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16 maio / junho / julho / agosto de 2007 Salvador Bahia Brasil

O PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO: PARMETROS PARA UMA RECONSTRUO

Iuri Mattos de Carvalho Mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP. Advogado

Sumrio: 1. Introduo; 2. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado no Direito Administrativo; 2.1 O que no o interesse pblico; 2.2 O que o interesse pblico; 2.2.1 Posio de Celso Antnio Bandeira de Mello; 2.2.2 Pluralidade e coliso de interesses pblicos; 2.2.3 Interesse pblico e realizao de direitos fundamentais; 2.2.4 Determinao do interesse pblico no caso concreto e o dever de motivar; 2.2.5 Abertura do conceito de interesse pblico dimenso histrica; 2.2.6 O interesse pblico como resultado; 3. Direitos fundamentais como princpios: interesses coletivos e direitos individuais; 3.1 Critrios para anlise das decises administrativas; 3.1.1 A ponderao; 4. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado como princpio formal; 5. Concluses.

1. Introduo Em coletnea de artigos recentemente publicada,1 alguns juristas tm questionado a existncia do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado no ordenamento jurdico brasileiro apoiando-se em crticas das mais diversas ordens. Argumentam desde que a supremacia do interesse pblico no pode ser considerada um princpio, diante dos atuais avanos da teoria do direito,2 at que esse princpio fruto de uma concepo autoritria de

SARMENTO, Daniel. (org.). Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris: 2005. 2 VILA, Humberto. Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular. In: SARMENTO, Daniel. (org.). Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Op. cit., pp. 171-215.

direito administrativo.3 Por isso, conclamam pela desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico. Apesar do vigor dos argumentos apresentados, os autores das crticas, infelizmente, no considerarem que as recentes reformulaes do princpio, efetuadas por uma significativa parcela da doutrina administrativista atual,4 representaram um notvel avano em direo a um maior controle social dos atos administrativos, na medida em que afirmam a supremacia do interesse pblico perante os interesses privados e os interesses meramente estatais (os interesses secundrios do Estado, na j consagrada expresso de Celso Antnio Bandeira de Mello, que foi inspirada na doutrina de Renato Alessi). Longe de justificar posturas autoritrias da Administrao, o princpio aponta uma exigncia de legitimidade da atuao administrativa, e serve como fundamento para o controle do exerccio das competncias discricionrias. Na verdade, muitas das crticas atingem to-somente a utilizao indevida do princpio por aqueles que, por desconhecimento ou m-fe, lhe atribuem um sentido antidemocrtico. Sabedora disso, Alice Gonzlez Borges, em importante artigo sobre o tema, ao invs da descontruo propugnada pelos crticos, sugere uma reconstruo, pois: preciso no confundir a supremacia do interesse pblico alicerce das estruturas democrticas, pilar do regime jurdico-administrativo com as suas manipulaes e desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrgrado e reacionrio de certas autoridades administrativas.5 Sob pena de arriscar os avanos tericos alcanados, entendemos que o momento no de desconstruo. O princpio da supremacia do interesse pblico, na medida em que pressupe uma dissociao entre interesse pblico e interesse estatal, nunca se prestaria para justificar atos abusivos do Estado. Por isso, defender o fim da idia de supremacia, ao invs de um avano na direo de uma Administrao Pblica mais democrtica poderia servir de justificao jurdica para a colonizao do interesse pblico por interesses privados. Ao invs de negar sua existncia, devemos combater a utilizao indevida do princpio da supremacia do interesse pblico, que ocorre quando tal princpio usado para justificar decises administrativas arbitrrias, ou vinculadas busca de interesses pessoais. Alm disso,
BINENBOJM, Gustavo. Da Supremacia do Interesse Pblico ao Dever de Proporcionalidade: Um Novo Paradigma para o Direito Administrativo. In:. SARMENTO, Daniel. (org.). Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Op. cit., pp. 117-169. 4 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 21 ed. So Paulo, Malheiros: 2006, pp . FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. So Paulo, Malheiros: 2006, p. , e outros. 5 Supremacia do Interesse Pblico: Desconstruo ou Reconstruo?. Revista Dilogo Jurdico, n 15. Disponvel na internet: <http://www.direitopublico.com.br>, p. 3.
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devemos aprimorar seu conceito, tornando-o mais apto para servir de fundamento e parmetro do controle social dos atos administrativos e com esse propsito, repensar a relao entre o interesse pblico e os direitos fundamentais. Neste artigo, tratamos inicialmente do papel do princpio da supremacia do interesse pblico no Direito Administrativo. Em seguida, defendemos que o conceito de interesse pblico deve ser reformulado para oferecer maior operacionalidade ao princpio, desenvolvendo sua aptido para o controle da atuao administrativa. Apontando alguns limites da definio de interesse pblico proposta por Celso Antnio Bandeira de Mello, indicamos novos parmetros para uma definio de interesse pblico como o resultado do procedimento de determinao da medida administrativa que melhor atenda a realizao dos direitos fundamentais no caso concreto. Em seguida, analisaremos as contribuies que a teoria dos princpios de Robert Alexy pode oferecer para o aprimoramento dos critrios de controle do ato administrativo, bem como para a compreenso da natureza terica do princpio da supremacia do interesse pblico.

2. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado no Direito Administrativo O sistema de Direito Administrativo Brasileiro se constri sobre os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e da indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao.6 Tais princpios buscam oferecer uma resposta terica tenso que se configura entre prerrogativas da Administrao direitos dos administrados.7 Por um lado, num Estado Democrtico de Direito, somente a vinculao busca do interesse pblico poderia justificar a existncia de prerrogativas para a Administrao. Por outro lado, a busca da realizao do interesse pblico um compromisso indisponvel. Nessa construo terica, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado tem uma funo muito especial, guardando uma dupla dimenso de sentido. Em um primeiro sentido, remete s prerrogativas do Estado, e em especial ao atributo da
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 21 ed. So Paulo, Malheiros: 2006, pp. 52-54. 7 O prprio Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que So os elementos deste binmio que, ao nosso ver, se encontram expressados, respectivamente, no que denominamos supremacia do interesse pblicos e indisponibilidade do interesse pblico. Curso de Direito Administrativo, Op. cit., p. 54.
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imperatividade, justificando a possibilidade da Administrao Pblica constituir obrigaes para os administrados por meio de ato unilateral, ou modificar, tambm unilateralmente, relaes j estabelecidas. Em um segundo sentido, vincula a atuao administrativa exigncia de legitimidade, pois as prerrogativas atribudas pelo sistema jurdico para a Administrao Pblica condicionam-se realizao do interesse pblico: "No h, no Estado de Direito, privilgios atribudos "fora governante" (para usar uma desataviada mas realista expresso de Duguit) pelo mero fato de ser a fora governante.8 Como tradicionalmente o ordenamento jurdico atribui inmeras prerrogativas Administrao Pblica, a exaltao da segunda dimenso de sentido comprometer a atuao administrativa com a realizao do interesse pblico representou um avano em direo a um maior controle da atuao administrativa. Afirmar que somente ao interesse pblico cabe a supremacia apontar para um Direito Administrativo mais democrtico. Com isso, a noo de interesse pblico apresenta uma importncia central, figurando-se como condio de validade dos atos administrativos. Ou nas palavras de Maral Justen Filho:
Afirmar sua supremacia corresponde a reconhecer natureza instrumental aos poderes titularizados pelo Estado e agentes pblicos. O exerccio das competncias pblicas se orienta necessariamente realizao do referido interesse pblico. Isso significa que a interpretao de todas as normas atributivas de poder funda-se em diretriz hermenutica fundamental, afetando todas as relaes jurdicas contidas no mbito do Direito Administrativo. A construo doutrinria que privilegia o interesse pblico representa uma evoluo marcante em direo democratizao do poder poltico.9

Entretanto, essa essencial referncia a uma exigncia de legitimidade da atuao administrativa no suficiente para operacionalizar o controle de legitimidade dos atos administrativos. Como saber se a deciso administrativa atende ao interesse pblico? Nesses termos, o problema passa a ser a definio de interesse pblico. Como definir tal conceito, tornando-o um critrio realmente eficaz de anlise das escolhas da Administrao Pblica?

