DERECHO ADUANERO

Frente al cumplimiento del hecho generador consistente en traer mercaderas provenientes del extranjero, lo cual me adjudica la calidad de sujeto pasivo del tributo, tengo la obligacin de declarar todo lo referente al tipo de bienes que importo, a la administracin aduanera, la cual tiene, entre otras, como funcin bsica, el constatar que los datos que declara el importador son correctos.

Dentro del procedimiento de verificacin, se permite hacer observaciones respecto del valor de las mercaderas a la administracin aduanera, dentro del cual ejerce su facultad determinadora, y con ello, consecuentemente, si lo cree necesario procediendo a emitir un acto administrativo de determinacin con el cual conmina al sujeto pasivo de la obligacin aduanera a el pago de tributos segn el monto fijado.

Es as, que al existir inconformidad por parte del sujeto pasivo, frente al mandato de pago que contiene dicho acto administrativo aduanero, que a su criterio le ocasiona perjuicio directo, puede impugnarlo, ante el gerente distrital del que eman el acto, dentro del trmino de veinte das de notificado.

Cabe esgrimir prrafos ms adelante algunos cuestionamientos que son el contenido de este trabajo. Todo en virtud del siguiente supuesto:

Si Importo un automvil que lo compro en 100.000 dlares, pero en la declaracin plasmo que su valor es de 50.000 dlares y lo trato de justificar mediante una factura con este valor la cual adjunto a la declaracin, en virtud de esto, ante el claro y evidente deseo de evadir el pago de los impuestos, la administracin aduanera, en ejercicio de su facultad constata que su valor promedio en el mercado es de 100.000 dlares, consecuentemente, emite un acto determinativo, el cual me compele al pago de impuestos sobre el rubro de 100.000 dlares como debe ser. Frente a este acto administrativo de determinacin, resulta que mi proceder es impugnarlo (sin remordimiento) alegando que me siento afectado directamente en mis intereses.

De la mano que una vez presentado el reclamo, el Gerente distrital, lo debe resolver dentro del trmino de veinte das contados a partir de la presentacin de la peticin, y si se otorgo termino de prueba, una vez finalizado. La falta de resolucin dentro del trmino previsto, causar la aceptacin tcita del reclamo (efecto del silencio administrativo positivo). La cual excluye la obligacin del gerente distrital de dictar resolucin expresa, otorgndole a la aceptacin tcita el carcter de acto firme que ha causado estado. (Art. 77 LOA). Es en este punto en donde entra el tema de mi exposicin, que es el siguiente: Que pasa si en virtud de la inaccin del gerente distrital (administracin aduanera) el reclamo planteado, que es a toda luz infundado, que incluso constituye delito, por la clara y manifiesta intencin de evadir impuestos, opera el silencio administrativo?, Purga la ilegalidad el advenimiento del trmino fijado en la ley? o Alcanza, el amplio vaci

legal que inobserva la regulacin o planteamiento de lmites al silencio administrativo, para que se legitime, un acto basado en una ilegalidad consumada? y Faculta el silencio administrativo positivo al desconocimiento y no pago de la obligacin aduanera, afectando al erario pblico, basado en el silencio administrativo de efecto positivo planteado en la ley? Para la absolucin de estos planteamientos, resulta necesario destacar lo siguiente: De forma genrica y amplia se conocen como actos administrativos todas las diferentes manifestaciones con efectos jurdicos de los rganos del ejecutivo y de las entidades con personalidad jurdica de derecho pblico, incluyendo los de los gobiernos autnomos descentralizados; as como los dems poderes del estado cuando actan en ejercicio de la potestad administrativa. De la mano, la ley y la doctrina tambin asignan el carcter de acto administrativo al silencio producto del incumplimiento de la obligacin de resolver de forma expresa del rgano competente, causando la aceptacin tacita del reclamo o petitorio (Art. 126 ERJAFE Y 77 LOA). Comnmente denominado, silencio administrativo que en otras palabras es una presuncin legal, segn la cual se asigna valor de acto administrativo a la falta de pronunciamiento de la autoridad sobre una peticin de un ciudadano, es por ende un verdadero acto administrativo. De esta manera el derecho que se establece por el ministerio de la ley como consecuencia del silencio administrativo, es un derecho autnomo. En definitiva he requerido el concurso de opinin de profesionales en el rea y me propusieron la siguiente respuesta la cual he condensado en el prrafo siguiente: Que en el mbito administrativo el tema estara salvado y que lgicamente causara un status en provecho del importador el silencio administrativo, solo compelindolo a pagar tributos en base a lo declarado y que solo sera justiciable el ilcito en materia penal aduanera.

