Sei sulla pagina 1di 19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe

Jus Navigandi http://jus.com.br

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade


http://jus.com.br/revista/texto/6617
Publicado em 04/2005

Renata de Lima Rodrigues (http://jus.com.br/revista/autor/renata-de-lima-rodrigues)

O trabalho busca traar um panorama histrico e ideolgico de nossa juscivilstica, de modo a viabilizar o entendimento crtico da atual realidade de nosso Direito Civil, concluindo pela total inadequao do novo diploma legal sua realidade.
INTRODUO O presente trabalho no pretensioso a ponto de querer esmiuar toda a trajetria do Direito Civil brasileiro na profundidade que ele verdadeiramente apresenta. Ater-nos-emos a traar um panorama histrico e ideolgico de nossa juscivilstica, de modo a viabilizar o entendimento crtico da atual realidade de nosso Direito Civil. Isto porque para compreendermos as tendncias apontadas na contemporaneidade, precisamos pesquisar as razes histricas, ideolgicas, polticas, econmicas e sociais que as impulsionaram ao longo dos tempos. Somente assim, ser possvel questionar o caminho traado pelo legislador do Cdigo Civil em vigor, que no se coaduna com as necessidades sociais e jurisdicionais de nosso pas. Por estas razes, iniciaremos nosso trajeto pesquisando as influncias do ordenamento jurdico que se instalou em nossas terras com o descobrimento de nosso pas. Estudaremos como ocorreu a transio das Ordenaes Filipinas para o Cdigo Civil de 1916, o movimento de codificao e seu contexto histrico. Logo aps, deteremo-nos em pesquisar as caractersticas do Cdigo de Bevilcqua, suas influncias ideolgicas e literrias. Veremos qual a estrutura adotada na sua elaborao e a forma como ela reflete exatamente o pensamento da sociedade contempornea sua formulao. Louvaremos seus mritos. Passaremos a entender a evoluo paradigmtica que o Direito Civil brasileiro sofreu no ltimo sculo e como a complexidade da sociedade superou de forma incontrolvel os dogmas do positivismo e da codificao. Adentraremos em todos os aspectos da denominada "crise" do Direito Civil. Traaremos seu conceito, seus contornos e suas razes. Neste captulo, dedicado "crise", nos muniremos, ento, dos argumentos para questionarmos a elaborao e a promulgao de um cdigo civil na atualidade. Aps, delinearemos os contornos juscivilsticos da contemporaneidade e concluiremos pela total inadequao do novo diploma legal sua realidade. O tema longo, intrincado e polmico. Confesso, que, por vezes, o desnimo e a vontade de desistir me tentaram. Mas a angstia que me causa um novo cdigo civil em nossos tempos que, no bastasse sua total inadequao histrica e ideolgica, no contou sequer com a participao discursiva de seus destinatrios, me desafiou pela sua concluso. Perdoem-me pela brevidade por vezes adotada em alguns tpicos, mas ela foi necessria para se manter o correto alinhamento metodolgico e fidelidade ao tema central.

1) RAZES DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO Remontar as origens histricas de nosso Direito Privado imprescindvel para a exata compreenso dos contornos juscivilsticos da contemporaneidade. Na fala de Luiz Edson Fachin "... busquemos, nas origens, aspectos do legado histrico para o Brasil contemporneo, principiando pela formulao colonial cuja anlise no pode descurar da herana colonial do Estado brasileiro".(FACHIN, 2003, p.439) Giordano Bruno Soares Roberto emenda:

jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print

1/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe


No possvel compreender o momento atual do Direito Privado brasileiro sem olhar para sua histria. Para tanto, no ser suficiente comear com o desembarque das caravelas portuguesas em 1500. A histria mais antiga. O Direito brasileiro filho do Direito Portugus que, a seu turno, participa de um contexto mais amplo. (ROBERTO, 2003, p. 5)

Portanto, para esboarmos um breve histrico da civilstica brasileira, nos parece impossvel dissoci-lo da histria do Direito Portugus, em um primeiro momento, e do Direito Europeu, como um todo, em um segundo momento. Durante toda o perodo de colonizao, o "direito brasileiro" se resumia ao que era posto pelas Ordenaes do Reino de Portugal. Em outras palavras, nossos direitos civis no passavam de simples extenso dos direitos de nossos colonizadores, cuja influncia em nosso ordenamento jurdico no pode ser relegada ao desentendimento.
1.1) Evoluo histrica: Das Ordenaes Filipinas ao Cdigo Civil de 1916

Antes de iniciarmos este tpico, necessrio consignar que a fase do Brasil colnia marcada por um certo obscurantismo, sendo difcil pesquisar o delineamento do ordenamento jurdico que aqui se instalou naqueles tempos, sendo pouqussimos os autores que cuidam do tema. As Ordenaes Filipinas eram uma compilao jurdica marcada pelas influncias do Direito Romano, Cannico e Germnico, que juntos constituam os elementos fundantes do Direito Portugus. E como no poderia deixar de ser, foram forjadas em tom patriarcalista e patrimonialista.
A fase do Brasil-Colnia caracteriza-se pela aplicao das Ordenaes Filipinas, legislao Portuguesa que j era, no dizer de Coelho da Rocha, "atrasada, retrgrada", mantendo em vigor, na poca moderna, regras do sculo XV. Trazidas para o Brasil, consolidouse aqui esse atraso.(AMARAL, 2003, p. 126)

Foram compiladas durante os reinados de Filipe I e Filipe II e publicadas no ano de 1603. Vigeram desde o incio do sculo XVII at a proclamao da independncia brasileira em 1822. Regeram o ordenamento jurdico privado no Brasil por mais de 300 anos, portanto. Foi quando, finalmente, o Direito privado brasileiro teve que se emancipar e trilhar rumo prprio. Portugal foi um dos pases europeus que mais demorou a ceder s influncias do Iluminismo, movimento iniciado por volta do sculo XVIII e que significou verdadeira renovao do direito, pois pregava a luta da razo contra o autoritarismo e visava abolir velhas tradies jurdicas e o imprio do Direito Natural. O primeiro Cdigo Civil portugus foi promulgado em 1867. Foi o fim das Ordenaes Filipinas como regramento da civilstica no "alm mar". No Brasil, a codificao levou mais tempo para se implementar e corporificar. As Ordenaes vigeram, ainda, por algum tempo. Havia muitas barreiras que deveriam ser ainda ultrapassadas. O atraso originado do fato de nosso pas continuar ser regido pelas Ordenaes, o inchao legislativo causado pela infinidade de leis e outras formas normativas que foram editadas para complement-las e a busca por identidade jurdica que atendesse s necessidades dos jurisdicionados brasileiros eram algumas delas. Neste contexto, o primeiro Cdigo Civil brasileiro s vigorou a partir do ano de 1917. Foram noventa e dois anos de processo de elaborao. De autoria do jovem Clvis Bevilcqua, renovou o direito brasileiro, dentro de uma filosofia marcada pelo liberalismo poltico e econmico. Dentre outras caractersticas marcantes, foi saudado pela crtica nacional e internacional por sua clareza e boa tcnica. Vinha estruturado da seguinte maneira:
O projeto de Clvis Bevilcqua compunha-se de uma lei de introduo, uma parte geral dividida em trs livros, pessoas, bens, nascimento e extino de direitos, e uma parte especial, desdobrada em quatro livros, direito de famlia, direito das coisas, direito das obrigaes e direito das sucesses. Caracterizava-se pela "harmonia entre a ordem e a liberdade, entre a tradio e o progresso". Adotava a concepo de Ihering em matria de posse, embora no exclusivamente, e disciplinava o direito de propriedade sem o absolutismo do direito romano. Apresentava algumas idias novas, como o reconhecimento de filhos ilegtimos de qualquer espcie, a investigao de paternidade, a insolvncia civil, a igualdade jurdica dos cnjuges, idias essas no-aceitas pela primeira comisso revisora, que modificou um pouco o sistema originrio do autor. (AMARAL, 2003, p. 129) Vigorou durante quase um sculo em nosso pas. Apesar de todos os seus mritos, no havia nenhuma chance de continuar regendo a complexa vida social da ps-modernidade. O cdigo comeou a ruir desde sua entrada em vigor. A multiplicidade da sociedade hodierna fez com que o valioso diploma de Bevilcqua casse no inevitvel obsoletismo.

jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print

2/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe

O ordenamento juscivilstico reclamava reforma, urgentemente. Surge diante de ns - quase que cado dos cus - um novo cdigo. A esperada renovao. Ser? 1.2) Movimento de Codificao O movimento de codificao fruto do jusracionalismo. Conforme lio de Francisco Amaral, a codicizao pode ser resumida nas seguintes palavras:
Em senso estrito, significa o processo de elaborao legislativa que marcou os sculos XVIII e XIX, de acordo com critrios cientficos decorrentes dos jusnaturalismo e o iluminismo, e que produziu os cdigos, leis gerais e sistemticas. Sua causa imediata a necessidade de unificar e uniformizar a legislao vigente em determinada matria, simplificando o direito e facilitando o seu conhecimento, dando-lhe ainda mais certeza e estabilidade. Eventualmente, constitui-se em instrumento de reforma de sociedade como reflexo da evoluo social. Seu fundamento filosfico ou ideolgico o jusracionalismo, que v nos cdigos o instrumento de planejamento global da sociedade pela reordenao sistemtica e inovadora da matria jurdica, pelo que se afirma que os "os cdigos jusnaturalistas foram atos de transformaes revolucionrias". (AMARAL, 2003, p. 122 e 123)

