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EFRAN HUGO RICHARD ORLANDO MANUEL MUIO

societario
Sociedades comerciales, civil y cooperativa
Constitucin. Administracin. Gobierno. Fiscalizacin Transformacin. Fusin. Escisin. Resolucin parcial. Disolucin Irregularidad. Ineficacia. Nulidad Sociedades con objeto especfico. Contratos de colaboracin

3a

reimpresin

aUUD
EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES

2 0 00

Ia Ia 2a 3a

edicin, 1997. reimpresin, 1998. reimpresin, 1999. reimpresin, 2000.

EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-482-X Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
I M P R E S O EN LA A R G E N T I N A

A la memoria de Azucena Ferrer de Richard, Efran Richard Agero, y Manuel Muio. A mam Ins de Muio, ejemplo de esfuerzo y abnegacin. A Mariz, Emma y su "panza ", por las horas robadas.

ADVERTENCIA PRELIMINAR
Intentamos en esta obra no el mero conocimiento de las normas societarias vigentes plasmadas en los diversos plexos: Cdigo Civil, Cdigo de Comercio -y en ste, entre otros, la ley de sociedades comerciales, la ley de cooperativas-, etc., sino una inteligencia armnica de os "principios" del derecho societario que campean en el sistema normativo, intentando un subsistema y un juicio crtico sobre aquellas normas. Las sucesivas reformas al derecho societario y su pretendida integracin con el derecho civil, como la existencia de diversas figuras especiales (cooperativa, economa mixta, sociedades del Estado, etc.) implican una formacin aluvional (al decir de Paz Ares), generada a travs de la continua y necesaria adaptacin a los requerimientos de los agentes econmicos. Dicha adaptacin y construccin fragmentaria resulta en muchos casos teida del conceptualismo del redactor, cuando no de las concesiones en las comisiones de reformas. Esa formacin en piezas de distintas poca, procedencia y significacin genera un sistema invertebrado e inacabado, correspondiendo una adecuada labor doctrinaria de integracin y cohesin. Este Derecho societario se enrola en la libertad acadmica, donde slo se aconseja en esas guas a los docentes no "dictar" la materia, pues ello es contrario a un proceso de aprendizaje y slo genera un proceso de sometimiento y degradacin del alumno universitario. Intenta ser una herramienta til a cualquier ctedra de facultades de ciencias jurdicas o econmicas, o en la orientacin del profesional. Pedaggicamente pretende facilitar el conocimiento extra

ADVERTENCIA PRELIMINAR

ulico o en la educacin a distancia, para que en las limitadas horas de los cursos terico prcticos el docente pueda desenvolver la casustica o la explicacin ms pormenorizada de lo que aqu adelantamos. Se advertir en esta obra la influencia de clsicos y de nuestros trabajos, estos ltimos sin mayor indicacin y los primeros con alguna referencia, tratando de generar una sistematizacin dogmtica conforme a nuestra legislacin. Se trata de indicar ciertos principios introductorios y elementales que justifican el ordenamiento programtico, para que se puedan engarzar las lecturas generales o integratorias. En este caso, ante el cambio de programa, que ensaya plasmar mejor lo que es la organizacin jurdica de la empresa a travs del ropaje personificante de la "sociedad" como centro imputativo autogestante, frente a la funcionalidad de la sociedad que refleja la impronta de la actividad organizada (empresa), acercamos a quien nos propuso con su iniciativa afrontar la sistematizacin de los nuevos contenidos: el profesor adjunto Orlando Manuel Muio. La gestin de una vertiginosa actividad en la ctedra, cursos de posgrado, seminarios de investigacin con docentes y adscriptos, congresos, jornadas, donde el enriquecimiento ha sido geomtrico, dio origen a este trabajo.
EFRAN H. RICHARD

NDICE GENERAL
Advertencia preliminar IX

PARTE PRIMERA

CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN


CAPTULO PRIMERO NOCIONES PREVIAS
A) L A SOCIEDAD

Caracterizacin Origen y evolucin Funcin econmica Concepto a) Sociedad en sentido estricto o propio b) Sociedad en sentido amplio o lato c) Conclusin 5. Sociedad civil y sociedad comercial. Diferencias de rgimen ... 6. La unificacin. Proyectos legislativos y tendencias doctrinales
B) DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

1. 2. 3. 4.

1 2 5 6 7 11 13 16 18

7. Introduccin

20

XII

NDICE GENERAL

1) E N RELACIN A OTRAS INSTITUCIONES. O PERSONAS JURDICAS

CONCEPTOS

8. Empresa 9. Asociacin 10. Mutual 11. Fundacin 12. Cooperativa


2) E N RELACIN A LOS CONTRATOS CON CLUSULA DE RESULTADO

20 21 21 22 22

13. 14. 15. 16. 17. 18.

Habilitacin 22 Comunidad 23 Concubinato 24 Consorcio de propietarios 25 "Joint venture" 25 Contratos parciarios, arrendamientos y aparceras rurales y contratos con clusulas de resultado (locaciones, prstamos) 25

C)

L A ORGANIZACIN DE LA EMPRESA

19. Caracterizacin 20. Empresa y sociedad a) La organizacin empresaria b) Organizacin societaria 21. Formas jurdicas de organizacin: actuacin individual, asociativa y societaria 22. Personalidad de las sociedades a) Teoras sobre la personalidad 1) De la ficcin 2) Teoras negatorias de la personalidad 3) Teora de la realidad jurdica 4) Teora de la institucin b) Personalidad. Recurso tcnico. Bien jurdico tutelado .... c) Principio jurdico de divisin patrimonial d) Personalidad y limitacin de responsabilidad 1) La voluntad como gentica de la personalidad y sus efectos 2) El mantenimiento de la personalidad 3) La personalidad jurdica, un problema de poltica jurdica

26 28 29 30 32 34 36 37 37 37 40 41 42 43 43 45 45

NDICE GENERAL

<N.II

e) Atributos de la personalidad 1) Capacidad a) Capacidad o imputabilidad b) "Ultra vires" 2) Patrimonio 3) Nombre 4) Domicilio 5) Nacionalidad

46 46 46 46 47 48 48 48

D)

E L PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD.

TIPICIDAD SOCIETARIA Y TIPOS DE SOCIEDAD

Introduccin Efectos de la tipicidad societaria 'iter" gentico Tipicidad de la relacin societaria Tipicidad de primer grado o tipologa societaria a) Fin comn b) Actividad en comn c) Organizacin y fin comn d) Generacin de un patrimonio social. Aportes e) La diferenciacin f) Conclusin 28. Tipicidad de segundo grado o tipicidad societaria 29. Efectos de la personalidad a) Diferenciacin con los efectos del tipo b) Otros efectos 1) Los terceros 2) Nulidad y atipicidad 3) La oponibilidad de la sentencia a los socios 4) La desimputacin 30. Clasificaciones a) Econmico-jurdico b) Jurdico c) Conforme a las formas sociales tpicas d) Sociedades por acciones y otras e) Artculo 57 de la LSC f) Derecho positivo comercial 1) Colectiva 2) En comandita simple 3) De capital e industria 4) De responsabilidad limitada

23. 24. 25. 26. 27.

49 50 51 52 54 54 55 56 57 58 58 58 59 60 60 60 60 61 61 62 62 62 62 63 63 63 64 64 64 64

XIV

NDICE GENERAL

5) Annima o por acciones 64 6) En comandita por acciones 64 7) Accidental o en participacin 65 8) Cooperativa 65 9) De economa mixta 65 10) Annima con participacin estatal mayoritaria 65 11) Del Estado 65 12) Irregulannene constituidas 65 13) Atpicas 65 14) En formacin 66 31. Explicacin de los rganos que componen los diversos tipos de sociedades 66

CAPTULO II EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

A)

NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUTIVO

32. Consideraciones generales 33. Diversas teoras a) Del contrato bilateral : '. b) Unilateralistas c) De la institucin d) Del contrato plurilateral de organizacin e) Precisiones finales 34. Efectos

69 71 71 72 74 75 79 80

B)

CARACTERES DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD

35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42.

Unilateral, bilateral o plurilateral De organizacin Asociativo Consensual Formal De duracin Conmutativo Normativo

82 83 84 84 85 86 86 86

NDICE GENERAL

XV

C)

NORMATIVA

43. Ley aplicable 44. Procedimiento 45. Prescripcin

86 87 89

D)

ELEMENTOS GENERALES (PRESUPUESTOS)

46. Introduccin
1) SUJETOS

91

47. Introduccin 48. Consentimiento a) Falta de consentimiento b) El aspecto de los vicios c) Anlisis en materia societaria 1) Error en materia del acto constitutivo societario 2) Dolo 3) Fuerza fsica irresistible e intimidacin 4) Lesin subjetiva 5) Fraude 6) Simulacin 49. Capacidad a) Capacidad y legitimacin b) Menores de edad 1) Emancipado por matrimonio 2) Emancipado por habilitacin de edad 3) Autorizado o habilitado para el ejercicio del comercio 4) Asociado al comercio del padre, de la madre o de ambos 5) Menor de dieciocho aos cumplidos que celebre contrato de trabajo o que hubiere obtenido ttulo habilitante 6) Menores no comprendidos en los puntos precedentes.. a) Sujeto a patria potestad b) Sujeto a tutela c) Asociado en cooperativa c) Dementes y sordomudos d) Otras situaciones

93 94 96 98 100 100 104 106 107 108 108 110 111 113 113 114 115 115 116 117 117 118 119 119 119

XVI

NDICE GENERAL

1) Inhabilitado judicialmente 2) Interdicto 3) Ausente con presuncin de fallecimiento d) Prohibiciones e incompatibilidades 1) Corporaciones eclesisticas. Clrigos 2) Magistrados 3) Concursos y quebrados 4) Corredores 5) Martilieros
2) OBJETO

119 120 120 120 121 122 123 123 125

50. 51. 52. 53. 54.

Consideraciones generales Distincin entre contenido y efectos Objeto mediato e inmediato. Otras distinciones Objeto y comercialidad Requisitos
3) CAUSA

126 127 130 133 133

55. Introduccin 56. Teoras a) La teora clsica de la causa b) Teora anticausalista c) Teora neocausalista 57. Causa y contrato atpico 58. Causa en la sociedad
4) FORMA

133 134 134 134 135 139 139

59. Remisin
5) INVALIDEZ VINCULAR

145

60. 61. 62. 63.

Consideraciones generales Caracterizacin de los efectos Distinciones clsicas Nulidad en razn del vnculo

146 146 146 147

NDICE GENERAL

XVII

E)

ELEMENTOS ESPECIALES (PROPIOS)

64. 65. 66. 67. 68. 69.

Aportacin Participacin en los beneficios y en las prdidas "Affectio societatis" Invalidez de clusulas Sociedades entre esposos Sociedades a constituir "mortis causa"

148 149 151 153 155 158

F) CONTENIDO DEL CONTRATO (NEGOCIO) CONSTITUTIVO

70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80.

Introduccin 159 Individualizacin de los otorgantes 160 Denominacin de la sociedad 160 Domicilio 162 Objeto social 163 Capital social 164 Plazo de duracin 165 Organizacin societaria 165 Reglas para distribuir las utilidades y.soportar las prdidas.... 165 Derechos y obligaciones de los socios 166 Funcionamiento y liquidacin de la sociedad 167

G) REQUISITOS FORMALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

81. Instrumentacin, publicacin e inscripcin 167 82. Modificaciones 171 83. Diferencia entre modificaciones al estatuto y alteracin de derechos ajenos al estatuto social 172

H)

INTERPRETACIN DEL CONTRATO

84. Principios 172 85. Particularidades como contrato de organizacin y duracin ... 173

XVIII

NDICE GENERAL

CAPTULO III LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

A)

SITUACIN JURDICA DEL SOCIO

86. 87. 88. 89.

Conceptos fundamentales Socio aparente Socio oculto Socio del socio

175 178 179 180

B)

D E LOS SOCIOS EN SUS RELACIONES CON LA SOCIEDAD

90. Introduccin 91. Comienzo de los derechos y obligaciones

181 181

C)

APORTES, PATRIMONIO Y CAPITAL

92. Generalidades .' 182 93. Entregas para futuras emisiones y aportes irrevocables para futuros aumentos de capital 187 94. La subordinacin de crditos 187 I 95. Introduccin a los diversos tipos de sociedad 189 a) Sociedad civil 189 b) Sociedad colectiva 189 c) Sociedad de capital e industria 189 d) Sociedad en comandita simple 189 e) Sociedad de responsabilidad limitada 189 f) Sociedad annima 189 g) Sociedad en comandita por acciones 189 h) Sociedad de economa mixta 190 i) Sociedad cooperativa 190 96. Inscripcin preventiva de bienes registrables 190 97. Fondo de comercio 192 98. Mora en el aporte 192 a) Rgimen especial para la sociedad por acciones 194

NDICE GENERAL

b) Aspecto especial en las sociedades de responsabilidad limitada c) Eviccin 99. Bienes aportables 100. Valoracin de aportes a) Ttulos cotizables b) Valuacin de bienes en especie 1) Sociedad de responsabilidad limitada y en comandita simple 2) Sociedad por acciones 3) Publicidad de la valoracin 4) Efectos de la falta de valoracin 5) Impugnacin de la valuacin 6) Bienes gravados 7) Fondo de comercio 101. Prestaciones accesorias

195 196 196 198 198 199 199 200 201 201 201 201 201 202

D) D E LOS SOCIOS Y SUS TERCEROS ACREEDORES 102. Introduccin 203 103. Partes de inters, cuotas y acciones: diferencias y ejercicio de derechos sobre ellas. Identificacin en los diversos tipos sociales 203 104. Sentencias contra la sociedad 204

CAPTULO IV GESTIN SOCIAL

A)

INTRODUCCIN

105. Concepto

207

B)

ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN

106. Consideraciones generales 107. Teora del rgano

207 211

XX

NDICE GENERAL

108. Aspectos subjetivo y objetivo a) Auto organicismo b) Organicismo diferenciado 109. Diferencias entre administracin y representacin a) Capacidad o imputabilidad b) "Ultra vires" e "intra vires" c) Otros principios aplicables a la administracin 1) Contratacin con la sociedad 2) Actividad en competencia 3) Inters contrario 4) Prohibiciones e incompatibilidades para ser administradores 110. Aspectos interno y externo 111. Rgimen general de la administracin y representacin a) Actos de administracin y de representacin b) Rgimen en los diversos tipos societarios 1) Colectiva 2) Comandita simple 3) De capital e industria 4) De responsabilidad limitada 5) Annima 6) Annima con participacin estatal mayoritaria 7) En comandita por acciones 112. Los administradores. Diligencia y responsabilidad por su actuacin 113. Registro de administradores

213 213 214 214 217 219 220 220 221 222 222 223 223 224 226 226 226 227 227 227 228 22S 229 236

C)

REMOCIN DEL RGANO DE ADMINISTRACIN E INTERVENCIN JUDICIAL

1) REMOCIN SEGN LOS TIPOS SOCIALES

114. Caracterizacin 115. La situacin en la diferente tipologa


2) INTERVENCIN JUDICIAL DE SOCIEDADES COMERCIALES

238 239

116. Introduccin 117. Procedencia

241 242

NDICE GENERAL

XXI

Requisitos y prueba Clases La legitimacin pasiva en la intervencin judicial Intervencin al solo efecto de convocar a asamblea Inexistencia de los recaudos para disponer la intervencin judicial 123. Agotamiento de las vas internas 124. La suciedad de hecho 125. Un caso especial de intervencin: el incumplimiento de los deberes del sndico

118. 119. 120. 121. 122.

243 245 246 248 250 250 251 251

D) ACTAS

126. Libros de actas 127. Efectos 128. Forma

251 252 253

E) DOCUMENTACIN Y CONTABILIDAD

129. Principios generales 130. Libros de comercio 131. Balance a) Activo corriente b) Activo no corriente c) Pasivo 132. Tratamiento de los aportes para futuros aumentos de capital y las obligaciones subordinadas a) El aporte irrevocable a cuenta de futuros aumentos de capital b) Las obligaciones subordinadas c) La subordinacin en la sociedad en participacin d) Prctica internacional e) La quiebra y las obligaciones subordinadas 133. Balance consolidado a) Balances de ejercicio b) Balances especiales 1) Disolucin 2) Liquidacin 3) Transformacin 4) De fusin

254 255 259 262 262 262 265 265 267 269 269 270 271 272 272 272 272 272 272

XXII

NDICE GENERAL

134. 135. 136. 137.

Notas complementarias Memorias Disponibilidad de informacin contable Estado de resultados a) Utilidades b) Dividendos c) Reserva legal d) Reserva facultativa o libre e) Ganancias cuando hay prdidas anteriores f) Examen en los diversos tipos societarios

273 273 275 275 277 278 281 282 282 283

CAPTULO V DISOLUCIN DEL VNCULO Y DE LA RELACIN SOCIAL

A) INTRODUCCIN

138. Resolucin.

Disolucin.

Liquidacin

285

B) RESOLUCIN PARCIAL

139. 140. 141. 142.

Caracterizacin Muerte del socio Retiro voluntario Exclusin. Causales y efectos

286 289 289 290

C)

DISOLUCIN

143. Introduccin' 144. Causales de disolucin a) Consideraciones generales b) Revista de las causales previstas c) Causales de disolucin con efecto suspensivo 145. Eficacia 146. Disolucin judicial 147. Prrroga. Reconduccin

292 299 299 304 308 310 311 311

NDICE GENERAL

XXIII

148. Efectos 313 149. Empresa individual de responsabilidad limitada y sociedad unipersonal de responsabilidad limitada 315 150. Facultades y deberes de los administradores. Responsabilidad de administradores y socios 319

D)

LIQUIDACIN

151. 152. 153. 154. 155.

Personalidad de la sociedad 319 Liquidadores. Designacin 320 Obligaciones y facultades 321 Responsabilidad de los liquidadores 322 Balance final. Distribucin. Cancelacin de matrcula .... 323

E)

DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE OTROS TIPOS SOCIALES NO INCLUIDOS EN LA LEY DE SOCIEDADES

156. Sociedad civil 157. Cooperativas 158. Otros casos especiales

324 325 326

PARTE SEGUNDA TIPOLOGA

CAPTULO VI SOCIEDADES DE PERSONAS

A)

SOCIEDAD COLECTIVA

159. Introduccin 160. Antecedentes histricos 161. Concepto

327 328 329

XXIV S 162. 163. 164. 165. 166. 167. 168. 169. 170. 171. 172. 173. Limitacin de responsabilidad Denominacin Administracin . Representacin Remocin del administrador Renuncia Responsabilidades Capital social Resoluciones de los socios Modificaciones del contrato Receso Actividad en competencia

NDICE GEiNERAL

330 331 332 332 334 338 338 338 339 339 340 340

B)

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

174. 175. 176. 177. 178. 179. 180. 181.

Introduccin Concepto Patrimonio. Capital. Aportes Denominacin Administracin Actividad de los socios comanditarios Resoluciones sociales Quiebra, muerte o incapacidad de los socios comanditados ..

341 341 342 342 342 342 343 343

C)

SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA

182. 183. 184. 185. 186. 187.

Concepto Denominacin Administracin Beneficios del socio industrial Resoluciones sociales Quiebra, muerte o incapacidad del socio administrador

344 344 345 345 346 346

D)

D E LA SOCIEDAD CIVIL

188. 189. 190. 191.

Caracterizacin Constitucin Administracin Responsabilidad de ios socios

347 348 349 349

NDICE GENERAL

XXV

192. Relaciones con terceros 193. Resoluciones sociales

349 350

CAPTULO VII SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

A)

CONSIDERACIONES GENERALES

194. 195. 196. 197.

Concepto Caracterizacin Antecedentes Denominacin

353 357 360 361

B)

CAPITAL SOCIAL

Nocin 363 Suscripcin 364 Integracin 364 Prestaciones accesorias 365 Aumento de capital 366 Responsabilidad de los socios por la integracin de los aportes, comparacin con otros tipos de sociedad 366 204. Cuotas suplementarias 366

198. 199. 200. 201. 202. 203.

C)

RGANOS SOCIALES

1) INTRODUCCIN

205. Concepto de organizacin


2) GERENCIA. FORMAS DE ORGANIZACIN

369

206. Caracterizacin 207. Designacin

370 371

XXVI

NDICE GENERAL 371 371 374 375 376 376 376 376 37o 377 377

208. Derechos y obligaciones 209. Responsabilidad a) Exencin b) Extincin c) Acciones de responsabilidad 11 Accin social ejercida por la sociedad 2) Accin social ejercida individualmente por el socio ("uti singuli") 3) Accin social ejercida en caso de concurso o quiebra 4) Accin individual por parte de socios y acreedores... 210. Remocin 2 1 ! . Revocabiiidad judicial
3) GOBIERNO. DELIBERACIN DE LOS SOCIOS

212. rgano de gobierno 213. Mayora y cmputo de votos 214. El rgimen de mayoras a) Reforma del contrato b) Decisiones ordinarias c) Aumento de capital 215. Forma de adoptar las decisiones sociales 216. Actas 217. Receso
4) FISCALIZACIN

378 379 380 380 380 381 381 383 384

218. Concepto 219. Distintos casos 220. Efectos

385 385 386

D)

TRANSFERENCIA DE CUOTAS A SOCIOS O A TERCEROS

221. 222. 223. 224.

Introduccin. Oponibilidad de la transferencia Clusulas lcitas de limitacin de transferencia Acciones judiciales Transferencia por causas de muerte a) Contratos con clusulas limitativas I) Caso en que se prev la incorporacin obligatoria de los herederos

386 388 390 391 391 391

NDICE GENERAL

XXVII 392 393 393

2) Caso en que no se prev la incorporacin obligatoria de los herederos b) Contratos sin clusulas limitativas 225. Transferencia coactiva

Ej

COPROPIEDAD DE CUOTAS

226. Derechos reales y medidas precautorias 227. Remisin .'

393 3y4

CAPTULO

VIII

SOCIEDAD ANNIMA

A)

CARACTERIZACIN

1) CONSIDERACIONES GENERALES

228. 229. 230. 231. 232.

Concepto Antecedentes Importancia econmica. Caracteres Denominacin

Subtipos

395 398 399 400 401

2) CONSTITUCIN E INSCRIPCIN

233.' 234. 235. 236. 237. 238. 239. 240. 241.

Modalidades Forma Acta constitutiva y estatuto Requisitos Trmite de inscripcin Formalizacin de la inscripcin Suscripcin del capital e integracin Recursos contra las decisiones regstrales Constitucin por suscripcin pblica a) Promotores b) Programa. Forma

402 402 403 403 404 405 405 405 406 406 407

XXVIII

NDICE GENERAL

c) Contenido 407 d) Plazo de suscripcin 408 e) Las obligaciones de los promotores 409 f) Asamblea constitutiva 409 g) Orden del da 410 h) Votacin 411 i) Mayoras 411 j) Publicidad e inscripcin 411 k) Recursos contra las decisiones regstrales 412 242. Responsabilidad de los fundadores, promotores, suscriptores y directores: liberacin 412
3) SOCIEDAD ANNIMA EN FORMACIN

243. Caracterizacin 413 244. Sociedad annima irregular y en formacin 413 245. Actos cumplidos en el perodo en formacin. Responsabilidades 415 246. Liberacin de los responsables. Imputabilidad de las obligaciones por la sociedad 415 247. Beneficio de promotores y fundadores 416

B)

CAPITAL SOCIAL

1) PRINCIPIOS

248. 249. 250. 251. 252. 253. 254.

Nocin 416 Sociedades sin capital nominal y acciones sin valor nominal 417 Capital mnimo 419 Acepciones 420 Invariabilidad e intangibilidad 421 Suscripcin e integracin 423 Mora en la integracin. Rgimen especial para la sociedad por acciones 423
2) REPRESENTACIN DEL CAPITAL

255. Acciones. 256. Concepto

Caracterizacin

424 426

NDICE GENERAL

XXIX

257. 258. 259. 260. 261. 262.

263.

264. 265. 266. 267.

268.

269. 270. 271. 272. 273.

Naturaleza jurdica. Derechos que confiere Valor Formalidades Acciones de voto plural y con preferencia patrimonial Certificados Indivisibilidad a) Cotitularidad e indivisin b) El aspecto de la administracin c) Indivisin hereditaria y sociedad d) La unificacin de representacin Clases de acciones a) Al portador b) Nominativas c) Escritrales Nominatividad obligatoria Depsito colectivo Cupn Dividendos : a) Repeticin de dividendos b) Dividendos anticipados c) Dividendos o intereses interclanos Transmisibilidad a) Principios generales b) Clusulas de restriccin a la libre transmisibilidad Adquisicin de acciones por la sociedad Acciones nominativas por la actividad desarrollada Amortizacin de acciones Prenda. Embargo Usufructo de acciones
3) MODIFICACIONES. AUMENTO y REDUCCIN

427 427 428 430 432 433 434 435 437 438 439 440 440 441 442 443 446 447 448 448 448 450 450 452 452 453 453 454 456

274. 275. 276. 277. 278. 279. 280.

Supuestos. Requisitos Decisin. Inscripciones Derecho de suscripcin preferente y de acrecer Limitaciones Violaciones del derecho Emisin con prima Emisin bajo la par

456 457 457 459 460 460 461

XXX
281. 282. 283. 284. Aumento por oferta pblica Reduccin voluntaria del capital. Requisitos Reduccin por prdidas y reduccin obligatoria Reintegro del capital
4) D E LOS BONOS

NDICE GENERAL

461 461 462 463

285. Caracteres. Clases 286. Modificaciones de las condiciones de emisin

463 465

C)

ASAMBLEA DE ACCIONISTAS

1)

GENERALIDADES

287. 288. 289. 290. 291. 292.

Introduccin Naturaleza Derecho de informacin del accionista El derecho de voto y sus condicionamientos Clases de asambleas Las asambleas especiales en particular
2) PREPARACIN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ASAMBLEA

465 467 468 470 472 472

293. 294. 295. 296. 297.

298. 299. 300. 301. 302. 303.

Introduccin '. Convocatoria Formalidades. Legitimacin para convocar a asamblea Plazos Facultades a) Ordinaria b) Extraordinaria Orden del da Registro de accionistas Quorum de apertura Mayoras Cuarto intermedio Actas

475 475 476 476 477 478 478 479 479 479 480 480 481

NDICE GENERAL

XXXI

304. Actuacin de mandatario. Representacin 482 305. Presidencia de la asamblea 483 306. Intervencin de los directores, sndicos, consejeros y gerentes. Inhabilitacin 483 307. Accionistas con inters contrario 484 a) El inters contrario 486 b) Formacin de la voluntad colegial 486 c) Accin de impugnacin o de responsabilidad 488
3) CONTRATOS PARASOCIETARIOS

308. Caracterizacin 309. Sindicacin de acciones. Posibilidad a) Concepto b) Clases c) Efectos


4) DERECHO DE RECESO

488 490 491 493 495

310. 311. 312. 313. 314. 315. 316.

Concepto '. Accionistas legitimados Causales y formas de ejercicio Plazo de ejercicio Caducidad del derecho Reembolso del valor de las acciones Efectos
5) IMPUGNACIN DE LAS RESOLUCIONES

495 496 497 498 498 499 499

317. Casos 500 318. Legitimacin 503 319. Medidas cautelares. Suspensin preventiva de la ejecucin 504 320. Trmite 505 321. Caducidad 506 322. Revocacin de la resolucin 506 323. Responsabilidades 507

XXXII

NDICE GENERAL

D) ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN7 DE LA SOCIEDAD. LEGAL Y CONVENCIONAL

324. Introduccin

'

507

1) D E LA ADMINISTRACIN EN GENERAL

325. Cuructcri/aciiJii 326. Evolucin 327. Imputabilidad de los actos societarios


2) DIRECTORIO

- 0 510 512

328. Caracteres 329. Prohibiciones e incompatibilidades para ser directores 330. Formas de eleccin a) Eleccin por categoras b) La eleccin por voto acumulativo 1) El tercio de las vacantes a llenar 2) Inderogabilidad del derecho 3) Renovacin parcial del directorio 4) Procedimiento para su ejercicio 5) Notificacin a la sociedad 6) Informacin de la sociedad a los accionistas 7) Nmero de votos y su acumulacin 8) Sistema ordinario o plural y sistema acumulativo de votacin: mecanismo 9) Cmputo de la votacin 10) Caso de empate 331. Duracin 332. Suplencia 333. Renuncia 334. Remocin 335. Registro de administradores 336. Actas 337. Efectos 338. Carcter personal del cargo. Delegacin de funciones. Poderes

512 514 515 516 519 520 520 522 522 522 524 524 525 526 527 527 528 528 529 530 531 532 534

NDICE GENERAL 339. 340. 341. 342. 343.

XXXIII

Reuniones 535 Comit ejecutivo 535 Gerentes : 536 Remuneracin. Formas. Lmites 537 Responsabilidad. Causales 538 aj Contratacin con la sociedad 540 b) Inters contrario 541 c) Actividad en competencia 542 344. Exencin y extincin. Derecho de minoras 542 345. Acciones de responsabilidad, condiciones y efectos. Derecho de minoras 543 a) Accin social 544 b) Accin individual 547 c) Plazo de ejercicio 548 346. Accin de impugnacin de decisiones del directorio 549 a) La impugnacin. Medidas cautelares 550 b) Prescripcin de la accin 551

E)

FISCALIZACIN

1) PRIVADA

347. Introduccin 348. Sindicatura a) Atribuciones y deberes b) Responsabilidad. Prueba de la culpa c) Sndicos. Sindicatura colegiada d) Designacin 1) Requisitos 2) Inhabilidades e incompatiblidades e) Plazo. Revocabilidad f) Remuneracin g) Vacancia h) Prescindencia y derecho de los accionistas en caso de no organizarse la sindicatura 349. Consejo de vigilancia : a) Funcin b) Ventajas de la organizacin
III. Richard - Muio. Derecho socielario.

551 554 555 559 562 562 563 564 564 565 565 566 567 569 570

XXXIV

NDICE GENERAL

c) Reglamentacin. Organizacin. Aptitud para integrar el consejo de vigilancia d) Accionista persona jurdica e) Responsabilidades f) La auditora. Similitudes y diferencias con la sindicatura
2) ESTATAL

572 573 574 574

350. Presente y futuro 351. Sociedades comprendidas en la fiscalizacin estatal permanente 352. Fiscalizacin limitada 353. Sanciones 354. Responsabilidad de los directores y sndicos por la ocultacin : 355. Facultades de la autoridad de contralor 356. Recursos. Plazos 357. Fiscalizacin estatal por el objeto de la sociedad a) La actividad financiera b) La actividad aseguradora c) La actividad de radiodifusin d) La actividad administradora de fondos de jubilaciones y pensiones e) La actividad de otorgamiento de garantas f) Actividades aseguradoras del riesgo del trabajo 358. Fiscalizacin estatal por formalizar oferta pblica

574 578 579 580 580 581 582 582 582 583 583 584 584 585 585

F)

SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA

359. Su reconocimiento dentro de la legislacin actual 587 360. Cotizacin de ttulos-acciones 591 361. Bolsas y mercados de valores 594 a) Comisin Nacional de Valores (CNV) 595 b) Mercado de Valores. Merval 596 c) Caja de Valores 597 362. Emisin de ttulos por oferta pblica. Aumento por oferta pblica 597

N'DICE GENERAL

XXXV

363. Obligaciones negociables 599 a) Rgimen legal, nocin y modalidades 601 b) Antecedentes 602 1) El artculo 365 del Cdigo de Comercio 602 2) Ley 8.875 602 3) Ley 19.060 602 4) Ley 19.550 602 5) Ley 23.576 602 6) Ley 23.697 603 7) Ley 23.962 603 c) Tipos 603 1) Simples 603 2) Convertibles 603 d) Obligaciones negociables convertibles 603 1) Derecho de suscripcin 604 2) Derecho de conversin 604 3) Precio de conversin 606 a) Relacin de conversin (Francia) 606 b) Precio de la opcin (Estados Unidos de Amrica) 606 4) Aumento del capital social 606 5) Proteccin del derecho de conversin 606 e) Condiciones generales del emprstito 607 1) Plazo 608 2) Capital 609 3) Inters 609 f) Garantas de la emisin 609 1) Comn 609 2) Especial 609 3) Flotante 610 4) Prenda con registro 610 5) Personales 610 g) Emisin 611 1) Entidades emisoras 611 2) Forma de documentacin 611 3) Circulacin de obligaciones negociables 611 h) Asamblea de obligacionistas 611 i) Tratamiento impositivo 612 j) Obligaciones negociables atpicas 613 1) Convertibles en acciones de otras sociedades 613

XXXVI

NDICE GENERAL

2) Con bonos de suscripcin 614 364. "Debentures". Rgimen legal 614 a) Diferencias de los "debentures" con la accin 615 b) Modalidades 615 c) Facultades del fiduciario para con la sociedad deudora 616

G)

NEGOCIOS CON ACCIONES Y OTROS TTULOS EMITIDOS POR SOCIEDADES ANNIMAS

365. Introduccin 366. Negociaciones al margen de la sociedad 367. Negocios relacionados con otras a) Usufructo b) Prenda c) Depsito d) Comodato e) Venta a plazo f) Doble o reporte g) Fideicomiso. Mandato h) Expropiacin

figuras

617 617 618 618 620 621 621 622 622 622 623

CAPTULO IX SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

368. Concepto 369. Denominacin 370. Administracin a) Remocin b) Acefala 371. Prohibiciones a los socios administradores 372. Cesin de la parte social de los comanditados 373. Asambleas

625 627 627 628 629 629 630 630

NDICE GENERAL

XXXVII

CAPTULO X SOCIEDADES CON PARTICIPACIN ESTATAL 374. Introduccin 631

A)

SOCIEDAD DE ECONOMA MIXTA

375. 376. 377. 378. 379. 380. 381.

Regulacin Nocin Constitucin Aportes de los accionistas Administracin y fiscalizacin Derecho de veto Disolucin

631 632 632 632 634 635 636

B)

SOCIEDADES DEL ESTADO

382. 383. 384. 385. 386. 387. 388. 389.

Introduccin Concepto Personalidad Objeto Los socios Formas de constitucin Administracin Fiscalizacin

636 636 637 637 637 638 639 639

C)

L A SOCIEDAD ANNIMA CON PARTICIPACIN ESTATAL MAYORITARIA

390. Concepto 391. Directores y sndicos por la minora 392. Modificaciones del rgimen

639 642 642

XXXVIII 393. Situacin mayoritaria. 394. Liquidacin Prdida

NDICE GENERAL 643 643

CAPTULO XI SOCIEDADES CON OBJETO ESPECFICO

A)

SOCIEDADES DE GARANTA RECPROCA

395. 396. 397. 398, 399. 400. 401. 402. 403. 404.

405. 406. 407. 408. 409.

Introduccin Rgimen legal. Antecedentes Denominacin Objeto Socios , Constitucin Autorizacin para funcionar Capital social, fondo de riesgo y beneficios Beneficios rganos sociales a) Asamblea b) Consejo de administracin c) Sindicatura Fusin y escisin Disolucin El contrato de garanta recproca. Efectos Autoridad de aplicacin Beneficios impositivos

645 646 646 646 646 647 647 648 650 650 651 652 654 654 654 655 656 656

B)

ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES

410. Creacin del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones 657 411. Rgimen de capitalizacin. Entidades receptoras de los aportes 657

NDICE GENERAL

XXXIX 658 658 659 659 659 660 660 661 664 667 667 668 668 669 669

412. 413. 414. 415.

416. 417. 418. 419. 420.

421. 422.

Objeto Denominacin Capital mnimo Autorizacin a) Condiciones b) Procedimiento Inhabilitaciones Liquidacin Inversiones Fondos de jubilaciones y pensiones Organismo de supervisin y control: Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones Penalidades Modalidades en torno a la organizacin societaria conforme a la actividad a) Seguro de depsitos b) Administradoras de riesgos del trabajo

CAPTULO XII SOCIEDADES COOPERATIVAS 423. Concepto 424. Antecedentes 425. Caracteres a) Naturales b) Ideales c) Organizativos naturales 426. Clases 427. Constitucin a) Requisitos de fondo 1) Normas que imponen previsiones estatutarias 2) Normas contractuales b) Requisitos de forma c) Publicidad d) Modificaciones. Reglamentos y sucursales 671 673 674 674 675 675 676 676 676 677 678 680 680 681

XL

NDICE GENERAL

428. 429. 430. 431. 432. 433. 434.

435. 436. 437. 438.

e) Recursos contra decisiones administrativas vinculadas a la regularizacion de las sociedades Los socios Admisin Rechazo Retiro Exclusin Derechos y obligaciones rganos de la cooperativa a) Consejo de administracin b) Comit ejecutivo y gerentes c) Asambleas: clases y requisitos d) Fiscalizacin interna Balances y excedentes. Retiro del capital. Prdidas. Fondos de reserva Balance y memoria Excedente Fiscalizacin pblica

681 681 681 683 684 684 685 686 686 689 689 690 693 693 694 695

PARTE TERCERA ORGANIZACIN SOCIETARIA. DIVERSAS FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES

CAPTULO XIII

CONCENTRACIN ECONMICA

A)

INTRODUCCIN

439. Organizacin societaria y concentracin econmica 440. Formas societarias y contractuales 441. Relaciones societarias de segundo grado

699 702 704

NDICE GENERAL

XLI

442. La sociedad socia: prohibicin para las sociedades por acciones 706 443. Participaciones de sociedades en otras sociedades 711 444. Participaciones recprocas 713

B) PARTICIPACIN, VINCULACIN Y CONTROL ENTRE SOCIEDADES

445. Introduccin 446. Control interno y control externo a) Control de derecho b) Control de hecho 1) Interno 2) Externo 447. Efectos del control 448. Medios de tutela

713 714 716 717 717 717 718 720

C) L A DENOMINADA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONA JURDICA. DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA

449. 450. 451. 452. 453. 454. 455. 456. 457.

Caracterizacin Terminologa La desestimacin de la personalidad Personalidad jurdica y su desestimacin La inoponibilidad La tipicidad Imputacin directa. Extensin de los supuestos Los daos causados Algunos supuestos y efectos de la aplicacin de la previsin del artculo 54 "in fine" de la ley de sociedades comerciales a) Imputacin diferenciada b) Tipos de imputacin 1) Constitutiva 2) Aditiva en sentido estricto 3) Negativa

726 729 730 732 738 739 741 742

744 745 746 746 748 749

XLII

NDICE GENERAL

458. 459. 460. 461. 462.

La teora de la imputacin La extensin de la responsabilidad Principios interpretativos Extensin de situaciones Consideraciones conclusivas

750 751 752 754 755

CAPTULO XIV CONTRATOS DE COLABORACIN

A)

INTRODUCCIN

463. Consideraciones generales 464. Clasificaciones de los contratos, segn sus funciones econmicas y sociales (criterio teleolgico o finalista) a) Clasificacin de Spota b) Clasificacin de Ura c) Clasificacin de Broseta Pont 465. Nuestro criterio clasificatorio 466. Efectos de la clasificacin o de la distincin 467. Autonoma de la voluntad para formalizar contratos de colaboracin atpicos 468. Otro criterio clasificatorio: plurilateralidad 469. Nace la sociedad de un contrato plurilateral? 470. Los aportes de la doctrina 4 7 1 . Los contratos (negocios) participativos (parciarios o participatorios)

761 763 763 764 765 765 767 770 770 771 773 774

B)

AGRUPACIONES DE COLABORACIN EMPRESARIA

472. 473. 474. 475. 476.

Antecedentes Caracterizacin de las agrupaciones de colaboracin Finalidad Forma y contenido del contrato Resoluciones

779 784 788 788 790

NDICE GENERAL

XLIII 790 791 792 793 793 793

477. 478. 479. 480. 481. 482.

Direccin y administracin Fondo comn operativo Responsabilidad hacia terceros Estado de resultados. Contabilidad de los resultados Causal de disolucin (de extincin del contrato) Exclusin

C)

UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS

483. 484. 485. 486. 487. 488. 489. 490. 491.

Antecedentes '. 794 Caracterizacin 795 Contenido del contrato 795 Representacin. Inscripcin 796 Responsabilidad 797 Acuerdos 797 Quiebra o incapacidad 797 Subjetividad y litis consorcio pasivo necesario El carcter contractual y no configurante de un sujeto de derecho de los contratos, particularmente frente al rgimen fiscal 802

D)

AGRUPAMIENTO DE SEGUNDO GRADO.

"JOINT VENTURE".

CONSORCIO Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIN

492. Introduccin 493. "Joint venture" 494. Consorcios y cooperativas de exportacin. cionales

806 807 Empresas bina809

E)

L A DENOMINADA SOCIEDAD ACCIDENTAL O EN PARTICIPACIN

495. Concepto 810 496. Caracterizacin 810 497. Obligaciones y derechos del gestor, de los partcipes y de terceros 813

XLIV

NDICE GENERAL

498. Contribucin a las prdidas 4 9 9 . Administracin. Contralor 500. Normas supletorias. Liquidacin

814 814 816

CAPTULO XV REORGANIZACIN SOCIETARIA

A)

TRANSFORMACIN

501. 502. 503. 504. 505. 506. 507. 508.

Concepto La sociedad cooperativa El asentimiento conyugal Responsabilidad Requisitos Receso Preferencia de los socios Rescisin. Caducidad

817 824 825 828 829 831 832 832

B)

FUSIN

509. Concepto 510. Supuestos 511. Efectos a) Publicidad previa b) Oposicin de acreedores c) Obtencin de medidas cautelares d) De cobrar a la sociedad incorporante o absorbente 1) Relacin de cambio 2) Receso 512. Requisitos 513. Revocacin y rescisin

833 835 835 836 836 836 836 836 837 837 841

C)

ESCISIN

514. Introduccin 515. Concepto

842 843

NDICE GENERAL

XLV

516. Rgimen 517. Efectos

845 846

CAPTULO

XVI

SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO Introduccin 847 Ley aplicable 848 Tipo desconocido 849 Contabilidad 850 Representante 850 Emplazamiento en juicio 851 Constitucin de sociedades u otorgamiento de contratos de colaboracin 851 525. Sociedad con domicilio o principal actividad en el pas .:.... 856 518. 519. 520. 521. 522. 523. 524.

P A R T E CUARTA

INEFICACIA E IRREGULARIDAD XVII

CAPTULO RGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

A)

CARACTERIZACIN

526. 527. 528. 529. 530. 531. 532.

Introduccin -. Nulidad. Invalidez. Ineficacia Invalidez funcional Nulidad en razn del vnculo Omisin de requisitos esenciales. Tipicidad y atipicidad ... Conservacin del negocio y responsabilidad por nulidad Deficiencias en la forma

859 865 869 869 871 871 873

XLVI

NDICE GENERAL

533. Reglas procesales. Prescripcin 534. Nulidad en razn del objeto o de la actividad a) Catalogacin jurdica de ilegalidades rt b) Efectos sancionatorios dismiles o diferentes grados de punibilidad c) Determinacin de la actividad ilcita d) La organizacin empresaria obligatoria e) Organizacin empresaria y societaria f) Anlisis de la invalidez desde el punto de vista del acto o negocio individual g) Negocio ilcito h) Persona jurdica intermediaria. Invalidez de la actividad 535. Sociedades entre esposos 536. Participaciones recprocas

873 874 78 879 882 882 882 883 884 886 890 890

B)

E F E C T O S DE LAS NULIDADES SOCIETARIAS

537. Sujeto de derecho y nulidad 538. Problemtica de la nulidad y anulabilidad societaria 539. Conclusin

890 892 899

CAPTULO

XVIII

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE 540. Carcter 901 541. La personalidad "precaria y limitada" 906 542. Estrictez sancionatoria de la normativa en torno de las sociedades irregularmente constituidas 907 543. Sociedad constituida de hecho 908 544. Cargas para alcanzar el privilegio de la limitacin de responsabilidad :-. 910 545. Efectos 910 546. Aportes 910 547. Representacin 912 548. Prueba 913 549. En torno de los medios de prueba y la apreciacin de esa prueba en cuanto a la existencia de una sociedad de hecho .. 916

NDICE CENERAL

XLVII 918 921 923 924 925 925 925 926

550. Las presunciones para reconocer la existencia de una sociedad de hecho 551. Jurisprudencia 552. Regularizacin. Resolucin. Receso a) Trmite para la regularizacin b) Derecho del socio disidente c) Disolucin por haber fracasado el pedido de regularizacin d) Facultad disolutoria. Liquidacin 553. Promesa de contratar sociedad

CAPTULO XIX SOCIEDAD EN FORMACIN 554. Consideraciones generales 555. Sociedad annima en formacin 556. Efectos de la sociedad en formacin Bibliografa 929 932 933 935

PARTE PRIMERA

CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

CAPTULO PRIMERO NOCIONES PREVIAS

A)

L A SOCIEDAD

1. CARACTERIZACIN. - El hombre tiene por naturaleza tendencia al agrupamiento y, movido a impulso de variadas motivaciones y con finalidades diversas, posee una actitud asociativa, sea en actividades pblicas o comunitarias, como en su actividad privada. Con esa actitud asociativa, el hombre tiene una disposicin expansiva, en cuanto al desarrollo de mltiples actividades, unindose a otras personas, sin perjuicio de su iniciativa personal. El derecho, con su nocin instrumental, atendi esas tendencias de los individuos, otorgndoles un rango constitucional y regulndolas en mltiples normas1. En lo individual, dando respuestas a las actividades multifacticas de cada persona, reconociendo la diferencia entre el patrimonio general del individuo y los bienes afectados al comercio, otorgando preferencias o centro imputativo sobre los bienes de la actividad mercantil, a las obligaciones surgidas de la misma.
1 Daz Moreno, Las sociedades mercantiles, en Jimnez Snchez (coord.), "Lecciones de derecho mercantil", p. 142.

1. Richard - Muio. Derecho societario.

CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

En lo asociativo, reconociendo con diversas modalidades los vnculos entre personas para enfrentar en comn ciertos negocios: desde la societas en el primitivo derecho romano, pasando por figuras ms complejas donde se independizaban integralmente las relaciones nacidas de la actividad y finalidad comn, separando a sus acreedores de los acreedores individuales de los socios, hasta formas ms evolucionadas con separacin patrimonial y limitacin de responsabilidad de los socios. Pero los trminos "asociar" o "sociedad" son excesivamente amplios y comprenden mltiples fenmenos y acepciones. Por ello, para interpretar el sistema normativo es fundamental reconocer dos concepciones distintas de sociedad, cuyos contenidos diversos luego no son diferenciados cuando se tratan ciertos efectos como: personificacin, responsabilidad, sociedad irregularmente constituida y la oponibilidad del contrato, alcance de la prohibicin del art. 30 de la ley 19.550 (LSC), responsabilidad del socio oculto, etctera. Estas concepciones ya son advertibles en la nota de Vlez Srsfield al art. 1648 del Cd. Civil. Como anticipo sealamos que la sociedad no es contrato, sino persona jurdica, que puede nacer de un contrato o de otro negocio jurdico. Y que la posibilidad de confusiones se agrava por el uso de la palabra sociedad con un sentido lato para referirse a relaciones no personificadas, o sea, contractuales. Ese problema de lxico en torno del concepto de sociedad deviene tambin de la evolucin histrica y del derecho comparado, que oscurece la terminologa dentro del derecho argentino, vinculado al concepto amplio y estricto de sociedad, en relacin a la concepcin de sociedad-contrato y sociedad-persona jurdica.
2. ORIGEN Y EVOLUCIN. - L a sociedad se reconoce origina-

riamente como contrato, la societas romana como referencia a la comunidad o consorcio existente entre coherederos y otras personas que tenan bienes pro indiviso.' Tambin como contrato consensual, sinalagmtico y de buena fe, donde se realizaban uno o varios negocios para participar en sus resultados. Dentro del derecho romano se reconocan varias sociedades: a) La societas alicuius negotiationis constituida como sociedad particular para explotar una industria, comercio o finca rstica. So-

NOCIONES PREVIAS

ciedad particular es la de capital limitado a ciertos bienes, la concretada slo a ciertos servicios, la que se propone una finalidad especfica: una industria, un ramo de la actividad mercantil, una obra, un negocio2. b) La societas unius rei, tambin como sociedad particular o singular, de una sola cosa, implicando la puesta en comn, que entre los romanos poda ser de un esclavo o de una finca rstica. c) La societas omnium bonorum que generaba una sociedad universal, comprensiva de todos los bienes presentes y futuros, modalidad esta ltima prohibida en el derecho moderno; es la que comprende una totalidad patrimonial, sea como conjunto de bienes de los socios o como productos o beneficios que se obtengan con stos o con el trabajo3. d) La societas publicanorum, como sociedad de publcanos, de derecho pblico, constituida para la recaudacin de impuestos o rentas pblicas por arriendo, con patrimonio y administrador, y reconocida como persona jurdica. e) La societas qucestus, o sociedad de ganancias provenientes de actos a ttulo oneroso realizados luego de constituida la sociedad. Estas concepciones originarias, muy amplias respecto de lo que en ese entonces se consideraba sociedad, fueron evolucionando en torno de la sociedad mercantil. La necesidad de proteger a los terceros, la vinculacin indisoluble de esta sociedad a un fin especfico como sociedad singular, fue apartndola de la nocin contractual original, exigiendo su exteriorizacin con nombre, domicilio, una patrimonializacin que califique el mero condominio pro indiviso con indisponibilidad: el moderno derecho de sociedades gir hacia formas institucionales jurdicas como lo son las sociedades tpicas, con reconocimiento como sujetos de derecho o personas jurdicas.
2 De acuerdo al art. 1678 del Cd. Civil espaol, la sociedad particular es la que "tiene nicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una empresa sealada, o el ejercicio de una profesin o arte". 3 Puede reconocerse la sociedad universal de todos los bienes presentes, a "aquella por la cual las partes ponen en comn todos los que actualmente les pertenecen, con nimo de partirlos entre s, como igualmente todas la ganancias que adquieran con ellos" (art. 1673, Cd. Civil espaol), diferencindose de la sociedad universal de todas las ganancias "que comprende todo lo que adquieran los socios con su industria o trabajo mientras dure la sociedad" (art. 1675, Cdigo citado).

