 1.69454, na parte que trata dos alimentos, e nos arts. 1.79055, 1.79756, 1.80157 e 1.84458, que tambm disciplinam a sucesso hereditria. Este Novo Cdigo, de uma maneira geral, possui a mesma estrutura do anterior, embora tenha trazido algumas inovaes. As principais foram no campo do
5 51

Art 1723, 1o do Novo Cdigo Civil.

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Apesar do projeto original ser datado de 1975. Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos. Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. 54 Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao. 55 Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: [...] 56 Art. 1.797. At o compromisso do inventariante, a administrao da herana caber, sucessivamente: [...] 57 Art. 1.801. No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios: [...] 58 Art. 1.844. No sobrevivendo cnjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessvel, ou tendo eles renunciado a herana, esta se devolve ao Municpio ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscries, ou Unio, quando situada em territrio federal.
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Direito de Famlia, especialmente a igualizao dos direitos e deveres entre homens e mulheres e a incorporao da unio estvel em sua estrutura e sistemtica. No foram mudanas substanciais. A grosso modo, pode-se dizer que o Novo Cdigo Civil basicamente traduziu o atual "esprito" jurisprudencial sobre as unies estveis e incorporou elementos da Lei n.8.971/94 e, principalmente, da Lei n. 9.278/96. Neste captulo ser sumariado detalhadamente, o que expressa o novo Cdigo Civil a respeito das unies estveis. O Novo Cdigo Civil Brasileiro, nos arts. 1.724, 1.725 e 1.727, 1.790, 1.844, utiliza as expresses companheiro e companheira, adotadas pela Lei n. 8.971/94. No art. 1.694 utiliza a expresso convivente, como na Lei n. 9.278/96. No art. 1.801, utiliza a expresso concubino. Essas expresses ainda no esto bem assentadas e s mesmo o tempo dir qual delas ficar, ou ser considerada tecnicamente mais correta. Provavelmente o perodo da vacatio legis servir para alguns ajustes e unificao desta terminologia59. O Novo Cdigo Civil Brasileiro definiu a unio estvel reafirmando o disposto no art. 1 da Lei n. 9.278/96. Em outras palavras, deixou o conceito de unio estvel mais aberto, como bem o fez a lei acima referida, o que pode ser evidenciado em seu art. 1.723 in verbis: Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.52160; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2 As causas suspensivas do art. 1.52361 no impediro a caracterizao da unio estvel. 3 Poder ser reconhecida a unio estvel diante dos efeitos do art. 1.57662. A grande inovao do Novo Cdigo Civil Brasileiro, em relao a tudo que j se legislou em matria concubinria, foi o art. 1.727 ao fazer distino expressa
5 59

JUNQUEIRA, Gabriel Jos Pereira. Op. Cit., p.151. Art. 1.521. No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. 61 Art. 1.523. No devem casar: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. 62 Art. 1.576. A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao regime de bens.
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sobre unio estvel e concubinato. In litteris: Art. 1727 - As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. A expresso "impedidos de casar" est a inadequada e impedindo-nos uma leitura clara e a traduo melhor deste dispositivo. que os separados judicialmente so impedidos legalmente de se casarem e, no entanto, podem constituir uma unio estvel, at mesmo pelo disposto no art.1.723 desse mesmo cdigo. Compreendendo o "esprito" da lei, pode-se interpretar este artigo como uma distino entre concubinato adulterino e no-adulterino, como, alis, vem fazendo a jurisprudncia e a doutrina. O art. 1.724 do Novo Cdigo Civil Brasileiro determinou para a unio estvel as mesmas regras que estabeleceu para o casamento (art. 156663), exceto a coabitao. O Novo Cdigo Civil Brasileiro consolidou o que j vinha estabelecendo a doutrina e jurisprudncia, bem como o disposto nas Leis n. 8.971/94 e n. 9.278/96. Inovou ao dizer expressamente que se aplica s relaes patrimoniais o regime da comunho parcial de bens. Isso faz uma diferena em relao s leis anteriores porque eliminou a expresso "esforo comum", aproximando ainda mais a unio estvel do instituto do casamento. O art. 5 da Lei n. 9.278/96 dizia sobre a presuno do esforo comum, o que poderia ser ilidido, j que o ordenamento jurdico brasileiro no abraa o critrio da presuno absoluta. Em relao aos alimentos, no houve modificao sobre as normas estabelecidas anteriormente. Os alimentos entre os companheiros esto previstos no art. 1.694, que, alis, recebeu a o nome de conviventes, tratado no ttulo especfico sobre alimentos decorrentes do parentesco, casamento ou unio estvel: Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou conviventes pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao. 1. Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. 2. Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia. Dentre os direitos decorrentes da unio estvel, a herana talvez tenha sido o que mais alterao sofreu em relao s leis anteriores. O Novo Cdigo Civil Brasileiro assim disps em seu art. 1.790: Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes:

