FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

CLUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DE ADESO

Luana Rodrigues Umeno

Presidente Prudente/SP
2006

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

CLUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DE ADESO

Luana Rodrigues Umeno

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob orientao do Prof. Gelson Amaro de Souza.

Presidente Prudente
2006

CLUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DE ADESO

Trabalho de Concluso de Curso aprovado como requisito parcial para obteno Grau de Bacharel em Direito.

Gelson Amaro de Souza

Fernanda Aparecida Rocha Silva de Menezes

Pedro Anderson da Silva

Presidente Prudente/SP, 28 de novembro de 2006.

No concordo com uma s palavra do que dizeis, mas defenderei at a morte vosso direito de dize-lo. Voltaire

AGRADECIMENTOS

A todos aqueles que direta ou indiretamente contriburam para o presente trabalho. Agradeo ao meu orientador Prof Gelson, que se mostrou sempre atencioso e disposto a me auxiliar neste estudo. Agradeo a banca examinadora, por se disporem a examinar esta pesquisa.

RESUMO
O presente trabalho analisa e discute a incluso das clusulas abusivas no contrato de adeso. certo que os contratos evoluram ao longo do tempo, posto que estes se prestam a regular as relaes negociais e portanto, devem acompanhar a evoluo destas para que cumpra a sua funo. Os contratos de adeso so instrumentos que possibilitam a contratao em massa, uma vez que um nico modelo utilizado para vrios contratantes, o que possibilita maior agilidade nas negociaes. A questo primordial que embora estes contratos tragam benefcios e vantagens, eles por serem elaborados pelos fornecedores tendem a atender s necessidades destes muitas vezes em prejuzo dos direitos do consumidor e tambm dos princpios contratuais, fato que gera o desequilbrio contratual e afeta a sociedade. Alm disto, os contratos de adeso facilitam a incluso de clusulas abusivas, o que representa mais uma afronta ao direito, sociedade e principalmente para o consumidor, que a parte frgil desta relao. H que se considerar que nestes tipos de contratos, a livre manifestao de vontade por parte do aderente restrita, j que este limita-se to somente a aceitas as clusulas previamente elaboradas pelo fornecedor. Dado a toda a problemtica trazida pela insero das clusulas abusivas nos contratos em geral e especialmente nos contratos de adeso que o legislador ptrio tem criado mecanismos de proteo para o consumidor com vistas a proteg-lo e a alcanar o equilbrio necessrio para que as relaes contratuais se tornem justas. Neste aspecto, importante foi o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois este tendo o objetivo de diminuir as desigualdades entre fornecedores e consumidores, declarou serem nulas de pleno direito as clusulas abusivas. Embora o referido Diploma Legal no tenha trazido o conceito de clusulas abusivas, ele trouxe um rol exemplificativo destas, cabendo ento, ao aplicador da lei a identificao e qualificao destas no caso concreto. Ainda neste ponto, cabe ressaltar o importante trabalho dos Tribunais Ptrios no combate s clusulas abusivas, tanto nos contratos de adeso como nos demais. Mesmo antes do advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, a jurisprudncia se mostrava contrria insero destas e para tanto baseavam-se nos princpios contratuais, especialmente no princpio da boa-f e da isonomia. Palavras-chave: Contratos. Contratos Consumidor. Fornecedor. Igualdade. de adeso. Clusulas abusivas.

ABSTRACT
The present work analyzes and discusses the abusive clauses inclusion in the adhesion contract. It is certain that the contracts developed with the time. Because they regulate the business relations and so, theyought to accompany the evolutions of them in order to realize its function.The adhesion contracts are instruments which allow the mass contraction, since that a single pattern is used to several contractors, what it enables a larger agility in the negotiations.Although these contracts bring benefits and advantages, the primordial matter is that they are elaborated by the vendors and they tend to attend the necessities of them, many times in of consumer rights and also of the contractual principles. This fact generates the contractual unbalanceand affects the society. It is important to considerate that in these kinds of contract, the free manifestation of will by the adherent part is restricted, since it limits itself only to accept the clauses previously elaborated by the vendor. According to problem brought by the insert of the abusive clauses in the contracts in general and especially in the adhesion contracts is that the national legislator has been creating protection mechanisms for the consumer in order to protect him and to reach the necessary balance in order to the contractual relations become just. In this aspect, the advent of the Defense Code of the Consumer was important, because it aims the decreasing of the inequalities between vendors and consumers. Moreover, it declared null of full right the abusive clauses. Although the referred Legal Diploma does not brought the abusive clauses concept, it brought a exemplified roll of them. So, the law applicator oughts to identify and to qualify them in the concrete case. Still in this point, it is necessary to stress the important work of the National Courts in the combat to the abusive clauses, as much in the adhesion contract as in the other ones. Even before the advent of the Defense code of the Consumer, the jurisprudence showed opposite to the introducing of them. And, for this, it was based on contrctual principles, specially at the beginning of the good-will and of the equality. Word-key: Contracts. Contracts of adhesion. Abusive clauses. Consumer. Supplier. Equality.

SUMRIO

INTRODUO____________________________________________________9 1 CONTRATOS __________________________________________________10 1.1 Conceito __________________________________________________10 1.2 Parte histrica______________________________________________11 1.3 O direito cannico __________________________________________12 1.4 Teoria tradicional do contrato _________________________________12 1.5 Teoria do direito natural______________________________________13 1.6 Teoria de ordem poltica e a revoluo francesa__________________14 1.7 Teorias econmicas e o liberalismo ____________________________15 1.8 Princpios que regem os contratos_____________________________15 2 CONTRATOS DE ADESO _______________________________________18 2.1 Linha gerais _______________________________________________18 2.2 Conceito jurdico ___________________________________________18 2.3 Natureza jurdica____________________________________________21 2.4 Origem ____________________________________________________22 2.5 Caractersticas _____________________________________________23 2.6 Elementos _________________________________________________23 2.6.1 Elementos essenciais _____________________________________23 2.6.2 Elementos Acidentais______________________________________24 2.7 Vantagens _________________________________________________25 2.8 Desvantagens ______________________________________________26 2.9 Distino entre contrato de adeso e outros similares ____________27 2.10 Contrato de adeso luz do cdigo de defesa do consumidor _____29 3 CLUSULAS ABUSIVAS_________________________________________31 3.1 Conceito e caractersticas gerais ______________________________31 3.2Modalidades de clusulas abusivas ____________________________33 3.2.1 Clusula de inverso do nus probatrio_______________________34 3.2.2 Clusula de no indenizar __________________________________35 3.2.3 Clusula de eleio de foro _________________________________36 3.2.4 Clusula constitutiva de mandatrio __________________________38 3.2.5 Clusula de sano ________________________________________39 3.2.6 Clusula que previamente estabelece o juzo arbitral _____________39 3.2.7 Clusula que prev a possibilidade de resciso contratual unilateral _41 3.3 Clusulas abusivas nos contratos nominados e inominados _______43 3.4 Proibio e controle das clusulas abusivas ____________________45

3.4.1 Formas de Controle das Clusulas Abusivas ___________________45 3.5 Da nulidade absoluta das clusulas abusivas____________________47 3.6 Clusulas identificadas pela jurisprudncia _____________________48 3.7 Clusulas abusivas nos contratos de adeso ____________________49 CONCLUSO ___________________________________________________52 BIBLIOGRAFIA __________________________________________________53

INTRODUO
O presente trabalho tem por objetivo o estudo crtico e analtico da insero das clusulas abusivas nos contratos de adeso, bem como demonstra o trabalho do legislador, da jurisprudncia, da doutrina e dos aplicadores da lei no combate a estas. Para alcanar tal fim, faz se uma explanao sobre os contratos, ressaltando a evoluo sofrida e tambm a sua funo na sociedade, pois estes, como instrumentos de negociao, tiveram em cada poca que se adequar s necessidades econmicas e sociais. Estuda-se as teorias contratuais e tambm os princpios que regem estes instrumentos. Aps o estudo dos contratos em geral, passa-se a abordar especificamente os contratos de adeso, aqueles que visam a atender necessidade de agilidade nas negociaes, e, por isso diferenciado de outros instrumentos contratuais. Ainda se explana sobre as vantagens e desvantagens que estes instrumentos podem trazer para as partes contratuais e tambm para a sociedade. Analisa-se sua origem com o intuito de demonstrar o momento do surgimento e a sua real necessidade. Destaca-se o papel do Cdigo de Defesa do Consumidor, como meio legal que busca minimizar o desequilbrio entre as partes contratantes neste instrumento contratual, atravs de mecanismos de defesa do consumidor. Por fim, passa-se a debater as clusulas abusivas, estudando suas caractersticas e analisando as suas espcies, inclusive trazendo entendimento jurisprudencial. D-se importante destaque para o tratamento que a Lei 8.078/90 e a jurisprudncia ptria conferem matria e ainda a sua insero nos contratos de adeso.

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1 CONTRATOS
1.1 Conceito Contrato um negcio, ou um ato, bilateral no qual as partes expressam suas vontades, concordando em se sujeitar s normas do mesmo, ou seja, um acordo de vontades. Pode ser compreendido tambm como um acordo de vontade com o escopo de resguardar, modificar, adquirir ou extinguir direitos. Esse ato jurdico pode ser firmado entre duas ou mais pessoas, posto que o concurso simultneo de duas vontades que caracteriza o contrato, isto , uma parte promete e a outra parte aceita. Sem esse concurso de vontades, ficaria apenas caracterizado um ato jurdico, que se consubstanciam num ato humano efetuado dentro de normas jurdicas e por esse motivo, que os efeitos jurdicos so gerados. O Cdigo Civil Francs estabeleceu uma diferena entre contrato e conveno, inspirado na concepo de Roberto de Ruggiero (1973) apud Slvio de Salvo Venosa (2002, p. 364), que ensina:
Conveno seria o acordo de duas ou mais pessoas sobre um objeto jurdico, enquanto a expresso contrato ficaria reservada quelas convenes destinadas exclusivamente a criar obrigaes. Mesma orientao segue o direito italiano, contudo, esta diferenciao tratada apenas no plano terico.

Porm, tal distino pouco prosperou em outros sistemas, e no direito brasileiro, as expresses conveno e contrato, so sinnimos. Assim, no ordenamento ptrio, contrato um acordo de vontades com objetivos pr-determinados, que podem ou no ser reconhecidos explicitamente no sistema jurdico e, dessa forma, tambm devero ser reconhecidos na sociedade. O contrato, alm de produzir efeitos jurdicos entre as partes que o firmaram, deve obedecer a certos limites traados pela legislao, como o cumprimento de sua funo social.

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1.2 Parte histrica As expresses contrato, conveno e pacto eram todas sinnimas no Direito Romano. Embora hoje possam ser tambm usados como sinnimas,somente o contrato tem um sentido tcnico, pois conveno um termo genrico, aplicado a todos os atos ou negcios bilaterais, e o pacto ficou para designar as clusulas acessrias que existem dentro dos contratos ou das convenes, como por exemplo, o pacto de melhor comprador, num contrato de compra e venda. No Direito Romano primitivo, os atos jurdicos tinham um carter rigoroso e sacramental. A vontade das partes no era to importante quanto a forma sob a qual deveria ser firmado um contrato. Somente o acordo, a conveno, ou o pacto, no era o suficiente para criar uma obrigao juridicamente exigvel. Para uma obrigao se tornar vlida, faziase necessrio que as partes cumprissem formalidades, como jurar publicamente. A conveno surgia sob uma solenidade, que acrescida de mais algumas formalidades, constituam um contractus. Apesar de no haver ainda uma identificao completa entre contrato e conveno, na poca de Justiniano que surge uma unificao destas duas expresses. Tambm neste momento em que a vontade das partes comea a superar o formalismo. Constata-se uma ao para qualquer conveno entre as partes, conhecidos como contratos inominados, isto , a parte prejudicada num contrato deveria provar que havia cumprido uma prestao, alm de provar a existncia de um contrato. A vontade ficava de lado, era mais importante o interesse. As convenes se tornavam obrigatrias desde que se estivessem revestidas das formalidades legais da estipulatio. Portanto, houve um aumento das convenes obrigatrias. No fim da codificao o mais importante j era o acordo de vontades, ao invs de tantas formalidades. A stipulatio romana evoluiu devido s prticas medievais, transformando-se em traditio carta, o que indica a entrega de um documento, ou seja, uma forma escrita. Os contratos ganham mais obrigatoriedade com a influncia da Igreja e com os estudos romanos que ressurgem na Idade Mdia.