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La sociedad con caractersticas similares a la que en la actualidad reconocen las legislaciones surgi en la Italia del medioevo. Las sociedades colectivas se formaban espontneamente entre los herederos que continuaban las actividades del causante. Del ncleo de la sociedad colectiva, como versin de las sociedades familiares, se gest la sociedad en comandita, donde a los socios colectivos, que actuaban a nombre colectivo con los bienes pro indiviso, se agregan aportes de socios que se mantenan en reserva, originariamente nobles, clrigos, etc., que de esta forma disponan su intervencin en negocios de riesgo, sin caer en las sanciones morales o materiales por ser prestamistas4. El antecedente de las annimas puede encontrar referencias en el Banco de San Jorge (Genova, siglo xv), acentundose su organizacin como derivacin del poder pblico que les otorga la personalidad jurdica en las compaas de Indias, como manifestacin econmica en la conquista de Asia y Amrica. De all evoluciona la legislacin de las sociedades por acciones, gestndose las cooperativas como relaciones personalistas con limitacin de responsabilidad de los asociados. stas encuentran su primigenia manifestacin formal en Rochdale, Birmingham (Gran Bretaa), en 1844, donde los pioneros rechazaban el espritu de lucro de las otras sociedades, surgiendo como un intento de evitar la intermediacin. Para la pequea y mediana empresa se plasma a fines del siglo xix, en la regin de Lorena, la sociedad por cuotas o de responsabilidad limitada. De la concepcin de la sociedad como organizacin de la empresa (no como contrato) surgen los tipos societarios que receptan la actividad exclusiva o no del Estado, en la sociedad de economa mixta, con participacin estatal, del Estado, derivadas todas de la annima. El fracaso tico y administrativo de la actividad estatal no ha descartado estas figuras que, en tiempos actuales, han servido
4 Es poco clara la evolucin legislativa en este aspecto, pues mientras se acepta comanditarios ocultos o partcipes ocultos en las llamadas sociedades accidentales -donde limitan su riesgo al aporte-, se sanciona al socio oculto con responsabilidad solidaria o sea sin limitacin de riesgo (ver el art. 34, prr. 2o, LSC, que remite a la responsabilidad del socio de la sociedad colectiva).

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para plasmar -con diferente suerte- la privatizacin de la propiedad estatal. 3. FUNCIN ECONMICA. - La estructura societaria constituye una de las ms modernas expresiones del hombre en su bsqueda de medios para realizar la actividad comercial e industrial necesaria a su compleja coexistencia econmica actual. En la conformacin aproximada con la que hoy la conocemos, data -como lo expresamos en el pargrafo anterior- de fines del siglo pasado, cuando la evolucin industrial comenz a operarse y el cada vez ms prspero "maqumismo", que se extendera por todo el orbe, elev bruscamente los medios de produccin, haciendo necesario, como consecuencia, el concurso de grandes estructuras: las empresas comerciales e industriales que desde entonces fueron multiplicndose vertiginosamente, requiriendo para su desenvolvimiento ingentes sumas que no encontraron disponibles en manos de pocas personas; las relaciones se hicieron complejas cuando fue necesario recurrir al aporte de los ahorristas y pequeos inversores, pero el nmero de personas que se requera para formar un gran capital era tan elevado que dificultaba y hasta imposibilitaba la conduccin de los negocios. La generacin de patrimonios autogestantes escindidos de las personas fsicas -que organizaban, conducan o invertan en el negocio- era el requerimiento econmico. La sociedad concebida como sujeto de derechos es el resultado de la conciliacin de ambos extremos. sas fueron las causas de su aparicin en las prcticas mercantiles primero, y en la legislacin despus, e idnticas son las razones que determinan la enorme difusin que de ella se advierte en nuestros das, a punto tal de no hacer concebible la prosperidad y organizacin econmica sin ella, incluso con complejidades que generan los "grupos de sociedades" (o de sociedades constituidas por sociedades). La funcin econmica de las relaciones societarias reconocidas normativamente, tanto sea concebida en sentido amplio como en sentido estricto (ver 4), son las de dar seguridad jurdica al vnculo entre los partcipes (usamos esa terminologa para la sociedad en sentido amplio) o entre los socios (para la sociedad en sentido estricto), especialmente a los que se contraigan con terceros, as como tambin al rgimen de los bienes afectados a la actividad en inters comn, respecto no slo de las partes, sino de terceros que se vincu-

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len a la actividad, como igualmente los terceros acreedores de los partcipes o de los socios. Al propio tiempo, la popularizada expresin joint venture se corresponde justamente a la funcin econmica o empresarial, y debe entenderse (por lo menos dentro de nuestro derecho) como una "aventura participada", y esa actividad econmica puede ser encarada por una sociedad concebida en sentido amplio: el llamado joint venture contractual, o por una sociedad concebida en sentido estricto y por tanto personalizada: el llamado joint venture corporativo. Las actividades que se realizan con alguna complejidad y permanencia deciden normalmente a las partes su aseguramiento a travs de la constitucin de una sociedad. 4. CONCEPTO. - Hemos afirmado que para poder comprender el sistema normativo societario es fundamental reconocer dos concepciones distintas o dos contenidos dispares que se otorgan a la expresin "sociedad", contenidos diversos que luego no son diferenciados cuando se tratan normativamente ciertos efectos especficos, como personificacin, responsabilidad, sociedad de hecho, alcance de la prohibicin del art. 30 de la LSC, responsabilidad del socio oculto, etctera. Sociedad en sentido muy amplio es cualquier agrupacin o reunin de personas o fuerzas sociales, o un conjunto de familias con un nexo comn, as sea tan slo de trato; o la relacin entre pueblos o naciones; o la humanidad en su conjunto de interdependencia y relacin; o la agrupacin natural o convencional de personas, con unidad distinta y superior a la de sus miembros individuales, que cumple, con la cooperacin de sus integrantes, un fin general, de utilidad comn; o asociacin, o sindicato o consorcio; o -ya en un sentido menos lato- la mera inteligencia entre dos o ms personas para un fin; o la referencia al contrato en que dos o ms personas ponen en comn bienes o industria, para obtener una ganancia y repartirse los beneficios, supuesto este ltimo en que se usa el trmino en el ttulo de la secc. IX del cap. II de la LSC, "De la sociedad accidental o en participacin". En sentido estricto, o propio, implica la referencia concreta a un sujeto de derecho tpico. En el sistema normativo como figuras concretas y tpicas, encontramos referencias a sociedad, en lo civil (art.

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1648 y ss., Cd. Civil), y en lo comercial (art. Io, LSC), dotadas de personalidad, sean civiles o comerciales (art. 33, inc. 2o, Cd. Civil). Dentro del campo amplsimo de las sociedades -tanto en sentido lato como estricto-, encontramos referencias a sociedades muy diferentes entre s, incluso sobre su determinacin como sociedad en estricto sentido: sociedad accidental, anmala, momentnea, en participacin, de cuenta en participacin, oculta, agrcola-ganadera, minera, profesional, annima, por acciones, capitalista, civil, comercial, mercantil, colectiva, en nombre colectivo, comandita simple y por acciones, de capital e industria, de economa mixta, estatal, con participacin estatal mayoritaria, con participacin estatal exclusiva, del Estado, de capital variable, cooperativa, mutualista, conyugal, de garanta recproca, de capitalizacin, financiera, de ahorro y prstamo, de seguros, de caucin mutua, de crdito, de mandatos, de fiducias, de habilitacin, de responsabilidad limitada, por cuotas, de socorros mutuos, domstica, paternofilial, de hecho, secreta, irregular, nula, anulable, leonina, ilcita, prohibida, en formacin, en liquidacin, nacional, extranjera, regional, de componentes, etctera. a) SOCIEDAD EN SENTIDO ESTRICTO o PROPIO. Dentro del mundo jurdico, y congruente con la expresin "asociacin", a la que nos referiremos, existe ese concepto amplio y restringido de sociedad. En general nos movemos dentro del segundo, que ha sido la nota de anlisis comn del sistema societario, contenido en los derechos civil y comercial argentinos. La amplitud genera una dificultad en la tipificacin de la relacin societaria, razn por la que, en derecho societario, se opt por los tipos societarios o numerus clausus de sociedades personificadas, para dar seguridad a los terceros y a los socios, particularmente al generarse un nuevo sujeto de derecho, titular de un patrimonio distinto al de los socios. La sociedad en sentido estricto se caracteriza por la actividad en comn exteriorizada, con finalidad u objeto autnomo (o sea, distinto al de los socios), con participacin en las prdidas y las utilidades que se deriva del patrimonio social (y no del de un gestor o de los bienes en condominio), donde stos tienen injerencia en las resoluciones colegiales que se adoptan. No bastar una mera participacin o la finalidad comn, que slo caracterizar un negocio participativo o parciario, distinto a configurar una sociedad-persona.

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Es la negociacin comn, exteriorizada a nombre colectivo, la que permite identificar la existencia de una sociedad en sentido estricto. El punto resulta fundamental para identificar una sociedad de hecho, pues la sociedades tpicas son fcilmente reconocibles, conforme la figura adoptada. 1) La nocin de sociedad como contrato5, o de pluralidad de personas, ha sufrido una profunda alteracin con la aceptacin de la sociedad de un solo socio, ya receptado en nuestro pas con las sociedades del Estado -el art. 2 o , ley 20.705 prescribe que "las sociedades del Estado podrn ser unipersonales"-, con importante admisin en el derecho comparado 6 . 2) El lucro tampoco es hoy un elemento definidor, pues se acepta la constitucin de sociedades profesionales, no siendo un requisito de existencia ni en el derecho ingls, ni para las corporations del derecho americano 7 , como lo es la asociacin bajo forma de sociedad prevista por el art. 3 o de la LSC. 3) La aportacin en cosas o dinero no es un requisito esencial, pues podra existir una sociedad donde slo se hubiera comprometido el trabajo o los esfuerzos. 4) Tampoco es un elemento definidor la publicidad prevista en la ley, pues hay legislaciones que aceptan como persona jurdica a la . sociedad irregular y a la sociedad de hecho.
5 Zanelli, La nozione, cit. por Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 3Q, nota 63, expresando que "la verdad es que la sociedad puede ser un contrato; ms an, se puede llegar a precisar que, en el sistema legislativo, ella debe ser un contrato; pero no debe ser un contrato (o bien, no es necesario que lo sea) bajo el aspecto de su esencia estructural y funcional, como nocin sociolgica y dato jurdico puro; la contractual es una forma posible y, legislativamente, hasta una forma necesaria, dentro de ciertos lmites y segn ciertas interpretaciones; pero la necesidad en este caso es mero producto de una sobreestructura jurdica; es (si puede expresarse as) una necesidad inesencial que se plantea como ficcin y que no penetra en la sustancia de la institucin, y sobre todo, no la califica conceptualmente" (la bastardilla es nuestra).

6 Espaa admite la sociedad annima de un solo socio, y la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal es receptada en Alemania, Suiza, Austria, Licchtenstein, siendo lcitas en el derecho ingls para las publie y las prvate company (conf. De Sola Caizares, La sociedad en participacin, p. 14 y siguientes). 7 El fin lucrativo no parece entonces indispensable en la nocin jurdica, correspondiendo a una decisin de poltica legislativa, ya alejada de nuestro sistema, tanto por las disposiciones del Cdigo Civil como por el art. 3 o de la LSC.

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5) El elemento que perfila mejor la existencia de una sociedad es el de organizacin (por lo menos en la sociedad exteriorizada, que es la nica que puede configurar una sociedad en sentido estricto), que implica el aparecer como negociando a nombre colectivo. La sociedad estar caracterizada por la actividad en comn, exteriorizada (a nombre colectivo), con finalidad comn, con participacin en las utilidades y prdidas, en el caso de haber sido adoptada por un negocio contractual. No bastar una mera participacin que slo caracterizar un negocio participativo o parciario, distinto a configurar una sociedad8. Quizs el elemento que determine la tipicidad de la relacin societaria -cuando son dos o ms personas- es el ejercicio del control, de un control ms all de una simple vigilancia, concretado en la posibilidad de intervenir o interferir en la decisin9.
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Como expresa Brunetti: "Querer fijar la atencin sobre la divisin de la prdida y de la ganancia, y decir que asociante y partcipe corren juntamente con el riesgo del negocio, en la misma medida que los socios de una sociedad mercantil, equivale a amputar arbitrariamente el objetivo que caracteriza el contrato de sociedad, lo que llevara a formar la categora del contrato de sociedad con tal amplitud que comprendera incluso la asociacin en participacin, pero al propio tiempo, tan indefinido que no tendra significado ni contacto con la estructura de la sociedad. El reparto de las prdidas y los beneficios no es por s solo el rasgo tpico del contrato de sociedad, sindolo, en cambio, en relacin con la puesta en comn de cuanto sea preciso para una gestin comn. Si hay, por lo tanto, una divisin de ganancias y prdidas, faltando la comunidad de medios y la comunidad de voluntades que pongan de relieve la divisin del riesgo, no podr decirse, basndose nicamente en la citada divisin de ganancias y prdidas, que nos encontramos en presencia de un contrato de sociedad" (Tratado, t. I, p. 37). Messineo, Manual, t. IV, p. 3; al referirse a la asociacin en participacin, expresa que "se trata de un contrato de colaboracin para realizar un negocio o una actividad de cuyo resultado participarn ambas partes (fin comn) en la proporcin convenida (ganancias y prdidas); pero el participado no interviene en la gestin del negocio ni concurre a la formacin de una voluntad colectiva... sta se expresa (y tambin se agota) en el derecho a las utilidades y en la sujecin a las prdidas, concebida como el mero derecho de crdito y derecho frente al asociante". En la misma lnea, dice Faria, al efectuar el estudio de los que denomina contratos asociativos en sentido propio: "En estos contratos, cuyo mejor exponente (aunque no el nico) es el de sociedad, no existe un asociante y uno o ms asociados, sino que cada parte participa directamente y a ttulo jurdicamente igualitario en el negocio o en la empresa comn (aunque sea por medio del sujeto colectivo o sociedad), con intervencin directa o indirecta en la gestin de los negocios comunes, con la facultad de concurrir a la formacin de la voluntad colectiva y con derecho
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Dentro de la concepcin actual de la sociedad en el derecho argentino, la misma se configura como sustrato de organizacin, al elegir como medio tcnico una relacin personificante, es decir, una relacin que importa comunidad de fin y rganos para su funcionamiento10, o una actuacin en nombre colectivo (sociedad de hecho; medio que queda abierto a los que se autorice y quieran incorporarse para la consecucin de ese fin), subsumiendo sus diferentes intenciones e intereses. El concepto estricto es el ms fcil de comprender por nuestra formacin y los antecedentes normativos que an reglan la materia en la LSC, y es el que se corresponde con la determinacin del art. 33, inc. 2o, del Cd. Civil sobre la personalidad jurdica de las sociedades (en sentido estricto), ratificado por el art. 2 de la LSC. No obstante, varias referencias doctrinarias se formalizan -generalmente sin sealar la diferencia- en relacin a sociedad en sentido lato, a veces para determinar la existencia de una sociedad de hecho, lo que es incongruente con nuestro sistema normativo. Dentro de ese criterio estricto de sociedad, sta podra caracterizarse por los siguientes elementos: 1) Origen voluntario, por actividad, contrato o declaracin unilateral de voluntad. 2) La constitucin de un patrimonio autnomo, escindido del de los fundadores. 3) La organizacin o forma organizada, como autogestin del patrimonio. 4) El reconocimiento de personalidad por el sistema normativo. 5) La manifestacin externa de esa unidad, actuando "a nombre colectivo". 6) La durabilidad de esa manifestacin. 7) El carcter econmico, adems de comn, del fin, para distinguirla de la asociacin. 8) El fin u objeto comn o autnomo de la actividad de ese patrimonio.
a participar de los beneficios exigibles directamente al rgano comn" (Contratos comerciales modernos, p. 743). 10 Auletta. // contralto, p. 37.

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Sociedad implica, dentro de nuestro sistema normativo, una disposicin negocial para realizar una actividad conjunta y organizada, generando un sujeto de derecho, con finalidad comn lucrativa. b) SOCIEDAD EN SENTIDO AMPLIO O LATO. Pero por encima de aquel concepto, que de por s puede ser globalizante de todos los tipos", e incluso constituirse en un tipo o forma residual, suele situarse otra concepcin, base de ciertas formas elementales y genricamente societarias. Esa concepcin genrica es tanto mayor cuanto menos requisitos se exigen para configurar la relacin societaria, los que -en esa concepcin amplia que engloba a la "sociedad" en participacinpodran concretarse en lo siguiente: 1) Fin comn u objeto comn. 2) Actividad negocial u origen negocial, no legislativo12. Se corresponde este criterio a aquellos que denominan como sociedad a lo que el mismo Vlez Srsfield ya descartaba como tal en su nota al art. 1648 del Cd. Civil13. Se incluyen as fines no econmicos y meramente de goce, resultando de ese concepto -de origen germnico- que el fin econmico corresponde exclusivamente a la sociedad y el fin no lucrativo a la asociacin.

11 El concepto de personalidad jurdica debe ser distinguido del de tipicidad del sujeto o contrato. Cuando se habla de "personalidad jurdica" se dice que hay subjetivzacin de alguna clase, pero queda pendiente la determinacin de la clase de que se trata (Girn Tena, Derecho de sociedades, p. 164). 12 Conf. Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 124, y Organizacin asociativa, p. 107 y siguientes. 13 En dicha nota dice que "lo mismo sera del contrato por el que dos vecinos comprasen en comn un terreno para proporcionarse un lugar de paseo, o una mquina para explotarla privativamente cada uno a su turno" (se anticip al contrato de agrupamiento de colaboracin regulado recin en el ao 1983). Asimismo: "Troplong sostiene que en estos casos hay sociedad, porque hay un beneficio apreciable en dinero". Y agrega: "Pero ese beneficio no es divisible entre los partcipes de la cosa, tal como se entiende la divisin entre los socios, condicin esencial de toda sociedad. La utilidad debe ser apreciable en dinero (art. 2055, Cd. de Chile) y no una utilidad meramente moral. Las hermandades religiosas, las sociedades para objetos de beneficencia no son sociedades civiles, aunque lleven el nombre de sociedades".

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El nudo funcional, o de fin comn, o carcter comn de la relacin aparece como fundamental. Ese fin comn es el resultado, la participacin en el beneficio a alcanzar con determinado negocio. Son los llamados negocios participativos o, para otros, los contratos con pactos de resultado 14 . Las cosas en comn no aparecen como un elemento de la esencia de la sociedad, sino cuando es indispensable para alcanzar el objeto comn. Por ello, es posible una relacin asociativa donde los socios slo comprometan su trabajo personal para alcanzar el fin social, expresndose la solidaridad en la puesta en comn de ese trabajo, que podr ser requerido directamente por el otro socio, sin necesidad de que lo reclame la sociedad (como nuevo centro imputativo). Con ese principio, la ocasionalidad de la relacin asociativa no la desluce, y se encuentra comprendida dentro del esquema presentado por el legislador suizo, no constituyendo un tipo en s mismo. En este concepto se encontrarn los contratos participativos y parciarios, que algunos autores involucran como asociativos. En ellos pueden darse modalidades de explotacin de derechos de propiedad industrial, formas de edicin, subparticipaciones o sociedad con el socio, comunidades de intereses convenidas en relaciones de coordinacin de empresas, algunas figuras de explotacin agrcola y ganadera, en actividades de gestin, arrendamientos, explotacin de empresas ajenas15. Se deja as la advertencia de que el uso de la palabra sociedad (para esta concepcin amplia) abarca, normativa o doctrinariamente, supuestos no personificados, contemplando dos clases de figuras: las tpicas, siguiendo las huellas de la LSC, y otras, dentro de un marco amplio, liberal, generoso en cuanto a formalidades, que constituyen
14 Lessa, Una modesta proposicin, ponencia presentada al Congreso Argentino de Derecho Comercial, vol. 2, p. 91 y siguientes. 15 Para determinar claramente lo que puede conceptualizarse como sociedad en e esquema proyectado, consecuente con lo referido a la sociedad en participacin, debemos subrayar que dentro del derecho comparado la misma puede o no tener carcter accidental o de permanencia, puede tener un nico gestor o una pluralidad de ellos, etctera. Sobre la association momentane, joint venture y otras formas participativas, ver Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 148 y ss., y Negocios de participacin, p. 35 y siguientes.

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un tonel sin fondo al involucrar todos los negocios asociativos -con el tope de licitud-. Ese concepto lato de sociedad comprende: las sociedades accidentales, los joint ventures, los negocios parciarios, la sociedad interna, la sociedad de hecho no exteriorizada, la sociedad momentnea, la sociedad sin patrimonio, la sociedad oculta, los negocios parciarios de arrendamiento, de crdito, relaciones de agrupamiento y coordinacin, incluso las relaciones parasocietarias, como la sociedad con el socio, los contratos de sindicacin de acciones, pudiendo incluirse el condominio o el mutuo participativo, etctera. c) CONCLUSIN. En su concepcin moderna debemos destacar el abandono de la presentacin de la sociedad como un contrato, ante la acentuacin de figuras tpicas publicitadas. De un concepto amplio de la societas a un concepto estricto de sociedad, que destaca su exteriorizacin en relaciones de duracin, con unificacin de las relaciones internas y externas, con reconocimiento de personalidad y exteriorizada como negocio en nombre de la sociedad. Conforme a su caracterizacin como medio tcnico disponible por una decisin negocial, incluso unilateral como veremos, muchas legislaciones omiten su definicin o conceptuacin que resulta del contenido del acto constitutivo, que adquiere efectos especiales con la inscripcin (personificacin o, por lo menos, oponibilidad). La definicin no es obligatoria16.
16 El Cdigo de Comercio de Honduras de 1950 no contiene una definicin de la sociedad comercial y se limita en su art. 13 a enumerar las sociedades legisladas. Entre otras legislaciones podemos observar las soluciones en la ley uruguaya 16.060, que en su art. Io dispone: "Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas, fsicas o jurdicas se obligan a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una actividad comercial organizada, con el fin de participar en las ganancias y soportar las prdidas que ella produzca". Por su parte, el art. 3 o establece: "Las sociedades comerciales debern adoptar alguno de los tipos previstos por esta ley. Las sociedades comerciales que no se ajusten a lo dispuesto precedentemente, estarn sujetas al rgimen establecido en la seccin V del captulo I". La ley peruana 16.023, del 6/5/66, define a la sociedad en su art. Io: "Por el contrato de sociedad varias personas convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de una actividad econmica, con el fin de repartirse las utilidades. El contrato social, debidamente inscripto, origina una persona jurdica de derecho privado". El art. 3 o expresa: "Son comerciales las sociedades que se constituyan con arreglo a las disposiciones de esta ley". El art. 4 o prescribe: "El contrato de sociedad y todo acto que lo modifique, debe constar en escritura pblica e inscribirse en el registro

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Es fundamental para determinar el concepto de sociedad comparar el art. 1648 del Cd. Civil -al disponer que "habr sociedad,
mercantil del lugar del domicilio de la sociedad y en los lugares donde establezca sucursales". El art. 338 afirma: "Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscripto conforme io dispone ia ley, la que no ha observado sus disposiciones al transformarse, o la que contina en actividad no obstante haber incurrido en una causal de disolucin prevista en la ley o en el contrato social". La ley general de sociedades mercantiles, segunda parte, del Cdigo de Comercio de Mxico de 1933 dispone en su art. Io: "Esta ley reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles: I) sociedad en nombre colectivo; II) sociedad en comandita simple; ///) sociedad de responsabilidad limitada; IV) sociedad annima; V) sociedad en comandita por acciones, y VI) sociedad cooperativa". El art. 2o dispone: "Las sociedades mercantiles inscriptas en el RPC tienen personalidad jurdica distinta de la de los socios... Las sociedades no inscriptas en el RPC que se hayan exteriorizado como tales frente a terceros, consten o no en escritura pblica, tendrn personalidad jurdica". El Cdigo Civil del Paraguay dispone en su art. 959: "Por el contrato de sociedad dos o ms personas, creando un sujeto de derecho, se obligan a realizar aportes para producir bienes o servicios, en forma organizada, participando de los beneficios y soportando las prdidas". Por su parte, el art. 967 establece: "Las sociedades adquieren la personalidad jurdica desde su inscripcin en el registro correspondiente. Las sociedades annimas y cooperativas requieren, adems, la autorizacin gubernativa previa. La falta de registro no anular el contrato, pero la sociedad no adquirir el dominio ni derechos reales sobre los bienes registrables aportados por los socios. No ser oponible a tercero ninguna estipulacin no registrada". El art. 98 del Cd. de Comercio colombiano prescribe: "Por el contrato de sociedad dos o ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes, apreciables en dinero, con el fin de- repartirse entre s las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados". El art. 110 del citado Cdigo expresa: "La sociedad comercial se constituir por escritura pblica en la cual se expresar...". Por su parte, el art. 116 dice: "Las sociedades no podrn iniciar actividades en desarrollo de la empresa social sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitucin y el civil cuando haya aportes de inmuebles... Los administradores que realicen actos dispositivos sin que se hayan llenado los requisitos exigidos en este artculo, respondern solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de las dems sanciones legales". A su turno, el art. 11 dispone: "La existencia de la sociedad y las clusulas del contrato se probarn con certificacin de la cmara de comercio del domicilio...". El ttulo VII del libro II del Cdigo de Comercio de Chile, en su art. 348 dispone: "La ley reconoce tres especies de sociedad: 1) sociedad colectiva; 2) sociedad annima; i ) sociedad en comandita. Reconoce tambin la asociacin o cuentas en participacin". El art. 357 manifiesta: "La omisin de la escritura social o de su inscripcin en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios. Estos, sin embargo, respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho". En la ley de sociedades

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cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado"-, con el art. Io de la LSC: "Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas, en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas". Contrasta en esta conceptualizacin la exigencia de que se trate de una relacin negocial, de organizacin, bajo un tipo previsto en la ley, con la posterior definicin dada por la norma que, tomada individualmente, puede alcanzar a negocios participativos. El rgimen previsto en el artculo limitndose a las figuras tipificadas, es luego abandonado para la sociedad de hecho (art. 21, LSC), que autoriza una extensin del concepto conforme a criterios jurisprudenciales, que pueden generar solidaridad de partcipes que no pretendieron actuar como sociedad de hecho, sino en un negocio participativo. Esta concepcin legal adoptada por el art. Io de la LSC se apart del precedente Malagarriga-Aztiria que se refera a "actividad econmica", siguiendo las crticas que se hicieron al art. 2247 del Cd. Civil italiano, sustituyndola por la "produccin de bienes o servicios", por entender que as se superaba el problema de la actividad no productiva en sentido econmico, como, por ejemplo, las sociedades que se constituyan para la mera administracin o conservacin de bienes, o de investigacin tcnico-industrial. Pero una interpretacin estricta de la expresin "produccin de bienes o servicios" pondra en tela de juicio subsumir actividades como las indicadas, o la compraventa de bienes para su ulterior reventa, a un
annimas de 1981 (18.046), el art. Io precepta: "La sociedad annima es una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil". El art. 3 o establece: "La sociedad annima se forma, existe y prueba por escritura pblica inscripta y publicada en los trminos del art. 5 o ". El art. 6o prescribe: "No existe la sociedad en cuya constitucin se haya omitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna inscripcin o publicacin de su extracto".

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tipo de los previstos por la ley17, pues la expresin exigira una hacienda productiva. El art. 31 de la LSC que permite la sociedad holding (de administracin de cartera de acciones), contradice la definicin. Como vemos, en el art. Io de la ley se siguen dos criterios: por un lado el estructural de organizacin y tipicidad, y por el otro lado el conceptualista de la "produccin o intercambio de bienes o servicios". El proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales (res. MJ 465/91) adicion al art. Io de la LSC la expresin "o a inversin"18, puesto que, como se refiere en las notas explicativas, "en la definicin de 'sociedad tpica' del art. Io se incluye expresamente a las de inversin, para poner trmino a las dudas que parecen haberse presentado sobre si las holding son o no una sociedad en esta ley.
5. RGIMEN. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD COMERCIAL. DIFERENCIAS DE

- Para que exista sociedad en el actual derecho argentino (sentido estricto) debe existir una relacin de duracin, exteriorizada, de origen negocial, con aportes que constituyan un patrimonio separado del de los socios (principio de divisin patrimonial), con una organizacin diferenciada aunque fuese mnima, no siendo suficiente la mera actuacin con finalidad comn (sociedad en sentido lato) y que esa organizacin jurdica permita contraer derechos y obligaciones imputables diferencialmente a ese patrimonio autogestante (principio de organicismo). Empero, la sociedad civil no se diferencia sustancialmente de la comercial, pues la divisin que determina al comerciante, y que

17 Conf. Malagarriga, En torno al concepto de sociedad comercial, RDCO, 1969-561. Ver Halperin, Sociedades comerciales. Parte general, p. 199, quien, citando a Brunetti, expresa que "la sociedad es el medio tcnico por el cual se hace posible la actuacin colectiva en una actividad econmica, normalmente organizada durablemente como empresa". 18 El texto completo del art. Io del referido proyecto expresa: "Habr sociedad a los fines de esta ley cuando una o ms personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en el captulo II de este ttulo I, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios, o a inversin, participando de los beneficios y soportando las prdidas".

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permita originariamente calificar como comercial a una sociedad19, ha sido eliminada. Pero la actividad mercantil va generando una serie de estructuras societarias complejas que se califican como comerciales, independientemente de su actividad: sociedad por acciones, comandita por acciones y sociedad de responsabilidad limitada. La comercialidad por la estructura se acenta en la LSC, donde an la sociedad colectiva es comercial cualquiera sea su actividad20, y correlativamente gran parte de la doctrina acepta que la sociedad civil es un tipo societario que puede tener actividad civil o comercial, partiendo de la inexistencia de prohibiciones en tal sentido al modificar la LSC al Cdigo de Comercio donde mantena la exclusividad de actos de comercio para las sociedades mercantiles. Se genera un desplazamiento paulatino del acto a la estructura para la calificacin de mercantil de las sociedades, a la par que esa indiferenciacin de actos facilita una tendencia a la unificacin del derecho societario, que se asienta sobre la personificacin de las estructuras como simplificacin de la actividad unificada para el logro del fin especfico. La caracterizacin de la sociedad se perfila como un medio tcnico-jurdico a disposicin de las actividades econmicas. Las diferencias de rgimen entre sociedad civil y mercantil son las siguientes: a) La sociedad civil debe ser constituida por escritura pblica (art. 1184, inc. 3 o , Cd. Civil); la comercial basta que se forme por instrumento pblico o privado (art. 4o, LSC), a excepcin de la so19 En efecto, antes de la sancin de la LSC, la distincin entre la sociedad civil y comercial se haca por el objeto: cuando el objeto de la sociedad era la realizacin de actos de comercio (art. 8, Cd. de Comercio) sta quedaba sometida al rgimen mercantil; si el objeto era civil, en cambio, quedaba sujeta al sistema del Cdigo Civil, sin perjuicio de que existan ya sociedades que eran comerciales por su forma (p.ej., SA y SRL) que, por lo tanto, eran siempre mercantiles, no en cuanto a los actos que realizaban sino en cuanto a su forma, constitucin, funcionamiento, disolucin y liquidacin. 20 Sin embargo, el principio encuentra una excepcin en el caso de las figuras reguladas en la seccin IV del captulo primero de la propia LSC. As, las que tienen un objeto comercial quedan comprendidas en esa seccin, de suerte tal que, tratndose de sociedades de hecho, el carcter distintivo radica en el objeto.

2.

Richard - Muio. Derecho societario.

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ciedad annima, que se constituye por instrumento pblico (art. 165, LSC). b) La sociedad comercial debe ser registrada (art. 7o, LSC -salvo la mal llamada "sociedad" accidental o en participacin del art. 361 y ss.-) y, en algunos supuestos, deben publicarse algunos de sus actos (art. 10, LSC) ajustndose a uno de los tipos descriptos por la ley; ninguno de estos recaudos es exigible a la sociedad civil. c) La sociedad mercantil est obligada a llevar un sistema de contabilidad que le imponen el art. 43 y ss. del Cd. de Comercio, y el art. 61 y ss. de la LSC; nada de ello se exige respecto de las sociedades civiles, salvo que sta realice actividad comercial que le imponga esa contabilidad. d) En materia de responsabilidad de los socios, tambin existen diferencias. En las civiles regulares no existe solidaridad salvo pacto expreso (el art. 1747, Cd. Civil, indica que los socios no estn obligados solidariamente por las deudas sociales si expresamente no lo estipulasen as; la responsabilidad es por parte viril, lo cual indica igualdad de responsabilidad a pesar de las diferencias de aportes). Por lo contrario, hay solidaridad en las denominadas sociedades comerciales de inters (v.gr., el art. 125 de la LSC dispone para la sociedad colectiva que los socios contraen responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales; el pacto en contrario no es oponible a terceros). En caso de duda acerca de si una sociedad es civil o comercial, debemos examinar si la misma se encuentra o no comprendida entre las tipificadas como comerciales; si ha sido o no publicada, si ha sido inscripta, etc., y, en un ltimo anlisis, examinar a qu normas se ajusta, si a las del Cdigo Civil o las del de Comercio. Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que la calificacin de comercial de una sociedad solamente atae al funcionamiento "interno" de la entidad y no a los actos que realice con terceros. A stos se les aplicar la ley comercial o civil segn la naturaleza de la controversia.
6. LA UNIFICACIN. PROYECTOS LEGISLATIVOS Y TENDENCIAS DOCTRINALES. - No habremos de detenernos en el presente tpico, toda

vez que el estudio de temticas como la unidad del derecho privado, la unificacin legislativa, las tendencias actuales y los antecedentes nacionales y extranjeros, exceden el alcance de este estudio.

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Podemos apuntar que en varios pases, especialmente europeos, las causas polticas, histricas y sociales que provocaron la distincin entre la materia civil y la comercial han ido desapareciendo o, por lo menos, han perdido fuerza. Es un hecho indiscutible, reconocido por la mayora de quienes en la actualidad se dedican a estudiar las transformaciones del derecho, la existencia de un proceso de comercializacin del derecho privado que, sin embargo, no se opera en todas partes con igual rapidez y extensin. En materia de obligaciones y contratos ya no se advierten motivos serios para someterlos a disciplinas diferentes calificadas como civiles o comerciales. En esta materia es en la que con mayor facilidad puede llegarse a la unificacin legislativa, atendiendo que son estructuras de organizacin. La divisin entre los derechos civil y comercial no es cosa tan absoluta. En las actividades humanas, hasta dnde un negocio cualquiera, una empresa, se puede llamar civil?, y hasta dnde se la puede llamar comercial? Esa divisin entre lo civil y comercial no est tanto en la realidad de las cosas como en el cerebro de los hombres. En 1987 fue dado a publicidad el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial -posteriormente aprobado por el Congreso como ley 24.032 y finalmente vetado por el Ejecutivo, mediante el decr. 2719/91- donde se introdujeron importantes modificaciones en materia de obligaciones y contratos, y la derogacin de las normas restantes del Cdigo de Comercio. El veto presidencial de esa ley frustr el proceso y, con posterioridad, se han forjado otros diversos proyectos. Se trata de una cuestin en plena gestin normativa que no ha tenido un desarrollo pedaggico paralelo. Dentro del plano cientfico, que abarca tanto al doctrinario como al normativo, la unificacin pasa por la teora de las instituciones, buscando el fundamento bsico de los grandes centros que componen su estructura funcional. En ese sentido, en el tema que tratamos podra configurarse una teora general de las personas jurdicas, que incluya a las personas fsicas y a las jurdicas, sin distincin entre comerciantes o no comerciantes, as como tambin a la totalidad de los fenmenos corporativos: fundaciones, asociaciones y sociedades.

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B)

DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

7. INTRODUCCIN. - El anlisis de la diferencia con otras instituciones parte del clsico contrato de sociedad, en sentido amplio, o con la sociedad de hecho, pues el problema no ofrece ninguna dificultad frente al concepto moderno de sociedad: relaciones tpicas, exteriorizadas y con personalidad jurdica. Al referirnos a los contratos asociativos y participativos hacemos referencia al gnero y a las especies perfectamente distinguibles. Las distinciones deben hacerse en dos grandes grupos, uno en relacin a otras instituciones, conceptos o personas jurdicas, y otro en relacin a los contratos con clusula de resultado.
1) E N RELACIN A OTRAS INSTITUCIONES, CONCEPTOS O PERSONAS JURDICAS

8. EMPRESA. - Con la empresa es posible realizar una neta diferenciacin por cuanto la sociedad es sujeto de derecho y la empresa no lo es, pudiendo existir sociedad sin empresa como en el supuesto de una sociedad holding (arg. art. 31, LSC), o una sociedad tener varias empresas, entendiendo stas como organizacin econmica, con lo que el "objeto social" es una forma de darse la idea de empresa21. Esa organizacin econmica como actividad organizada puede encontrar un medio instrumental en la forma societaria, como medio tcnico que el sistema normativo ofrece a la libre decisin negocial. La empresa es actividad, la hacienda comercial son los bienes reunidos para una actividad econmica y la sociedad es el sujeto como medio tcnico-jurdico de simplificacin de las relaciones jurdicas generadas por la organizacin econmica, a travs del recurso de la personificacin.
21 Farmacia, despensa, carnicera, etctera. Cfr. Etcheverry, Empresa y objeto social, RDCO, 1993-781; Colombres, Curso. Parte general, p. 116; Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 29 y ss., y Conservacin de la empresa, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba", t. 25, p. 107 y siguientes.

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9. ASOCIACIN. - En sentido lato, el concepto de asociacin (art. 3 o , LSC) comprende al de sociedad en una relacin de gnero a especie. En ese sentido genrico, la asociacin es la unin de personas realizada por un determinado lapso con el objeto de llevar adelante, organizadamente, una finalidad comn. Dentro de esta caracterizacin puede incluirse a las sociedades, tanto civiles como comerciales. Pero en sentido estricto se generan diferencias, aunque ambas sean sujeto de derecho, dispongan de un patrimonio y de una organizacin autogestante, fundamentalmente en que los asociados no incorporan beneficios a su patrimonio de los incrementos del activo de la asociacin, aunque se beneficien con servicios que puedan medirse econmicamente, no distribuyndose utilidades en sentido estricto, careciendo de derechos en la liquidacin del ente, que son destinados a fines de bien pblico o pasan al Estado. No obstante esa diferencia, el art. 3 o de la LSC autoriza a "las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos", quedando sujetas a sus disposiciones, o sea a la organizacin jurdica de una sociedad tpica. Fuera de la estructura organizativa debern aplicarse los principios de la "asociacin", tales como la finalidad altruista de no distribucin de utilidades, ni propiedad por los socios del fondo de liquidacin. Si no se producen esos efectos distintivos estaremos frente a una sociedad en sentido estricto, no slo en cuanto a su organizacin jurdica sino a la relacin causal. ste constituye un ejemplo de que la sociedad no es un contrato sino un sistema de organizacin. 10. MUTUAL. - L a s mutuales son asociaciones que se constituyen inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse -sus asociados- ayuda recproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material, mediante una contribucin peridica (arg. art. 2o, ley 20.321). Entre las principales prestaciones mutuales, la normativa enumera la asistencia mdica, farmacutica, otorgamiento de subsidios, prstamos, seguros, construccin y compra-

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venta de viviendas, otorgamiento de prstamos, promocin cultural, educativa, deportiva y turstica, etctera. Tienen un rgimen especial, particularmente de liquidacin. 11. FUNDACIN. - Configura sta un tipo de persona jurdica con especfica regulacin, que incluso puede subsistir sin titular alguno, persiguiendo fines de bien comn no disponibles por los socios, ni existir derecho a la cuota de liquidacin, como ocurre al concluir la sociedad como persona jurdica con su liquidacin (conf. ley 19.836). 12. COOPERATIVA. - La doctrina toma mucho cuidado en distinguirla de las sociedades, y de ello no resulta duda que constituye un tipo particular, con una ley especial que las regula: la ley 20.337, denominndolas "cooperativas" o "entidades", prohibindoseles transformarse en asociaciones o sociedades. Sin duda constituyen una categora especial de sociedades, de capital variable, que no reparten utilidades sino excedentes con especiales criterios o vinculados a los servicios utilizados. El fin desinteresado de las reservas y de la cuota de liquidacin las aparta del rgimen general de sociedades, y de las asociaciones por cuanto en las cooperativas existe aporte que es reintegrable al asociado. Preferimos denominar a esta figura como "sociedad cooperativa", incluyendo su estudio dentro del derecho de las sociedades, basado en la indiferenciacin del objeto y del nimo de lucro (arg. art. 3 o , LSG) para configurar una sociedad-persona, que lo es conforme a tipos sociales predeterminados legalmente. Esto no altera las profundas diferencias que existen entre una sociedad annima y una sociedad cooperativa, lo que no ha arredrado al legislador para sealar como norma supletoria para las cooperativas al rgimen legal de las annimas (art. 118, ley 20.337).
2) E N RELACIN A LOS CONTRATOS CON CLUSULA DE RESULTADO

13. HABILITACIN. - Se genera cierta duda cuando existe habilitacin, remunerando al dependiente con participacin en las utilidades del negocio, unida a su retribucin fija. Puede distinguirse la locacin en cuanto no existe una relacin igualitaria sino de subordinacin, y en cuanto el habilitado no soporta las prdidas. La cuestin es de inters cuando una relacin laboral es encubierta en

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una relacin societaria (cfr. art. 104, ley 20.744). Este tema no es de inters para las relaciones externas, pues si se tipific la sociedad no pueden alterarse los derechos de los terceros, sino que se refleja en la tutela al dependiente, permitiendo alterar las relaciones internas ante la simulacin de sociedad para encubrir la relacin laboral. 14. COMUNIDAD. - Este concepto comprende al condominio sobre una cosa cuya titularidad corresponde a dos o ms personas, y a la cotitularidad o derecho de esas personas sobre bienes inmateriales (arg. arts. 2673, 2674 y ss., Cd. Civil). Histricamente el contrato de sociedad regulaba esas relaciones en torno al goce del bien o cosa comn, y actualmente algunas legislaciones refieren las normas del condominio como supletorias de la relacin societaria. La diferenciacin es muchas veces difcil, cindose la doctrina a expresar que aquellas relaciones se limitan a una situacin esttica, concretndose al goce de ese bien para su mera administracin, conformndose una relacin societaria cuando los cotitulares afrontan con el bien una realizacin productiva a nombre colectivo. Quedan fuera del sector asociativo (en sentido amplio)22, todas las figuras en que no concurran los requisitos del origen negocial y de comunidad de fin y actividad, pero la existencia o inexistencia de esos elementos no siempre resulta clara. Un ejemplo es la "comunidad societaria", forma tpica de ejercicio de una industria mercantil por una comunidad de herederos. Frente al modelo tradicional de comunidad en los pases latinos, pensada bsicamente para resolver situaciones de incidentalidad relativas a la cotitularidad de bienes o derechos con una finalidad de uso, las comunidades societarias surgen por va de convenio, por lo que existe base negocial y comunidad de fin. En la prctica estn generalizados los pactos que superponen a la cotitularidad sobre un bien, una organizacin similar a la societaria. Contra la posicin que identifica la explotacin de la comunidad como un fenmeno societario, se alza otra23 en que minimizando el sentido dinmico de la sociedad y el esttico de la comunidad
Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 332. Ferri, Le societ, p. 23, quien se opone crticamente a la contraposicin entre momento dinmico de la sociedad y momento esttico de la comunidad. En igual sentido, Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 334.
23 22

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respecto de los bienes, sostiene que lo relevante es la funcin que en una y otra asume el elemento actividad: en la sociedad son los bienes los que estn en funcin de la actividad, colocndose en un plano exclusivamente instrumental, mientras que en la comunidad la actividad est en funcin de sus bienes y su goce. En la sociedad, su personalidad - y la actividad que le deviene imputable- genera que los bienes sean de propiedad de la sociedad y no de los socios, por lo que stos no pueden pedir la divisin como en la comunidad. Los derechos de los socios son mayores que los de los comuneros, existiendo un rgimen diferencial para la eventual administracin de los bienes. Dentro de esa comunidad puede incluirse al fondo comn de inversin (ley 24.083), donde si bien existe un patrimonio integrado por valores mobiliarios y dinero perteneciente a muchas personas, existe por parte de stas un derecho de propiedad indiviso sobre ese fondo patrimonial, pero incluso sin facultades de administracin ni disposicin que vayan ms all de la disposicin por reembolso del valor de su parte. La coparticipacin martima es un ejemplo de la posibilidad de que el buque (por compra, herencia, donacin, construccin) pueda ser de propiedad comn de varias personas, en proporcin diversa, pudiendo resultar que no lo exploten, en cuyo caso se regulan por las reglas del condominio. Pero si explotan un solo buque habr "coparticipacin martima", que funcionar como una sociedad especial sin necesidad de adoptar los tipos previstos, conforme la ley 20.094 de navegacin, aplicndose supletoriamente la LSC, a cuyo fin la publicidad es la inscripcin en el Registro Nacional de Buques. La responsabilidad ser en proporcin a su cuota. 15. CONCUBINATO. - Se ha sostenido muchas veces la existencia de una sociedad, debiendo sealarse que la misma no puede nacer simplemente de esa situacin, sino que resultan imperiosos aportes, trabajo en comn, que no sea meramente una colaboracin propia de la vida en comn. Ms que la existencia de una sociedad -sobre todo cuando no hay un patrimonio social y una actuacin a nombre colectivo-, nos inclinamos en reconocer la existencia de negocios participativos cuando se acredite la realizacin de aportes y de trabajos comunes.

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16. CONSORCIO DE PROPIETARIOS. - Se diferencia de la sociedad por cuanto ste nace de un derecho real de propiedad sobre bienes afectados a un rgimen especial (ley 13.512). 17. "JOINT VENTURE". - Se distingue por cuanto eljoint venture es una nocin econmica o sociolgica dentro de nuestro derecho, negociacin o aventura en comn que puede estructurarse jurdicamente como contrato de participacin o en forma societaria si se constituye bajo una figura tpica, como hemos explicitado.
18. CONTRATOS PARCIARIOS, ARRENDAMIENTOS Y APARCERAS RURALES Y CONTRATOS CON CLUSULA DE RESULTADOS (LOCACIONES, PRSTAMOS). - Estos contratos no pueden confundirse con la socie-

dad por cuanto no existe una actuacin en comn y a nombre colectivo o comn, sino simplemente alguna finalidad comn en el xito del negocio o de la cosecha. Obviamente estaremos frente a una relacin societaria si se concede el uso de un bien y se comparte el total del riesgo, actuando a nombre colectivo. Si slo se reciben los frutos estaramos frente a un contrato innominado, conforme seala la nota del art. 1493 del Cd. Civil, y si fuese proporcional la nota lo tacha de sociedad, pero conforme seala la doctrina24 se tratara de un contrato parciario y nunca de una sociedad de hecho civil o comercial. Es la forma de la aparcera rural25. Pero existe una zona gris, por la confusin que la doctrina introduce entre la sociedad en sentido estricto (actuacin en nombre colectivo) y la sociedad en sentido lato, del negocio con inters comn (mero negocio parciario). Esta zona gris es la que impide en la actualidad que se afronten negocios participativos o con clusula
Favier Dubois (h.), Parte general, p. 48; Borda, Manual de derecho civil. Contratos, p. 417. 25 Conforme el art. 21 de la ley 13.246, la aparcera constituye un contrato mediante el cual una parte entrega a otra animales, o un predio rural (con o sin mejoras y elementos de trabajo) que los recibe para la explotacin agropecuaria, con el objeto de repartirse entre las mismas los frutos resultantes de esa explotacin. Como se advierte, en esta hiptesis no se genera - a diferencia de lo que ocurre con la sociedad- el nacimiento de un sujeto de derecho independiente y diferenciado de la persona de los aparceros dador y tomador y, como consecuencia, el contrato de aparcera no crea un patrimonio autnomo distinguible del patrimonio de los contratantes.
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de resultados atpicos, por el riesgo que sea calificando como sociedad de hecho u oculta26. Igual criterio debe sealarse para prstamos con clusula de resultados, donde el mutuario se obliga a devolver el capital con ms una suma representativa de una participacin en los beneficios, situacin esta ltima que se asimila a una sociedad, donde tal clusula sera nula. Frente a ello, si no existe actuacin a nombre colectivo (sociedad en sentido estricto), no puede tipificarse la relacin como societaria, sino como una variante de la onerosidad del prstamo, lo que es receptado por los proyectos de unificacin de la legislacin civil y comercial27. Con tal criterio se ha fallado que el mutuo remunerado con un porcentaje de los beneficios no autoriza a establecer la existencia de una sociedad si no concurren las presunciones enumeradas en el art. 298 del Cd. de Comercio (hoy derogado), ni vnculo subjetivo que traduzca una affectio societatis2*. No son siquiera negocios "de" participacin, sino relaciones tpicas (locacin, mandato, etc.), "con" participacin.
C) L A ORGANIZACIN DE LA EMPRESA

19. CARACTERIZACIN. - La empresa es fundamental en la economa contempornea, por haberse convertido en instrumento imprescindible para la realizacin de las actividades mercantiles e industriales. Modernamente se la define como una organizacin sistemtica, funcional y activa de medios (factores de la produccin), apta para
26 Conf. Favier Dubois (h.). Parte general, p. 48 y la jurisprudencia que critica ("Cabeza, Manuel c/Vegliante, ngel y otros", LL, 59-704), donde se resolvi que era de sociedad el contrato por el cual el -club F. C. Oeste se oblig a facilitar su estadio a una empresa de espectculos, para el uso como pista de carreras para automviles midget, recibiendo en retribucin un porcentaje de las entradas, y en consecuencia el club fue responsabilizado como socio por los daos y perjuicios sufridos por un espectador a raz de un accidente, ocurrido durante el desarrollo de las competencias. 27 2

Conf. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 56. CComCap, 25/12/47. LL, 49-570.