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, Op. cit., p. 397. JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de Interesse Pblico e a Personalizao do Direito Administrativo. In: Revista Trimestral de Direito Pblico, n 26, So Paulo: Malheiros, pp. 115-116.
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2.1 O que no o interesse pblico Em uma primeira abordagem, devemos lembrar que o conceito de interesse pblico no se constri a partir da identidade do seu titular.10 Nem todo interesse manifestado pela Administrao Pblica interesse pblico. Afinal, no se trata de um princpio da supremacia do interesse do Estado, pois tal reduo conduziria a impossibilidade de utiliz-lo como instrumento de controle da atuao administrativa. Por outro lado, o interesse pblico no se confunde com interesses meramente privados. No o interesse pessoal do agente pblico que deve determinar o contedo da deciso administrativa. H muito, a doutrina busca evitar tal confuso atravs da noo de desvio de poder, que ocorre quando o agente usar de seus poderes para prejudicar um inimigo ou para beneficiar a si prprio ou amigo.11 Se o ato administrativo for praticado com desvio de poder, dever ser considerado invlido. Trata-se, portanto, de uma patologia que compromete a validade de atos administrativos que no possam ser justificados com fundamentos jurdicos, por se basearem unicamente em preferncias pessoais. 2.2 O que interesse pblico Definir positivamente o interesse pblico, entretanto, no um empreendimento fcil. O conceito, que comporta uma grande pluralidade de significados, sempre careceu de uma definio que pudesse restringir seu uso por parte da Administrao Pblica. Afinal, o interesse pblico no poderia ser tratado como um desses conceitos despidos de contedo, ou passveis de serem manipulados para legitimar qualquer atuao do Estado. Dentre as diversas tentativas de se definir o conceito de modo direto, o que poderamos chamar de abordagem semntica, destaca-se a proposta de Celso Antnio Bandeira de Mello, inspirada no conceito de vontade geral de Rousseau.

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Ibidem, p. 117. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, p. 387. (grifo no original).