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Devido s prticas mercantis, e junto necessidade de uma maior agilidade, os contratos foram simplificando a sua forma. Os pactos e as convenes foram assimilados aos contratos por causa da escola de direito natural. 1.3 O direito cannico A doutrina da autonomia da vontade foi pautada na idia do direito cannico. Por derradeiro, o direito cannico contribuiu muito para o conceito clssico que hoje se tem sobre os contratos. O direito cannico defendia que a promessa j tinha embutida uma fora obrigatria e uma validade, sem a necessidade do formalismo e da solenidade exagerados dos romanos. Diferentemente dos romanos, para este direito, a obrigao jurdica oriunda do pacto simples, sem maiores formalidades e rigor. A frmula ex nudo pactonascitur, vem desse direito, pois para seus adeptos a simples palavra dada fazia nascer uma obrigao de carter jurdico e moral para as partes. Aps essas breves ponderaes, resta-se demonstrado o porqu da doutrina compreender que, no direito cannico, o contrato era estabelecido como uma categoria jurdica e um instrumento abstrato. 1.4 Teoria tradicional do contrato O contrato nasceu da necessidade de organizao do convvio social, pois tem a funo de movimentar as riquezas dentro da sociedade, dado que o meio mais utilizado para as prticas comerciais. O escopo do contrato atingir o que foi determinado entre as partes, ou seja, uma troca de prestaes, direitos e deveres, sendo que deve se demonstrar uma a idia de um equilbrio mnimo entre tais prestaes e contraprestaes. A desconfiana inerente da natureza humana. Para acalentar tal sentimento, o contrato o instrumento mais eficaz, pois traa claramente os objetivos pretendidos pelas partes, e conseqentemente os riscos que correro e as sanes que sero impostas em caso de descumprimento.

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Os juristas nacionais trabalham com o conceito de contrato baseado no poder de abstrao que este possui. J os alemes enfatizaram essa abstrao quando sistematizaram a cincia do direito, no sculo XIX. um ato jurdico que vincula as partes, criando, modificando e extinguindo direitos e obrigaes para as mesmas. No sculo XIX, os contratos surgiam nica e exclusivamente da vontade das partes, este era o elemento ensejador. O direito passava pela fase do voluntarismo, a funo das leis era proteger a vontade, e assegurar os efeitos pretendidos pelos contratantes. No momento da contratao era assegurada uma pseudo igualdade, autonomia e liberdade, pois no se levava em conta a situao econmica e social das partes. Preocupavam-se tanto com a autonomia da vontade, isto , colocar no papel a vontade de cada um que acabavam por esquecer que a vontade tinha que ser conivente com outros requisitos, como a prpria condio social das partes. Na concepo clssica, existiam normas norteadoras, regras interpretativas que asseguravam a absoluta autonomia das vontades. Essas novas idias liberalistas e voluntrias influenciaram as codificaes do direito e repercutiram no pensamento jurdico brasileiro. Na teoria clssica do contrato, somente a vontade era a geradora das obrigaes. O Estado era ausente, garantia apenas as regras bsicas que seriam estipuladas pelos contratantes amparados pela livre manifestao de suas vontades. Os contratos eram regidos pelo pacta sunt servanda. Nessa poca o Estado no tinha o poder de influenciar na vontade das partes. 1.5 Teoria do direito natural Os dogmas da concepo clssica do direito tiveram sua base no direito natural. O princpio da autonomia da vontade parte das idias de Kant, segundo as quais o ser humano a razo, pois atravs de suas aes que o direito se concretiza. O dogma da liberdade contratual tambm surge das doutrinas Kantianas , e preceitua que as pessoas apenas se submetem s leis que elas mesmas criam entre si, ou seja, o contrato.

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De acordo com o saudoso Orlando Gomes (2001, p. 5):

A Escola do Direito Natural, racionalista e individualista, influi na formao histrica do conceito moderno de contrato ao defender a concepo de que o fundamento racional do nascimento das obrigaes se encontrava na vontade livre dos contratantes.Desse juzo, inferiram seus pregoeiros o princpio de que o consentimento basta para obrigar (solus consensus obrigat). Salienta-se, no particular, a contribuio de Pufendorf, para quem o contrato um acordo de vontades, expresso ou tcito, que encerra compromisso a ser honrado sobre a base do dever de veracidade, que o Direito Natural ..Ressalta-se ainda a influncia de Pothier na determinao da funo do acordo de vontade como fonte do vinculo jurdico e na aceitao do princpio de que o contrato tem fora de lei entre as partes, formulado como norma no Cdigo de Napoleo.

Neste sentido, conclui-se que as obrigaes no Direito Natural eram fundadas to somente no acordo de vontade entre as partes. Aps uma sucinta anlise destas noes de direito natural, passa-se a uma explanao acerca das influncias da Revoluo francesa. 1.6 Teoria de ordem poltica e a revoluo francesa Com a Revoluo Francesa nasce o direito moderno, influenciado pela teoria do contrato social de Rousseau. Para esta teoria, o contrato a base da sociedade politicamente organizada. Neste ponto se encontra o dogma da vontade livre do homem, uma vez que a autoridade estatal teria o seu fundamento no consentimento dos sujeitos de direito. Da unio de vontades surgiria a sociedade. Pode se perceber tambm a idia de renncia da liberdade individual, pois atravs do contrato as partes assumem obrigaes e encontram uma vontade social. O prprio Estado retira sua vontade de um contrato, posto que deriva da Lei e, por sua vez, esta decorre do direito. Por derradeiro, contrato se revela um a priori do direito. Percebe-se ento, que a teoria do contrato social valoriza e confere grande destaque a vontade humana. A maior realizao da Revoluo foi o Cdigo Civil Francs de 1804, que, elaborado na era napolenica, conjuga as influncias individualistas e voluntaristas da poca, juntamente com as idias do Direito Natural Moderno. Esta codificao foi um marco da histria do direito, pois influenciou grande parte

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dos ordenamentos jurdicos do mundo, inclusive o brasileiro, inserido como valor supremo a autonomia de vontade, e alterando definitivamente a concepo clssica de contrato. 1.7 Teorias econmicas e o liberalismo As teorias econmicas do sculo XVIII pregam a liberdade como panacia universal, considerando-se necessrio a livre movimentao das riquezas da sociedade. Foram criadas para responder ao corporativismo e s limitaes impostas pela igreja catlica. Sendo o contrato um instrumento colocado disposio pelo direito para que a movimentao das riquezas acontea, faz-se mister a liberdade contratual. O lema destas idias era Qui dit contractuelle, dit juste, que significa Quem diz contratual, diz justo, isto porque, na poca, acreditava-se que o contrato proporcionava a harmonia social e econmica, trazendo uma equidade natural. Por isso, era garantida e respeitada a liberdade contratual. Pode se verificar dupla funo econmica para o contrato, haja vista que instrumentaliza a livre circulao das riquezas na sociedade, ao mesmo tempo em que indica o valor de mercado de cada objeto. 1.8 Princpios que regem os contratos Os princpios contratuais so de fundamental importncia para se estabelecer equilbrio nas relaes contratuais, bem como para se manter a justia e a solidez, posto que so fontes do direito. Passa-se a uma anlise especificada de cada um deles : - Princpio da autonomia da vontade: traduz-se na liberdade que as partes tm de contratar, ou seja, de estipular o contedo contratual, de criar direitos e obrigaes. Trata-se aqui de uma liberdade ampla, na qual h como regra a supremacia da vontade individual. As normas legais so aplicadas de forma supletiva e, sendo assim, o Estado, somente intervm na relao quando houver evidente afronta igualdade, fato que desequilibra a relao e prejudica uma das partes.

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Atualmente, o alcance deste princpio vem sendo restringido pelos ditames sociais. Assim, o dirigismo estatal destri grande parte da vontade individual, prevalecendo o interesse meta-individual. V-se claramente a restrio a este princpio nos contratos de massa, no qual se visa atender um nmero indeterminado de contratantes sem, contudo, primar pela vontade individual destes. - Pacta sunt servanda: princpio da fora obrigatria dos contratos. Deste princpio decorre o dever de cumprir o que foi livremente estipulado, revelando a segurana jurdica, pois o contrato, assim que concretizado, surge para o mundo jurdico, devendo ser adimplido ainda que coercitivamente, via execuo. Regra geral, os contratos so ainda imutveis, (deve-se cumprir integralmente o pactuado), mas a autoridade judicial, sempre que verificar excessiva onerosidade no acordado, poder conter o cumprimento deste e alterar o contedo a fim de que se restabelea o equilbrio contratual. Percebe-se aqui que a autonomia da vontade individual no impera sobre a funo social do contrato; - Princpio da relatividade dos contratos: esse princpio revela que o contrato s obriga aqueles que tomaram parte em sua formao. Assim, o contrato no afeta interesse de terceiros nem tem efeito sobre estes, afinal no foram estes que manifestaram a vontade no pacto; - Princpio do equilbrio: tem por base a igualdade substancial, buscandose manter o equilbrio nas relaes contratuais, de forma que uma das partes no fique prejudicada devido onerosidade excessiva enquanto outra parte obtenha vantagens. Revela-se em uma forma de proteo s partes hipossuficientes face ao poder negocial e econmico dos contratantes. Tem grande importncia principalmente quando em face de contratos consumeristas, nos quais a fragilidade e vulnerabilidade do consumidor se mostram acentuada, bem como nos contratos de massa, haja vista que muitas vezes estes contm clusulas abusivas e por isso ferem a igualdade, dentre outros direitos. - Princpio do contratualismo: reza que no h necessidade de solenidade para a realizao do contrato. Por conseguinte, basta o simples acordo de vontades para o nascimento deste. Porm, a legislao ptria aponta algumas ressalvas a este princpio, exigindo formalidades a alguns tipos de contratos, sempre que estiver envolvido o interesse social. Grandes exemplos desse princpio so os contratos verbais, onde no h solenidade propriamente dita. Em

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direito do consumidor, a oferta de um produto aceita pelo consumidor gera um contrato ainda que a aquisio no esteja finalizada, posto que no pode o fornecedor aps a aceitao querer mudar o preo e as condies por ele anunciadas. - Princpio da boa-f objetiva: diz respeito solidariedade, honestidade, respeito e cooperao que devem existir entre os contratantes, assim deve ser observado desde a elaborao at o trmino da avena. Esta a norma contida no artigo 442 do Cdigo Civil, a saber: os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato como em sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f.Deste princpio decorre os deveres anexos ou instrumentais de cuidado, segurana, esclarecimento, informao, prestao de contas, entre outros. Trata-se da exigncia de boa-f, independentemente de um questionamento da inteno dos pactuantes. - Princpio da funo social do contrato: segundo este, o contrato deve atender ao bem comum, de interesse social exercendo proteo e garantia s partes. Dessa forma ensina Carlos Alberto Goulart Ferreira (1999) apud Cludio Luiz Bueno de Godoy (2004, p. 131) :
Goulart Ferreira igualmente reconhece a funo social atuando primeiro entre as partes, de maneira a assegurar contratos mais equilibrados e, assim,envolventes de partes substancialmente mais iguais, com o que se garante uma igual dignidade social aos indivduos.

