MERCATO DEI SERVIZI INTERNET ED AMBITI DI POSSIBILE COMPETENZA DELLAUTORIT GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO.

RIFLESSIONI A MARGINE DEL CASO PRIVATE OUTLET.

1. Introduzione Lo sviluppo della rete internet e delle nuove tecnologie della comunicazione cui abbiamo assistito in tempi recenti ha determinato unautentica rivoluzione nella vita quotidiana di ciascuno di noi incidendo in profondit sulla totalit degli ambiti di espressione della persona umana. Dalle relazioni sociali e personali, allambito politico e comunitario, alla vita culturale fino a giungere ad una profonda trasformazione, tuttora in atto, delle modalit tecniche ed economiche di offerta e di consumo di beni e servizi. Ogni possibile ambito di espressione della persona umana risulta profondamente inciso dalla c.d. rivoluzione digitale efficacemente descritta dallespressione dallatomo al bit 1. Espressione che, in maniera plastica, rende lidea di come la stessa realt fisica risulti condizionata ed ormai profondamente integrata nella realt digitale dominata e realizzata attraverso i nuovi e sempre pi pervasivi strumenti tecnici di trasmissione delle comunicazioni. Da quella che poteva apparire come una possibile scissione tra due realt diverse e tra loro apparentemente non comunicanti - mondo fisico e mondo virtuale - lavvento del c.d. Web 2.02. con limpronta comunitaria e partecipativa che porta con s, in uno con lideazione di strumenti tecnici dotati di connessione ad internet sempre pi semplici da utilizzare e comodi da trasportare in mobilit (smartphone, tablet etc.) hanno determinato unintegrazione della due realt e la fusione delle stesse in unica dimensione dominata dallimmaterialit delle comunicazioni, delle informazioni e dei servizi forniti attraverso il web che si riflettono in maniera rilevante nella realt fisica ormai perfettamente integrata con quella virtuale. Il web 2.0. con la sua carica di innovativit e lincessante elaborazione di nuove modalit tecniche e di rinnovati modelli economici di fornitura e fruizione di beni e servizi3 ci consegna, dunque, un mondo liquido connotato da caratteri del tutto peculiari: la sua tendenziale immaterialit, velocit, rapida mutevolezza, la
1 2

Lespressione di N. NEGROPONTE, Being digital, New York, 1995, Edizione italiana, Essere digitali, Milano, 2004. Lespressione Web 2.0 attribuita a OREILLY, What is Web 2.0.: Design Patterns and Business Model for the next generation of software, reperibile al sito http://www.oreillynet.com. Lautore per primo ha teorizzato lutilizzo della rete come piattaforma e con lespressione Web 2.0 intende riferirsi alla rete di seconda generazione attraverso la quale gli utenti possono scambiare e creare nuovi contenuti in forma collaborativa. Nel tempo lespressione web 2.0 ha assunto una portata ben pi ampia ricomprendendo tutto i fenomeni che stanno caratterizzando levoluzione attuale della rete. Per unanalisi in chiave critica si veda: METITIERI, Il grande inganno del web 2.0., Bari, 2009. 3 Come si legge nella recente comunicazione della Commissione europea dell11 gennaio 2012 denominata Un quadro coerente per rafforzare la fiducia nel mercato unico digitale del commercio elettronico e dei servizi on-line COM(2011) 942: per servizi online: si intendono servizi forniti a distanza, con mezzi elettronici, su richiesta del soggetto che riceve il servizio, e a fronte di un compenso. Pertanto tali servizi includono il commercio elettronico di beni (compresi i beni culturali, i medicinali) e servizi (compresi i giochi on-line), ma anche i social network, la formazione professionale a distanza ecc. Al contrario, i servizi on-line forniti dalle pubbliche amministrazioni non rientrano nella presente analisi. Per comodit, si parler di servizi on-line, tranne nei casi in cui si far esplicitamente riferimento al commercio elettronico.

dimensione transnazionale, e sotto un profilo pi strettamente giuridico un mondo connotato dalla tendenziale assenza di autorit in grado di governare in maniera complessiva il fenomeno, dalla moltiplicazione delle fonti di produzioni normativa ed, infine, dallirrompere sulla scena di soggetti alternativi alle autorit statuali. Imponenti societ multinazionali che plasmano attraverso i loro comportamenti ed i servizi offerti il panorama internet conosciuto, che almeno tendenzialmente rifuggono dallapplicazione di norme di fonte statutale per la regolazione dei servizi offerti e che, ed questo laspetto di maggiore interesse, attraverso lemanazione di regole imposte ed accettate dagli

utenti/cittadini/consumatori dei propri servizi propongono un modello di regolamentazione molto spesso affine ma, talvolta, decisamente alternativo rispetto al set di regole minime che gli Stati nazionali o le aggregazioni sovranazionali cercano di darsi nella gestione delle realt o fattispecie veicolate e realizzate nellambito della rete internet.