1.2.1) Breve histrico A tendncia codificao encontra seu primeiro indcio no Direito Romano, sobretudo no Corpus Iuris Civile, que apesar de no se tratar de um tpico texto codificado, constitui-se em importante sntese jurdica compilada pelo Imperador Justiniano e um dos mais importantes legados do Direito Romano. O movimento de codificao propriamente dito tem seu lugar a partir da Idade mdia, atravs da gradativa substituio da autoridade papal e do imperador pela soberania dos Estados Nacionais. Foi sustentado por correntes sociais e impulsionado por alguns fatores estratgicos, de cunho poltico, econmico e intelectual. Entendamos por fator poltico o fato de os soberanos enxergarem na promulgao de seus cdigos nacionais um componente essencial para a implementao de polticas de unificao de seus Estados, que passavam a assumir a misso de garantir o bem estar de seus cidados. O fator econmico, a seu turno, revelava os cdigos nacionais como resposta adequada s reivindicaes por liberdade e responsabilidade da burguesia, uma classe mdia que emergia e lutava pela abolio das barreiras discriminatrias do feudalismo. Ademais, com o passar do tempo, o direito codificado provou ser excelente instrumento para suprir as necessidades da economia capitalista de classe mdia do sculo XIX. Por fim, devemos analisar a influncia do fator intelectual que se resumia rejeio de velhos dogmas e tradies religiosas, no intuito de colocar o homem e seu bem estar no centro da filosofia iluminista. Novas concepes surgiram e a idia de que o homem era um ser criado a imagem de Deus e colocado acima da natureza no se coadunava com as balizas do novo discurso cientfico. Os primeiros cdigos foram fruto do chamado Despotismo Esclarecido, a exemplo do Cdigo da Prssia, em 1794, considerado o primeiro cdigo moderno, e o Cdigo da ustria, em 1786. Contudo, o divisor de guas da era da codificao foi o Cdigo Civil Francs, fruto do trabalho - encomendado por Napoleo Bonaparte - de uma comisso de quatro juristas, Tronchet, Bigot du Prmameneu, Portalis e Malevile. O Code Civil recebeu elogios por sua linguagem clara e precisa; seu contedo foi aplaudido devido sua moderao, equilbrio e praticidade. O tom era individualista e patrimonialista: o principal escopo era tutelar e proteger os direitos dos proprietrios. O diploma francs rompeu fronteiras. Foi modelo para a feitura de cdigos nacionais por toda a Europa e sua influncia somente foi mitigada com o surgimento do Cdigo alemo (BGB - Burgeliches Gesetzbuch), em fins do sculo XIX, apesar da enorme resistncia terica de alguns de seus juristas, ilustrada pelo histrico embate entre Thibaut e Savigny. Nosso pas trilhou esse mesmo caminho, e sob todas essas influncias, promulgou o primeiro Cdigo Civil no ano de 1916, tendo como principal idealizador Clvis Bevilcqua, que ningum ousa negar que constitui uma grande obra, de contedo extraordinrio, de primeira qualidade. 1.2.2) Pano de fundo da Codificao Sempre houve dvidas nos sistemas jurdicos modernos em relao necessidade ou no de codificar o Direito Privado. Como dito acima, tal questionamento remonta polmica suscitada acima entre Savigny e Thibaut (1).

jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print

3/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe

No h que se olvidar que a codificao traz inmeras vantagens, como a de facilitar a visualizao dos institutos jurdicos. Mas tambm traz desvantagens, j que muitas vezes, esttico que , o cdigo no consegue acompanhar as alteraes pelas quais passa a sociedade e nem prever a multiplicidade de relaes que dela podem emergir. Contudo, como mencionado, existem razes histricas, polticas e econmicas que apontaram a codificao como a melhor alternativa para assegurar a soberania dos Estados Nacionais e o bem estar de seus cidados, justificando o movimento e sua respectiva prevalncia nos ltimos sculos. O Iluminismo pode ser considerado um marco na histria do Direito e por conseqncia, da codificao. Colocou em xeque a estrutura e os dogmas do ancin regime. Combateu, primordialmente, a desigualdade dos homens perante a lei e as limitaes s pessoas e propriedade. Nas palavras de Caenegem "liberdade e igualdade eram, portanto, exigncias essenciais tanto nos programas polticos dos dspotas esclarecidos quanto na Revoluo Francesa" (CAENEGEM, 1999, p. 162). O movimento das Luzes criticou, ainda, o absolutismo, a excluso popular, a autoridade da Igreja e suas ligaes com o Estado. Em resumo, significou:
O velho mundo passou por uma renovao radical, guiada pelos princpios da razo humana e pelo objetivo de alcanar a felicidade do homem. A realizao desse objetivo parecia requerer agora que o fardo dos sculos precedentes fosse rejeitado. Aplicado ao direito, esse programa significava que a proliferao de normas jurdicas deveria ser drasticamente reduzida, que o desenvolvimento gradual do direito deveria ser substitudo por um plano de reforma e por uma abordagem sistemtica, e, por fim, que no se deveria emprestar autoridade absoluta nem aos valores tradicionais, como direito romano, nem aos juristas e juzes eruditos, que se proclamavam "orculos" do direito. Os velhos costumes e os livros autorizados deveriam ser substitudos por um novo direito livremente concebido pelo homem moderno, cujo nico princpio diretor fosse a razo. Esse novo direito deveria ser isento de qualquer obscurantismo. Ele constituiria um sistema claro e aberto, compreensvel para o povo, pois, de agora em diante, o direito deveria estar servio do povo. (CAENEGEM, 1999, p.163)

Tudo isso apontava a busca por um ordenamento jurdico marcado pela sistematizao, pela unicidade e coerncia, que assegurasse, acima de tudo o desenvolvimento racional da sociedade. De acordo com Francisco Amaral:
Ao Iluminismo ligava-se diretamente o racionalismo, a doutrina segundo a qual a nica fonte do conhecimento seria a razo. No campo jurdico, o racionalismo embasava a doutrina do direito natural, rectius, do jusracionalismo, que defendia a racionalizao e a sistematizao do direito, isto , a reunio dos princpios e regras num corpo unitrio e coerente, o sistema jurdico. A razo iluminista preconizava, assim, a idia de sistema no direito, do que resultaram os cdigos e as constituies do sc. XVIII e XIX. Diz-se, por isso, que a ligao do iluminismo com o jusracionalismo produziu a primeira onda de codificao moderna os cdigos so a representao da sistematicidade do direito e levam ao desenvolvimento do pensamento sistemtico na realizao do direito. (AMARAL, 2003, p. 68)

Perseguia-se, sobretudo, segurana jurdica. A criao de um novo sistema jurdico baseado em um nico corpo normativo despontava como a soluo almejada, pois na "codificao, idias e ideais repousam, estabilizam e conservam. Um cdigo fotografa valores e os preserva". (FACHIN, 2000, p. 199) Os cdigos representariam uma ruptura da velha ordem, atravs do estabelecimento racional de uma nova. Seriam esperana de segurana jurdica, efetivada atravs de uma seqncia ordenada e sistematizada de artigos, que tratassem de forma igualitria todos os cidados. Alm disso, pareciam revelar um sistema jurdico auto-suficiente, onde outros corpos normativos no seriam mais necessrios. Nas clebres palavras de Giselda Hironaka:
Desta era da era da racionalizao da vida jurdica resultou, como conseqncia imediata, a concepo do direito como um sistema. E, como tal, o processo de codificao se tornou imperioso, visando unificar e uniformizar a legislao vigente, emprestando-lhe um sistema, uma ordem, uma carga didtica, uma possibilidade melhor, ou maior, de compreenso destas prprias regras e de comparao destas com outros povos. Esta foi a importante fase de organizao codicista, que atendeu s necessidades e reclamos de uma poca que visava superar a insegurana. E apresentou suas vantagens, entre elas uma que desejo citar a de traduzir-se, o cdigo, em instrumental de garantia das liberdades civis. (HIRONAKA, 2003, p. 97)

Outro fator relevante que estimulou a codificao foi a garantia de separao entre a sociedade civil e o Estado. Os cidados
jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print 4/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe

procuravam proteo para os abusos causados pelas interferncias estatais em sua esfera privada. A dogmtica iluminista estabeleceu a dicotomia entre Direito Privado e Direito Pblico. Ao Direito Pblico caberia promover a proteo do cidado em face do Estado, atravs de mecanismos definidos na lei. Por sua vez, o mbito do direito privado, seria aquele onde a autonomia da vontade reinaria absoluta, sem interferncias. A pretenso dos cdigos civis era atuar neste segundo segmento, ordenando as condutas jurdico-privadas dos cidados, tornando-se o centro desse regramento. Assim, dentro dessa viso segmentada do Direito, fazia todo sentido apontar o Cdigo Civil como centro do ordenamento do direito privado, restando Constituio a funo de carta poltica regulamentadora do Estado; suas normas eram exclusivamente dirigidas ao legislador. 1.3) Caractersticas do Cdigo Civil de 1916 Uma vez proclamada a independncia do Brasil, uma lei editada em outubro de 1823 determinou a manuteno das Ordenaes Filipinas em nossas terras, bem como demais formas normativas emanadas dos imperadores portugueses que vigoravam at a data de 26 de abril de 1821. A Constituio do Imprio de 1824 estabeleceu que fossem organizados um cdigo civil e tambm um criminal, em carter de urgncia. Pois bem. Nosso diploma civil passou por uma srie de fases e demorou quase um sculo para ser elaborado, aprovado e promulgado. Informao de extrema relevncia, pois nos fora a analisar o fato de que nosso Cdigo fora confeccionado em um tempo e para esse tempo - e acabou por regrar um momento histrico, poltico, econmico e social completamente distinto, fundado em princpios quase que opostos aos de sua feitura. Ou seja, o Cdigo Civil foi elaborado ainda, dentro da dogmtica que apartava o Direito Pblico do Direito Privado, envolto pelos ideais de liberalismo e individualismo. Quando foi promulgado, essa realidade j estava em crise, tendo em vista a enorme quantidade de demandas sociais que exigiam a interveno estatal. O voluntarismo puro no mais se enquadrava no cenrio que ora se apresentava. A esse respeito, o Prof. Csar Fiza ilustra: "O Cdigo Civil foi elaborado sob a inspirao do Estado Liberal burgus, do sculo XIX. No se adequava, evidentemente, s aspiraes do emergente Estado social, instalado no Brasil j no incio do sculo XX". (FIZA, 2003, p. 30) Francisco Amaral tambm retrata com muita clareza:
O Cdigo Civil de 1916 era um cdigo de sua poca, elaborado a partir da realizada tpica de uma sociedade colonial, traduzindo uma viso do mundo condicionado pela circunstncia histrica, fsica e tnica em que se revela. Sendo a cristalizao axiolgica das idias dominantes, detentores do poder poltico e social da poca, por sua vez determinadas, ou condicionadas, pelos fatores econmicos, polticos e sociais.(AMARAL, 2003, p. 131)

Pois bem. A despeito da inadequao temporal, adentremos ao contedo e ideologia do diploma. O Cdigo Bevilcqua foi fruto das influncias da Escola da Exegese (2) . Era inspirado nos ideais de completude e unicidade, com vistas a promover segurana social e jurdica. Alm disso, foi institudo como norma exclusiva das relaes privadas. Desta forma, corroborou a tese Iluminista que estabeleceu marcada dicotomia entre as esferas do Direito Pblico e do Direito Privado. Tutelava o sujeito, enquanto proprietrio, pois era fundado em teorias individualistas e voluntaristas. Dava enorme liberdade ao princpio da autonomia da vontade, facilitando a transferncia e o acmulo de riquezas. Prof. Gustavo Tepedino resume:
O cdigo civil, como se sabe, quando entrou em vigor, em 1917, refletia o pensamento dominante das elites europias do sculo XIX, consubstanciado no individualismo e no liberalismo jurdicos. O indivduo, considerado sujeito de direito por sua capacidade de ser titular de relaes patrimoniais, deveria ter plena liberdade para a apropriao, de tal sorte que o direito civil se estruturava a partir de dois grandes alicerces, o contrato e a propriedade, instrumentos que asseguravam o trfego jurdico com vistas aquisio e manuteno do patrimnio. (TEPEDINO, 2003, p.116)