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Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca; II - vida em comum, no domiclio conjugal; III - mtua assistncia; IV - sustento, guarda e educao dos filhos; V - respeito e considerao mtuos.

I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma cota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-Ihe- a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. O Novo Cdigo Civil Brasileiro fez significativa alterao na ordem da vocao hereditria em geral, colocando o cnjuge dentre os herdeiros necessrios (art. 1.84564), ao lado dos ascendentes e descendentes e excluindo da herana o cnjuge separado de fato h mais de dois anos (art. 183065). A respeito da sucesso na unio estvel, foram duas as mais significativas modificaes em relao s duas leis anterior. Primeiro, os bens sucessveis sero apenas os adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Segundo, a herana ser dividida, concorrendo com parentes do falecido. No que diz respeito aos herdeiros necessrios, a maior modificao ocorrida foi a incluso do cnjuge na classe dos herdeiros obrigatrios. A legislao coloca o cnjuge concorrendo na primeira e na segunda classe dos chamados sucesso. Apesar desta benfica alterao, o legislador deixou de prever expressamente, esta mesma proteo para o convivente suprstite, uma vez que garantira a este, como evidencia-se no art. 1.790 do Cdigo Civil atual, a concorrncia com os filhos do de cujus; na falta dos filhos, com os ascendentes; e, na ausncia de ambos, o total recolhimento da herana. Esta ordem de vocao, especialmente nas hipteses de abertura da sucesso na vigncia da unio estvel, muito semelhante ordem de vocao do cnjuge suprstite, no vislumbrando-se razes para que as condies do cnjuge e do convivente no fossem equiparadas tambm na proteo da esposa legtima, o que seria o ideal, devido s disposies constitucionais que se referem equivalncia entre o matrimnio e a unio estvel. Quando foi aprovado o projeto do Novo Cdigo Civil pelo Senado Federal, foi acrescido ao Captulo I do Ttulo I do Livro V, o art. 1790, que no constava do Anteprojeto de 1975, por fora da Emenda n 358. Este artigo, dispe acerca da sucesso em caso de unio estvel, e foi regulamentado pelo Novo Cdigo Civil. Apesar de ser de suma importncia, a regra est topicamente mal enquadrada, pois o artigo refere-se vocao hereditria para as hipteses de unio estvel, e, portanto, deveria ter sido incluso no captulo que refere-se ordem de vocao hereditria. O anteprojeto de Cdigo Civil de 1972, assim como o Projeto de 1975 que foi aprovado em 1984, no regulamentaram a sucesso de pessoas unidas pelos laos do afeto. A garantia dos direitos sucessrios aos conviventes veio com uma emenda constitucional proposta pelo Senador Nelson Carneiro. De acordo com Zeno Veloso a emenda foi claramente inspirada no Projeto de Cdigo Civil elaborado por Orlando Gomes nos idos da dcada de 60 do sculo XX, antes portanto da
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Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.
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igualdade constitucionalmente garantida. Por isso, o artigo que deu origem ao de n 1790, retrgrado no que se refere legislao anteriormente sumariada. Ao contrrio do que acontece com o cnjuge, que herda uma parte dos bens do falecido ao concorrer com os descendentes do mesmo, percebendo, no que se refere aos bens comuns, somente a meao do condomnio at ento existente, o convivente que sobreviver adquire alm da meao dos bens comuns (em igualdade relativamente ao cnjuge suprstite), uma parte da quota destes mesmos bens comuns adquiridos conjuntamente pelo casal, nada recebendo, dos bens exclusivos do hereditando, soluo esta que, nos dizeres de Zeno Veloso no tem lgica alguma, e quebra todo o sistema66. Tambm, o Novo Cdigo Civil no estabelece o direito real de habitao que foi previsto pela lei 9.278/96, devendo-se ter o dispositivo do art. 7, pargrafo nico da referida lei como no revogado. Tambm o legislador falhou ao aprovar o dispositivo, tal como est, pois recriou o privilgio dos parentes colaterais at o quarto grau, que passaram a concorrer com o convivente suprstite na 3 classe da ordem de vocao hereditria. Desta forma, quando ver a falecer algum que vivia em regime de unio estvel, os primeiros a herdar so os descendentes concorrendo com o convivente suprstite. Na ausncia de descendentes, herdam os ascendentes concorrendo com o convivente sobrevivo. Na falta dos ascendentes e no havendo o cnjuge para amealhar a herana, herdam os chamados colaterais at o quarto grau concorrendo com o convivente. Enfim, somente na falta dos colaterais, que o convivente remanescente recebe a herana em sua totalidade, o que constitui-se em evidente discrepncia. De acordo com Zeno Veloso: Na sociedade contempornea, j esto muito esgaradas, quando no extintas, as relaes de afetividade entre parentes colaterais de 4 grau (primos, tios-avs, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o novo Cdigo Civil brasileiro, que vai comear a vigorar no 3 milnio, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma famlia, manteve uma comunidade de vida com o falecido, s vai herdar, sozinho, se no existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais at o 4 grau do de cujus. Temos de convir. Isto demais! [...] Haver alguma pessoa, neste pas, jurista ou leigo, que assegure que tal soluo boa e justa? Por que privilegiar a este extremo vnculos biolgicos, ainda que remotos, em prejuzo dos vnculos do amor, da afetividade? Por que os membros da famlia parental, em grau to longnquo, devem ter preferncia sobre a famlia afetiva (que em tudo comparvel famlia conjugal) do hereditando? Sem dvida, neste ponto o C.C. no foi feliz. A lei no est imitando a vida, nem se apresenta em consonncia com a
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VELOSO, Zeno. Op. cit., p.226.