Assim, todo contrato deve atentar para tais ditames, no se admitido no ordenamento ptrio, contedo que afronte o interesse social, por isso se pondera que este princpio possui uma verdadeira funo preventiva, j que autoriza o Estado a regular o contrato de forma a prevenir abusos e afronta tanto sociedade como ao prprio direito. cristalino que estes princpios norteiam os contratos,no sentido de conferir harmonia nas relaes contratuais e, via de conseqncia, na sociedade como um todo, e, por isso a sua observao primordial.

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2 CONTRATOS DE ADESO
2.1 Linha gerais Considerando a concepo tradicional de contrato, a relao contratual seria fruto de acordo de duas ou mais vontades, cujas partes se encontram em posio de igualdade perante o direito e a sociedade, discutindo assim, livremente as clusulas. So os chamados contratos paritrios, em que as partes podem discutir, individualmente, clusula a clusula, em condies de igualdade. Hoje, tais mecanismos so pouco utilizados nas prticas comerciais, pois so inviveis para a agilidade que se espera. Na sociedade consumerista predomina o sistema de produo e de distribuio em grande quantidade, sendo que os mtodos de contratao em massa so cada vez mais utilizados entre empresas e consumidores. Neste diapaso, foi criado um instrumento contratual que visa a atender s necessidades deste mercado, qual seja o contrato de adeso. O contrato de adeso surge como uma forma de proporcionar mais eficcia e agilidade s relaes contratuais, em especial s de consumo, uma vez que no mundo globalizado no vivel que todos os contratos sejam paritrios. 2.2 Conceito jurdico Na sociedade de massa atual, devido ao grande volume de negociaes e posio econmica da empresa, bem como pelas suas atividades de produo e distribuio de bens e servios, h uma especial necessidade de estabelecer uma srie de contratos no mercado.Tratam-se de contratos de contedo homogneo,elaborados antecipadamente pela empresa, visando a economia, a racionalizao, a praticidade e a segurana. Logo, a sociedade empresarial contratante os oferece ao outro consumidor ou os consumidores, para a simples adeso. Alguns autores comparam este sistema contratual a um poder paralelo de fazer lei e regulamentos privados, legitimados pela economia e reconhecido pelo direito. O problema nesta comparao que este instituto contratual dividiria e

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desequilibraria a sociedade, pois de um lado ficariam os que detm a posio de elaboradores da lei privada e, enquanto que, de outro, os que se submetem a ela. Este fenmeno vem sendo cada vez mais utilizado, posto que dominam quase todos os setores da vida privada, em que h superioridade econmica ou tcnica entre os contratantes. necessrio ressaltar que h uma fase de prelaborao unilateral das clusulas que compem o contrato. De modo geral, estes contratos so escritos, feitos em formulrios, mas, podem ser orais, cuja aceitao se d pela conduta social tpica. Os doutrinadores germnicos utilizam a expresso condies gerais do contrato para se referir a este modelo contratual. Todavia, esta expresso enfatiza mais a fase pr-contratual. J os doutrinadores franceses preferem o termo contrato de adeso, que d destaque ao momento da celebrao do contrato, ou seja, o momento em que o consumidor adere ao contrato cujas clusulas o fornecedor estabeleceu. Cludia Lima Marques (1995, p. 42) estabelece diferena entre ambos os termos, que aparentemente possuem contedo idntico:
Como contratos de adeso entenderemos restritivamente os contratos por escrito, preparados e impressos com anterioridade pelo fornecedor, nos quais s resta preencher os espaos referentes identificao do comprador e do bem ou servios, objeto do contrato. J por contratos submetidos a condies gerais dos negcios entenderemos aqueles, escritos ou no escritos, em que o comprador aceita, tcita ou expressamente, que clusulas, pr-elaboradas unilateralmente e uniformemente pelo fornecedor para um nmero indeterminado de relaes contratuais, venham a disciplinar o seu contrato especfico.

Percebe-se, ento, que a doutrinadora supracitada no acredita serem as expresses sinnimas, embora os doutrinadores alemes disponham que a expresso condies gerais englobe tanto os contratos com formulrios impressos como contratos modelos e ainda contratos ditados ou formulados pelos rgos pblicos. Inobstante toda essa discusso sobre os significados dos termos acima, certo que cada vez mais estes instrumentos de contratao em massa vm sendo utilizados no mercado atual.

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Neste contexto o Cdigo de Defesa do Consumidor em seu artigo 54, traz a definio de contrato de adeso, a saber:
Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo.

O doutrinador Custodio da piedade Ubaldino miranda (2002, p.27) assim conceitua:

Por contrato de adeso poder assim entender-se como aquela forma de contratar em que, emitida pelo predisponente uma declarao dirigida ao pblico, contendo uma promessa irrevogvel para esse efeito, mediante clausulas uniformes, formuladas unilateralmente, o contrato (individual, singular) se forma, com o contedo assim prefixado, no momento em que uma pessoa, aceitando essas clusulas na sua totalidade, ainda que com eventuais aditamentos, adere a tal contedo.

V-se, portanto, que os contratos de adeso so aqueles cujas clusulas so pr-determinadas por um dos contratantes e aceitas pelo outro ou outros, sem, contudo, haver conveno entre as partes, com a finalidade de agilizar as prticas comerciais. Apesar da praticidade e da economia temporal que apresentam, deve se ter em mente que os mesmos podem representar um grande perigo para o equilbrio das relaes contratuais, bem como para a segurana jurdica, pois muitas vezes os consumidores aderem a este contrato sem conhecerem as clusulas que foram elaboradas de forma antecipada pelos fornecedores, inobstante existncia de clusulas abusivas. Por isso, o direito tem se preocupado em regulamentar a utilizao deste meio contratual no sentido de preservar os consumidores contra abusos e excessos que podem ser perpetrados por parte dos fornecedores, que j gozam de superioridade em razo dos poderes econmico e tcnico. No seria justo que os fornecedores, em se caracterizando como detentores da superioridade, pudesse de forma liberal estipular as clusulas contratuais, sem qualquer mecanismo de proteo parte aderente. O legislador, ao criar estes mecanismos, considerou tanto a hipossuficincia e a vulnerabilidade da parte aderente como tambm o fato de a manifestao de vontade deste se resumir a aceitar ou no as clusulas impostas no contrato.

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importante deixar claro que, em se tratando de contratos consumeristas, h a necessidade da aquisio do produto ou servio. Portanto, os fornecedores podem utilizar desta necessidade para submeter o consumidor sua vontade, sem, contudo observar seus direitos. 2.3 Natureza jurdica Todo contrato de adeso um negcio jurdico, porm, em razo de suas particularidades, esta espcie de contrato no pode ser interpretada da mesma forma que as avenas tradicionais. Neste diapaso, a sua natureza contratual, porque, muito embora haja a formulao de clusulas por um dos contratantes, necessrio que o outro concorde e passe a aderi-lo para que o negcio jurdico se aperfeioe. Em geral, quem estabelece as clusulas o fornecedor de produtos ou servios, o que acarreta a preocupao do direito em estabelecer normas no intuito de amenizar as diferenas entre as partes. Assim, havendo dvidas quanto s clusulas contratuais, tais devero ser interpretadas em favor do consumidor, bem como se houver discrepncia entre a clusula pr-formulada e a clusula acrescentada posteriormente, esta ltima prevalece. A formao desse negcio jurdico se d pela adeso alternativa de um dos contratantes ao esquema contratual j traado pelo outro, caracterizando um concurso de vontades restrito. Deve, todavia, ser ressaltada a existncia de divergncia no que se reporta bilateralidade, posto que alguns doutrinadores afirmam no haver a livre manifestao de vontade do aderente, haja vista que a vontade deste fica restrita vontade do predisponente. Os contratualistas, por sua vez, defendem a existncia da manifestao de vontade, ainda que de forma restrita.Esta ltima a corrente majoritria no direito brasileiro. Assim ensina Josimar Santos Rosa (1994, p.45):
Mesmo com a pesada carga que se faz corrente contratualista, importante conceber que, na relao travada entre predisponentes e aderentes, a autonomia da vontade tambm se observa, pois ambos esto sujeitos a um crivo disciplinador concebido pela ordem da aplicabilidade do preceito legal.

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Conclui-se, ento, que a natureza jurdica dos contratos de adeso contratual, pois h um acordo de vontades, ainda que a vontade de uma das partes se restrinja ao aceite. 2.4 Origem Os contratos de adeso, tal qual j foram dispostos, surgiram para atender a necessidade da sociedade e do mercado. Neste aspecto, h que ser destacada a influncia da Revoluo Industrial, uma vez que este evento histrico ocasionou mudanas e avanos, principalmente no mercado de consumo, inclusive com o surgimento da produo industrial em escala, com a conferncia de uma posio de destaque do mercado consumidor na sociedade,iniciando-se uma busca incessante pelo lucro. Em decorrncia do aumento do mercado de consumo e de bens, as relaes jurdicas aumentaram e houve a necessidade de o direito criar um instituto para promover a adequao realidade.Da o surgimento do contrato de adeso, como um instrumento que possibilitasse a celeridade negocial,atendendo um grande nmero de consumidores. Nesta poca imperava o liberalismo econmico, e portanto, no haviam negociaes e at mesmo as clusula abusivas eram aceitas, posto que o Estado praticamente no intervinha nessas relaes. Todo este liberalismo ocasionou um grande e grave desequilibro nas relaes comerciais e o Estado foi obrigado a intervir, no intuito de criar leis para a proteo da parte mais fraca desta relao, ou seja, o consumidor. Assim se alcanou um modelo mais prximo do contrato de adeso atual. Hoje, embora exista a liberdade contratual, o direito se preocupa em proibir as clusulas abusivas, coibindo a desigualdade contratual. Em outras palavras, o direito intervm nestas relaes com o objetivo de tutelar o contrato e preservar a isonomia entre os contratantes. Correta a postura do direito atual, haja vista que o interesse privado do consumidor no o autoriza a criar normas particulares que venham a sobrepor o interesse social. O liberalismo exagerado traz prejuzos incalculveis para a sociedade, emergindo tais determinaes legais como uma verdadeira forma de restrio aos abusos e de proteo.