2. Quadro normativo comunitario e nazionale in materia di commercio elettronico (Direttiva ecommerce e D. Lgs. 70/2003) Venendo dal quadro generale come sopra sommariamente descritto e limitando lo sguardo, per evidenti ragioni di sintesi, a quanto avvenuto in ambito comunitario e nazionale possiamo apprezzare come nella ricerca di possibili forme di regolamentazione della rete internet e dei fenomeni ad essa connessi lattenzione dei legislatori a vari livelli si sia concentrata sin da tempi non recenti nel settore del commercio elettronico, vale a dire della fornitura di beni e servizi attraverso la rete internet. Le ragioni di tale scelta sono facilmente individuabili in almeno due necessit di fondo cui la disciplina predisposta ha inteso far fronte: (i) da un lato da subito emersa lesigenza di predisporre un apparato legislativo ad hoc per la regolamentazione di un fenomeno nato intimamente nella rete ed il cui sviluppo e rafforzamento mal si conciliava con la regolamentazione predisposta per fenomeni analoghi nel mondo fisico;(ii) sotto altro profilo, nellottica di favorire la crescita delleconomia continentale e di favorire lintegrazione tra i diversi mercati nazionali attraverso la creazione di un mercato unico del commercio elettronico il legislatore comunitario ha inteso predisporre una disciplina minima e tendenzialmente uniforme del fenomeno, assicurando, come vedremo nel proseguo, dei significativi margini di libert di azione agli operatori della galassia internet nellintento precipuo di favorire lo sviluppo di tali servizi. Cos con la direttiva 2000/31/CE4 relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della societ dellinformazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno (Direttiva sul commercio elettronico) il legislatore comunitario ha predisposto un set di norme specificamente dedicate al settore e

Direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della societ dellinformazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno (Direttiva sul commercio elettronico), in GUCE 17 luglio 2000, L. 178/1. Per unanalisi completa delle norme del decreto con ampi riferimenti al dibattito giurisprudenziale sviluppatosi nel nostro Paese prima della sua emanazione, si veda PIAZZA, La responsabilit civile dellInternet provider, in CI, 2004, 1, 130.

disciplinanti ambiti regolamentari particolarmente sensibili e rilevanti ai fini dello sviluppo del settore considerato5. Lazione del legislatore comunitario si , quindi, caratterizzata per lemanazione di regole minime concernenti lo sviluppo del mercato interno ed il regime di stabilimento dei prestatori dei servizi, la definizione degli obblighi informativi posti a carico dei prestatori dei servizi della societ dellinformazione nei loro rapporti con i consumatori nonch in ogni comunicazione commerciale in quanto tale, una disciplina dei contratti conclusi per via elettronica, la previsione di norme ad hoc disciplinanti il regime di responsabilit riconoscibile a carico dei prestatori dei servizi della societ dellinformazione ed, infine, la previsione di una serie di norme volte a favorire da un lato, la implementazione di codici di condotta da parte di autorit pubbliche ed operatori del settore e sotto latro profilo, iniziative volte a rafforzare la cooperazione tra autorit pubbliche dei diversi Paesi membri dellUnione dotate di competenza in materia di regolamentazione dei servizi della societ dellinformazione.

3. Soggetti e regime di responsabilit nella prestazione dei servizi della societ dellinformazione Cos descritti i tratti principali della disciplina emanata dal legislatore comunitario recepita nel nostro ordinamento, seppur con talune significative divergenze rispetto al testo normativo comunitario, ad opera del Decreto legislativo del 9 aprile 2003, n. 706 possiamo passare ad inquadrare la tematica oggetto della presente analisi, vale a dire la verifica di taluni possibili ambiti di intervento dellAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato nel settore dei servizi della societ dellinformazione, nel tessuto normativo cos come determinato dalla descritta legislazione di fonte comunitaria e nazionale intervenuta in materia. La direttiva ed il decreto di recepimento forniscono una definizione normativa dei prestatori dei servizi della societ dellinformazione distinguendo tra: (i) access provider (ii) caching provider (iii) hosting provider. Gli access provider sono i fornitori di servizi della societ dellinformazione consistenti nel garantire agli utenti laccesso alla rete telematica e la trasmissione delle informazioni attraverso la rete stesse. In particolare, da quanto emerge dallanalisi dellart. 12 della direttiva E-commerce sono considerati access provider o fornitori di servizi di mere conduit i prestatori di un servizio [] consistente nel trasmettere su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione. La direttiva qualifica, nel proseguo, unulteriore categoria di fornitori di servizi della societ dellinformazione: i c.d. caching provider. Si tratta di quei soggetti che effettuano una memorizzazione []
5 In tale direzione giova precisare come gi prima del 2001 e precisamente a partire dal 1996 gli organi comunitari hanno avviato unattivit di riflessione sui servizi della societ dellinformazione giungendo con la direttiva 98/34/CE del 22 giugno 1998 ad una prima forma di regolamentazione incidente sul fenomeno e riguardante specifiche procedure di informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche (Direttiva modificata successivamente dalla Direttiva 98/48/CE pubblicata in GUCE 5 agosto 19989, L 320). 6 Recante Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della societ dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno.