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producir o actuar en el intercambio de bienes o servicios destinados al mercado. En sentido similar expresa el art. 5o, prr. Io, de la ley 20.744: "A los fines de esta ley, se entiende como 'empresa' la organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos o benficos". No se incluye en dicha caracterizacin el nimo de lucro, puesto que el mismo no reviste el carcter de esencial, y -en ltima instancia- de comprendrselo ha de entenderse en sentido de lucro subjetivo. Pero dicha expresin (empresa) se erige en una terminologa que dista mucho de tener univocidad29 y que, por ende, como expresara Langle, no puede utilizarse como centro del ordenamiento mercantil por representar una incgnita an no despejada30. Este fenmeno econmico que denominamos empresa est presente en diversos sectores del ordenamiento positivo. Claro que -como afirma Broseta Pont- quienes niegan la posibilidad de alcanzar un concepto jurdico unitario parten del equvoco de confundir el concepto con la naturaleza jurdica31. Esta ltima no puede encasillarse dentro de las clsicas categoras elaboradas por la ciencia del derecho (persona jurdica, sociedad, patrimonio de afectacin, etc.), pero ello no impide sostener que el derecho regula ntegramen29 Pues como mentara Asquini, la empresa se manifiesta como un fenmeno econmico polidrico, que jurdicamente presenta cuatro facetas: subjetiva, objetiva-patrimonial, funcional y corporativa (Profili dell 'impresa, "Scritti Giuridici", 1961, vol. VIII, p. 160). 30 Mxime si se tiene en cuenta que, como expuso Vincent Chuli, con un mismo trmino los juristas y economistas vienen refirindose, desde hace ms de un siglo, a realidades diversas que pueden reconducirse a dos nociones o conceptos: a) empresa en sentido amplio, o propiamente dicha, clula social coincidente, en cuanto espacio econmico, con un patrimonio, cuyo titular puede ser una persona fsica o jurdica. A ella viene referida la temtica de la "reforma de la empresa", de la "participacin de los trabajadores en la empresa", de la sociedad como tcnica de organizacin de la empresa, etc., y b) empresa "en sentido estricto", lo que Garrigues y Broseta Pont denominan "empresa", "establecimiento mercantil" para Ura, "negocio" para Snchez Calero, que es susceptible de constituir objeto de negocios jurdicos, de funcionar con una cierta independencia jurdica (concretada en los poderes de su director o apoderado general) e incluso contable; protegida a veces por el legislador como un valor econmico que interesa a la colectividad.

Conf. Broseta Pont, La empresa, p. 168; Faria, Contratos comerciales modernos, p. 18.

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te a la empresa como fenmeno econmico, de modo que su concepto jurdico coincide con el concepto econmico. As. el fenmeno empresa no se agota en el campo jurdico -en el cual invade las ms variadas ramas: constitucional, civil, comercial, laboral, tributario, concursal, administrativo-, sino que ocupa un lugar destacado en la economa y en la sociologa, razn por la cual no debe llamarnos la atencin que la doctrina moderna se haya ocupado con insistencia de la misma.
20. EMPRESA Y SOCIEDAD. - Es evidente tambin que la em-

presa va ligada a las sociedades comerciales, y por ello al ser este vnculo tan poderoso ha producido no poca confusin entre los dos conceptos. Por tanto urge poner en claro que tanto la empresa como la sociedad descansan en el elemento de la organizacin. Pero en la empresa se organizan los factores de la produccin, mientras que en la sociedad se organiza el empresario, el cual a su vez organiza la empresa como titular de ella. Es justo destacar que la confusin no contagi a los redactores de la ley de sociedades comerciales. La empresa no es para nuestra ley la sociedad, pues sera errneo suponer que todas las empresas estn regidas por sociedades y, aunque as fuese, sera forzoso distinguir entre la empresa como organizacin econmica y la sociedad como persona titular de la empresa. Queda claro que la sociedad es una persona jurdica mientras que la empresa no lo es. La empresa es una organizacin, un conjunto de actividades y relaciones, y la relacin empresa-sociedad no puede ser otra que la que hay entre un empresario individual y la empresa de que es titular. De la misma manera que una persona fsica puede ser empresaria pero no empresa, la sociedad no puede ser empresa sino empresaria32. Las consecuencias de esta distincin resultan claras. No debe confundirse la organizacin de la sociedad, que es la organizacin jurdica del ente (su personificacin y su estatuto), con la organiza32 As lo destacan, entre otros, Garrigues (Teora general, p. 17), y Herschel, (cit. por Brunetti, Diritto delle societ, vol. I, p. 57).

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cin de la empresa, que es la organizacin econmica de las fuerzas productivas33. El tema del binomio empresa-sociedad ha sido reiteradamente abordado por los autores; as se sostiene que la desviacin reside en no haber acertado a separar claramente el "derecho de la sociedad" del "derecho de la empresa"; la empresa es una determinada forma de actividad organizada que, como tal, necesita de un sujeto titular que organice y ejercite esa actividad. Ese sujeto es el empresario, persona fsica o jurdica, y, como consecuencia, estrictamente hablando es inexacto decir que la sociedad es la forma jurdica de una empresa; es ms bien la forma jurdica de un empresario34. a) LA ORGANIZACIN EMPRESARIA. Organizarse no es una necesidad exclusivamente mercantil, ya que responde a una necesidad general humana. Existen diversas clases de organizaciones, pero la tpica organizacin para ejercer el comercio o la industria es generalmente la comercial. Empero, otras actividades civiles asumen formas empresariales no mercantiles (explotaciones agropecuarias, mineras) a menos que se organicen jurdicamente como sociedades comerciales, en cuyo caso, sern mercantiles por su forma (tipo). Crear una organizacin significa ordenar y dinamizar los factores bsicos, segn la clase de economa en que se acte. La actividad econmica est organizada generalmente cuando el sujeto se vale de las actividades de otros para ejercerla, de modo que la actividad de la empresa resulte del simultneo y armnico desenvolvimiento de todas esas funciones que se integran recprocamente35.
Conf. Garrigues, Sociedades mercantiles, p. 18 y siguientes. En nuestro medio, Le Pera ha destacado que la voz "empresa" se usa frecuentemente en el sentido de empresario. As, cuando se declara, por ejemplo, que la empresa tiene la obligacin de llevar libros o inscribirse en el registro, en realidad se recurre a una figura de lenguaje para aludir al "titular" de la empresa (empresario), sea ste persona fsica o jurdica. No obstante, este uso errneo, al que acabamos de aludir, resulta frecuente entre nosotros por razones de comodidad y sencillez de expresin (Cuestiones, p. 78). 35 Conf. Ferrara, Empresarios y sociedades, p. 27 y siguientes.
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Conviene abandonar la frmula angosta de "organizacin como sinnimo de actividad ajena", aunque, sin embargo, esta crtica no puede llevarnos al resultado negativo de suprimir sin ms el requisito de la organizacin. Ocurre que la nocin de empresario no requiere necesariamente de la organizacin de la actividad ajena, ya que se puede ser empresario tambin cuando el sujeto se vale nicamente, para el ejercicio de su actividad profesional, de un complejo de bienes organizados (hacienda). La organizacin viene dada por la existencia de una hacienda mercantil, y en general, tambin por el hecho de existir una organizacin de trabajo, o sea, del hecho de haber colaboradores, auxiliares (dependientes o independientes) al servicio de la empresa36. Naturalmente esta hacienda puede tener una estructura ms o menos desarrollada, reducirse a la forma embrionaria del zapatero remendn o del barbero, o alcanzar las formas elevadas y complejas de las grandes empresas comerciales. O para decirlo en otros trminos (Etzione), toda organizacin se caracteriza por: 1) La divisin del trabajo, del poder y de las responsabilidades debidamente planeados para favorecer la realizacin de los fines especficos (esto es, el motivo para el que fue creada). 2) La presencia de uno o ms centros de poder (funcionalesorgnicos) que controlan los esfuerzos concertados de la organizacin y los dirigen hacia sus fines. 3) Junto al riesgo, al objeto (el ramo de la actividad a cumplir en el contexto social) y a la eventual ganancia, aparece otro elemento: la actuacin en competencia en el mercado37. b) ORGANIZACIN SOCIETARIA. Trataremos aqu la organizacin a travs de la sociedad, dotada en nuestro derecho de personalidad jurdica, que nace normalmente de un acto negocial contractual, pero tambin de una declaracin unilateral de persona fsica, como la declaracin testamentaria o del cnyuge suprstite (art. 28, LSC)
As, Messneo, Manual, t. I, p. 141; De Gregorio, Corso, p. 16. Etzione, Organizaciones modernas, p. 4, cit. por Etcheverry, Formas jurdicas de la organizacin de la empresa, p. 5.
37 36

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o colegial de persona jurdica (escisin -art. 88 y ss., LSC-), o como acuerdo colegial concursal (art. 43, ley 24.522); lo cual significa en nuestro sistema el rompimiento del mito conceptual de la sociedadcontrato. Expresamos que deban distinguirse las regulaciones especficas del empresario social (derecho societario), como estructura organizada y personificante de una actividad empresaria, de las regulaciones en torno a la organizacin de la empresa, particularmente del objeto o actividad, que indirectamente inciden en la regulacin societaria, en leyes como las de entidades financieras, aseguradoras, de radiocomunicaciones y mineras (v.gr., ley 24.196), y que adems -y para comprender adecuadamente las reformas intentadas por los proyectos- es necesario distinguir entre "la sociedad-contrato", que refiere a una concepcin de sociedad en sentido lato, propia de los contratos asociativos o de participacin, y la "sociedad-sujeto", que refiere al concepto de sociedad en sentido estricto, conforme el actual art. 1648 del Cd. Civil y el art. Io de la LSC. Huelga destacar que esta distincin no slo debe hacerse para alejar la aplicacin del art. 30, sino tambin por otros importantsimos efectos como los d la nulidad, puesto que de no ser as, una apreciacin lata del concepto de sociedad y la aplicacin del rgimen sancionador de las sociedades irregularmente constituidas a un negocio participativo implicar, sin ms, que las partes no podrn invocar el contrato mismo, con ms lo que ello significa en materia de disolucin, prescripcin, etctera. Ni hablar si, peor an, en lugar de la aplicacin del rgimen de las sociedades irregularmente constituidas, se las considera bajo el rgimen de atipicidad de las sociedades y, por ende, que el contrato configurado sera nulo. En este sentido, no existen dudas de que la nocin de fin comn sirve al gnero, por lo que se torna necesario seguir buceando para identificar a la especie sociedad. As el elemento que mejor perfila la existencia de una sociedad es el de organizacin (por lo menos en la sociedad exteriorizada). Dentro de la concepcin actual de sociedad en el derecho argentino, adems de ser considerado en la ley de sociedades negocio plurilateral, se configura como sustrato de organizacin, al elegir como medio tcnico una relacin personificante, es decir, una relacin que importa comunidad de fin y rganos para su funcionamiento. En la sociedad las relaciones organizativas no se agotan en la esfera de las relaciones organizativas

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internas -sus decisiones internas, su impugnacin- pues comprenden -adems de los formales o de organizacin- aquellos aspectos patrimoniales, colegiales y administrativos de gobierno. Por organizacin podemos referirnos no slo a la formalizacin de un contrato que imponga aportes para cumplir funcionalmente el fin comn, sino a la adopcin de la organizacin jurdica determinada como sociedad de un tipo previsto en la ley, que implica la adopcin de una organizacin que -por imperio de la ley- simplifica las relaciones jurdicas generando una imputacin unificada de derechos y obligaciones; y por fin, al referirnos a la palabra organizacin, podemos estar refirindonos objetivamente a la adopcin del medio tcnico disponible de la sociedad-persona jurdica desde el punto de vista externo, que implica internamente una organizacin de las decisiones imputables a la sociedad, la formacin de esas decisiones colegiales, la actuacin de controles (nos referimos a los comnmente llamados organicismo diferenciado y autoorganicismo), la actuacin comn en orden al cumplimiento del objeto social, la direccin funcional de las aportaciones y del patrimonio para obtener beneficios, etc., organizacin nsita en el tipo de sociedad elegido, probablemente perfeccionada o configurada en el negocio constitutivo de la sociedad (contenido del contrato constitutivo o estatuto social). No es necesario reconocer todas las significaciones que atribuimos a la "organizacin" para calificar a un negocio como "de organizacin", donde se registran decisiones colegiales y un patrimonio en mano comn, aunque no se le reconozca personalidad, no teniendo gestin comn externa sino en forma auxiliar a la propia e individual de cada partcipe. Obviamente en este supuesto no estamos frente a una sociedad. En suma, en la organizacin societaria, el medio es la sociedadpersona, y lo funcional es la actuacin de la persona jurdica, con imputabilidad propia (esto es, representacin orgnica o social, distinta a la representacin convencional exigida para los contratos de colaboracin), para el cumplimiento del objeto social.
21. FORMAS JURDICAS DE ORGANIZACIN: ACTUACIN INDIVIDUAL, ASOCIATIVA Y SOCIETARIA. - Uno de los problemas que se plan-

tean con mayor frecuencia en el derecho contemporneo es el de las formas jurdicas de las empresas (empresarios), esto es, la adapta-

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cin de estas formas jurdicas a las realidades y necesidades econmicas y sociales de nuestro tiempo38. En los cdigos comerciales del siglo xix se conceba la figura del comerciante aislado y tambin la de varios comerciantes reunidos mediante un contrato de sociedad. Pero la reglamentacin jurdica se encuadraba dentro de los principios clsicos del derecho civil, que ofrecan para el ejercicio del comercio dos nociones fundamentales: la de la indivisibilidad del patrimonio con su consecuencia, que era la responsabilidad ilimitada para el comerciante individual, y la del contrato de sociedad para los comerciantes reunidos, lo que representaba la aplicacin de las reglas contractuales a todas las sociedades. En los derechos latino y germnico, bajo la influencia de los cdigos napolenicos, el comerciante -hoy diramos el empresariodispona de dos medios para ejercer sus actividades: uno, hacerlo individualmente; otro, hacerlo colectivamente, constituyendo una sociedad. En los sistemas del common law, se estableci una triple modalidad: el comerciante individual; la reunin de varias personas formando una agrupacin sin personalidad jurdica y con vnculos meramente contractuales entre los miembros partnership (que a su vez puede ser la partnership ordinaria -aproximadamente nuestra colectiva-, y la limited partnership -aproximadamente nuestra sociedad en comandita-); y las agrupaciones con personalidad jurdica, denominadas companies en Inglaterra y prvate corporations en Estados Unidos de Amrica, y que derivan de la evolucin de una nocin antiqusima de corporacin y que no se consideran como un contrato entre los socios, sino ms bien entre la sociedad y el Estado que autoriza su constitucin y funcionamiento39. De una manera general, puede decirse que el mundo civilizado contina reglamentando legalmente tres maneras bsicas de ejercer organizadamente el comercio: la primera, a base del ejercicio por una persona fsica; la segunda, con base en la reunin de varias personas que lo ejercen colectivamente en forma que predomina el ca38

Conf. De Sola Caizares. Las formas jurdicas de las empresas, RL, 1947De Sola Caizares, Tratado, cap. II.

46-906.
39

3.

Richard - Muio. Derecho societario.

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rcter contractual, y la tercera, mediante la formacin de entidades o personas jurdicas. Ahora bien, los hechos han evolucionado de modo que podemos decir que presentan otras caractersticas, a saber: a) La organizacin provista por el comerciante individual ha ido perdiendo su importancia, y el comercio contemporneo est representado principalmente por sociedades, de suerte que el tipo de persona fsica comerciante, salvo raras excepciones, va desapareciendo como frmula de los negocios de alguna importancia. b) La nocin clsica de la responsabilidad ilimitada del comerciante tiende a desaparecer, e incluso quienes son realmente comerciantes individuales se disfrazan de sociedades para gozar del beneficio de la limitacin de la responsabilidad. c) El problema de la reglamentacin de las empresas formadas por la reunin de varias personas debe solucionarse atendiendo a lo que se ha denominado el criterio dimensional, es decir, estableciendo formas distintas segn la dimensin, la importancia de la empresa y reservando para las de pequea y mediana importancia las frmulas giles, contractuales -no personificantes- (contratos de colaboracin -participativos, etctera-). d) La sociedad, al rebasar los lmites de la concepcin contractual del derecho privado se plasma, en los hechos, como un organismo sometido a un estatuto legal, abandonando las nociones contractuales y muchos prejuicios tradicionales para concebir su forma jurdica dentro de una concepcin jurdicamente institucional40. 22. PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES. - El tema de la personalidad jurdica es un tpico polmico, habindose sealado que la trascendencia de todo lo atinente a la teora de la personalidad ha llegado a tener tal incidencia que excede el campo del derecho privado para considerarla tambin propia del derecho pblico. Tanto es as, que se ha recurrido a la nocin de personalidad o de persona
40 Por cierto institucin y rgimen institucional designan, respectivamente, una teora filosfica y una situacin de las legislaciones positivas tendientes a reemplazar el contrato por reglas imperativas contenidas en estatutos legales, situacin esta ltima a la que hacemos alusin exclusivamente; trtase, pues, de la "institucionazacin de la personificacin jurdica".

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jurdica por la Corte de Justicia Internacional de La Haya para calificar, a los efectos de un reclamo por daos causados a funcionarios de las Naciones Unidas, la naturaleza jurdica de este organismo internacional, afirmndose que es -al menos a tales efectos- una persona jurdica. Hace tiempo ya se ha sostenido con agudo ingenio que la sociedad no es la suma de os socios, sino algo que est ms all de ellos, rebasando su personalidad fsica41. Las leyes mercantiles modernas han adoptado en este punto diversos sistemas: a) Para el derecho francs las sociedades comerciales gozan de personalidad moral desde la fecha de su inscripcin en el Registro de Comercio, reconocindose personalidad jurdica a todas las sociedades mercantiles. b) Para el derecho italiano, personas jurdicas son solamente las sociedades por acciones. A las sociedades de personas se les reconoce solamente autonoma patrimonial. c) El legislador espaol, siguiendo al belga de 1873 ha establecido un sistema unitario, reconociendo la personalidad jurdica a todas las sociedades, siempre que cumplan determinados requisitos de publicidad. Sin escritura e inscripcin no hay personalidad social; habr una sociedad irregular, que es tanto como decir una pura relacin contractual de sociedad. Persona jurdica o sujeto de derecho es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, a travs de su propia organizacin, o sea un centro autogestante de derechos y obligaciones, debiendo tenerse en cuenta, para la consideracin de toda la temtica de la personalidad jurdica, las normas del Cdigo Civil, de fundamental gravitacin en la materia (art. 30 y siguientes). El derecho no puede ser ajeno para adecuar las normas a la realidad econmica y social que regula y a la actividad de los agentes econmicos. La persona jurdica es una creacin del derecho en relacin a una realidad social, del mismo modo que la persona es una creacin del derecho en relacin a una realidad corprea.
1

Garrigues, Teora general, p. 519.

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La personificacin jurdica es un medio tcnico-jurdico de simplificacin de relaciones jurdicas, que el legislador dispone conforme la poltica legislativa que se imponga para autorizar que los particulares conciban el nacimiento de nuevos sujetos de derecho conforme autorice la legislacin42. Se trata de un ente transindividual al que el ordenamiento normativo reconoce cierta subjetividad. Se caracteriza por ser una nocin de construccin artificial, un concepto antropomrfico creado por la ciencia del derecho, pues en rigor de verdad la persona jurdica designa slo a un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos; un conjunto de normas jurdicas. Por ello, la atribucin de personalidad jurdica que genera la constitucin de la sociedad importa un instrumento otorgado a la autonoma de la voluntad para la multiplicacin de centros de imputacin que, en resumidas cuentas, se resuelve en una atribucin de diversas normativas en relacin a determinados bienes. Es una organizacin humana, encaminada a la consecucin de un fin que el derecho acepta, otorgndole capacidad jurdica y un tratamiento jurdico unitario. Realizada esta aclaracin debemos puntualizar que la capacidad de las personas jurdicas surge, al igual que la de las fsicas, de la ley. En ese sentido se discute si conforme al art. 58 de la LSC, el objeto social, "preciso y determinado", otorga la capacidad, o si slo importa un problema de legitimacin o inmutabilidad (nosotros adherimos a esta ltima posicin). A su vez, es menester puntualizar que a las sociedades comerciales como sujetos de derecho se las considera personas enteramente distintas de los miembros que las componen. a) TEORAS SOBRE LA PERSONALIDAD. Sobre la naturaleza jurdica de los sujetos de derecho se han formulado infinidad 9e teoras que no hemos de enumerar, incluso negatorias43. Basta recordar las siguientes:
42 Conf. Richard, Sociedades y contratos asociativos, p. 71 y ss.; Personalidad de las sociedades civiles y comerciales, "Revista de Derecho Mercantil", 1989, n 193/4, p. 851 y siguientes. 43 Estas teoras abandonan la posibilidad de formalizar una conceptualizacin nica, recurriendo al patrimonio de afectacin a un fin preciso, a la nocin del patrimonio en mano comn. Otros sostienen que cada ente genera una manifestacin de "personalidad" que no puede ser apreciada en un concepto nico.

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1) TEORA DLA FICCIN. Conforme la cual se sostuvo que para apreciar a las personas jurdicas se debe suponer que esos entes piensan y quieren, aunque en realidad sean ineptos para ello, pues las nicas personas que realmente existen, son las personas humanas. Las personas jurdicas son ficciones creadas por el legislador, fundado en razones de inters general y desprovistas de realidad, por lo que sus dos caractersticas son: a) derivan de una creacin artificial (debiendo su nacimiento en cada caso especfico al Estado), careciendo de voluntad propia, por lo que dependen (como los incapaces de hecho) de la actividad de sus representantes; como consecuencia, no son responsables de los hechos ilcitos de sus representantes, y b) gozan de una capacidad meramente patrimonial. 2) TEORAS NEGATORIAS DE LA PERSONALIDAD. ES igual que la anterior, parten de una base comn cual es que las nicas personas que realmente existen son los seres humanos. En consecuencia, la condicin jurdica de los bienes pertenecientes a ellos deben ser explicadas por los autores mediante dos argumentos principales: a) considerndolos como bienes sin dueo, es decir, se trata de bienes afectados a un fin determinado, o que tienen un destino especial, de acuerdo con el cual son administrados en la forma que la ley establece, y b) esos bienes son la propiedad colectiva de los miembros de las distintas entidades44. Dichas postulaciones han sido pasibles de certeras crticas, a saber: el primero de estos argumentos parece provocar una colisin con el principio fundamental de nuestro derecho, segn el cual no hay derecho sin sujeto. En cuanto al segundo, parece reposar sobre una idea falsa, en el sentido que de acuerdo con ella, los miembros o beneficiarios de la entidad persona jurdica vendran a tener la propiedad de los bienes de sta, desapareciendo con ella la separacin e independencia absoluta entre la persona jurdica y sus miembros, la cual constituye una de las bases fundamentales de la teora de la personalidad jurdica. 3) TEORA DE LA REALIDAD JURDICA. LOS sistemas precedentes tienen un punto en comn: para ellos no hay ms personas realmente existentes que el ser humano. Desde el punto de vista filosfico, esto no se discute; ser una persona, en efecto, supone en este sentido
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Cfr. Salvat, Tratado.

Parte general, t. I, p. 922.

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estar dotado de conciencia y voluntad, condicin que slo se encuentra en el ser humano. Pero desde el punto de vista del derecho, ser una persona, estar dotado de personalidad, son trminos que tienen un alcance mucho ms amplio, significando poder ser sujeto de derechos y obligaciones. Desde este punto de vista, por consiguiente, la personalidad jurdica puede perfectamente ser atribuida, no slo a los seres humanos, sino a esas otras entidades llamadas personas jurdicas o ideales, puesto que ellas gozan de la expresada aptitud45. Las personas jurdicas o ideales son, pues, verdaderas personas, tan reales -jurdicamente hablando- y existentes como los mismos seres humanos. No se trata de una realidad social que se evidencia en la vida del grupo, sino de una realidad jurdica, una creacin normativa que se corresponde a la instrumentacin legal de la actuacin del hombre para participar en el trfico jurdico. La Exposicin de motivos de la LSC expresa: "En este particular se adopta la ms evolucionada posicin en punto a la personalidad jurdica, y de este modo... [la sociedad como sujeto de derecho] constituye una realidad jurdica, esto es, ni una ficcin de la ley -reida con la titularidad de un patrimonio y dems atributos propios de la personalidad con el domicilio, el nombre, la capacidad-, ni una realidad fsica, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurdica que la ley reconoce como medio tcnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lcito que se propone" (cap. primero, secc. I, ap. 2). Se trata de una realidad jurdica, como acontece con cualquier otro concepto normativo que, como tal, solamente tiene existencia en el mundo del derecho, en cuanto existan manifestaciones que requieran de esa tcnica jurdica. La existencia de un sujeto de derecho (sociedad comercial), presupone la existencia de individuos que han resuelto actuar colectivamente, o de bienes afectados a un fin, pero en unidad en el campo del derecho. En virtud de la personalidad jurdica se produce la unificacin de las actividades y de las relaciones de los individuos o de los bienes que componen el esquema simplificado. Esa actividad colectiva unitariamente considerada (como unidad) presupone la existencia de un punto de imputacin normativa
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Conf. Michoud, cit. por Salvat, Tratado.

Parte general, t. I, p. 922.

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o centro de referencia de la actividad de los individuos que constituyen el sustrato de la personalidad jurdica, fundamental en esta teora. En efecto, la actividad de los que generan el negocio constitutivo de la persona jurdica es referida al sujeto de derecho creado, en vez de ser atribuida directamente al o a los sujetos individualmente considerados. En sntesis, la existencia de la sociedad comercial como sujeto de derecho presupone la existencia de un punto de imputacin normativa que reconoce como sustrato una declaracin de voluntad que, movida por una motivacin especfica, mediante la formalizacin de una declaracin de voluntad o acuerdo, de conformidad con las normas vigentes, actan personas o bienes, constituyendo una unidad. Mediante el nacimiento del sujeto de derecho -sociedad-, el o los individuos o las personas jurdicas que la generan, constituyendo el sustrato personal del ente y aportando bienes que conforman el sustrato patrimonial de l, crean para sus relaciones con terceros y entre s un nico centro de imputacin jurdica. En definitiva, el ente, como centro de imputacin, es el intermediario en la actividad colectiva de los miembros con los terceros y en las relaciones entre s. El fenmeno se hace complejo en el asociacionismo de segundo grado: las sociedades constituidas exclusivamente por otras sociedades o personas jurdicas. La persona jurdica o sujeto de derecho no constituye un fin en s misma sino que, por el contrario, es un instrumento de los socios. No se altera esta teora cuando la declaracin de voluntad constitutiva, pblica y formalmente expresada se corresponde a una nica persona fsica o jurdica46, que afecta ciertos bienes a una actividad especfica. La exteriorizacin de esa afectacin bajo forma societaria slo est condicionada al reconocimiento legislativo, conforme a atender que la personalidad es un instrumento de tcnica jurdica disponible por poltica legislativa.
46 En nuestro derecho actual es ejemplo de eio a escisin, que importa un acto unilateral colegial de creacin de una o varias nuevas sociedades, tambin aceptada uniformemente por la doctrina y los proyectos de reformas en anlisis, sean del Cdigo Civil o especficos de la ley de sociedades. Sobre el punto puede verse La unificacin del derecho privado, los contratos de participacin y las sociedades, "Revista de la Facultad", 1993, t. I.

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4) TEORA DE LA INSTITUCIN. Esta teora, que suele expresarse al revisar la naturaleza jurdica del acto constitutivo, tiene ms vinculacin con la persona que resulta de ese acto que del negocio mismo. Esta recomendacin de distinguir adecuadamente entre negocio constitutivo de la sociedad y la sociedad en s se vincula a una de las teoras que intentan explicar el primero, llamada de la institucin, que se refiere fundamentalmente a la personalidad jurdica que nace del negocio constitutivo. Advirtase el grado de institucionalizacin de la personalidad jurdica que, generada una causal de nulidad del negocio societario (arts. 17 a 20, LSC), ste acta como causal de disolucin de la relacin personificada, y los efectos destructivos sobre el negocio no afectan a la personalidad que subsiste hasta la liquidacin de la sociedad (arg. arts. 102 y 112, LSC). La concepcin de la personalidad es un devenir histrico y an se mantienen ciertos efectos conceptuales o de arrastre de las teoras dualistas que distinguen entre la personalidad de las sociedades de capital y cierta subjetivizacin de las sociedades de personas47, hoy superado en nuestro pas a travs de un concepto amplio de personificacin, siguiendo el principio de que ello constituye una tcnica jurdica y no una derivacin de un acto de soberana del Estado. Se trata de un recurso tcnico para atribuir ciertos derechos u obligaciones a un grupo de personas48. Este concepto amplio de personalidad se advierte en el proceso de personalizacin de las simples asociaciones49, culminando con la redaccin impuesta al art. 46 del Cd. Civil por ley 17.711, categorizndolas como sujetos de derecho. Los autores sealan que la diferencia terminolgica "sujetos de derecho-personas jurdicas" no importa ninguna diferencia conceptual entre una y otra categora de ente. Borda reconoce que dicha ley recepta una fuerte corriente jurisprudencial y doctrinaria que tenda a borrar toda distincin entre los conceptos de "persona de existencia ideal" y "persona jurdica".
47 De Benito, La personalidad jurdica de las compaas y sociedades mercantiles, p. 98. 48 Ray, Persona jurdica y realidad econmica, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", ao XXXI, segunda poca, n 24, p. 8 de la separata. 49 Conf. Saux, Las simples asociaciones y la ley 17.711, p. 83.

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Se plantea por ltimo si las asociaciones irregulares de la ltima parte del art. 46 del Cd. Civil son tambin sujetos de derecho. Saux recuerda a Bouzat50: "No cabe argr con la responsabilidad solidaria que la ley atribuye a los fundadores y administradores para negar la personalidad de los entes corporativos cuyos actos constitutivos no se hubieren ajustado a las formas establecidas por el art. 46, puesto que la cuestin de la personalidad del grupo no ha de confundirse con la vinculacin a la responsabilidad personal que pueda incumbir a sus miembros, fundadores o administradores".
b) PERSONALIDAD. RECURSO TCNICO. BIEN JURDICO TUTELADO.

La atribucin de la personalidad jurdica es un resorte tcnico, un expediente de unificacin de relaciones jurdicas. Pero es preciso centrar la atencin en el porqu o para qu de esa personalidad jurdica. Pareciera entreverse que ese porqu se corresponde a una necesidad de seguridad o de tutelar algn bien jurdico por parte del legislador. ste reconoce como instrumento o tcnica jurdicos el de usar el recurso para crear centros de imputacin, como una forma de poner un parntesis separando ciertas relaciones. Esa necesidad se funda en la organizacin, desarrollo y estabilidad de la empresa, y en el correlato de proteger los derechos de los terceros que contratan en ocasin de esa actividad: la personalidad es la proteccin mxima, la preferencia del crdito una menor (v.gr., art. 1658, Proyecto de Unificacin de 1987). El concepto de persona es siempre el mismo51, pese a que aparentemente -se ha sostenido- la personalidad se manifiesta con efectos y modalidades diferentes. Ello deviene de la apariencia exteriorizante, pues la personalidad se radica en diversos modelos organizativos (tipos). stos son los que tienen diversa modalidad y efectos. La personalidad es nica: el centro imputativo con capacidad autogenerativa de relaciones una vez creado52.
50 Bouzat, Rgimen de las simples asociaciones, en Morello y otros, "Examen y crtica de la reforma del Cdigo Civil", t. I, p. 215. 51 Muio, La personalidad jurdica de las sociedades irregulares, ponencia presentada al Congreso de Santa Rosa (La Pampa), abr. 1991 (ver su extracto en JA. del 10/7/91. p. 7). 5 - Es por ello que el art. 54. prr. 3 o , de la LSC, se refiere no a la "inoponibilidad de la personalidad jurdica", sino a la "inoponibilidad relativa de los efectos del modelo organizativo" (tipo).

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La constitucin de la sociedad importa un instrumento otorgado a la autonoma de ia voluntad para ia multiplicacin de centros de imputacin. La concebimos como un recurso tcnico de la ciencia jurdica, que posibilita que una declaracin negocial de una persona o de una pluralidad de personas genere una estructura con fines instrumentales, para lograr una organizacin funcional que permita generar derechos y contraer obligaciones imputables a su fondo de afectacin, para que esta forma alcance los fines sociales perseguidos por el ordenamiento jurdico, y a travs de ellos alcancen sus fines individuales los generadores del nuevo centro de imputacin. Conforme a ello no pueden existir otras personas jurdicas que las que el sistema jurdico determina. c) PRINCIPIO JURDICO DE DIVISIN PATRIMONIAL. Si bien se pone nfasis en la separacin de patrimonios entre la persona jurdica y el de la o las otras personas fsicas o jurdicas que la generan, donde se hace prolija la regulacin normativa -en todas las legislacioneses para asegurar el ingreso de los aportes al patrimonio de la sociedad y resguardar los derechos de los terceros que se han vinculado a la realidad funcional empresaria, o sea, al nuevo centro de imputacin diferenciada, incluso en referencia a la sociedad en formacin, o aun a la irregular. No es otra cosa que el principio de la divisin patrimonial, que resguarda a su vez la posibilidad de que la persona jurdica as creada pueda generar nuevas personas jurdicas. En efecto, insistimos una vez ms en que toda persona en cuanto tal, tiene personalidad. Simplemente personalidad sin mensuradones de ninguna especie, porque es un concepto que no se puede medir53. Tambin distinto es el tema de la capacidad de las personas jurdicas del de su legitimacin. Toda persona tiene personalidad, pero si existen limitaciones, estn dadas segn la capacidad de las personas o en orden a la legitimacin para el cumplimiento de determinados actos y no a su personalidad. Cuando los autores hablan de la sociedad irregular y hacen referencia a que tiene "personalidad limitada", se refieren habitualmente a la imposibilidad de la sociedad irregular de adquirir inmuebles. Es cierto que la sociedad de hecho no puede tener inmuebles a su nombre, pero ello no deriva
-' Romero. Sociedades irregulares y de hecho, p. 122.

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de la norma del art. 26 de la LSC, sino de la absoluta carencia de legitimacin registral, que surge de regulaciones provinciales de dudosa constitucionalidad. Tampoco deviene ajustada la expresin "precaria" introducida por los legisladores de 1972, puesto que ello tampoco configura un calificativo que pueda predicarse de la personalidad.
d) PERSONALIDAD Y LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD. Se discute en

la doctrina si la extensin de la responsabilidad de los socios en virtud de la teora del disregard of the legal entity, est asociada con determinada concepcin sobre la naturaleza de las personas jurdicas, es decir, si la limitacin de la responsabilidad de los socios es de la esencia de la persona jurdica. Si la respuesta es negativa -segn la opinin que compartimos-, la responsabilidad limitada de los socios no es de la esencia del concepto de "persona jurdica". El ordenamiento jurdico puede prescribir que los socios responden solidariamente por las deudas sociales o, en forma subsidiaria, como fiadores. La responsabilidad limitada de los socios no debe ser confundida con el principio de divisin patrimonial entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios, a pesar de que en algunos sistemas, como el alemn54, ambas caractersticas se presentan en forma simultnea, lo que no ocurre en la legislacin argentina actual. El principio de divisin significa que el crculo patrimonial de la persona y el de sus miembros se halla separado. Sin embargo, ello no es bice -como en nuestro pas- para que el derecho positivo establezca que los socios responden por las deudas sociales. La divisin patrimonial es el rasgo caracterstico y primordial de la atribucin de personalidad, no as la impermeabilidad absoluta del patrimonio de los socios frente a las deudas sociales imputables a la sociedad. sta es una caracterstica de cierto tipo o forma de sociedades, como las por acciones y de responsabilidad limitada cuando cumplen ciertas cargas impuestas por el ordenamiento jurdico, diferentes para cada caso en particular.
1) LA VOLUNTAD COMO GENTICA DE LA PERSONALIDAD Y SUS EFECTOS.

La personalidad -en el derecho argentino- se alcanza por un nego54 En tal sistema las sociedades personalistas no son personas jurdicas, aunque se les reconoce cierta subjetividad. Son personas jurdicas slo las sociedades en las que los socios limitan su responsabilidad (SA, SRL).

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ci jurdico documentado o a travs del consentimiento generado en las conductas comunes de hecho de actuar desplegando una actividad funcionalmente reconocida a nombre colectivo (como se reconoce para la sociedad de hecho, civil o comercial). En efecto, en la sociedad no regularmente constituida existir el centro de imputacin, sin perjuicio de que los acreedores sociales puedan dirigir su accin contra el patrimonio de los socios, pero no manteniendo la exclusividad sobre el de la sociedad, que no puede ser agredido por los acreedores particulares de los socios. Pero, para que los supuestos acreedores sociales puedan agredir el patrimonio de la sociedad y de los socios no contratantes debern previamente probar tres extremos: la existencia de la sociedad, que la misma est integrada por el socio cuyo patrimonio intenta agredir y que la obligacin es imputable a esa sociedad de hecho. Es que la obtencin de la personalidad jurdica genera slo ciertos efectos, quedando en cambio otros fuera de su alcance y pendientes de que se produzcan ciertos actos formales de publicidad normativa (tipo) o de publicidad registral (regularidad del tipo) o de inoponibilidad cuando se quebranta la funcionalidad prevista en el negocio o en la ley. No es concebible el otorgamiento de la personalidad sino concretndola sobre una estructura o tipo determinado, o sobre una actividad funcionalmente reconocida por el sistema normativo (sociedad de hecho y quiz la sociedad unipersonal). Sobre este particular cabe acotar que en el derecho vigente, la sociedad de hecho, tanto comercial como civil, tiene personalidad jurdica distinta a la de los socios, con patrimonio separado que responde a los acreedores sociales, excluyendo a los particulares de los socios (art. 1714, Cd. Civil, y art. 26, LSC), pudiendo estar en juicio como actora y demandada. La sociedad unipersonal de responsabilidad limitada no se encuentra an reconocida en el derecho positivo, introducindola el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial. No obstante, la LSC autoriza el funcionamiento de las sociedades que devienen con un nico socio, sin alterar su personalidad jurdica (arts. 93 y 94, inc. 8). En otros derechos no basta esa base negocial para adquirir la personalidad jurdica. Por razones de seguridad jurdica ella se adquiere con la inscripcin de la sociedad en un registro pblico.

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2) EL MANTENIMIENTO DE LA PERSONALIDAD. Constatada la existencia de una sociedad, se hace necesario considerar las relaciones externas e internas: a) En las relaciones externas el patrimonio societario responde por obligaciones sociales, creando el dbito social, aun en la sociedad de hecho en favor de terceros acreedores sociales, para rechazar la agresin simultnea de los acreedores individuales del socio. El otro atributo es la capacidad del nuevo sujeto. Ambos generan la atribucin de la personalidad al haz de derechos y obligaciones que se le imputan. b) En las relaciones internas los socios y sus acreedores no pueden disponer del patrimonio social, incluyendo el aporte. De all las normas que regulan la transferencia de los aportes y la declaracin de afectacin.
3) LA PERSONALIDAD JURDICA, UN PROBLEMA DE POLTICA JURDICA.

El tema an sigue debatindose, sobre todo en los derechos que no reconocen la personalidad jurdica de todas las sociedades como medio de organizacin de la empresa. Pero lentamente se ha ido reconociendo esa atribucin patrimonial funcional. Ese patrimonio queda afectado a un fin comn, pese a que en algunos casos se distinga entre sociedades con personalidad jurdica y sociedades de simple autonoma patrimonial, o sujetos de derecho, o con determinada subjetividad (patrimonio en mano comn del sistema suizo de sociedades personalistas). Entendemos que enfrentamos ms un problema de tcnica o poltica legislativa que de doctrina jurdica, que responde a una tradicin atributiva de la personalidad por el Estado mediante la autorizacin, y a los tipos sociales que limitan la responsabilidad de los socios. En el plano ideal de las reglas organizadoras, "persona" es un recurso tcnico para disciplinar unitariamente cierto grupo de relaciones jurdicas -esto es, en esencia, lo que Ihering llama "parntesis"; Kelsen, "centro de imputacin", y Ross, "tu-tu"-. Por ello entendemos que existe un solo sistema de personalidad, que los efectos diferenciales que se advierten en las estructuras revestidas de ella lo son en virtud de la organizacin y no de la personalidad otorgada. Obviamente que cada legislacin puede determinar cmo se adquiere la personalidad jurdica: a) por actuacin conforme a derecho; b) por publicidad, y c) por inscripcin.

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e) ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD. Constituyen atributos de la personalidad aquellos elementos que deben darse necesariamente en toda persona por ser inherentes a su condicin de tal. Ellos son capacidad (de derecho), patrimonio propio, nombre, domicilio y nacionalidad. 1) CAPACIDAD. ES la aptitud (potencial) que tiene toda persona para ser titular de derechos y deberes. En definitiva, "personalidad jurdica" y "capacidad jurdica" son expresiones equivalentes: persona es quien tiene capacidad; quien tiene capacidad es, por esto mismo, persona55. En las personas fsicas es ilimitada, en las jurdicas est limitada por los fines de la institucin (art. 35, Cd. Civil); en cuanto a las sociedades comerciales, est referida a todos los actos compatibles con su objeto. a) Capacidad o imputabilidad. La representacin de la sociedad est ligada funcionalmente a la administracin, y sta al objeto. En el contrato asociativo, el objeto tiene una naturaleza funcional, es de ejercicio continuado. La representacin es ejercible y obliga a la sociedad, en los lmites del objeto social, por los actos que no sean "notoriamente extraos al mismo" (art. 58, LSC). Su determinacin es una cuestin de hecho. La duda impone considerar al acto como que obliga a la sociedad, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores incursos en abusos (arg. arts. 58, 59, 157, prr. 3 o , y 274, LSC). Se trata de un problema de imputacin del acto a la sociedad, y no de capacidad como veremos. El punto se suele vincular a la teora del ultra vires. b) "Ultra vires". En el derecho anglosajn, en 1873, con motivo de la causa "Ashbury Railway Carriage and Iron Co. Ltd. v. Rihe", la Cmara de los Lores resolvi que la capacidad de la sociedad est circunscripta por el objeto social establecido en su estatuto, y que las estipulaciones realizadas fuera de esos lmites deban considerarse ultra vires y, por tanto, eran nulas y no ratificables, salvo el voto unnime de los socios (principio contractual y no colegial).

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Orgaz, Personas

individuales,

p. 3 y siguientes.

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Sin embargo, a partir del caso "Rolled Steel Products", en 1985, la misma Cmara ha determinado que aunque los administradores ejerciten sus poderes para una finalidad impropia, esto es, para una relacin no autorizada explcita o implcitamente por el objeto social, la convencin as concluida ser igualmente vinculante para la sociedad, salvo que el tercero hubiera tenido noticia del improper purpose. dejando casi totalmente de lado la teora del ultra vires. Debemos opinar que nuestro sistema jurdico no recept nunca esa teora y que la LSC se adelant en doce aos a la resolucin jurisprudencial que hemos mencionado. En nuestro derecho tiene vigencia el principio de la capacidad plena de la sociedad, que puede realizar todos los actos en forma genrica. Si el administrador obrase fuera del objeto social ello no podr afectar a terceros de buena fe, aunque internamente los socios puedan reclamar al administrador por ese comportamiento. La prctica espaola ha rechazado como "criterio estrecho" y contradictorio del "espritu liberal de nuestra legislacin en esta materia" la limitacin de la capacidad de las compaas, que gozan de "las energas trascendentales de la personalidad jurdica"; por lo que su jurisprudencia en 1923 ha credo que no haba inconveniente para que una compaa, cuyo objeto es la explotacin de lneas de cabotaje, pudiera adquirir bienes inmuebles. En el mismo sentido afirmativo se ha resuelto en 1966 que si una sociedad mercantil (cuya finalidad es el reparto de ganancias) tiene capacidad para hacer la donacin de un inmueble; se ha considerado, para ello, que nacida la personalidad jurdica, "tiene capacidad general para realizar actos como sujeto de derecho, salvo aquellos que por su propia naturaleza o por hallarse en contradiccin con las disposiciones legales"56. 2) PATRIMONIO. La idea de patrimonio se deduce directamente de la personalidad, ya que es emanacin de sta. La sociedad comercial, dada su condicin de persona jurdica tiene un patrimonio propio distinto al individual de cada socio, de ah que los bienes son adquiridos en propiedad por ella y no por los socios. Siempre la sociedad responde con todo su patrimonio (arts. 56, 57 y 125, LSC).
56

De Castro y Bravo. La persona jurdica, p. 284.

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Se genera con los aportes formulados y prometidos por los socios y se extingue al concluirse la liquidacin social. 3) NOMBRE. ES la designacin con que se distingue en el mundo de los negocios. La denominacin de las sociedades se clasifica en objetiva y subjetiva. La denominacin subjetiva, tambin llamada razn social, es el nombre de aquellas sociedades que por su propia naturaleza incluyen la garanta legal de la responsabilidad de los socios que la integran (si el socio figura en ella habr que modificarla si se retira). Las sociedades de personas pueden tener adems denominacin (de fantasa), no siendo menester su modificacin en caso de alteracin del elenco de los socios. En cuanto a las sociedades de capital, pueden llevar el nombre de una o ms personas, integrantes o no de la sociedad, pero jams con funcin de razn social, sino que su denominacin es siempre objetiva (aun cuando figure en ella inserto el nombre de uno o ms integrantes), como consecuencia de ello, dicha denominacin no debe ser cambiada por alteracin del elenco de socios ya que no es representativa de la participacin social. Tambin por ello es transferible. 4) DOMICILIO. El art. 11, inc. 2, de ia LSC, exige que el instrumento constitutivo contenga su domicilio. La reforma introducida por la ley 22.903 recept la distincin entre domicilio social como sinnimo de la ciudad, pueblo, distrito en que se constituye la sociedad y cuya autoridad judicial es competente para autorizarla en el Registro Pblico de Comercio. En cambio, sede significa el lugar determinado con indicacin de la calle y nmero en donde funciona la administracin de la sociedad. Adems, el domicilio social es determinante de la ley aplicable y de la competencia jurisdiccional. 5) NACIONALIDAD. La doctrina y la legislacin se han dividido en dos grandes corrientes: a) la afirmatoria, de quienes sostienen que es la idea de dependencia respecto de la autoridad que gobierna tal pas, y b) la negatoria, sosteniendo que las sociedades carecen de nacionalidad, puesto que sta es un vnculo jurdico-poltico que une al individuo con el Estado. En nuestro pas, a raz del conflicto de 1876, el ministro Bernardo de Irigoyen expuso su tesis que niega nacionalidad a las so-

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ciedades; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en varios fallos ha parecido inclinarse por la tesis favorable. Lo cierto es que la expresin "nacionalidad de las sociedades" es en derecho privado una comodidad verbal para expresar el sometimiento del ente a determinado rgimen legal para su constitucin y funcionamiento (arts. 118 a 124, LSC).

D) E L PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD. TlPICIDAD SOCIETARIA Y TIPOS DE SOCIEDAD

23. INTRODUCCIN. - E l concepto de personalidad jurdica debe ser distinguido del de tipicidad. La personalidad jurdica corresponde no slo a las sociedades, sino a asociaciones, mutuales, fundaciones, etctera. La tipicidad consiste en la disciplina legislativa particular impuesta a las sociedades que permite diferenciar una de otras a travs de ciertos requisitos esenciales que le son propios. La atipicidad genera la nulidad de la relacin de tipicidad social o tipicidad de segundo grado, mas no de la tipologa societaria o tipicidad de primer grado. Es una nulidad ex tune, pero no puede borrar la relacin societaria que subsistir entre las partes. El efecto es similar: la inoponibilidad de los efectos del tipo de sociedad elegido por las partes, pero no las desvincula negocialmente lo que debe lograrse por la liquidacin de la sociedad irregular en el primer caso, o de hecho en el segundo caso. Se trata de una sociedad "devenida" de hecho y no creada de hecho. Resulta preciso distinguir entre: a) la tipologa societaria (tipicidad de primer grado), que se corresponde a la figura jurdica sociedad, que reviste modalidades diferenciales de otros negocios, y b) las notas caractersticas de cada forma de sociedad (tipicidad de segundo grado). El concepto de personalidad jurdica ha quedado como un gnero frente al desenvolvimiento de la idea de tipologa de los diversos contratos plurilaterales de organizacin asociativa, cada uno de los cuales determina efectos propios -por la ley o el negocio-, segn el tipo de asociacin, sociedad o relacin negocial que se elija. La relacin generada por la personalidad es eficaz entre las partes y
4. Richard - Muio. Derecho societario.