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2.5 Caractersticas So quatro as caractersticas essenciais das clusulas contratuais gerais, a saber: Predisposio: as clusulas so elaboradas e preparadas de forma prvia, para que possam integrar futuras relaes concretas. Uniformidade: o elemento finalstico do instituto, pois, ao elaborar as clusulas, sabe-se que podero servir para um nmero indeterminado de contratos, portanto, indispensvel sua uniformidade. Abstrao: as clusulas so elaboradas para regularem relaes futuras. No regulam relaes concretas, mas ao contrrio, destinam-se a qualquer contratante; Rigidez: no pode o futuro contratante alterar ou mesmo discutir as clusulas apresentadas. Cabe esclarecer que esta ltima caracterstica um desdobramento das demais apresentadas, posto que, se houvesse a possibilidade de modificao nos contratos individuais, as demais caractersticas no teriam importncia, uma vez que as clusulas contratuais se destinam coletividade e s se efetivam quando h a adeso. Porm, nada impede que no estando o aderente satisfeito com uma das clusulas, pea sua modificao ou mesmo extino, mas ficar a critrio do estipulante aceitar ou no. Em tese, os contratos tm estas caractersticas. 2.6 Elementos 2.6.1 Elementos essenciais Os elementos essenciais so aqueles que necessariamente devem estar presentes para que o contrato de adeso seja assim considerado. Analisar-se-, em separado, cada um desses elementos: Consentimento por adeso: no presente trabalho, j foi disposto que a participao dos sujeitos nesta tcnica contratual se d em momentos distintos, pois um dos contratantes redige as clusulas e o outro, adere a estas. No exato momento em que h a adeso ao contrato que este se forma, pois nesta hora

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em que o consentimento manifestado. Neste momento que muitos doutrinadores defendem haver a manifestao de vontade do aderente. A adeso pode se dar de forma expressa quando o aceitante declara a sua vontade ou aposta sua assinatura no contrato; e ainda de forma tcita, quando o aceitante adota um comportamento consentneo com as clusulas pr-estabelecidas. Clusulas contratuais gerais: para que se possa ter um contrato de adeso, necessrio que uma parte significativa deste seja composta por clusulas contratuais gerais, ou seja, clusulas pr-formuladas. possvel, portanto, que haja discusso sobre as mesmas e at a incluso de outras clusulas sem que se descacterize a adeso. imprescindvel, todavia que a maior parte do contedo seja composta de clusulas pr-formuladas, sob pena de se descaracterizar a adeso. Proibio de discusso ou modificao substancial: esta impossibilidade decorre do elemento acima e tambm da rigidez, que, tal qual fora estudado, uma caracterstica dos contratos de adeso. Assim, no pode a parte contratante alterar significativamente o contedo contratual apresentado, porque seno estaria desconfigurado este instituto em razo da prevalncia da livre negociao. Esta tambm uma exigncia do artigo 54 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2.6.2 Elementos Acidentais Tem-se tambm os elementos acidentais, aqueles cuja inexistncia no implica em descaracterizao do negcio jurdico.Veja-se: Superioridade econmica do proponente: nem sempre quem elabora as clusulas superior economicamente. Quando este instituto surgiu, esta era uma realidade, porm, no mundo econmico atual possvel encontrar casos de superioridade econmica do aceitante, haja vista que muitos consumidores possuem maior poder econmico que os prprios fornecedores. Identificao do proponente como pessoa jurdica: este elemento se justifica pelo fato de o Cdigo de Defesa do Consumidor no ter definido fornecedor como pessoa jurdica, como se observa no art. 3 desta Lei:
Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo,

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No se justificaria ento este ser um elemento, pois estaria contrariando dispositivo legal. Identificao do aderente como pessoa fsica: as pessoas jurdicas tambm podem atuar como aceitantes de um contrato de adeso, porm no tero a proteo da Lei 8.078/90, por no serem tidos como consumidores. Identificao do aderente como consumidor: no necessariamente o aderente o consumidor final de produtos e servios, uma vez que o contrato de adeso pode ser utilizado nos contratos comerciais, tanto assim que o Cdigo Civil trata deste instituto. Este elemento complementa o acima exposto. Existncia de clusulas abusivas: o contrato existe ainda que no hajam clusulas abusivas, pois estas no so elementos constitutivo do contrato de adeso e sim defeitos. Seria irracional considerar estas clusulas como elementos do contrato, porque estaria sendo permitido o seu uso e conseqentemente, o abuso de direitos. Forma escrita do contrato: O Cdigo de Defesa do Consumidor quando define contrato de adeso, no diz que ele deve ser escrito,por conseguinte, abre a possibilidade de caracterizao da forma oral, embora na prtica tenha prevalncia a forma escrita. A forma oral se revela pelo aceite do aderente, mas dificulta a prova. 2.7 Vantagens Os contratos de adeso apresentam muitas vantagens para a sociedade comercial, uma delas a diminuio de custos e a possibilidade das transaes comerciais serem realizadas at mesmo por quem representa a empresa, ainda que no tenha conhecimento da matria. Josimar Santos Rosa (1994, p.52) ensina:
O processo de padronizao denota uma vantagem incontestvel na prtica do contrato de adeso, pois atravs dela tem-se a conjugao no apenas dos aspectos jurdicos, como tambm dos administrativos, estando as obrigaes dentro de um contexto de plena reciprocidade na estrita relao com cada parte que figura no contrato, servindo tambm de instrumento para minimizar os custos e maximizar os lucros, uma grande vantagem para os contratos de massa.

transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.

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Proporciona uma agilizao nas negociaes, haja vista que o fato de as clusulas j estarem prontas evita a deliberao e, via de conseqncia, economiza tempo. Pode-se concluir que esta modalidade de contrato facilita, agiliza e atende a muitas das necessidades prticas das relaes econmicas. Alm do que, atualmente, as relaes so provocadas pela oferta de bens e servios e tudo isto feito em grande escala, sendo impossvel a negociao prvia de todas as relaes comerciais. Por isso, o direito teve de se adaptar a essa realidade. Assim, os contratos de adeso revelam um processo racionalizador e muito vantajoso, uma vez que padronizam os contratos para situaes idnticas, o que garante tratamento igualitrio aos contratantes, gera economia temporal, (posto que evita negociaes repetidas) e pode, inclusive, diminuir o preo final dos produtos. Conseqentemente, a empresa simplifica e agiliza as relaes e tambm acaba com as incertezas existentes nas relaes individuais, e este tipo de contrato se amolda perfeitamente realidade social e s necessidades prticas. O doutrinador Josimar Santos Rosa (1994,p.53) esclarece:
O processo de racionalizao no incide apenas sobre a criao da modalidade contratual, mas, tambm, perante o plano executrio, haja vista que, por fora do mecanismo estrutural, todo o processo de aplicao j tem um perfil traado, inclusive com a projeo de critrios para que sejam corrigidos os possveis desvios.

Ante tais vantagens que se justifica o uso cada vez maior deste instrumento nas relaes contratuais. 2.8 Desvantagens Ainda que sejam grandes as vantagens que a utilizao deste instrumento traz para as relaes comerciais, h que se destacar tambm a existncia de desvantagens. grande risco de se configurar, entre as clusulas contratuais prformuladas, clusulas consideradas abusivas, uma vez que a parte que formula o contrato pode se preocupar apenas e to somente com as vantagens facultadas no negcio jurdico, no primando pelos direitos da outra parte. Na prtica, essas clusulas so comumente encontradas e, muitas vezes, implicam na transferncia

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de riscos por parte do elaborador. Mesmo o contedo das clusulas sendo em diversas ocasies desvantajoso para o aderente, ele acaba por aceit-las, seja por ignorncia ou por necessidade. Outro aspecto negativo est na inexistncia de negociao prvia, as partes no discutem previamente as clusulas que iro compor o contrato. Ocorre um comprometimento do principio da criao contratual, pois a livre manifestao de vontade por parte do aderente no existe. Neste sentido dispe Josimar Santos Rosa(1994, p.53):
A postura assumida pelo predisponente de carter resoluto, no restando ao aderente a indagao sobre o contedo contratual, mas subordinando-o ao processo do dirigismo contratual em que dever manifestar-se ou no, na condio do contratante.

Os doutrinadores constantemente do nfase a essa prtica e buscam solues no sentido de ameniz-la, de modo que o contrato no sirva apenas para atender aos interesses de uma das partes contratantes. Nos dizeres de Paulo Luiz Neto Lobo (1991,p.19) :
Nenhum sistema de controle das condies gerais, nas experincias legislativas conhecidas, revelou-se perfeito. So falveis tanto o controle preventivo (administrativo) quanto o corretivo (judicial), por no conseguirem absorver as variadas situaes provocadas pelas condies gerais.A sensao de impotncia diante do poder econmico, a lentido da justia estatal, os pequenos valores patrimoniais lesados, favorecem o abuso de uns e a inrcia de outros.

Existem mecanismos para coibir que a parte aderente seja prejudicada, porm na prtica tais aes no so completamente eficientes, posto que impera a lei do mais forte. A estrutura de controle falha, pois se preocupa em combater os efeitos, ao invs das causas. 2.9 Distino entre contrato de adeso e outros similares O artigo 54 da Lei 8.078/90, apesar de definir contrato de adeso, deixa margem para que se confunda esta espcie contratual com outros institutos jurdicos que se aproximam por isso a importncia da distino destas figuras jurdicas. In verbis:
Artigo 54 - contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas

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unilateralmente pelo fornecedor do produto ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo.

A primeira figura jurdica a ser comentada o contrato normativo, que se assemelha ao contrato de adeso porque em ambos h predeterminao de disposies e a necessidade de aceitao. Porm, nele cabe a discusso sobre as clusulas contratuais e a eliminao de controvrsias, o que nem sempre possvel no contrato de adeso, at porque a discusso acerca das clusulas descaracterizaria este tipo contratual, diminuindo suas vantagens. Uma outra diferena reside nos objetivos de ambas as figuras contratuais, porque o contrato de adeso visa estabelecer normas abstratas para que futuramente sejam aplicadas em relaes concretas, enquanto que o objetivo do contrato normativo, nas palavras de Orlando Gomes, (2001,p.119) constituir o contedo normativo dos contratos existentes, ou por existir, na sua rbita de atuao. Carlos Alberto Bittar (1991,p.67) assim diferencia essas duas figuras :
Tem por principal escopo, o contrato normativo, alterar o contedo dos contratos j celebrados, enquanto o contrato de adeso tem por desiderato regular as futuras contrataes, impedindo a discusso individual do contedo e, assim, possibilitando a contratao em massa

Na prtica pode-se encontrar contratos normativos, principalmente nas relaes trabalhistas, sendo chamados de contratos normativos de trabalho. Conclui-se que os contratos normativos regulam as regras de maior importncia, traando certos limites, porm as partes ficam livres para estipularem as prprias normas. Em contrapartida, o contrato de adeso regula todas as normas que iro compor o contrato. H que se distinguir tambm o contrato-tipo, um tipo de formulrio com clusulas pr-elaboradas que servem de modelo pra futuros contratos. , portanto, um modelo de contrato que se aperfeioa quando as partes se obrigam ao contedo. Podem ser encontrados facilmente em papelarias e so muito utilizados para os contratos de locao. Custodio da Piedade Ubaldino Miranda (2002, p. 33) explica:
A distino entre o contrato tipo e o contrato de adeso radica, enfim, no fato de no primeiro haver um contrato bilateral, livremente discutido e negociado entre as partes contratantes, servindo de modelo para a formao do contedo de futuros contratos, vinculativo para as partes

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destes ltimos, que se encontram assim em posio de igualdade. J no contrato de adeso, apenas uma das partes, que ocupa uma posio de supremacia na relao contratual, formula o contedo do contrato, vendo-se a outra na contingncia de aderir ou no a esse contedo, celebrando ou no o contrato.

Em resumo, se pode afirmar que o contrato tipo goza de uma discusso prvia, as partes podem participar de sua elaborao ao passo que nos contratos de adeso os contratantes somente tm a opo de aceitar ou no as clusulas que foram predeterminadas unilateralmente. Por fim, cabe analisar o contrato por adeso. Na prtica, o Cdigo de Defesa do Consumidor e a doutrina majoritria no fazem diferenciao entre contrato de adeso e contrato por adeso, porm, a jurisprudncia diferencia, justificando que o termo contrato de adeso significa que o consumidor s tem uma opo para buscar a prestao de servio ou o produto, enquanto que na expresso contrato por adeso o consumidor possui mais de uma opo para ter realizado o seu objetivo, ou seja, existe mais de um fornecedor para satisfazlo. Nestes, no so aplicadas as normas protetivas que se destinam ao contrato de adeso, pois os fornecedores justificam que os clientes tinham outras vias a sua disposio, mas por opo escolheu os seus servios ou produtos. Embora todas as figuras aqui tratadas guardem semelhanas entre sim, importante ter em mente que os contratos de adeso se caracterizam pela forma de contratao. 2.10 Contrato de adeso luz do cdigo de defesa do consumidor Os contratos de adeso so comumente utilizados nas relaes de consumo, razo pela qual o Cdigo de Defesa do Consumidor se preocupou em tratar do assunto, no sentido de diminuir as desigualdades existentes entre fornecedor e consumidor, primando pelo princpio da isonomia. Os contratos de adeso, por serem compostos de clusulas antecipadamente formuladas pelo ofertante, no permitem a livre manifestao de vontade do consumidor, a parte frgil desta relao e que muitas vezes se resta prejudicado por no conhecer o alcance das clusulas que est aderindo. Por existir esta desigualdade entre as partes e tambm pelo fato do legislador ter conscincia de que aquele que procede elaborao do contrato

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tem em mente mais o lucro que poder obter, que o direito tutela estas relaes, primando pela transparncia. Assim, o contrato deve ser redigido de forma clara para que seja possvel ao consumidor tomar conhecimento do seu teor, e em havendo dvidas, as clusulas devero ser interpretadas em favor do consumidor aderente. Para que o contrato de adeso seja tido como vlido, o consumidor tem que ser totalmente informado dos termos contratuais, o que mais uma vez revela a preocupao em proteg-lo, porque a relao de consumo disciplinada pela Lei 8.078/90, uma norma de ordem pblica e de interesse social, portanto, inderrogvel pelas partes.