2.2.1 Posio de Celso Antnio Bandeira de Mello Para o autor, o interesse pblico no , simplesmente, o somatrio dos interesses individuais,12 pois no se resume ao interesse da maioria. Alm disso, no necessariamente contraposto ao interesse privado; entender desse modo poderia propiciar uma incorreta suposio de que o interesse pblico seria um interesse desvinculado dos interesses da cada uma das partes que compem o conjunto social. O interesse pblico uma forma especfica, qualificada, de manifestao dos interesses pessoais: a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto participe da Sociedade.13 Afirma, como exemplo, que um indivduo poder ter interesse em no ser desapropriado, porm no poderia ter interesse em que no haja o instituto da desapropriao, mesmo que este, eventualmente, possa ser utilizado em seu desfavor. Portanto, no pode haver interesse pblico que seja discordante do interesse de cada um dos membros da sociedade, pois seria inconcebvel um interesse do todo que fosse, ao mesmo tempo, contrario ao interesse de cada uma das partes que o compem.14 Como no conceito de vontade geral de Rousseu, o ponto de interseco entre interesses privados e o interesse pblico a Lei o instituto jurdico considerado em abstrato pois: no existe vontade geral acerca de um objeto em particular. Para o autor, a importncia dessa definio reside em um duplo aspecto: a) aniquila a idia de que os particulares no poderiam defender os interesses pblicos, que os interesses coletivos no lhe diriam respeito; b) mitiga um equvoco que o autor ainda considera pior de supor que sendo os interesses pblicos os interesses do Estado, todo e qualquer interesse do Estado seria interesse pblico. A definio proposta por Celso Antnio Bandeira de Mello representou um significativo avano ao tentar vincular a atuao administrativa a um compromisso democrtico. Isso porque afasta a idia de que todo interesse do Estado pblico, possibilitando o controle da legitimidade da atuao administrativa a partir de sua
Maral Justen Filho observa que reduzir o interesse pblico ao somatrio dos interesses privados seria o mesmo que reconhecer que no h diferena qualitativa entre eles, mas to somente diferena quantitativa, de modo que o interesse pblico ficaria reduzido ao interesse da maioria. Op. cit, p.119. 13 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 14 Idem, p. 57. Humberto Bergman vila, em seu Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular, op. cit,critica uma falsa imagem do princpio da supremacia do interesse pblico, porque no considera o conceito de interesse pblico proposto pelo autor, que inviabiliza a idia de oposio entre interesse pblico e interesse privado. Portanto, para Celso Antnio Bandeira de Mello, o referido princpio nunca poderia ser considerado uma regra de prevalncia na ponderao.
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correspondncia com o interesse pblico; e revela a possibilidade dos particulares defenderem interesses pblicos, como uma dimenso de seus interesses pessoais. No obstante, essa conceituao no possibilitou uma efetiva utilizao do interesse pblico como critrio para o controle da atuao administrativa, sendo percebida por muitos juristas como excessivamente abstrata e de difcil aplicao. 2.2.2 Pluralidade e coliso de interesses pblicos e interesses privados Um conceito de interesse pblico adequado ao pluralismo da sociedade contempornea precisa revelar a multiplicidade de interesses que devem ser levados em considerao, pelo agente pblico, no exerccio da competncia discricionria. Alice Gonzlez Borges observa:
Na realidade moderna atual, to rica e complexa, to mutante e variada, deparamos, entretanto, com uma multiplicidade de interesses, igualmente pblicos, igualmente primrios, igualmente dignos e proteo, porm que assumem diferentes dimenses. Temos, por exemplo, interesses individuais tambm pblicos, no mais elevado grau possvel, porque correspondentes a direitos fundamentais; temos interesses transindividuais, coletivos e difusos, que frequentemente entram em conflito entre si. 15

A proposta de definio de Celso Antnio Bandeira de Mello acaba por encobrir que so muitos os interesses pblicos reconhecidos pela Constituio como capazes de legitimar a atuao administrativa; e que existem colises entre os interesses pblicos e os interesses individuais que devem ser consideradas para se estabelecer os limites das escolhas da Administrao Pblica. 2.2.3 Interesse pblico e realizao de direitos fundamentais. Em um Estado Democrtico de Direito, o conceito de interesse pblico somente se esclarece completamente se redefinido a partir do compromisso da Administrao Pblica em realizar direitos fundamentais. Ademais, a Constituio Federal estabeleceu quais interesses, coletivos ou individuais, merecem o status de direitos fundamentais e esto aptos a serem levados em considerao para se avaliar as escolhas dos agentes pblicos no exerccio de suas competncias.
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Op. cit., p. 40.

Por isso, a definio do interesse pblico precisa reafirmar a vinculao da atuao administrativa aos direitos fundamentais, ao momento em que favorece o processo de constitucionalizao do Direito Administrativo.16 Nesse sentido, Juarez Freitas afirma que o princpio do interesse pblico exige a simultnea subordinao das aes administrativas dignidade da pessoa humana e o fiel respeito aos direitos fundamentais.17 2.2.4 Determinao do Interesse Pblico no caso concreto e o dever de motivar O compromisso da Administrao Pblica com a realizao dos direitos fundamentais somente efetivo se dele decorre o dever de demonstrar como os efeitos concretos da deciso administrativa conduzem realizao de tais direitos. Esse compromisso reala a importncia da anlise do caso concreto por parte do agente pblico, ou como Maral Justen Filho j afirmou: O processo de democratizao conduz necessidade de verificar, em cada oportunidade, como se configura o interesse pblico.18 Por outro lado, o reconhecimento de tal compromisso gera um acrscimo nas exigncias de motivao das decises administrativas, que precisam fazer referncia tanto aos direitos fundamentais que se almeja realizar, quanto s circunstncias concretas. Desse modo, um conceito de interesse pblico deve fazer remisso necessidade do agente pblico avaliar as circunstncias concretas de atuao, e os direitos fundamentais relevantes. Portanto, a mera meno de expresses como interesse pblico, utilidade pblica, necessidade pblica, relevante interesse coletivo ou interesse social jamais poderia legitimar a atuao administrativa, sendo motivao insuficiente. 2.2.5 Abertura do conceito de interesse pblico dimenso histrica. No obstante a necessidade de se restringir a utilizao do conceito de interesse pblico, propiciando critrios para o controle da atuao administrativa, Lucia Valle Figueiredo j notava, acertadamente, que: o conceito de interesse pblico, como conceito

