O PEDIDO DE DEMISSO MOTIVADO POR NOVO EMPREGO EXCLUI A OBRIGATORIEDADE DE CUMPRIMENTO DE AVISO PRVIO Jos Carlos Batista Auditor

Fiscal do Trabalho da SRTE/ES Resumo: Quando um trabalhador dispensado sem justa causa e se no curso do cumprimento do aviso prvio, for admitido em novo emprego, fica desobrigado de pagar a indenizao ao seu empregador. O mesmo dever ocorrer com o trabalhador que pede demisso por motivo de novo emprego. Sumrio: Introduo; O Pedido de Demisso; Algumas Consideraes Sobre a Relao de Emprego; Contrato de Trabalho Por Prazo Determinado e Contrato de Trabalho Por Prazo Indeterminado; Caso Fortuito e Fora Maior; Concluso. Introduo O estudo aqui realizado objeto da observao do colega Auditor-Fiscal do Trabalho Idlio Gomes da Silva, que por meio de sua prtica profissional consagrada por mais de trinta anos, sempre demonstrou preocupao com as questes relacionadas com os conflitos existentes entre o capital e o trabalho. Percebeu o colega a lacuna existente no Direito do Trabalho quanto ao fato do empregado que pede demisso de seu emprego, por motivo de assuno em cargo pblico em virtude de aprovao em concurso ou por motivo de novo emprego e estando impossibilitado de cumprir o aviso prvio tem sofrido como regra geral, desconto por no haver laborado nos dias pravisados. O Pedido de Demisso Preceitua o artigo 487 da Consolidao das Leis do Trabalho: Art. 487 No havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato dever avisar a outra da sua resoluo com a antecedncia mnima de: I 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II 30 (trinta) dias aos que percebem por quinzena ou ms, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de servio na empresa. O inciso I do artigo 478 acima transcrito foi revogado pela Constituio Federal de 1988, por fora de seu artigo 7, inciso XXI, que estabeleceu o aviso prvio de no mnimo 30 (trinta) dias.

O pargrafo 2 do artigo 487 da CLT trata do pedido de demisso: 2 - A falta de aviso prvio por parte do empregado d ao empregador o direito de descontar os salrios correspondentes ao prazo respectivo. Isso significa dizer que feito o pedido de demisso, se obriga o trabalhador a laborar para o empregador por 30 (trinta) dias, para proporcionar ao empregador o tempo necessrio para reequipar o seu quadro de pessoal com a admisso e treinamento de outro trabalhador para aquela vaga iminente. Assim, se o trabalhador demissionrio no cumprir o aviso prvio (se ele no trabalhar em tal perodo), dar ao empregador o direito de descontar-lhe os salrios correspondentes ao prazo respectivo. Mas poder o empregador, atendendo a um pedido do empregado, dispensarlhe do cumprimento do aviso prvio. Ponto importante, que tambm precisa ser considerado pelo empregador daquele obreiro que pede demisso por motivo de novo emprego. Deve o empregador estar atento para a primeira parte do artigo 487, que assevera a necessidade da falta de justo motivo para o pedido de demisso. Afirmo, pois, que o novo emprego tambm causa para a dispensa do cumprimento do aviso prvio pelo empregador, vez que tal fato configura justo motivo para o pedido de demisso. Pois sendo o trabalhador convocado para um novo emprego, fica impossibilitado de cumprir os 30 (trinta) dias do aviso prvio, pois caso o cumpra correr o risco de no assumir o novo trabalho. Algumas Consideraes Sobre a Relao de Emprego A natureza jurdica da relao de emprego contratual, pois juristas renomados defendem essa tese, como assevera a Mestre Vlia Bonfim Cassar: Jos Martins Catarino, Amauri Mascaro Nascimento, Alice Monteiro de Barros e Maurcio Godinho Delgado. A citada professora enfatiza que a Consolidao das Leis do Trabalho adotou a teoria contratualista e prova disso o seu Ttulo IV, que tem o seguinte tema: DO CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO. Outro argumento que afirma essa teoria a redao do artigo 468 da CLT, que veda a alterao unilateral das condies de trabalho ajustadas. Art. 468 Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e, ainda assim, desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia. O contrato um negcio jurdico que depende de pelo menos duas vontades de pessoas diferentes.