E independentemente da inadequao do cdigo ao seu tempo, s reivindicaes de seus destinatrios ou de sua ideologia, o Cdigo Civil brasileiro de 1916 teve seus mritos.

jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print

5/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe

Importante caracterstica foi sua originalidade ou nacionalidade. Seu mentor soube aproveitar as contribuies das cincias jurdicas de outros povos. Adaptou o que se enquadrava em nossa realidade; rejeitou o que no nos servia, criando algo, por muitas vezes, genuinamente brasileiro. Destacou-se, ainda, por sua forma literria, por sua pureza de linguagem. Brilhou por apresentar uma correo de conceitos mpar. Giordano Bruno S. Roberto assinala:
Sua forma literria tambm merece elogios. As correes feitas a partir das crticas de Rui certamente contriburam para a pureza da linguagem. Para Pontes de Miranda, "poucos artistas da palavra, em Portugal e no Brasil, poderiam comparar qualquer de suas obras ao Cdigo". Outra caracterstica do Cdigo a sua preocupao com a correo da linguagem e dos conceitos do que com as possibilidades de aplicao prtica dos preceitos. (ROBERTO, 2003, p. 72)

1.3.1) O trinmio fundamental: estrutura do Cdigo O Cdigo de 1916 fora estruturado em um trinmio fundamental que se resume aos elementos propriedade, autonomia da vontade e famlia. Revelava, como consignado, a ideologia liberalista representativa dos interesses da classe burguesa mercantil. De irretocvel sntese do Prof. Csar Fiza, extramos preciosa lio:
As instituies de Direito Civil foram tradicionalmente aprisionadas em quatro grandes ramos, quais sejam, o Direito das Obrigaes, o Direito das Coisas, o Direito de Famlia e o Direito das Sucesses. Assim est disposta a matria das grandes codificaes dos sculos XIX e XX, assim ensinada nos cursos de Direito. Na verdade, procedendo a um corte epistemolgico, descobrese que o sustentculo desses quatro grandes ramos , tradicionalmente, a autonomia da vontade, a propriedade e a famlia. (FIZA, 2003, p. 24)

O diploma possua inspirao estritamente individualista e garantia, por conseqncia, o direito de propriedade e de liberdade contratual, como frutos do liberalismo econmico dominante. "O Cdigo Civil brasileiro, em suma, o espelho fiel do patrimnio como valor nuclear privado tradicional. O patrimnio , nele, uma esfera composta de coisas suscetveis de apropriao e trnsito jurdico."(FACHIN, 2001, p. 69) At mesmo o mais pessoal dos direitos civis, o da famlia, era marcado pelo predomnio do patrimnio. O Cdigo Bevilcqua apresentava um Direito de Famlia que se assentava em um arcabouo patriarcalista e hierarquizado. Era fruto inevitvel da sociedade onde se originou, marcada pela monogamia, que nada mais era do que forma de preservar o patrimnio construdo: "A preocupao da sociedade do incio do sculo passado era estritamente de carter patrimonial, e o casamento foi a maneira encontrada para garantir a transmisso de bens a quem sangue do meu sangue". (DIAS, 2004, p.16) Tanto o afeto quanto o amor no eram elementos preponderantes para a caracterizao de uma famlia; aquele no era visto como valor jurdico. Nossa doutrina jurdica herdou a estrutura familiar do Direito Romano "como unidade jurdica, econmica e religiosa, fundada na autoridade de um chefe, tendo essa estrutura perdurado at os nossos tempos". (PEREIRA, 2004, p. 640) A famlia do Cdigo Bevilcqua era, assim, uma comunidade instaurada pelo matrimnio seu componente essencial - e unida por laos de sangue. Por esta razo, a lei facilitava o acesso ao casamento. Bem, apesar da indiscutvel importncia desse trinmio na base de nossa civilstica, um olhar mais profundo na sistemtica adotada pelo diploma nos revela que a propriedade sempre fora a verdadeira pedra angular, sobre a qual o ordenamento jurdico se apoiou. O patrimnio era a dimenso econmica da personalidade; garantia de proteo e preservao do indivduo frente ao Estado; o sujeito somente existia na medida que possua e se possua; era protegido enquanto proprietrio, contratante, marido ou herdeiro. Nesta esteira, Tasa Maria Macena de Lima acentua:
O antigo Cdigo Civil brasileiro influenciado pela doutrinas voluntaristas dava nfase ao indivduo, porm nos papis de proprietrio e contratante. Noutros termos, o legislador de 1916 ocupou-se mais das relaes jurdicas patrimoniais que das relaes jurdicas existenciais, dando relevo ao direito de propriedade. (LIMA, 2003, p.250)

Portanto, os valores existenciais foram relegados a segundo plano pelo Cdigo Civil de 1916. S comearam a assumir merecida posio de destaque com o advento da Constituio Federal de 1988 e a instaurao do Estado Democrtico de Direito, que erigiu a dignidade da pessoa humana como princpio fundamental da Repblica, momento em que os institutos jurdicos passaram a ser
jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print 6/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe

funcionalizados para a promoo do desenvolvimento pleno do homem, como estudaremos adiante. Prof. Czar Fiza nos adianta o tema, em mais de uma de suas brilhantes snteses:
Vive-se hoje no Brasil os alvores do Estado Democrtico de Direito. Este o momento da conscientizao desse novo paradigma. S agora assumem a devida importncia os princpios e os valores constitucionais por que se deve pautar todo o sistema jurdico. Constitucionalizao ou publicizao do Direito Civil entram na temtica do dia. O Cdigo Civil no seria mais o centro do ordenamento civil. Seu lugar ocupa a Constituio, seus princpios e valores. Diz-se que os pilares de sustentao do Direito Civil, famlia, propriedade e autonomia da vontade, deixaram de s-lo. O nico pilar que sustenta toda a estrutura o ser humano, a dignidade da pessoa, sua promoo espiritual, social e econmico. Este pilar sta, por sua vez, enraizado na Constituio. Tudo isso, no h dvidas, d o que pensar. (FIUZA, 2003, p. 29)

1.3.2) Influncia positivista: a busca por segurana jurdica Um dos principais objetivos do Direito sempre foi promover segurana jurdica, que, de forma genrica, significa paz e estabilidade; certeza na realizao do Direito. Dentro da viso moderna, era, acima de tudo, a busca do cidado por proteo em relao aos abusos do Poder Pblico em sua esfera privada. Procuraremos entender, agora, qual a origem de sua relao com o positivismo jurdico e suas influncias no Cdigo Civil de 1916. Partiremos das palavras de Francisco Amaral:
A segurana jurdica, significando a estabilidade nas relaes e a garantia de sua permanncia, justifica o formalismo no direito e encontra no positivismo o seu principal fundamento terico. Apresenta-se tanto como uma segurana de orientao, que se refere ao conhecimento que os destinatrios tm das respectivas normas de direito, como tambm uma segurana de realizao, ou confiana na ordem, que a certeza do exerccio dos direitos e do cumprimento dos deveres. Significa, portanto a possibilidade de cada um compreender o que e o que no lcito, podendo, conseqentemente, regular seus atos e seu comportamento. Constitui-se, por isso, no mais antigo valor, na premissa de todas as civilizaes. (AMARAL, 2003, p. 118-19)

Desenvolvido nos sculos XIX e XX, o positivismo jurdico - exprimido pelo pensamento da Escola da Exegese - procurava interpretar o direito como um sistema fechado, exaustivo e casustico, a ponto de ser capaz de prever e regular todas as relaes sociais que, por ventura, emergissem. A esse respeito, leciona Marcelo Galuppo:
...[ ] a Escola da Exegese pressupe uma oniscincia que lhe permite, por meio da construo de um sistema, presente explicitamente no prprio cdigo, regular todas as aes humanas possveis, tambm de forma racional. E, em caso de omisso de norma explcita, por ser um sistema, o Cdigo permitiria aplicao de uma lgica dedutiva por intermdio da qual se extrasse, de outras normas, a norma adequada ao caso concreto. (GALUPPO, 2003, p. 171-172)

Assim, esse pensamento sistemtico, onde o Direito concebido como conjunto de normas jurdicas racionalmente elaborado, marcado pela unidade, plenitude, coordenao e subordinao de seus elementos, encerraria em si todas as solues para os problemas surgidos na vida social. Na fala de Csar Fiza:
A idia dominante no positivismo jurdico, que imperou no Brasil at a dcada de 1970/1980, era a de ser possvel uma legislao a tal ponto exaustiva e completa que enclausurasse o sistema, colocando-o a salvo de qualquer arroubo criativo que no tivesse origem no prprio Poder Legislativo. (FIUZA, 2003, p. 29-30)

A ideologia fundante do positivismo foi acirrada no Normativismo de Hans Kelsen, para quem o Direito se resumiria quele colocado pelo Estado. A legitimidade dessas normas seria sempre uma outra, hierarquicamente antecedente, de maneira sucessiva, at se alcanar a Norma Fundamental, que confere legitimidade a todo o ordenamento jurdico. Portanto, fica fcil vislumbrar como o Direito, concebido sob a viso do positivismo jurdico, seria capaz de promover a to perseguida segurana jurdica: atravs da exausto e da previsibilidade. Os parmetros para toda a esfera privada j estariam previamente traados. Tendo em vista a completude da norma, ao intrprete era atribuda to somente a funo de revelar seu contedo. Sua atividade hermenutica era esvaziada, evitando solues no caso concreto que no estivessem cabalmente enquadradas na letra da lei. Jurisprudncia e doutrina no eram fontes vlidas de Direito. Francisco Amaral resume:
Em primeiro lugar a segurana, valor fundamental dos cdigos civis do sculo passado, que consagrando a separao entre a

jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print

7/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe


sociedade civil e o Estado, visavam proteger a liberdade do indivduo na sua vida particular contra a ingerncia do poder pblico. Desse valor nasceu a pretenso de estabilidade dos Cdigos, considerados como capazes de abarcar em todo seu sistema a multiplicidade das relaes jurdicas privadas. (AMARAL, 2003, p. 151)