Aqui entendido como a tendncia de se interpretar os institutos do Direito Administrativo a partir dos direitos fundamentais. Cf. sobre o assunto GUASTINI, Riccardo. Estdios de Teoria Constitucional. Mxico: Distribuciones Fontamara, 2001, pp 153-164. 17 FREITAS, Juarez. O contedo dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 36. 18 Op. cit.

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pragmtico que , ter conotaes diversas, dependendo da poca, da situao scioeconmica, das metas a atingir etc.19 Uma definio exata de interesse pblico (se isso fosse possvel) poderia propiciar maior segurana na utilizao da palavra, porm no seria operativa para a dogmtica jurdica. O conceito de interesse pblico dever, necessariamente, oferecer uma abertura para se adaptar s circunstncias e aos momentos histricos, sob pena de tornar-se um embarao ao compromisso da Administrao Pblica com a busca da medida que melhor atenda a realizao dos direitos fundamentais. Por isso, somente uma definio que remete ao procedimento de determinao do interesse pblico poder equilibrar a necessria adaptabilidade com a possibilidade de se estabelecer critrios de controle. 2.2.6 O interesse pblico como resultado. O problema atual como vincular a interpretao do interesse pblico pelo agente da Administrao realizao dos direitos fundamentais, ao tempo em que se exige uma motivao mais racional (intersubjetivamente controlvel) dos atos administrativos. Por tudo isso, o conceito tradicional de interesse pblico precisa ser reformulado. Para se levar a srio a percepo de que o interesse pblico somente se verifica diante do caso concreto, deve-se considerar que o interesse pblico no um dado a priori, que deveria ser comparado com a medida administrativa concreta, mas o resultado de um procedimento. Esse, por sua vez, um mtodo para se chegar deciso, ou uma forma de se fundamentar, que atenda ao compromisso da Administrao Pblica com a realizao dos direitos fundamentais. O interesse pblico o resultado do procedimento de determinao da medida administrativa que melhor atenda a realizao dos direitos fundamentais (interesses coletivos e direitos individuais)20, levando-se em considerao o caso concreto.21 Nesse contexto, torna-se essencial estabelecer critrios para tal procedimento de determinao do interesse pblico, e para isso o princpio da proporcionalidade e a teoria dos princpios oferecem uma importante contribuio.