Postura que no comparto.

Toda vez, que frente a la inactividad administrativa y a la contradiccin del acto presunto, con el ordenamiento jurdico cabra la nulidad absoluta de este y consecuentemente la improcedencia de ejecutar su contenido. Es decir no surte efectos jurdicos. Porque bien determina el artculo 82 de la Ley Orgnica de Aduanas lo siguiente: El delito aduanero consiste. en todo acto de simulacin, ocultacin, falsedad o engao que induzca a error a la autoridad aduanera, realizados para causar perjuicios al fisco, evadiendo el pago total o parcial de impuestos Lo de fondo radica en que hay un choque entre el derecho del administrado consistente en que opere el silencio administrativo positivo, que tiene el noble fin de generar seguridad jurdica y el principio de legalidad que establece que todos los actos expedidos por la administracin deben estar sujetos a la ley y los limites que esta indica. En consecuencia al otorgarle el artculo 77 de la LOA a la aceptacin tacita, el carcter de acto firme que ha causado estado. De ordinario tendra las mismas limitantes que los expedidos expresamente como lo determina el artculo 69 del ERJAFE, que radican en el respeto a la jerarqua superior de la ley y su imposibilidad de contradecirla, ni modificarla. Es por ello que la jurisprudencia ecuatoriana ha establecido que no se puede obtener derecho alguno por el silencio administrativo si lo solicitado de haber sido aprobado de manera expresa abra sido afectado por nulidad absoluta. En la misma lnea tambin en el artculo 94 del ERJAFE manifiesta que se considerarn como

nulos de pleno derecho: Los actos que tienen un objeto que constituye un delito. Es as que al estar viciado el mismo, por desprenderse de un delito aduanero (art. 82 de la LOA) arrastra la sancin de nulidad de pleno derecho el acto presunto producto del silencio administrativo que ocasiona el no despliegue de efectos jurdicos ( no genera derecho alguno) y en rigor legal, sera inejecutable judicialmente el contenido de este acto aunque se cobije bajo la figura del silencio administrativo, siendo descabellado pensar a mi criterio que en virtud de la falta de regulacin en la ley al silencio administrativo se purgue la ilegalidad por el advenimiento del termino fijado en la ley, consecuentemente no faculta a dejar impago la obligacin aduanera, que afectara al erario pblico basado en el silencio administrativo de efecto positivo, no causando un estado en provecho del importador en virtud del silencio y que es plenamente justiciable el delito en materia penal aduanera. Es decir para concluir si se generara un acto administrativo proveniente del silencio como determina la ley pero que en ningn momento causara efectos jurdicos no contemplando derecho alguno a favor del administrado en el sentido de desconocer la evasin de los impuestos y sanear su actuacin ilcita por un silencio administrativo positivo insuficiente o escasamente regulado. De la mano, a mi criterio, sera idneo plantear las siguientes propuestas de cambio a la ley Orgnica de Aduanas, que ser derogada por el futuro Cdigo de la produccin, comercio e inversiones, en este punto tan crucial, procurando lmites de aplicacin al silencio administrativo:

a) Cabe plantear que el silencio administrativo positivo debe tener un campo ms demarcado, reducido a las situaciones en las que preexiste un derecho cuyo correcto ejercicio controla la Administracin Ej. Permisos, etc... En estos casos lo que se hace es presumir la voluntad administrativa de no impedir la actividad del particular o la eficacia del acto sometido a tutela.