A justia era consectrio lgico da aplicao da lei, feita atravs de procedimento quase que mecnico, de subsuno da norma ao caso concreto. Contudo, existe uma realidade histrica por trs de toda essa ideologia, que sempre procurava se atracar em portos seguros, erigindo a segurana jurdica como prioridade absoluta. Giselda Hironaka a explicita muito bem:
Os paradigmas fundamentais que erigiram a modernidade foram paradigmas que precisaram se impor, primeiro, face do absolutismo que marcou a finalizao do perodo medievo e, depois, paradigmas que precisaram superar os horrores de uma Primeira Grande Guerra. Tempos de alteraes profundas e de busca de uma superao de injustias e desigualdades enormes, esses tempos foram aqueles em que a prioridade era a conquista da segurana jurdica, da preservao dos direitos, do estabelecimento das igualdades e da considerao mxima ao indivduo. Por tudo isso e por isso mesmo, os paradigmas deste tempo pretrito oram os paradigmas da lei e da jurisdio, a significar que a segurana pretendida e ansiada devesse resultar de uma construo normativa que fosse suficientemente abstrata para ser universal, e que fosse suficientemente clara para ser abrangente de todas as hipteses realizveis. (HIRONAKA, 2004)

O Cdigo Civil de 1916 foi elaborado no sculo XIX e promulgado no sculo XX. indiscutivelmente filho do positivismo jurdico, tendo se assentado, portanto, na busca por segurana jurdica, que fora priorizada em relao realizao da justia. Neste aspecto, ouso fazer humilde considerao para afirmar que, talvez, a justia no tenha sido simplesmente relegada a segundo plano. A concepo de justia que era diferenciada. Isto porque, dentro da tica positivista, a aplicao da lei gerava , infalivelmente, decises justas. Assim, garantir a segurana jurdica seria, indiretamente, de alguma forma, promover justia. Acontece, que, apesar da incessante busca por um sistema fechado, capaz de promover segurana jurdica, atravs do estabelecimento de ideais liberalistas e positivistas, a verdade que esta estrutura no conseguiria se manter e no se sustentaria com o passar do tempo e diante da complexidade social. O sistema comeou a ruir assim que foi instaurado. Csar Fiza consigna brilhantemente:
Se observamos o comportamento dos tribunais, atravs dos tempos, chegaremos concluso de que o sistema sempre foi aberto. O tratamento sempre foi casustico. A interpretao sempre foi argumentativa. O medo da arbitrariedade de um judicirio sem freios e sem preparo tcnico que levou os juristas, em vo tarefa de tentar fechar o sistema. Mesmo na poca da Escola da Exegese, os Tribunais franceses no se fecharam s inovaes hermenuticas, baseadas em pura argumentao jurdica. (FIUZA, 2003, p. 35)

Assim, a "crise" do Direito Civil, que estudaremos no captulo a seguir, vem ocorrendo h sculos. Na atualidade, perante os novos paradigmas que surgiram, sobretudo, com o advento do Estado Democrtico de Direito, ela atinge seu pice e nos fora a questionar a dogmtica que colecionamos com o tempo. Prof. Csar Fiza acrescenta, concluindo nosso pensamento:
O temor da arbitrariedade judicial absolutamente absurdo, em nossos dias, dados os mecanismos de segurana do prprio sistema jurdico. So limites impostos pela dogmtica, pela Constituio, pelos valores e princpios vigentes, como o duplo grau de jurisdio. Ademais, a argumentao deve ser racional e jurdica. Isso significa que o intrprete partir do sistema, adequando a norma ao caso concreto, co base em valores e princpios constitucionalmente aceitos, para que a justia prevalea no caso concreto. (FIUZA, 2003, p. 35)

2) "CRISE" DO DIREITO CIVIL O Direito fenmeno histrico e social. mutante por natureza, pois reflete o iderio e as aspiraes de um povo em um determinado espao de tempo. A inrcia, portanto, no deve integrar seu conceito. A constatao da existncia de crise no Direito Civil moderno inequvoca. Sua dogmtica envelheceu; foi sucateada por nossa sociedade mutante. Mas, em primeiro lugar, imprescindvel que pontuemos o conceito desde fenmeno. Claro que, de forma alguma, significa seu fim, pois no h como negar que a juscivilstica constitui o substrato do ordenamento jurdico de toda e qualquer sociedade. " verdadeiramente a espinha dorsal de toda a cincia jurdica, como se tem dito e registrado ao longo dos tempos, desde a origem romana do Direito Civil". (HIRONAKA, 2003, p.94)
jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print 8/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe

O termo deve ser compreendido simplesmente como superao de paradigmas (3), que se revela na inadequao dos institutos jurdicos do Direito moderno aos nossos tempos, assim como nos ensina Fachin:
Embora no seja unvoco, o termo paradigma vem aqui colacionado para simbolizar ruptura e transformao. possvel que no se tenha uma percepo exata do desenho desse novo fenmeno, mas, por certo, tais reflexes revelaram que aquela arquitetura anterior est corroda em pontos fundamentais. Esses pontos escolhidos no arbitrariamente, embora intencionalmente, foram o contrato, o patrimnio e a famlia. Centrada nesses vrtices, a moldura do Direito Civil Clssico se revelou superada, embora seus novos contornos ainda no estejam definidos. (FACHIN, 2000, p. 222)

Dentro desta concepo, portanto, devemos analisar separadamente quais os paradigmas que esto sendo superados e quais esto sendo instaurados, em substituio. Para tanto, tomaremos emprestada a metodologia do Prof. Csar Fiza que divide o fenmeno em "crise" das instituies do Direito Civil, "crise" da sistematizao e "crise" da interpretao:
A crise do Direito Civil pode ser analisada sob diversos aspectos. Em primeiro lugar, a crise das instituies do Direito Civil, basicamente de seus trs pilares tradicionais: a autonomia da vontade, a propriedade e a famlia. Em segundo lugar, a crise da sistematizao. Em terceiro lugar, a crise da interpretao.(FIUZA, 2003, p. 24)

2.1) Crise das Instituies do Direito Civil. O paradigma do Estado Democrtico de Direito A ideologia fundante do liberalismo - assim como o estado de coisas por ele definido no campo jurdico - se mantm intacta at fins do sculo XIX e incio do sculo XX, quando surge, ento, o denominado Estado Social em substituio ao Estado Liberal. Atravs de um gradativo intervencionismo estatal na esfera privada processo que se iniciou com o advento da 1 Grande Guerra o contrato e a propriedade sofreram impactos em sua estrutura e, assim, o sustentculo fundamental do liberalismo sofre seu primeiro abalo. A Revoluo Industrial, oriunda da ideologia liberal, iniciada no sculo XVIII, gerou como subprodutos a massificao das relaes e a concentrao urbana. Tais fenmenos tm reflexos diretos na principiologia contratual e colocam em xeque a autonomia da vontade. Csar Fiza explica:
Como se pode concluir a mesma Revoluo Industrial que gerou a principiologia clssica, que aprisionou o fenmeno contratual nas fronteiras da vontade, esta mesma Revoluo trouxe a massificao, a concentrao e, como conseqncia, as novas formas de contratar, o que gerou, junto com o surgimento do estado social, tambm subproduto da Revoluo Industrial, uma checagem integral na principiologia do Direito dos Contratos. Estes passam a ser encarados no mais sob o prisma do liberalismo, como fenmenos da vontade, mas antes como fenmenos econmico-sociais, oriundos das mais diversas necessidades humanas. A vontade que era fonte, passou a ser veio condutor. (FIUZA, 2003, p. 27)

A Revoluo tambm afeta o Direito de Famlia; ela conduziu "a mulher para o mercado de trabalho, retira o homem do campo, proletariza as cidades, reduz o espao de coabitao familiar, muda o perfil da famlia-padro".(FIUZA, 2003, p.28-29) O Estado intervencionista modifica as funes do Direito Civil e a moldura individualista comea a no se enquadrar em uma sociedade que passa a exigir a permanente integrao do homem. O Direito Privado se apropria de instrumentos tradicionalmente de Direito Pblico. As normas constitucionais passam a ter aplicao direta nas relaes jurdicas privadas. A partir da promulgao da Constituio Federal de 1988 e da instaurao de um Estado Democrtico de Direito em nosso pas, completou-se o ciclo de transformaes sofridas no ordenamento jurdico, que adquiriu novas feies durante todo o ltimo sculo. O Direito Civil adquiriu novos contornos e seus institutos basilares foram repaginados. E mais importante: deixaram de ser basilares. A base passou a ser o homem e sua dignidade. Todo o resto deve estar funcionalizado para promoo do desenvolvimento do ser humano em todos os seus aspectos. A propriedade, que nos ltimos sculos, possua um carter de absoluteidade incontestvel relativizada e recebe contedo de funo: "... passa a ser situao jurdica consistente na relao entre o titular e a coletividade (no-titulares) da qual nascem para aquele diretos (usar, fruir, dispor e reivindicar) e deveres (baseados na funo social da propriedade)." (FIUZA, 2003, p. 28) O dogma da autonomia da vontade superado nas relaes contratuais, colocando-se de lado o princpio liberal de igualdade formal para permitir a interveno estatal regulando desequilbrios e disparidades. A famlia. Esta se multiplicou; pluralizou. encarada "como direito vivido, e no mais como direito imposto e imaginrio" (FACHIN, 2000, p. 314). No mais apenas matrimonializada; tambm informal.
jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print 9/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe

Ela "repersonalizada". Ao Estado no mais interessa tutelar simplesmente os interesses de um grupo organizado como esteio da sociedade; procura-se proteger a famlia como ambiente ideal para o surgimento de condies que permitam o pleno desenvolvimento da pessoa humana. Desta forma, surge a "famlia-instrumento", funcionalizada ao desenvolvimento de seus membros, onde o afeto erigido a valor jurdico e os laos biolgicos e patrimoniais assumem aspectos secundrios. O Direito de Famlia regido por novos princpios: princpio da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da afetividade, do melhor interesse do menor e da paternidade ou parentalidade, melhor dizendo responsvel. Alm disso, marcada pela igualdade dos gneros e dos filhos e pela pluralidade de entidades familiares: casamento, unio estvel, famlia monoparental, e tantas outras que possam vir a surgir na complexidade da atualidade em que vivemos e que merecem igual proteo. 2.2) Crise da Sistematizao. Fragmentao em microssistemas. Como j estudamos, a codificao foi um movimento que representou ideais polticos, econmicos e histricos da sociedade moderna. Assim, dentro dessa ideologia, durante a vigncia do Estado Liberal, o Cdigo Civil era o ncleo do Direito Privado. Contudo, uma vez estabelecidos os Estados Nacionais, a dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado, a prevalncia dos ideais econmicos liberais e a conseqente superao de todos esses modelos, os cdigos comearam a se tornar obsoletos. Isto porque esttico que , o Cdigo Civil no consegue acompanhar as alteraes pelas quais passa a sociedade. Isso faz com que, ao lado da codificao privada, ocorra uma exploso legislativa, com o objetivo de suprir eventuais deficincias que emergem com o prprio surgimento da codificao. A histria nos demonstra a falibilidade do sistema codificado do Positivismo Jurdico, pois a sociedade humana dinmica, mutante, e fora o Direito a acompanhar suas transformaes.
A dinmica o movimento que gera sua prpria vida e busca contemplar eventual transformao. Tal circunstncia se d quando a regra no cobre mais com sua juridicidade positivada todas as circunstncias. Cogita-se, ento, de relaes contratuais de fato, para mostrar exatamente que h determinadas relaes das quais emergem efeitos jurdicos e que no correspondem a um dado paradigma que foi tipificado ou codificado ao final desse processo de refinamento que a codificao opera. Esses espaos de "no-direito" geram fatos que, em certos casos, acabam se impondo ao jurdico, o que gera um a transformao naquilo que foi refinado pela ordem jurdica. Desta certa mudana sem ruptura vem a nova ordem, e o ciclo produtivo das passagens se mantm. Lacunas convertem-se em regras. (FACHIN, 2000, p. 268)

O Cdigo Civil de 1916 teve sua ideologia fundante - completude, centralidade e unicidade - abalada com poucos anos de vigncia. J nas dcadas de 20 e 30, comearam a surgir leis extravagantes, frutos do crescente intervencionismo econmico e do dirigismo contratual do Estado, no intuito de disciplinar matrias no dispostas no corpo codificado. Disciplinas que, longe de estarem revestidas de qualquer carter emergencial, tratavam simplesmente de matrias no previstas pelo legislador codificador. Uma legislao extravagante que regulava novos institutos surgidos com a evoluo da sociedade e que possuam alto grau de especializao, formando, paralelamente ao Cdigo, um direito especial. Com o tempo, essa legislao extravagante passou a ser conhecida como legislao especial e representou profunda alterao na dogmtica do Cdigo Civil. Este movimento forou, ento, a abertura do sistema. Surgiram outros sistemas, menores e especficos, que, por sua vez, se tornaram o centro para cada um daqueles setores que passaram a regulamentar de forma interdisciplinar, pois traziam no s normas de direito civil, mas de direito penal, administrativo, etc. Paulo Lbo nos ensina que:
Proliferaram na dcada de setenta deste sculo, e da em diante, as legislaes sobre relaes originariamente civis caracterizadas pela multidisciplinaridade, rompendo a peculiar concentrao legal de matrias comuns e de mesma natureza dos cdigos. Nelas, ocorre o oposto: a conjuno de vrios ramos do direito, no mesmo diploma legal, para disciplinar matria especfica, no se podendo integrar a determinado cdigo monotemtico. Utilizam-se instrumentos legais mais dinmicos, mais leves e menos cristalizados que os cdigos embora, s vezes, sejam denominados "cdigos", em homenagem tradio, a exemplo do cdigo do consumidor dotados de natureza multidisciplinar. (LBO, 2003, p. 204)

Assim, gradativamente, o Direito Civil deixa de ser baseado s em uma lei codificada, mas em muitas outras leis especficas que se aplicam a diversos setores da ordem privada.
jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print 10/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe

Ao redor do cdigo surgem microssistemas, cujo surgimento "se verifica em razo de instalao de nova ordem protetiva sobre determinado assunto, com princpios prprios, doutrina e jurisprudncias prprias, autnomos ao Direito Comum." (S, 2003, p.189) Alm disso, concomitantemente expanso da legislao especial, os textos constitucionais passam, progressivamente, a definir princpios relacionados a temas de Direito Privado, dantes exclusivamente reservados ao Cdigo Civil: "funo social da propriedade, os limites da atividade econmica, a organizao da famlia, matrias tpicas do Direito Privado, passa a integrar uma nova ordem pblica constitucional" (TEPEDINO, 2004, p. 07) E, assim, conforme Ricardo Lus Lorenzetti, "os cdigos perderam a sua centralidade, porquanto esta se desloca progressivamente. O Cdigo substitudo pela constitucionalizao do Direito Civil, e o ordenamento codificado pelo sistema de normas fundamentais". (LORENZETTI, 1998, p. 45). Neste diapaso, Maria Celina Bodin de Moraes acrescenta:
Diante da nova Constituio e da proliferao dos chamados microssistemas, ... [ ] foroso reconhecer que o Cdigo Civil no mais se encontra no centro das relaes de direito privado. Tal plo foi deslocado, a partir da conscincia da unidade do sistema e do respeito hierarquia das fontes normativas, para a Constituio, base nica dos princpios fundamentais do ordenamento. (MORAES, 1993, p.....)

A Constituio Federal toma o lugar antes ocupado pelo Cdigo Civil e passa a ser o estatuto central da sociedade civil e poltica. Seu advento significa o fim da centralidade sistmica do Cdigo Civil apesar de ainda existir relutncia por parte da doutrina em admitir o necessrio fim da dicotomia pblico-privado. Assim, apesar da armadura imposta pela codificao, o Direito Civil foi forado a acompanhar as transformaes da sociedade contempornea, superando a teoria liberal clssica. A prpria codificao, trouxe em si, a semente para sua runa ao tentar aprisionar a multiplicidade social dentro de um cdigo engessado. Hodiernamente, no podemos chegar outra concluso seno de que os cdigos tornaram-se obsoletos e, mais grave, constituem bices ao desenvolvimento do direito civil e da sociedade. A complexa vida contempornea no se coaduna com a rigidez imposta pelas regras codificadas. 2.3) Crise da interpretao. Mudana dos paradigmas hermenuticos. A "crise" do Direito na contemporaneidade operou verdadeira revoluo nos paradigmas hermenuticos utilizados at ento, sobretudo, tendo-se em vista a superao da idia de sistema fechado preconizada pelas escolas positivistas, com a conseqente instaurao da mentalidade de sistema aberto lecionada pelos ps-positivistas. A crtica ao Positivismo reside, acima de tudo, neste fato: na pretenso de um controle cognitivo absoluto da realidade; na ousadia de tentar aprisionar o esprito humano dentro de um sistema fechado, enclausurado. O Ps-positivismo possui traos caractersticos bsicos. Trata-se de um conjunto de idias plurais que ultrapassam os limites do legalismo estrito do positivismo e do normativismo, sem, contudo, recorrer razo subjetiva do Direito Natural. Prof. Csar Fiza define:
O chamado ps-positivismo consiste em um movimento de meados do sculo XX, que, contrapondo-se, principalmente, ao normativismo, acredita que o direito s existe de forma concreta na medida em que compe interesses. Seu valor potencial, enquanto conjunto de normas abstratas e genricas, no tem qualquer interesse prtico, digno de ocupar o tempo do estudioso. (FIZA, 2003, p.44)

marcado, ainda, pela ascenso dos valores, pelo reconhecimento da normatividade dos princpios e a essencialidade dos direitos humanos fundamentais. A discusso tica volta ao centro do direito. Surge, portanto, uma nova hermenutica, fundada em um pluralismo epistemolgico, onde est presente a reelaborao terica, filosfica e prtica do Direito. Para dirimir as questes, os Ps-positivistas tm como ponto de partida o caso concreto. Ou seja, a lgica positivista invertida: no se parte mais do sistema para o caso concreto. Isso significa que a aplicao da lei no se trata mais de enquadrar em sua moldura estreita, as particularidades de cada caso, restando ignoradas e decotadas todas aquelas que no caibam dentro de seu esquadro. A realidade o parmetro para se conjugar ideais de justia e segurana jurdica.
jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print 11/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe

Partindo-se do caso concreto, preocupando-se com suas particularidades, o intrprete adequar a norma ao caso e no o contrrio. Prof. Csar Fiza escreve:
Ao entrar em contato com as peculiaridades do problema prtico, o intrprete buscar adequar a norma, amoldando-se s necessidades do caso. Para tanto, conjugar o texto legal com os princpios e valores vigentes no ordenamento. A soluo encontrada passar a integrar o sistema, que, assim, estar retroalimentando-se. (FIZA, 2003, p. 35)

Um dos primeiros mentores do ps-positivismo foi Recasns Siches, que preconizou que o intrprete da ps-modernidade enfrenta trs problemas ao se deparar com o caso concreto (FIUZA, 2003, p. 45): o primeiro eleger a norma adequada para o caso concreto; o segundo converter os termos gerais da norma aos termos particulares do caso; o terceiro escolher o mtodo correto para trata-lo. uma metodologia ainda muito enraizada na segurana jurdica, mas a justia j colocada como objetivo maior do Direito. Recasns Siches deu grande contribuio no que tange importncia do papel da Filosofia do Direito e idia de se buscar, a partir do problema, a axiologia do Direito. Na esteira de Recasns, vrias obras so publicadas em contraposio lgica formal do positivismo jurdico. So as chamadas Teorias da Argumentao (FIZA, 2003 p. 46), que apesar de suas diferenas, possuem todas o mesmo fundamento: o preceito de que a interpretao jurdica deve ser baseada na argumentao, evitando a aplicao dura e fria da lei. As Teorias da Argumentao preconizam um sistema aberto, sobretudo, onde seja possvel aprimorar mecanismos de interpretao capazes de promover justia, de dar a resposta correta para o caso concreto. No que diz respeito normatividade dos princpios do Direito preconizada pelo Ps-positivismo, tambm existem teorias que procuram explicar o que so estes princpios e qual a forma de sua aplicao. Bobbio e Del Vecchio preconizam que princpios so normas generalssimas do sistema, alcanadas por meio de crescente generalizao de outras normas do ordenamento. Dentro dessa teoria, por conseqncia, no h que se falar em conflito de princpios, tendo-se em vista que, por serem normas generalssimas, eles possuem aplicao universal. Esser criticou essa teoria afirmando que no a generalidade que distingue o princpio da regra, pois princpios no se formam atravs de processo de generalizao. Para ele, a generalidade no causa do conceito do princpio, mas conseqncia. Marcelo Galuppo sintetiza as crticas a essa primeira teoria:
Desde Kelsen sabemos, no entanto, que essa tese dificilmente sustentvel, pois, aprendemos com ele, como o sistema jurdico um sistema dinmico, no possvel deduzir de contedos (mais gerais) outros contedos normativos (mais particulares). Como Esser, j observara, no a maior ou menor generalidade que distingue o princpio da regra. A generalidade no um critrio adequado para a distino, porque, apesar de muitas vezes os princpios serem normas com elevado grau de abstrao, eles no se foram por um processo de generalizao (ou de abstrao) crescente. (GALUPPO, 1999, p. 192)