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3 CLUSULAS ABUSIVAS
Os contratos de adeso proporcionam o surgimento de clusulas que podem ser caracterizadas como abusivas, posto serem formuladas por uma das partes somente, o que facilita o surgimento de clusulas que gerem onerosidade excessiva para o aderente. Estas clusulas trouxeram um grande inconveniente social, principalmente para as partes economicamente menos favorecidas, haja vista que o equilbrio que deve existir entre os contratantes restou comprometido. Sendo assim, o legislador se preocupou em criar meios para a proteo do aderente, pois este no tem como manifestar sua vontade. 3.1 Conceito e caractersticas gerais So designadas como clusulas abusivas quelas que prejudicam nitidamente a parte mais fraca da relao, causando um desequilbrio contratual entre contratante e contratado. So sinnimas de clusulas abusivas, as clusulas vexatrias, clusulas onerosas, clusulas opressivas entre outras expresses. A Professora Valria Silva Galdino (2001,p.12) ensina:
Portanto, clusulas abusivas so aquelas que estabelecem obrigaes inquas, colocando o consumidor em desvantagem exagerada, causando um desequilbrio contratual entre as partes, ferindo a boa-f e a eqidade.

O Cdigo de Defesa do Consumidor no definiu clusulas abusivas, porm enunciou hipteses delas, ou seja, procedeu elaborao de um rol exemplificativo. Pode se concluir por este elenco que o diploma considera abusiva toda clusula que prejudique o consumidor ou fira os seus princpios protetivos. Henri Capitant (1979, p.115) denomina as clusulas abusivas de clusulas leoninas e as define como uma clusula de um contrato cujo cumprimento ter como resultado uma vantagem exorbitante em detrimento de outras..

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Em suma, as clusulas abusivas representam exerccio abusivo da faculdade de exercer o contrato, posto que aquele que estipula as clusulas visa o seu lucro, no se preocupando com os direitos do aderente. Todos os contratos so suscetveis de abuso de direito, porm, nos contratos de adeso, em razo da limitao da vontade do aderente, fica mais visvel este abuso e so facilmente encontradas clusulas de irresponsabilidade, pactos comissrios, renncia de direitos, eleies de foros e cesses de crditos. Alguns autores acreditam ser o abuso do direito a fonte inspiradora das clusulas abusivas. Joo Bosco Leopoldino da Fonseca (1993, p. 127-128) um dos defensores e explica:
[...] uma clusula contratual poder ser tida como abusiva quando se constitui um abuso de direito (o predisponente das clusulas contratuais, num contrato de adeso, tem o direito de redigi-las previamente; mas comete abuso se, ao redigi-las, o faz de forma a causar dano ao aderente). Tambm ser considerada abusiva se fere a boa-f objetiva, pois, segundo a expectativa geral, de todas e quaisquer pessoas, h que haver equivalncia em todas as trocas. Presumir-se- tambm abusiva a clusula contratual quando ocorrer afronta aos bons costumes, ou quando ela se desviar do fim social ou econmico que lhe fixa o direito. A aferio dessas condies no se faz, contudo, atravs da indagao da real inteno das partes intervenientes do contrato.

Percebe-se que nenhum contratante pode se utilizar o contrato para obter proveito ou lucro, sem primar pelos direitos do outro contratante e tambm pelos princpios contratuais. A abusividade se encontra no desrespeito aos direitos do aderente, bem como pela ausncia dos princpios contratuais e no pelo fato de um dos contratantes j ter formulado previamente o contrato, justamente porque a clusula abusiva representa o exerccio abusivo da faculdade que tem um dos contratantes de predispor o contedo contratual. So defensores desta corrente, alm do autor supra-citado, Josserand (1982), Paulo Luiz Neto Lobo (1991), entre outros. Porm, no se pode olvidar da existncia de divergncia doutrinria.Segundo alguns doutrinadores, a clusula abusiva pode ser traduzida como uma clusula excessiva, que imponha onerosidade excessiva a uma das partes contratantes, trazendo, assim, desvantagem para este. Neste sentido, escreve Nelson Nery Jr (1999, p. 489):

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O instituto das clusulas abusivas no se confunde com o do abuso de direito do pargrafo nico do art. 160 do Cdigo Civil, interpretado a contrario sensu. Podemos tornar a expresso clusulas abusivas` como sinnimas de clusulas opressivas, clusulas vexatrias, clusulas onerosas ou, ainda, clusulas excessivas.

H ainda, quem disponha serem as clusulas abusivas ilcitas. Todavia, clusulas ilcitas so aquelas que o objeto ilcito subsiste o intuito de fraude norma jurdica. Tambm, em tais clusulas no h exerccio de direito subjetivo porque este no existe, o que provoca diferenciao cabal das clusulas abusivas nestas, existe o direito subjetivo que utilizado de maneira a favorecer uma das partes e consequentemente causar desequilbrio contratual. A professora Cludia Lima Marques (1995, p. 292), esclarece:
Em uma viso particular, podemos afirmar que o arbtrio e a unilateralidade excessiva na fixao de elementos essenciais do contrato (sujeitos, objeto, preo e consenso) detectados nas clusulas leoninas e meramente potestativas so caractersticas comuns com as clusulas hoje consideradas abusivas. A diferena estaria no grau de unilateralidade e de arbtrio antes exigido, muito maior do que o atual, e na matria regulada pelas clusulas consideradas abusivas, que hoje pode englobar (e geralmente faz) os elementos no essenciais do negcio, como as garantias referentes ao vcio do objeto, a evico, ao pagamento, ao no atraso do pagamento. [...] Hoje so consideradas abusivas as clusulas que procuram exonerar o fornecedor da responsabilidade pelo vcio do produto ou servio, pela sua no prestabilidade, pela eventual evico, transferindo a terceiros a responsabilidade, clusulas impondo garantias excessivas quanto ao pagamento, como as de perda total das prestaes pagas em pr do fornecedor ou do grupo de consorciados, as clusulas penais excessivas, os juros de mora alm do limite legal, etc.

Assim, pode se ultimar que, embora, no seja a clusula abusiva uma clusula ilcita, a conseqncia jurdica a mesma, pois ambas as clusulas tm como conseqncia a nulidade. Pode se identificar as clusulas abusivas sempre que em um contrato existam disposies que onerem excessivamente uma das partes, enquanto que a parte que as estipulou obtm to somente vantagens, sendo visvel o desequilbrio contratual, bem como o desrespeito aos princpios contratuais. 3.2Modalidades de clusulas abusivas

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O legislador brasileiro optou, no Cdigo de Defesa do Consumidor, por instituir em lista nica proteo contra as clusulas abusivas. Esta disposio se encontra no artigo 51 e pode ser aplicada tanto para os contratos de adeso como para contratos negociados, ressaltando sempre sua nulidade absoluta . Insta ressaltar que o rol trazido pelo artigo simplesmente exemplificativo. Portanto, se restarem inseridas em um contrato clusulas que tenham como caractersticas a abusividade, desequilibrando a relao contratual, recebero o mesmo tratamento legal daquelas descritas pelo artigo 51, inobstante expressa ausncia de catalogao legal. Por fim, esclarece-se que a nulidade da clusula tida como abusiva no invalida todo o contrato. Em outras palavras, o contrato vlido e eficaz, sendo que somente tais clusulas so fulminadas com nulidade. Passa-se a uma anlise das modalidades tipificadas. 3.2.1 Clusula de inverso do nus probatrio A Clusula da inverso do nus probatrio: ser tida como abusiva se utilizada no intuito de prejudicar uma das partes contratantes, posto que, segundo o Cdigo de Processo Civil, as partes devem provar o alegado. Como regra, o autor faz prova dos fatos constitutivos de seu direito enquanto que o ru faz prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor. O Cdigo de Defesa do Consumidor, cumprindo seu objetivo de igualar as relaes consumeristas por meio de proteo parte hipossuficiente, rompeu com as regras tradicionais sobre o nus da prova e estabeleceu em seu artigo 6, VIII, a inverso do nus da prova como um direito bsico do consumidor. Leia-se:
So direitos bsicos do consumidor: [...] VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critrio do juiz, for verossmil a ] alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia.

Essa norma proporciona a obteno de justia, porque se na sociedade atual o consumidor fosse submetido s regras tradicionais de distribuio do nus da prova, sua defesa restaria comprometida, haja vista que este no tem capacidade econmica e tampouco tcnica pra tal feito. Porm, para que a

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inverso seja possvel preciso que o consumidor seja hipossuficiente e que a sua alegao seja verossmil, cabendo ao juiz a analise da existncia destes requisitos segundo as regras ordinrias de experincia. Valria Silva Galdino (2001, p. 95-96) conceitua esses dois requisitos:
Verossimilhana a plausibilidade, a probabilidade de ser. A verossimilhana resulta das circunstncias que apontam certo fato, ou certa coisa, como possvel, ou como real, mesmo que no se tenham deles provas diretas. [...] A hipossuficincia est relacionada ao monoplio da informao, porque o consumidor, muitas vezes, no teria acesso s informaes para a prova dos fatos alegados.

Ora, com base em tal disposio, possvel se concluir que, enquanto a verossimilhana a probabilidade da verdade, a hipossuficincia a condio de inferioridade com relao informao. Ainda que estejam presentes estes requisitos, mister que a prova seja possvel para o fornecedor. Embora a inverso da prova seja possvel em qualquer tempo e grau de jurisdio, ela tambm pode ser revogada se for demonstrada a inexistncia dos requisitos autorizadores. H casos, porm, em que a inverso ser compulsria, como no artigo 36, do Cdigo de Defesa do Consumidor, no sendo necessria a comprovao dos requisitos. Percebe-se que muitas vezes a incluso desta clusula tem o objetivo de desvirtuar a finalidade precpua do contrato.Por derradeiro, a sua insero em contrato de adeso deve ser combatida atravs da ineficcia clausular. 3.2.2 Clusula de no indenizar A Clusula de no indenizar tem por escopo limitar ou at mesmo excluir a responsabilidade por atos de auxiliares do predisponente de condies gerais,sendo, por isso tambm chamada de clusula de excluso de responsabilidade ou de conveno de irresponsabilidade. So comumente encontradas nos contratos de adeso, mas s so admissveis quando se referem a obrigaes legais passiveis de modificao convencional e que no haja o dolo,competindo ao magistrado a fixao ou a delimitao do que pode ou no ser renunciado.

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Neste sentido, importante destacar o posicionamento dos Tribunais Superiores refletidos nos julgados abaixo:
RESPONSABILIDADE CIVIL. BANCO. INFORMAO FALSA, DADA A CLIENTE SOBRE A IDONEIDADE FINANCEIRA DE DETERMINADA PESSOA. PREJUZOS SOFRIDOS PELO INFORMADO. Obrigao daquele de indenizar, embora existente a clusula de noresponsabilidade, se o informe foi prestado dolosamente. Embargos recebidos. Voto vencido. Responde o Banco por informao falsa, dada a cliente, sobre a idoneidade financeira de pessoa com quem o mesmo vem a negociar para a ocorrncia de prejuzo a seu dano. Pouco importa para o informante, em tal hiptese, clusula que o exclui de responsabilidade se o informe foi prestado dolosamente. (TJRS, 1 Gr. Civ., RT, 410:378) RESPONSABILIDADE CIVIL. CLUSULA DE NO-INDENIZAR.