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respecto de terceros. Pero los efectos derivados de una relacin societaria en concreto son relativamente eficaces entre partes e inoponibles a terceros mientras la sociedad no se regulariza. Toda sociedad instrumentada debe haber adoptado un tipo social, y ese tipo tiene consecuencias, como por ejemplo, la aplicacin de un sistema de responsabilidad limitada o no, si se ha publicitado conforme requiere la ley. 24. EFECTOS DE LA TIPICIDAD SOCIETARIA. - Hemos antedicho que la divisin patrimonial es el efecto directo del reconocimiento de personalidad, pero la limitacin de responsabilidad de los socios es un efecto directo del tipo social elegido por los socios al generar el nuevo centro imputativo. Esa limitacin se genera cuando se cumplen con todas las cargas previstas por la legislacin para originar una sociedad regular y tpica. Una vez regularizado el tipo de sociedad elegido, sus efectos son oponibles frente a terceros mientras no se declare la invalidez del negocio (arts. 17 a 19, LSC), o se declare la inoponibilidad parcial o total de sus efectos (art. 54 infine, LSC), por incumplimiento de las cargas que tienen los socios o los administradores (legales o de hecho -control de hecho-). Resulta as que la denominada imputacin de personalidad, y aun la inoponibilidad de la personalidad jurdica no implican realmente esos conceptos literalmente expuestos, dentro de la teora general57. La inoponibilidad de la personalidad jurdica es nominada tambin desestimacin, negacin, redhibicin, penetracin, descorrimiento del velo, etctera. La doctrina y la legislacin han aceptado el efecto gentico del negocio social para crear un centro imputativo de derechos y obligaciones en cuanto acte funcionalmente en el mundo jurdico, o sea, cumpliendo su objeto y obviamente exteriorizndose de algn modo frente a los terceros con quienes se vincula, lo que implica una modalidad de exteriorizacin de la empresa. En la libertad corporativa para que nazca el sujeto de derechos no basta el acuerdo, sino su trascendencia funcional frente a los terceros.
57 Le societ di persone como ordinamenti giuridici non personifican, "Foro Paduano", 1959-1-1132; Cario, // contratto, p. 88 y siguientes.

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Dentro de la nocin contractual -o negocial- de sociedad debe sealarse que para constituir un centro de imputacin diferenciado del patrimonio de sus integrantes, y los efectos jurdicos en relacin a los acreedores de la sociedad en confrontacin a los acreedores del socio58, debe existir no slo esa masa pasiva de acreedores de la sociedad, sino tambin un patrimonio que pueda diferenciarse por derechos o bienes del de sus socios, generndose as el efecto genrico de la personalidad que es la separacin patrimonial. 25. "ITER" GENTICO. - Si practicamos una diseccin sobre el iter gentico de una sociedad tpica y regular, advertiremos que la inscripcin genera para el futuro -del ya existente sujeto si actu como tal vinculndose con terceros- nada ms que los efectos propios del tipo. En el anlisis de esta diseccin habremos centrado el problema en sus justos lmites59, derivando algunas conclusiones sencillas, a saber: ante cada situacin de hecho creemos conveniente formalizar un triple reconocimiento. a) Un reconocimiento de primer orden para determinar si existe sociedad en torno a sujetos, objeto y causa, dentro del cual son objeto de la relacin los aportes, configurando el capital -lo que determina la existencia o no de un centro imputativo o de preferencia a tenor del art. 1714 del Cd. Civil-. b) Un reconocimiento de segundo orden sobre el sistema jurdico, que nosotros llamaremos morfolgico para determinar la existencia de los tipos legislativos, de normas imperativas que sin ser tipificantes pueden condicionar la autonoma de la voluntad en torno a responsabilidades y autonoma patrimonial. c) Un reconocimiento de tercer orden de la forma tipo (al decir de Brunetti) o de la forma contenido (al decir de Betti) de la sociedad en estudio -si es que pas el anlisis de primer orden- para ubicar una sociedad determinada dentro de un sistema legislativo dado y examinado en el reconocimiento de segundo orden.
58 Conf. Cario, // contralto, donde se refiere a la categora de sujetos no personificados, de la cual forman parte la sociedad personal, el consorcio, el condominio, las asociaciones no reconocidas (ver p. 177 y ss., especialmente p. 189 y 198: "Abbiamo affermato constantemente che il contratto plurilaterale associativo ha la funzione di creare enti a estrutura corporativa"). 59 Conf. Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 286 y 339.

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Esos reconocimientos permitirn adems determinar la posibilidad de permeabilidad del patrimonio de los socios frente a los dbitos sociales. Pero esa decisin de poltica legislativa, permitiendo que el negocio y la actuacin determinen o no el nacimiento de una persona jurdica, no impide que sea conveniente mantener la distincin entre los efectos de la personalidad -normativos propios- de los de la tipicidad -normativos o negocales-. En el derecho argentino la personalidad nace slo cuando ha existido actividad societaria, y los efectos del tipo elegido con el cumplimiento de ciertas cargas. El cumplimiento de esas cargas, o sea, de la adecuacin de la conducta a las previsiones normativas (formales y sustanciales) delimita gran parte del problema en anlisis. 26. TIPICIDAD DE LA RELACIN SOCIETARIA. - Las sociedades tpicas son (o deben ser tratadas como) personas jurdicas con el alcance que establece la ley (art. 2o, LSC, y art. 33, inc. 2, Cd. Civil). El momento en que esa relacin jurdica se constituye o desaparece como persona jurdica debe tener absoluta certeza y consistir en un acto ostensible erga omnes. Previo a referirnos a las diversas figuras tpicas, debemos detenernos en la tipicidad de la relacin societaria, para distinguirla de otras figuras: cundo estamos frente a una sociedad? El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial permiti avizorar la multiplicidad de relaciones de agrupamiento, colaboracin, organizacin, comunidad, inters comn, que podran quedar englobadas dentro de los llamados "contratos asociativos", con carcter ambiguo60, que se corresponde con un criterio amplsimo del trmino "asociacin".
60 Cmara, al referirse a nuestro libro Sociedad y contratos asociativos (RDCO, 1988-487) expresa la sntesis de nuestro pensamiento como puede recibirse externamente, en orden a la regulacin de los contratos asociativos en el Proyecto: "Los contratos asociativos reglados como gnero, sin disciplina especial, ya que -como se sostiene- en s mismo no tiene prcticamente regulacin, el ttulo 7. inclusive por la remisin de las asociaciones queda subsumido prcticamente en el captulo 3, 'De la sociedad, arquetipo de los contratos plurilaterales, comunidad de derechos y de toda asociacin, sin personalidad jurdica, tema librado a la jurispru-

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Una nocin menos amplia de las "asociaciones" comprende a la sociedad, la sociedad en participacin y todas las figuras indicadas por el legislador genricamente como asociaciones61. Otra nocin an ms restringida debe vincularse a la del legislador, que centra en el Cdigo Civil la figura de las asociaciones como distinta a la fundacin, y a las sociedades, tanto civiles y comerciales. Dentro del gnero de la asociacin definida por el Cdigo Civil, encontramos dos especies: la asociacin propiamente dicha y las sociedades. Este criterio restricto62 encaja con la clasificacin econmico jurdica de los contratos, donde junto a los contratos de cambio coloca como otro gnero a los de colaboracin, dentro de los cuales podramos subclasificar como especies y subespecies sucesivas a los de organizacin y a los asociativos. Descartamos dentro de los contratos asociativos personificantes a relaciones que no determinen el fenmeno de la concepcin de una nueva persona jurdica, generando un centro de relaciones internas y externas. Este descarte propuesto es de tipo terminolgico, para alejar de la concepcin de sociedad o de contratos asociativos a un gnero ms amplio de contratos de colaboracin o participativos, donde existe finalidad comn, pero no actividad en comn. Los tipos societarios, numerus clausus de figuras disponibles para generar el fenmeno de la concepcin de la personificacin jurdica, son conceptualizados como un lmite a la autonoma de la voluntad en materia asociativa63. Tambin son configurados como
dencia e interpretacin de los autores, como explica Richard'". En nota, Cmara expresa que "la personalidad jurdica se generar, dice Richard, cuando exista patrimonio de la sociedad o en mano comn, exteriorizndose la sociedad como tal en el mundo jurdico, generndose dbitos imputables a la sociedad". 61 sta es la posicin de la doctrina en general. Conf. Peregrino, II falimiento dei gruppi associativvi, p. 12. 62 Advirtase que con tal criterio excluimos de los negocios asociativos a los participativos (en participacin: sociedad en participacin) y los parciarios (con objeto diverso pero con participacin en los resultados: aparcera, prstamo con rendimiento en las utilidades). La solidaridad que puedan tener entre s los gestores, o con los partcipes en los supuestos de publicidad del negocio con el consentimiento de ellos, no altera el rgimen entre acreedores individuales y acreedores en virtud del negocio: no se genera la personalidad como en la sociedad de hecho.
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Conf. Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 213 y siguientes.

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una forma de escapar a la definicin genrica de sociedad, conceptualizando como tal slo a las figuras tpicas, quedando la palabra "sociedad" con un sentido vago que recepta tanto las figuras personalizadas como las relaciones participativas. Debe sealarse respecto de contratos de agrupamiento de colaboracin tipificados, de los que no nace un nuevo sujeto de derecho, que la ley genera una diferente afectacin patrimonial respecto de determinados bienes en relacin a ciertas obligaciones. Nos referimos a los arts. 372 y 373 de la LSC, que afectan el fondo comn operativo.
27. TlPICIDAD DE PRIMER GRADO O TIPOLOGA SOCIETARIA. -

Ante ello, una relacin debe ser tipificada para determinar el rgimen aplicable. Por tipicidad entendemos jurdicamente la identificacin de un acto con una relacin descripta por cierto sistema legislativo. Para explayarnos sobre tipos societarios o figuras tpicas societarias como sociedad annima o sociedad de responsabilidad limitada, debemos referirnos antes a la tipologa de la relacin societaria, para distinguirla de otras figuras, particularmente en el supuesto de la sociedad de hecho. Esto es lo que llamamos en derecho societario una tipificacin de primer grado, para determinar la existencia de sociedad en sentido estricto, para luego -en caso de respuesta afirmativa- dar lugar a la indagacin de la tipicidad de segundo grado: qu tipo de sociedad es? Para distinguir dentro del gnero contratos asociativos a la sociedad persona jurdica, debemos tener en cuenta ciertas manifestaciones que pasamos a tratar: a) FIN COMN. Si por fin comn64 se entiende, como se hace generalmente, la intencin externamente reconocible, evidenciada en la contratacin, de acoger como propio; en su totalidad, el objetivo fijado por la voluntad acorde de todos los intervinientes, se co64

Seguiremos en la configuracin del fin comn, actividad comn, organizacin y determinacin del gnero y la especie, entre otros autores, en forma principal a Bolaffi, Fernndez de la Gndara, Girn Tena, Fontanarrosa y Cario.

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rre el riesgo de confundir, desde un punto de vista lgico, fin comn y pluralidad de fines individuales homogneos (causa motivo)65. De esta forma, la esfera de figuras que por esta va se acotaran es tan amplia que prcticamente quedaran excluidos slo los contratos de cambio66. Esto lo habamos anticipado. Encontramos as que el fin comn, como categora conceptual autnoma, constituira un instrumento primario de identificacin, apto nicamente para detectar la existencia de relaciones asociativas difusas67. Para acercarnos al concepto de sociedad en sentido estricto debe agregarse el uso funcional de los aportes, haciendo complejo el contenido del fin comn68, admitiendo que la esencia de la sociedad y de los restantes fenmenos asociativos con relevancia frente a terceros no puede ser aprehendida exhaustivamente a travs delfincomn, como categorizacin autnoma distinta de la actividad en comn, y que slo a travs de esta ltima puede determinarse la identidad funcional de las figuras negocales examinadas.
b) ACTIVIDAD EN COMN. Ese uso funcional es la promocin en

comn del fin por los socios; fin autnomo y actividad en comn se presentan como aspectos distintos de una realidad negocial nica, sincrtica, de apreciaciones objetivas y subjetivas. En la identificacin de las figuras societarias, la posicin central corresponde ms a la actividad comn, resultando ms adecuado para designar el fenmeno de la solidaridad de intereses de los socios en el fin u objeto sociales69. En la sociedad en sentido estricto concurren los problemas y las normas de los contratos, con los problemas y las normas de la persona jurdica, por lo que es necesario distinguir cundo se debe partir del punto de vista del contrato y cundo del de la persona jurdica70.
Bolaffi, La societ semplice, p. 230. Conf. Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 308. 67 Lessa, Una modesta proposicin, vol. 2, p. 91 y siguientes. 68 Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 308. 69 Conf. Bolaffi, La societ semplice, p. 220. 70 Ascarelli, Principios y problemas, p. 56 y 57; Richard, Ensayo en torno al concepto de sociedad, en "Anomalas societarias", p. 35. Con mayor amplitud ver Bolaffi, La societ semplice, p. 133. Del examen de las normas positivas resulta
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La causa en el contrato o negocio de constitucin de sociedad, desde el punto de vista objetivo, es la constitucin de una nueva persona jurdica a travs de cuya actuacin se obtengan utilidades, soportando el riesgo o prdidas, por lo que el objeto de ese contrato son las prestaciones -aportes- que, escindindose del patrimonio del socio, constituyen el patrimonio del nuevo sujeto de derecho, a travs de una causa subjetiva exteriorizada, cual es el cumplimiento del objeto social, como dato del negocio constitutivo71. La finalidad comn es tanto el medio, como la utilizacin del medio. Es lo que puede llamarse "finalidad autnoma", comprensiva tambin de la declaracin unilateral como generante del advenimiento de una nueva persona jurdica sociedad. Todos los socios contribuyen a la obtencin del fin y la identidad funcional de los esquemas negocales est precisamente en la produccin de la actividad comn como medio para los intereses de los socios, unificados en la actuacin del sujeto de derecho. c) ORGANIZACIN Y FIN COMN. El fin comn propio del gnero involucra en ciertos casos un grado de actividad y organizacin comn. La existencia del fin comn y de las actividades en comn como categoras conceptuales del fenmeno societario determinan a su vez la creacin de una estructura organizativa a travs de la cual se coordinan los intereses de los partcipes, configurndose en ciertos supuestos la sociedad como un centro de'produccin e imputacin jurdicos72.

que el contrato de sociedad y, en especial, el de sociedad simple, es considerado en el ordenamiento actual como un contrato con comunidad de fines. El contrato social no es necesariamente un contrato plurilateral, pero es en cada caso un contrato en el que los interesados persiguen un fin comn. Debemos destacar nosotros que el modelo de "sociedad simple" se corresponde ms a la caracterizacin de sociedad en sentido lato o amplio desarrollado en este trabajo, que al de sociedad estricto o propio que estamos tratando de aislar dentro de aqul. Es el vnculo simplificado personificado lo que les impone actuar solidaria, colegiadamente, donde los intereses individuales se unen generando la nocin funcional de inters comn.
71 Con un sentido diverso Girn Tena seala como causa el fin econmico-social del contrato; en la sociedad sera causa el fin de la entidad (Derecho de sociedades, t. I, p. 38). Luego hace alusin a la doctrina italiana, donde se distinguen cuatro causas: lucrativa, mutualista o cooperativa, consorcial y asociacional o sin significacin econmica. 72 No debemos olvidar que ese fin comn puede tener ciertas formas de organizacin, incluso colegial, sin llegar a la generacin de un patrimonio independiente

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La organizacin en sentido lato es. lo que suele llamarse el contenido del contrato73, que se estructura tambin legalmente -aunque en forma parcial- en las figuras personalizadas. Pero en sentido estricto, conforme el art. Io de la LSC, la "forma organizada" debe corresponder a los tipos autorizados que generan, conforme el art. 33, inc. 2o, del Cd. Civil, la personalidad jurdica. Si se considerara como relaciones de organizacin meramente a aquellas donde media una organizacin funcional en el plano econmico, el concepto comprendera a todos los contratos de participacin. Si se restringe a la existencia de manifestaciones de voluntad orgnica se aplica a lo que entendemos en nuestra clasificacin a contratos con organizacin jurdica con claros efectos internos. Concepto que queda ya totalmente restringido cuando nos referimos a la "forma organizada" conforme a un tipo previsto en la ley, siempre sujeto de derecho, o sea con una organizacin jurdica vinculante frente a terceros y no meramente interna. El medio del o de los constituyentes es la sociedad persona, y lo funcional -que califica el medio como sociedad- es la actuacin de la persona jurdica, con imputabilidad propia para el cumplimiento del objeto social. Nos referimos a la representacin orgnica social, distinta a la representacin convencional exigida por la ley para los contratos de colaboracin empresaria. d) GENERACIN DE UN PATRIMONIO SOCIAL. APORTES. La creacin de un patrimonio constituye la consecuencia primaria de la obligacin legal de aportar, que es el instrumento a travs del cual los socios promueven la realizacin del fin y configuran la convergencia de prestaciones como actividad comn en sentido tcnico. En este sentido se viene interpretando poner en comn los medios aportados. Junto a estas dos formas de entender la colaboracin de los socios -intencional o psicolgica y patrimonial- se ha centrado el concepto de actividad comn en el desenvolvimiento en comn de las prestaciones realizadas por los socios, porque se trate de una misma actividad que se ejercita conjuntamente, o porque sean actividades
o de una organizacin autogestante que impute al mismo derechos y obligaciones, generndose as la personalidad jurdica. 73 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. II, p. 41.

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complementarias que, al combinarse, asumen un significado econmico unitario. Esta concepcin se mueve en el plano de las relaciones sociedad-empresa, y se concreta en la promocin del fin comn mediante la participacin de los socios en el proceso de produccin de bienes o servicios en orden a la realizacin del objeto de la empresa. Como anticipamos en el 4, los socios no cambian sus prestaciones -como en el negocio en participacin-, sino que las concentran o fusionan para obtener por medio de esta unin el fin comn; lo que cada socio obtiene para s de esta unin no lo recibe directamente de sus socios, sino de los rendimientos de la actuacin y del patrimonio comunes74. e) LA DIFERENCIACIN. La finalidad de la constitucin de la sociedad es la afectacin del aporte a un fin y actividad comunes, en una organizacin personalizada. Las mltiples finalidades de los socios se objetivan en dos datos causales finalsticos, uno estructural: organizarse en un ente personificado, y otro funcional: el objeto que cie la actividad a desarrollar en comn a travs del ente constituido. Esto con las mltiples facetas que hemos tratado primariamente. Lo estructural es la sociedad y lo funcional la actividad que se desarrolla para el cumplimiento del objeto atribuido. f) CONCLUSIN. Podemos coincidir con Cario que la relacin societaria comporta "un contrato biplurilateral constitutivo de un ente personificado con estructura asociativa"75 actualizndolo como el negocio jurdico en inters comn de los otorgantes, constitutivo de un ente personificado con organizacin econmica y jurdica, reconocido por la ley.
28. TlPICIDAD DE SEGUNDO GRADO O TIPICIDAD SOCIETARIA. -

En lo expuesto hemos anticipado algunas.-consideraciones en torno de la naturaleza del negocio constitutivo de sociedad.

74 Borda, Tratado. Contratos, t. II, p. 207; Larenz, Derecho de obligaciones, t. 2, p. 393. 75 Cario, // contrato, p. 87.

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Intentada la tipificacin de la relacin societaria, su dificultad es la que impuso, en seguridad jurdica, incorporar los tipos societarios, o sea, las formas especficas previstas por la ley para reconocer una manifestacin societaria personificada. La tipologa societaria puede caracterizarse como opuesta a la tipologa del derecho penal. En materia penal se tipifican ciertas conductas que constituyen delitos, de modo que si alguna conducta no coincide exactamente con el tipo, ella no es punible. O sea que lo que no esta prohibido est permitido. En cambio, en materia societaria, se tipifica lo permitido, de manera que lo que no est permitido est prohibido: la ley sanciona con nulidad absoluta a la sociedad que se constituya con un tipo no autorizado por la ley (art. 17, LSC)76. Se intenta tutelar a los terceros restringiendo el campo de la autonoma de la voluntad. Dentro de ese esquema, si dos o ms personas contrataran sociedad bajo un tipo desconocido ella sera nula, pero por el sistema de las "sociedades irregularmente constituidas", debera ser catalogada desde su inicio (nulidad absoluta de la sociedad atpica con efecto ex tune) como sociedad de hecho (sociedad "devenida" de hecho), con las responsabilidades consiguientes de sus socios en beneficio de los terceros. 29. EFECTOS DE LA PERSONALIDAD. - Es fundamental para comprender adecuadamente toda la problemtica del derecho societario tener presentes las siguientes circunstancias: a) La sociedad comercial como sujeto de derecho es considerada como un ente enteramente distinto de los miembros (socios) que la componen. b) El socio puede ser testigo en pleito en que sea parte la sociedad, en cuanto no sea su representante legal, y puede contratar con la sociedad como tercero. c) La sociedad -y no los socios- es responsable de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus administradores o dependientes. d) Es efecto fundamental, correlativo a esos atributos, el principio de divisin patrimonial con los constituyentes, o sea la generacin de un patrimonio distinto, formado inicialmente por los aportes.
76 Conf. Le Pera, Joint venture y sociedad, p. 253; Favier Dubois (h.), La tipologa, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 476 y 477.

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e) Los bienes que pertenecen a la sociedad (bienes sociales) no pertenecen a ninguno de los socios, e inversamente, los bienes de los socios (bienes particulares) son cosa distinta de los bienes sociales. / ) Los socios no tienen derechos sobre el patrimonio social y, recprocamente, la sociedad no tiene derechos sobre el patrimonio de los socios. g) Los socios slo son titulares de las participaciones societarias o partes alcuotas en las que se divide el capital social. h) Los acreedores particulares de los socios no son acreedores de la sociedad, y consecuentemente, lo nico que pueden embargar y ejecutar eventualmente son las participaciones societarias si la ley lo permite (art. 57, LSC), y las utilidades que la sociedad ha puesto a disposicin de los socios. Lo mismo ocurre con los acreedores sociales, que no pueden ir contra el patrimonio individual de los socios. sta es una regla general, y como tal reconoce excepciones que oportunamente veremos. a) DIFERENCIACIN CON LOS EFECTOS DEL TIPO. Como expresamos en el 25, si efectuamos la diseccin sobre el iter gentico de una sociedad tpica y regular, advertiremos que la inscripcin del negocio constitutivo no genera la personalidad -que ya existe si actu como tal vinculndose con terceros-, sino los efectos propios del tipo y de las sociedades regularmente constituidas. Es una decisin de poltica legislativa determinar si la personalidad jurdica nace con la matriculacin. b) OTROS EFECTOS. Destacamos los siguientes: 1) Los TERCEROS. El fenmeno de la concepcin de entes personalizados debe respetar los derechos de terceros. La libertad negocial, que autoriza no slo la libre configuracin de los contratos, sino tambin la posibilidad de simplificar relaciones jurdicas creando un ente societario, tiene su lmite en el art. 1199 del Cd. Civil, en cuanto no puede afectar los derechos de terceros. 2) NULIDAD Y ATIPICIDAD. La nulidad de la sociedad no genera sino una causal de disolucin de las relaciones simplificadas a travs de la personalidad, pero conforme el vicio la relacin tipificada quedar afectada conforme la naturaleza de esa sociedad. Casos de nu-

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lidad absoluta y manifiesta ex tune, o sea, desde siempre, son los supuestos de los arts. 17 a 20 de la LSC. 3) LA OPONIBILIDAD DE LA SENTENCIA A LOS socios. Otro efecto de la personalidad de las sociedades, y no de una mera subjetivizacin, es la oponibilidad de la sentencia a los socios, aun cuando stos no hubieran concurrido al juicio. Una limitacin a este efecto se advertir en la demanda a la sociedad de hecho, cuya sentencia no podr ejecutarse contra los socios que no hayan intervenido en el proceso, pues previamente debera determinarse la existencia de la sociedad, entre quines se ha constituido, para luego de ello derivar la imputabilidad aditiva o directa que determina el art. 23 de la LSC. 4) LA DESIMPUTACIN. Siendo el efecto de la personalidad la imputabilidad diferenciada al ente de los sujetos o del sujeto que la integra -lo que no se elimina en el caso de la sociedad unipersonal-, debera verse como conclusin aspectos del abuso del medio tcnico sociedad-persona, cuya inoponibilidad generara la "desimputacin". Como bien seala Faria al anotar el caso "Flores", la ley argentina no usa la palabra desestimar, sino la de inoponibilidad, que mantiene la posibilidad de que los terceros puedan sostener la existencia de la imputacin diferenciada, pero que los socios no puedan oponerse de ella para incumplir sus obligaciones77. El art. 54 infine de la LSC refiere la expresin "imputar directamente" al socio o controlante abusivo los efectos de la relacin. De ello resultara una "desimputacin" de la sociedad, que sera congruente con un efecto del medio tcnico usado abusivamente que, por tanto, no debera cumplir ese efecto. Pero tal efecto parece nocivo, inconducente. Se trata ms que de desimputar, de imputar tambin a los controlantes o socios, sin alterar la divisin patrimonial, o sea, el efecto de la personalidad. Se alteran los efectos de la limitacin de responsabilidad de los socios o se responsabiliza a los controlantes en forma no prevista por la organizacin societaria asumida. La doctrina y jurisprudencia sobre la base de los arts. 2 y 54 infine de la LSC han formalizado
77 JuzgNacCom n 11, 26/6/81, ED, 107-605, con nota de Faria, Grupos econmicos y teora de la personalidad jurdica.

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un catlogo de situaciones que exceden la literalidad de esta ltima norma, tendiente en todos los casos a eliminar los efectos de una relacin aparente y abusiva. 30. CLASIFICACIONES. - Los tipos sociales son bsicamente tres: el colectivo, el de responsabilidad limitada y el de sociedad por acciones. Sus diferencias bsicas y tipificantes son la organizacin de las funciones, la responsabilidad de los socios -aunque con algunos reparos como los que seala el art. 125, LSC, que autoriza la limitacin de la responsabilidad de los socios colectivos, pero sin oponibilidad frente a terceros- y la representacin del capital. Pueden realizarse diversas clasificaciones que responden a diversos criterios y que se superponen en muchos casos. a) ECONMICO-JURDICO. Esta clasificacin tiene como criterio la relacin existente entre la gestin social y la calidad de socio: 1) individualistas, en las que los socios por la calidad de tales tienen derecho a la gestin social (sociedad colectiva), y 2) colectivistas, en las que los socios como tales no tienen derecho a la gestin social (gestin por acciones)78. b) JURDICO. La clasificacin gira en torno al rgimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales, a cuyo respecto sostiene Garrigues que "a los dos tipos de responsabilidad por deudas se corresponden dos tipos de sociedades mercantiles: la colectiva y la annima. De las mezclas de ambos tipos de responsabilidad surge un tipo intermedio, la comanditaria". Esta ltima, como dijimos, es estructuralmente mixta segn otro criterio clasificador ya mencionado79. c) CONFORME A LAS FORMAS SOCIALES TPICAS. Las sociedades pueden distinguirse en personalistas, capitalistas y cooperativas80. 1) Las personalistas son aquellas en las cuales los socios llevan personalmente la gestin social y responden tambin personalmente de los dbitos sociales. Su paradigma es la sociedad colectiva y
78 79 80

Garrigues, Curso, t. 1, p. 265. Garrigues, Curso, t. 1, p. 265. Conf. Dibar, Lecciones de derecho mercantil, p. 70.

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versiones especiales de la sociedad en comandita y la de capital e industria, donde tambin coexisten socios capitalistas, con socios con responsabilidad limitada, que no pueden intervenir en la gestin social y limitan su responsabilidad a la aportacin econmica comprometida. 2) Las capitalistas se caracterizan por la limitacin de responsabilidad de los socios al capital comprometido, y correlativamente por la consistencia del patrimonio generado por aportaciones ejecutables. 3) Las cooperativas son constituidas para la mutua ayuda entre los socios, su participacin en el mercado y la comunidad, con responsabilidad limitada para aqullos, tanto en las cooperativas de primer grado como en las de segundo constituidas entre cooperativas. d) SOCIEDADES POR ACCIONES Y OTRAS. Conforme la cual los socios de las primeras, accionistas, no son identificados por las constancias del contrato social y de sus inscripciones registrales, sino por la tenencia de las acciones (sea que se haya o no emitido ttulo, lo que permitir identificarlo por los libros internos de la sociedad o del tercero que los lleve). En las restantes sociedades la condicin de socio resulta del contrato, y la transferencia de la calidad supone la inscripcin correspondiente para hacerla oponible a terceros. e) ARTCULO 57 DE LA LSC. Referido a participaciones societarias, divide entre "partes de inters", "cuotas" y "acciones" segn el tipo social, en cuanto a la posibilidad de ejecucin por terceros. f) DERECHO POSITIVO COMERCIAL. Admite los siguientes tipos sociales: sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e industria, de responsabilidad limitada, annima, en comandita por acciones, accidentales o en participacin, cooperativa, de economa mixta, annima con participacin estatal mayoritaria, sociedades del Estado. Este ltimo tipo societario fue creado por la ley 20.705, que a diferencia de los dems, permite la "sociedad de socio nico"81. Adems de ello, la ley se refiere a las sociedades irregularmente constituidas, a las en formacin y a las atpicas.
La sociedad devenida de un solo socio -no originaria de un solo socio- est autorizada por el art. 94, inc. 8, de la LSC, al igual que en toda la legislacin comparada.
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1) COLECTIVA. En ella confluyen fundamentales aspectos que permiten caracterizarla: a) es una sociedad personalista por excelencia, en la que tiene suma importancia la persona de los socios y sus relaciones, que se identifican por la razn social o denominacin objetiva, y donde la regla para las decisiones es la unanimidad; b) como consecuencia de ello, el capital social se halla dividido en "partes de inters" -cnmo denominacin tpica- que no son ejecutables por acreedores de los socios y que en principio no son transferibles; c) los socios responden subsidiaria, solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, y d) el representante legal se tipifica con la denominacin de "administrador". 2) EN COMANDITA SIMPLE. Participa de los mismos caracteres que las colectivas, pero reconoce como diferencia fundamental no exenta de proyecciones, la existencia de dos clases de socios: a) los comanditados, que responden -como los socios de las colectivaspor las obligaciones sociales, y b) los comanditarios, cuya responsabilidad se encuentra limitada a los aportes que se obligaron a realizar y, consecuentemente, tienen intervencin limitada en la administracin. 3) DECAPTALE INDUSTRIA. Es similar en sus caracteres a las colectivas y en comanditas, pero reconoce dos clases de socios: a) los capitalistas, que responden a las obligaciones sociales como los de las colectivas, y b) el socio industrial, que slo responde con las ganancias no percibidas. 4) DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. ES un tipo social en que las participaciones sociales se denominan "cuotas" y pueden ser ejecutadas por los acreedores individuales de los socios. Los socios limitan su responsabilidad a la efectiva integracin del capital social. El representante legal y administrador se denomina "gerente". 5) ANNIMA O POR ACCIONES. Las participaciones societarias se denominan acciones, son ejecutables y los socios restringen su responsabilidad al capital que suscribieron. Sus rganos necesarios son el directorio y la asamblea. La representacin la ejercita el presidente del directorio. 6) EN COMANDITA POR ACCIONES. En ellas se produce una simbiosis entre la sociedad en comandita simple y la annima. Hay dos clases de socios: a) comanditados, que responden como los socios

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de las colectivas, y b) comanditarios, que se responsabilizan como los accionistas de las sociedades annimas. 7) ACCIDENTAL O EN PARTICIPACIN. No constituyen un tipo societario pues no son sujeto de derecho, razn por la que se la individualiza como "anmala". 8) COOPERATIVA. ES un tipo social contemplado por la ley 20.337, que regula el esfuerzo propio y la ayuda mutua de los asociados, en el que limitan su responsabilidad al capital suscripto. Tiene rganos obligatorios: presidente del consejo de administracin, consejo de administracin y de fiscalizacin, asamblea; la participacin se denomina "cuota". 9) DE ECONOMA MIXTA. Tipo social en el que participan el Estado y particulares, que tiende a la satisfaccin de necesidades de orden colectivo y que estn sometidas a las normas de la ley de creacin y de las sociedades en cuanto no sean contrarias a las del decr. ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962 (art. 389, LSC), particularmente en orden a lo que el Estado puede aportar o su derecho de veto.
10) ANNIMA CON PARTICIPACIN ESTATAL MAYORITARIA. Es aquella

en la que el Estado, en cualquiera de sus formas, posee una participacin superior al 51% del capital y cuenta con los votos necesarios para prevalecer en la formacin de la voluntad social, y hayan sido "legalmente autorizados" (art. 308, LSC) a afectar su actuacin a este rgimen, que impide su declaracin en quiebra. A la par de las normas especiales se le aplican las disposiciones sobre sociedades annimas. 11) DEL ESTADO. Es un tipo social que permite la unipersonalidad y se regula por la ley 20.705, y supletoriamente por las normas atinentes a las annimas. Viene a ser ms bien una forma empresaria que un tipo social. 12) IRRECULARMENTE CONSTITUIDA. Son las que constituidas conforme un tipo previsto no se inscriben, y las sociedades en sentido estricto, o sea que generadas por una pluralidad de personas, con patrimonio, tienen actuacin externa a nombre colectivo, que no se han documentado o su documento no se ha exteriorizado. 13) ATPICAS. Son las exteriorizadas conforme un tipo no reconocido por nuestra legislacin, o que contienen normas que con5. Richard - Muio. Derecho societario.

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traran la tipicidad del tipo elegido. Son nulas de nulidad absoluta (art. 17, LSC), por lo que corresponde su liquidacin. 14) EN FORMACIN. Es la constituida bajo un tipo social mientras formaliza su trmite de inscripcin, o sea, de regularizacin.
31. EXPLICACIN DE LOS RGANOS QUE COMPONEN LOS DIVERSOS TIPOS DE SOCIEDADES. - Una forma de identificacin del tipo social o

tipicidad de segundo grado, en seguridad de terceros, es la denominacin de los rganos sociales, vinculada al mayor o menor autoorganicismo u organicismo diferenciado de cada sociedad, y la denominacin de las participaciones de los socios, facilitada normalmente por la denominacin de la sociedad. a) La denominacin: 7) administrador est reservada a la persona o personas, socios o no, que constituyen el rgano de administracin y representacin de las sociedades personalistas, y 2) gerente est reservada a la persona o personas, socios o no, que constituyen el rgano de administracin y representacin de las sociedades personalistas. La gerencia dentro de las sociedades por acciones tiene otro significado. b) El directorio en las sociedades por acciones es el rgano, unipersonal o plural, de administracin de la sociedad. El consejo de administracin en las cooperativas es el rgano plural de administracin. c) Los anteriores son rganos permanentes y necesarios para el desenvolvimiento de la persona jurdica. La asamblea de accionistas, socios o cooperativistas es el rgano no permanente, sino peridico, necesario para el gobierno de la sociedad. La sindicatura (sndico unipersonal o comisin fiscalizadora en caso de pluralidad de miembros) constituye un rgano necesario y permanente en las cooperativas y en algunas sociedades por acciones, y en otras de stas en un rgano optativo de fiscalizacin de la legalidad de la actividad del rgano de administracin. Tambin puede organizarse en las sociedades de responsabilidad limitada. El consejo de vigilancia es un rgano plural optativo en la organizacin de las sociedades por acciones. d) La denominacin presidente debe vincularse a otro rgano: directorio, consejo de vigilancia, de la asamblea, comisin fiscalizadora o consejo de administracin. Los cuatro primeros co-

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rresponden a las sociedades por acciones y los tres ltimos a las cooperativas. El presidente del directorio en las sociedades por acciones y el presidente del consejo de administracin en las cooperativas son los representantes legales. En los otros organismos el presidente no tiene sino funciones ordenadoras dentro de los rganos, salvo especiales funciones que otorguen los estatutos.

CAPTULO II EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

A)

NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUTIVO

32. CONSIDERACIONES GENERALES. - En la regulacin de las sociedades es preciso distinguir dos aspectos: el contractual (negocial)1, y el institucional2. Por ello "la sociedad no es simplemente un contrato", pues, "al lado de su aspecto constitutivo negocial, hay que considerar otra faceta de extraordinario inters: el aspecto institucional"3.
En efecto, la fase negocial, es usualmente contractual, aunque tambin puede revestir la forma de una declaracin unilateral de persona fsica, como la declaracin formulada por el cnyuge suprstite o del propio causante en las hiptesis de los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, por remisin del art. 28 de la LSC, o aun como declaracin colegial de persona jurdica, en la figura de la escisin (art. 88 y ss., LSC), o como acuerdo colegial concursal, hiptesis del art. 43 de la ley 24.522. 2 Algunos autores, como Messineo (La struttura delle societ e il contratto plurilaterale, en "Studi di diritto delle societ, p. 72 y ss.) distinguen la sociedad como negocio o acto constitutivo, y como vnculo (rapporto); otros como Zaldvar, Manvil, Ragazzi, Rovira y San Milln (Cuadernos de derecho societario, t. VI, p. 37) estiman que deben considerarse en ella dos etapas: la primera, de la fundacin, y la segunda, cuando el ente surge organizado y en actividad, y, finalmente otros como Faria (Tratado, t. I, p. 219), expresan que la sociedad puede estudiarse en la fase gentica como negocio jurdico, y en la fase de su existencia, como relacin. 3 Quede explicitado nuevamente que al utilizar la voz "institucin" no hacemos referencia a la "teora institucionalista", toda vez que ambas expresiones designan cosas bien distintas: sta una teora filosfica (ya desarrollada en otro trabajo: Lecciones preliminares, p. 91 y ss.,). y aqulla, una situacin en que se diferencian las regulaciones del contrato, de las reglas que ataen al contenido de
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La naturaleza jurdica de este "acto constitutivo" quiz constituya uno de los temas que ms fia preocupado a la doctrina. Sin olvidar a aquellos que califican al acto constitutivo de sociedades como un acto colectivo, como un acto complejo, o como un acto normativo, lo cierto es que la tesis contractualista es la que indudablemente cuenta con ms adeptos; claro que, a su vez, dentro de ella, existen tambin no pocas variantes: contrato plurilateral, bilateral, de organizacin, asociativo, de colaboracin, etctera. Ese desarrollo doctrinario permiti gestar normas, como la incorporada en el art. 16 a nuestra LSC. As, el acto que vincula a los socios entre s y al cual sobrevendr el nacimiento de una entidad es usualmente un contrato, con todas las cualidades y caractersticas -aplicables- de esta fuente de las obligaciones4. Empero, donde aparece un aspecto especialsimo, propio de la sociedad y que no puede dejarse de lado, es en la circunstancia de producirse un efecto muy particular, el nacimiento de una institucin, un sujeto de derecho, con todas las consecuencias jurdicas que derivan de ello5. Existe un inters importante en poner de relieve este carcter institucional, ya que domina toda la regulacin de esta materia: la naturaleza del acto constitutivo de sociedad es usualmente un contrato, "el contrato constitutivo de sociedad"; pero tambin es una institucin lo que de l nace: la sociedad-sujeto y la homonimia entre ambos aspectos no debe servir para provocar confusiones que hacen peligrar la imprescindible precisin de las normas jurdicas6. El negocio constitutivo de sociedad es aquel por el cual una7 o varias personas se comprometen a establecer un fondo comn para
los estatutos, etc., situacin esta ltima a la que hacemos alusin; trtase pues, de la "institucionalizacin de la personificacin jurdica". 4 Conf. Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 14. 5 Ver Larenz, Derecho de obligaciones, t. II, p. 401, donde afirma que es contrato obligatorio y creador de una comunidad jurdica (ver tambin p. 14). 6 Tambin parece referirse a esta duplicidad Auletta al diferenciar el contrato de sociedad con el que se regulan las relaciones patrimoniales entre los socios y la sociedad, y el estatuto con el que se regula el funcionamiento del nuevo ente y la posicin de los socios como rganos de la sociedad (// contratto, t. I, p. 40 y siguientes. 7 Explcitamente consagradas en otras legislaciones, y en los proyectos de reforma a la legislacin privada.

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el ejercicio de sus actividades en comn y a nombre colectivo, discutindose -como hemos visto- si este negocio puede encuadrarse en la categora jurdica de los contratos, debido principalmente a que no existen "prestaciones contrapuestas" y al hecho de que de l surge una personalidad jurdica nueva. Por ello se lo considera un negocio jurdico especial, separado del resto, refirindose al "negocio jurdico de constitucin de sociedad"8, habindose generado en la doctrina profundas controversias9. Reiteramos que el primer esclarecimiento es distinguir entre la naturaleza jurdica del negocio constitutivo de sociedad y la categora de persona jurdica de la sociedad misma. En la sociedad en sentido estricto concurren esos dos problemas: coexisten las normas de los contratos, con los problemas y las normas de la persona jurdica, por lo que es necesario tener conciencia de esa superposicin10; distinguiendo cundo se debe partir del punto de vista del contrato y cundo del de la persona jurdica. 33. DIVERSAS TEORAS. - E n el captulo anterior nos hemos referido a la sociedad-sujeto. Ahora haremos alusin al negocio constitutivo de sociedad, que genera aquella personalidad jurdica. Comenzamos por la teora que desat la controversia. a) DEL CONTRATO BILATERAL. Esta teora procede de la antigua doctrina francesa, en la cual, sin mayor anlisis, se diferenciaba la sociedad de la comunidad o copropiedad, fundndose primordialmente en que la primera provena siempre de un contrato y que sin convencin no poda existir sociedad, al paso que la segunda surga de la ley. Esta posicin se enfrenta con crticas fundamentales: en la sociedad las prestaciones de las partes no son debidas a las otras partes, sino que varias prestaciones salen del patrimonio de cada uno de los socios (partes), concurriendo a la transformacin del patrimonio social; no se advierten en el acto social constitutivo, como ocuConf. Garrigues, Curso, t. I, p. 328 y siguientes. Bolaffi, La societ semplice, p. 112. 10 Ascarelli, Principios y problemas, p. 56 y 57. Ver Richard, Ensayo en torno al concepto sociedad, en "Anomalas societarias", p. 35. Con mayor amplitud puede verse Bolaffi, La societ semplice, p. 114.
9 8

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rre en los contratos en su concepcin tradicional, dos partes con intereses contrapuestos que intentan satisfacer sus requerimientos en virtud de las correspondientes contraprestaciones. Los crticos suman a ello la improcedencia de la aplicacin de las reglas clsicas de los contratos bilaterales: dos partes con intereses contrapuestos, cuyo incumplimiento, como cuyos vicios de la voluntad, implicaban la resolucin y la nulidad total del contrato. No superan estas crticas algunas nuevas formulaciones de la teora del contrato bilateral. En efecto, se ha sostenido que el trmino aplicable a estos contratos es el de contrato de intereses, en vez del clsico de contrato de cambio, porque en ellos hay composicin de intereses individuales. Esto as aunque en el contrato de sociedad esa composicin de intereses aparezca menos comprometida que en un contrato de compraventa, si bien se acepta que a las partes (socios) no las mueve exclusivamente el inters individual -propio de los contratos de cambio-, sino que se lo satisface fundido con los de las otras partes en una especie de solidaridad para alcanzar el fin comn. Estas nuevas formulaciones de la teora del contrato bilateral presuponen siempre la existencia de una bilateralidad, pese a que el grupo de socios participantes sea numeroso. Ello en virtud de sostener sus propugnadores que las declaraciones o acuerdos de los que surgen derechos y obligaciones para cada socio se consideran realizados entre cada uno de ellos con todos los dems considerados como unidad, y as sucesivamente respecto de todos y cada uno de los socios. Todo ello implica una construccin forzada y complicada. A la vez, la explicacin resulta especialmente insatisfactoria frente al complejo mecanismo que implica la constitucin de una sociedad por acciones mediante suscripcin pblica. b) UNILATERALISTAS. Frente a esas crticas y a la opinin que sostiene que el acto constitutivo es un contrato bilateral, surgen teoras que pretenden explicar el fenmeno partiendo de la existencia del acto constitutivo como fenmeno unilateral, como producto de una nica voluntad comn. De dichas teoras corresponde hacer distinciones entre quienes propugnan la del acto colectivo y los sostenedores de la del acto complejo.

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Tanto en el acto colectivo como en el acto complejo se sostiene la existencia de un concurso de declaraciones de voluntades convergentes en cuanto al contenido y la finalidad queridos por los intervinientes (socios) que tienen iguales intereses. La doctrina del acto complejo sostiene que las voluntades de los intervinientes en la constitucin de la relacin societaria se fusionan y pierden autonoma. Por el contrario, la teora del acto colectivo manifiesta que, si bien existe una precisa convergencia de voluntades, stas no se fusionan, sino que permanecen jurdicamente autnomas, es decir, diferenciables entre s. En el acto complejo las voluntades se fusionan en una sola manifestacin unitaria, perdiendo su individualidad. En el acto colectivo las voluntades se unen -sin fusionarse-, pero permaneciendo distintas y diferenciables en lo interno del acto; slo hay una tendencia de todos los socios a lograr un comn efecto jurdico: la constitucin de la sociedad. En ambos supuestos hay un paralelismo de voluntades dirigidas a un mismo fin, sea unindose pero permaneciendo distintas, sea fusionndose, cuya suma o fusin implican la existencia de un acto unilateral. Sin embargo, hay una notable y fundamental diferencia entre ambas teoras: la invalidez que afecta al vnculo de uno de los socios lleva en el acto complejo a la nulidad de l, lo cual no ocurre en el acto colectivo, al menos en principio. Esa diferencia mencionada es resultado de entenderse por un lado que las voluntades se funden -acto complejo-, lo cual implica la nulidad de todo el acto cuando se halla viciado un vnculo, y por otro lado que las voluntades se unen, pero permaneciendo diferenciadas, como ocurre en el acto colectivo. Esto ltimo implica que la validez que afecte a alguno de los vnculos no conlleva la nulidad del acto constitutivo. Las teoras unilateralistas explican el problema en lo atinente a la creacin del ente, pero lo hacen inadecuadamente acerca de las relaciones entre los constituyentes. Tambin explican las relaciones que se suscitan entre el accionista que se incorpora despus de la constitucin de la sociedad, pero presentan sus fallas. Las que pueden sealarse -amn de la insuficiencia del acto complejo para el caso de invalidez- son que sus sostenedores parten de que la vo-

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luntad de los socios es desinteresada y que no existen o no pueden existir intereses contrapuestos entre los constituyentes". La teora del acto colegial colectivo es aplicable a la naturaleza de los rganos que adoptan sus decisiones por mayora. c) DE LA INSTITUCIN. El identificar la relacin societaria como una persona jurdica tiene un cierto tono institucionalizante, pero no debe confundirse con la llamada teora de la institucin. Es una persona jurdica, institucin jurdica, por cuanto una vez que actu su desaparicin est sometida a un proceso de liquidacin determinado por la ley y no disponible por los interesados o disposicin contractual. Las dificultades tendientes a tipificar la naturaleza jurdica del acto constitutivo dentro de la antigua nocin de contrato provienen de la proyeccin que tiene el mencionado acto en la existencia y subsistencia del sujeto de derecho del mismo emergente. Apunta ella fundamentalmente, como lo dijimos en el captulo anterior, al problema de la naturaleza jurdica del sujeto de derecho. Tanto es as que uno de los principales formuladores de la mencionada teora, Hauriou, dice que no interesa para nada la naturaleza del acto que da origen a la institucin. Antes de entrar en ella puntualizaremos que, a diferencia de la mayora de la doctrina, entendemos que se trata bsicamente de un problema que atae a la naturaleza del sujeto de derecho, no a la del acto constitutivo. En efecto, si bien el tema se estudia especialmente al analizar la naturaleza del acto constitutivo, creemos que la problemtica se refiere fundamentalmente al sujeto de derecho. Quienes analizan esta teora lo hacen con especial referencia a la sociedad annima y fundamentalmente a la gran annima y a la constituida por suscripcin pblica (como tambin en este ltimo aspecto lo hacen las otras teoras). La institucin es defendida por Hauriou como una idea de obra o de empresa que es una realizacin independiente de la voluntad subjetiva de individuos determinados y que se caracteriza por su duracin en el medio social. Los institucionalistas intentan colocar las sociedades, especialmente annimas, como unas instituciones o grupos sociales intermedios entre las personas fsicas y el Estado.
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Cfr. Bolaffi, La societ semplice, p. 114.

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Si bien ella explica adecuadamente algunos fenmenos de la sociedad annima, en la que se debilita la autonoma de la voluntad de los socios, de ninguna forma es aplicable a las sociedades de personas. Adems, Hauriou sostiene que los elementos de una institucin son los siguientes: 7) la idea de una obra realizable en un grupo social; 2) el poder organizado puesto al servicio de la mencionada idea y su realizacin, y 3) las manifestaciones de comunin que se producen en el grupo social respecto de la idea y su realizacin12. Pensamos que esta teora no explica satisfactoriamente la naturaleza del negocio que da nacimiento al sujeto de derecho y que mediante ella se subjetiviza la empresa, atendiendo particularmente al sujeto nacido del negocio constitutivo, que es sobre cuya naturaleza venimos comentando. d) DEL CONTRATO PLURILATERAL DE ORGANIZACIN. La doctrina clsica aparece insuficiente para explicar y fundamentar la naturaleza del acto constitutivo de la sociedad. Las teoras unilateralistas ponen nfasis en la existencia de un fin comn en los sujetos que intervienen en el acto fundacional, pero olvidan la existencia de intereses contrapuestos en el momento de discutir el negocio, poniendo su acento en el acto fundacional de una sociedad por acciones. Si bien en .el perodo de fundacin de la sociedad existe una coincidencia entre los sujetos intervinientes en la eleccin de un determinado instrumento jurdico (la sociedad) como medio de satisfacer los intereses individuales, no por ello puede concluirse, como lo hacen los sostenedores de las teoras unilateralistas, que no existan o no puedan existir intereses contrapuestos entre los constituyentes. Pese a la coincidencia de voluntades en la eleccin del
12 La teora de la fundacin de una institucin se basa en el "conjunto de voluntades organizadas para la consecuencia de una idea", que presupone una idea directriz, un principio de autoridad que asegure autnomamente el cumplimiento de esa idea o "finalidad", la adhesin inmediata o sucesiva de todos los integrantes a esa finalidad para asegurarla, lo que justifica la dependencia del nacimiento de la persona jurdica de un acto del poder pblico (situacin particular de la sociedad por acciones cuando requera la autorizacin estatal, lo que subsiste en algunos sistemas de derecho comparado) y la permanencia del ente por encima de la decisin de los socios individualmente considerados. Estas son las bases que han dado lugar a la teora de la institucin.