b) Consecuentemente con lo anterior, como en el Ecuador no se habilitan los medios para forzar a la Administracin a que cumpla su obligacin de resolver expresamente lo referente a las situaciones suscitadas en el mbito de sus competencias. Incluso Facilitando una va para la constitucin de un estado, en provecho del administrado, en funcin del silencio administrativo positivo que otorga la ley. Todo esto dado por un adoctrinamiento solo en beneficio de los administrados, que no busca un punto medio que precautele tambin los intereses estatales, e inobservndose el estudio de la inactividad de la administracin y sus posibles consecuencias frente a un silencio administrativo tan amplio y escaso de regulacin, pudiendo desembocar en circunstancias como la planteada en el ejemplo, no tan alejadas de la realidad, por lo cual cabra la modificacin de esta situacin como s ocurre en el derecho alemn, en el que la crisis se soluciona directamente a travs de los tribunales mediante demandas de imposicin o de condena a dictar un acto, en la audiencia inicial, lo cual debera aplicarse en materia aduanera, por lo trascendental que resulta para el Estado la obtencin de recursos para la satisfaccin de necesidades pblicas. Y no solo como se utiliza a los jueces para la ejecucin del contenido del silencio administrativo presunto, o para hacer extensiva una notificacin la cual conmina al servidor pblico que dejo pasar el plazo y no emiti resolucin alguna, para que proceda a emitir una certificacin de su inaccin. c) Por aadidura, sera viable plasmar en este nuevo cdigo, como obligacin de la Administracin informar al interesado, desde el mismo momento de su inicio, sobre cual es el plazo de tramitacin del procedimiento, de manera que unido a

la informacin sobre la fecha de recepcin por el rgano competente, en los supuestos de solicitudes, el interesado pueda saber cundo se produce el silencio.

Hasta aqu nuestro aporte.

Bibliografa:

El silencio administrativo su actual regulacin y conflictos procesales. Dr. Jos Mara Macas Castao. Procedencia del silencio administrativo. Dr. Nstor Arboleda Tern. Vicisitudes del silencio administrativo. Dr. Juan Carlos Benalczar Guerrn. Nociones bsicas sobre el silencio administrativo. Dra. Blanca Gmez de la torre. Silencio Administrativo: Reforma Conveniente? La Perla del Silencio administrativo.

y al que ni siquiera le afecta la contestacin negativa del organismo al que se dirigi el pedido, cuando tal declaracin es emitida despus del trmino que la ley establece para dar oportuna contestacin a un petitorio; por lo cual, la accin que se endereza ante el

rgano jurisdiccional no est dirigida a que se declare el derecho, que se encuentra firme, sino a que dicho rgano disponga su ejecucin inmediata;

PRINCIPIO DE LEGALIDAD: El que determina que toda actuacin de las Administraciones Pblicas est autorizada, en forma previa, por Ley y hasta los lmites que esta indica.