Curso de Direito Administrativo. 8 ed. So Paulo, Malheiros: 2006, p. 67. Tais conceitos sero explicados abaixo, com base na teoria de Robert Alexy. 21 Em sentido prximo, Maral Justen Filho afirma: A determinao do contedo do interesse pblico produz-se ao longo do processo de produo e aplicao do direito, op. cit., p. 133.
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3. Direitos Fundamentais como princpios: interesses coletivos e direitos individuais Comumente, as escolhas concretas do agente pblico, no exerccio da competncia discricionria, geram conflitos entre interesses pblicos e interesses individuais. Esses conflitos concretos podem ser analisados a partir de duas categorias propostas por Robert Alexy: interesses coletivos22 e direitos individuais. Os interesses coletivos so interesses indivisveis, que beneficiam a uma coletividade sem que seja possvel determinar com exatido os sujeitos favorecidos com sua defesa. So exemplos de interesses coletivos a segurana pblica, a proteo ao meio ambiente, a proteo ao patrimnio histrico cultural, o desenvolvimento econmico, etc. Os direitos individuais, por sua vez beneficiam titulares determinveis, tais como a propriedade, a inviolabilidade de domiclio, a liberdade de expresso, moradia, etc. importante notar que a Constituio Federal reconhece o status de direitos fundamentais a alguns interesses coletivos e direitos individuais. Interessa para o procedimento de determinao do interesse pblico somente aqueles que tm status fundamental, pois a partir desses que o conceito de interesse pblico reconstrudo. E tambm por isso os direitos individuais fundamentais no so meros interesses privados, mas somente aqueles que sejam reconhecidos como dignos de proteo pela Constituio Federal. Ademais, a utilizao dessas categorias pressupe a percepo dos direitos fundamentais (sejam interesses coletivos, sejam direitos individuais) como princpios. Para Alexy, os princpios so mandamentos a serem otimizados. Eles no contm um dever definitivo, pois exigem que algo seja realizado na maior medida possvel, levando-se em considerao s possibilidades fticas e jurdicas. Como mandamentos ideais, exigem sempre mais do que realmente possvel, e por isso colidem com outros princpios, e nas situaes concretas podem ser restringidos. A percepo dos direitos individuais e dos interesses coletivos como princpios torna explcita a necessidade de ponderao de interesses contrapostos em inmeras situaes cotidianas da atuao administrativa.23 Alguns exemplos. Na concesso de uma licena para a construo de uma hidreltrica, o interesse coletivo na preservao do meio ambiente
El Concepto y la Validez del Derecho. 2. ed. Barcelona: Editorial Gedisa, 2004, pp. 186-190. Na traduo espanhola foi utilizada a expresso bien coletivo. 23 A partir da definio de interesse pblico sugerida, no faz sentido falar em coliso entre interesse pblico e interesse privado. O que colidem so os interesses coletivos e os direitos individuais, se considerados como princpios.
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restringido para se realizar o desenvolvimento econmico. Na autorizao para que os policiais civis revistem os passageiros dos nibus, a busca da realizao da segurana pblica est restringindo o direito individual intimidade corporal. Mas qual a medida correta dessa restrio? Como controlar a margem de escolha (discricionariedade) do agente pblico, que foi atribuda por lei? O princpio da proporcionalidade indica critrios para anlise da deciso administrativa.24 3.1. Critrios para anlise das decises administrativas. Diante de uma deciso administrativa, fruto do exerccio de uma competncia discricionria, uma primeira pergunta deve ser feita: tal ato busca a realizao ou proteo de um direito fundamental (partimos aqui do pressuposto de que todas as regras presentes nos textos legais servem para a realizao de direitos fundamentais), seja interesse coletivo ou direito individual? Se a resposta for negativa, o ato invlido porque busca a realizao de interesses no tutelados pela Constituio. Portanto, foi praticado com desvio de poder. Se a deciso da Administrao Pblica foi praticada para realizar direitos fundamentais, sentido estrito). Somente ser adequada a medida administrativa que efetivamente capaz de alcanar os resultados pretendidos. Encontramos nos noticirios o debate sobre a transposio do rio So Francisco. Alguns opositores do projeto afirmam que a transposio seria desastrosa, pois comprometeria a existncia do rio, que teria drstica reduo no volume de guas e no teria fora para melhorar as condies de vida no serto nordestino. Se isso for verdade, o projeto nunca alcanaria seu objetivo, mostrando-se invivel e, portanto, no passando no teste da adequao. O critrio da necessidade exige que no exista nenhuma medida administrativa que possa alcanar resultado semelhante de modo menos gravoso a direitos individuais ou interesses coletivos. Tambm nos noticirios encontramos a polmica sobre a construo de hidroeltrica no Rio Madeira. Alguns especialistas afirmaram que, trocando as turbinas das cerca de 70 hidreltricas com mais de 20 anos que existem no Brasil, e reduzindo o
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medida

deve

passar

pelos

testes

impostos

pelo

princpio

da

proporcionalidade: adequao (idoneidade); necessidade e ponderao (proporcionalidade em