automatica, temporanea ed intermedia delle informazioni veicolate dagli utenti sulla rete telematica. Per meglio individuare a quali soggetti faccia riferimento la direttiva quanto parla di attivit di caching agevole constate come la giurisprudenza comunitaria7 e nazionale8 intervenute sul tema abbiano qualificato lattivit svolta dai pi comuni motori di ricerca come unattivit inquadrabile nellambito della fornitura dei servizi di caching. Lultima e la pi problematica, come avremo modio di verificare brevemente nel proseguo della trattazione, categoria di prestazione di servizi internet rappresentata dai c.d. hosting provider. I suddetti operatori sono caratterizzati dallo svolgimento dellattivit consistente nella memorizzazione delle informazioni veicolate attraverso la rete telematica. La richiamata categoria, contemplata dallart. 14 della Direttiva E-commerce, stata in tempi recenti di una profonda attivit di analisi da parte della giurisprudenza tanto nazionale quanto comunitaria. Lincessante elaborazione e sviluppo di sempre nuovi servizi internet cui stiamo assistendo in tempi recenti ha, infatti, reso sempre meno certi i confini fattuali e, di conseguenza, disciplinari relativi alle diverse attivit svolte dai fornitori di servizi internet. La stessa scelta del legislatore comunitario di qualificare tali soggetti sulla base dellattivit svolta in concreto si presta al sorgere di tali criticit di natura qualificatoria cui la giurisprudenza, soprattutto nazionale, ha cercato di sopperire in tempi recenti attraverso lelaborazione di figure ibride nellambito della macro-categoria rappresentata dagli hosting provider. Si allude, in particolare, allormai nota distinzione tra hosting provider attivo e passivo cos come accreditata dalla pi recente giurisprudenza nazionale9. Tale distinzione che qualifica come hosting provider attivo il fornitore di servizi che svolge un ruolo attivo nella trasmissione, selezione, organizzazione di contenuti ed informazioni veicolate in rete ed hosting provider passivo come il fornitore dei servizi della societ dellinformazione che offre un servizio di memorizzazione di informazioni senza svolgere alcun ruolo nella trasmissione e selezione di contenuti ed informazioni veicolate, appare determinante al fine del riconoscimento del regime di responsabilit attribuibile a tali soggetti. Come accennato in precedenza, uno dei tratti distintivi della direttiva E-commerce e del relativo decreto di recepimento nel nostro ordinamento , infatti, rappresentato dalla previsione di un regime di responsabilit differenziato a seconda del ruolo concretamente svolto dal fornitore dei servizi della societ dellinformazione nella trasmissione e/o memorizzazione di dati ed informazioni veicolati in rete dai propri utenti. Sul punto giova rilevare come, in via preliminare, lart. 15 della Direttiva E-commerce ed il corrispondente art. 17 del decreto legislativo 70 del 2003, statuiscano in termini generali come i prestatori di
7

Per la giurisprudenza comunitaria si veda in tempi recenti: Corte di Giustizia dellUnione europea, cause riunite C236/08-238/08 del 23 marzo 2010 (Google France). 8 Sul versante nazionale si segnala: Tribunale di Roma, ordinanza del 20 marzo 2011. 9 Sul punto vedasi: Tribunale di Milano, sentenza 16 giugno 2011, n. 7680/2011; ID, sentenza 15 settembre 2011, n. 10893/2011; Tribunale Roma, ordinanza del 20 ottobre 2011, n. 17279/2011.

servizi della societ dellinformazione non siano tenuti e non possano essere a ci obbligati da parte di normative nazionali degli Stati membri allesercizio di forme di controllo preventivo sui dati, le informazioni ed i contenuti veicolati attraverso i servizi dagli stessi forniti ai propri utenti. Tali disposizioni normative che sono espressione di un principio cardine dellarticolato normativo comunitario in materia di Intenet Service Provider volto a garantire ai provider un margine di operativit significativo e, per cos dire, plasma la stessa attivit dei provider orientandola, al pi, verso ladozione di strumenti tecnologici volti allesercizio di un controllo successivo ed eventuale secondo quanto previsto dalla disciplina che di seguito andremo brevemente a tratteggiare nei suoi elementi essenziali. Per concludere sul punto, giova ricordare come la Corte di Giustizia dellUnione europea si sia in tempi recenti impegnata nellinterpretazione delle norme richiamate con riferimento ad ordini emanati da autorit giurisdizionali di Paesi rivolti, in particolare, ad un access provider e ad un hosting provider e rivolti ad imporre ladozione di filtri al traffico ed ai dati veicolati o memorizzati attraverso i propri servizi al fine di impedire la diffusione non autorizzata di opere e contenuti protetti dal diritto dautore e diritti di privativa industriale. La Corte europea ha chiarito che il framework legislativo di fonte comunitaria []osta[no] allingiunzione ad un fornitore di accesso ad Internet di predisporre un sistema di filtraggio: di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante programmi peer-topeer; che si applica indistintamente a tutta la sua clientela; a titolo preventivo; a sue spese esclusive, e senza limiti nel tempo, idoneo ad identificare nella rete di tale fornitore la circolazione di file contenenti unopera musicale, cinematografica o audiovisiva rispetto alla quale il richiedente affermi di vantare diritti di propriet intellettuale, onde bloccare il trasferimento di file il cui scambio pregiudichi il diritto dautore10 riaffermando, per tal via, la centralit del principio di assenza di un obbligo di controllo preventivo che si apprezza su un piano normativo anche nellottica della complessiva interpretazione del della disciplina in materia. Lo stesso articolo 15 della Direttiva E-commerce prevede, in ogni caso, a carico dei fornitori di servizi internet degli obblighi di attivazione successivi rispetto allo svolgimento di presunte attivit illecite attraverso propri servizi. In questo senso il comma 2 dellarticolo in commento dispone che: Gli Stati membri possono stabilire che i prestatori di servizi della societ dellinformazione siano tenuti ad informare senza indugio la pubblica autorit competente di presunte attivit o informazioni illecite dei destinatari dei loro servizi o a comunicare alle autorit competenti, a loro richiesta, informazioni che consentano lidentificazione dei destinatari dei loro servizi con cui hanno accordi di memorizzazione di dati.
10