A segunda teoria pertence a Robert Alexy (4). Para ele, a aplicao universal de princpios irrealizvel no caso concreto. Alexy entende que princpios so mandados de otimizao, ou sejam, so normas que dizem algo que deve ser realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Sendo assim, podem ser aplicados em diferentes graus, pois contm mandados prima facie, que comandam a anlise do caso concreto e de todas as suas circunstncias para sua aplicao. As regras, ao contrrio, contm mandados definitivos, sendo aplicveis ou no no caso concreto. "Portanto, o que diferencia basicamente princpio de regras seria o fato de os primeiros serem razes prima facie, enquanto as segundas seriam razes definitivas" (GALUPPO, 1999, p. 193) No caso de coliso entre princpios, Alexy preconiza que ambos os princpios conflitantes no deixam de ser vlidos e que tal conflito se d na dimenso do peso, o que nos conduz, invariavelmente, a uma idia de hierarquizao entre eles, ponto mais criticvel da sua teoria. Alexy preconiza que no se trata de hierarquizao absoluta. Ocorre to somente no caso concreto e estabelecida atravs de um procedimento de ponderao, o qual possibilita a descoberta de qual dos interesses, abstratamente do mesmo nvel, possui maior peso no caso, tendo-se em vista a existncia de condies que implicam a precedncia de um princpio sobre o outro. A teoria de Alexy muito criticada. Autores como Habermas (5) e Gnther (6) afirmam que ele esvazia o carter normativo dos princpios, pois entra em contradio com a compreenso deontolgica do Direito que pretende defender. Habermas afirma que a concepo da lei de ponderao e da lei de coliso de Alexy conduz a uma axiologizao do Direito, pois tal
jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print 12/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe

ponderao s possvel medida que preferimos um princpio em relao a outro e quando fazemos isso ou seja, quando preferimos os aproximamos de valores e no de normas. Na fala de Marcelo Galuppo:
Habermas entende que a maneira pela qual Alexy concebe as leis de coliso e de ponderao implica uma concepo axiologizante do direito, pois a ponderao, nos moldes pensados por Alexy, s possvel porque podemos preferir um princpio a outro, o que s faz sentido se os concebermos como valores. Pois apenas porque so concebidos como valores que os seres podem ser objetos de mensurao por meio de preferibilidade, constitutiva do prprio conceito de valor, uma vez que o valor, conforme aponta Lalande, pode ser entendido como o "carter das coisas consistindo em que elas so mais ou menos estimadas ou desejadas por um sujeito ou, mais ordinariamente, por um grupo de sujeitos determinados" (Lalande, 1960:1183. Grifos meus). Ao assumir tal posio, Alexy confunde normas jurdicas (em especial os princpios) com valores, o que torna a sua teoria inconsistente. (GALUPPO, 1999, p.196)

Alexy se preocupa em encontrar mecanismos racionais de ponderao e afirma que a fundamentao racional aquela capaz de apontar suas razes, ou seja, as razes de preferibilidade. Habermas, por sua vez, afirma que necessria uma fundamentao deontolgica, que leve em considerao a correo normativa, que pressupe a possibilidade de fundamentar em termos racionais e definitivos uma determinada ao. Para este autor, uma fundamentao baseada em valores nos dita aquilo que bom para ns, enquanto uma fundamentao em normas dita aquilo que universalmente correto. Ronald Dworkin (7) afirma, a seu turno, que princpios so modelos que devem ser observados, independentemente do fim que sua aplicao poder atingir, mas porque simplesmente uma exigncia da justia ou de imparcialidade ou de qualquer dimenso de moralidade. O conceito de Integridade do Direito (8) elaborado por Dworkin aproveitado nas teorias de Klaus Gnther e de Habermas para formulao do conceito de princpios e do procedimento de soluo de conflitos entre eles, no caso concreto. Estes dois autores consignam que a diferena entre princpios e regras reside no fato de serem normas que possuem razes distintas de fundamentao das aes. Os primeiros, possuem razes comparativas (consideradas todas as circunstncias, a ao deve ou no deve ser executada) e as segundas possuem razes prima facie (a ao deve ou no deve ser executada). Para eles, princpios so fluidos e abstratos e necessitam ser densificados no caso concreto, no se aplicando a toda e qualquer situao que reproduza suas circunstncias de aplicao. Gnther leciona que os princpios so aplicados atravs de procedimento argumentativo, que obriga a considerar todas as caractersticas da situao em exame. Leva-se em conta um juzo de adequabilidade; um princpio pode excepcionar outro e a exceo se faz pelo prprio caso, onde o juiz deve realizar a exigncia da Integridade. Para ele, ao contrrio de Alexy, princpios no esto em relao de subordinao, mas sim de coordenao. Independentemente das divergncias entre os autores citados acima, o que devemos ter em mente que dentro desta concepo de sistema aberto, os princpios assumem papel importantsismo no sentido fornecer decises coerentes e justas, integrando o sistema jurdico. Alm disso, por serem normas, princpios no podem ser hierarquizados, tampouco podem ser objeto de preferncias.

3) REPERSONALIZAO DO DIREITO CIVIL. CONSTITUIO FEDERAL E CLUSULAS GERAIS. CDIGO CIVIL DE 2002. Antes de enfrentarmos os temas propostos neste captulo, necessrio fazermos algumas consideraes de cunho metodolgico, imprescindveis para a compreenso da constitucionalizao do Direito Civil, fenmeno que parece carregar em si verdadeiro paradoxo. Para tanto, devemos compreender, em primeiro lugar, que a dicotomia da dogmtica do sculo XIX, restaurada pelo Iluminismo, que estabeleceu uma profunda separao entre Direito Pblico e Privado no mais parece fazer sentido hodiernamente. Todas as normas infraconstitucionais que caracterizam uma pluralidade de fontes normativas devem se submeter aos princpios e valores que a sociedade brasileira identifica como prevalentes, quais sejam, os princpios e valores constitucionais. Com a queda da dicotomia que segmentava o Direito Privado do Pblico, um contra-senso afirmar que as normas constitucionais se destinam somente ao legislador. Todas elas tm aplicao direta. Seus princpios atuam tanto no plano da justificao quanto no plano da aplicao, e so, inclusive, auto-executveis. Diante disso, a Constituio da Repblica se situa no pice do sistema normativo. Possui, um papel unificante tendo em vista o amplo compromisso social que suas normas representam.
jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print 13/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe

Conforme nos ensina o Prof. Gustavo Tepedino (TEPEDINO, 2003, p. 119-120), a sociedade contempornea alcanou trs conquistas fundamentais no campo jurdico. A primeira dessas conquistas seria a descoberta do significado relativo e histrico dos conceitos jurdicos, que sempre foram encarados como neutros e absolutos. Hoje, inclusive, nos parece bvio que nenhum direito, dever ou construo jurdica seja revestido de absoluteidade. Cada instituto jurdico se torna insuficiente fora de um contexto histrico ou cultural. A segunda conquista elencada pelo Prof. Gustavo Tepedino a superao da dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado. Esta classificao no serve para atender reivindicaes sociais, onde necessrio funcionalizar as relaes patrimoniais a valores constitucionais, tendo em vista o amplo compromisso social de nossa Constituio Federal de 1988. Por fim, a terceira conquista se traduz na absoro definitiva pelo texto constitucional de valores que presidem a iniciativa privada e seus institutos (famlia, propriedade e contrato). Por tudo isso, fala-se, atualmente, em Direito Civil-Constitucional. A atividade interpretativa do Direito passa necessariamente por esta perspectiva, onde os princpios constitucionais deixaram de ser, h muito, meros princpios polticos. 3.1) Ser humano e sua dignidade: centro epistemolgico do ordenamento jurdico. Neste contexto, onde a dignidade da pessoa humana colocada como fundamento da Repblica Brasileira, sendo valor essencial de nosso sistema jurdico, encontramos mais uma razo para que a dicotomia pblico-privado seja superada, tornando-se possvel alcanar a plena tutela da pessoa humana.
No estado Democrtico de Direito, delineado pela Constituio Federal de 1988, que tem como entre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o antagonismo pblico-privado perdeu definitivamente o sentido. (MORAES, 1993, p. 26)

Assim, os valores existenciais esto no vrtice do ordenamento jurdico. A pessoa humana o valor que deve orientar todo e qualquer ramo do Direito. Todos absolutamente todos os institutos jurdicos devem ser funcionalizados com o objetivo de promover o pleno e integral desenvolvimento do homem. Desta feita, a "patrimonializao" tradicional das relaes civis, que ainda persiste em nosso novo Cdigo Civil, totalmente incompatvel com os valores constitucionais fundados no princpio da dignidade da pessoa humana. A primazia da pessoa humana condio essencial de adequao do direito realidade e aos fundamentos constitucionais vigentes. Diante disso, fala-se em "repersonalizao" das relaes civis, movimento que objetiva recolocar o ser humano no centro do Direito Civil, lugar que sempre deveria ter ocupado, ao invs do patrimnio, que norteou nosso ordenamento juscivilstico at ento. Nesse aspecto, cumpre fazermos algumas ponderaes para indagarmos se esse fenmeno no seria melhor denominado como "personalizao" do Direito Civil. O breve histrico que fizemos de nossa civilstica e daquelas que a influenciaram nos revela que o ser humano e os valores existenciais jamais ocuparam o centro do Direito Civil. Tal posio sempre fora inegavelmente reservada ao patrimnio, considerado, por muito tempo, a verdadeira medida do homem. A proposta do atual movimento no confundvel nem mesmo com o antropocentrismo preconizado pelo Iluminismo, razo pela a denominao "personalizao" do Direito Civil parece mais adequada aos fins que o fenmeno representa. Neste sentido, Luiz Edson Fachin defende, ainda, a existncia de um patrimnio personalssimo, relacionado com a "verificao concreta de uma esfera patrimonial mnima, mensurada pela dignidade humana luz do atendimento de necessidades bsicas ou essenciais". (FACHIN, 2001, p. 03) A tese de Fachin muito interessante, pois prope a colocao da pessoa e suas necessidades fundamentais, em primeiro plano e coaduna-se, portanto, com as tendncias de "despatrimonializao" ou "personalizao" do Direito Civil. Fachin fundamenta suas formulaes na tutela constitucional ao direito vida, prevista no artigo 5, bem como no artigo 170 da Carta Magna, que comanda o condicionamento da ordem econmica garantia de uma existncia digna a todo ser humano. Este autor preconiza que a defesa da vida, plena e digna, a nica seiva que pode animar o Direito e busca, em sua tese, uma nova conceituao do patrimnio, capaz de colocar a pessoa humana e seus valores personalssimos no centro das relaes jurdicas. 3.2) Nova tcnica legislativa: Clusulas Gerais
jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print 14/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe

Antes de adentrarmos no conceito das clusulas gerais, sua funo e natureza jurdica, necessrio que pontuemos alguns preceitos de interpretao da lei em nosso sistema jurdico contemporneo. A esta altura, no restam dvidas a respeito da supremacia absoluta dos princpios e regras constitucionais sobre todo o ordenamento jurdico, nem tampouco de que a estrutura legislativa adotada por nossa Carta Magna forma um sistema que rege tanto as relaes jurdicas pblicas quanto as privadas. Entendido este ponto, devemos considerar que a interpretao das normas constitucionais e da legislao infra-constitucional no pode ser esttica. Ao contrrio, deve ser dinmica para se adaptar realidade social do momento da aplicao da norma, pois o significado de um texto legal pode variar no tempo e no espao. Todas estas premissas so de extrema relevncia para analisarmos a harmonia do Cdigo Civil de 2002 e de sua tcnica legislativa - com a Constituio Federal de 1988. Bem, a lei, em sua forma tradicional, se apresenta com contedo rgido e fechado; completamente esttico, a ponto de no abrir espao algum para o juiz interpretar e aplicar a lei em face do caso concreto. Contudo, conforme leciona Joaquim Augusto Delgado:
Essa tcnica legislativa, na poca contempornea, no se coaduna com as exigncias impostas pelas relaes jurdicas vividas pelos membros da sociedade humana, haja vista a complexidade que as envolvem e as constantes mutaes a que se submetem durante o curso da produo dos seus efeitos. (DELGADO, 2003, p. 395)

Diante disso, o novo Cdigo Civil composto por um sistema de regras mveis que no se deixam envelhecer com o transcorrer do tempo, tendo em vista a possibilidade de sua adaptao, no momento da aplicao, atravs da interpretao. Delgado, ento, ensina que a tcnica legislativa moderna se faz por meio de conceitos gerais indeterminados e clusulas gerais, que do mobilidade ao sistema, flexibilizando a rigidez dos institutos jurdicos e dos regramentos do direito positivo. (DELGADO, 2003, p. 395) Assim, as clusulas gerais se afiguram como frmulas genricas que determinam comportamentos no pormenorizados, ao contrrio das regras, destinadas a regular, especificamente, hipteses fticas determinadas. Tratam-se de normas orientadoras e se dirigem ao julgador, dando-lhe certa liberdade para decidir, preenchendo seu contedo diante do caso concreto. Possuem natureza jurdica de norma jurdica, pois fonte criadora de direitos e obrigaes. No podem, por conseqncia, ser consideradas como princpios ou regras de interpretao. Constituem tcnica legislativa muito til para a atualidade, pois o legislador ciente de sua impotncia para regular a complexidade de fatos sociais que surgem no seio da sociedade contempornea, extremamente pluralizada e multifacetada. Porm, a despeito de revelarem algumas vantagens, vez que evitam o engessamento do Direito, apresentam alguns riscos, sobretudo, na atividade interpretativa. Podem ser campo frtil para o subjetivismo exacerbado dos rgos jurisdicionais, a quem resta a tarefa de preencher seu contedo em face do caso concreto. A soluo para evitar o subjetivismo e a discricionariedade dos julgadores condicionar a aplicao das clusulas gerais normatividade constitucional. Por esta razo, no incio deste tpico, frisamos os preceitos interpretativos da lei na contemporaneidade. Assim, foroso entender que ao juiz dada certa discricionariedade ao preencher os contedo da clusula geral, mas tal discricionariedade encontra limites impostos pela normatividade constitucional. Sua funo de instrumentalizar o Direito e "atuam com o objetivo fundamental de cumprir preceitos constitucionais de valorizao da dignidade da pessoa humana e da cidadania..." (DELGADO, 2003, p. 397) Deste modo, levando-se em considerao os limites constitucionais para a interpretao e aplicao das clusulas gerais e atentos ao fato de que um sistema mais aberto contribui para a ocorrncia de solues mais justas e corretas no caso concreto, devemos concluir pela perfeita compatibilidade dessa nova tcnica legislativa com a Constituio Federal e com as exigncias sociais da contemporaneidade. 3.3) Cdigo Civil de 2002 Dentre as diretrizes fundamentais, elencadas pelos elaboradores do novo diploma civil brasileiro como orientadoras de sua feitura, esto a compreenso do cdigo como lei bsica e no global do direito privado e a manuteno da estrutura do cdigo anterior, no sentido de preservar, sempre que possvel, a redao do Cdigo Bevilqua. A esse respeito, J. M. Othon Sidou escreve:
jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print 15/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe


natural e bvio que as leis de grande abrangncia, tal o Cdigo Civil, absorvam inovaes pertinentes, do mesmo modo como, ao inverso, mantenham institutos j desfigurados e que bem mereciam o repouso no arquivo da Histria do direito. Num caso, a nsia da renovao; noutro, o apego tradio. (SIDOU, 2003, p. 361)

A comisso de elaboradores, do alto de seu brilhantismo, que me perdoe: mas, na minha profunda ignorncia, ouso dizer que um Cdigo Civil, no contexto poltico, econmico e social de nossa contemporaneidade no carrega impertinncias: revela-se como uma verdadeira impertinncia. Seus mentores justificaram a atualizao do cdigo civil com o objetivo de superar os pressupostos individualistas que condicionaram o diploma de 1916, bem como para dota-lo de novos institutos jurdicos, reclamados por nossa sociedade contempornea. Aqui, somos forados a fazer nova pausa, tendo em vista a impossibilidade de deixar de comentar tamanha incoerncia. Os cdigos so fruto da ideologia liberal, profundamente marcada pelo individualismo, e expresso do positivismo jurdico, que leciona um sistema fechado e exausto em si. A meu ver, impossvel pretender fabricar um novo cdigo que no esteja inserido neste contexto e marcado por tais ideologias. Contudo, sigamos adiante. Nortearam-se pela premissa de no tutelar institutos jurdicos que no estivessem "sedimentados" na sociedade e justificaram tal fato alegando deixar para a "legislao aditiva" a disciplina destas questes, em virtude das mutaes sociais em curso. Paradoxalmente, mesmo confessando no desejar erigir o Cdigo Civil ao centro do ordenamento privado, elegeram o objetivo de incluir em sua sistemtica as matrias reguladas pelas leis especiais promulgadas aps 1916 - o que chega a nos arrepiar. Alm da tarefa herclea de aglutinar os institutos do cdigo de 1916 e os das leis especiais vigentes desde ento, desejaram acolher modelos jurdicos elaborados pela jurisprudncia durante todo o ltimo sculo o que intensifica ainda mais nosso arrepio. Depois de tudo isso, afirmam que procuraram dar ao Cdigo Civil um sentido operacional, estruturando instrumentos capazes de promover paz social e desenvolvimento. Parecem ter esquecido que a lei codificada, engessada, esttica no tempo, ao contrrio de promover desenvolvimento social, o paralisa e causa atraso.
Justamente no instante em que o ordenamento juscivilstico comea a se ressistematizar, pelo empenho da doutrina e da jurisprudncia, justamente no instante em que ganha contornos de algo simtrico e inteligvel, surge o fantasma de um novo Cdigo Civil, que ameaa ruir todos os esforos de ressistematizao envidados at o presente. um cdigo que j nasce de costas para o presente, ao menoscabar o paradigma do Estado Democrtico de Direito. Em outras palavras, nascer j necessitando de releitura urgente. Salta aos olhos que seria muito mais sbio proceder-se a uma reforma paulatina do Cdigo de 1916, semelhana do que se vem fazendo com o Cdigo de Processo Civil. (FIUZA, 2003, p. 33)

3.3.1) O Cdigo e seus destinatrios no contexto da descodificao Toda norma imposta pelo Poder Pblico deve estar adequada aos costumes e s aspiraes que formam o substrato de uma sociedade, sob pena de ser cunhada pela ilegitimidade, sobretudo, no Estado Democrtico de Direito em que vivemos. Depois de se arrastar no Congresso nacional por dcadas, o texto que agora a ns imposto para o devido cumprimento, um desconhecido para a grande maioria de seus destinatrios. Nenhuma das partes do processo de elaborao, aprovao e promulgao do novo Cdigo Civil foi objeto de discusso com a sociedade que ele se destinaria a regular. O que de causar espanto que dentre as diretrizes fundamentais da comisso elaboradora, elencou-se a "consulta" de entidades pblicas e privadas, representativas dos diversos crculos de atividades e interesses, objeto da disciplina normativa, a fim de que a nova lei, alm de se apoiar nos entendimentos legislativos, doutrinrios e jurisprudenciais, tanto nacionais como aliengenas, "refletisse os anseios legtimos da experincia social brasileira, em funo de nossas peculiares circunstncias". Infelizmente tal diretriz no foi cumprida. Ausente a discursividade, que deveria envolver um projeto desta envergadura, nos resta estudar, entender e procurar adequar a lei - que nos fora friamente imposta - realidade atual, na maior medida possvel. Ademais, j sabemos como a codificao limita e restringe. Os valores postos so apenas aqueles vlidos para um determinado momento histrico, que no podem se transportar atravs do tempo e se adaptar s mutaes sociais que se operam. Por esta razo, severas so as crticas de nossa doutrina em relao codificao, sobretudo, na contemporaneidade, que nos
jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print 16/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe

apresenta uma sociedade complexa e plural: "...[ ] o momento histrico e scio-jurdico que vivenciamos, s vsperas do Terceiro Milnio, no comporta o engessamento, a prpria petrificao de instituies to importantes, em plena ebulio". (FRANA, 1999, p. 19) Em sua esteira, o Prof. Gustavo Tepedino complementa:
... [ ] uma codificao no surge por acaso. Expressa momento de unificao poltica e ideolgica de um povo, fazendo prevalecer o conjunto de regras que o sintetiza. Assim foi o sculo XIX, aps a revoluo Francesa, assim se deu na Europa do ps-guerra, com a derrubada dos governos totalitrios. Tais circunstncias histricas no mais existem: deram lugar a cenrio inteiramente diverso, pluralista e multifacetado, onde os grupos polticos emergentes manifestam-se atravs do robusto conjunto de leis especiais, que regula de maneira setorial a atividade privada e parece insuscetvel de unificao no plano das leis ordinrias. (TEPEDINO, 2004, p.499-500)

Cabe a ns, operadores do Direito, a assuno de um pensamento crtico perante o caminho traado por nosso legislador, pois somente a partir dele ser possvel reformular o Direito Civil brasileiro de modo que satisfaa s reais necessidades de seus destinatrios, tendo em vista a irrelevante funo do Direito Civil na vida humana, por ser aquele que rege a vida do homem comum e suas relaes jurdicas cotidianas, desde as mais simples at as mais intrincadas e complexas.