Art. 67.- LEGITIMIDAD Y EJECUTORIEDAD.- Los actos administrativos se presumen legtimos y deben cumplirse desde que se encuentren firmes o se hayan ejecutoriado. Art. 69.- SILENCIO ADMINISTRATIVO. En cuanto al silencio administrativo se estar a las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes incluyendo las que constan en el presente Estatuto. De la extincin y reforma de los actos administrativos Art. 89.- ORIGEN DE LA EXTINCION O REFORMA.- Los actos administrativos que expidan los rganos y entidades sometidos a este Estatuto se extinguen o reforman en sede administrativa de oficio o a peticin del administrado. En general, tambin se extinguirn los actos administrativos por el cumplimiento de alguna modalidad accidental a ellos, tales como plazo o condicin. Art. 90.- RAZONES.- Los actos administrativos podrn extinguirse o reformarse en sede administrativa por razones de legitimidad o de oportunidad. Art. 91.- EXTINCION O REFORMA DE OFICIO POR RAZONES DE OPORTUNIDAD.- La extincin o reforma de oficio de un acto administrativo por razones de oportunidad tendr lugar cuando existan razones de orden pblico que justifican declarar extinguido dicho acto administrativo. El acto administrativo que declara extinguido un acto administrativo por razones de oportunidad no tendr efectos retroactivos. La extincin la podr realizar la misma autoridad que expidiera el acto o quien la sustituya en el cargo, as como cualquier autoridad jerrquicamente superior a ella. DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD DE PLENO DERECHO Y ANULABILIDAD 1. Sus efectos son diferentes. La nulidad de pleno derecho produce EFECTOS EX TUNC (desde entonces), es decir, el acto nulo nunca produce efectos. En cambio, la anulabilidad produce efectos EX NUNC (desde ahora), es decir, a partir del momento en que se declara, siendo vlidos los efectos producidos hasta ese momento. [Ahora bien, en ambos casos estn sujetos a las reglas sobre transmisibilidad de efectos, art. 64 LAP]. 2. El procedimiento para su declaracin de oficio es diferente, pues la nulidad de pleno derecho puede revisarse por la propia Administracin en cualquier momento, a travs del procedimiento de revisin de oficio (art. 102 LAP), mientras que la declaracin de lesividad de actos anulables tiene un plazo de cuatro aos (art. 103 LAP). 3. Los actos nulos de pleno derecho no se pueden convalidar, mientras los actos anulables s son convalidables (art. 67 LAP), con alguna excepcin (por ejemplo, la omisin de informes preceptivos, segn el art. 83.3 LAP, STS de 22 de febrero 1988, Arz. 1379). [Sin embargo, tanto los actos nulos como los anulables son susceptibles de conversin y conservacin, arts. 65 y 66 LAP].

La nulidad es, en Derecho, una situacin genrica de invalidez del acto juridico, que provoca que una norma, acto jurdico, acto administrativo o acto judicial deje de desplegar sus efectos jurdicos, retrotrayndose al momento de su celebracin. Para que una norma o acto sean nulos se requiere de una declaracin de nulidad, expresa o tcita y que el vicio que lo afecta sea coexistente a la celebracin del mismo. Tiene por fundamento, proteger intereses que resultan vulnerados por no cumplirse las prescripciones legales al celebrarse un acto jurdico o dictarse una norma. acto administrativo o judicial. Antes de que se produjera la declaracin de nulidad, la norma o acto eran eficaces. Por ello, la declaracin de nulidad puede ser ex nunc(nulidad irretroactiva, se conservan los efectos producidos antes de la declaracin de nulidad) o ex tunc (nulidad retroactiva, se revierten los efectos producidos con anterioridad a la declaracin de nulidad). La nulidad es una sancin jurdica, que le resta la eficacia que puede tener un acto jurdico, que ha nacido con algn vicio o que simplemente no ha nacido formalmente al mundo del derecho. No obstante que los actos puedan ser sancionados con la nulidad, mientras ella no haya sido declarada por el juez que conoce de la causa, no ser nulo. Cuando un acto es nulo, afectando una norma de orden pblico y vulnerando a toda la sociedad, no tiene ningn efecto jurdico Se le conoce como nulidad absoluta o insaneable. Art. 93.- EXTINCION DE OFICIO POR RAZONES DE LEGITIMIDAD.- Cualquier acto administrativo expedido por los rganos y entidades sujetos a este Estatuto deber ser extinguido cuando se encuentre que dicho acto contiene vicios que no pueden ser convalidados o subsanados. El acto administrativo que declara extinguido un acto administrativo por razones de legitimidad tiene efectos retroactivos. Art. 94.- VICIOS QUE IMPIDEN LA CONVALIDACION DEL ACTO.- No son susceptibles de convalidacin alguna y en consecuencia se considerarn como nulos de pleno derecho: a) Aquellos actos dictados por un rgano incompetente por razones de materia, territorio o tiempo; b) Aquellos actos cuyo objeto sea imposible o constituya un delito; y, normas legales c) Aquellos actos cuyos presupuestos fcticos no se adecuan manifiestamente al previsto en la norma legal que se cita como sustento. Tampoco son susceptibles de convalidacin aquellos actos cuyo contenido tenga por objeto satisfacer ilegtimamente un inters particular en contradiccin con los fines declarados por el mismo acto, as como los actos que no se encuentren debidamente motivados. El ERJAFE lo define de la siguiente manera: es toda declaracin unilateral en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales de forma directa. Que estos actos administrativos tienen una jerarqua inferior a la ley por lo cual no pueden contradecirla ni modificarla. Es una potestad que solamente se puede ejercer en cumplimiento de una ley o en ejercicio de una potestad otorgada por la ley.