Corte di Giustizia dellUnione europea sentenza del 24 novembre 2011 in causa C- 70/10, Scarlet Extended SA/Socit belge des auteurs, compositeurs et diteurs SCRL (SABAM) con lintervento di Belgian Entertainment Association Video ASBL (BEA Video), Belgian Entertainment Association Music ASBL (BEA Music), Internet Service Provider Association ASBL (ISPA). Si segnala, inoltre, come la Corte di Giustizia dellUnione europea con decisione del 16 febbraio 2012 nella causa C- 360/10 (Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA SABAM- contro Netlog NV) ha confermato il proprio orientamento in materia anche con riferimento ai servizi forniti da un hosting provider come pu essere qualificato il gestore di una piattaforma di social networking.

Il legislatore nazionale si avvalso della possibilit offerta dalla direttiva prevedendo a carico dei fornitori di servizi della societ dellinformazione nello loro diverse declinazioni tecniche dei precisi obblighi di attivazione successiva consistenti nel dovere di a) informare senza indugio l'autorit giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attivit o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della societ dell'informazione; b) a fornire senza indugio, a richiesta delle autorit competenti, le informazioni in suo possesso che consentano l'identificazione del destinatario dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attivit illecite. Il legislatore nazionale ha previsto altres, in conformit con quanto previsto dalla direttiva, allo stesso articolo 17 del decreto n. 70 del 2003 la responsabilit civile del prestatore dei servizi che: [] richiesto dall'autorit giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l'accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o

pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l'accesso, non ha provveduto ad informarne l'autorit competente. Insieme al principio generale richiamato nei termini sopra descritti, la direttiva E-commerce prevede forme di responsabilit differenziate a seconda del ruolo e del concreto coinvolgimento del provider di servizi della societ dellinformazione nella gestione dei dati e delle informazioni veicolate o memorizzate attraverso i propri servizi. Lart. 12 della direttiva E-commerce, la cui formulazione viene ripresa testualmente dallart. 14 del Decreto legislativo n. 70 del 2003, prevede unesenzione di responsabilit in favore del prestatore di servizi di semplice trasporto a condizione che gli stessi : (i) non diano origine alla trasmissione; (ii) non selezioni il destinatario delle informazioni e (iii) non selezioni n modifichi le informazioni trasmesse. Il ruolo meramente passivo ed il carattere meramente automatico dellattivit svolta dal fornitore di servizi di semplice trasporto garantisce allo stesso unesenzione di responsabilit totale in relazione ai dati, alle informazioni ed ai contenuti trasmessi attraverso la rete. Lart. 13 della direttiva, anchesso testualmente riprodotto dallart. 15 del Decreto n. 70 del 2003, prevede unesenzione di responsabilit per il caching provider a condizione che lo stesso: a) non modifichi le informazioni; b) si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni; c) si conformi alle norme di aggiornamento delle informazioni, indicate in un modo ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore; d) non interferisca con l'uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull'impiego delle informazioni; e) agisca prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato, o per disabilitare l'accesso, non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovavano inizialmente sulla rete o che l'accesso alle informazioni stato disabilitato oppure che un organo giurisdizionale o unautorit amministrativa ne ha disposto la rimozione o la disabilitazione. 6

Anche in questo caso agevole apprezzare come il legislatore comunitario abbia inteso garantire al provider un esenzione di responsabilit a condizione che lo stesso non svolga un ruolo attivo nella memorizzazione temporanea delle informazioni ospitate sui propri servizi. Infine, lart. 16 della Direttiva E-commerce si occupa della figura pi controversa di prestatore di servizi internet vale a dire lhosting provider. La complessit di tale figura si apprezza in particolare con riferimento alla trasposizione italiana della direttiva che, come vedremo, a differenza di quanto avvenuto con riferimento alle norme appena citate prevede una significativa differenza rispetto a quanto prescritto dalla direttiva. Lart. 16 della direttiva E-commerce prevede, infatti, che gli hosting provider possano avvalersi dellesenzione di responsabilit nei termini descritti per gli altri fornitori di servizi internet a condizione che: [] (a) non sia effettivamente al corrente del fatto che lattivit o linformazione illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o circostanze che rendono manifesta lillegalit dellattivit o dellinformazione , o (b) non appena al corrente di tali fatti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne laccesso. La norma comunitaria fa, pertanto, discendere un obbligo di attivazione nella forma della rimozione del contenuto illecito dalla conoscenza effettiva della natura illecita dellinformazione o del contenuto che ne abbia il prestatore del servizio in questione. Prestatore che, ai sensi di quanto previsto dalla norma in esame non potr avvalersi, quindi, dellesenzione di responsabilit ivi contemplata se essendo venuto a conoscenza della natura illecita dellinformazione o del contenuto memorizzato non abbia provveduto a rimuoverlo tempestivamente. La disciplina nazionale di recepimento della direttiva in parola si discosta significativamente dalla stessa proprio sul tema dellobbligo di rimozione/ disabilitazione dallaccesso al contenuto presuntivamente illecito prevedendo tale obbligo a carico dellhosting provider solo in seguito ad un ordine rivolto in tal senso dallautorit giudiziaria o amministrativa dotata di competenza. In proposito agevole rilevare, infatti, come lart. 16 del decreto disponga che lhosting provider sia esente da responsabilit se e nella misura in cui [] a) non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l'attivit o l'informazione illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l'illiceit dell'attivit o dell'informazione; b) non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorit competenti, agisca immediatamente per rimuovere le