Assim, o contrato de trabalho ato jurdico bilateral, pois dele fazem parte duas pessoas. Isso, para os contratos individuais, pois como sabido, existem os contratos de trabalho plrimos, cuja situao em face do pedido de demisso no ser tratada aqui. O foco deste artigo paira sobre o pedido de demisso em face do contrato individual de trabalho. O contrato de trabalho tem pontos comuns com o contrato ocorrido no mbito do direito civil (por exemplo: contrato de locao, de comodato, de mandato etc.). Dentre outros pontos comuns entre ambos os contratos, podemos citar: quanto ao ajuste de vontades (expresso ou tcito), quanto fixao do objeto (tipo de prestao de servio) e quanto ao local de cumprimento (Rio de Janeiro, So Paulo, Vitria etc.). O artigo 442 da CLT assim define o contrato de trabalho: Art. 442 Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego. Maurcio Godinho Delgado (2007) esclarece: O contrato empregatcio pode ser definido como o acordo de vontades, tcito ou expresso, pelo qual uma pessoa fsica coloca seus servios disposio de outrem, a serem prestados com pessoalidade, no eventualidade, onerosidade e subordinao ao tomador. A definio, portanto, constri-se a partir dos elementos ftico-jurdicos componentes da relao empregatcia, detonada pelo ajuste tcito ou expresso entre as partes. Contrato de Trabalho Por Prazo Determinado e Contrato de Trabalho Por Prazo Indeterminado Estabelece o artigo 443 da CLT: Art. 443 O contrato de trabalho poder ser acordado tcita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. 1 - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia dependa de termo prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da realizao de certo acontecimento suscetvel de previso aproximada. 2 - o contrato por prazo determinado s ser vlido em se tratando: a) de servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo; b) de atividades empresariais de carter transitrio; c) de contrato de experincia.

No artigo transcrito fica claro que os contratos de trabalho se apresentam em dois grupos: uns que possuem prazo indeterminado e outros que tm prazo determinado. Os primeiros nos do a sensao de que vigoraro por um longo lapso de tempo, at quando o trabalhador se sentir em condies de cumprir as clusulas pactuadas entre si e o seu empregador. Referidos contratos de trabalho nos transmitem tambm a impresso de que o empregador estabeleceu com aquele trabalhador uma relao de fidcia (em sua pessoa, em sua maneira de agir, em seu trabalho). Os contratos de trabalho por prazo determinado somente podero ser configurados quando estiverem presentes uma das situaes indicadas no 2 do artigo 443 da CLT. Alguns tipos de contratos de trabalho por prazo determinado podem ser transformados em contrato por prazo indeterminado. Este fato poder ocorrer quando, por exemplo, um contrato de experincia tambm chamado de contrato de prova ultrapassar o prazo estipulado, pelo motivo do trabalhador haver superado as expectativas do empregador e este o tenha mantido no emprego. Poder ser transformado em contrato por prazo indeterminado pelo fato de haver certo empregador se descuidado de observar o trmino do contrato de trabalho e haver mantido o obreiro sob seu direcionamento. Tanto o contrato de trabalho por prazo indeterminado quanto aquele que possui prazo determinado podem ser rescindidos por iniciativa tanto do empregador quanto do trabalhador. Ambos tambm podero vir a ser rescindidos por motivos que independem da vontade das partes. So motivos para tal o caso fortuito e a fora maior. Caso Fortuito e Fora Maior O Professor Slvio de Salvo Venosa (2007) leciona: O caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-saxo) decorreria de foras da natureza, tais como o terremoto, a inundao, o incndio no provocado, enquanto a fora maior decorreria de atos humanos inelutveis, tais como guerras, revolues, greves e determinao de autoridades. A doutrina costuma apresentar as mais equvocas compreenses dos dois fenmenos. Ambas as figuras equivalem-se, na prtica, para afastar o nexo causal. Para alguns autores, caso fortuito se ligaria aos critrios de imprevisibilidade e irresistibilidade. Assim o caso fortuito seria aquela situao normalmente imprevisvel, fato da natureza ou fato humano. A fora maior seria caracterizada por algo tambm natural ou humano a que no se poderia resistir, ainda que possvel prever sua ocorrncia.