realidade social, quando decide que uma pessoa que manteve a mais ntima e completa relao com o falecido fique atrs de parentes colaterais dele, na vocao hereditria. O prprio tempo se incumbe de destruir a obra legislativa que no seguiu os ditames do seu tempo, que no obedeceu as indicaes da histrica e da civilizao. Aproveitando que o C.C. est na vacatio legis, urge que seja reformado na parte que foi objeto deste estudo. Se a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado; se a unio estvel reconhecida como entidade familiar; se esto praticamente equiparadas as famlias matrimonializadas e as famlias que se criaram informalmente, com a convivncia pblica, contnua e duradoura entre o homem e a mulher, a discrepncia entre a posio sucessria do cnjuge suprstite e a do companheiro sobrevivente, alm de contrariar o sentimento e as aspiraes sociais, fere e maltrata, na letra e no esprito, os fundamentos constitucionais67. Com relao sucesso do convivente em concorrncia com os descendentes, observa-se evidentemente o distinto tratamento dado a essa sucesso concorrente, pois foram aplicadas distintas imposies matemticas, como por exemplo, se os descendentes eram filhos do convivente suprstite com o convivente falecido, ou se eram descendentes somente do autor da herana68, fazendo-o herdar a mesma parcela deferida aos filhos comuns e metade da parcela que cabe aos descendentes exclusivos do de cujus. Conferiu, portanto, um tratamento preferencial ao convivente sobrevivo, no que se refere concorrncia com filhos comuns a ele e ao de cujus. Segundo Gustavo Tepedino A atividade do intrprete deve restar, desde j, entregue a uma considerao muito rgida, exatamente para que no reste da tentativa (ou tentativas) de concreo da nova ordem jurdica seno uma inacreditvel fonte de desconsiderao do esprito do legislador, da formulao axiolgica de suas leis ou da principiologia que se pretende seja a paradigmtica do novo Texto Civil Brasileiro69. Tal fato se d porque o legislador no previu a hiptese de serem herdeiros do de cujus pessoas que guardem relao de parentesco com o sobrevivo, concorrendo com outras que tivessem parentesco somente com o autor da herana. No existe no Novo Cdigo Civil, um dispositivo que regulamente esta situao referente ao filhos do falecido (comuns ou exclusivos), com os quais deva concorrer o convivente suprstite.