De no ser suficiente esta repuesta procedo a la siguiente: El acto administrativo desfavorable o gravoso para el ciudadano puede generalmente ser revocado o extinguido por el rgano administrativo que lo dict, mientras que se requieren de trmites determinados para la revocatoria de actos de actos favorables.

.. la accin a proponerse para hacer efectivo el derecho obtenido como efecto del silencio administrativo ser una accin de puro derecho , en la que en consecuencia no cabe la apertura de un termino de prueba ya que sta tiene como nicos y exclusivos propsitos establecer que el petitorio aprobado por el silencio administrativo se dirigi a la autoridad que tiene la competencia para resolverlo y que lo as aprobado no habra afectado por nulidad absoluta de haber sido aprobado por la autoridad a la que se dirigi la peticin o reclamo. Accin de lesividad: Los actos favorables al ciudadano no pueden revocarse por el rgano que los dict o por otro rgano administrativo. En tal caso, el expediente que corresponde a la administracin es la declaratoria de lesividad del acto y el planteamiento de la impugnacin respectiva ante el juez contencioso administrativo. El recuro de lesividad se encuentra en el ERJAFE ARTICULO 97 y en la ley de jurisdiccin contencioso administrativa (articulo 23; d.) Art. 97.- LESIVIDAD.- La anulacin por parte de la propia Administracin de los actos declarativos de derechos y no anulables, requerir la declaratoria previa de lesividad para el inters pblico y su impugnacin ante el tribunal distrital de lo contencioso administrativo competente. La lesividad deber ser declarada mediante Decreto Ejecutivo cuando el acto ha sido expedido por un Ministro Secretario de Estado, o por Resolucin del Ministro competente si lo hubiese sido por otro rgano de la Administracin Central o Institucional durante el lapso de tres aos a partir de la vigencia del acto. La accin contenciosa de lesividad podr interponerse ante los tribunales distritales de lo contencioso administrativo en el plazo de dos meses a partir de la vigencia del acto que se trate.

Art. 23.- Para demandar la declaracin de no ser conforme a derecho y, en su caso, la anulacin de los actos y disposiciones de la administracin, pueden comparecer: d) El rgano de la Administracin autor de algn acto que, en virtud de lo proscrito en la ley, no pudiere anularlo o revocarlo por si mismo.