informazioni o per disabilitarne l'accesso. Dal combinato disposto delle disposizioni richiamate emerge che:

(I)

in presenza di informazioni illecite veicolate attraverso i propri servizi gli hosting provider avendone avuto notizia in qualsiasi maniera - sono tenuti ad informare le autorit competenti;

(II)

gli hosting provider sono tenuti alla rimozione dei contenuti illeciti solo su comunicazione in tal senso rivolta dalle autorit competenti.

Dallanalisi appena svolta emerge, dunque, il ruolo centrale affidato dalla legislazione comunitaria e nazionale allautorit giudiziaria e amministrativa dotata di competenza che risulta, da un lato, destinataria delle segnalazioni di presunte attivit illecite cui sono tenuti i fornitori di servizi della societ dellinformazione e, sotto altro profilo, soggetto dotato del potere di imporre ai provider obblighi di rimozione/disabilitazione dallaccesso ai dati, alle informazioni ed ai contenuti veicolati attraverso i propri servizi. Ruolo attribuito alle autorit amministrative tanto centrale quanto poco indagato in particolare nella dimensione nazionale nella quale, come rilevato, le autorit amministrative insieme allautorit giudiziaria hanno, o almeno potrebbero rivestire, un ruolo fondamentale nel governo dei servizi veicolati attraverso le reti di comunicazione elettronica. Ruolo svolto dalle autorit, richiamate dalla direttiva e dal decreto di recepimento, che occorre rilevare non stato per niente indagato dalla giurisprudenza nazionale pi recente intervenuta sul tema che, al di l di sporadiche quanto significative eccezioni11, ha omesso di considerare tale profilo giungendo a ricostruire interpretativamente un obbligo di rimozione12 a carico degli hosting provider discendente dalla semplice segnalazione o conoscenza aliunde acquisita della presenza di attivit o informazioni illecite veicolate attraverso i propri servizi piuttosto che dalla comunicazione dellautorit giudiziaria o amministrativa competente, cos come richiesto dalla disciplina nazionale. 4. Il ruolo affidato alle autorit amministrative nazionali nellattivit di regolamentazione e sorveglianza dei servizi della societ dellinformazione. Una delle caratteristiche del decreto legislativo n.70 del 9 aprile 2003 di recepimento della Direttiva E-commerce risiede nella genericit di richiami dallo stesso operati alle autorit amministrative dotate di competenza. Il legislatore nazionale, infatti, piuttosto che avvalersi della facolt di scelta attribuita dal legislatore comunitario nellambito della direttiva agli Stati membri in ordine alla designazione delle autorit interne, se solo di natura giurisdizionale o anche aventi natura amministrativa, dotate di competenza nel governo dellattivit dei fornitori di servizi della societ dellinformazione ha preferito riportare testualmente nel corpo della normativa nazionale il disposto della disciplina comunitaria determinando, per tal via, una

11 12

Cfr. Tribunale Roma, ordinanza del 20 ottobre 2011, n. 17279/2011. Cfr. ex multis, Tribunale Milano, ordinanza del 7 giugno 2011, n. 6096/2011.