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medio instrumental aludido (sociedad), existen intereses contrapuestos entre los distintos sujetos que intervienen como partes diferentes (socios). En muchos prrafos hemos anticipado la visin contractualista en relacin al acto fundacional formalizado por dos o ms personas. Esa apreciacin clsica fue sometida a controversias al compararlo con un contrato de cambio. Por eso la cuestin puede afrontarse como lo hace Girn Tena desde un doble punto de vista: el enriquecimiento de la teora del negocio jurdico y la profundizacin de la naturaleza del negocio jurdico de sociedad. Seala que "es necesario advertir, desde ahora, que la parte jurdico-negocial de las sociedades no se demarca identificndola con el momento constitucional o fundacional. En ciertos tipos de sociedades, la constitucin o fundacin no se produce slo mediante el negocio jurdico de los miembros fundadores, sino que se precisan otros elementos (v.gr., inscripcin constitutiva -en las legislaciones que lo exijan- en la SA y en la SRL)"13. En la doctrina italiana "hay, inicialmente, la recepcin de la doctrina alemana del acto complejo o colectivo, y la reaccin, igualmente paralela a la germnica, en favor de la conservacin del concepto de contrato porque, aunque no en la forma de los contratos de cambio, hay una particular manera de composicin de intereses y voluntades y no simple paralelismo y suma de aqullas. Pero sucede que, en la fase en que esta discusin dogmtica est en su desarrollo, se produce la elaboracin del Cdice Civile que, con ideas no demasiado firmes, opta por una terminologa: contratto plurilaterale, que arroja a la discusin el tema de si corresponde la generalidad del trmino con una categora de contratos o si, en realidad y malamente, por haberse fijado en un dato -el nmero de sociosirrelevante, designa, con terminologa poco afortunada, los que se
13 Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 127 y 128. Los orgenes de la cuestin dogmtica acerca de la naturaleza del negocio jurdico fundacional de las sociedades hay que buscarlo en Alemania. De ah nace el enriquecimiento de las clases de negocios jurdicos con los acuerdos, actos colectivos y complejos. En la segunda mitad del siglo xix, fue Gierke quien, contra la doctrina comn que distingua actos unilaterales y plurilaterales, considerando constituido este grupo, simplemente, por el contrato, demostr la insuficiencia de esta nocin para explicar la fundacin de corporaciones e introdujo las ideas sobre el nuevo concepto de acto colectivo (gesamtakt).

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llamaran mejor contratos asociativos, ya que slo los de sociedad satisfaran a las exigencias presupuestas en las consecuencias que se deducen del concepto. En todo caso, y al mismo tiempo, la actitud del legislador implica su inclinacin por la tesis contractual, hoy sin dudas, prcticamente generalizada"14. Asimismo, "el trnsito hacia la figura de contrato plurilateral se produce a travs de la crtica a los supuestos en que quiere apoyarse la doctrina del acto colectivo. Fundamentalmente se indica... que no es cierto que no haya contraposicin y composicin de intereses: existe porque, aunque el status legislativo del socio en cada tipo de sociedad sea igual en la imagen legal, en la realidad, cada socio tiende a asegurarse una posicin conforme con sus intereses particulares15, y lo que es comn es que todos tienden a satisfacerlo mediante el fin social. De aqu que ste deba, en puridad, caracterizarse, desde este ngulo, como fin-medio; es decir, comn a todos, pero instrumento para la satisfaccin de las posiciones distintas, conseguidas por cada uno en la fase de negociacin de la sociedad que se va a fundar. De esa comunidad de fin nace la peculiaridad del contrato de sociedad. En este punto se puede situar
Ver Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 132. Al hablar de partes hacemos referencia a distintos centros de intereses cuyos titulares (socios) se encuentran o pueden encontrarse -en este sentido- enfrentados. Ser normal que desde las negociaciones tendientes a formalizar el instrumento constitutivo haya contraposicin de intereses entre los socios en lo referente a los respectivos aportes (calidad, cantidad, valuacin), participacin en las ganancias, intervencin en la administracin de los negocios sociales, y en general a propsito de todos los derechos y obligaciones societarios. No debe confundirse esta contraposicin de intereses dentro del mbito previamente delimitado de la sociedad concreta, con el cumplimiento de las prestaciones entre las partes para lograr el fin comn: cumplimiento del objeto social (conf. Spota, Instituciones. Contratos, vol. I, p. 107 y siguientes). Es verdad que todo los une a los socios: es el fin comn de alcanzar beneficios a dividir entre ellos. Pero no se llega al acto constitutivo de ese sujeto jurdico que es la sociedad, sino a travs de las tratativas contractuales. En stas observamos esa contraposicin de intereses dispares que pueden existir y que -al lado de la cooperacin en el fin- constituye la nota caracterstica de los contratos. En verdad, suficiente es referirse a las estipulaciones que la ley reputa vlidas (evitando vacilaciones o dudas), en el art. 1654, para que lo dicho se ponga de resalto. En ese sentido, cabe sealar, como ejemplo, el ltimo de los incisos de ese precepto, o sea, que es vlido estipular "que cualquiera de los socios no soporte las prdidas en la misma proporcin en que participa de las ganancias".
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con seguridad el centro fundamental de coincidencia de la doctrina. Las matizaciones desenvuelven esta idea con atencin ms o menos localizada en algunas de ellas. Pero sin abandonar el concepto de contrato"16. Puntos esenciales son los que hemos sealado como elementos de la tipicidad de primer grado que identifica a una relacin societaria: finalidad, objeto, actividad, organizacin, aporte y patrimonio, que hemos anticipado. Objeto comn es la satisfaccin del inters por cada uno tenido que se objetiviza en el medio comn usado, que en el caso organiza las relaciones, les da unidad en el medio jurdico, pudiendo permitir alcanzar el nacimiento de un sujeto de derecho, o no. Regula por tanto no slo las relaciones internas de organizacin, sino las transferencias patrimoniales para generar un fondo de funcionamiento, un patrimonio en mano comn, o con ms intensidad un patrimonio de un nuevo sujeto que acta unitariamente en el mundo jurdico. No es, en realidad, el fin comn el contrato de sociedad, sino el medio comn o causa genrica para alcanzar los intereses individuales, no contrapuestos, sino paralelos y que permiten organizarse por medio del contrato de sociedad como medio17. Esa relacin objeto-medio18, no es sino la causa especfica, por corresponder a su funcin econmico-social determinada por el legislador como medio tcnico.
Cfr. Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 132 y siguientes. En el contrato llamado plurilateral (de colaboracin con finalidad comn) existe una coincidencia de voluntades en la formalizacin del contrato que hace surgir al ente social, pero tambin existen intereses individuales de cada una de las partes que son perfectamente diferenciables y que implican intereses contrapuestos dentro del marco de colaboracin constituido por la sociedad. No hay duda alguna de que habr un inters comn de los socios en lo referente a una forma de organizacin, segn uno de los tipos legales, tendiente a la produccin o intercambio de bienes (sociedad concreta). Sin embargo, observaremos la contraposicin de intereses en el contrato constitutivo en los aportes de las partes y en la participacin de beneficios y prdidas. 18 Desde el punto de vista del objeto-medio puede afirmarse que no existe una genrica comunin del resultado total, como se presenta en todos los contratos, sino que los contrayentes -persiguiendo fines distintos- quieren, con el objeto de esos fines ulteriores, asumir todos una idntica figura jurdica -medio objetivo o causa genrica- para la organizacin de su empresa comn -comunidad subjetiva de fines o causa especfica-. En la sociedad, el tipo con todas sus consecuencias organizativas internas y externas, entre ellas el efecto personificante.
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La causa-fin en el negocio constitutivo de sociedad, desde el punto de vista objetivo, abstracto, intrnseco, impersonal e inmutable, es la constitucin, por los exteriorizantes de la voluntad negocial, de una nueva persona jurdica a travs de cuya actuacin se obtengan utilidades, soportando el riesgo o prdidas. Por lo que el objeto de ese contrato es la operacin jurdica que las partes pretenden realizar19, y objeto de las obligaciones cuya causa fuente es el contrato, son las prestaciones que escindindose del patrimonio del socio constituyen el patrimonio del nuevo sujeto de derecho, a travs de una causa subjetiva o motivacin exteriorizada slo en el cumplimiento del objeto social, como dato del negocio constitutivo20 exteriorizante de la motivacin. La finalidad comn es tanto el medio, como la utilizacin del medio. Se entiende21 que el negocio bilateral o plurilateral con intereses contrapuestos es el contrato; en cambio, el negocio, generalmente plurilateral, con intereses paralelos o convergentes a un fin comn suele denominarse acuerdo. Esa distincin es relativa si luego se hubiera de concluir que estas dos categoras de negocio tuvieran el mismo rgimen legal. Deberan existir diferencias de trato, pues no se puede aplicar al acuerdo normas propias del contrato, cuando stas se derivan justamente de aquel elemento de la naturaleza del contrato que lo diferencia del acuerdo; o sea, del conflicto de intereses que constituye el sustrato del contrato, en lugar de la convergencia que justifica el acuerdo en sentido estricto. Empero, en la legislacin argentina se identifica contrato con acuerdo en el art. 1137 del Cd. Civil22, lo que ha impuesto normas como las previstas en el art. 16 de la LSC, con las que se incorpora al sistema normativo argentino una disposicin sobre los contratos plurilaterales. e) PRECISIONES FINALES. La sociedad es un recurso tcnico personificante, con base en cierto sustrato real, y el acto de eleccin de ese medio no debe ser necesariamente un contrato, pues su configuCazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 35. Comp. Richard, Negocios de participacin. 21 Betti, Teora, p. 225. 22 Conf. Muoz, Naturaleza jurdica del negocio constitutivo de sociedades comerciales y el derecho comparado, en "Estudios jurdicos en homenaje al profesor Enrique A. C. Aztiria", p. 185 y siguientes.
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racin puede ser un negocio unilateral cerrado (sociedad del Estado) o bi-plurilateral abierto (sociedad annima o de responsabilidad limitada constituida por un nico sujeto) o un negocio colegial (escisin), o un acuerde concursal, o una disposicin testamentaria, etctera. El acto de concepcin configura indudablemente el tipo societario elegido (tipologa de segundo grado) y las relaciones de organizacin internas. La teora del contrato plurilateral de organizacin es comn a los contratos de sociedad en sentido amplio, debiendo precisarse que para configurar un contrato de sociedad en sentido estricto debe referirse a un contrato plurilateral con finalidad comn, de organizacin del que nace una persona jurdica. 34. EFECTOS. - El art. Io de la LSC, en concordancia con muchos otros artculos, se define por la doctrina neocontractualista (contrato plurilateral de organizacin), ya que proclama: "habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada...". Esta tesitura es coincidente con la Exposicin de motivos en su primera parte. Dicha posicin doctrinaria implica las siguientes consecuencias: a) Todos los contratantes son titulares de derechos y obligaciones, las que pueden ser requeridas por la sociedad o por los consocios (arts. 37, 54, 55, 91, etctera). b) Necesariedad de dos partes por lo menos (arts. Io, 93, 94, inc. 8, LSC), y la posibilidad de que el nmero de ellas sea mayor. Esto entendido como centro de intereses distintos, ya que en los contratos de cambio no pueden existir ms que dos partes, aunque alguna de ellas sea pluripersonal. Obviamente, tambin en la sociedad puede haber partes pluripersonales. La sociedad puede nacer, como sujeto de derecho, de una declaracin unilateral de voluntad si la ley lo autoriza, como en la escisin y en las sociedades del Estado. c) Yuxtaposicin de voluntades que permanecen perfectamente discernibles (v.gr., art. 16, LSC). d) Adecuada composicin de intereses contrapuestos, evitando clusulas leoninas o desnaturalizatorias (art. 13, LSC). ) Rgimen especfico de nulidad que distingue entre la invalidez del vnculo de una de las partes y la nulidad de la sociedad (arts.

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16 y 18, LSC), que no comporta la nulidad de la personalidad jurdica, sino del negocio constitutivo y representa una causal de disolucin de la sociedad. / ) Rgimen particular para el incumplimiento de las obligaciones de los socios por va de la exclusin del socio (art. 91, LSC) como forma de resolucin parcial del contrato social. Lo mismo ocurre con la muerte de un socio (art. 90, LSC), que normalmente no afecta a la totalidad del contrato social. g) Efecto especial de la resolucin en cuanto es ex nunc, atendiendo el nacimiento de una persona jurdica cuyo patrimonio no puede ser afectado por esa resolucin sin desinteresar a los terceros que se vincularon con el nuevo ente. En igual principio se enrola el sistema de publicidad para la reduccin voluntaria de capital social en las sociedades por acciones (art. 204, LSC). h) Las prestaciones no se presentan -consideradas aisladamente-, en relacin de equivalencia, por lo que no se aplica la teora de la lesin frente a la sociedad persona -sin perjuicio de considerarlo en torno a la relacin vincular socio-sociedad-, siendo aplicable en cambio la teora de la lesin a los contratos de colaboracin. i) No cabe aplicar la exceptio non adimpleti contractus23. Es inaplicable el pacto comisorio respecto de las partes entre ellos. Tampoco se extingue la relacin -necesariamente- por la imposibilidad de cumplimiento de la prestacin debida por una de las partes, contrariamente a lo que dispone el art. 888 y ss. del Cd. Civil para los contratos de cambio24. j) En torno a las relaciones asociativas, concebido el ente personificante, resultan de relativa aplicacin las normas sobre afectacin vincular a la sociedad de un solo socio (art. 16, LSC). La relacin personificada subsiste con un nico socio aun en las legislaciones que no reconocen la sociedad unipersonal25 como la nues23 Siempre que se pueda lograr la finalidad comn (art. 16, LSC). Cfr. Brunetti, Tratado, t. I, p. 135. Conf. Wathelet, Naturaleza del acto constitutivo, en "Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos Zavala Rodrguez", t. I, p. 145 y siguientes. 24 Colombres, Curso. Parte general, p. 26. 25 Sobre el punto puede verse nuestra ponencia al I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario, La Cumbre, Crdoba, 1992, acerca de la sociedad unipersonal.

6. Richard -.Muio. Derecho societario.

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tra. puesto que la finalidad era la simplificacin de las relaciones jurdicas mientras durara ia nueva persona jurdica. La inexistencia de una relacin bilateral genera la extincin de una relacin personificada, la que eventualmente podr liquidarse, subsistiendo mientras tanto su personalidad y capacidad operativa imputativa. Pero, como deca Ascarelli, debemos tener en claro qu problem ^ analizamos: si e^ a la sociedad, debe serlo como persona inrdica; si es al negocio constitutivo a travs de las normas que correspondan a su naturaleza, contrato plurilateral. Las referencias precedentes son meramente ejemplificativas y pese a la omisin de muchas ms el lector podr encontrar mltiples proyecciones, en todo el articulado de la ley, de la teora del llamado contrato plurilateral de organizacin.

B)

CARACTERES DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD

35. UNILATERAL, BILATERAL O PLURILATERAL. - Las partes pueden ser mltiples, una o ms, teniendo todas la misma posicin jurdica de socios o accionistas. No se trata de una plurilateralidad estructural, como lo es en la novacin o delegacin subjetiva perfecta (intervienen no menos de tres, pero tienen posicin jurdica diferente), sino que es una plurilateralidad funcional, donde se admiten mltiples partes con igual posicin jurdica26 aunque sus dePlurilateralidad contractual con finalidad comn, concierne a la especial posicin de los contratantes. En la locacin las partes se presentan respectivamente como locador y locatario, en la donacin como donante y donatario, en la compraventa como vendedor y comprador: esto es, en posiciones jurdicas diversas. En cambio en la sociedad los contrayentes se presentan todos uti sociee, esto es, en la misma posicin jurdica: esta caracterstica haba sido relevada en el derecho romano, ya que (en anttesis a cuanto ocurre en los otros casos) todos los contrayentes eran tutelados con la misma accin: la actio pro-socio. La identidad de la figura jurdica asumida por los contrayentes puede conciliarse con la diversidad de fines que ellos persiguen, desde el momento en que los socios ponen en comn una cosa, y este acto es el que hace surgir una comunin de intereses. Esto es que, ponindose desde el punto de vista del fin medio, la teora se precisa y se ratifica: no es slo una genrica comunin del resultado querido, que se presenta en todos los contratos, sino los contrayentes -aunque persiguiendo fines individualmente distintosquieren el medio de asumir estos fines ulteriores (en ese sentido se explica la ter26

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rechos puedan ser distintos (socios con diversas obligaciones y derechos). Esa idntica posicin se genera por la comunidad de fin, correspondiente a una plurilateralidad funcional. Dicha plurilateralidad funcional est vinculada a que este negocio puede ser abierto, en el sentido de que permite el acceso a nims pnrtes. cumpliendo las previsiones legales o contractuales. La relacin societaria es sinalagmtica en cuanto genera derechos y obligaciones para todos los socios27. 36. DE ORGANIZACIN. - No basta categorizar al negocio constitutivo de sociedad como plurilateral funcional o con finalidad comn, pues son tambin plurilaterales ciertos contratos de participacin (o asociativos o de colaboracin con finalidad comn, o como se los llame), sino que debe generarse a la par que la declaracin de voluntad una organizacin, que tambin puede ser propia de cierminologfa legislativa de comunidad de fines), asumir todos la idntica figura jurdica (socio, partcipes, comuneros, condminos, aparceros, copropietarios, cuotistas). Ello aunque cada uno puede asumir roles diferentes y derechos y obligaciones diferentes: administrador, gestor, aportante de trabajo. Conf. Faria, Contratos comerciales modernos, p. 772. 27 Ese contrato debe ubicarse entre las convenciones sinalagmticas (Spota, Instituciones. Contratos, vol. I, n 105, ap. e). Conviene agregar que este contrato -acto jurdico plurilateral, en el cual hay tantas partes como socios- tiene por fin crear una persona jurdica de carcter privado (art. 33, Cd. Civil), o para decirlo con el lenguaje alambicado del art. 2 o de la LSC, un "sujeto de derecho" pero con el alcance que le brinda ese texto legal; dicha persona colectiva se distingue de los socios (en cuanto no exista abuso de derecho de hacer surgir personas jurdicas), quienes pueden asumir la condicin de "terceros" frente a la sociedad (art. 1711, Cd. Civil); y tal contrato es un contrato abierto en el supuesto de que exista pacto (se trata de sociedad "de personas") que permita a quienes no formaron parte del primitivo convenio "entrar" en tal sociedad (art. 1667). En lo atinente a la sociedad, ya hemos advertido que debe ser considerada como un contrato. Pero corresponde preguntarse si ese contrato tambin procede incluirlo entre los bilaterales o sinalagmticos. Conviene tener presente lo dispuesto por el art. 1648. Segn este precepto, para que la sociedad civil surja deben dos o ms personas haberse mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieran de lo que cada uno hubiese aportado. De esa definicin se desprende que la sociedad civil significa asumir obligaciones mutuas, es decir, que existe la reciprocidad propia de lo bilateral o sinalagmtico (synaUagm). Claro que las relaciones se establecen a travs de la sociedad y no se entrecruzan entre los socios directamente.

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tos negocios no societarios como lo son el agrupamiento de colaboracin y la unin transitoria de empresas. En el caso lo calificante es la forma organizada conforme la tipicidad de segundo grado. Es por ello que se califica al negocio constitutivo como plurilateral con finalidad comn de organizacin asociativa generadora de un ente personificado para la actuacin en comn y a nombre colectivo. 37. ASOCIATIVO. - Como ya lo hemos anticipado, a la plurilateralidad debe agregarse la organizacin y el carcter asociativo, o sea, de actuacin con finalidad comn. Pero no es suficiente, pues coincidira tal calificacin con los llamados negocios asociativos o de participacin, sociedad en participacin, o sociedad en sentido amplio, concepto que irrumpe continuamente en el campo dogmtico con expresin errtica de sociedad. Ese negocio plurilateral, de organizacin asociativo debe incluir algo ms. Es la suma de los caracteres, como lo expresamos en el 27, f. La actuacin imputativa a un ente colectivo, implica una actuacin no individual en inters comn, sino una actuacin comn en nombre colectivo, o sea, imputativa a un nuevo sujeto de derecho, exteriorizada en relaciones con terceros. 38. CONSENSUAL. - Contrato consensual es el que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, sin perjuicio de que se cumpla el requisito de forma que la ley establece28. Esto dicho como contraposicin con los contratos reales donde, para perfeccionarse, es necesario algo ms que se agregue al consentimiento: la entrega de la cosa. No obstante, es menester algunas especificaciones anticipadas en cuanto a la forma y a la actuacin societaria, en relacin a la sociedad. En la sociedad tpica regular es necesaria la inscripcin para que produzca con plenitud sus efectos, y para que se produzca la
- s Spota. Instituciones.

Contratos, vol. I, p. 172.

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inscripcin no basta el consentimiento, sino que los bienes dados en propiedad deben integrar el patrimonio social. El reconocimiento de personalidad a la sociedad irregular impone un doble rgimen en esta cuestin. La confusin entre negocio constitutivo y sujeto de derecho genera que mientras el negocio constitutivo no es oponible entre las partes, el legislador argentino reconoce personalidad a la actuacin en comn en nombre colectivo. Pero son nicamente los terceros ios que pueden reclamar, o sea que es un resguardo en beneficio de terceros. La regularizacin organizada por la reforma de 1983 (art. 22, LSC) implica el otorgamiento de un nuevo acto constitutivo, no quedando obligados por el mero consentimiento todos los integrantes de la sociedad irregular o de hecho originaria. 39. FORMAL. - El negocio constitutivo de sociedad es formal, por las razones aducidas precedentemente. No obstante, cabe referirse a si sta es una forma constitutiva o ad probationem, o como sostenemos, ad regularitatem. Se requiere la forma escrita (art. 4o), autenticidad de las firmas (art. 5o) e inscripcin registral (art. 7o). Este carcter juega en las sociedades con especial particularidad, a diferencia de otros contratos: los vicios de forma en los de compraventa de inmuebles tienen sancin de nulidad en tanto los vicios de forma en la sociedad tienen la sancin que veremos al tratar la irregularidad. Respecto al negocio constitutivo de sociedad tpica, las formas son fundamentales, pues el negocio no se configura como tal hasta su inscripcin registral, debiendo cumplirse previamente con las formas previstas en la ley. El contrato mismo no es oponible entre las partes para ejecutar sus previsiones, sino slo a los efectos disolutorios (arg. art. 22, LSC). En nuestro derecho, desde el punto de vista del sujeto de derecho las formas son ad probationem, generndose en materia societaria un efecto especfico con las formas ad regularitatem que, existiendo el sujeto de derecho irregularmente, el cumplimiento de las formalidades constitutivas validan el negocio querido e imputan a ese sujeto los actos cumplidos con anterioridad. El tema de la personalidad de la sociedad en formacin es debatido en la doctrina, particularmente por las especiales soluciones de cada

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sistema normativo en cuanto al reconocimiento de la personalidad jurdica. 40. DE DURACIN. - Ms que el negocio constitutivo, la relacin que se genera es de duracin; implica esa relacin de duracin especial que, aunque sea nulo el negocio constitutivo, las partes no quedan desligadas hasta que se produzca la liquidacin del ente personificado y extinguidas todas las relaciones jurdicas generadas por su actuacin. El contrato no se agota con el cumplimiento de los aportes, sino que, por el contrario, ello es lo que posibilita la iniciacin de la consecucin del objeto social. Es confuso el lmite entre efectos del contrato constitutivo y la sociedad en formacin. 41. CONMUTATIVO. - Los derechos y obligaciones de las partes quedan fijados en el contrato social. Esto debe ser bien entendido y diferenciado de los resultados que pueden seguirse en la actividad empresaria. Valga un ejemplo: en el contrato social se establece que cada uno de los socios de una sociedad de dos miembros participar del 50% de las prdidas (quedan determinados perfectamente los derechos y obligaciones). Pero los resultados de la explotacin pueden variar, ya que la sociedad puede dar ganancias o no, aspecto ste que atae al albur o al alea de los negocios. 42. NORMATIVO. - Porque es una especie contractual destinada al mismo tiempo a regular toda la actividad futura del ente social, no slo respecto de los socios, sino tambin de los rganos societarios y sus integrantes, y con terceros29. Es una forma de expresar la organizacin en sentido lato y no en el especfico deforma organizada como tipo.

C)

NORMATIVA

43. LEY APLICABLE. - Ser la del domicilio social (art. 90, Cd. Civil), dentro de la cual deben formalizar sus inscripciones pa- 9 Bolaffi, La societ semplice, p. 338.

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ra hacerlas oponibles, que tambin determina la jurisdiccin y competencia judicial. Es la del lugar donde se constituye (art. 5o, LSC), aunque algunas leyes como las de inversiones extranjeras suelen tomar como parmetro de determinacin de sociedad nacional o extranjera el domicilio o nacionalidad de los titulares de participaciones suficientes para la adopcin de resoluciones sociales30, pero ese es otro tema. Otra problemtica diferente es la del rgimen aplicable a las sociedades constituidas en el extranjero que operan con actos aislados o habitualmente en el pas.
44. PROCEDIMIENTO. - E l art. 15 de la LSC establece una

pauta general en cuanto al procedimiento aplicable a las acciones judiciales derivadas de la ley societaria, quedando excluidas -obviamente- las cuestiones suscitadas entre la sociedad y los terceros en cumplimiento del objeto social, que se seguirn segn el trmite previsto para la pretensin correspondiente. La disposicin expresa que "la promocin de accin judicial... se sustanciar por el procedimiento sumario", sin referir puntualmente a "juicio sumario". En nuestro medio usualmente el trmite ms seguido ha sido el del juicio ordinario de menor cuanta, no obstante alguna opinin doctrinaria en contrario31. Bajo el sistema previsto por el nuevo Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Crdoba (ley 8465), a la luz de los principios apuntados, pareciera imponerse la aplicacin del procedimiento previsto por el juicio declarativo abreviado, legislado en el Libro Segundo, Captulo II, arts. 507 y concs. de dicho plexo.
Snchez Calero, Instituciones de derecho mercantil, p. 166 y siguientes. Conf. Ortz Araya. El artculo 15 de la ley 19.550 y el ordenamiento procesal de Crdoba, "Revista del Colegio de Abogados de Crdoba", 1977, n 2, p. 35 y ss., quien afirma: "Proponemos como va de solucin, basndonos en los principios que rigen la materia comercial -la celeridad de los negocios- el trmite ms abreviado, esto es, el verbal. No descartamos el pensamiento de juristas, como el doctor Clari Olmedo, quien ha sugerido el trmite del juicio ordinario de menor cuanta. Pero nuestra posicin est referida concretamente a la necesidad que en la vida moderna tienen las sociedades de que sus problemas sean ventilados por la va ms rpida".
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En este punto tiene expresado la jurisprudencia que la accin destinada a obtener la nulidad de la asamblea (reglada por el art. 251 y ss. de la LSC), est sometida al procedimiento sumario previsto en el art. 15 de dicha ley, en tanto no medie al respecto disposicin legal en contrario32. Asimismo, la va sumaria prevista por el art. 15 de la LSC "ha sido impuesta antes que en beneficio individual de las partes, en el de la sociedad, y en resguardo de la actividad jurisdiccional segn pautas genricas establecidas en la ley. Por ello, ese tipo de trmite no constituye un derecho subjetivo renunciable por el juez" 33 . Tambin, "la pretensin de acumular a un proceso ejecutivo, donde se reclama el cobro de pagars, una accin tendiente a obtener la disolucin de una sociedad annima, aparece improcedente. En primer lugar porque la materia de la segunda pretensin excede el lmite de la materia cognoscible del proceso ejecutivo, que se limita a la formalidad del ttulo... Adems, porque ambas acciones deben tramitar por vas diferentes, como lo prev genricamente para la segunda solicitud, la LSC en su art. 15"34. En relacin a la competencia, ser normalmente la ordinaria; respecto a la federal debemos recordar que la misma surge por razn de las personas... en las causas civiles entre vecinos de diferentes provincias. El trmino "civiles" debe entenderse en sentido lato, como comprendiendo tanto las civiles propiamente dichas como las comerciales y por oposicin a las causas penales o administrativas, ya que slo se requiere que versen sobre derechos originarios y regidos por el derecho comn35. Debido a que el trmino "vecinos", comprende a las personas de existencia ideal, respecto de las sociedades annimas -conforme lo dispone el art. 9o de la ley 48, latamente interpretado-, habiendo sido creadas y realizando sus negocios en una provincia sern repu32 CNCom, Sala C, 8/5/79, "Scalabrini, Ins C. c/Manufactura de Productos Ind.", indito. 33 CNCom, Sala D, 14/4/78, "Pastor, Jorge c/Trachella, Guillermo", indito. 34 CNCom, Sala D, 22/9/76, "Coppa Oliver M. c/Daytona Car SA", LL, 1977D-699, 34.416-S. 35 CSJN, Fallos, 255:256; 178:85, cit. por Ramacciotti, Compendio de derecho procesal, t. I, p. 93, a quien seguimos en este tema.

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tadas como ciudadanas vecinas de la provincia donde se hallen establecidas, cualquiera que sea la residencia de sus socios actuales36. Por su parte, el art. 10 prev que si se trata de sociedades colectivas, y ms generalmente en todos los casos en que dos o ms personas pretenden ejercer una accin solidaria y conjunta o sean demandadas en razn de una obligacin solidaria, es preciso que el fuero federal pertenezca a todos, de tal modo que individualmente cada uno tenga el derecho de demandar o pueda ser demandado ante los tribunales federales, pues de lo contrario el asunto cae en la rbita de la jurisdiccin ordinaria. Esto se aplica igualmente cuando, sin solidaridad, medien varios actores o demandados, pero si las acciones se las puede ventilar separadamente, cada litigante puede acogerse a la jurisdiccin que le corresponde37. 45. PRESCRIPCIN. - La ley aplicable determina la prescripcin de las acciones internas, pues las relaciones externas prescribirn conforme su naturaleza38. No ha sido derogado el precepto del art. 848 del Cd. de Comercio, que seala que "se prescriben por tres aos: Io) Las acciones que se deriven del contrato de sociedad y de las operaciones sociales, con tal que las publicaciones prescriptas en el ttulo respectivo hayan sido hechas en forma regular. El plazo para la prescripcin correr desde el da del vencimiento de la obligacin
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Alsina, cit. por Ramacciotti, Compendio de derecho procesal, t. I, p. 672,

nota 63.
37 En este sentido expresa Palacio (Manual de derecho procesal civil, p. 211), que: "Las corporaciones annimas creadas y haciendo sus negocios en una provincia, sern reputadas, para los efectos del fuero, como ciudadanos vecinos de la provincia en que se hallen establecidas cualquiera que sea la nacionalidad de sus socios actuales" (art. 9o, ley 48). Pero, "en las sociedades colectivas, y en general en todos los casos en que dos o ms personas pretendan ejercer una accin solidaria, o sean demandados por una obligacin solidaria, para que caigan bajo la jurisdiccin nacional, se atender a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la sociedad o comunidad, de tal modo que ser preciso que cada uno de ellos individualmente tenga el derecho de demandar, o pueda ser demandado ante los tribunales nacionales, con arreglo a lo dispuesto en el inc. 2o del art. 2 o " (art. 10, ley 48). Esta ltima norma es tambin aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada y en comandita simple. 38 CNCom, Sala E, 28/11/91, "Lofiego, Laura c/Rodrguez y otros", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 921.

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o del da de la publicacin del acto de disolucin de la sociedad o de la declaracin de liquidacin, si la obligacin no estuviere vencida. Respecto a las obligaciones que se deriven de la liquidacin de la sociedad, el trmino correr desde la fecha de la aprobacin del balance final de los liquidadores". Se incluyen as las acciones que se deriven del contrato de sociedad, trmino que no puede engendrar dudas, "y de las operaciones sociales", correspondiendo integrar stas a la misma tesitura: acciones que derivan directa o inmediatamente del contrato social, o sea que son de naturaleza social, o que derivan conjuntamente del contrato social y de las operaciones sociales39. Al exigirse la publicidad, la prescripcin trienal no alcanza a las relaciones surgidas de sociedades irregularmente constituidas, a las que se les aplicar la prescripcin decenal. En resumen, debe distinguirse entre sociedad contrato y sociedad persona. El primer concepto se vincula a los contratos de participacin (o sociedad en sentido lato) y el segundo a las sociedades tpicas (sociedad en sentido estricto). Ese reconocimiento est vinculado a la tipologa de la relacin societaria para distinguirla de otras relaciones, y la tipicidad societaria, o sea, al tipo social elegido para la relacin societaria. Tambin debe distinguirse entre la naturaleza de sujeto de derecho de las sociedades en sentido estricto del negocio constitutivo de la sociedad, cuya naturaleza es contractual si actan dos o ms partes, pero puede derivar su constitucin de un negocio unilateral. Al tratar efectos de la naturaleza jurdica debe distinguirse entre los derivados de la naturaleza del negocio constitutivo de sociedad y los de la personalidad jurdica de la sociedad.

D)

E L E M E N T O S GENERALES (PRESUPUESTOS)

46. INTRODUCCIN. - Se ha destacado con acierto que los nuevos estudios sobre las sociedades comerciales se dispersan en una real anarqua en lo relativo a conceptualizar cules son los reConf. Fernndez, Cdigo de Comercio comentado, . III, p. 652.

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quisitos esenciales para la creacin de la sociedad, razn por la cual interesa en primer lugar unificar conceptos: requisito esencial, elemento especfico o condicin "de fondo", son sinnimos si ellos se refieren a sociedades. As, el requisito esencial ser aqul sin el cual no se da la creacin del sujeto sociedad; no hay sociedad, salvo que la ley disponga otra solucin. La falta de un elemento especfico es equivalente a la ausencia de una condicin de fondo; nada tiene que ver con esto la forma40. Cuando las condiciones, elementos o requisitos esenciales o de fondo faltan, la ley determina un resultado concreto y particularizado, pues el ordenamiento societario mercantil ha venido a poner un importante rgimen de excepcin a estas premisas bsicas de derecho privado. En efecto, el art. 17, parte 2a de la LSC dice: "La omisin de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podr subsanarse hasta su impugnacin judicial". De ella se extrae que la norma central, de vital importancia para la creacin del sujeto sociedad, indicara que los requisitos esenciales pueden dividirse en tipificantes y no tipificantes. Los que no lo son, a pesar de ser esenciales, producen solamente un efecto de anulabilidad, es decir, de validez "hasta" su impugnacin judicial (pues antes los socios pueden corregir el error)41. La doctrina clsica estableci los requisitos del contrato: de ellos dependa que existiera un contrato vlido y que ste regulara determinados intereses. Dichos requisitos fueron luego divididos por la doctrina, bajo el nombre de "elementos", en esenciales, naturales y accidentales, teniendo que considerar en ellos el plano de los sujetos, el objeto, la causa y las formas, para llegar a un contrato vlido.
Etcheverry, Sociedades comerciales: replanteo doctrinal de los efectos de su acto creativo, RDCO, 1978-719. 41 En el sistema argentino actual impera la doctrina civilista nacida y recreada en torno de los contratos de cambio. La teora sobre la formacin y validez de los contratos halla su origen en la estructura referida a los actos jurdicos en general, que debe aplicarse complementariamente a las normas contractuales existentes. Sin embargo, esa aplicacin cuando llega al acto constitutivo de sociedad comercial se halla profundamente modificada, porque son diversas y originales las reglas sobre creacin, validez y efectos de los actos cumplidos por las personas que deseen crear este sujeto de derecho.
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Sin embargo, otro sector42, distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias del contrato: a) Presupuestos son requisitos extrnsecos al contrato, pero que determinan su eficacia y son valorados antes como un prius. En general, son tales la voluntad jurdica (art. 897 y ss., Cd. Civil), la capacidad (art. 1160 y ss., Cd. Civil), la aptitud del objeto (art. 1167 y ss., Cd. Civil) y la legitimacin (art. 1160 y ss., Cd. Civil). b) Elementos del contrato, en cambio, son requisitos intrnsecos, constitutivos del contrato; son sus clusulas. Hay clusulas esenciales, naturales y accidentales: esenciales son los sujetos, el objeto, la causa, y, en algunos casos, la forma legal; naturales, la garanta de eviccin en la compraventa, y accidentales, la garanta de solvencia en la cesin de crditos. Aun cuando esta denominacin tenga paralelismo con la clsica, difiere en su contenido. En efecto, la capacidad, considerada tradicionalmente "elemento" del contrato, desde el nuevo enfoque que analizamos es englobada como presupuesto, porque existe independientemente de la concertacin de un contrato determinado, y subsiste luego de tal concertacin; es, como presupuesto, extrnseca al contrato43. Ahora bien, cada contrato en particular tiene sus elementos propios; as, las clusulas referentes a la cosa y al precio en la compraventa. c) Las circunstancias del contrato son extrnsecas, y tienen relevancia durante su formacin y, luego de ella, en el curso de su ejecucin. Tales circunstancias, como el lugar, el tiempo, los aspectos econmicos que rodean al contrato, inciden, por ejemplo, para interpretarlo. Sin embargo, a la luz de la normativa societaria, al estudiar el acto constitutivo y creando un esquema tendramos lo siguiente: todas las variantes que producen los distintos efectos, estn fuertemente ligadas al sistema creado en los arts. 16 a 20, a la estructura de las sociedades de hecho e irregulares y a las reglas complementarias que tambin marcan pautas de validez, eficacia o regularidad (p.ej., arts. 7o, 12, 13, etctera).
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Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte general, p. 127 y 128. Conf. Llambas, Cdigo Civil anotado, t. III-A. p. 32.

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Los requisitos esenciales pueden ser tipificantes o no; los primeros se hallan en todo el contexto de la ley y corresponde al intrprete ubicarlos y precisar su contenido. Los esenciales tipificantes sern todas las disposiciones -negativas o positivas- que otorgan las caractersticas irreemplazables de cada tipo societario, y sin las cuales el tipo no solamente no se encuentra conformado, sino que tiene la imposibilidad de funcionar legalmente. Parece clara, pues, la imposibilidad de hacer un "listado" de requisitos esenciales tipificantes, ya que un mismo elemento podra comportarse como tipificante o no; o ser totalmente fundamental o decididamente neutro (p.ej., una sociedad annima sin directorio o una sociedad de hecho con un directorio creado por los socios).
1) SUJETOS

47. INTRODUCCIN. - A pesar de que el propio art. Io de la LSC alude a '"dos o ms personas" (en rigor partes), hemos expuesto ya que dicha pluralidad inicial debe ser entendida en sus justos trminos, toda vez que -desde nuestro punto de vista- no necesariamente el acto constitutivo societario debe revestir la forma contractual, sino tambin puede darse a travs de un negocio jurdico, que -obviamente- bien puede ser unilateral. En efecto, la ley 20.705 ha creado las llamadas sociedades del Estado que constituyen un claro ejemplo de lo expresado. El art. 2o de dicha ley dispone: "Las sociedades del Estado podrn ser unipersonales y se sometern en su constitucin y funcionamiento, a las normas que regulan las sociedades annimas, en cuanto fueren compatibles con las disposiciones de la presente ley". Sumado a ello -reiterrnoslo aqu una vez ms- tenemos que si bien la fase negocial constitutiva es frecuente y habitualmente contractual, tambin puede revestir la forma de una declaracin unilateral de persona fsica, como la declaracin formulada por el cnyuge suprstite o del propio causante (en las hiptesis de los arts. 51 y 53, ley 14.394, por remisin del art. 28 de la LSC), o aun como declaracin colegial de persona jurdica (en la figura de la escisin, art. 88 y ss., LSC), o como acuerdo colegial concursal (hiptesis del art. 43, ley 24.522).

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La fragilidad del conceptualismo contractualista se advierte en las disposiciones en torno a la sociedad devenida de un solo socio, situacin que se plantea sobre la hiptesis de continuidad y de recomposicin de la pluralidad prevista por la LSC en el art. 94, inc. 8, mxime si se repara que en dicha situacin la ley prev un plazo de tres meses para la recomposicin, bajo sancin de incurrirse en una causal disolutoria, lo cual de ninguna manera implica la disolucin ope legis del sujeto de derecho, sino solamente la aplicacin de un rgimen de responsabilidad agravado (art. 99, prr. 2o, LSC). 48. CONSENTIMIENTO. - La perfeccin del contrato se alcanza con el consentimiento o acuerdo entre las partes, como jurgena de un tipo social autorizado. Es fundamental tener presente el distingo entre la sociedad (instituto personalizado) y el negocio constitutivo de la sociedad, que puede ser un negocio jurdico, disposicin testamentaria, declaracin unilateral (v.gr., de cnyuge suprstite: art. 28, LSC). acuerdo concursal, o un contrato44. La nocin de negocio jurdico (y, por ende, la de contrato, que es una de sus categoras) implica, como uno de los elementos de su estructura, un acto exterior (declaracin, comportamiento) resultante de la voluntad del sujeto. Pero tal voluntad no ha de aparecer desorientada y a la deriva, sino, por el contrario, concretada y dirigida a un fin. Con ello aparece la nocin" de intencin, que puede definirse como "la preordenacin de un hecho voluntario, por el sujeto que lo realiza, a la consecucin de un fin"45.
44 Quienes sostienen la teora del acto colectivo (ver Messineo, Studi di diritto delta societ, p. 25 y 26) expresan que la perfeccin del negocio se genera como un negocio unilateral, como acuerdo colectivo, pues las voluntades se suman y en el consentimiento se sintetizan. Las teoras contractualistas (ver Ascarelli, Studi in tema di contratti, p. 108 a 136) sealan que la perfeccin del contrato de sociedad no puede identificarse con la perfeccin del contrato bilateral, aun cuando existe la sntesis de cada una de las voluntades frente a las de los restantes socios, pues esa forma de perfeccionamiento permite resolver vicios del consentimiento y defectos de capacidad de cada una de las partes en forma distinta a la de los contratos bilaterales. Se trata de las soluciones previstas en el art. 16 de la LSC, que funda la normativa de los contratos plurilaterales con finalidad comn en nuestra legislacin. Conf. Broseta Pont, Manual, p. 180. 45 Barbero, Sistema del derecho privado, vol. I y IV; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. 2, p. 24.

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La intencin es "persecucin consciente de un fin" o, en otros trminos, "representacin intelectual de dicho fin y accin voluntaria para conseguirlo"46. Esa accin voluntaria se traduce en la manifestacin (o declaracin) negocial. No basta el consentimiento como volicin del carcter interno, sino que debe exteriorizarse o declararse (arg. art. 1137, Cd. Civil) aunque tal declaracin no debe necesariamente ser expresa. El consentimiento se exterioriza por quien toma la iniciativa del negocio, mediante la llamada "policitacin". Cuando el art. 1137 del Cd. Civil se refiere a "declaracin de voluntad comn" indica la necesidad de que esas voluntades se exterioricen para tener relevancia jurdica. Pero ello no basta: se requiere, adems, que esas voluntades sean convergentes en orden a un mismo acto jurdico, aunque no debe confundirse coincidencia de voluntades con coincidencia de fines contractuales. La primera es necesaria para que haya contrato. Pero los fines pueden coincidir en todos los contratantes (caso de la sociedad, en que todos persiguen una finalidad comn, actuando unificadamente a nombre colectivo), o divergir, buscando un resultado distinto para cada parte (caso de los contratos de cambio, v.gr., la compraventa, en que una parte paga un precio -comprador-, y otra entrega una cosa -vendedor-). Al haber afirmado el carcter preeminentemente contractual del acto constitutivo societario, se sigue de ello la necesidad del cumplimiento de las normas generales contenidas en el derecho comn. No obstante, el carcter generalmente plurilateral del contrato de sociedad incide sobre ciertos aspectos del consentimiento contractual. a) En primer lugar, los vicios del consentimiento que afecten a uno de los contratantes slo inciden sobre el vnculo de tal contratante, mantenindose el contrato entre las restantes partes en vigor, siempre y cuando la participacin o la prestacin de ese socio no deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias (arg. art. 16, LSC). b) En segundo trmino, y sin agotar otros aspectos, el carcter usualmente plurilateral del contrato de colaboracin asociativo incide sobre la determinacin del momento del perfeccionamiento, en
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Barbero, Sistema del derecho privado, vol. I, p. 410.

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los casos en que el contrato no se celebra por acto nico. En efecto, emitida una oferta contractual, de los trminos expresos o implcitos de ella surgir que, reunido un cierto nmero de aceptaciones, el contrato quedar perfeccionado entre los aceptantes -sin perjuicio del ingreso posterior de nuevos contratantes-, aunque no se hayan obtenido respuestas positivas de todos aquellos a quienes se efectu la oferta47. Al propio tiempo, como hemos expuesto someramente, debe diferenciarse de manera clara la etapa formativa del contrato48, del cumplimiento de los recaudos y formalidades necesarios para obtener la regularidad. En este sentido, la falta de cumplimiento de los requisitos formales en cualquier tipo societario no implica la falta de consentimiento contractual, ni la inexistencia del contrato, sino la irregularidad de la sociedad formada. Las disposiciones del art. 16 de la LSC, sobre contratos plurilaterales slo son aplicables al negocio constitutivo, pero no a la sociedad que naci si la misma actu frente a terceros. a) FALTA DE CONSENTIMIENTO. Existen ciertos supuestos que suelen denominarse de "sociedad impuesta", como los previstos por el art. 28 de la LSC, en las hiptesis de sociedad impuesta por disposicin del causante o del cnyuge suprstite. La doctrina y jurisprudencia nacionales han dado ejemplos -excepcionales- de lo que se denominan "sociedades obligatorias", siConf. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, p. 15. Si bien, en principio, resultan aplicables a la determinacin del perfeccionamiento del consentimiento contractual las reglas incluidas en el Cdigo Civil relativas al consentimiento en los contratos, especialmente cuando se trata de un contrato societario entre dos partes, dicho proceso de formacin del mismo no difiere sustancialmente del que contempla el Cdigo Civil para los contratos en general. Mas cuando el contrato tiene lugar entre ms de dos partes, la formacin del consentimiento es notoriamente ms compleja. Aqu la norma societaria que vuelve a actuar como criterio orientador es el art. 16, norma que, fundada en el carcter generalmente plurilateral del acto constitutivo, establece que "la nulidad o anulacin que afecte el vnculo de alguno de los socios no producir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato, salvo que la participacin o la prestacin de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias", y "cuando se trate de ' una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad har anulable el contrato. Si tuviere ms de dos socios, ser anulable cuando los vicios afecten la voluntad de los socios a los que pertenezca la mayora del capital".
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tuaciones especiales stas referidas al tema en desarrollo, verbigracia, el supuesto de la Junta Nacional de Carnes, que cre la ley 11.747, como as tambin la ley 3019 de la provincia de San Juan, que cre la Corporacin Agroeconmica Vitivincola Industrial y Comercial (CAVIC). En estas situaciones se previo la asociacin obligatoria y el establecimiento de un aporte forzoso, bajo una "supuesta tutela" del inters general, por dems opinable49. Hemos visto aplicar similar criterio en el caso de una empresa periodstica, ante el planteo de regularizacin de una sociedad de hecho anterior a la ley 22.903. Otra situacin que suele referirse como de "sociedad impuesta" es la que nace de un acuerdo concursal50. En efecto, el art. 43, prr. Io, de la ley 24.522 incluye la posibilidad de "constitucin de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que stos tengan calidad de socios". Claramente, pues, la ley autoriza la constitucin de sociedad, sea del deudor con los acreedores, sea de los acreedores entre s como frmula de acuerdo concreta. El problema encapsulado en esa regulacin es manifiesto: qu pasa con los acreedores disconformes? La mayora puede constreirlos con su decisin? Pueden ser asociados contra su voluntad? Como la ley de concursos y quiebras establece que "las propuestas pueden consistir en... constitucin de sociedad con los acreedores quirografarios" (art. 43), resulta que de acuerdo con lo prescripto en punto a mayoras los acreedores que no hayan auspiciado la sociedad e incluso los que hayan votado en contra resultan obligados por los trminos del acuerdo que, en la hiptesis, importar la constitucin de una sociedad. En dichos casos, tanto la mi49 La situacin se plante en una decisin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "Corporacin Agroeconmica Vitivincola Industrial y Comercial (CAVIC) c/Maurn y Ca. SRL", cuestionndose la validez de la ley 3019 de la provincia de San Juan, al imponer la obligatoria calidad de accionista a los titulares de explotaciones vitcolas y el aporte forzoso de hasta un 5% de su produccin anual. En dicho fallo y a pesar de que la Corte se pronunci por la validez de la ley de creacin del organismo, su constitucionalidad se fundament en supuestos motivos de "inters general" en la imposicin de estas formalizaciones, lo que implica un carcter temporal de dicho criterio. 50 Ver Maffa, Socio a palos?, ED, 56-697, su anlisis de la figura bajo el antiguo rgimen de la ley 19.551.