CLNICA PSIQUITRICA. Avaliao mdica insatisfatria do potencial suicida do paciente. Clusula de no-indenizar tida como no-escrita, posto que, no tocante integridade da vida e sade, exclui-se, sempre, a clusula de irresponsabilidade. (TJRJ, 2 Gr. Cms. Cvs., EI 31/90 na Ac. 2.860/88, Rel. Des. Paulo Roberto A. Freitas, j. 3-9-1991, DJRJ, 27-2-1992, p. 160)

Pode se concluir, ante todo o exposto, que essa clusula transfere a responsabilidade a terceiros e tem com finalidade impedir ou dificultar o ressarcimento dos prejuzos que podem ser causados pelo predisponente. 3.2.3 Clusula de eleio de foro A Clusula de eleio de foro pode servir para o desvio de finalidade do contrato, na medida que onera o aderente dificultando seu acesso ao Judicirio. muito comum ser encontrada nas avenas bancrias, uma vez que se elege como foro a capital do Estado onde se encontra a matriz do estabelecimento. Esta clusula onera sobremaneira uma das partes contratantes, haja vista que, para ter acesso ao Judicirio, ser necessrio o deslocamento para outra cidade. Cabe ressaltar que, embora esta seja considerada uma clusula abusiva, dever respeitada sempre que houver discusso e concordncia sobre sua

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insero no contrato, pois, neste caso, a livre manifestao de vontades foi respeitada. Em se tratando de contrato de adeso, a discusso imensa, uma vez que neste tipo de contrato a manifestao de vontades de uma das partes se resume somente em aceitar as clusulas j formuladas e, sendo assim, o aderente no tem sequer noo do nus que esta clusula pode lhe acarretar. Ademais, no se deve esquecer a regra de competncia trazida pelo artigo 100 do Cdigo de Processo Civil, a saber:
Art. 100 competente o foro: [...] IV do lugar; [...] b) onde se achar a agncia ou sucursal, quanto s obrigaes que ela contraiu; [...] d) onde a obrigao deve ser satisfeita, para a ao em que se lhe exigir o cumprimento.

Logo, competente o foro do local onde se encontrar a empresa, quanto a obrigao que fora contrada ou onde a obrigao deve ser satisfeita, conforme o caso. importante mencionar que tal clusula fere o princpio da utilidade social, desrespeita a equidade, desequilibrar a relao contratual e desvirtua a finalidade do contrato. Embora o Cdigo de Defesa do Consumidor no tenha dado tratamento especfico pra esta situao, pode se utilizado do artigo 51, IV, no intuito de proteger o consumidor e coibir esta prtica abusiva. Importante ressaltar o trabalho dos Tribunais no combate desta clusula, como pode ser observado nos julgados abaixo transcritos:
FORO DE ELEIO. CLUSULA ABUSIVA. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESO. Tratando-se de contrato de adeso, permitindo o controle judicial da manifestao de vontade para assegurar o equilbrio entre as partes. Sendo estabelecido foro de adeso de forma a conceder excessiva vantagem a uma das partes, por ser abusiva, deve ser tida como no escrita, prevalecendo o foro comum. Agravo provido. (TARS, 2 Cm., AI 191155662, Rel. Des. Paulo Herrdt, v. u., j. 12-12-1991, Revista de Direito do Consumidor, jul/set. 1995) CONTRATO DE ADESO FORO DE ELEIO IMPOSSIBILIDADE CLUSULA ABUSIVA.

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No contrato de adeso, a clusula de eleio de foro no pode prevalecer, sob pena de quebra do princpio de igualdade contratual e de desfavorecer o contratante aderente, em regra, considerado a parte menos favorecida no sentido econmico. (TAPR, 2 Cm. Cv., AI 91.637-8, Ac. 7.141, v. u., j. 7-8-1996, Rel. Juiz Roberto Costa Barros, DJPR, 27-9-1996, p. 104: Bonijuris, 28848) CLUSULA CONTRATUAL ABUSIVA Declarao ex officio da incompetncia relativa inadmissibilidade Clusula contratual abusiva - Eleio de foro art. 51 do CDC. (1 TACSP, 3 Cm., MS 478.284-7, Rel. Des. Antnio de Pdua Ferraz Nogueira, j. 3-9-1991, Revista de Direito do Consumidor, abr/jun. 1995)

3.2.4 Clusula constitutiva de mandatrio A Clusula constitutiva de mandatrio confere ao credor a posio de mandatrio do devedor, com plenos e irrevogveis poderes podendo estabelecer terceiros negcios, modificar unilateralmente a base do negcio ou, ainda, tornar lquida a dvida de acordo com o seu interesse sem que haja a participao do consumidor. No raro que estas clusulas sejam encontradas nos contratos bancrios, de locao, financiamento, carto de crdito, mtuo e leasing. So tidas como leoninas, pois outorgam poderes para que a parte estipulante aja em nome da parte aderente permitindo, inclusive, que sejam emitidos ttulos cambiais contra este ltimo, fato que sem dvida extrapola os limites do bom senso, da boa-f e da justia e ainda fere gravemente os princpios da transparncia, da igualdade e da confiana. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 51, inciso, VIII, considera a clusula-mandato como abusiva e ainda utilizado como base para o combate deste tipo de clusula em contratos que no sejam de consumo. Segundo os tribunais :
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR CONTRATO BANCRIO PROIBIO CLUSULA MANDATO. Abuso provocado por clusula mandato includa nos contratos de adeso. Mandato redigido contra os interesses do mandante. Nulidade da clusula mandato ex vi do inc. VIII da Lei 8.078/90. Irrelevante a prova de que no tenha havido preenchimento abusivo. (TARS, 4 Cm. Cv., Ap. 192.047.744, Rel. mrcio Oliveira Puggina, j. 20-8-1992, Revista de Direito do Consumidor, n. 26.24, jul./dez. 1997, p. 304)

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3.2.5 Clusula de sano O jurista Carlos Alberto Bittar (1991, p. 85), com propriedade define a clusula de sano premial como um dispositivo contratual que visa conceder vantagem pecuniria a ttulo de desconto, em virtude de pontualidade na efetuao de determinados pagamentos. A princpio, esta clusula no seria abusiva, pois concederia um benefcio quele que pontual. Todavia, a maioria da doutrina acredita que, na verdade, esta clusula possui carter penal e, portanto, deve ser tratada com muita cautela pelo Judicirio a fim de que o aderente no seja prejudicado. Este tem sido o entendimento jurisprudencial, leia-se:
CLUSULA PENAL. LOCAO. PREVISO DE PRMIO DE PONTUALIDADE. RECONHECIMENTO DE SEU CARTER PENAL. CLUSULA NULA, POR DESENTENDER O ART. 30 DA LEI 6.649/79. FIXAO DO VALOR REAL DO ALUGUEL. O Prmio de Pontualidade autntica clusula penal e, ao exceder os limites impostos pela Lei, deve-se declar-la nula de pleno direito, fixando-se o valor real do aluguel. (2 TACSP, 6 Cm. Cv., Ap. 136.186, Rel. Juiz Olavo Zampol, j. 7-10-1981, Jurisprudncia Brasileira Juru, n. 142/155) DESPEJO CUMULAO COM COBRANA PRMIOPONTUALIDADE EXIGNCIA COM MULTA MORATRIA INADMISSIBILIDADE; TAXA BANCRIA VALOR INDEVIDO MULTA LIMITE DEFESA DO CONSUMIDOR. Ao de despejo cumulada com cobrana. Prmio-pontualidade Multa disfarada Indbito. Taxa bancria Indbito. Incorrees no demonstrativo. Cdigo de Defesa do Consumidor. Recurso parcialmente provido. A locao residencial sujeita-se ao Cdigo de Defesa do Consumidor. O prmio-pontualidade no passa de uma multa disfarada, no podendo o locador cobr-lo cumulativamente com a multa moratria expressamente prevista no contrato. A multa moratria nas locaes residenciais de 2% (dois por cento). A taxa de cobrana bancria dos locativos no pode ser repassada ao locatrio. Recurso desprovido. (TAPR, 4 Cm., AC 126.401-9, Rel. Juiz convocado Albino Jacomel Gurios, v. u., j. 21-2-1999, p. 140 ementa oficial).

3.2.6 Clusula que previamente estabelece o juzo arbitral A Clusula que previamente estabelece o juzo arbitral cria uma obrigao de fazer, pois um pacto preliminar no qual as partes se comprometem a

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submisso uma deciso arbitral acerca das questes contratuais que possam, eventualmente surgir . certo que todas as questes que versem sobre direitos patrimoniais disponveis podem ser submetidas apreciao do juzo arbitral, porm para que seja esta clusula tida como vlida e eficaz, a Lei de Arbitragem, lei n 9307/96, impe como necessrio o estabelecimento por escrito no corpo do prprio contrato ou em documento anexo a este. Em se tratando especificamente de contrato de adeso, a mesma Lei determina ser obrigatria a concordncia de forma expressa do aderente o que se revela pela aposio de sua assinatura na clusula referida. Alm disto, deve ser estabelecida em documento apartado ou, sendo no corpo do prprio instrumento contratual, que esteja em negrito, de maneira destacada, a fim de que no restem dvidas quanto cincia e ao aceite do aderente. Caso estas regras no sejam obedecidas, a clusula que estabelece o juzo arbitral no poder surtir efeito algum.Isto , se os requisitos legais no forem seguidos, a clusula ser nula. A doutrinadora Valria Silva Galdino (2001, p. 118-119) acredita ser utpica a arbitragem nos contratos de adeso. Em suas palavras:
Nos contratos de adeso, contratos-tipo e contratos-formulrio, a arbitragem seria utpica, pois suas disposies so pr-elaboradas por uma das partes ou por terceiro alheio relao contratual, sem a intervenincia do aderente. Na prtica, o consumidor seria impelido a assinar a clusula compromissria em documento apartado, ou a vistar tal clusula no prprio contrato, em decorrncia de sua passividade, vulnerabilidade e necessidade de adquirir o produto ou prestao.

O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 51, VII, considerou esta espcie de clusula como abusiva e nula, pois deixa a critrio da parte estipulante do contrato a livre escolha da jurisdio, seja ela estatal ou arbitral, bem como a escolha do rbitro.Em outras palavras, s haveria a livre manifestao de vontade para este e no para o aderente. Tal medida se justifica pelo fato de ser o consumidor de servios a parte hipossuficiente da relao e, portanto, muitas vezes compelido a aceitar em razo a necessidade de aquisio do produto ou do servio. Em se considerando tambm a mdia de informao dos consumidores, pode ser ressalvada uma outra justificativa, qual seja, de que muitas vezes estes sequer sabem a implicao de tal clusula na relao contratual.