situazione di incertezza in ordine alla possibile competenza ed allambito materiale della stessa delle autorit amministrative nazionale in materia. Sotto tale profilo , infatti, agevole constatare come il legislatore comunitario abbia lasciato liberi gli Stati membri di determinare, nellambito dei rispettivi ordinamenti nazionali, se affidare forme di controllo e regolazione dellattivit degli intermediari della comunicazione esclusivamente alle autorit giurisdizionali nazionali o anche, in maniera concorrente, alle autorit amministrative competenti. Tale intendimento emerge con particolare evidenza dallanalisi dei Considerando alla direttiva volti a descrivere le norme relative al controllo sullattivit degli Internet service provider in termini di segnalazione/rimozione di presunte attivit o contenuti illeciti veicolati attraverso i propri servizi. Cos i Considerando da 45 a 48 prevedono che gli Stati membri siano liberi di determinare nelle rispettive legislazioni nazionali: i) la possibilit per le autorit amministrative di obbligare i prestatori di servizi a porre fine ad una violazione o impedirla anche con la rimozione dellinformazione illecita o la disabilitazione dellaccesso alla medesima (cfr. Considerando n. 45); ii) la possibilit di introdurre procedure interne volte a procedimentalizzare tali attivit di segnalazione/rimozione di attivit/contenuti illeciti (cfr. Considerando n. 46 seconda parte); iii) pur in assenza di un obbligo di sorveglianza generale, la possibilit in casi specifici di imporre ai prestatori dei servizi ladempimenti di doveri di diligenza [] al fine di individuare e prevenire taluni tipi di attivit illecite (cfr. Considerando n. 48). Come anticipato, il legislatore nazionale in sede di recepimento della direttiva non si avvalso delle facolt riconosciute dalla stessa, da un lato, non individuando in maniera specifica lautorit o le autorit dotate di competenza in materia e sotto altro profilo, introducendo una solo parziale forma di procedimentalizzazione della fase di segnalazione/rimozione delle attivit e delle informazioni presuntivamente illecite prevedendo, in tale direzione, che gli intermediari siano tenuti a rimuovere le informazioni ed i contenuti veicolati o memorizzati attraverso i propri servizi solo allesito di un ordine in tal senso agli stessi rivolto dalle autorit competenti. Tali lacune normative rimaste, per cos dire, latenti per quasi un decennio nel tessuto normativo nazionale nonch nella riflessione giuridica e nella pratica applicativa delle Corti e delle autorit amministrative nazionali, cos come sopra brevemente accennato, sono state per cos dire riattivate in tempi recenti in corrispondenza con lo sviluppo vorticoso di nuovi servizi veicolati in rete, cui si cercato di dar conto nelle pagine che precedono, in uno con un particolare interventismo delle autorit amministrative indipendenti nazionali intervenute in tempi recenti ad interessarsi alla questione. Il riferimento da intendersi da un lato, alla bozza di regolamentazione predisposta dallAGCOM in materia di protezione del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica, progetto , come noto, 9

accantonato in tempi recentissimi dallautorit di regolazione in mancanza di una base giuridica che espressamente attribuisse alla stessa autorit una competenza specifica nel settore13 e sotto altro profilo, ai recenti provvedimenti adottati dallAGCM nel caso Private Outlet, sul quale ci si soffermer brevemente nel proseguo della trattazione. 5. Focus: il caso private Outlet nellambito dellattivit dellAGCM in materia di pratiche commerciali sleali La vicenda ha avuto origine da numerose segnalazioni ricevute dallAGCM da parte di diversi consumatori italiani in relazione a talune presunte pratiche commerciali sleali poste in essere dalla societ Private Outlet s.r.l. attraverso il sito di commercio elettronico dalla stessa gestito e rivolto ai consumatori italiani.

13

In proposito giova precisare come lAGCOM negli scorsi anni ha avviato unintensa attivit di natura consultiva e regolamentare in materia di protezione del diritto dautore sulle reti di comunicazione, settore che si interseca in maniera indissolubile nellambito della riflessione giuridica relativa al ruolo ed alle relative responsabilit dei fornitori di servizi della societ dellinformazione. In particolare, nel febbraio del 2010 lAGCOM ha presentato i risultati di unindagine conoscitiva condotta sul tema Il diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica. Con la delibera n. 668/10/CONS del 17 dicembre 2010 recante Lineamenti di provvedimento concernente lesercizio delle competenze dellAutorit di tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica ha avviato una prima consultazione pubblica nellottica dellemanazione di una regolamento in materia. Tale consultazione pubblica stata seguita dalla presentazione di un nuovo schema di provvedimento, anche allesito delle profonde critiche che il primo provvedimento proposto aveva determinato nel panorama giuridico e politico nazionale, sottoposto questultimo a consultazione pubblica attraverso la Delibera n. 398/11/CONS del 6 luglio 2011 recante Consultazione pubblica sullo schema di regolamento in materia di tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica. Anche tale iniziativa non ha condotto, tuttavia, allemanazione del provvedimento da parte dellAGCOM in conseguenza delle profonde incertezze sussistenti su un piano normativo in ordine alla legittimazione di AGCOM allemanazione del provvedimento. In proposito, infatti, il presidente dellAutorit in occasione della presentazione della Relazione di fine mandato 2005-2012 il 2 maggio 2012 ha avuto modo di rilevare che: LAGCOM ha il merito di aver avviato trasparentemente un dibattito sulla protezione del diritto di autore on-line in un panorama legislativo che vede una legislazione vecchia di settanta anni. Non abbia timori il popolo della rete! LAGCOM ha dimostrato nella sua azione quotidiana di saper conciliare antinomie che coinvolgono nevralgicamente diritti basilari per la convivenza civile e per il corretto funzionamento della democrazia, come, appunto, il bilanciamento tra il diritto di cronaca e di manifestazione e diffusione del pensiero e la par condicio, nonch la salvaguardia, rispetto a quello stesso diritto, della dignit della persona. Con lo stesso equilibrio e senso della misura lAGCOM sapr conciliare il diritto alla libera circolazione del pensiero sulla rete nelle nuove forme della tecnologia col diritto dautore, ch il fertilizzante della societ delloggi e di quella a venire: anche a esso ha riguardo la Costituzione (art. 9). Internet ha uninsostituibile funzione informativa; nessuno pi di noi ne consapevole. Ma nessun diritto senza limiti. Il diritto alla libert di navigazione marittima non ha comportato il diritto alla pirateria. Lintesa era per che il Governo avrebbe adottato una norma di interpretazione autentica che rendesse leggibili per tutti le norme primarie che inquadrano la nostra competenza. E vero che una tale norma non indispensabile, ma sarebbe certamente utile in una materia, qual quella in questione, nella quale, per la sua sensibilit, auspicabile la massima chiarezza. Finch il Governo non adotter questa norma, noi almeno in questa Consiliatura non ci sentiremo tenuti alla deliberazione del regolamento, pur cos equilibrato, che abbiamo predisposto e messo a punto con ampia consultazione. Per unampia analisi dei tratti essenziali dello schema di regolamento proposto da AGCOM in materia di protezione del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica, si veda: G. ARANGUENA DE LA PAZ, Riflessioni sui poteri dellAGCOM ad introdurre ed amministrare le misure proposte in tema di diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica, pubblicato sulla rivista giuridica telematica www.medialaws.eu e disponibile al seguente URL: http://www.medialaws.eu/riflessioni-sui-poteri-dell%E2%80%99agcom-ad-introdurre-ed-amministrare-le-misureproposte-in-tema-di-diritto-d%E2%80%99autore-sulle-reti-di-comunicazione-elettronica/(ultimo accesso 18.05.2012 h. 17.11); S. ALVANINI, A. CASINELLI, I (possibili) nuovi poteri di AGCOM in materia di diritto dautore nel settore dei media, Dir. Industriale, 2011, 6, 543.