Cf. Alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. 2 reimpresso. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2001, pp. 111-115. Deve-se notar que a proporcionalidade no um princpio, conforme definido pelo autor, mas uma regra. Cf. explicao de Alexy na. p. 112, nota 84.

desperdcio nas linhas de transmisso o pas contaria com o mesmo acrscimo de energia que decorreria da construo. Se isso for verdade, a autorizao para a construo da hidreltrica no passaria no teste da necessidade, pois outra medida, menos gravosa a direitos fundamentais, alcanaria resultados semelhantes. A adequao e a necessidade so critrios que levam em considerao as possibilidades fticas, so questes de provas e dados tcnicos. No tratam de ponderao, mas buscam evitar restries desnecessrias de direitos fundamentais.25 3.1.1 A ponderao Se a medida administrativa que busca realizar direito fundamental no pode ser substituda por outra no restritiva, ou menos restritiva, passando pelos testes da adequao e da necessidade, deve-se realizar a ponderao, buscando otimizar a restrio de direitos fundamentais tendo em vista s possibilidades jurdicas.26 Conforme Jos Maria Rodriguez de Santiago, a ponderao deve se realizar atravs de trs fases sucessivas. Num primeiro momento trata-se de identificar os direitos fundamentais em conflito.27 Em seguida, deve-se atribuir a cada um deles o devido peso ou importncia, tendo em vista as circunstncias do caso. Por ltimo, deve-se decidir sobre a prevalncia de um (uns) sobre o outro (outros).28 A) Primeira fase Inicialmente, necessrio identificar os interesses coletivos ou os direitos individuais que esto em coliso diante do caso concreto. Como se trata de um mtodo de vinculao da atuao administrativa aos direitos fundamentais, somente os interesses coletivos e os direitos individuais que tenham status jus fundamental so considerados. Meros interesses privados e interesses coletivos que no possam ser remetidos ao rol dos direitos fundamentais no devem
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 132. Ibidem, p. 132. 27 Afirmar que o interesse pblico o resultado de um procedimento de determinao da medida administrativa que melhor atenda a realizao dos direitos fundamentais no o mesmo que afirmar que o interesse pblico o resultado de uma ponderao entre interesses coletivos e privados. Nem sempre uma medida administrativa que busca realizar um direito fundamental, restringe outro direito, configurando-se a coliso. Alm disso, o controle da vinculao da deciso administrativa ao interesse pblico pode ser realizado tendo em conta somente os critrios de adequao ou necessidade, sem realizar a ponderao de direitos fundamentais. 28 RODRIGUEZ DE SANTIAGO. Jos Maria.La Ponderacion de Bienes e Intereses en el Derecho Administrativo, Madrid: Marcial Pons, p. 121.
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ser considerados para a caracterizao da coliso. Disso decorre uma exigncia de fundamentao constitucional dos direitos e interesses em conflito, evitando falsos problemas de ponderao, que podem ocorrer no momento em que se consideram interesses no tutelados juridicamente. B) Segunda fase Uma vez identificados os direitos fundamentais em coliso, deve-se atribuir a cada um deles a importncia que devam merecer diante das circunstncias. Nessa fase devem ser formulados argumentos jurdicos em favor de alguns interesses coletivos ou direitos individuais, levando-se em considerao que a restrio a um direito fundamental somente se justifica pela importncia do cumprimento de outro.29 Ao mesmo tempo, deve-se levar em conta que a omisso na realizao da medida implicaria violao do dever da Administrao Pblica de proteo de algum direito fundamental.30 Por exemplo, muitas vezes a preservao do patrimnio cultural, dever da Administrao, depende de medidas que restringem o direito de propriedade; se a restrio ao direito fundamental propriedade no for realizado, o direito fundamental preservao do patrimnio cultural poderia ser violado. A questo de fundo se existem argumentos jurdicos que justifiquem a prevalncia de um direito fundamental sobre o outro diante das circunstncias concretas, e em que grau ela pode ser justificada.31 C) Terceira fase Numa ltima fase, deve-se decidir sobre a prevalncia de um direito fundamental frente ao outro, com base nos fundamentos e justificativas encontrados em fases anteriores,