7. Richard - Muio, Derecho societario.

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noria disconforme como los ausentes se vern constreidos a formar parte de una sociedad sin su consentimiento. El punto genera importantes dudas sobre los tipos sociales que puedan constituirse por tal procedimiento, anticipando que consideramos que debe limitarse a tipos de los que no resulte responsabilidad de quienes no presten su consentimiento, con partes sociales libremente transmisibles. b) EL ASPECTO DE LOS vaos. Ha quedado expuesto que en el actual sistema la sociedad nace, generalmente, por el acuerdo voluntario de los socios que debe ser real y efectivo: no lo hay y no existe sociedad si no coinciden las voluntades o la sociedad es simulada o la suscripcin es ficticia51, debiendo adems estar exento de vicios, todo ello como condicin de validez del negocio52. Se denominan vicios de los actos jurdicos a ciertos defectos congnitos de ellos, susceptibles de motivar la invalidez de los actos que los sufren53. Por su parte, Freitas intent una clasificacin de los vicios de los actos jurdicos y los dividi en vicios sustanciales y de forma. Y puede sostenerse con Llambas que dentro de los vicios sustanciales hay dos grupos diferenciados: el que comprende los vicios que la doctrina moderna ha denominado de la voluntad, pues inciden en algn elemento de ella, tales como el error y la ignorancia, el
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Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 223. Caso contrario, se tornara aplicable el art. 1045 del Cd. Civil que establece: "Son anulables los actos jurdicos, cuando sus agentes... por cualquier causa se hallasen y privados de su razn... o cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulacin". 53 Conf. Garrido - Zago, Contratos civiles y comerciales, 1.1, p. 137. Nuestro Cdigo Civil, en su art. 1157, expresa: "Lo dispuesto en el Ttulo De los hechos, de este Libro, respecto a los vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los contratos", y al mismo tiempo el art. 1158 prev: "El derecho de anular los contratos por vicios del consentimiento, corresponde a la parte que los hubiere sufrido, y no a la otra parte, ni al autor del dolo, violencia, simulacin o fraude ". As, parecera desprenderse del enunciado del segundo artculo que son vicios del consentimiento adems de los establecidos para los hechos jurdicos (error, dolo y violencia, arts. 923 y 924. Cd. Civil), el fraude y la simulacin. Pero destacamos que estos dos ltimos no son vicios de la voluntad y que probablemente se los incluye en el enunciado referido porque hacen tambin nulo o anulable el acto o negocio jurdico-contrato (Arias, Contratos civiles, t. I, p. 135).
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dolo y la violencia, y un segundo grupo que abarca los defectos de la buena fe que pudieran presentar los actos jurdicos (ellos son la simulacin y el fraude). Mientras los vicios de la voluntad afectan a todos los hechos voluntarios, los vicios de la buena fe slo se pueden producir en los actos jurdicos, lo que ha motivado que a estos ltimos se los denomine vicios propios de los actos jurdicos. Se yerra, en consecuencia, cuando se consideran vicios del "consentimiento" a vicios de la "voluntad", que derivan de una equivocada apreciacin, espontnea (error), o provocada (dolo), o de un avasallamiento de la libertad (violencia); o cuando se involucra como vicios "del consentimiento" a fallas "propias del acto jurdico", que son las derivadas del ocultamiento de la realidad (simulacin), de un acto hecho en perjuicio del acreedor (fraude), o del aprovechamiento indebido por una parte a expensas de la otra (lesin)54.
54 Tradicionalmente, los vicios de la voluntad han sido vinculados y estudiados con relacin a los contratos, habindose construido toda su sistematizacin con relacin al acto jurdico bilateral de contenido patrimonial. Sabemos que para la existencia del contrato es necesario el consentimiento, y que ste est integrado por las voluntades concurrentes de las partes intervinientes. En consecuencia, se deca que tal consentimiento individual no haba sido vlidamente prestado cuando alguna de las partes lo haba hecho por error, ignorancia, dolo o violencia. Siempre se ha sostenido que el contrato, como acto o negocio jurdico que es, necesita para su formacin que la voluntad de las partes sea prestada con discernimiento, intencin y libertad, y que si alguno de estos presupuestos estaba disminuido o viciado no poda entenderse que el acuerdo haba sido vlidamente formado. La doctrina tradicional consider a los vicios de la voluntad como propios de los contratos, construyndose la sistematizacin de los vicios del consentimiento a su respecto. Reconocido que el consentimiento no es otra cosa que la suma del sentimiento individual de cada una de las partes, se deca que quedaba roto ese consentimiento cuando se daba la situacin de que la voluntad de alguna de las partes contratantes se haba formado existiendo error, dolo o violencia. Siendo el contrato un acto voluntario, es evidente que requiere en las partes una voluntad sanamente elaborada, y adems que si ella est viciada o resentida en alguno de sus elementos -discernimiento, intencin y libertad- no puede considerarse que el consentimiento ha sido vlidamente prestado. Nuevamente Llambas (Cdigo Civil anotado, t. III-A, p. 32) manifiesta a este respecto que a esta concepcin clsica se le pueden formular diversas observaciones: que en el desarrollo de sus deducciones se ha quedado en mitad de camino, ya que lo que se afirma para los contratos es vlido para toda clase de actos jurdicos, ya que tanto un testamento como el reconocimiento de filiacin, etc., pueden hacerse mediando error, dolo o violencia. Nuestro codificador se ha salvado de esta crtica, pues siguiendo a Freitas construy su teora general

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c) ANLISIS EN MATERIA SOCIETARIA. Como surge de lo expuesto, devienen aplicables al acto constitutivo de sociedades, en tanto ste sea contractual, las reglas generales relativas a vicios del consentimiento, con las modificaciones que seguidamente apuntaremos. Empero, los efectos de los vicios del consentimiento se ven impregnados, en materia societaria, por las soluciones contenidas en el art. 16 de la LSC. 1) ERROR EN MATERIA DEL ACTO CONSTITUTIVO SOCIETARIO. Respecto de la aplicabilidad del vicio de error como invalidante del consentimiento en materia del acto constitutivo de sociedad55, podemos expresar:
de los vicios del consentimiento, separada de los contratos, disponiendo en el art. 922: "Los actos sern reputados practicados sin intencin, cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidacin"', agregando en el derogado art. 954: "es nulo el acto practicado con los vicios de error, de dolo, de simulacin o fraude". Por otra parte, en el art. 1045 se establece que dichos actos son anulables. Por ello, otra de las crticas sobre las deficiencias de la teora tradicional, se refiere a que la teora de los vicios del consentimiento, y en su ms amplia comprensin la de los vicios de la voluntad, es de escaso rigor cientfico. Peca por defecto porque no incluye todos los vicios de la voluntad. La teora de los vicios slo incluye el error, la ignorancia, el dolo y la violencia, que afectan la intencin o la libertad del agente, pero se dejan sin considerar los supuestos en que se ve afectado su discernimiento. Algunos autores opinan que al fallar el discernimiento se causa la ausencia'de voluntad, y que ya no estaramos ante un vicio de ste sino ante su falta. Se objeta que una voluntad enferma (caso de los insanos) o insuficiente (caso de los menores) proporciona una dosis (aunque sea mnima) del elemento voluntario que el actor necesita para su formacin. Pero existiendo esta parte, por pequea que ella resulte, estamos frente a un acto humano real y no inexistente. Ello, adems, se exterioriza en el hecho de que los actos cumplidos por menores impberes o por insanos pueden posteriormente ser convalidados, una vez que cese la minoridad o el estado de insania. De ello deducimos que la confirmacin opera sobre la base de un acto mnimamente voluntario, pero voluntario al fin. Decimos que la teora pec por exceso, pues incluye supuestos en que se trata de error sobre la naturaleza misma del acto o sobre la identidad del objeto, en los cuales nos encontramos frente a una evidente falta de voluntad y como resultado ante la inexistencia del acto jurdico obrado en consecuencia. Es lo que la doctrina francesa llama error-obstculo, en el que se produce un desencuentro de las voluntades de las partes. Estos actos, que producen hechos materiales que corresponden a un acto jurdico inexistente, por carecer de la voluntad comn de las partes, tambin han sido incluidos por la teora tradicional como supuestos de voluntad existente pero viciada.
55 Siguiendo a Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. p. 50 y siguientes.

Parte general,

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a) Para que el error opere como vicio del consentimiento debe ser excusable, o sea, no provenir de la negligencia culpable de quien lo experimenta. En tal contexto el error es una situacin que slo excepcionalmente puede considerarse justificada5*. b) El error de derecho y la ignorancia de las normas jurdicas no operan como vicio del consentimiento. c) El error sobre la naturaleza del acto jurdico en materia societaria puede incluir no slo los casos en que se yerra respecto de la naturaleza societaria o no del acto -error relativamente frecuente pero difcilmente excusable-, sino tambin de aquellos en que el error versa sobre el tipo societario adoptado o sobre el status de socio que se contrae. d) El error sobre la persona (art. 925, Cd. Civil) es aplicable en materia societaria respecto del error sobre la persona de los socios. Debe sealarse que para que ese error obre como vicio de la voluntad del socio de cuyo consentimiento se trata, debe haber tenido en consideracin la identidad de la parte respecto de la cual se ha cometido el error57. e) El art. 927 del Cd. Civil considera como causa de anulacin de contrato el error respecto del objeto sobre el que versare. Tal objeto es el contenido en el contrato mismo, particularmente la prestacin correspondiente a las obligaciones que surjan de dicho acto. f) El art. 926 del Cd. Civil prev como vicio de la voluntad el que versare sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira. Se trata de un error respecto de los motivos, materia que en el campo societario presenta una amplsima aplicabilidad si se incluyen en ella los distintos elementos que pueden incidir sobre la rentabilidad de la sociedad, que normalmente es el elemento central de la causa-fin del consentimiento en materia societaria. Esa aplicabilidad, sin embargo, se ve en la prctica notoriamente reducida, pues la asuncin del riesgo empresario, normalmente inherente a la participacin en sociedades,
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Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 340 y siguientes. Segn seala Spota, el error que trata el art. 925 necesita ser esencial, es decir, determinante de la voluntad (Tratado. Parte general, vol. 8, p. 429, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 53).

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implica asumir y prever la posibilidad de que las circunstancias en que se funda la rentabilidad de la empresa a formarse varen a lo largo de la vida de la empresa. g) El art. 928 del Cd. Civil dispone que el error que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algn accesorio de ella, no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo, a no ser que la calidad, errneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte, o que el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre que sin el error el acto no se hubiera celebrado, o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquiera otra circunstancia tuviesen el carcter expreso de una condicin. Estas reglas acerca de la distincin entre elementos esenciales y accidentales se aplican en materia societaria, pero requieren ciertas modificaciones particulares en razn de la naturaleza de su acto constitutivo. No existe en ellos la "otra parte" a que se refiere el art. 928. De esta forma, cuando no se cumple la "calidad" de un elemento contractual, por ejemplo, de un aporte, la solucin no estar en la disolucin del vnculo de cada uno de los socios que sufre las consecuencias de los vicios del aporte -disolucin que afectara tambin a los vnculos con socios que han cumplido plenamente con sus prestaciones-, sino en la resolucin del vnculo del socio que no ha cumplido con su garanta, como lo prev expresamente la LSC para los casos de eviccin (art. 36, LSC). En cuanto a los efectos del error: a) Se producen aunque el error afecte la voluntad de slo uno de los socios58. b) El error afecta, en principio, al vnculo del socio cuyo consentimiento est viciado por aqul. Slo afectar al contrato en su conjunto si la sociedad tuviere dos socios o si los vicios de la voluntad -y no slo el error- afectan a socios a los que pertenezca la mayora del capital, o si las prestaciones o participaciones de los
58 Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, p. 340. Aunque afecte slo una parte del contrato, en la terminologa de Spota, cit, por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 57.

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socios cuyo vnculo se ha extinguido son esenciales en el contexto del contrato social de que se trate59. c) La parte cuyo vnculo se ve afectado puede renunciar a los efectos del error, sea anticipadamente60, sea una vez producido el mismo. d) El vnculo viciado por error deviene anulable (arg. art. 16, LSC). e) La invalidez que afecte a un vnculo viciado por error es relativa61. En consecuencia, slo podr alegarla quien haya sufrido el error, y no por las dems partes del contrato de sociedad, ni por el Ministerio Pblico, ni ser declarada de oficio (conf. arts. 1048 y 1049, Cd. Civil). / ) Dado el carcter relativo de la nulidad derivada del error que vicie el vnculo de uno de los socios, el acto ser susceptible de confirmacin62. g) En los casos en que la nulidad del vnculo genera una causal de disolucin de la sociedad, sera en principio aplicable el art. 97 de la LSC, en cuanto dispone que cuando la disolucin sea declarada judicialmente la sentencia tendr efecto retroactivo al da en que tuvo lugar la causa generadora; esta regla debe ser interpretada juntamente con la del art. 98 de la misma ley, que dispone que respecto de terceros la disolucin slo surte efecto desde su inscripcin registral. Aun con esta limitacin, la regla del art. 97 ha sido justamente criticada63, pues en muchos casos es imposible dar cumplimiento a la misma. Sin embargo, puede entenderse, para evitar resultados normativos de imposible cumplimiento, que la "causa generadora" del art. 97 es, en estos casos, la declaracin de nulidad del contrato constitutivo; a partir de tal declaracin de nu59 Como en el supuesto en que el vnculo extinguido es el del nico socio comanditado en una sociedad en comandita. Conf. Otaegui, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 57. 60 Spota, Tratado. Parte general, vol. 8, p. 557, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 57. 61 Spota, Tratado. Parte general, vol. 8, p. 566, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 58. 62 Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 170, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 59. 63 Conf. Zunino, Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 276.

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lidad no existen inconvenientes en aplicar las reglas de los arts. 98 y 99 de la LSC64. h) Cuestin debatida es la de la responsabilidad de la persona cuyo consentimiento est viciado por error, por las consecuencias de tal vicio. En principio, se aplica la responsabilidad respecto de la vctima del error, por quien ha inducido culposamente tal error65. Debe determinarse, adicionalmente, la responsabilidad frente a terceros. A tal efecto debe tenerse presente que no es aplicable el art. 18, ni tampoco el art. 54 de la LSC. 0 Otra cuestin debatida en esta materia es la del trmino de prescripcin. Se considera que es aplicable el trmino de prescripcin del art. 847, inc. 3 o , del Cd. de Comercio66. Este trmino de prescripcin, de cuatro aos, es relevante en materia de acciones de nulidad de contratos de sociedad, pues el art. 848, inc. Io, del mismo Cdigo resulta inaplicable, ya que no estamos ante una accin derivada del "contrato" de sociedad, sino dirigida a dejarlo sin efecto. 2) DOLO. Constituye un vicio del consentimiento aplicable en materia societaria67, aunque es un tema sumamente complejo. Sus efectos no pueden asimilarse a los del error, pues el dolo supone por definicin, una conducta intencional (que debe ser grave) dirigida a obtener la ejecucin de un acto por la persona cuya voluntad as se vicia. Ahora bien, existen en la etapa formativa de un acto un conjunto de obligaciones en cuanto al intercambio de informacin relativa a tal acto, obligaciones que pueden asumir un carcter positivo (suministrar informacin para no incurrir en la omisin dolosa que prev el art. 933 del Cd. Civil) o negativo (no efectuar afirmaciones u otras manifestaciones falsas o engaosas). Ellas, en materia soCabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 61. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. 1, p. 87, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 63. 66 Faria, Tratado, t. I, p. 349; Halperin, Curso de derecho comercial, t. 1, p. 349; Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 171, todos cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 66. 67 Conf. Faria, Tratado, t. I, p. 310 y 311; Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. 1, p. 87; Halperin, El rgimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-554; Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 156.
65 64

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cietaria, adquieren contornos especiales respecto de las ofertas de acciones para su suscripcin por el pblico. Hecha esta observacin, es procedente analizar diversos aspectos que operan en la formacin de los contratos de sociedad. Cabe recordar que conforme al art. 932, inc. Io, del Cd. Civil, el dolo para que pueda ser causa de nulidad debe ser grave. Tal gravedad puede, prima facie, evaluarse desde dos ngulos distintos: a) el de la falsedad u omisiones dolosas cometidas, o sea en qu medida la actitud del contratante se aparta de la que, en materia de informacin, corresponde a su posicin negociadora, y b) el de sus efectos sobre la contraparte68. El dolo requiere, asimismo, para su configuracin, que haya sido determinante de la accin de quien lo sufre. As, en materia societaria, el hecho de que el dolo se refiera a clusulas "no esenciales" del contrato de sociedad, como pueden ser las relativas a las preferencias en caso de disolucin, puede ser determinante para que las partes accedan o no a suscribir el correspondiente contrato, ello sin perjuicio de la posibilidad de que la eventual nulidad vea limitados sus efectos a la clusula a que se refiere el dolo, si se dan las circunstancias que al respecto exige el art. 1039 del Cd. Civil. Si el dolo no tiene el efecto determinante descripto precedentemente, ser dolo incidental, y no ser causal de nulidad, pero obligar a indemnizar los daos que del mismo resulten (art. 934, Cd. Civil). En cuanto a la exigencia de un dao importante -prevista en el inc. 3 o del art. 932- puede ser patrimonial o extrapatrimonial, ma68 Seala en este sentido Salvat, en referencia al requerimiento de que el dolo haya sido grave, que con estas palabras la ley ha querido exigir que los artificios, astucias o maquinaciones hayan sido tales, que la vctima del dolo, no obstante haber obrado prudentemente, haya podido ser engaada: "Los hechos constitutivos del dolo -dice Chardon- deben ser bastante graves para que un hombre sagaz y prudente haya podido ser engaado". Es sta una cuestin de hecho, que debe resolverse teniendo en cuenta las circunstancias especiales de cada caso. Para resolver esta cuestin deber tenerse en cuenta, especialmente, si la vctima del dolo ha obrado o no con la prudencia y la vigilancia que deben observarse en los negocios humanos. En caso afirmativo la ley presta su proteccin, porque es realmente una vctima del engao, o si se quiere, las maniobras hbiles y envolventes que constituyen el dolo (Tratado. Parte general, vol. II, p. 575, tambin cit. por Cabanellas de las Cuevas. Derecho societario. Parte general, t. 2. p. 78).

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terial o moral, no exigindose que el dao haya ocurrido en el momento de formularse la declaracin de voluntad. Cuestin con aspectos particulares en materia societaria es la relativa al requisito previsto en el art. 932, inc. 4o, del Cd. Civil: que no haya habido dolo por ambas partes, para que opere como causal de nulidad. Dado el carcter especial del contrato de sociedad, no existe enfrentamiento entre dos partes. En este contexto, una vez que se ha determinado que una parte ha sufrido dolo, corresponde precisar qu dolo debe ser a su vez imputable a la misma para que no pueda alegar el que ella haya sufrido. El sentido de la norma no puede ser aqu que el dolo causado a otra parte haga desaparecer el vicio que sufre el propio consentimiento, pues el error o engao que se sufre mantiene su plena efectividad. Estamos ms bien ante una regla destinada a castigar a quien ha causado dolo a otra parte de un acto, castigo que inhibe de alegar el propio dolo; tngase en cuenta que la regla del mencionado artculo se aplica aun cuando el dolo sufrido por quien a su vez es culpable de dolo frente a otras partes, tenga su origen en la conducta de un tercero69. Efectos del dolo (algunos de ellos son similares a los del error y a los mismos nos remitimos): a) Es un vicio de la voluntad que hace anulable el vnculo del socio que lo sufre. b) Produce nulidad relativa (art. 16, LSC). c) La parte cuyo vnculo se ve afectado puede renunciar a los efectos una vez producido el mismo, pues sera inaceptable la renuncia anticipada. d) El dolo hace responsable a quien lo causa de los daos y perjuicios as ocasionados, aplicndose la regla inclusivo a los casos de dolo incidental. 3) FUERZA FSICA IRRESISTIBLE E INTIMIDACIN. Los vicios de la voluntad aqu analizados no son de tan frecuente configuracin en materia societaria. Varias condiciones son necesarias para que se configure la intimidacin como vicio de la voluntad: a) Que resulte determinante de la declaracin de voluntad supuestamente viciada.
69 Se trata de una regulacin de relaciones de cambio que debe ser interpretada para las relaciones plurilaterales con finalidad comn.

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b) Que la amenaza sea injusta. c) El mal amenazado debe ser grave (e inminente), aunque pueda originarse en un tercero. Adems, en materia societaria, la intimidacin puede provenir en virtud de presiones de naturaleza econmica; se amenaza causar perjuicios econmicos si una persona no ingresa a determinada sociedad. Efectos de la fuerza fsica irresistible e intimidacin: a) Tales vicios causan la anulabilidad del vnculo. b) La nulidad resultante es relativa. c) El culpable debe responder por los daos causados. 4) LESIN SUBJETIVA. Si bien las reglas sobre lesin subjetiva son aplicables al contrato de sociedad, por ser ste un acto jurdico, tales reglas no pueden ser aplicadas en forma inmediata a dicho contrato en razn del carcter particular de ste que contrasta con la estructura bilateral en que se basa el art. 954 del Cd. Civil. La doctrina argentina se ha mostrado generalmente favorable a la aplicacin de las normas del art. 954 al contrato de sociedad, sosteniendo que la lesin en el caso de la sociedad, al igual que en el supuesto de fraude, requiere la actuacin de todos los dems socios, o por lo menos de uno de ellos con el conocimiento que significa en el caso complicidad por la mala fe que traduce de los dems. Los efectos de la aplicacin deben examinarse a la luz del doble elemento constitutivo de la lesin. Segn se ha observado, buena parte de los casos potencialmente constitutivos de lesin subjetiva se encuentran comprendidos, en materia societaria, en la figura de sociedad leonina (art. 13, o en su caso art. 1653, Cd. Civil), no funcionando en tales casos la figura de la lesin, por la mayor severidad de las reglas especficas societarias70. En lo que respecta a la condicin subjetiva del socio vctima, para determinar la existencia de ese desequilibrio deber compararse cul es la relacin para el conjunto de los restantes socios, no alcanzando as que el socio tenga una ventaja desproporcionada si
70

Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 159, citando a Ascarelli y Hal-

perin.

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otros, frente a quien alega haber sufrido lesin, tienen una posicin inferior a ste que compensa las ventajas del primero. La teora de la lesin no busca castigar a quien se beneficia desproporcionadamente, sino resarcir a quien se perjuoiCa sn JUSIICUCO Respecto de los efectos: a) La parte que sufre tal lesin puede optar entre demandar la nulidad del acto o un reajuste equitativo del mismo. b) La accin se referir al vnculo de la parte (art. 16, LSC). c) La accin se dirige en relacin al acto constitutivo, suscripto entre diversas partes, y no contra el sujeto de derechos naciente. 5) FRAUDE. Comenzaremos sealando72 que, de acuerdo con el art. 968 del Cd. Civil, para que pueda implicar revocacin del (negocio) contrato social es preciso que: a) El deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores. b) El tercero con quien haya contratado dicho deudor haya sido cmplice en el fraude (art. 969, Cd. Civil). 6) SIMULACIN. Podemos destacar que resulta imprescindible que, para que la simulacin tenga efectos invalidantes, debe darse una doble condicin. Por una parte debe existir una contradiccin o diferencia entre la apariencia del acto jurdico y la realidad de sus efectos. En segundo trmino es preciso un elemento objetivo, consistente en la antijuridicidad de la simulacin. El art. 955 del Cd. Civil expresa: "La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten". Respecto del contrato de sociedad mencionaremos a ttulo ejemplificativo los siguientes espectos: a) El supuesto del socio aparente (art. 34, LSC). b) La existencia del socio oculto (art. 34, LSC).

71 72

Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 91. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. VI, p. 88.

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c) La constitucin de sociedades con fines de fraude a la ley, como en el caso en que se busca burlar as las normas impositivas, o que se desea obtener beneficios promocionales. Respecto de los efectos, cabe decir: a) La simulacin puede afectar al contrato de sociedad en su conjunto o bien referirse a uno o ms de los vnculos de socios determinados (art. 16, LSC). b) La simulacin no es simplemente un vicio del consentimiento, sino que puede implicar que el contrato tiene una causa ilcita, o que la sociedad es de objeto ilcito, o de objeto lcito con actividad ilcita. En estos casos sern aplicables las reglas de los arts. 18 y 19 de la LSC. En otras palabras, como se expuso73, pueden distinguirse los siguientes supuestos: /) La constatacin de la existencia de simulacin no borra la actuacin de la sociedad ni tiene efectos sobre los derechos adquiridos por los acreedores sociales, aun cuando por ella desaparezca la pluralidad; conforme al art. 34 de la LSC, el socio aparente es responsable por las obligaciones sociales como si fuese socio, y si en razn de la simulacin declarada desaparece la pluralidad de socios el titular real responder por las obligaciones sociales como si las hubiese contrado personalmente, con el agregado de que su responsabilidad ser ilimitada (arg. art. 94, inc. 8o), atento a la existencia de la sociedad. La quiebra de la sociedad producir tambin su quiebra (art. 161, ley 24.522), cualquiera que haya sido el tipo de sociedad que se hubiese constituido simuladamente. Segn el mismo autor, la generalidad de la doctrina respeta la apariencia negocial con que actu esa sociedad y ampara la buena fe de los terceros que hicieron fe a esa apariencia. 2) Cuando la simulacin tiende a ocultar la existencia de un socio, nos hallamos ante un supuesto de sociedad viciada, que la ley regula en el art. 34, prr. 2o, atribuyendo al socio oculto responsabilidad ilimitada, solidaria y subsidiaria, como si fuera un socio colectivo. 3) Cuando la simulacin oculta la participacin real, haciendo aparecer a un titular aparente que, a su vez, puede ser socio
73

Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 344.

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real, tiene consecuencias diversas, que distinguimos de la siguiente forma: a) Si se trata de una sociedad por inters, la destruccin de la simulacin no lleva necesariamente a la incorporacin a la sociedad del titular real, ya que ella requiere el consentimiento de los dems por aplicacin del art. 131 de la LSC. b) En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada, deber estarse a lo dispuesto por el art. 152 y ss. de la LSC. c) En tanto en las sociedades por acciones, el titular aparente est legitimado para ejercer los derechos atinentes a las acciones: la declaracin de simulacin no afectar a la sociedad ni a los terceros, y ante acciones nominativas deber inscribirse la cesin y surtir efectos desde que se hubiese cumplido con los recaudos que marca el art. 215 de la citada ley (si son al portador su tenencia legitima al portador para ejercer los derechos pertinentes). En lo que respecta a terceros, tratndose de sociedades por inters nos hallaremos ante el caso previsto por el art. 34, prr. 2; igual solucin habr de aplicarse a las sociedades de responsabilidad limitada. En materia de annimas, la negociabilidad, la naturaleza de la accin y la limitacin esencial de la responsabilidad del accionista, impone en principio la indiferencia de la simulacin, salvo cuando ella oculte violacin a una prohibicin legal (v.gr., limitaciones del art. 30 y ss.), o un control abusivo. 49. CAPACIDAD. - Ms que un elemento autnomo, la capacidad es un verdadero presupuesto de todo acto jurdico. No basta para formar el consentimiento que los sujetos hayan obrado con discernimiento, intencin y libertad, y que posteriormente lo exterioricen, sino que adems es necesario que esos sujetos tengan un grado de aptitud jurdica -que se denomina capacidad-, para que su voluntad tenga relevancia en derecho. El consentimiento es la voluntad concordante de personas capaces. La capacidad puede definirse sustancialmente como "aptitud de ser titular de derecho y deudor de obligaciones y para obrar por s en esa calidad, mediante la realizacin de actos jurdicos"74.
74

Conf. Risola. Soberana y crisis del contrato, p. 18.

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La capacidad comprende el goce y el ejercicio del derecho. En el goce slo existen limitaciones relativas, ya que no es usual una inhabilitacin absoluta para ser titular de derechos y obligaciones. En el ejercicio del derecho, en cambio, las limitaciones pueden ser absolutas o relativas. Esto apunta a la existencia de grados de inhabilitacin, cubiertos por representantes necesarios. a) CAPACIDAD Y LEGITIMACIN. La legitimacin es la aptitud atribuida o integrada por la ley o por la voluntad para adquirir derechos o contraer obligaciones, o para disponer de objetos concretos, por s, o por medio de otro, o por otro75. La teora de la legitimacin pone en contacto, para determinar quin puede disponer de un objeto concreto o celebrar un determinado acto, a las personas que disponen del objeto o concluyen el acto, con el mismo objeto del negocio jurdico. As, la legitimacin en sentido amplio est dada por la nocin de capacidad; en principio, estn legitimados para celebrar actos jurdicos todos aquellos que tienen la capacidad exigida por la ley para otorgarlos. Pero la existencia de esa capacidad no es suficiente para que la persona acte sobre los objetos, si a ella no se une el poder de disposicin o legitimacin en sentido estricto. En principio, el poder de disposicin esta vinculado a la idea de titularidad del derecho de que se dispone: quien es capaz y dueo de una cosa, puede venderla. Pero, hay casos en que, a pesar de esa confluencia, no existe legitimacin: es decir que hay titularidad del derecho y capacidad, pero no existe poder de disposicin. Y hay otros supuestos en que no se da la titularidad, pero existe el poder de disposicin (legitimacin sin titularidad). La titularidad sin poder de disposicin o legitimacin en sentido estricto, se da en el caso de los herederos del declarado presuntamente fallecido durante el perodo de prenotacin, pues a pesar de ser considerados dueos de los bienes recibidos no pueden enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin judicial (art. 28, ley 14.394). El poder de disposicin sin titularidad existe en los casos de representacin legal o convencional, en que el padre, tutor, curador
75

Alterini, Capacidad y legitimacin, "Revista Jurdica de Buenos Aires",

1966-IH.

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o mandatario adquiere o dispone de un derecho sin ser titular, pues lo hace en lugar de un incapaz o de su mandante. En cambio, no existen supuestos de legitimacin sin titularidad ni poder de disposicin. Algunos sostienen que tal sera el caso del heredero aparente y el poseedor de buena fe de cosa mueble, mas en tales supuestos la verdadera ratio legis no es otra que la tutela de los terceros adquirentes de buena fe76. En virtud de la naturaleza usualmente contractual del negocio constitutivo societario mercantil, la capacidad para su celebracin es la correspondiente para el otorgamiento de tales actos, tanto en el derecho comn (art. 1160 y ss., Cd. Civil), como en el derecho comercial (art. 9o y ss., Cd. de Comercio). La capacidad necesaria para constituir sociedad comercial debe verificarse conforme al tipo social que se trata de adoptar. Debe ser juzgada en relacin a un doble punto de vista: 7) la responsabilidad que se asume, y 2) los bienes que se aportan77. Si se trata de una sociedad en la que el socio asume responsabilidad solidaria, ilimitada y subsidiaria se le exigir una capacidad plena. Menor exigencia ser requerida en el supuesto de una sociedad donde se limite la responsabilidad al aporte comprometido78. La regla general es que toda persona mayor de veintin aos puede por s formar parte de Cualquier tipo de sociedad, salvo que por alguna causa prevista en la ley haya sido declarado incapaz o incurso en alguna situacin de inhabilidad o incompatibilidad. En principio, los menores de veintin aos carecen de capacidad de hecho para otorgar contratos de sociedad; tampoco pueden adquirir participaciones societarias, incluso acciones79. Esta incapacidad cesa con la mayora de edad o con la emancipacin en sus
76 77

Llambas, Cdigo Civil anotado, t. III-A, p. 61. Halperin, Curso de derecho comercial, p. 237. 78 Faria, Tratado, t. I, p. 225. 79 Nuestra legislacin considera a la adquisicin de acciones como acto de comercio por aplicacin de los arts. 8o, inc. 4o, y 452, inc. Io, del Cd. de Comercio, por lo cual, se requiere para efectuarla capacidad para ejercer el comercio. Empero si existen menores o incapaces y stos heredan acciones, en tal caso su representante las administrar.

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distintas variantes. Sin embargo, pueden formar parte de una sociedad interviniendo en el acto constitutivo o adquiriendo posteriormente participaciones por intermedio de sus representantes, hiptesis que de seguido analizamos. b) MENORES DE EDAD. Deben estudiarse separadamente diversos supuestos: 1) EMANCIPADO POR MATRIMONIO. Esta emancipacin se produce cuando el menor contrae matrimonio, y segn prev el art. 131 del Cd. Civil, adquiere capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134 del mismo ordenamiento: "Los emancipados no pueden ni con autorizacin judicial: Io) aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; 2o) hacer donacin de bienes que hubiesen recibido a ttulo gratuito; 3o) afianzar obligaciones". Si se hubiere casado sin autorizacin, no tendrn hasta los veintin aos la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibiese a ttulo gratuito, continuando respecto a ellos el rgimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitacin. "La emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los arts. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirir una vez alcanzada la mayora de edad" (art. 133). Tambin rigen para ellos las restricciones impuestas por el art. 135: "Los emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por ttulo gratuito antes o despus de la emancipacin, slo tendrn la administracin; para disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad". Por ello los emancipados por matrimonio pueden constituir cualquier tipo de sociedad, as como tambin podrn integrar, mediante la adquisicin de participaciones sociales, sociedades ya constituidas, aunque no podrn aportar bienes adquiridos a ttulo gratuito, ni utilizarlos para la adquisicin de participaciones sociales, sin contar con la autorizacin judicial prevista en el art. 135 del Cd. Civil. Una vez autorizado este aporte de bienes, los actos que la sociedad realice quedan fuera de la autorizacin, pues stos ya sern cumplidos por el sujeto de derecho sociedad.
8. Richard - Muio, Derecho societario.

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En cuanto a la prohibicin de afianzar obligaciones (art. 134, inc. 3 o , Cd. Civil), ello implicara la imposibilidad del menor de formar parte de sociedades con responsabilidad solidaria de los socios80. Sin embargo, la cuestin resulta opinable, pues la responsabilidad solidaria -segn afirma otra corriente de opinin- no equivale ni jurdica ni comercialmente a una fianza; slo crea una posibilidad de exposicin patrimonial a consecuencia de las actividades econmicas del menor, que puede configurarse plenamente aun cuando tales actividades sean efectuadas por el menor a ttulo individual. 2) EMANCIPADO POR HABILITACIN DE EDAD. El propio art. 131, prr. 3 o , del Cd. Civil, expresa que los menores que hubieren cumplido dieciocho aos podrn emanciparse por habilitacin de edad con su consentimiento y mediante decisin de quien ejerza sobre ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran bajo tutela podr el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria informacin sobre la aptitud de ste. La habilitacin por los padres se otorgar por instrumento pblico que deber inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratndose de la habilitacin judicial bastar la inscripcin de la sentencia en el citado Registro. Rigen sobre el particular las normas de los arts. 134 y 135 del Cd. Civil ya analizadas. La interpretacin efectuada por la doctrina en relacin al anterior texto del art. 131 del Cd. Civil se mostraba contraria a la capacidad del menor emancipado para formar parte de sociedades, al sostenerse que "la capacidad restringida del menor emancipado, tanto sea por matrimonio como por habilitacin de edad, no se conjuga con el ejercicio del comercio, para lo cual se requiere la plena capacidad mercantil"81. Sin embargo esta posicin hoy se considera modificada a la luz de las reformas introducidas por la ley 23.264 al art. 131 del Cd. Civil, que eliminan el requisito de "cumplir con las disposiciones del Cdigo de Comercio a efectos de que el habilitado ejerza el comercio". Desde este punto de vista el concepto de "capacidad civil" a que hace referencia el art. 131, prr. Io, es
80 Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, p. 240; Cmara, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 122. 81 Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 193.

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suficientemente amplio como para incluir a la generalidad de los actos de derecho privado, incluso los propios del ejercicio del comercio82.
3) AUTORIZADO O HABILITADO PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO. El

menor con dieciocho aos cumplidos autorizado para el ejercicio del comercio puede formar parte por s de sociedades de cualquier tipo o en la adquisicin de participaciones sociales, pues el art. 11 del Cd. de Comercio dispone: "Es legtima la emancipacin: Io) conteniendo autorizacin expresa del padre o la madre; 2o) siendo inscripta y hecha pblica en el tribunal de comercio respectivo. Llenados estos requisitos, el menor ser reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales" (texto segn ley 23.264). Esta "autorizacin legal" se obtiene mediante declaracin "expresa del padre o de la madre", debiendo ser inscripta y hecha pblica en el tribunal de comercio respectivo (arg. arts. 10 y 11, Cd. de Comercio, segn ley 23.264). A falta de padre o madre, la autorizacin es otorgada por el progenitor subsistente, que ejercer la patria potestad. A falta de ambos, la autorizacin ser otorgada judicialmente83. Adems, como establece la parte ltima del art. 12, prr. 2o, del Cd. de Comercio, "la autorizacin otorgada no puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancia del padre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar, segn el caso, y previo conocimiento de causa. Este retiro, para surtir efecto contra terceros que no lo conocieren, deber ser inscripto y publicado en el tribunal de comercio respectivo". Este retiro carece de efectos retroactivos y slo surtir efectos frente a terceros luego de su inscripcin. Dicha incapacidad resultante permite a los socios restantes proceder a la exclusin del incapaz, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada y en las annimas, y los comanditarios en las en comandita por acciones (arg. arts. 90 y 91, LSC).
4) ASOCIADO AL COMERCIO DEL PADRE, DE LA MADRE O DE AMBOS. El

art. 12 del Cd. de Comercio expresa: "El hijo mayor de dieciocho


82 En este sentido, Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. neral, t. 2, p. 121. 83

Parte ge-

Conf. Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 193.

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aos que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, ser reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en la negociaciones mercantiles de la sociedad1. Se trata de una "autorizacin tcita", pues no requiere de declaraciones expresas en tal sentido, siendo suficiente la asociacin a que refiere el mentado artculo.
5) MENOR DE DIECIOCHO AOS CUMPLIDOS QUE CELEBRE CONTRATO DE D i s p o n e el art. TRABAJO O QUE HUBIERE OBTENIDO TTULO HABILITANTE.

128. prrs. 2 y 3 o , del Cd. Civil que "desde los dieciocho aos el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorizacin de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin podr ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin. En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos". Respecto del primer supuesto, cabe recordar que conforme la previsin del art. 34 de la ley 20.744, "los menores desde los dieciocho aos de edad tienen la libre administracin y disposicin del producido del trabajo que ejecuten, regidos por esta ley, y de los bienes de cualquier tipo que adquieran con ello, estando a tal fin habilitados para el otorgamiento de todos los actos que se requieran para la adquisicin, modificacin o transmisin de derechos sobre los mismos". Es que la habilitacin para la celebracin de contratos de trabajo debe distinguirse cuidadosamente de la que tiene efectos sobre los actos relativos a la constitucin de sociedades. Los menores pueden estar autorizados para celebrar contratos de trabajo y no para efectuar actos relativos a la constitucin de sociedades. Es lo que sucede con los menores de dieciocho aos y mayores de catorce, que pueden celebrar contrato de trabajo cuando con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos (art. 32, ley 20.744), pero que no tienen la administracin y disposicin de sus bienes (arg. art. 34, ley 20.744). Este menor no tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes sino slo la de los adquiridos mediante su trabajo o profesin. En consecuencia, puede formar parte de sociedades en tanto

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para ello se utilicen, como aporte o como contraprestacin, los bienes adquiridos con su trabajo o con el producido de l. En cuanto al menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin, cabe referir que al requerirse que la actividad sea por "cuenta propia" significa que no podr tener lugar en forma de prestacin laboral en relacin de dependencia; pues de existir tal relacin debern cumplirse con los requisitos exigidos por la legislacin laboral. Adems se entiende que el menor con ttulo habilitante no tiene capacidad para integrar sociedades mediante el aporte de trabajo realizable bajo ese ttulo84. Desde el punto de vista econmico y de la proteccin del menor, esta limitacin es injustificable, pues ste estar ms tutelado, normalmente, ejerciendo su profesin juntamente con otros profesionales85.
6) MENORES NO COMPRENDIDOS EN LOS PUNTOS PRECEDENTES. Vea-

mos estas situaciones: a) Sujeto a patria potestad. Por el juego de los arts. 274 y 297 del Cd. Civil resulta que los padres estn facultados para disponer de los bienes de sus hijos (art. 294), pudiendo en consecuencia -con cumplimiento de los recaudos fijados- hacerlos formar parte de sociedades, bien se trate de su constitucin, o de la adquisicin de participacin en ellas. En este sentido corresponde determinar conforme el prr. ltimo del art. 297 del Cd. Civil, al exigir la necesidad de contar con autorizacin judicial por parte de los padres "para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros", las consecuencias de esta norma sobre la constitucin de sociedades o la adquisicin de participacin en ellas, debiendo recordar que toda constitucin supone la realizacin de aportes que pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer. Tratndose de obligaciones de dar, su cumplimiento no siempre implicar una "enajenacin de bienes" en sentido estricto, pues pueden efectuarse aportes de uso o goce. En estos casos, no existe estrictamente ni una enajenacin ni la constitucin de derechos reales sobre los bienes del menor que efecte tales aportes, pero econmi84 85

Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 198. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 133.

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camente estaremos ante una situacin plenamente asimilable a tal constitucin de derechos reales, por la indisponibilidad, generalmente prolongada, que pesar sobre los bienes aportados en cuanto a su uso o goce, por lo que seran aplicables los requisitos de autorizacin exigidos por el art. 297. En el caso de obligaciones de hacer, contradas como aporte, si bien no existe una enajenacin de bienes, se impone sobre el patrimonio del menor una carga al menos comparable a la que pesa en el caso de obligaciones de dar, por lo que tambin sera aplicable el requisito de autorizacin antes mencionado86. Respecto de la adquisicin de participaciones, la aplicacin del art. 297 conduce a requerir la autorizacin judicial cuando tal adquisicin tenga lugar mediante una enajenacin u otro acto de los previstos en el artculo citado, como contraprestacin, o sea, en la generalidad de los casos en que tal adquisicin tenga lugar a ttulo oneroso. Tambin sera precisa la autorizacin judicial si el ingreso a una sociedad ya formada implicara la responsabilidad solidaria del menor; aunque en tal caso no existe inmediatamente un acto previsto en el art. 297 del Cd. Civil, sino que se crea potencialmente una responsabilidad que tendr efectos patrimoniales similares a los contemplados en dicho artculo. b) Sujeto a tutela. Existe acuerdo en la doctrina en torno a que las normas del art. 443, inc. 12, y siguientes del Cd. Civil se refieren a la continuacin de sociedades preexistentes, por menores sujetos a tutela, limitndose as las facultades del tutor en este aspecto, pues slo permite que el menor contine en sociedad si recibe por herencia los derechos de socios, debiendo mediar autorizacin judicial previo informe del tutor al juez de la tutela. El art. 447 del Cd. Civil a su vez dispone: "Las disposiciones de los tres artculos
86 Con anterioridad a la ley 23.264, modificatoria del Cdigo Civil, la doctrina distingua entre sociedades de responsabilidad limitada y annimas, por un lado, en las que no se consideraba necesaria la autorizacin judicial por no comprometerse la responsabilidad solidaria del menor, y las que s implicaban tal responsabilidad, para las que se reputaba aplicable el requisito de autorizacin. El art. 297 del Cd. Civil, en su nuevo texto, al extender la exigencia de autorizacin judicial, hace innecesarias tales distinciones, al menos respecto de los actos constitutivos de sociedad (conf. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 116, y Faria, Tratado, t. I, p. 227).

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anteriores no son aplicables, cuando los pupilos fuesen interesados en sociedades annimas, o en comandita por acciones"*1. En cuanto a la normativa aplicable a la constitucin de sociedades y a la adquisicin de participacin por el menor, se aplican las reglas de los arts. 434 y 435 del Cd. Civil, que conducen a resultados, en cuanto a la determinacin de los actos que requieren aprobacin judicial, similares a los ya descriptos para los casos en que la representacin del menor es ejercida por los padres88. c) Asociado en cooperativa. Una situacin particular rige en relacin al ingreso a sociedades cooperativas, en las que la capacidad de las personas fsicas se adquiere a los dieciocho aos (art. 17, ley 20.337). c) DEMENTES Y SORDOMUDOS. Del propio texto de los arts. 141 y 153 del Cd. Civil surge la incapacidad de los dementes, esto es, "las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes ", y de los sordomudos, quienes "sern habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito". En consecuencia, estos incapaces de hecho slo podrn formar parte de sociedades, actuando en el acto constitutivo o por adquisicin de participaciones sociales, por intermedio de sus representantes, rigiendo en cuanto a lmites de actuacin de los curadores, las reglas ya desarrolladas para los tutores, incluso en caso de decisin judicial para la continuacin de la sociedad con participacin del incapaz, segn se analizara a partir del ap. b, 6, b. d)
OTRAS SITUACIONES.

Pueden enumerarse tres.

1) INHABILITADO JUDICIALMENTE. El art. 152 bis del Cd. Civil dispone que podr inhabilitarse judicialmente a quienes incurren en embriaguez habitual o uso de estupefacientes, a los disminuidos en sus
87 Tambin se ha entendido que a pesar que la sociedad de responsabilidad limitada no se encuentra expresamente contemplada entre las excepciones establecidas por el art. 447 del Cd. Civil, le es igualmente aplicable por tratarse de un tipo societario inexistente al tiempo de la sancin del Cdigo Civil, que crea una limitacin sobre la responsabilidad del menor similar a la de los tipos s previstos en ese artculo. 88

Conf. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario.

Parte general, t. 2,

p. 177.

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CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

facultades mentales (sin llegar al grado de demencia) y a los prdigos. En tal caso se nombrar un curador al inhabilitado y se aplicarn en lo pertinente las reglas relativas a la declaracin de incapacidad. "Sin la conformidad del curador -expresa el art. 152 bis- los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por actos entre vivos". Como consecuencia, el inhabilitado no podr entrar a formar parte, ni integrarse a ningn tipo de sociedad sin la expresa conformidad del curador. 2) INTERDICTO. El art. 12 del Cd. Penal priva, mientras dure la pena de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos, a los condenados a reclusin y prisin por ms de tres aos. Estas situaciones pueden configurar incapacidades de derecho que afecten los derechos como socio y la posibilidad de integrar sociedades. Como esta incapacidad del penado se refiere tanto a actos de disposicin como de administracin, no hay duda respecto de que la formacin e integracin de sociedades slo puede realizarse por intermedio de su curador, requirindose la autorizacin judicial exigida por el Cdigo Civil para los actos realizados por los curadores y tutores.
3) AUSENTE CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO. Resulta importan-

te sealar su situacin, sobre todo en cuanto a las relaciones societarias de que fuera titular, las que se dan por concluidas desde el da presuntivo del fallecimiento (art. 28, ley 14.394).
e) PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES. El Cdigo de Comercio

en sus arts. 22 y 24 regula las denominadas "prohibiciones" al ejercicio del comercio, tanto por incompatibilidad de estado, como por incapacidad legal. Sin embargo, la nmina de "prohibiciones", "incompatibilidades" e "incapacidades de derecho" diseminadas a lo largo de las diversas disposiciones legales, implica una tarea que desborda el presente anlisis, razn por la cual slo referiremos a algunas situaciones principales. Nos encontramos ante prohibiciones e incompatibilidades al ejercicio del comercio basadas: 7) en proteccin de determinadas funciones o profesiones; 2) en tutela del crdito, o 3) en inters del comercio o inters pblico89.
89

Conf. Anaya- Podetti, Cdigo de Comercio, vol. I, p. 396.

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Dicha situacin es claramente diferenciable de la capacidad, toda vez que la incompatibilidad supone la capacidad y las prohibiciones se dictan contra personas capaces, y no constituyen incapacidades en el sentido jurdico de la palabra; pues, en tanto los actos de los incapaces son nulos, los ejecutados por quienes han sido declarados incompatibles por la ley son vlidos. Se trata de verdaderas prohibiciones legales impuestas por motivos disciplinarios derivados de un estado social o del ejercicio de una profesin o de un cargo90. Las sanciones tendrn, en todo caso, carcter penal o disciplinario, pero el acto mercantil realizado ser vlido91. As, la sociedad constituida por una persona incursa en una de estas incompatibilidades no es nula; y si ha sido inscripta en el Registro Pblico de Comercio es regular, no pudiendo ser atacada por vicio alguno92. Slo el transgresor de la norma que le prohibe formar parte de una sociedad deber afrontar las consecuencias de su acto que puede tener distinta gravedad de acuerdo al especfico ordenamiento de cada actividad. Empero, las incompatibilidades mencionadas no se refieren al ejercicio de actos singulares de comercio, razn por la cual se ha considerado que las excepciones del art. 23 son innecesarias.
1) CORPORACIONES ECLESISTICAS. CLRIGOS. El inc. Io del art.

22 del Cd. de Comercio prohibe el ejercicio del comercio a las corporaciones eclesisticas, en tanto que el art. 23 del mismo ordenamiento les permite "ser accionistas en cualquier compaa mercantil, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa". Esta situacin genera una cuestin interpretativa en torno del alcance del referido art. 23 del Cd. de Comercio, el que entendemos debe resolverse admitiendo la participacin pasiva en sociedades y, por ende, incluyendo en dicha posibilidad la participacin como socio comanditario, como socio de una sociedad cooperativa, y como accionistas de una sociedad annima o sus subtipos, sin poder actuar como directores, gerentes, consejeros o sndicos93. El inc. 2o del
90 91 92 93

Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I., p. 295. Conf. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 296. En este sentido Faria, Tratado, t. I, p. 231. En contra Halperin, Curso de derecho comercial, p. 160.