10

In particolare, le pratiche commerciali oggetto di scrutinio dellAutorit nellesercizio delle competenze alla stessa affidate dal Codice del Consumo in materia, riguardavano: a) rilevanti omissioni informative relative alla reale disponibilit dei prodotti offerti in vendita ed ai tempi di consegna della merce; b) ritardi nella restituzione degli importi corrisposti per lacquisto delle merci offerte in vendita, nonch lapposizione di ostacoli allesercizio di diritti contrattuali riconosciuti agli acquirenti attraverso lomessa risposta ai reclami e la scarsa accessibilit della linea telefonica dedicata al servizio clienti ed ,infine c) violazioni degli obblighi previsti dal regime della garanzia legale di conformit di cui alle disposizioni del Codice del Consumo. Nel quadro descritto allesito di una istruttoria lAutorit, ritenuta la sussistenza dei presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora, disponeva in via durgenza con il provvedimento n. 23349 del 6 marzo 2012 la sostanziale cessazione della diffusione dei contenuti trasmessi attraverso il sito web di propriet del professionista. Il provvedimento in questione constava, in particolare: i) di un ordine rivolto alla societ private outlet volto allottenimento della

[]sospen[da]sione [di] ogni attivit diretta a diffondere i contenuti del sito internet indicato al punto 4 del presente provvedimento accessibile mediante richieste di connessione provenienti dal territorio italiano; ii) di un ordine rivolto agli Internet service provider italiani ai sensi dellarticolo 14, comma 3, dellarticolo 15, comma 2, e dellarticolo 16, comma 3, del Decreto Legislativo 9 aprile 2003, n. 70, che i soggetti di cui alle norme citate che rendono accessibile lindirizzo IP 78.109.87.200 al quale corrispondono i seguenti nomi a dominio: privateoutlet.com, it.privateoutlet.com, uk.privateoutlet.com, es.privateoutlet.com, fr.privateoutlet.com,

privateoutlet.fr, de.privateoutlet.com, espacemax.com, fr.espacemax.privateoutlet.com, www.espacemax.com, www.privateoutlet.biz e www.privateoutlet.com, impediscano

laccesso ai corrispondenti siti web da parte degli utenti mediante richieste di connessione alla rete internet provenienti dal territorio italiano. Cos come chiarito nella parte dispositiva del provvedimento dellAutorit, in conformit con la legislazione vigente in materia, la non ottemperanza a tali ordini avrebbe comportato per i trasgressori lapplicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 150.000 euro, con la possibilit per lAutorit di disporre, nei casi di reiterata inottemperanza, la sospensione dell'attivit di impresa per un periodo non superiore a trenta giorni. Il provvedimento citato, che si inserisce nellambito dellattivit istituzionalmente affidata allAGCM e diretta alla repressione e prevenzione delle pratiche commerciali sleali a carico dei consumatori, rappresenta un unicum nellormai poderosa, sia in termini quantitativi che qualitativi, produzione giurisprudenziale dellAGCM in materia, poich, per la prima volta, lAutorit richiamando espressamente le 11