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VELOSO, Zeno. Op. cit., p.236-237 Art. 1790, I e II do NCC. 69 TEPEDINO, Gustavo. A Parte Geral do novo Cdigo Civil: Estudos na Perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, p.XXI.
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Desta forma, pairou a seguinte dvida: ou o convivente suprstite concorreria com os descendentes comuns e exclusivos, como se todos fossem descendentes comuns aos dois, ou o convivente suprstite concorreria com os mesmos herdeiros como se todos fossem descendentes somente do autor da herana. Alm dessas duas modalidades para a apreciao da circunstncia hbrida (presena de filhos comuns e filhos exclusivos, concorrendo com o convivente sobrevivo), outras duas, pelo menos, podem ser evidenciadas: [...] uma que buscou compor as disposies contidas nos incisos I e II do art. 1790, atribuindo uma quota e meia ao convivente sobrevivente equivalente soma das quotas que a ele seriam deferidas, na hiptese de concorrer com filhos comuns (uma) e com filhos exclusivos (meia) , e outra que igualmente buscou compor as duas regras, dividindo proporcionalmente a herana em duas sub-heranas, atribuveis a cada um dos grupos de filhos (comuns ou exclusivos) incorporando, em cada uma delas, a concorrncia do convivente sobrevivo. Seja qual for a formulao ou critrio que se escolha, contudo, a verdade que parece torna-se impossvel conciliar, do ponto de vista matemtico, as disposies dos incisos I e II deste artigo 1.790. Parece mesmo no haver frmula matemtica capaz de harmonizar a proteo dispensada pelo legislador ao convivente sobrevivo (fazendo-o receber o mesmo quinho dos filhos que tenha tido em comum com o autor da herana) e aos herdeiros exclusivos do falecido (fazendo-os herdar o dobro do quanto dispensado ao convivente que sobreviver)70.

CONCLUSO
Desde a consagrao da unio estvel pela Constituio de 1988, aguardava-se a sua regulamentao. Depois do ensaio da lei 8971/94, chegou a Lei 9278/96, sem, no entanto, trazer muito de novo j que procurou definir o que j vinha, antes e at mais, sendo definido pela jurisprudncia. Relembrando-se a conceituao fornecida em seu art. 1o: reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Convivncia duradoura, pblica e contnua no outra coisa seno aquela comunidade de vida estvel e duradoura caracterizada pelo afeto ou da comunho de vida e interesses, estabilidade, temporariedade, notoriedade e publicidade. As
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HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucesses brasileiro: disposies gerais e sucesso legtima. Destaque para dois pontos de irrealizao da experincia jurdica face da previso contida no novo Cdigo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 65, maio 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4093>. Acesso em: 13 nov. 2006.

caractersticas coincidem com os pressupostos exigidos pelos tribunais, que j vinham deferindo o seu reconhecimento. Como se no bastassem as inmeras falhas evidenciadas em legislaes anteriores, h 4 anos entrou em vigor o Novo Cdigo Civil, que tambm veio repleto de imperfeies no que se refere sucesso na unio estvel. Entende-se que a matria, nem legislativa, nem doutrinria ou jurisprudencialmente, est esgotada. Muito ainda precisa evoluir porque a famlia evolui em todos os seus aspectos, seja legitimada pelo casamento, ou pela simples convivncia duradoura, pblica e contnua, com o objetivo de constituir famlia, na unio estvel. Com certeza, outras novas leis ainda vo surgir para regulamentar melhor o assunto, que, no meu entender, no se esgotou e haver de evoluir de acordo com a tendncia que decorrer da aplicao da lei, na sua apreciao pela doutrina, na formulao da pretenso das partes interessadas e na sua aplicao jurisprudencial. O legislador, desde a edio da Lei 9278/96 vem deixando margens para que o Judicirio crie os seus prprios conceitos, caractersticas e pressupostos reguladores da sucesso na unio estvel. Espera-se que no demore-se tanto para solucionar os impasses que ficaram ou que sobrevierem da evoluo que continuarem sofrendo o casamento e a unio estvel, como clulas da famlia na nossa sociedade.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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