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propio art. 22 prohibe el ejercicio del comercio a los "clrigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical", sindoles aplicables el desarrollo efectuado en relacin a las corporaciones eclesisticas. 2) MAGISTRADOS. El inc. 3 o alude a los "magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdiccin con ttulo permanente". La ley 13.998 ha extendido a todo el mbito de la Nacin la incompatibilidad mencionada, y la ley 21.341 (raodif. del decr. ley 1285/58) ha completado estas prohibiciones. Nuevamente se aplican aqu las observaciones que formulamos respecto de los incisos anteriores.
3) CONCURSADOS Y QUEBRADOS. En lo que respecta a las prohibi-

ciones contenidas en el art. 24 del Cd. de Comercio, se afirma que el precepto recoge una prohibicin que guarda resabios del carcter infamante de la quiebra y de la inhabilitacin penal, mxime si se tiene en cuenta que el artculo ha sido considerado total o parcialmente intil94. Con relacin al inc. Io, se ha sealado que nada agrega a lo estatuido en materia de capacidad, y en cuanto al inc. 2, es en la ley concursal donde se establecen los efectos del desapoderamiento. En efecto, segn el art. 1160 del Cd. Civil, "no pueden contratar... los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordato con sus acreedores". En consecuencia, no pueden contratar sociedad, no por ser incapaces, sino por efecto del desapoderamiento. Pueden contratar slo en el caso de que aporten industria, pero los beneficios ingresarn a la quiebra hasta su rehabilitacin. En efecto, la declaracin de quiebra no produce una verdadera incapacidad, sino una imposibilidad para ejercer el comercio, proveniente del desapoderamiento de los bienes, y la consiguiente imposibilidad de conservar la libre administracin del patrimonio95.
Conf. Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, vol. I, p. 105. De modo que, como sostiene Fontanarrosa (Derecho comercial argentino, t. I, p. 296), por aplicacin del art. 9o del Cd. de Comercio se llega a la misma solucin. Prueba de que no se trata de una verdadera incapacidad legal es que, no obstante la prohibicin legal, el fallido no rehabilitado que ejerce el comercio readquiere de hecho la calidad de comerciante.
95 94

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Al propio tiempo el art. 234 y ss. de la ley 24.522, especialmente el art. 238, regulan los efectos de la inhabilitacin del fallido estableciendo que ella se produce desde la fecha de la quiebra, y que adems de los efectos previstos en esa ley o en leyes especiales, el inhabilitado no puede ejercer el comercio por s o por interpsita persona, ser administrador, gerente, sndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones. Tampoco podr integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas. Advirtase que el concursado no tiene esas limitaciones. En caso de que el fallido fuese una persona jurdica, conforme las prescripciones del art. 235 de la LSC, la inhabilitacin se extiende a las personas fsicas que hubiesen integrado sus rganos de administracin desde la fecha de cesacin de pagos. 4) CORREDORES. De acuerdo a las previsiones del art. 105, inc. Io, del Cd. de Comercio, es prohibido a los corredores contraer sociedad de ninguna especie y denominacin so pena de prdida de oficio y de nulidad del contrato. Esta prohibicin, que literalmente aparece como absoluta, ha sido atenuada por una importante corriente jurisprudencial que admite la existencia de "sociedades entre corredores para el solo fin de dedicarse al corretaje" y sin que esto implique exonerar o limitar las responsabilidades personales del corredor, pues el ejercicio de tal funcin es personal e indelegable. La precitada corriente se apoya en una realidad innegable, cual es que la complejidad de los negocios, el costo de manutencin de oficinas, empleados y publicidad, obliga a los corredores a asociarse para compartir tales gastos y poder ofrecer al pblico un servicio eficiente y mejor organizado que el que puede ofrecer el corredor trabajando solo. Esta situacin obliga a reflexionar sobre la necesidad de reformar -como se ha dicho- una disposicin legal anacrnica y carente de todo sentido prctico; y por ello nos inclinamos a favor de la solucin jurisprudencial antes sealada96. Segn un criterio doctrinario97, en el Cdigo de Comercio y leyes complementarias se prevn diversos supuestos de sociedades prohibidas; el supuesto previsto en el art. 105, ap. Io, que prohibe a
96 Faria, Tratado,
97

t. I, p. 232. comercial, vol. I, p. 234 y 235.

Halperin, Curso de derecho

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los corredores formar parte, salvo ser titulares de acciones de sociedad annima, sin poder ser directores o gerentes de ella (art. 106), puede considerarse bajo un doble aspecto; por una parte, son de objeto prohibido (v.gr., para ejercer el corretaje o actos de remate o despachos de aduana), y por otro lado, son limitaciones de la capacidad. El art. 20 slo contempla el rgimen de prohibicin en razn del tipo de sociedad adoptado. Es decir, son nulas de nulidad absoluta (esto es, pueden ser declaradas tales de oficio; art. 1047, Cd. Civil) y se proceder a su liquidacin conforme el art. 18 (esto es, por la persona designada por el juez), pero el remanente neto de la liquidacin (que resulte una vez cancelado el pasivo) se distribuir entre los socios conforme a las reglas contractuales (y en su defecto a las fijadas en la ley). En cambio, otra corriente de opinin que disiente de la postura anterior, entiende que la prohibicin al corredor de formar parte de sociedades debe entenderse como una incompatibilidad en razn de su oficio, que no convierte en ilcito el objeto. El objeto, o actividad que ha de desarrollar la sociedad, es lcito o ilcito con independencia de la facultad que la ley reconozca o no al sujeto para constituir sociedades98. Por otra parte, el art. 106 del Cd. de Comercio, excepta de la disposicin contenida en el art. 105 a la adquisicin de acciones de sociedades annimas, "de las cuales, sin embargo, no podrn ser directores, administradores o gerentes, bajo cualquier ttulo que sea". Segn se ha entendido, el art. 106 encuentra su fundamento en el rol pasivo que corresponde, hipotticamente, a las participaciones accionarias en sociedades annimas, razn por la cual, en la prctica, ese papel puede ser igualmente pasivo en los casos de las participaciones accionarias de otro tipo, como socio comanditario o de sociedades de responsabilidad limitada". En cuanto a la prohibicin contenida en la parte final del mismo artculo, se plantea el problema de si la misma prohibicin rige respecto de las restantes sociedades, no previstas en el art. 106; la respuesta es positiva, por la prohibicin de realizar negociaciones o trfico en nombre ajeno, que impone el art. 105, inc. Io, del Cd. de Comercio.
9S 99

Faria. Tratado, t. I, p. 232. Conf. Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, t. 2, p. 173.

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5) MARTILLEROS. LOS martilieros poseen un rgimen legal propio establecido por la ley 20.266. El art. 15 de dicha ley dispone que "los martilieros pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos en el Cdigo de Comercio, excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate". Por otra parte, el art. 16 se refiere a que "en las sociedades que tengan por objeto la realizacin de actos de remate, el martiliero que lo lleve a cabo y los administradores o miembros del directorio de la sociedad, sern responsables ilimitada, solidaria y conjuntamente con sta por los daos y perjuicios que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto de remate. Estas sociedades deben efectuar los remates por intermedio de martilleros matriculados, e inscribirse en registros especiales que llevar el organismo que tenga a su cargo la matrcula". Conforme una lnea interpretativa100, el art. 15 regula las sociedades entre martilieros "con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate", en tanto que el art. 16 alude a las sociedades para "actos de remate", caracterizndolas como sociedades que tengan por objeto la realizacin de actos de remate; lo cual es distinto al supuesto que se refiere a las sociedades entre martilleros, toda vez que el art. 16 no exige que las sociedades que tengan por objeto actos de remate sean constituidas "exclusivamente por martilleros", sino que se limita a ordenar que dichas sociedades slo pueden efectuar remates por intermedio de martilieros matriculados, y que deben inscribirse en registros especiales; no exige que el martiliero que remata sea socio de la sociedad. Como garanta hacia los terceros el mismo art. 16 establece la responsabilidad ilimitada y solidaria entre el martiliero que lleve a cabo el remate y los administradores o miembros del directorio de la sociedad por los daos y perjuicios "que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto de remate". Para otra corriente101, en cambio, nos encontramos ante una categora nica de sociedades cuyo objeto social debe consistir nica100 Conf. Faria, Tratado, t. I, p. 234; Richard, Empresas y sociedades de remate, JA, doctrina 1975-235; Etcheverry, Manual de derecho comercial, p. 312. 101 Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 218; Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, p. 179.

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mente en operaciones de remate102, marcndose una nueva divergencia respecto de si deben estar integradas slo por martilieros103, o si bien este ltimo requisito no resulta exigible104, puesto que lo que exige la ley es que estas sociedades efecten sus remates por intermedio de martilieros matriculados, lo cual es una cuestin independiente de la integracin en cuanto a socios, de tales sociedades. Finalmente en lo relativo a la capacidad de los martilieros para integrar sociedades, nuevamente se han formulado diversas interpretaciones: una, sosteniendo que a pesar que dentro de las prohibiciones que el art. 19 de la ley 20.266 impone a los martilieros no figura la de formar parte de sociedades comerciales, sin embargo esta prohibicin pareciera surgir implcitamente del art. 15 al disponer que "los martilieros pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos... con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate"105. Otra, entendiendo que la derogacin de las prohibiciones que el Cdigo de Comercio inclua conducira a pensar que la voluntad de los autores de la mencionada ley fue deshacerse de tales prohibiciones, carentes de sentido prctico e inconducentes a la proteccin de los intereses que involucra la prctica de la profesin de martiliero106.
2) OBJETO

50. CONSIDERACIONES GENERALES. - El contrato, como todo negocio jurdico, tiene un objeto, un contenido y produce determinados efectos jurdicos.
Desde este punto de vista, los arts. 15 y 16 refieren a una nica especie de sociedad, entendiendo que "las sociedades que tengan por objeto la realizacin de actos de remate", a que se refiere el art. 16, son, justamente, las sociedades con ese objeto que describe el art. 15. 103 Segn entiende Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 218. 104 En opinin de Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, t. 2, p. 178 y siguientes. 105 Conf. Faria, Tratado, t. I. p. 234; en idntico sentido aunque sosteniendo que pese a su derogacin las prohibiciones del Cdigo de Comercio deben considerarse subsistentes, CNCom, Sala C, 8/2/78, LL, 1978-B-707. 106 Conf. Stratta, ponencia presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho Societario.
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Del objeto debe distinguirse el contenido del contrato. En ejercicio de la libertad de configuracin interna, los particulares pueden establecer los fines prcticos que se proponen alcanzar mediante el contrato, as como los medios y procedimientos que habrn de seguir para lograrlo. En tanto esa regulacin dictada por los propios interesados no afecte el orden pblico, la moral o las buenas costumbres, o no choque contra normas imperativas e inderogables, su autonoma de la voluntad es reconocida y tutelada por el ordenamiento jurdico. ste desempea una funcin negativa, limitadora y disciplinadora: a los particulares queda reservado el dar contenido al contrato, en tanto que al ordenamiento jurdico atae el regular sus efectos jurdicos107. El contenido es, pues, "lo querido" por las partes, tal como ellas lo han determinado. Dentro del concepto de contenido deben incluirse aquellos elementos integrantes del propsito de alcanzar los fines prcticos perseguidos, como la finalidad econmico-social (causa) del contrato, las obligaciones a que se comprometen y las prestaciones que constituyen el objeto de stas. Igualmente quedan incluidos los elementos accidentales, verbigracia, modos, plazos, condiciones, etctera'08. Los efectos jurdicos quedan fuera del contenido del contrato. En tanto que las partes, mediante el contrato construyen una preceptiva destinada a manifestar los fines prcticos que se proponen alcanzar, y a establecer los medios y procedimientos que estiman tiles o convenientes para lograrlos -manifestando, a veces, el propsito de fijar ciertos efectos jurdicos que estiman idneos para satisfacer sus finalidades empricas-, el ordenamiento jurdico establece cules son, en ltima instancia, los efectos jurdicos que el contrato o el negocio puede y debe realmente producir. A tal punto, que esos efectos se producen aunque las partes no los hubiesen previsto ni formulado y, en muchas ocasiones, aun en contra de la voluntad expresamente manifestada por ellas109. 51. DISTINCIN ENTRE CONTENIDO Y EFECTOS. - Como se ha observado, esta distincin tiene importancia en materia de interi 7 Betti, Teora, p. 61, n 6. 108 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p. 94, n 31. i 9 Betti, Teora, p. 62 y 63, n 6

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pretacin: en tanto que sta tiene por objeto el contenido, esto es, la determinacin del verdadero alcance de lo querido, los efectos son objeto de la valoracin del contrato, es decir, la estimacin de su validez, eficacia o nulidad110. Los autores han discutido suficientemente sobre el punto, pudiendo distinguirse al respecto tres direcciones principales: a) La que entiende que el objeto es la materia del contrato; esto es, los intereses regulados por l111 por obra de los propios interesados. Esta posicin es rectificada por algunos autores para quienes, aun admitiendo que el objeto es la materia del negocio sostienen que ella est constituida no por intereses sino por bienes o utilidades o relaciones que caen bajo la voluntad de las partes" 2 . El objeto del contrato es la cosa o, de modo ms general, el derecho (real o de crdito) que el contrato transfiere de una parte a la otra, o bien la prestacin que una parte se obliga a ejecutar en favor de otra113. b) La que identifica el objeto con el contenido del negocio o del contrato distinguindolo del objeto de la obligacin. Dentro de esta concepcin, expresa Pacchioni114: "su objeto (del contrato), hablando con propiedad, no puede consistir en otra cosa que en la constitucin, modificacin o extincin de una o varias relaciones jurdicas... Hablar del objeto del contrato en otro sentido no es posible, por lo dems, porque el contrato se agota, precisamente, al crear (o modificar o extinguir) las obligaciones y, por consiguiente, no puede tener su propio objeto sobre el cual recaer o insistir, como lo tienen las obligaciones que l viene a crear. Por consiguiente hay que distinguir el objeto del contrato (que ms propiamente debera llamarse contenido), del objeto de las obligaciones creadas por dicho contrato. El objeto de las obligaciones emergentes de un contrato est, por tanto, constituido siempre por una prestacin
110

Conf. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, p. 42 y la bibliografa

citada. Betti, Teora, p. 57, n" 5. Conf. Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p. 513, n 127; Barbero, Sistema del derecho privado, t. I, p. 376, n 233. 113 Conf. Galgano, El negocio jurdico, p. 123. 114 Pacchioni, cit. por Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, p. 40.
112 111

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{dar, facer, prestare), la cual, a su vez tiene por objeto suyo una actividad o el resultado de una actividad del deudor. Las cosas, pues, no constituyen jams el objeto directo de un contrato, sino solamente de una prestacin que, a su vez, es ella misma objeto de una obligacin creada por el contrato". En esta posicin parece encontrarse Garrigues, quien afirma que, en general, objeto de un contrato, en sentido tcnico, son las obligaciones que el contrato engendra. Pero suelen confundirse el objeto del contrato y el objeto de las obligaciones nacidas del contrato, aunque en rigor, sean cosas distintas. Tratndose de la sociedad cabe tambin distinguir entre objeto del contrato de sociedad (obligaciones de los socios), objeto de las obligaciones de los socios (aportaciones, trabajo del socio) y objeto de la sociedad misma como persona jurdica (finalidad de la empresa social)115. En nuestro medio, Etcheverry propugna una divisin tripartita: "El objeto, a mi modo de ver, es un elemento esencial, pero no es tipificante... Y en el contrato de sociedad podemos distinguir tres clases de objeto; habra un objeto del contrato, y esto con referencia al contrato que crea la persona jurdica societaria. El objeto del contrato estara formado por todas las obligaciones, principalmente los aportes que los socios van a cumplir para formar el sujeto sociedad. La creacin de la sociedad comercial tiene, de alguna manera, dos tiempos perfectamente determinados: hay un tiempo contractual que es la formacin del contrato plurilateral de organizacin, formacin, creacin de la sociedad, y hay un tiempo en donde el sujeto ya formado acta con una dinmica propia como sujeto de derecho; entonces ya acta como sujeto e internamente funciona la dinmica que es la participacin de los socios y de los rganos actuando en funcin del sujeto. Esas obligaciones previas del contrato, incluyendo los aportes que seran la obligacin fundamental de los socios, seran el objeto del contrato de sociedad"116. Despus est el objeto especfico, que es el instrumento que los socios eligen para conseguir su fin lucrativo. ste sera el objeto especfico; est determinado expresamente en el contrato, es el que la ley seala que debe ser preciso y determinado, o sea, bien espe115 116

Conf. Garrigues, Tratado, p. 211. Etcheverry, Derechos y principios societarios, p. 94.

9, Richard - Muio. Derecho societario.

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cificado. El objeto podramos asimilarlo, en una idea rpida, al ramo del comerciante, es decir, la va concreta por la cual los socios, el sujeto mismo, va a conseguir su fin lucrativo. Y por ltimo, segn varios autores, existe tambin un objeto genrico, que es el que se relaciona de alguna manera con la nocin de empresa. El objeto genrico estara enunciado en el art. Io de la LSC, cuando se habla de organizacin, por un lado, y fundamentalmente, segn la mayora de los autores, cuando se habla de "la produccin o intercambio de bienes o servicios"; se introducira la nocin de empresa econmica en ese art. Io de la LSC. c) La que entiende que el objeto del contrato es la prestacin, identificando as el objeto del contrato con el objeto de la obligacin117. Aqu podemos situar a Fontanarrosa, quien expresa: "En esta exposicin entenderemos por objeto del contrato, de acuerdo con lo que parece ser la concepcin del legislador, la prestacin de dar, de hacer o de no hacer (art. 1169, Cd. Civil, correlacionado con los arts. 1L67 y 1168) que constituye, a su vez, objeto de las obligaciones originadas por l. Para ser ms exacto, creo que debe hablarse de objeto de las obligaciones que integran el contrato, y no de objeto del contrato. En todo caso, habra que hablar de varios objetos y no de uno solo, a saber: en la compraventa, el objeto de la obligacin del vendedor es hacer adquirir el dominio de la cosa al comprador, y el de la de este ltimo es el pago del precio, etctera"118. El objeto del contrato son las relaciones jurdicas sobre las cuales versa; en su aspecto ms destacado, esto es, generar obligaciones, el objeto del contrato son las obligaciones que de l resultan119.
52. OBJETO MEDIATO E INMEDIATO. OTRAS DISTINCIONES. -

Tcnicamente es posible distinguir: a) Un objeto inmediato: la obligacin generada. b) Un objeto mediato: el objeto de la obligacin, vale decir, la cosa o el hecho, positivo o negativo, que constituye el inters del acreedor.
117 1,8 119

Conf. Messineo, Doctrina general del contrato, t. I, p. 149. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, vol. 2, p. 47. Conf. Galgano, El negocio jurdico, p. 123.

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De tal manera, por ejemplo, objeto inmediato de la compraventa son las obligaciones de dar que surgen a cargo del vendedor y del comprador; y objeto mediato son la cosa (objeto a su vez de la obligacin del vendedor) y el dinero (objeto de la obligacin del comprador). Todava debe hacerse una nueva aclaracin: en materia de sociedades no debe confundirse el objeto del contrato de sociedad con el objeto social. Por objeto del contrato de sociedad ha de entenderse, las prestaciones a que se obligan los asociados (aportes); en tanto que el objeto social consiste en el mbito de actividades econmicas prefijado en el contrato o acto constitutivo120. Tampoco deben confundirse algunos conceptos fundamentales; no es cierto que la sociedad tenga una finalidad, porque la idea de fin, la idea de destino son exclusivas del ser humano. En el esquema societario no anida un fin, sino que se reconoce un "objeto". ste s es un vocablo que pertenece a la terminologa del derecho societario. La sociedad no es un fin, sino un medio, un instrumento jurdico a travs del cual se satisfacen finalidades individuales. El derecho slo espordicamente se ocupa del fin o del motivo; la materia jurdica pertenece a un plano distinto al de la psicologa. Puede decirse, por consiguiente, que el objeto de los contratos consiste en las prestaciones que son objeto, a su vez, de las obligaciones que nacen como consecuencia del mismo. Si el objeto de la sociedad, por su parte, est constituido por las operaciones que debe realizar, parece surgir una divergencia que es indispensable aclarar. Para llegar al fondo, se impone distinguir entre el objeto del contrato de sociedad y el objeto de la sociedad misma, considerada como ente con personalidad propia y destinado a subsistir con vida a travs del tiempo. Las prestaciones, objeto de las obligaciones asumidas por los socios al constituir la entidad, en el respectivo contrato social, seran -aceptando ese criterio- el objeto de la convencin, y las actividades previstas en el acto constitutivo configuraran, a su vez, el objeto de la institucin. Hay, por lo tanto, un cierto aspecto institucional, que aparece aqu nuevamente, como en todos los puntos decisivos del anlisis de
120

Zanelli, La nozione, p. 31, 35, 40 y 41.

132

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esta figura, y que resulta esencial para su comprensin y la determinacin de sus rasgos ms caractersticos121. En el contrato de cambio, el objeto normalmente se agota en el cumplimiento de las prestaciones debidas por las partes, porque precisamente en i el objeto constituye una prestacin (arts. 1198, prr. 2o, y 1169, Cd. Civil). En materia societaria, el objeto tiene, por el contrario, una naturaleza especial (funcional). Se trata normalmente de un objeto de ejercicio continuado. El objeto juega aqu relacionado con la causa contractual. sta, o sea la participacin en los beneficios y en las prdidas, requiere una actividad que no concluye en un ejercicio nico y especfico, sino que representa una modalidad negocial permanentemente determinada por la propia estructura asociativa. El objeto de la compraventa, por ejemplo, es una cosa cuya propiedad se transmite mediante el pago de un precio. El objeto societario no es una cosa o una prestacin, sino una actividad peculiar que determina una imputacin especfica. Esta actividad peculiar se da aun en la sociedad ocasional o societas unius negotii. El objeto social se sigue distinguiendo, aun en este caso, por su modalidad tcnico-instrumental, del objeto-prestacin del contrato de cambio122. La vinculacin entre objeto y contrato de colaboracin asociativo se contina en el sujeto-sociedad normativamente determinado. O, en otras palabras, el objeto social es el dato de la normativa societaria que estatuye la actividad, o el complejo de actividades que los socios se proponen cumplir, por actuacin de los rganos sociales y en las condiciones de responsabilidad que determina cada tipo social. Debe distinguirse claramente objeto social de actividad. El objeto est determinado por la categora de actos para cuyo ejercicio se constituy la sociedad. La actividad, en cambio, es el ejercicio efectivo de actos por la sociedad en funcionamiento; en ella, cuando los representantes exceden "notoriamente" el objeto social no obligan a la sociedad (art. 58, LSC), y cuando sea ilcita incurre en la sancin de los arts. 18 a 20 de la LSC.
121 Hmard, Thorie et practique des nullits de socits et de socit de fait, n 18 y 20; Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 48. 122 Colombres, Curso. Parte general, p. 95 y siguientes.

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133

53. OBJETO Y COMERCIAUDAD. - P o r otra parte, en el rgimen de la ley societaria, el objeto no hace a la comercialidad de las sociedades: su naturaleza se determina por la adopcin de uno cualquiera de los tipos legislados (arg. arts. Io y 3 o , LSC). 54. REQUISITOS. - C o m o ha destacado Halperin123 el objeto debe reunir ciertos requisitos, a saber: a) El objeto debe ser fsicamente posible. Si la imposibilidad es preexistente y absoluta, la sociedad es nula, en cambio, si es sobreviniente, incurre en una causal disolutoria (art. 94, inc. 4). b) Debe ser lcito. La ilicitud produce la nulidad del negocio, que se rige por el art. 18 de la LSC, que ha reemplazado la aplicacin del art. 1659 del Cd. Civil, al derecho comercial.
3) CAUSA

55. INTRODUCCIN. -Esta problemtica ha sido y an contina siendo objeto de numerosos debates. Ellos, lejos de referirse a cuestiones accesorias apuntan a la existencia misma de la causa. La voz "causa" posee diversas acepciones: a) Como fuente de obligaciones, esto es, el antecedente, lo que da origen a la obligacin (sinnimo de fuente). b) Como motivo del acto, que es la razn mediata personal que determina a cada parte a obligarse. Todos los que obren por la misma causa tienen diversos motivos para hacerlo: mientras un comprador puede desear la cosa para revenderla, otro puede tener en mira usarla, alquilarla, etctera. c) Como causa final, que es lo que las partes esperan obtener del acto: el fin esperado es la causa de haberse obligado, causa que, por otra parte, coincide en todos los actos del mismo tipo. As, todos los compradores persiguen el fin de convertirse en titulares del dominio de la cosas compradas124. d) La misma acepcin, pero vista desde el ordenamiento jurdico es el propsito del legislador de regular los negocios tpicos
123 124

Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 230. Conf. Monsalvo, Contratos, p. 130.

134

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para alcanzar ciertos efectos propios: p.ej., en la compraventa el dominio de las cosas. 56.
TEORAS.

- Distinguimos las siguientes:

a) LA TEORA CLSICA DE LA CAUSA. Suele citarse a Domat como el precursor de la teora clsica de la causa, a pesar de que el propio autor menciona que ella ya se aplicaba125. Sostiene Domat que ninguna convencin obliga sin causa y, si no la tiene, es nula. Explica que en el contrato sinalagmtico cada parte se obliga porque tiene a la vista la obligacin asumida por la otra; en los contratos reales, la entrega tiene funcin de causa y en los contratos gratuitos la causa estara dada por el animus donandi o intencin de beneficiar. El Cdigo Civil francs recogi estas enseanzas e incluy a la causa entre los elementos esenciales del contrato (art. 1108). Los comentaristas de dicho Cdigo (Aubry y Rau, Demolombe) desarrollaron esa idea, distinguiendo entre la causa que admiten como tal, y la intencin (o causa-motivo). Demolombe entiende que la causa que impulsa a cada uno a contratar no tiene ninguna influencia sobre la formacin y validez del contrato. No importa que el motivo sea serio o no, ni que sea lcito o ilcito. Se diferencia as de la causa como "el fin abstracto idntico" en todos los actos jurdicos pertenecientes a la misma categora que persiguen fatalmente el autor o los autores de un acto jurdico determinado. b) TEORA ANTICAUSALISTA. La teora clsica de la causa sufri una serie de embates producto, entre otros, del jurista belga Ernst, quien concreta su pensamiento de la siguiente forma: si la causa en los contratos a ttulo oneroso es lo que cada una de las partes debe respectivamente a la otra, se confunde con el objeto de la convencin y por lo tanto de nada sirve hacer de una sola y misma cosa dos elementos distintos y exigir cuatro condiciones: voluntad, capacidad, objeto y causa, cuando en realidad slo existen tres. Sus argumentos fueron desarrollados principalmente por Plaid, quien adems de intil juzga a la causa como falsa en los contratos bilaterales, ya que es lgicamente imposible que una obliga125

Garrido - Zago. Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 215.

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cin sea la causa de la voluntad de la otra parte. Las dos nacen al mismo tiempo y no es posible que una causa y su efecto sean contemporneos; la "causa mutua" es de este modo un contrasentido. En definitiva, causa no es ms que objeto, y causa ilcita, objeto ilcito126. c) TEORA NEOCAUSALISTA. En general se ha considerado a Capitant como el gran renovador de los estudios sobre la causa. El comn denominador de los neocausalistas consiste en reconocer la presencia, en el campo contractual, al menos, y en el general tambin para todo lo referido al ms amplio de los actos jurdicos, de un elemento esencial denominado causa, que debe ser entendido en sentido ideolgico, con el contenido de finalidad y razn de ser. Esta corriente admite, adems del consentimiento, la capacidad y el objeto, como elemento esencial una finalidad o razn de ser en el acto que justifique su admisin por el derecho. Dentro de estos presupuestos los neocausalistas han seguido distintas corrientes denominadas subjetivas, objetivas y dualistas. La teora subjetiva intent puntualizar las diferencias entre causa y objeto, sirviendo de base a grandes elaboraciones. En el derecho italiano es interesante citar a Messineo127, respecto de las posibles interpretaciones de la expresin "causa". Se puede partir de la observacin de que todo negocio jurdico cumple una funcin econmica y social caracterstica, que el ordenamiento jurdico reconoce como relevante para sus fines y que es suficiente para justificar la tutela acordada por este mismo ordenamiento a la autonoma privada. Agrega que suele decirse que en dicha funcin reside la causa, en sentido objetivo, del negocio; la cual, despus de todo, sirve para individualizar determinado tipo de negocio frente a todos los otros tipos (causa tpica)128. Valorando esta concepcin manifiesta que sus enunciados son exactsimos, pero no concluyentes, porque, cuando se cree identificar la causa del negocio por un elemento del mismo (funcin econmica y social) en realidad identifica todo el negocio tomado en

126
12

Monsalvo, Contratos, p. 133.


t. II, p. 369, 38, n 1.

7 Messineo, Manual,

128

Conf. Galgano, El negocio jurdico, p. 107.

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s, o sea que se define su contenido complejo y el efecto que de l deriva. As, por ejemplo, cuando se dice que el contrato de compraventa ejercita la funcin de provocar el intercambio econmico de una cosa contra un precio, no se necesita mucho esfuerzo para darse cuenta de que, de ese modo, se da la definicin del tpico contenido del contrato de compraventa, visto en su integridad y no en un elemento. Causa, en este primer sentido, equivale a nocin concreta, funcional, no meramente estructural del contenido de determinado negocio y, como tal, no puede faltar nunca; si falta esta causa, faltar el negocio in toto. Pero aclara que puesto que esto no agrega nada del concepto de determinado negocio, el concepto de causa, en este primer sentido, es una "superfetacin" y podra suprimirse sin dao alguno. Se puede hablar de causa del negocio en otro sentido; como resultado jurdico objetivo que al sujeto le es posible conseguir valindose del determinado negocio. Aqu en vez de contemplar al negocio en su funcin total, se toma en examen su resultado objetivo con referencia a lo que cada participante puede obtener al servirse de determinado negocio: resultado que es diverso, segn que se considere al uno o al otro de los participantes. Puede decirse, como ejemplo, que al realizar un arrendamiento el arrendador consigue el resultado de obtener la utilidad de la cosa arrendada, bajo la forma de canon (precio), mientras el arrendatario consigue el resultado de tener el goce temporal de una cosa ajena. Con esto no se consigue gran cosa, puesto que, tambin aqu, la causa no dice nada que no est implcito en el concepto que de cada negocio en concreto ofrece el ordenamiento jurdico; la causa es aqu una descripcin parcial del contenido del negocio; descripcin que da su nocin meramente conceptual. En su juicio crtico, Messineo ensea que tanto del primero como del segundo significado de la causa que hemos expuesto (causa-funcin y causa-resultado), escapa toda aclaracin de "por qu" el sujeto emite la declaracin de voluntad. Por eso sostiene que en lugar de hacerlo por concepto de funcin o de resultado, la causa del negocio debe definirse partiendo del concepto de fin o finalidad. Mientras el negocio es considerado como un punto medio pero sin referencia al sujeto para cuya utilidad se ha dispuesto y que lo emplea, no se puede apreciar adecuadamente la causa. Indica que quien no se detenga en stos, sino que con-

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sidere que el negocio no entre en su momento dinmico, a menos que sea puesto en movimiento por un sujeto y que el sujeto se vale de l para conseguir el efecto propio del negocio, viene a poner de relieve la que es verdaderamente la causa, esto es, identifica causa del negocio con la finalidad del mismo, establecindose la ecuacin causa = finalidad. Nos aclara Messineo que, en su opinin, la finalidad es tpica y constante, que el objeto del negocio (tpico, agregamos) es inmutable y no est ligado a representacin (exacta o equivocada) que determinado sujeto haga del mismo. Puede ocurrir que el negocio sea empleado por el sujeto en la conviccin errnea de que le permita conseguir un determinado efecto; y sin embargo, el negocio produce solamente el efecto del que es constitucionalmente capaz, no otro; esto es, precisamente, porque, para este autor, la causa, es decir, su finalidad, es un elemento objetivo. All basa su distincin con quienes, si bien coinciden en la existencia del elemento ideolgico, lo buscan en plano subjetivo, o en posicin eclctica buscan la armona. Afirma Messineo que la causa es impersonal; el motivo es personal y eminentemente subjetivo. Por consiguiente, hacer de la causa la finalidad del negocio (contrato) no significa, en modo alguno, confundirla con el motivo129. Tampoco se debe confundir la causa del contrato con la causa de las obligaciones que nacen de l. Por causa del contrato ha de entenderse la finalidad econmico-social que ste, considerado objetivamente, cumple y que es reconocida por el ordenamiento jurdico. Esa finalidad econmico-social es el elemento propio de cada tipo de contrato y sirve para caracterizarlo frente a los dems. As, para dar un ejemplo, en la compraventa la finalidad econmico-social (causa) del contrato consiste en producir un intercambio de res por pretium. Se sigue de lo dicho que el contrato no puede dejar de tener una causa. Si las partes adoptan un tipo contractual dado para realizar una funcin econmico-social distinta de la que constituye su causa (v.gr., utilizar la frmula de una compraventa, estableciendo un precio irrisorio, para efectuar una donacin), nos encontrara' 2 9 Messineo, Manual, p. 371, 38, n 3 y p. 372.

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mos frente a un supuesto de negocio jurdico nulo, o simulado o indirecto, segn las particularidades de cada caso. Como se advierte, los conceptos de causa y de tipo se hallan ntimamente vinculados entre s. Doctrinariamente, sin embargo, el problema de la causa fue planteado mucho antes que el del tipo y en forma independiente. Slo con la elaboracin de las concepciones objetivas de la causa se produjo la conexin entre ambas nociones. En tanto que la doctrina francesa, con diferentes matices e incertidumbres, ha seguido insistiendo en el concepto de causa como causa de la obligacin, la doctrina italiana, bajo la influencia de algunas ideas germnicas, ha construido la nocin de causa del contrato, y ms genricamente an, como causa del negocio jurdico entendida como la razn econmico-jurdica o como el propsito prctico perseguido por los agentes. De esta posicin ideolgica ha seguido como consecuencia la casi identificacin del problema de la causa con el tipo. Sobre esta base, puede decirse que en tanto el tipo se refiere a la estructura del negocio, la causa contempla el inters perseguido por las partes. El sujeto es libre de elegir, entre varios, el tipo de negocio ms adecuado para la satisfaccin de sus intereses, pero no puede perseguir el logro de finalidades ilcitas o contrarias a las buenas costumbres130. La causa del contrato es objetiva y, por lo tanto, independiente de la voluntad de los contratantes. Asimismo es distinta de los motivos individuales que indujeron a cada uno de ellos a celebrar el negocio. Por motivos han de entenderse los elementos psquicos personales que en cada caso concreto determinan la voluntad de las partes al concertar el acuerdo131. Estos motivos, en principio, carecen de relevancia jurdica. Si bien la doctrina actual tiende a eliminar la distincin entre causa de la obligacin y causa del contrato, dando prevalencia funcional decisiva a esta ltima132, las disposiciones contenidas en los
130 Parcialmente concorde, Ferri, Causa e tipo, p. 123.

Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p. 506, n 125. Conf. Betti, Teora, p. 118, n 20; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p. 491, n 120.
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arts. 500 a 502 de nuestro Cdigo Civil y su ubicacin dentro del Ttulo I, Seccin I, del Libro II, referente a la naturaleza y al origen de las obligaciones, imponen la necesidad de mantener en el derecho argentino dicha distincin. 57. CAUSA Y CONTRATO ATPICO. - El problema adquiere especial relevancia en los contratos innominados o atpicos, como los de participacin no regulados, en los que el juez deber verificar si estn dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela segn el ordenamiento jurdico 1 ". Por eso resulta aceptable la caracterizacin expuesta por el gran maestro italiano Messineo en su Doctrina general del contrato: "La causa del contrato obra necesariamente antes de que el contrato se forme, o a lo sumo mientras el contrato se forma; la causa de la obligacin obra despus que el contrato se haya formado (y formado regularmente porque tienen su causa) y cuando la obligacin debe cumplirse"134. Por identidad de fundamentos son aplicables a la causa del contrato las disposiciones relativas a la falta de expresin de causa, a la falsa causa y a la causa ilcita establecidas por el Cdigo Civil en materia de obligaciones (arts. 500 a 502). Consecuentemente, habr que remitirse, en todos estos problemas, a la doctrina del derecho civil. 58. CAUSA EN LA SOCIEDAD. - P e r o lo expuesto anteriormente no es suficiente, por cuanto coincidira con la causa de otros negocios en participacin. De manera que con Colombres135 podramos afirmar que la caracterstica especfica del negocio societario, que lo distingue netamente de los dems esquemas jurdicos, es la participacin en las ganancias y prdidas. Esta nota constituye la causa de la sociedad, o sea "la funcin prctico-social del negocio reconocida por el derecho". La participacin en las ganancias y las prdidas es la fun133

Galgano, El negocio jurdico, p. 108; ver art. 1322, ap. 2, del Cd. Civil Messineo, Doctrina, t. I, p. 117. Colombres, Curso. Parte general, p. 56.

italiano.
134 135

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cin objetiva que el "negocio jurdico sociedad" tiene, y que el derecho como tal estatuye y reconoce. El desvo de la causa determina la sancin de nulidad del art. 13, inc. 1, de la LSC y el art. 1652 del Cd. Civil (art. 283, Cd. de Comercio, derogado por la ley 19.550). Ahora bien, participacin en las ganancias y en las prdidas significa: a) El derecho al goce exclusivo de una parte de las ganancias comunes. b) La obligacin de soportar una deuda contrada en comn, limitada o no limitada al aporte. Esta nota doble distingue as la sociedad de la asociacin, sin necesidad de recurrir a los mltiples criterios construidos por la doctrina para fijar una diferencia. La caracterizacin de la sociedad como contrato de colaboracin asociativo resulta tambin vlida para explicar la naturaleza jurdica de la asociacin136. Esta aclaracin resulta de primordial importancia para fijar la causa del negocio societario y en consecuencia para precisar en forma rigurosa la distincin entre sociedad y asociacin. Siguiendo el criterio de que causa es la finalidad econmicosocial que las partes persiguen al generar la relacin societaria, la misma sera el ejercicio en comn de una o varias actividades econmicas con el alcance previsto en el art. 1648 del Cd. Civil o en el art. Io de la LSC. Algunos autores -entre ellos Broseta Pont y Spota 137 - sostienen que esa causa se corresponde a un fin lucrativo, pero pensamos que ello es mediato, siendo la causa inmediata el cumplimiento del objeto social por el ente generado. En el caso tpico esas utilidades no se lograrn individualmente, sino a travs de una actuacin preordenada de un ente. Y esa preordenacin es a travs del objeto del ente.

Conf. Colombres, Curso. Parte general, p. 57. Broseta Pont, Manual, p. 181; Spota, Instituciones. 126, n 101.
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Contratos, vot. I, p.

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La nocin de causa de los contratos es simple en los contratos tpicos, pero es ms compleja la causa mixta, o sea, la causa de los negocios vinculados y ms an de los negocios innominados y en los contratos mixtos. Normalmente la causa se identifica con la funcin econmicosocial del acto de autonoma privada en la sntesis de sus elementos esenciales. Dentro de ese esquema algn autor ha sostenido que as como el legislador ha querido dar una estructura a la sociedad definindola contrato, esto consiste en un esquema segn el cual ocurre una actividad comn para la consecucin de un beneficio a subdividirse. Si al presupuesto del contrato se lo sustituye en acto unilateral no se estar ms ante una sociedad, sino ante un tipo diverso, ajeno al comn societario, como una tcnica para el ejercicio de la empresa, sin que sea prohibida otra tcnica, pero la empresa en ese caso no ser empresa social138. Dentro de nuestra concepcin no tenemos duda de que sa es la causa del contrato para constituir sociedad, pero "sociedad" siempre deviene de un contrato? Esta pregunta sigue vigente, por lo menos dentro del derecho argentino, donde diversas leyes autorizan la constitucin de ciertas sociedades por acto unilateral, y en general cualquier tipo social a travs del acto colectivo colegial societario de escisin. Modernamente la inclinacin es en torno a sostener que la causa del contrato es el resultado prctico que los contratantes se proponen lograr mediante su celebracin (para la teora objetiva, en los contratos tpicos -como es el de sociedad- la causa es siempre la misma para todos los sujetos). Difiere la causa del motivo, pues ste es el elemento subjetivo que impulsa al sujeto a contratar y que por supuesto vara al infinito. Partiendo de esta base Brunetti139 expresa que la causa en el contrato de sociedad est contenida, por lo tanto, en el ejercicio en comn de una actividad lcita para participar en los beneficios con el consiguiente riesgo en caso de prdidas, en la comunin de fin calificada.

Conf. Ragusa Maggiore, La scomparse degli idolafori: la causa del conuatto, "II diritto fallimentare e delle societ commerciali", ao LXX, n 3, p. 553.
139 Brunetti, Tratado, t. I, p. 142, n 39.

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No obstante ello el tema es cuestionable, pues el fin lucrativo aparece abandonado en la moderna legislacin, por lo que parecera que la causa indicada se refiere a una etapa histrico-legislativa superada140. Aunque este punto puede corresponderse a la diferencia entre asociacin y sociedad. Nos referimos al objeto social como la actividad o actividades para cuya realizacin la sociedad se constituye, o que permite distinguirlo del fin social o fin de los socios, que puede ser la obtencin del lucro. Pero al hablar del objeto social surge inescindible lo "social" como perteneciente a un sujeto distinto al de las personas individuales o jurdicas que conciben la "sociedad". Como fin inmediato de las partes aparece entonces un fin estructural: concebir un nuevo sujeto de derecho para el cumplimiento de la finalidad comn a nombre comn: el objeto social. De la comparacin entre las normas de la sociedad comercial y la civil, el indicado lucio no es ms que un rasgo de caracterizacin del tipo legal de la sociedad civil141. La causa ya no puede identificarse en el criterio material del nimo de lucro, sino en el criterio formal del fin comn. La causa es similar que en ciertos negocios instrumentales, una causa plural y fungible, apta para encuadrar los ms distintos fines (lucrativos, consorciales, mutualistas, asociativos, ideales, etc.), con independencia de que se persigan por motivos egostas o altruistas, que se funde ,en el elemento esencial de la causa: la comunidad de fin, comunidad que endereza cualquier fenmeno societario. Esta apreciacin es congruente, incluso, con las posiciones doctrinarias espaolas e italianas142; la causa reside propiamente en el ejercicio en comn de una actividad econmica143, pero esa tesis sucumbi rpidamente por cuanto la actividad en comn, abstrada del fin que las partes persiguen con ella, no satisface ningn inters de
140 Conf. Paz Ares, Animo de lucro, en "Derecho Mercantil de la Comunidad Econmica Europea. Estudios en homenaje a Jos Girn Tena", p. 729. 141 Paz Ares, Animo de lucro, en "Derecho Mercantil de la Comunidad Econmica Europea. Estudios en homenaje a Jos Girn Tena", p. 729. 142 En torno al art. 2347 del Cd. Civil italiano: "Con il contralto di societ due o pi persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un 'attivit econmica alio socopo di dividirne gli Mili". i43 Verrucoli, La societ cooperativa, p. 140 y 141.

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los contratantes y, por tanto, no puede integrar por s sola una causa contractual144. La actividad en comn, que no siempre es requisito de la existencia de sociedad145, pues se corresponde tambin a contratos de participacin, debiendo existir otras causas especficas, adems de establecerse en "inters de todos los socios", aunque esa comunidad de intereses justifica la atribucin patrimonial. Ese fin comn instrumental resulta del inters comn con sentido instrumental de generar un ente personificado para la actividad en comn y a nombre colectivo, mas no abstracta sino con un objeto preciso y determinado: el objeto social. El objeto social, como elemento causal, delimita (imputa) as los actos y negocios que puede realizar la sociedad, las facultades de sus administradores, el criterio para juzgar sus actos en orden a la inversin de su patrimonio. Las mltiples "finalidades" de los socios se objetivan as en dos datos causales fnalsticos, uno estructural, organizarse en un ente personificado, y otro funcional, el objeto que cie la actividad a desarrollar en comn a travs del ente constituido, que permitir obtener la causa mediata y posible participacin en las utilidades, bajo el riesgo de soportar las prdidas. Ninguna de las dos causas (la inmediata y la mediata) pueden ser desconocidas. Ni la pretensin de la utilidad puede hacer sucumbir la causa de cumplimiento del objeto social, ni el perfeccionamiento del cumplimiento del objeto social puede impedir el goce de utilidades existentes. En los contratos de colaboracin su funcin es la de cooperacin para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato; ese fin puede ser una gestin a realizar, un resultado a obtener, una utilidad a conseguir y partir (v.gr., mandato, franchising). Fin que no necesariamente es comn. El gnero se corresponde a los que cooperan para alcanzar un fin que ha determinado el advenimiento del contrato. Ese fin aparece como causa objetiva: el contrato en s mismo, pero por finalidad comn no basta la eleccin del contrato en s mismo (la finalidad objetiva, sociedad, responsabi144 Oppo, L'essenza della societ cooperativa e gli studi recenti, "Rivista di Diritto Civile", 1959, p. 385. 145 Paz Ares, nimo de lucro, en "Derecho Mercantil de la Comunidad Econmica Europea. Estudios en homenaje a Jos Girn Tena", p. 752.

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lidad limitada, personalidad), sino que con ese contrato satisfagan las partes una finalidad funcional comn. Un punto esencial es la finalidad comn. "Objeto comn" es la satisfaccin del inters por cada uno tenido que se objetiviza en el "medio comn" usado, que en el caso organiza las relaciones, les da unidad en el medio jurdico, pudiendo permitir alcanzar el nacimiento de un sujeto de derecho, o no. Regula por tanto no slo las relaciones internas de organizacin, sino las transferencias patrimoniales para generar un fondo de funcionamiento, un patrimonio en mano comn o con ms intensidad un patrimonio de un nuevo sujeto que acta individualizadamente en e mundo jurdico. No es en realidad el fin comn el contrato de sociedad, sino el medio comn o causa genrica para alcanzar los intereses individuales, no contrapuestos sino paralelos y que permiten organizarse por medio del contrato de sociedad como medio; esa relacin objeto-medio, no es sino la causa especfica del contrato, por corresponder a su funcin econmico-social determinada por el legislador como medio tcnico. Ponindose desde el punto de vista del objeto-medio, la teora se precisa y se rectifica: no existe una genrica comunin del resultado total, como se presenta en todos los contratos, sino que los contrayentes quieren -persiguiendo fines distintos-, con el objeto de asumir esos fines ulteriores (arg. art. 1420, Cd. Civil italiano), asumir todos una idntica figura jurdica -medio objetivo o causa genrica- para la organizacin de su empresa comn -comunidad subjetiva de fines o causa especfica-. La causa en el contrato de sociedad, desde el punto de vista objetivo, es la constitucin, por los exteriorizantes de la voluntad negocial, de una nueva persona jurdica a travs de cuya actuacin se obtengan utilidades, soportando el riesgo o prdidas, por lo que el objeto de ese contrato son las prestaciones que, escindindose del patrimonio del socio, constituyen el patrimonio del nuevo sujeto de derecho, a travs de una causa subjetiva exteriorizada, cual es el cumplimiento del objeto social, como dato del negocio constitutivo146.
146 Con un sentido diverso, Girn Tena seala como causa el fin econmicosocial del contrato; en la sociedad sera causa el fin de la entidad. Luego hace alusin a la doctrina italiana donde se distinguen cuatro causas: lucrativa, mutualista o cooperativa, consorcial y asociacional o sin significacin econmica (Derecho de sociedades, t. I, p. 38).

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La finalidad comn es tanto el medio como tambin la utilizacin del medio. Continuando con la definicin del contrato plurilateral, Girn Tena seala: "En este sentido, importa acentuar que las aportaciones italianas han puesto de manifiesto que con estos contratos los intereses de los intervinientes se satisfacen no por prestaciones directas a cada uno de los dems, sino por la actividad de ejecucin del fin comn. De esta manera, destacan la necesidad de una organizacin para esta actividad y de una colaboracin entre los socios"147. Se pone as de manifiesto que la terminologa -contratos plurilaterales, de colaboracin, de comunidad de fin, asociativos- puede resultar indiferente. Todo ello, en su final, llevan, por camino distinto, a una aproximacin y complementariedad entre las aportaciones italiana y germnica. En trminos que resumen acertadamente la confluencia de esfuerzo y el estado de la cuestin, se dice que, frente a los contratos de cambio, en los asociativos, no es la naturaleza de la prestacin lo que les caracteriza, sino la actividad de colaboracin que se produce en relacin con un objeto -gnero de actividad-, con un fin -lucrativo o no- y para lo cual el legislador articula ciertas organizaciones que son los tipos societarios. "Objeto, fin y organizacin son justamente los elementos que asumen relieve causal en el mbito de las relaciones asociativas y que sirven para caracterizar las relaciones asociativas concretas"148. Podra aceptarse que el fin lucrativo -o sea, la obtencin de las utilidades- fuera la causa mediata de la constitucin del nuevo ente, actuando como causa inmediata el objeto social.
4) FORMA

59. REMISIN. - A pesar de que el tema en cuestin constituye uno de los elementos comunes, al establecer el art. 4o de la LSC la forma que debe observarse en la constitucin societaria, estableciendo un rgimen general para todas las sociedades comerciales, remitimos al desarrollo de dicha temtica realizado en el 81.
147 148

Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 134. Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 134.