CONCLUSO Traado este sinttico panorama da juscivilstica brasileira, conclumos, de maneira inegvel, que o Direito Civil contemporneo vem atravessando uma fase de profundas transformaes em seus valores constituintes. Essa fase turbulenta, recheada de incertezas, deu origem chamada "crise" do Direito Civil que, como j dito, nada mais que a superao de antigos paradigmas e a instaurao de novos, em substituio. A sociedade contempornea tem novas exigncias e se estrutura em novos padres de organizao social, poltica e econmica. Portanto, a dogmtica jurdica colecionado durante toda a modernidade no mais nos serve. Dentre as inmeras alteraes que se vislumbram no cenrio de mutao que ora nos apresenta, devemos destacar algumas, reportadas fundamentais para a compreenso do Direito Civil que vem se amoldando em nossos tempos. A primeira delas o fim - ou ao menos a relativizao - da dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado, tendo em vista a interpenetrao do Direito Civil com o Direito Constitucional, para a perfeita tutela dos interesses existenciais, tendo em vista que essa s pode ser garantida luz dos princpios fundamentais constitucionais e do amplo compromisso social assumido por nossa Carta Maior. O fim dessa compartimentao do Direito significa, ainda, a inadequao de um sistema jurdico que vise a promoo de segurana jurdica, que na concepo moderna representa a garantia de proteo da liberdade individual contras ingerncias do Estado. A histria nos mostrou a necessidade da interveno estatal na economia, que no capaz de se autogerir e solucionar os problemas que causa. Sendo assim, a necessidade de cdigos que representassem estabilidade e completude deixou de ser imperativa. Ao contrrio, se mostrou inadequada em nossos tempos. Hodiernamente, a busca precpua de um ordenamento jurdico deve ser a realizao da justia, sobretudo, de justia social, atravs da permanente contribuio de todos os cidados para o bem comum. indispensvel a existncia de um sistema aberto, que no feche as portas para a complexidade da sociedade contempornea, evitando que fatos sociais se situem margem do regramento jurdico, exigindo uma hiperatividade legislativa, que ao contrrio de revelar uma sociedade organizada, significa desorganizao e subdesenvolvimento. Um sistema aberto exige, ainda, pluralismo de fontes, restando superada a idia positivista de que s a lei fonte de direito. Aos princpios jurdicos atribuda importncia nunca dantes conferida. Assumem em definitivo papel no plano da aplicao. O intrprete possui funo diferenciada. No lhe cabe somente subsumir a norma ao caos concreto, mas sim analisar todas suas circunstncias, para aplicar aquela que melhor se adeque produo de uma deciso justa e correta. Neste contexto tomam corpo as denominadas Teorias da Argumentao, que procuram encontrar mecanismos racionais desta adequao. O Direito Civil fragmentado, desagregado em uma srie de corpos jurdicos autnomos: os microssistemas, dotados de princpios, que j no buscam vida no Cdigo Civil, mas na prpria Constituio Federal. A era da descodificao se amoldura. Os pilares tradicionais da dogmtica civil, autonomia da vontade, propriedade e famlia, perdem seu status. O direito civil personalizado e seu centro epistemolgico ocupado pela ser humano e por sua dignidade, elevados, pela Constituio Federal
jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print 17/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe

categoria de princpios fundamentais de nossa Repblica. Diante de tudo isso, no sabemos onde encaixar um novo cdigo civil... Mas ele se impe a ns e assim temos a tarefa de tentar minimizar seus impactos desastrosos na gradativa reestruturao que nosso Direito vinha sofrendo, por mritos da doutrina e da jurisprudncia.

NOTAS 1. Tendo o Direito Alemo optado pela codificao - para tristeza de Savigny -, o que culminou com a promulgao do BGB, cdigo que inspirou muitos outros que surgiram em sua esteira. 2. A escola da Exegese, inspirada no racionalismo setecentista, preconizava o Direito como sistema de regras lgico-dedutivas. A lei seria fonte nica e suficiente que dispensava interpretaes, por sua clareza e completude. 3. Thomas S. Khun, mentor da teoria dos paradigmas, preconiza que um paradigma aquilo que os membros de uma comunidade partilham e, inversamente, uma comunidade cientfica consiste em homens que partilham um paradigma. 4. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. 5. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de janeiro: Tempo brasileiro, 1997. 2 v. 6. GNTHER, Klaus. The sense of appropriateness.Trad.: John Farrel. Albany: State University of New York, 1993. 7. DWORKIN, Ronald. Lifes dominion. Nova Iorque. Alfred A Knopf, 1993. 8. Conceito central da teoria de Dworkin responsvel pela atribuio de legitimidade ao sistema jurdico, relacionado, ainda, com as razes que constituem o substrato das normas jurdicas e se conecta diretamente ao conceito de justia, imparcialidade e igualdade. Para Dworkin, uma deciso justa respeita a integridade do sistema e fornece a resposta correta para o caso.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AMARAL, Francisco. O Direito civil na ps-modernidade. In FIUZA, Csar; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; S, Maria de Ftima Freire (coord.). Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 5. ed. rev. atual. e ampl. de acordo com o novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo histrica ao direito privado. Trad. Carlos Eduardo Lima Machado; reviso Eduardo Brando. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999. DELGADO, Jos Augusto. O Cdigo Civil de 2002 e a Constituio Federal de 1988. Clusulas gerais e conceitos indeterminados. In ALVIM, Arruda; CSAR, Joaquim Portes de Cerqueira; ROSAS, Roberto (coord.). Aspectos controvertidos do novo Cdigo Civil: escritos em homenagem ao Ministro Jos Carlos Moreira Alves. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. DIAS, Maria Berenice. Era uma vez... In PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del rey, 2004. FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. FACHIN, Luiz Edson (org.). Repensando fundamentos do Direito Civil Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. FACHIN, Luiz Edson. Mudanas sociais no Direito de Famlia. In ALVIM, Arruda; CSAR, Joaquim Portes de Cerqueira; ROSAS, Roberto (coord.). Aspectos controvertidos do novo Cdigo Civil: escritos em homenagem ao Ministro Jos Carlos Moreira Alves. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. FIUZA, Csar. Direito Civil: curso completo. 6. ed. rev. atual. ampl. de acordo com o Cdigo Civil de 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. FRANA, Rubens Limongi. Reforma do cdigo ou consolidao das leis civis. Revista de Direito Comparado, Rio de Janeiro, n 17, p. 16-43, jul/dez,1999. GALUPPO, Marcelo Campos. Da idia defesa: monografias e teses jurdicas. atual. conforme normas 6023/2002, 10520/2002, 14724/2002, 6024/2003, 6027/2003. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. GALUPPO, Marcelo Campos. O Direito Civil no contexto da superao do Positivismo Jurdico: a questo do sistema. In FIUZA, Csar; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; S, Maria de Ftima Freire (coord.). Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print 18/19

16/05/12

As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Pe

GALUPPO, Marcelo Campos. Os princpios jurdicos nos estado democrtico de direito: ensaio sobre o modo de sua aplicao. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 36, n.143, jul./set., 1999. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Tendncias do Direito Civil no sculo XXI. In FIUZA, Csar; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; S, Maria de Ftima Freire (coord.). Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil Brasileiro: De Clvis Bevilcqua a Miguel Reale. A viso contempornea, a transio legislativa e as tendncias para o sculo XXI. Desenvolvido por Mundo Jurdico. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto187.htm>. Acesso em 31 de maio de 2004. LIMA, Tasa Maria Macena de. Princpios fundantes do Direito Civil atual. In FIUZA, Csar; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; S, Maria de Ftima Freire (coord.). Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. In FIUZA, Csar; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; S, Maria de Ftima Freire (coord.). Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. LORENZETTI, Ricardo Luis. A descodificao e a possibilidade de ressistematizao do Direito Civil. In FIUZA, Csar; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; S, Maria de Ftima Freire (Coord.). Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. Trad. Vera Maria Jacob de Fradera. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um Direito Civil Constitucional. In Revista dos Tribunais. So Paulo, n 65, p. 21-32, jul/dez, 1993. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 19. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v.I. PEREIRA, Tnia da Silva. Famlias possveis: novos paradigmas na convivncia familiar. In PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del rey, 2004. REALE, Miguel. O novo Cdigo Civil e seus crticos. Site do Acadmico do Direito. Disponvel em

<http://www.sadireito.com/artigos/civil/civ-002.htm>. Acesso em 31 de maio de 2004. ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introduo histria do Direito Privado e da codificao: uma anlise do novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Teoria do mtodo jurdico: a contribuio de Teodor Viehweg. In FIUZA, Csar; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; S, Maria de Ftima Freire (coord.). Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. S, Maria de Ftima Freire. O microssistema do biodireito. In FIUZA, Csar; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; S, Maria de Ftima Freire (coord.). Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. SIDOU, J. M. Othon. Pertinncias e impertinncias no novo Cdigo Civil. In ALVIM, Arruda; CSAR, Joaquim Portes de Cerqueira; ROSAS, Roberto (coord.). Aspectos controvertidos do novo Cdigo Civil: escritos em homenagem ao Ministro Jos Carlos Moreira Alves. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. TEPEDINO, Gustavo. A constitucionalizao do Direito Civil: perspectivas interpretativas diante do novo cdigo. In FIUZA, Csar; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; S, Maria de Ftima Freire (coord.). Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004 TEPEDINO, Gustavo. Crise das fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002. In A Parte Geral do Novo Cdigo Civil. Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional. RJ-SP: Renovar, 2003

Autor
Renata de Lima Rodrigues (http://jus.com.br/revista/autor/renata-de-lima-rodrigues) advogada em Belo Horizonte (MG),professora da PUC/MG, especialista em Direito Civil pelo Instituto de Educao Continuada da PUC/MG, mestranda em Direito Privado pela PUC/MG

Informaes sobre o texto


Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT RODRIGUES, Renata de Lima. As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 10 (/revista/edicoes/2005), n. 655 (/revista/edicoes/2005/4/23), 23 (/revista/edicoes/2005/4/23) abr. (/revista/edicoes/2005/4) 2005 (/revista/edicoes/2005) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/6617>. Acesso em: 16 maio 2012.

jus.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade/print

19/19

Potrebbero piacerti anche