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Pode se concluir, portanto, que estando presentes o consentimento de ambas as partes contratantes, bem como a escolha conjunta da pessoa do rbitro, e, ainda, a inexistncia de prejuzo para qualquer dos contratantes possvel que haja a sua insero nos contratos, inclusive nos de consumo sem haver a cominao de nulidade. Isto porque a Lei de Arbitragem no revogou o inciso VII do artigo 51 do Cdigo de Defesa do consumidor, e, por conseguinte, nos contratos de consumo deve se respeitar os princpios consumeristas mesmo em se tratando de arbitragem, ou seja, deve prevalecer o equilbrio contratual. 3.2.7 Clusula que prev a possibilidade de resciso contratual unilateral O vnculo contratual se extingue, normalmente, pela execuo da obrigao e direito que originaram o contrato. Mas possvel que tambm se encerre por outros motivos ou causas supervenientes, haja vista no se poder obrigar uma pessoa a manter vnculos contratuais que no sejam mais convenientes, seja por culpa ou por inadimplncia da outra parte, bem como no vivel obrigar algum a manter vnculos perptuos. Considerando o sistema clssico de resoluo, seria ideal que se pudesse liberar os contratantes e fazer com que as coisas voltassem ao estado anterior, status quo ante. No mundo moderno essa idia imediatista do sistema clssico tem encontrado barreiras, uma vez que os contratos atuais envolvem a expectativa de proteo dos riscos e tambm do conforto para o consumidor. praticamente impossvel que as coisas retornem ao estado anterior porque o risco j ocorreu e, sendo assim, liberar as partes do vnculo contratual que os une pode refletir em penalidade para a parte vulnervel da relao, o que fere o objetivo do Cdigo de Defesa do Consumidor. H que se considerar que a satisfao almejada pelo consumidor, via de regra, depende da continuao do contrato, por isso a clusula que autoriza a resciso unilateral do contrato considerada abusiva e tambm porque a relao contratual de consumo envolve alm da obrigao de prestar, a obrigao de conduta. Neste sentido, importante a lio trazida pela j citada professora Cludia Lima Marques (1995, p. 381):
Importante em nossa anlise constatar que, ex vi lege, se o fornecedor de servios utiliza esses mtodos, sua liberdade de elaborar clusulas

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resolutrias ou anlogas est limitada pelo disposto no art. 54, 2 do CDC, pelo qual estas clusulas s sero permitidas ( no abusivas) se alternativas`, cabendo a escolha ao consumidor`e no ao fornecedor de servios. Ao assegurar a escolha ao consumidor, segue o CDC a nova doutrina internacional que, em contratos ps-modernos`, cativos, de longa durao, massificados e de grande importncia social, impede a resciso, mesmo com causa pelo fornecedor e transfere a deciso para o consumidor, que pode optar pelo aumento` das prestaes, pela sano pelo seu descumprimento contratual, at mesmo por alguma modificao do plano para adapt-lo as novas circunstncias, mas optando, ao mesmo tempo, pela manuteno (e no resoluo) da relao jurdica de consumo.

A abusividade desta clusula reside justamente em se conferir ao fornecedor o direito de usar da resoluo para pr fim a um contrato sem a perquirio acerca do interesse do consumidor em mant-lo. Ao contrrio, este ltimo nada pode argir. Esta clusula pode vir mascarada como se distrato fosse, ou seja, inserese no contrato clusula de distrato, o que, em tese, permitido, haja vista ser o distrato a manifestao mtua e comum de extinguir o vnculo contratual. Mas, na verdade, o fornecedor usa esta clusula em seu favor, trazendo uma situao forosa e onerosa ao consumidor, o que o leva a querer o distrato. Exemplo clssico desta hiptese se encontra nos planos de sade, nos quais, depois de um tempo, o fornecedor envia correspondncia ao consumidor comunicando a mudana do plano, a extino deste ou o aumento nas contribuies ou ndices de clculos, ressaltando que se no houver concordncia o mesmo tem que assinar o distrato, sob pena de estar automaticamente vinculado a outro plano. Nestes casos, o consenso, que a base do distrato, puramente fictcio e ainda que a clusula venha denominada como distrato pode ser considerada abusiva, posto presentes as caractersticas da abusividade. A jurisprudncia, fonte do direito que , elucida a abusividade destas clusulas, como se pode observar dos julgados abaixo:
AO DE COBRANA. RESCISO CONTRATUAL. ALUGUIS VINCENDOS. CLUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. A faculdade concedida na lei ao locatrio de renunciar locao acarreta para ele uma contraprestao que tem carter indenizatrio. Da infrao contratual decorre a sano de carter penal, no podendo o valor ultrapassar, como no caso, o dos aluguis vencidos e no pagos, sob pena de afronta ao art. 920 do Cdigo Civil. No h que se confundir resciso com resilio do contrato. A primeira se d em conseqncia de inadimplemento, enquanto que a segunda decorre da vontade de uma das partes. A infrao por falta de pagamento acarreta a resciso do contrato, enquanto que da denncia decorre a resilio. No ltimo caso,

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se a denncia do locatrio, assiste ao locador o direito de haver a indenizao. No primeiro caso, o inadimplemento acarreta para o locatrio a obrigao de pagar a pena estipulada no contrato, cujo valor h de se amoldar aos limites legais. (TACRJ, 4 Cm. Cv., Ap. 3. 198/94, Rel. Juiz Carlos Ferrari, v. u., ADV Informativo Semanal, 2/95, COAD, p. 31). SEGURO DE VIDA. DESCUMPRIMENTO PELA SEGURADORA. NO RECUSADA A TEMPO A PROPOSTA DO SEGURADO. NULIDADE DE CLUSULA QUE AUTORIZA O CANCELAMENTO UNILATERAL DO CONTRATO. PROCEDENTE A CONSIGNAO DAS PARCELAS. INTELIGNCIA DOS ARTS. 1.092 DO CC E 51, XI, DA LEI 8.078/90. Ementa oficial. de ser admitida a consignao de parcelas de seguro quando se verifica a mora creditoris, haja vista que quem primeiro descumpriu a obrigao foi a seguradora, quando deixou de fornecer o carn para pagamento, mxime se aceitou a parcela inicial do prmio. Assim, no h de se admitir a invocao de clusula que prev a resciso contratual ante a falta de pagamento ainda mais quando h previso legal para que seja feito acrescido de encargos. Ementa da redao. No recusando a tempo a proposta do segurado, a seguradora cria expectativa de fornecer os carns para o devido pagamento, nao podendo rescindir unilateralmente o contrato, alegando falta de pagamento quando consignadas as parcelas em juzo, nos termos dos arts. 1.092 do CC e 51, XI, da Lei 8.078/90. (TAPR. 6 Cm., Ap. 79.769-1, Rel. Juiz Antnio Alves do Prado Filho, j. 7-8-1995, RT, 728:359).

Passa-se a uma anlise das clusulas abusivas nos contratos nominados e inominados. 3.3 Clusulas abusivas nos contratos nominados e inominados Antes de se adentrar ao objeto deste tpico, cabe a conceituao dos contratos em discusso. Contratos nominados so aqueles cuja avena se encontra descrita e especificada na lei, como por exemplo, os contratos de locao, de compra e venda, de comodato, entre outros. J os contratos inominados so aqueles acordos que regulam relaes negociais de menor freqncia e talvez por isto, ainda no tipificados e especificados em nosso ordenamento jurdico. A doutrina tambm os denomina de contratos atpicos. So exemplos destes os contratos de hospedagem, de excurses tursticas, de guarda e limpeza de veculos, etc. importante dizer que, embora no haja previso legislativa para este tipo de contrato, eles obedecem aos princpios gerais das obrigaes contratuais, sob pena de invalidade. Inobstante no estejam descritos em lei, atendem a

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necessidades sociais, haja vista que as relaes humanas so mutveis, principalmente no que se reporta ao aspecto econmico, devendo obedecer s normas gerais para que a liberdade de contratar no extrapole os limites legais. Ou seja, o Estado interfere nas relaes privadas de modo a preservar interesses sociais. lvaro Vilaa Azevedo (1988, p. 113), sabiamente explica:
A liberdade h que condicionar-se, emoldurando-se na lei, para ser liberdade condicionada, no ser liberdade escravido, instrumento dos que atuam de m-f, em detrimento da prpria sociedade. verdade que a conveno faz lei entre as partes, mas a prpria lei h que conter os limites dessa livre estipulao privada, no sistema contratual, para que no fique este sistema ao arbtrio das convenes, deixando de intervir para a diminuio, cada vez mais, dos abusos, para que, assim, se realize o fim do direito, que a justia, depois da Ordem e Segurana Sociais.

Observa-se que esta interferncia estatal visa tambm proteger a parte economicamente mais fraca da relao contratual. A liberdade de contratar s sofre limitaes quando a finalidade das partes ou de uma delas burlar a lei ou ainda obter lucros indevidos, evitando-se assim, o enriquecimento ilcito, a usura, entre tantos outros abusos que podem ser cometidos via esses contratos. Em se tratando de clusulas abusivas, evidente que elas podem estar presentes nestes contratos, bem como um contrato inominado pode ser de adeso, como por exemplo, contrato de turismo. Presente a abusividade, aplicase a norma do Cdigo de Defesa do Consumidor que as torna nula, porque como j exposto, a Lei em questo, no conceituou as clusulas abusivas e contando com um rol meramente explicativo. Por conseguinte, ainda que estas sejam inseridas em um contrato que no tenha especificao no ordenamento jurdico ptrio, devem ser combatidas. O objetivo da Lei 8.078/90 promover a igualdade das partes contratantes de modo a preservar o equilbrio contratual, dando especial ateno e proteo ao consumidor, por ser este a parte tcnica e, muitas vezes, economicamente mais frgil. Portanto, sua atuao no fica adstrita aos contratos nominados, tampouco s so consideradas abusivas as clusulas nesta lei descritas. possvel concluir ento, que embora as clusulas abusivas sejam inseridas em um contrato inominado, o consumidor receber a mesma ateno e proteo da lei que o contratante que figura como parte em um contrato

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nominado, isso reflete tanto a preocupao do legislador com a parte hipossuficiente e vulnervel, como tambm a preocupao social de manter as relaes equilibradas. 3.4 Proibio e controle das clusulas abusivas O Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe uma grande transformao na ao protetora do direito porque inovou consideravelmente o direito das obrigaes principalmente no que reporta ao princpio do pacta sunt servanda , pois reduziu a autonomia da vontade, imps normas imperativas para proteger o consumidor, reequilibrou o contrato e garantiu as expectativas contratuais. Com seu advento surgiram dogmas superiores autonomia da vontade o que possibilita ao Judicirio um melhor controle do contedo dos contratos de consumo. O Cdigo de Defesa do Consumidor, visando harmonizar e dar maior transparncia s relaes de consumo, criou novos direitos para os consumidores, bem como novos deveres aos fornecedores, minimizando gigantescamente o desequilbrio existente entre essas figuras contratuais. Ademais, criaram normas proibitivas das clusulas abusivas, normas caracterizadas como de ordem pblica e imperativa, impossibilitando que as partes transigissem sobre estas. As clusulas consideradas abusivas devem ser combatidas no sentido de coibir abusos e injustias. Para o combate destas, existem procedimentos diversos, de natureza administrativa, judicial e legislativa. 3.4.1 Formas de Controle das Clusulas Abusivas O fornecedor de produtos e servios, como visto, no pode promover a insero de clusulas abusivas. Neste sentido, surgiram algumas formas de controle: o administrativo, o legislativo e o judicial. Controle Administrativo: realizado por um rgo da Administrao Pblica. um controle preventivo, pois consiste na valorao dos direitos e obrigaes que decorrem da adeso. A administrao tanto pode criar, formular as clusulas, como pode homolog-las quando redigidas pelos interessados.

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Neste ltimo caso, sua anuncia significa que as clusulas esto corretas, contudo, ainda podem ser objeto de apreciao pelo Judicirio se houver conflito de interesses. Insta ressaltar que o Cdigo de Defesa do Consumidor rejeitou o controle administrativo, embora houvesse tal previso em seu projeto, s admitindo o controle judicial. Alguns doutrinadores defendem que o controle administrativo deveria ter sido aceito, uma vez que possui carter mais amplo, j que haveria certeza da deciso e uniformidade de resultados, bem como no se faz necessrio iniciativa da parte lesada e seu efeito erga omnes. Havendo o controle preventivo tambm se evitaria a ocorrncia de danos. Guilherme Fernandes Neto (1991, p. 89), no se mostra favorvel ao controle administrativo preventivo, veja-se:
Mas no advogamos um sistema que imponha um controle administrativo preventivo de todas as clusulas contratuais gerais, antes que se inicie a sua utilizao nos contratos de adeso, o que, a nosso ver, aumentaria ainda mais a interveno estatal nos contratos; defendemos sempre um regime que permita aos que possuem legtimo interesse a invocao da tutela jurisdicional, para o controle abstrato de determinadas clusulas consideradas abusivas, tal como as descritas no Cdigo.