Alexy trata da lei de ponderao, nos seguintes termos: Quanto mais alto o grau do no-cumprimento ou prejuzo de um princpio, tanto maior deve ser a importncia do cumprimento do outro, Constitucionalismo Discursivo, op. cit., p. 133. 30 Alexy, refutando crticas de Jurgen Habermas ressalta a regra da desproporcionalidade: Uma interveno em um direito fundamental desproporcional se ela no justificada com isto, que a omisso dessa interveno seria uma interveno, pelo menos, do mesmo modo intensiva na realizao de um outro princpio (ou do mesmo princpio em outros sentidos ou com vista a outras pessoas), Ibidem, p. 114. 31 A teoria dos princpios, por si s, no poder auxiliar na construo de argumentos jurdicos que possam justificar a prevalncia de alguns direitos fundamentais sobre outros. A segunda fase da ponderao somente poder ser efetuada a partir de concepes filosfica e polticas de fundo, capazes de auxiliar na interpretao da Constituio.

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bem como nas circunstncias relevantes do caso. Essa deciso serve de parmetro para a anlise da validade do ato administrativo.

4. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado como princpio formal Como visto, a teoria dos princpios pode oferecer parmetros para o procedimento de determinao do interesse pblico. Tambm pode oferecer um novo olhar sobre a natureza terica do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado no Direito Administrativo. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado um princpio formal32, ou seja, uma norma que atribui competncia para a Administrao Pblica constituir obrigaes ou alterar relaes jurdicas por meio de ato unilateral, que devem ser respeitados na maior medida possvel, levando-se em considerao as circunstncias fticas e jurdicas. Essa definio est em sintonia com o papel do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado para a dogmtica jurdica, ao tempo em que explica atributos reconhecidos aos atos administrativos como a imperatividade: a qualidade pela qual os atos administrativos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia33; e a presuno de legitimidade a qualidade, que reveste tais atos, de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, at prova em contrrio.34 Ademais, se tais atributos decorrem de um princpio, podem ser flexibilizados diante das circunstncias do caso concreto. Tambm explica satisfatoriamente o papel exercido pelo Poder Judicirio no controle dos atos administrativos decorrentes do uso de competncias discricionrias. O Poder Judicirio, levando em considerao os aspectos jurdicos e as circunstncias do caso concreto, poder, to-somente, considerar invlido o ato administrativo, mas nunca decidir pela Administrao Pblica. Esse limite ingerncia do Poder Judicirio deve ser preservado, possibilitando o respeito, na maior medida possvel, das competncias da Administrao Pblica, sem comprometer o controle jurisdicional dos atos administrativos.

Cf. o conceito de princpio formal em AFONSO DA SILVA, Virglio. A Constitucionalizao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 148-149. 33 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, op. cit., p. 399. 34 Ibidem, p. 399.

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5. Concluses Ainda constitui um grande desafio cobrar da Administrao Pblica um maior compromisso com a realizao dos direitos fundamentais. Infelizmente, a discricionariedade atribuda pela lei aos agentes pblicos no costuma ser descrita como um espao de escolha para a realizao desses direitos. Tal situao deve mudar, pois a Administrao Pblica no pode ser considerada livre para interpretar o que interesse pblico no caso concreto. Por isso, parmetros para a anlise das decises administrativas precisam ser desenvolvidos. Com este artigo pretendemos contribuir nessa direo, sugerindo que o comprometimento da Administrao Pblica com a realizao do interesse pblico o compromisso com um procedimento, um mtodo para se alcanar a deciso administrativa que melhor realize os direitos fundamentais, levando-se em considerao o caso concreto. No devemos abandonar os avanos que a aceitao do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado significou, mas radicaliz-los, apontando caminhos para um controle mais efetivo do mrito dos atos administrativos.

REFERNCIA BIBLIOGRFICA DESTE ARTIGO: CARVALHO, Iuri Mattos de. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado: parmetros para uma reconstruo. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n. 16, maio-junho-julho-agosto, 2007. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: ___ de ___________ de _____.