Art. 66.- Se reconoce y garantizar a las personas: 23. El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atencin o respuestas motivadas. No se podr dirigir peticiones a nombre del pueblo. Art. 68.- IMPUGNACION.- Todos los actos administrativos expedidos por los rganos y entidades sometidos a este Estatuto sern impugnables en sede administrativa o judicial. La impugnacin en sede administrativa se har de conformidad con este Estatuto. La impugnacin en sede judicial se someter a las disposiciones legales aplicables. En todo caso, quien se considere afectado por un acto administrativo lo podr impugnar judicialmente ante el respectivo Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de manera directa. No ser necesario para el ejercicio de esto, derecho el que haya precedido reclamacin administrativa previa la misma que ser optativa. Art. 69.- SILENCIO ADMINISTRATIVO. En cuanto al silencio administrativo se estar a las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes incluyendo las que constan en el presente Estatuto. Adicionalmente la administracin puede impugnar sus propios actos no revocables a travs del recurso de lesividad ante las salas de la jurisdiccin contencioso administrativa de las cortes provinciales de justicia. Articulo 89 origen de la extincin o reforma los actos administrativos que expidan los rganos y entidades sometidos a este estatuto se extinguen o reforman en sede administrativa de oficio o a peticin de parte. Si son impuganables la negativa expresa del rgano o el silencio administrativo que estn sujetos a los mencionados recursos aplicables a los actos administrativos.

Juicio de lesividad De acuerdo con la Constitucin, la ley y el Estatuto del Rgimen Jurdico de la Funcin Ejecutiva, (arts. 89 al 96), la administracin no puede revocar o dejar sin efecto arbitrariamente un acto (tcito en este caso) que ha creado derechos de los administrados sino que debera recurrir al juicio de lesividad, equivalente a la nulidad, ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo. el efecto positivo del silencio administrativo, no es una presuncin de hecho que admite prueba en contrario, sino ms bien, una presuncin de derecho que da origen a un accionar procesal autnomo". , surge una ficcin de acto administrativo en el cual la voluntad de la Administracin es suplida por la de la ley, mientras que el administrado adquiere un derecho subjetivo que, en principio, no podra ser desconocido por aquella. Tal acto administrativo facto, por consiguiente, liga de tal modo a la Administracin que est nicamente podra eliminarlo del mundo jurdico o a travs de la declaracin de lesividad y la formulacin de la accin correspondiente ante los tribunales competentes.

cabe destacar que no siempre puede hacerse valer los derechos adquiridos por la figura en cuestin, sin slo cuando la peticin o pretensin sean posibles, conformes a derecho, y no excedan de lo que expresamente se pudiere haber obtenido. En efecto, aun cuando el legislador no lo haya dicho, resulta ilgico que una creacin de la ley, el silencio administrativo, se utilice para conculcar al ordenamiento jurdico, y se obligue a la autoridad a violar el deber fundamental de cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes.

La regulacin del silencio administrativo Un obstculo para la aplicacin del silencio administrativo positivo constante en la ley de modernizacin versa sobre el requerimiento de un certificado del rgano ante el cual se hizo la peticin de que efectivamente no le haba dado contestacin dentro del termino legal. Esta certificacin rara vez es conferida, puesto que tal documento prueba la inaccin del funcionario respectivo, sujeto a sancin administrativa. En consecuencia, la jurisprudencia de casacin estableci un procedimiento para suplir el certificado. La corte suprema de justicia en fallo de casacin planteo lo siguiente: mediante un procedimiento previo ante el tribunal de lo contencioso administrativo de su distrito, para que, por intermedio de ste, se solicite la certificacin a la autoridad competente y para que en el caso de no obtener respuesta favorable en primer momento, se exija , por intermedio del tribunal, la certificacin requerida, bajo apercibiendo que de no hacerlo se tendra por concedida la certificacin. ARTICULO 38 de la ley de modernizacin dispone.- Los tribunales distritales de lo contencioso administrativo y de lo fiscal (actualmente salas de lo contencioso administrativo de las cortes provinciales de justicia), dentro de la esfera de su competencia, conocern y resolvern de todas las demandas y recursos derivados de actos, contratos, hechos administrativos y reglamentos expedidos, suscritos o producidos por las entidades del sector pblico.