norme del decreto legislativo n. 70 del 2003 ha rivolto il proprio ordine di cessazione delle attivit in contrasto con la normativa posta a presidio dei diritti dei consumatori. Tale ordine stato rivolto non solo nei confronti del professionista coinvolto nella vicenda, ma anche nei confronti degli ISP che attraverso la fornitura dei propri servizi rendevano materialmente accessibile per i consumatori italiani il sito internet gestito dal professionista attraverso il quale sarebbero state perpetrate le pratiche commerciali sleali oggetto dello scrutinio dellAutorit. Per ragioni di doverosa completezza documentale occorre precisare come il provvedimento in esame sia stato parzialmente rivisto dalla stessa Autorit con il provvedimento n. 23453 del 28 marzo 2012 con il quale re melius perpensa lAGCM, ai fini che ci interessano, ha disposto che: c) ai sensi degli articoli 14, comma 3, 15, comma 2, e 16, comma 3, del Decreto Legislativo 9 aprile 2003, n. 70, che i soggetti di cui alle norme citate rendano nuovamente accessibile il sito, cos come specificato al punto 4 del presente provvedimento, alle richieste di connessione provenienti dal territorio italiano. Il nuovo ordine, o meglio il contrordine, rivolto agli Internet Service Provider da parte dellAGCM, lungi dallelidere la questione di fondo dalla quale si partiti nella presente analisi, ne rinnova lattualit e linteresse proprio perch fa uso degli stessi strumenti offerti dal decreto legislativo n. 70 del 2003, espressamente richiamato, ai fini dellemanazione di un provvedimento dal contenuto uguale e contrario a quelli oggetto del primo provvedimento. 6. Conclusioni La questione di fondo rimane: appare necessario chiarire, in assenza di una norma di legge che espressamente attribuisca allAutorit tale potere, se ed a quali condizioni lAGCM, cos come le altre autorit amministrative indipendenti operanti nellordinamento nazionale, siano legittimate, ai sensi della legislazione vigente, ad emanare ordini nei confronti degli Internet service provider italiani e diretti alla rimozione/disabilitazione delle informazioni o contenuti veicolati o memorizzati attraverso i servizi dagli stessi forniti. In tale direzione, ad avviso di chi scrive, in ragione della particolare delicatezza degli interessi in gioco, nonch per la centralit anche su un piano strettamente economico che il settore dei servizi della societ dellinformazione sta progressivamente assumendo in tempi recenti, anche nel mercato italiano, appare quantomeno auspicabile, se non necessario, un intervento legislativo in materia. Tale intervento potrebbe rappresentare loccasione da un lato, per lattribuzione espressa in capo alle autorit di competenze in materia di servizi della societ dellinformazione nel rispetto degli ambiti di competenza attribuiti alle diverse autorit amministrative indipendenti dalle rispettive leggi istitutive, e sotto altro e concorrente profilo, per il riconoscimento alle stesse autorit di ambiti di competenza regolamentare per ladozione di procedure volte ad una pi efficiente gestione delle criticit nascenti dalla prestazione di

12

servizi della societ dellinformazione, cos come peraltro richiesto dalla direttiva comunitaria sul commercio elettronico sopra descritta nei suoi tratti essenziali. Tale intervento normativo appare ancor pi necessario proprio nellambito dei settori di competenza dellAGCM, dalla tutela dellassetto concorrenziale del mercato alla tutela dei consumatori, settori nei quali appaiono evidenti le esigenze di tutela sottese allattribuzione di competenze specifiche allautorit proprio con riferimento ai servizi prestati nella societ dellinformazione. Dalle riflessioni fin qui tratteggiate emergono conclusivamente due esigenze prioritarie la cui realizzazione dovrebbe conformare lattivit di iniziativa parlamentare da una parte e di prassi regolamentare delle Autorit di settore dallaltra. In primo luogo la riscoperta dellimpatto pro-concorrenziale sui settori delle comunicazioni elettroniche e dei servizi internet, dellapplicazione, in assenza di fattispecie espressamente regolate dalle normative di settore, della disciplina generale antitrust e della conseguenziale competenza, in merito, dellAGCM. Troppo spesso, infatti, emerso dalla casistica degli ultimi anni lattitudine a considerare non tutelabili sotto il profilo della violazione della concorrenza ipotesi di intese o abusi di posizione dominanti soltanto perch non soggette allambito di applicazione delle discipline speciali di settore. Tale attitudine condivisa sia dalle autorit competenti che dalle giurisdizione amministrativa ha fatto si che si creassero e consolidassero, nel settore dei servizi internet, posizioni di significativa dominanza tecnologica ed economica che sarebbero potute essere evitate o attenuate attraverso una semplice applicazione della normativa generale antitrust, prima ancora che fosse istituita lautorit garante per le comunicazioni e le fossero attribuite competenze specifiche nel settore14. Alla base della non adeguata attenzione ai profili anticoncorrenziali prima evocati sembra esserci, tra laltro, la tendenza, da parte dellAGCM, negli ultimi anni, a concentrarsi su tematiche relative alla tutela del consumatore, e quindi a privilegiare lambito del divieto di pratiche commerciali scorrette, sottovalutando forse, invece, limpatto pro-concorrenziale che sarebbe potuto derivare da unapplicazione pi incisiva della legge 287/90 ai servizi internet. Lintervento normativo auspicato, quindi, attraverso unattenta applicazione delle norme previste dal decreto legislativo n. 70 del 2003 potrebbe, pertanto, da un lato, rappresentare unoccasione di valorizzazione delle attivit proprie dellAGCM in ambito antitrust nel settore dei servizi della societ dellinformazione ed, al contempo, aprire nuove e pi avanzate forme di tutela dei consumatori di tali servizi nel solco tracciato dai provvedimenti di recente assunti dallAGCM nella vicenda private outlet e nellambito

14

Sul tema di segnala: Consiglio di Stato (adunanza plenaria) sentenza del 12 maggio 2012, disponibile al sito www.giustia-amministrativa.it.

13

delle competenze affidate allautorit in materia di vigilanza e repressione delle pratiche commerciali sleali nei rapporti tra professionisti e consumatori.

ORESTE POLLICINO - MARCO BELLEZZA

14