Prescreve o artigo 501 da CLT: Art. 501 - Entende-se como fora maior todo acontecimento inevitvel, em relao vontade do empregador, e para a realizao do qual no concorreu, direta ou indiretamente. Dlio Maranho (1984) ensinava: A fora maior provoca a dissoluo do contrato pela impossibilidade de sua execuo. Ocorrendo motivo de fora maior, que determina a extino da empresa ou do estabelecimento em que trabalhe o empregado, ter este direito metade da indenizao, que lhe seria devida se no ocorresse tal motivo (art. 502 da Consolidao). Aparentemente, abre aqui a lei uma exceo regra geral de que, tornado-se impossvel o cumprimento da obrigao sem culpa do devedor, o contrato se dissolve para ambas as partes, no havendo como falar em indenizao por inexecuo do contrato. Onde o legislador trabalhista abriu uma exceo violenta a princpios gerais de direito, foi no inciso III do artigo 502 da consolidao, que manda pagar, tambm por metade, a indenizao na extino do contrato a termo por motivo de fora maior. Alice Monteiro de Barros (2010) preconiza: Se a causa da dissoluo do contrato for culpa recproca, o empregado tem direito, segundo a nova redao Smula 14 do TST, a 50% do valor do aviso prvio, como tambm o mesmo percentual em relao ao 13 salrio e s frias proporcionais que lhe seriam devidas na despedida injusta (aplicao analgica do artigo 484 da CLT). Caso a dissoluo do contrato esteja fundada na fora maior, o aviso prvio ser indevido. A hiptese a extino do contrato verificada por motivo inevitvel, para a qual o empregador no concorreu direta ou indiretamente. Entendimento contrrio desfigura o conceito de fora maior, do qual a imprevisibilidade e a irresistibilidade fazem parte. Mozart Victor Russomano (1999) j ensinava: A fora maior (art. 501 e pargrafos da CLT), por definio, exclui a vontade livre do empregador no ato de despedida dos trabalhadores. A indenizao ser alterada, no que concerne ao seu valor total, consoante artigo 502 da CLT e o aviso prvio no ser devido, nos termos do artigo 487 da Consolidao.

Concluso A ocorrncia de caso fortuito ou motivo de fora maior desobrigam o cumprimento do aviso prvio. O pedido de demisso em virtude de novo emprego no caso fortuito ou motivo de fora maior, mas um justo motivo. O justo motivo desobriga o empregado de cumprir o aviso prvio. Assim est grafado no caput do artigo 487 da Consolidao das Leis do Trabalho. O trabalhador que pede demisso em virtude de surgimento de novo emprego privado, ou em virtude de aprovao em concurso pblico faz jus, por uma questo de direito fundamental alicerado no inciso III, do artigo 1 da Constituio Federal a ser dispensado por seu empregador de cumprir (de pagar) o aviso prvio, vez que a Repblica Federativa do Brasil estabelece ser um direito fundamental os valores sociais do trabalho. Regra geral o novo emprego significa melhoria profissional e tal situao est afeta valorizao social do trabalho. Se fosse o caso do empregador haver dispensado o empregado sem justa causa, poderamos aplicar a Smula 276 do TST e o Precedente Normativo 24 tambm do TST: Smula 276 Aviso prvio. Renncia pelo empregado O direito ao aviso prvio irrenuncivel pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento no exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovao de haver o prestador dos servios obtido novo emprego. Precedente Normativo 24 O empregado despedido fica dispensado do cumprimento do aviso prvio quando comprovar a obteno de novo emprego, desonerando a empresa do pagamento dos dias no trabalhados. Ento, tanto a smula quanto o precedente normativo tratam do caso de despedida do trabalhador por parte do empregador. No caso de pedido de demisso por motivo de novo emprego, tambm justo que o trabalhador no sofra o desconto do aviso prvio. Ou, melhor esclarecendo: o que vale para o caso do empregador dispensar o trabalhador, tambm deve prevalecer para o caso do trabalhador que pedir demisso para assumir novo emprego ou cargo pblico. exatamente nesse sentido a redao do artigo 15 da Instruo Normativa n 15, de 14 de julho de 2010, da Secretaria de Relaes do Trabalho do Ministrio do Trabalho e Emprego, que estabelece procedimentos para assistncia e homologao na resciso de contrato de trabalho: Art. 15 O direito ao aviso prvio irrenuncivel pelo empregado, salvo se houver comprovao de que ele obteve novo emprego.

O artigo 15 acima transcrito no faz distino entre a dispensa feita pelo empregador e o pedido de demisso. Ou seja, o artigo 15 trata de forma igualitria as duas situaes.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed., So Paulo: LTr, 2010. CASSAR, Vlia Bonfim. Direito do Trabalho. 2. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2008. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., So Paulo, 2007. RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho, 7. ed., Curitiba: Juru, 1999. SUSSEKIND, Arnaldo; Maranho, Dlio; Vianna, Segadas. Instituies de Direito do Trabalho, Vol. I, 9. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1984. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil, 7. ed., So Paulo: Atlas, 2007. CASSSAR, Vlia Bonfim. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: mpetus, 2008. p. 257.