Controle Legislativo: o legislador para combater e controlar as clusulas abusivas tem dois caminhos, quais sejam, o formal e o material. O caminho formal tem por objetivo assegurar a ampla liberdade das partes contratantes, mas prima por requisitos como a exigncia de conhecimento, a ateno e a reflexo por parte do aderente para que o acordado tenha eficcia. um caminho perigoso, haja vista que seus limites so muito subjetivos e de difcil comprovao na prtica. De outro lado, o controle material se revela de maneira positiva, pois o legislador determina o que pode estar presente no contrato e tambm o que no pode estar presente, ou seja, existe aqui a interferncia direta do Estado a fim de que seja garantido o efetivo equilbrio das relaes contratuais. O controle legislativo, embora no exclua outras formas de controle, de vital importncia para o direito positivo, pois deste decorre a proibio das clusulas abusivas.

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Controle Judicial: ocorre quando h a atividade jurisdicional, seja para corrigir ou eliminar clusulas inquas. Pode ser concreto quando uma determinada relao contratual submetida apreciao do Poder Judicirio ou abstrato, quando o Ministrio Pblico promove ao requerendo a nulidade de uma clusula, mesmo antes da utilizao do contrato formulado no mercado. Este tipo de controle, sob a forma concreta, depender sempre da iniciativa de uma parte lesada, pois a jurisdio s atua mediante provocao, e em se tratando de contrato de adeso, pode rev-los, interpret-los ou ajust-los a termos adequados. Carlos Ferreira de Almeida, apud, Valria Silva Galdino (2001, p.147) faz crticas ao controle judicial, como pode se inferir abaixo:
- controle judicial, quando aplicvel aos casos concretos implica uma repetio desnecessria das aes judiciais, em conseqncia dos limites no caso julgado; em contrapartida, as decises genricas sobre as clusulas dum certo contrato-tipo dificultam a defesa das situaes particulares e deixam sem soluo especial as clusulas abusivas que no constem de contratos com frmulas repetitivas; de qualquer modo o controle judicial sempre a posteriori`, pelo que os mtodos preventivos se mostram mais eficazes;

Apesar dos apontamentos do doutrinador supracitado, o Cdigo de Defesa do Consumidor adotou este sistema de controle em seu artigo 51, 4 declarando a nulidade de pleno direito das clusulas abusivas. 3.5 Da nulidade absoluta das clusulas abusivas O legislador, ao impor uma norma, impe tambm uma sano para aqueles que descumprem a mesma. A sano uma forma coercitiva de fazer cumprir a norma. Nas palavras de Valria Silva Galdino (2001, p. 149):
A natureza dessas sanes nada mais que o exerccio do poder de polcia sobre as atividades desenvolvidas pelos fornecedores, constituindo uma espcie de defesa do consumidor. Trata-se, na prtica, de um sistema de preveno, ou seja, meio pelo qual a Administrao Pblica faz um controle de qualidade externo dos fornecedores.

O Cdigo de Defesa do Consumidor escolheu como modalidade de sano para coibir as clusulas abusivas, a nulidade absoluta. Assim, tais institutos no

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tm efeito algum porque a nulidade se reveste de carter de ordem pblica. A nulidade de uma clusula no invalida o contrato, a no ser que sua ausncia acarrete grande nus a qualquer das partes, mesmo se tentando a integrao. Interessante esta norma contida no artigo 51, 2 do referido diploma porque se percebe que o legislador primou pelo princpio da conservao dos contratos. Na presena de uma clusula considerada abusiva, o aderente no precisa aguardar a sentena para deixar de cumprir esta, mas ao contrrio, pode descumpri-la. A declarao, porm, tem efeito ex tunc, e a clusula nunca se integra ao contrato, nem mesmo produz efeitos jurdicos. Coerente esta norma, haja vista que no pode o aderente ficar obrigado a obedecer a uma clusula que fira seus direitos. 3.6 Clusulas identificadas pela jurisprudncia Anteriormente ao advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, que entrou em vigor em 11 de setembro de 1990, os Tribunais ptrios embasavam suas decises nos princpios da boa-f, do enriquecimento sem causa, do equilbrio contratual, da transparncia, da proteo da confiana despertada ou ainda no Cdigo Civil de 1916, porque os princpios so fontes do direito e eram primordiais para enriquecer as decises de forma que elas trouxessem para a sociedade um pouco de equilbrio e justia contratual. Com a entrada em vigor da mencionada lei, ocorreu uma renovao no direito civil, especialmente no que reporta teoria clssica dos contratos. Contudo, ainda hoje, em se tratando de relaes de consumo, nem todas as linhas jurisprudenciais esto pacificadas, mas se pode perceber claramente o avano obtido pelos tribunais, bem como a contribuio desta lei. Como j exposto anteriormente, o Cdigo de Defesa do Consumidor traz um rol exemplificativo das clusulas abusivas no artigo 51, como se pode observar em seu caput que diz so nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que:. Observe-se que o legislador usou a expresso entre outras, o que vem afirmar que as relacionadas no dispositivo legal em comento no so as nicas. Neste sentido, muito importante o trabalho jurisprudencial, pois identifica e

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qualifica outras clusulas como abusivas e para tanto as divide em dois grupos, a saber, clusulas limitativas dos direitos do consumidor e clusulas desequilibradoras da relao contratual especfica. Face a esses dois grupos de clusulas, o trabalho jurisprudencial facilitado, haja vista que se identifica uma clusula abusiva sempre que ela limitar os direitos do consumidor, seja porque este no pode manifestar sua vontade, seja porque o fornecedor se furta em cumprir com um direito garantido ao mesmo, ou ainda porque o consumidor foi induzido pela necessidade ou por erro a aceitar o contrato; e tambm quando a clusula for desequilibradora da relao contratual, isto , quando h grandes obrigaes para uma das partes e para outra, o lucro, ao ponto de se tornar insuportvel ou impossvel o cumprimento da obrigao pactuada. No se admite que o contrato possa trazer nus excessivo para o consumidor, ainda que ele tenha assumido esta obrigao contratualmente, porque os princpios do direito do consumidor restariam inteis. Na medida em que a sociedade evolui, modificam-se as relaes interpessoais e cabe jurisprudncia, que tambm fonte do direito, atualiz-lo, de forma que se tenha a segurana jurdica esperada. Em direito do consumidor, principalmente em se tratando de clusulas abusivas, o papel da jurisprudncia tem sido essencial, como se pode observar no exposto das espcies de clusulas abusivas. 3.7 Clusulas abusivas nos contratos de adeso Com o surgimento dos contratos de adeso, que visam atender s contrataes em massa, emergem tambm problemas, uma vez que a vontade do aderente se limita a aceitar ou no as clusulas pr-estabelecidas pela parte estipulante. Custodio da Piedade Ubaldino Miranda (2002,p.167) conceitua:
D-se a designao de clusulas abusivas, nos contratos de adeso, a um conjunto de estatuies, contidas em regra nas condies gerais, que podem ser predispostas pelo contratante que as formula e que, redundando em seu exclusivo benefcio, so de molde a gerar significativo desequilbrio contratual.

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A princpio, parece fcil e lgico dizer que o aderente tem a escolha e pode, no concordando com as clusulas ali estabelecidas, rejeitar o contrato. Porm quando se trata especificamente de relaes consumeristas mister considerar que nem sempre a escolha justificada, pois h a necessidade de adquirir o produto ou o servio, ou seja, a participao do consumidor praticamente nula. Deve se considerar tambm que o consumidor a parte vulnervel e hipossuficiente da relao, pois no possui poder tcnico nem econmico e, ainda, no mais das vezes, no tem o necessrio entendimento pra conhecer das implicaes que as clusulas pr-formuladas podem lhe acarretar. H que se atentar, por ltimo, que o fornecedor de produtos ou servios visa o lucro e, portanto, no pode abusar da faculdade de pr-estabelecer as clusulas em um contrato para enriquecer ilicitamente custa da necessidade ou ignorncia do consumidor. No raro so encontradas em contratos de adeso clusulas no comutativas, clusulas que impem nus excessivo ao consumidor, informaes insuficientes sobre o negcio pactuado, redao equivocada ou ambgua das clusulas, fixao de sancionamentos indevidos ou desproporcionais, previso de exonerao de responsabilidade do estipulante, transferncia de responsabilidade a terceiros, entre outras. Bem da verdade, as clusulas abusivas no so somente encontradas em contratos de adeso, mas esses so seus principais veculos, uma vez que sendo mnima a participao do consumidor, abre-se margem para que o fornecedor as inclua em maior escala. Contudo, o tratamento conferido pela lei o mesmo, independentemente do contrato em que se encontre. Isto , as clusulas abusivas so nulas de pleno direito e sempre que houver dvida, omisses, divergncias ou obscuridade, o aplicador da lei deve interpret-las favoravelmente ao consumidor, justamente porque a participao deste se resume to somente a aceitar as clusulas em bloco. Os contratos de adeso embora muito facilitadores, porquanto agilizam as relaes negociais, tambm trazem grandes e graves afrontas aos direitos do consumidor, merecendo tratamento especfico por parte dos legisladores ptrios, para que no houvesse a necessidade de o consumidor recorrer ao Judicirio

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para conseguir a declarao de nulidade da clusula que lhe prejudica e afronta seus direitos, porque quando isso ocorre j houve a leso. Muitos so os casos em que o consumidor prefere arcar com o nus a recorrer ao Judicirio, em razo da morosidade a este imputada e tambm por no possuir o conhecimento de que a clusula ali inserida nula.

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CONCLUSO
Sendo o objetivo deste trabalho o estudo das clusulas abusivas nos contratos de adeso, conclui-se que, estes instrumentos contratuais surgem da necessidade que tinha a sociedade de agilizar as relaes comerciais, de modo que houvesse maior circulao de mercadorias e servios. indiscutvel que os contratos de adeso trazem muitas vantagens posto que se consegue grande economia de tempo pelo fato de um nico modelo contratual ser utilizado para vrias relaes. Porm, estes tambm acarretam desvantagens, na medida em que a elaborao das clusulas feita apenas pelo fornecedor, este instrumento acaba sendo utilizado mais pra atender aos interesses deste do que aos direitos do consumidor. Os contratos de adeso so constantemente utilizados para negociaes em que os princpios contratuais so feridos, uma vez que, no mais das vezes, entre as clusulas pr-elaboradas existem muitas tidas como abusivas, pois desequilibram sobremaneira a relao contratual, seja onerando excessivamente o consumidor ou suprimindo seus direitos. Embora as clusulas abusivas no se encontrem presentes somente nos contratos de adeso, cabe destacar que estes so os maiores veiculadores daquelas, justamente pelo fato de o consumidor somente manifestar sua vontade quando do aceite, fato que d margem para que o estipulante, numa viso individualista, busque somente seus interesses ainda que em detrimento dos direitos do aderente. Portanto, importante que se busque a justia social via o combate insero destas clusulas e proteo ao consumidor, pois o Cdigo de Defesa do Consumidor reza a nulidade absoluta destas clusulas. Em outras palavras, tais insertos no geram nenhum efeito e, no estando o aderente obrigado a cumprilas. S com o combate destas e com a proteo ao consumidor que se alcanar o equilbrio contratual, preservando-se assim, o princpio da igualdade entre as partes contratantes.

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