10. Richard- Muio. Derecho societario.

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CONSTITUCIN. GESTIN Y DISOLUCIN

5) INVALIDEZ VINCULAR

60. CONSIDERACIONES GENERALES. - Al abordar este tema es importante sealar que la nulidad se refiere a un vicio de invalidez de carcter sustancial que afecta total o parcialmente la estructura del acto en su constitucin, distinguindose as, por ejemplo, de la ineficacia que priva de los efectos a un acto jurdicamente vlido por un hecho posterior motivado en factores externos, extraos a la voluntad de las partes. 61. CARACTERIZACIN DE LOS EFECTOS. - Asimismo, el vicio de invalidez (nulidad) no afecta la relacin asociativa en los aspectos personales o de la existencia misma del vnculo, sino en relacin a la clase de vnculo (atipicidad). Al referirnos a este tema, hemos distinguido entre los efectos de la personalidad y los efectos del tipo, y en funcin de ello podemos establecer que la nulidad no afecta la relacin asociativa exteriorizada -que si existi no puede ser borrada- sino que altera los efectos que genera la atribucin del tipo, agregando que esos efectos tipolgicos son ex tune con motivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolucin (ex nunc) de la relacin asociativa. 62. DISTINCIONES CLSICAS. - Por otra parte, es necesario recordar que el Cdigo Civil distingue entre: a) actos de nulidad absoluta y relativa segn sea el inters tutelado por la norma violada (arts. 1047 y 1048, Cd. Civil), y b) actos nulos y anulables, segn el vicio sea manifiesto o no (arts. 1044 y 1045, Cd. Civil). En los actos nulos, la nulidad es manifiesta y existe de pleno derecho desde el instante mismo de la celebracin del acto, aunque su nulidad no haya sido juzgada. Los actos anulables, en cambio, en principio tienen la apariencia de un acto perfecto, se reputan vlidos mientras no sean anulados y slo se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que los anulase (art. 1046, Cd. Civil). La declaracin de nulidad tiene efecto retroactivo ya que sta es constitutiva y no declarativa. En el derecho societario, la nulidad no tiene efecto retroactivo. La distincin entre nulidad y anulabilidad en los contratos plurilaterales, se puede presentar en cuanto a la adhesin de las partes fren-

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te a las dems, pero no en cuanto a la validez del contrato en su conjunto. En efecto, en cuanto a los vicios del contrato en su conjunto, se recurre a criterios distintos de los del derecho comn. Se distingue, por ejemplo, entre vicios de constitucin y de formalizacin y publicidad, y dentro de los primeros, entre aquellos que se refieren a la propia formacin del contrato y los que aluden a los requisitos necesarios para la vida de la organizacin. Dentro de estos ltimos, los que afectan totalmente el contrato, y los que lo afectan slo parcialmente. En sntesis, establece: a) que los vicios que afectan disposiciones imperativas de la ley son siempre vicios de nulidad, y b) la alternativa de nulidad y anulabilidad del derecho comn se sustituye por la de subsanacin o no subsanacin del vicio, otorgndose a la posibilidad de subsanar un negocio viciado de nulidad una mxima extensin (por aplicacin del principio de conservacin de la empresa), a tal punto que slo por excepcin los vicios de nulidad son insanables149. A continuacin slo analizaremos la nulidad en razn del vnculo.
63. NULIDAD EN RAZN DEL VNCULO. - El art. 16 de la LSC

establece como principio general que la nulidad o anulacin que afecte el vnculo "no producir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato". La excepcin a este principio la constituyen los tres supuestos siguientes: a) Que la participacin del socio sea esencial. b) Que siendo la sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hace anulable el contrato. c) Si tuviere ms de dos socios, el vicio de la voluntad afecte a los que pertenezca la mayora del capital. Queda en claro que el rgimen del art. 16 de la LSC se refiere al contrato constitutivo de sociedad, pues otras vicisitudes en torno al vnculo con posterioridad tienen otro rgimen. As se explica la aparente contradiccin de esta norma con la de los arts. 93 y 94, inc. 8, de la LSC, que aceptan la continuacin de la sociedad de un solo socio.
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Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 111.

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E)

ELEMENTOS ESPECIALES (PROPIOS)

64. APORTACIN. - Al estimar que el objeto del contrato de sociedad consiste en las obligaciones de los socios, surge ntido que la obligacin fundamental de stos es la de efectuar la aportacin al fondo comn. En este sentido se ha dicho que es de la esencia de todo contrato de sociedad que cada uno de los contratantes contribuya a la formacin del fondo comn, dndose a esa contribucin el nombre tcnico de aporte150. Por aportacin, pues, se entiende aquello con que cada socio contribuye a la formacin del fondo social (patrimonio social) de la nueva persona jurdica. Dicha aportacin puede consistir en cualquier clase de obligaciones (de dar o hacer): dinero, bienes muebles e inmuebles, bienes incorporales (v.gr., patentes), crditos, etctera. Al celebrar el contrato de sociedad, los socios se comprometen a realizar aportes para aplicarlos (en comn y actuando a nombre colectivo) a la produccin de bienes o servicios, lo que comporta la idea de colaboracin para la consecucin del fin que se proponen alcanzar. El propio art. Io de la LSC establece como requisito esencial que cada socio se obligue a realizar su aporte para aplicarlo a la produccin o intercambio de bienes o servicios. Sin aportes no hay patrimonio, atributo de la persona jurdica sociedad. E negocio constitutivo importa una decisin de escindir el o los patrimonios de los constituyentes a travs de los aportes. En idntico sentido, el Cdigo Civil en su art. 1650 nos dice: "s nulo el contrato de sociedad, cuando alguno de los contratantes no aportase a la sociedad obligaciones de dar u obligaciones de hacer". Es decir que sin la formulacin de aporte no hay socio como tal, tanto as que el art. 37 de la LSC dispone: "El socio que no cumpla con el aporte en las condiciones convenidas incurre en mora por el mero vencimiento del plazo, y debe resarcir los daos e in150 Planiol - Ripert, Traite pratique de droit civil fraileis, t. XI, p. 1007.

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tereses. Si no tuviere plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripcin de la sociedad. La sociedad podr excluirlo sin perjuicio de la reclamacin judicial del afectado o exigirle el cumplimiento del aporte. En las sociedades por acciones se aplicar el art. 193". El aporte constituye una obligacin y al mismo tiempo un derecho para el socio, pues en la medida de su aporte se determinan sus derechos como tal. Pero al mismo tiempo, como forma de asegurar el patrimonio social, la ley exige que los aportes que no sean dinerarios se integren a la sociedad en el acto constitutivo (arg. art. 38 y concs., LSC). Resulta obvio destacar que la constitucin de un fondo comn es considerada unnimemente por la doctrina como un elemento especfico del negocio social. El aporte efectuado por cada socio es en favor de la sociedad y no de sus consocios individualmente, de ah que la sociedad sea la acreedora de las prestaciones comprometidas y tenga la posibilidad de excluir al socio moroso (art. 37, LSC). El conjunto de las aportaciones que integran el fondo comn de la sociedad constituye el medio necesario de posibilitar el desenvolvimiento de la sociedad en el tiempo, y el valor del conjunto de aportes constituir el capital social, el que inicialmente podr coincidir con el patrimonio social.
65. PARTICIPACIN EN LOS BENEFICIOS Y EN LAS PRDIDAS. - El

art. Io de la LSC no determina que la sociedad deba tener por fin obtener un lucro o una utilidad apreciable en dinero y, en este sentido, se reemplazan con ventaja las expresiones empleadas por el art. 282 del Cd. de Comercio y el art. 1648 del Cd. Civil, porque los beneficios no necesariamente deben ser un lucro o una ganancia a repartir; pueden ser el resultado de una investigacin, o la oficina central para la contratacin en un inters comn de los socios, o para centralizar determinada especie de negociacin o contratacin, etctera151. De esta manera el concepto de utilidad que la ley asimila al de beneficio (ver arts. 1 y 11, inc. 7, LSC), tiene un significado y al151

Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 77.

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canee mucho ms amplios que el de "lucro" utilizado por el art. 282 del Cd. de Comercio, y comprende toda ventaja patrimonial de origen social que aumenta la fortuna particular de los socios o les disminuye las cargas. A la par de la participacin en las utilidades, debe analizarse la soportacin de las prdidas, aspecto tambin esencial. Esta soportacin eventual de las prdidas se da en todos los tipos de sociedad, en la medida que resulte del tipo concretamente elegido, pues si llegara a establecerse que algn socio no soportar las prdidas que pudieran derivarse de la gestin social, se presentar la siguiente alternativa: no se estar ante un negocio de sociedad sino frente a algn otro negocio jurdico de naturaleza distinta, o la clusula que exonere al socio de tal soportacin ser nula (por aplicacin de las previsiones del art. 13 y cones., LSC). Ahora bien, participacin en los beneficios y soportacin de las prdidas, ambos dan idea cabal de la participacin en el alea de la empresa comn, como rasgo esencial para la existencia de sociedad. El art. 13, modificatorio del art. 1654 del Cd. Civil, hace una aplicacin de esta nocin fundamental152. Esa soportacin en las prdidas puede traducirse en la prdida del aporte, aunque no medie otra responsabilidad. La expresin "participando en los beneficios" traduce con mayor exactitud el fin perseguido, ya que la nocin de "utilidad apreciable en dinero" (art. 1648, Cd. Civil) o la de "nimo de partir el lucro" (art. 282, Cd. de Comercio), son demasiado estrechas, porque llevara a excluir a la sociedad cooperativa, a una sociedad para reducir costos o evitar prdidas, o concretada para estudios, que necesariamente se traducen en prdida, etctera. En el campo civil, en la propia definicin del art. 1648, como hemos visto fue considerado expresamente este elemento, al expresar la norma que los socios dividirn entre si la utilidad que obtengan, concordantemente con lo expresado en el art. 1652: "Sera nula la sociedad que diese a uno de los socios todos los beneficios, o que le libertase de toda contribucin en las prdidas, o de prestacin de capital, o que alguno de los socios no participe de los beneficios".
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Halperin. Curso de derecho comercial, vol. I, p. 256 y siguientes.

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Salvado el principio de la participacin y su efectiva realidad, la ley es amplia en lo referente a permitir que la distribucin se haga de acuerdo a bases convencionalmente adoptadas153. No es necesario, aclara Videla Escalada, que las utilidades se distribuyan o se participe en las prdidas en proporcin a los aportes de cada socio, ni siquiera que sea igual a la proporcin en caso de haber ganancias y en el de existir prdidas154. La posicin es ponderable, ya que revela una inteligente elasticidad para legislar el problema de las proporciones en las participaciones en los resultados de la empresa, que permite a los socios tomar en cuenta factores que no se reflejan exactamente en el aspecto matemtico de las relaciones de valores pecuniarios. Sin embargo, las desproporciones no podran ser tales que desvirtuaran los principios bsicos de la sociedad y la transformaran en una convencin a ttulo oneroso aparente que, en la realidad, estara encubriendo una liberalidad o una remuneracin a un invisible aporte de influencia155.
66. "AFFECTIO SOCIETATIS". - Uno de los elementos caracte-

rizantes de una relacin societaria es la actividad en comn y a nombre colectivo, conforme cuyo concepto debe indicarse que todos los socios contribuyan a la obtencin del fin social, sin ser clara la doctrina sobre el contenido de esa colaboracin156. En general se intenta sealar que la comunidad de actividad se proyecta en planos dogmticos diversos, conectados todos ellos al momento de la constitucin del sujeto de derecho, vinculado histricamente al momento de la codificacin en el sentido de que el
153 La participacin en las utilidades se vincula muy estrechamente con el tema de la participacin, ya que, en rigor, los resultados deberan definirse al trmino del contrato y las distribuciones peridicas que se llevan a cabo significan anticipar las operaciones, por razones de conveniencia indudable. As lo dice, expresamente, el art. 721 del Cd. Alemn, que dispone que en las sociedades de larga duracin la reparticin se ha de hacer cada ao (conf. Arthuys, Traite des socits commerciales, t. I, n 74). 154 Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 78. 155 Pont, Traite des socits civiles et commerciales, n 438 y siguientes. 156 Es la cuestin sobre si la comunidad de fin propia del contrato de sociedad implica o no un deber genrico de colaboracin. Cfr. Costi, Societ in genrale, p. 25.

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elemento distintivo del contrato de sociedad es la existencia entre los partcipes de una affectio societatis, entendida como intencin de trabajar todos juntos y en un plano de igualdad en el xito de la empresa comn. Destaca la doctrina francesa el carcter esencial de ese elemento y que su ausencia en la totalidad o parte de los socios impide el nacimiento de la sociedad, y si sobreviniese con posterioridad a su constitucin da lugar a la nulidad de la misma157. Como reaccin no explicitada a esta doctrina se alza el criterio de la limitacin de las nulidades en materia societaria, incluidas en las directivas de la Comunidad Econmica Europea (hoy Unin Europea). Es que esa teora se corresponde a la que los autores alemanes han acotado por medio de la categora conceptual del fin comn, abordando la cuestin desde un plano prevalentemente objetivo al tomar en consideracin la relacin entre las prestaciones, lo que ha dado lugar a la relativizacin de aquella nulidad a travs de las nulidades de clusulas en la LSC y Cdigo Civil. La affectio societatis aparece conectada a consideraciones de orden psicolgico o intencional, o sea subjetivas158. Esta concepcin francesa ha pesado de manera relevante sobre la dogmtica en los pases latinos; as la doctrina y jurisprudencia espaolas constituyen un excelente ejemplo de ello. En la nocin de colaboracin, caracterstica de toda figura asociativa como gnero, se ha introducido este requisito haciendo de l la nota especfica caracterizadora del contrato de sociedad frente a fenmenos asociativos afines como las comunidades de intereses y las cuentas en participacin, sin que hasta la fecha se pueda determinar un abandono de la nocin de affectio societatis159. Nuestra jurisprudencia, dudando en su aplicacin, se limita a reconocerla en la constitucin de la sociedad, relativizando la doctrina francesa sealada. "La affectio societatis slo resulta necesario, de admitirse, en el momento de la constitucin societaria, pero no necesariamente debe acompaarse ni subsistir en la vida de sta. Lo que une a los socios y constituye el elemento esencial de la so-

Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 317. Hammel, L'ajfectio societatis, en Hammel - Lagarde, "Traite de droit commercial", p. 761 y siguientes. 159 Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 43 y 44.
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ciedad es el fin comn. Si ste existe y si adems se encuentran reunidos los dems requisitos legales de la sociedad, sta existir, haya o no entre los socios, confianza, simpata, amistad, animadversin, desconfianza u odio. Por ello los autores modernos prescinden hoy de mencionar a la affectio societatis como elemento del contrato de sociedad"160. La diferencia entre los negocios de participacin y la sociedad se genera no por la affectio societatis o la finalidad comn, sino por la calificada accin negocial unitaria en inters de una pluralidad de sujetos, donde existe prdida de autonoma del socio individual en el mbito de los asuntos de carcter comn, calificndose as la "actividad comn" como resultado de aqulla. En un caso, la primera instancia consider causal de disolucin la prdida de la affectio societatis y la consecuente imposibilidad de cumplir con el objeto social, solucin que no fue compartida en la segunda instancia por entender que la mentada prdida de la affectio societatis no revesta entidad suficiente para fundar la disolucin161. Frente a considerar la sociedad tpica, la importancia de la concepcin de la affectio societatis slo tendr relevancia para constatar la calificacin de sociedad de hecho a una relacin determinada. 67. INVALIDEZ DE CLUSULAS. - Nuestro Cdigo Civil, en relacin a la sociedad civil, dispone diversas normas en torno a la nulidad del contrato de sociedad y de ciertas clusulas. As el art. 1650 expresa: "Es nulo el contrato de sociedad, cuando alguno de los contratantes no aportase a la sociedad obligaciones de dar u obligaciones de hacer, y slo concurra con su crdito o influencia, aunque se obligue a contribuir a las prdidas, si las hubiere". Por su parte, el art. 1651 prescribe: "Es nula la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios, o de todas las ganancias que obtengan; pero podr hacerse sociedad de todos los bienes presentes designndolos; y tambin de las ganancias, cuando ellas sean de ciertos y determinados negocios".

160 JuzgCom n 7 MdelPlata, 18/4/85, "Lpez, Florencio c/Delgado y otros

s/incidente de escrituracin", indito. 161 CNCom, Sala E, 27/12/91, "Pagliai, Anbal c/Fernndez Lacour, Csar y otro", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 970.

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A su turno, el art. 1652 dispone: "Ser nula la sociedad que diese a uno de los socios todos los beneficios, o que le libertase de toda contribucin en las prdidas, o de prestacin de capital, o que alguno de los socios no participe de los beneficios". El art. 1653 dice: "Sern nulas las estipulaciones siguientes: Ia) Que ninguno de los socios pueda renunciar a la sociedad o ser excluido de ella, aunque haya causa justa. 2a) Que cualquiera de los socios pueda retirar lo que tuviese en la sociedad, cuando quisiera. 3a) Que al socio o socios capitalistas se les ha de restituir sus partes con un premio designado, o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias. 4a) Asegurar al socio capitalista, su capital o las ganancias eventuales. 5a) Estipular en favor del socio industrial una retribucin fija por su trabajo, haya o no ganancias. A su vez, el art. 1654 dispone: "Son vlidas las estipulaciones siguientes: Ia) Que ninguno de los socios perciba menos que los otros, aunque su prestacin en la sociedad sea igual o mayor. 2a) Que cualquiera de los socios tenga derecho alternativo, o a una cantidad anual determinada, o a una cuota de las ganancias eventuales. 3a) Que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos slo tengan derecho a percibir como cuota de sus ganancias una cantidad determinada, o que el socio o socios sobrevivientes pueda quedar con todo el activo social, pagndole una cantidad determinada. Empero la aplicacin de esta estipulacin, no podr afectar la legtima de los herederos forzosos. Adems ser invocable en cualquier caso el derecho que acuerda el art. 1198 respecto de las circunstancias imprevistas sobrevinientes. [Este inciso engloba el 3 y 4 de la redaccin original y la modifica] 4a) Que consistiendo la prestacin de algn socio en el uso o goce de una cosa, la prdida de los bienes de la sociedad quede a cargo slo de los otros socios. 5a) Que cualquiera de los socios no soporte las prdidas en la misma proporcin en que participa de las ganancias".

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La LSC registra un avance en torno al concepto moderno de la invalidez, asegurando que el contrato subsista frente a ciertas estipulaciones que atipifican la relacin societaria, optando por invalidar estas estipulaciones manteniendo la sociedad. Es congruente con lo dispuesto por el art. 100 de la LSC, limitando los casos de disolucin, pues de anularse la sociedad, si la misma se hubiera manifestado exteriormente correspondera su disolucin y liquidacin para asegurar los derechos de terceros. Conforme a ese criterio, el art. 13 de la LSC dispone: "Son nulas las estipulaciones siguientes: 1) Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir a las prdidas. 2) Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias. 3) Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales. 4) Que la totalidad de las ganancias y aun de las prestaciones a la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes. 5) Que permitan la determinacin de un precio para la adquisicin de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva". El texto de la LSC tiende a hacer prevalecer la voluntad manifestada de constituir sociedad, eliminando las clusulas que desnaturalizan ese negocio. Incluso de las estipulaciones que, si no se hubiera nominado el contrato, descartaran que se trata de sociedad. Una de las formas que aparecen as descartadas cuando se ha expresado escrituralmente la voluntad de constituir sociedad es la del capitalista que obtiene la devolucin del aporte o capital, haya o no ganancias, y luego participa en las utilidades, figura ahora reconocida en el proyecto de unificacin como prstamo parciario. 68. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS. - La normativa societaria ha fijado en sus arts. 27 y 29 las limitaciones162 a la posibilidad de los
162 Para un sector de la doctrina nos encontramos ante una situacin de inhabilidad, la que ocurre cuando una persona, en virtud del vnculo que tiene con otra, no puede celebrar con sta determinados actos jurdicos. Tal el caso de los cnyu-

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esposos para constituir sociedades entre s, aunque intervengan terceros. Dispone el art. 27 que "los esposos pueden integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad limitada". En estos casos su aporte deber consistir en bienes propios o gananciales cuya administracin le corresponda (art. 1276, Cd. Civil). Debe tambin tenerse en cuenta que el aporte de dominio o uso y goce de bienes gananciales "cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria" queda sujeto al consentimiento (asentimiento) de ambos cnyuges, con !.i alternativa que para el caso contiene el art. 1277 del Cd. Civil, cuando uno de los cnyuges lo negare sin justa causa. Si bien esta limitacin -expresa Nissen- es explicada por la Exposicin de motivos, entendiendo incompatible la coexistencia de dos regmenes econmicos entre esposos, cuando uno de ellos era el resultante de la constitucin de sociedades mercantiles de tipo personalista, en las que la responsabilidad de los socios luce ilimitada y solidaria, lo cierto es que la real intencin del legislador ha sido evitar que, mediante un tipo societario que traiga aparejada responsabilidad tan amplia, se viole el principio de orden pblico que consagra la irresponsabilidad de uno de los cnyuges por las deudas contradas por el otro163. Lamentablemente, la redaccin del art. 27 lejos se encuentra de concretar esa finalidad, pues al haber reparado en funcin de la especie societaria y no en funcin, de la responsabilidad del socio, ha incluido a las sociedades en comandita por acciones sin efectuar reserva o salvedad alguna, como hubiese correspondido para el supuesto en que los cnyuges revistieran la calidad de socios comanditados164.
ges, que no pueden constituir entre s sociedades comerciales excepto sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por acciones. Pero aqu, como ensea Barbero, no se trata de una "incapacidad de derecho" ya que no falta al sujeto la aptitud para ser titular de ese tipo de relacin jurdica sino slo respecto de esa determinada persona. Por estas razones nos parece preferible hablar de inhabilidad jurdica determinada (o especial) "ya que se refiere a supuestos individualizados por la ley" (conf. Barbero, Sistema del derecho privado, p. 198, cit. por Faria, Tratado, t. I, p. 232).
163 Conf. Azpiri, Sociedades de familia, LL, 1979-C-l 129, cit. por Nissen, Leyde sociedades comerciales, t. I, p. 297. 164 En la Exposicin de motivos (secc. IV, "De los socios", ap. 1) se expresa: "El art. 27 soluciona, por supuesto que slo para el mbito mercantil, el problema

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La ley tambin prev el caso en que uno de los cnyuges adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio del otro en sociedades de otro tipo que las permitidas. La solucin legal permite tres varianies: a) transformar la sociedad en el plazo de seis meses; b) ceder cualquiera de los cnyuges en infraccin su parte a otro socio, y c) ceder su parte a un tercero. La violacin a tal regla se ve sancionada con la nulidad de la sociedad (art. 29). En cuanto a la sancin que corresponde por violacin de esta disposicin, se entiende que tal infraccin se sancionara con la anulabilidad del acto (arts. 1045 y 1046, Cd. Civil), debiendo tenerse en cuenta la disposicin del art. 1051, y la doctrina que traduce: inoponibilidad de la nulidad al tercero de buena fe (la sociedad, en el caso), sin perjuicio del derecho a indemnizacin que acuerda el art. 1057. Sin embargo, la nulidad -no anulabilidad- impuesta por la ley es absoluta, y, por tanto, inconfirmable e imprescriptible, apartndose de la legislacin comparada, donde se adoptan diversos sistemas: ella juega como causal de disolucin165. El art. 16, prr. Io, de la LSC asienta la regla general sobre nulidad societaria: "La nulidad o anulacin que afecte el vnculo de alguno de los socios no producir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato, salvo que la participacin o la prestacin de' ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias". Es decir, el vicio que puede infectar uno de los vnculos sociales carece de repercusin sobre la sociedad, no provocar su nulidad,
de las sociedades entre esposos permitiendo entre ellos solamente la constitucin de sociedades de responsabilidad limitada y por acciones. No escapa a la Comisin lo delicado del problema y de la solucin adoptada. Prescindiendo de si la normativa de la sociedad conyugal en el Cdigo Civil importa o no una prohibicin que los esposos constituyan sociedad comercial, la Comisin consider incompatible la existencia de dos regmenes econmicos entre esposos cuando uno de ellos era el resultante de la constitucin de sociedades mercantiles de tipo personalista (arts. 134, 135, 141), en las que la responsabilidad de los socios luce ilimitada y solidaria, situacin sta que slo se da en la sociedad civil si as se hubiere pactado (art. 1747, Cd. Civil). Por razonamiento inverso se consider que en las sociedades con responsabilidad limitada no mediaban los inconvenientes antes sealados, y que adems, en ellas, la estructuracin de los rganos disminuye la posible incidencia de factores que puedan alterar el normal desarrollo de las relaciones matrimoniales". 165 Cmara, Derecho societario, p. 131.

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salvo que la participacin del socio cuyo nexo se anula sea esencial segn las circunstancias, del monto del aporte, personalidad del socio, sociedad de dos socios, etctera. En la presente hiptesis, la imposibilidad que pesa sobre uno de los cnyuges no puede llevar a la liquidacin de la sociedad, bastando con desatar ese vnculo y mantener la empresa; por ende, lo que corresponde es la rescisin parcial del contrato social. No se alcanza cabalmente a comprender por qu el criterio del legislador se ha inclinado a declarar nula la sociedad en el caso que estudiamos (nulidad que a su vez sera absoluta -ello es inconfirmable, imprescriptible, etc.-) contrariando el principio general del art. 16, prr. Io. Y lamentablemente cualquier digresin en torno de la posible aplicacin de ese principio general chocar inevitablemente con la norma especial del art. 29; la sociedad ser declarada nula y, por tanto, se liquidar. Indudablemente el remedio no guarda coherencia con los medios disponibles para preservar el fin buscado: la ratio legis[66. Adems, desde nuestro punto de vista, en la hiptesis de sociedad nula (de nulidad absoluta) no existe un rgimen de nulidad distinto (ex nunc -hacia el futuro-) del que rige para los actos jurdicos -contratos- en general (ex tune -desde siempre-). Nuevamente es preciso enfatizar que aqu la nulidad no lo es de la relacin personificada -que si existi no puede ser borrada-, sino de la atribucin del tipo, y los efectos del tipo se afectan ex tune, con motivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolucin (ex nunc) de la relacin asociativa. As, de no aceptarse la resolucin parcial por aplicacin del art. 16 de la LSC (norma para el negocio constitutivo), corresponde la disolucin que imputa por aplicacin de la nulidad considerar en cuanto a sus efectos de hecho a la sociedad ("como si fuera devenida de hecho"), con responsabilidad solidaria de los cnyuges167. 69. SOCIEDADES A CONSTITUIR "MORTIS CAUSA". - Antes de la sancin de la ley 14.394 la jurisprudencia debi considerar la situacin de los menores en el supuesto de recibir por herencia la em166 167

Zannoni, Sociedad entre cnyuges, p. 48. Comp. Cmara, Derecho societario, p. 79 a 134.

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presa explotada por uno de los padres, y se estableci un procedimiento para escapar a la prohibicin aparentemente absoluta del art. 279 del Cd. Civil, que establece lo siguiente: "Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad". Los arts. 51 y 53 de la ley 14.394 reforzaron esa jurisprudencia, por cuanto stos autorizan: a) A imponer a los herederos "aun forzosos, la indivisin... de un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituyan una unidad econmica..." (art. 51). b) Al cnyuge suprstite que adquiri o form un establecimiento de esa misma ndole, a oponerse a la divisin; esto es, a imponer la continuacin de la explotacin en comn (art. 53). La LSC contempl la situacin; en el art. 28 fija el rgimen, y en el art. 29, prr. 2o, la sancin para el caso de violacin. Conforme al art. 28, cuando existan herederos menores de edad, "stos debern ser socios con responsabilidad limitada"; esto es, podr ser socio comanditario, integrar una sociedad de responsabilidad limitada, una annima. "El contrato constitutivo deber ser aprobado por el juez de la sucesin" y, si existiese posibilidad de colisin de intereses entre el representante legal y el menor, se designar un tutor ad hoc para la celebracin del contrato y para el control de la administracin, si sta fuera ejercida por el representante legal. La disposicin de organizar la sociedad, como proteccin de la empresa familiar, se impone por una declaracin unilateral; la participacin de los socios se determina por la ley o por el testamento, y como relacin contractual slo se configurara la organizacin.

F)

C O N T E N I D O DEL CONTRATO (NEGOCIO) CONSTITUTIVO

70. INTRODUCCIN. - A lo largo de los diversos incisos contenidos en el art. 11 de la LSC, se encuentran enumerados los diversos requisitos que debe contener el instrumento constitutivo del sujeto-sociedad, sin perjuicio de los que en general corresponden a todos los actos jurdicos y en forma especial se exijan para algunos

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tipos, verbigracia, art. 166 de la LSC168, o los exigidos en el caso de constitucin por escisin, o en los supuestos previstos por el art. 28 de la LSC. En el primer sentido encontramos la firma de los otorgantes, el lugar y fecha de otorgamiento y el idioma nacional. El contrato constitutivo, en caso de tener tal naturaleza el acto gentico de la sociedad, es innecesario que contenga todas las firmas de los constituyentes incorporadas en todas las copias, bastando que est suscripta la copia por las personas que no tienen ese ejemplar en su poder, siendo dudosa la necesidad de doble ejemplar en el contrato de sociedad169. En el contrato bi-plurilateral constitutivo de una sociedad tpica regular, el doble ejemplar cede ante la necesidad de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio; correlativamente con ello, y de existir una sociedad irregularmente constituida, la misma puede ser acreditada por cualquier medio de prueba (art. 25, LSC). En el segundo sentido, en cuanto al tipo de sociedad elegido para la personificacin, deber ajustarse ese contenido a la tipificacin de la sociedad especfica. Si bien el art. 11 expresa imperativamente "debe contener" al iniciar la enumeracin, como si todos los contenidos fueran esenciales, es meramente conductivo, pues por ejemplo, las contenidas en el inc. 7 son supletorias (naturales) de la falta de previsin contractual. Las de los incs. 8 y 9 son indicativas, siendo supletorias las disposiciones contenidas en el texto general de la ley. Estas ltimas tambin son clusulas naturales.
71. INDIVIDUALIZACIN DE LOS OTORGANTES. - E l inc. 1 del

art. 11 regula lo atinente a los datos de invidualizacin de los otorgantes, esto es, el nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesin, domicilio, nmero de documento de identidad de los socios.
72. DENOMINACIN DE LA SOCIEDAD. - Conforme su carcter

de persona jurdica es necesaria la individualizacin de la sociedad,


168 Conf. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 97; Halperin. Sociedades comerciales. Parte general, p. 224; Faria, Tratado, t. I, p. 249. 169 CNCom, Sala C. 9/2/89, LL, 1989-C-453.

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apareciendo su denominacin como un atributo de esa personalidad para la imputacin de las relaciones jurdicas (inc. 2). El nombre social puede consistir en razn social o denominacin, subjetiva u objetiva170. El nombre comercial es una expresin genrica referida al nombre social que individualiza el nuevo sujeto de derecho, que comprende a la denominacin de las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (que puede ser subjetiva u objetiva, incluso con nombre de fantasa), y a la razn social de las sociedades personalistas. Debe distinguirse del nombre comercial del empresario individual que se concibe de manera objetiva e impersonal para que la empresa como organizacin acte en el mundo de los negocios, o del emblema o marca, que se consideran elementos integratorios de la hacienda comercial. La razn social es el nombre social que, incorporando el nombre de uno o ms socios, identifica una responsabilidad (deuda) subsidiaria, ilimitada y solidaria. La denominacin es el nombre social que identifica concretamente a una sociedad, pudiendo consistir en vocablos de fantasa, referidos a su objeto, o contener nombres de los socios en las sociedades capitalistas. Cuando la denominacin de la sociedad incluye las expresiones "de Argentina", "Argentina" u otras que puedan expresar o sugerir dependencia econmica o jurdica respecto de entidad constituida en el extranjero, impone la acreditacin de la efectiva existencia extranjera y la conformidad prestada por sta para el uso de la denominacin de la sociedad171. Se trata del resguardo al principio de veracidad para no inducir a error respecto de los antecedentes y vinculaciones de una sociedad172, as como tambin de preservar los
Cornejo Costas, Tratado del nombre social, p. 249. CNCom, Sala A, 24/8/92, "Chanel Pars SA c/Inspeccin General de Justicia", aceptando lo dispuesto por el art. 10 de la res. IGJ 6/88. El precedente se funda en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "SA Hermes de Pars c/Ca. Hermes SRL", en el que se reconoci el derecho a la proteccin del nombre de las sociedades extranjeras, aun sin sucursal o agencia en el pas, si son pblicamente conocidas y comercian en su mbito (CSJN, Fallos, 192:451). 172 Conf. Otaegui, Persona societaria. Esquema de sus atributos, RDCO, 1974-294.
171 170

11. Richard - Muio, Derecho societario.

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principios de novedad, veracidad, inconfundibilidad e inmutabilidad del nombre social173. 73. DOMICILIO. - La reforma a la LSC por ley 22.903, introduce la correcta distincin entre domicilio174 como determinante de jurisdiccin y ley aplicable, y la direccin de la sede -dentro de ese domicilio- como lugar donde practicar notificaciones vlidamente. El domicilio de las sociedades resulta un requisito legal (por tratarse de entes ideales instituidos por la ley; art. 90, incs. 3 o y 4o, Cd. Civil), necesario (debe figurar en todo instrumento constitutivo), real (debe existir verdaderamente y no simuladamente) y normalmente nico (dentro de una misma jurisdiccin), aunque el domicilio lo fija cada relacin jurdica. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias han asimilado domicilio con jurisdiccin territorial, ciudad, pueblo o distrito donde se constituye la sociedad y cuya autoridad judicial es competente para autorizarla e inscribirla en el registro; y entienden por sede el lugar preciso de determinada ciudad o poblacin donde funciona la administracin y gobierno de la sociedad (calle, nmero, piso, oficina). No debe confundirse el domicilio legal con el domicilio especial. Si bien se acepta que es vlido a los efectos procesales en los trminos del art. 101 del Cd. Civil y normas procesales el domicilio constituido en una escritura pblica175, no debe desconocerse que ello lo es en supuestos de constitucin de domicilio especial en hipotecas y a los efectos legales emergentes del contrato176, lo que importa que no es dable otorgar al domicilio al que se refiere el art. 11, inc. 2,
Cornejo Costas, El nombre social, p. 197 y ss.; Manvil - Ragazzi, Nombre social, RDCO, 1990-756; Favier Dubois (h.), El nombre de la sociedad comercial: aspectos y cuestiones, ED, 83-746. 174 Conf. Richard, Notas en torno al concepto clsico de domicilio, "Boletn de Seminario", n 3, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral. 175 Conf. Morello - Sosa - Berizonce, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin. Comentados y anotados, t. Vl-b, p. 988; Fenochietto - Arazi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, t. 3, p. 110. Ver tambin CPCivCom SIsidro, Sala I, 11/7/86, c. 42.694; id., id.. 30/6/67, c. 45.132, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, n 8, 1992, p. 182. 176 CPCivCom SIsidro, Sala II, 17/5/90, n 52.590, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, n 8, 1992, p. 182.
173

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de la LSC, el alcance del art. 101 del Cd. Civil (domicilio especial), sino el del art. 90 del Cd. Civil (domicilio legal)177. Segn expresa la jurisprudencia, "habida cuenta que los nulidicentes no sostuvieron ni probaron que la sociedad hubiera fijado otro domicilio legal ni afirmaron tampoco que tuviese en otro lugar la sede de los negocios, es irrelevante, a los efectos de cuestionar la notificacin cuya nulidad se pide, que el domicilio se hallase deshabitado o clausurado: el concepto de domicilio 'legal' no atiende al hecho de que la persona -o sus representantes o administradores o integrantes- se halle efectivamente en ese lugar"178. Cuando se emplaza a juicio a una sociedad deben armonizarse las normas contenidas en el art. 90, incs. 3 o y 4o, del Cd. Civil, con la regla contenida en el art. 11, inc. 2 infine, de la LSC, que tiene por vlidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede social inscripta, mas no cabe excluir las que se hacen en las sucursales donde efectivamente se realicen los negocios179. La omisin del cambio de domicilio social no es causal de irregularidad de una sociedad inscripta, ni hay transformacin entre regular e irregular como consecuencia de aquella omisin180. 74. OBJETO SOCIAL. - El objeto social es una mencin imprescindible en el negocio constitutivo. No determina en nuestro derecho la mercantilidad o no de la sociedad, que se juzga por su estructura, teniendo slo inters en las sociedades de hecho o irregularmente constituidas. Los requisitos del objeto social, que puede ser plural (arg. art. 31, LSC) son su licitud, su posibilidad (ma177 CNCom, Sala A, 6/6/88; CPCivCom SIsidro, Sala I, n 56.536, "Banco Ro de la Plata c/Biosistemas SRL", "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, n 8, ao 1992, p. 182. i CNCom, Sala D, 13/12/90, "Secchi, Renzo c/Establecimiento La Tapa, de Gonzlez del Ro s/disolucin de sociedad". 179 CNCom, Sala A, 25/7/91, "Cinco Lomas SA c/Pecawe SA", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 280. 180 CCivCom Azul, 6/5/92, "Estancias Derpa y otro", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 281. El rgimen previsto por el art. 21 de la LSC se refiere a una situacin que puede plantearse en el iter formal constitutivo y no a situaciones posteriores a la adquisicin del tipo regular.

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terial o jurdica)181, su determinacin para juzgar la imputabilidad a la sociedad de los actos de los administradores (art. 58, LSC) y juzgar la conducta de stos (art. 59, LSC). Por ello, la exigencia en torno a que el instrumento constitutivo contenga la designacin del objeto en forma precisa y determinada debe interpretarse con prudencia, pues admite la pluralidad de objetos en tanto excluya toda enunciacin genrica, refirindose su determinacin a las categoras de actividades econmicas propuestas y no a los medios o actos jurdicos para su logro. Pueden coexistir actividades principales, normales o secundarias; no puede ser de otro modo, pues la concrecin excesiva a actividades muy especficas podra limitar el funcionamiento de la sociedad con el peligro indudable de que al cabo de algn tiempo de actuacin deban ser ampliadas las actividades previstas en el estatuto, conforme a los requerimientos de la empresa182. 75. CAPITAL socrAL. - La generacin de un patrimonio diferenciado es considerada como uno de los elementos especficos de la sociedad como persona jurdica, representando el aporte no slo un requisito esencial, sino tambin una obligacin para todos los socios. Deber ser expresado en el acto constitutivo en moneda argentina183, mencionando aporte de cada socio.
181 Su imposibilidad material implicara una causal de disolucin coetnea a su nacimiento como persona jurdica, y su imposibilidad jurdica impondra su disolucin como es la constitucin de una sociedad para desarrollar una actividad que le est vedada a su tipo (arg. art. 20, LSC). 182 Tambin la CApel CdelUruguay (18/6/76, "Bertoni, Simone y Ca. SA c/Ro Cuarto Ferias SA") dijo que la LSC exige, con nfasis, que el objeto de la sociedad debe ser "preciso y determinado", sin que sea nico, pues puede establecerse pluralidad de objetos. Esta enumeracin se refiere a las categoras de actividades econmicas que se propone desarrollar para el logro de su fin; a las categoras de actividades y no a los medios jurdicos o econmicos que emplear para la efectiva realizacin de esas actividades. La CNCom (Sala C, 30/11/72, "Nabueque SRL") expres que "la clusula contractual que determina un 'objeto principal', lo que presupone la existencia de objetos accesorios y omite toda referencia a los mismos, no satisface la exigencia del inc. 3 del art. 11 de la LSC". 183 Al respecto la Exposicin de motivos en su captulo II, seccin V, ap. II, prr. 5o, hace expresa alusin a tal indicacin reconociendo ciertas tendencias que auspician la representacin del capital en moneda extranjera, en razn de poder ello constituir una forma de atraer capitales del exterior.

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165

Es un criterio de buen administrador la necesaria correlacin que debe existir entre capital social y objeto social, de manera tal que el primero sea suficiente para posibilitar la consecucin del segundo. Un capital desproporcionadamente reducido en su magnitud, determinar la imposibilidad originaria de cumplir el objeto que debe, por esencia, ser posible, implicando la existencia de una causal disolutoria contempornea al nacimiento mismo del sujeto de derecho. Si bien la LSC, no estableci un capital mnimo, como lo haca la ley 11.645 para la sociedad de responsabilidad limitada, ello no implica la permisibilidad de sociedades de responsabilidad limitada con capitales mnimos184. 76. PLAZO DE DURACIN. - La determinacin de la duracin de la sociedad constituye otro de los requisitos de la LSC (art. 11, inc. 5), que no puede ser reemplazado por decisin judicial y presupone temporaneidad y determinacin. La jurisprudencia ha ratificado la necesidad de determinar el plazo de duracin de la sociedad, puesto que as se tutelan mejor los intereses convergentes y se ratifican principios dirigidos a afirmar la seguridad jurdica, por lo que no puede quedar supeditado a la voluntad de los socios en forma indeterminada. Pero entendemos que su necesidad hace ms a lo interno, en cuanto a que los socios puedan conocer cundo dispondrn de la cuota de liquidacin y sus acreedores individuales cundo podrn ejercer sus derechos sobre ella. El efecto externo es relativo, por cuanto ni el vencimiento del plazo ni la comprobacin de una causal de disolucin alteran la imputabilidad de los actos a la sociedad. 77. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA. - El instrumento constitutivo debe prever el modo en que ha de organizarse la administracin societaria, las reuniones de los socios y, en su caso, la fiscalizacin, conforme a las exigencias propias de cada tipo societario.
78. REGLAS PARA DISTRIBUIR LAS UTILIDADES Y SOPORTAR LAS PRDIDAS. - Hemos formalizado referencia a este inciso que prev la
184 Es irrisorio el capital de un milln de pesos (al ao 80) de una sociedad de responsabilidad limitada, cuyo objeto sera la construccin (JuzgNacRegistro, 30/ 6/80, "Veca Constructora SRL s/inscripcin", LL, 1980-D-464).

166

CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

solucin supletoria a la falta de ejercicio del derecho de regulacin convencional. En ese sentido se ha resuelto que la contribucin en las prdidas, en las sociedades por inters, es slo susceptible de limitaciones en las relaciones internas, conforme con el art. 125 de la LSC, pero nunca de abolicin; y que la exencin de soportar las prdidas (art. 13, inc. 1, LSC) es nula, por ser la soportacin de las prdidas requisito esencial de todo contrato de sociedad comercial185. Finalmente, para el caso de sociedad annima adquiere relevancia en cuanto al rgimen de dividendos y reservas, por lo que cobra importancia la necesidad de establecer la fecha de cierre del ejercicio anual, la formacin de reserva legal, ms las estatutarias obligatorias previstas o las facultativas que se resolvieren y las remuneraciones de directores, sndicos y consejeros, en su caso.
79. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS. - El inc. 8 del

art. 11 establece la obligacin de consignar en el instrumento constitutivo "las clusulas necesarias para que puedan establecerse con precisin los derechos y obligaciones de los socios entre s y respecto de terceros". La formalidad de contenido que se exige no parece compadecerse con la naturaleza que caracteriza a la sociedad comercial, ya que en sta tanto los derechos como las obligaciones de los socios giran en torno de sus relaciones con el sujeto de derecho, y no con relacin a cada uno de los socios individualmente considerados, ni menos con terceros que se vinculan con los rganos de administracin de la sociedad. Cuando varias personas se asocian para formar sociedad, no mantienen entre s vinculacin directa que los obligue a rendir cuentas y a pagarse recprocamente los saldos resultantes, ya que cada socio mantiene una vinculacin con la sociedad y es con relacin a sta que debern liquidarse las cuentas. No obstante, parece aconsejable no descartar terminantemente la inexistencia de derechos y obligaciones de los socios entre s y respecto de terceros, mxime en las sociedades personalistas186.
185 186

Vern, Sociedades comerciales, t. 1, p. 102. Conf. Muio, Lecciones preliminares, p. 83 y siguientes.

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167

80.

FUNCIONAMIENTO Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD. - Al re-

ferirse a las clusulas atinentes al "funcionamiento de la sociedad", ms que referirse a la organizacin de la administracin, fiscalizacin y asambleas -ya contemplado en el inc. 6-, el inc. 9 posibilita la inclusin en el instrumento de clusulas o pactos adicionales, en tanto sean lcitos y no se opongan a lo normado por la ley, como por ejemplo aquellas disposiciones especiales que deben consignarse en razn del objeto de la sociedad (seguros, bancos, radiodifusin, etc.), tales como los de sindicacin de acciones. El instrumento constitutivo debe establecer las clusulas atinentes a la disolucin y liquidacin de la sociedad teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 94 a 112 de la LSC, y sin perjuicio de lo que se dispone especialmente para las sociedades annimas, como el funcionamiento de la sindicatura (arts. 102 y 294), la confeccin del balance anual si la liquidacin se prolonga (art. 104), y el funcionamiento de las asambleas que considerarn los balances anual y final. Se trata de que el negocio constitutivo de la sociedad refleje la actividad normativa de la persona jurdica constituyente en el caso de la escisin, o de las personas fsicas o jurdicas constituyentes en los dems supuestos, determinando el estatuto social de la nueva persona jurdica, y de todos los pactos a que quieren ajustar las relaciones del ente, de los constituyentes y sus sucesores con dicho sujeto, o entre s, incluso con efectos respecto de terceros, con el lmite de que dichas estipulaciones no pueden perjudicar a los terceros (arg. art. 1195 y concs., Cd. Civil; art. 58 y concs., LSC).

G)

REQUISITOS FORMALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

81.

INSTRUMENTACIN, PUBLICACIDAD E INSCRIPCIN. - En el

art. 973 el Cdigo Civil establece que la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico. El principio general es el de la libertad, es decir que cuando no se designe (por prescripcin legal) cul es la forma que ha de regir para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzguen convenientes (art. 974, Cd. Civil).

168

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El art. 1662 del Cd. Civil establece la obligacin de hacer en escritura pblica los contratos de sociedad civil, sus prrrogas o modificaciones. Esta exigencia para las sociedades civiles parece razonable'87, ya que este tipo de entidades no tiene ninguna clase de control de legalidad, pues ni deben inscribirse en registro alguno ni estn sometidas a la fiscalizacin de organismos estables. A contrario sensu el requisito de la escritura pblica es totalmente intil para las sociedades comerciales que se ven sujetas a estos controles; ello sin perjuicio de nuestro escepticismo en cuanto a la eficacia prctica de la escritura pblica como elemento de garanta respecto de la veracidad del acto. No obstante, la sociedad comercial requiere para su constitucin formas determinadas que se fundan entre otras razones en evitar la improvisacin, comprobar la seriedad y autenticidad del acto, precisar la declaracin de voluntad y garantizar los intereses de los terceros188. El art. 4 de la LSC dispone: "El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad, se otorgar por instrumento pblico o privado"; con respecto a la sociedad annima, el art. 165 exige el instrumento pblico189, requisito que resulta aplicable a la socie187

Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 94. Romero, Sociedades irregulares y de hecho, p. 7 y siguientes. 189 Arduo ha sido el debate sobre e punto, acerca de si el instrumento pblico de que habla el art. 165 es exigido slo para la "constitucin" de la sociedad annima, o si tambin deviene exigible para las "modificaciones"; la tesis hoy ampliamente mayoritaria apoya la primera posicin. En tal sentido la CNCom (Sala C, 13/2/80, "Serviacero SA", LL, 1980-B-397), afirm que de lo estatuido en el art. 4o de la LSC solamente cabe sentar que, no mediando disposicin en contrario, las sociedades pueden constituirse o modificarse por instrumento pblico o privado; e incluso que una sociedad constituida por instrumento pblico pueda modificarse por instrumento privado y viceversa. Pero hay reglas particulares para ciertos tipos societarios (arts. 165 y 361). En el caso de las sociedades annimas, la regla especial se refiere concretamente a la forma impuesta para la constitucin y con ello se desplaza la aplicabilidad del art. 4 o . Y tal desplazamiento no parece que pueda entenderse fragmentariamente, vale decir, solamente respecto de la constitucin, mantenindose inalterada e impoluta respecto de la modificacin. En efecto, lo estatuido por el art. 4o se asienta en un principio de amplitud formal y admite tanto el instrumento pblico como el privado en el contrato constitutivo; a partir de esa indiferencia en la constitucin, dicha amplitud se justifica como corolario en la modificacin del contrato. Pero quebrada en orden a la constitucin, por la regla del art. 165, parece sumamente controvertible que pueda postularse la subsistencia respecto de la modi188

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169

dad en comandita por acciones atento la remisin que seala el art. 316190. Siguiendo a Perrota, sealaremos que la exigencia de la forma apunta a la sustancia del acto, a su existencia; en cambio, la prueba tiende a su demostracin en juicio, o sea que no deben confundirse los conceptos de forma y de prueba; son elementos distintos, tanto en JS funciones como en cuanto a las reglas a que estn sometidos1'". La ley en su cap. I, secc. II (arts. 4o, 5 o , 7o y 10), que se refiere a la forma, prueba y procedimiento de constitucin y modificacin del contrato social, e indica cules son los requisitos formales a tener en cuenta. Ellos son: a) La necesidad de que el contrato de sociedad se implemente por escrito, al igual que sus modificaciones, otorgndole a las partes, para ciertos tipos societarios, la opcin de recurrir al instrumento pblico o al privado. b) Para ciertos tipos societarios (de responsabilidad limitada o por acciones, excluidas las cooperativas) la publicacin o edicin de sus instrumentos constitutivos o modificatorios, procedimiento ste que denominamos como "primera medida de publicidad" en razn de la vinculacin que existe entre esta forma de conocimiento y la limitacin de la responsabilidad de los socios. c) La inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, que implica la culminacin del rgimen de publicidad para las sociedades comerciales192.
ficacin, porque se encuentra vulnerada toda !a economa del rgimen genrico al privarse de elasticidad formal a uno de los polos e interrumpirse el fluido trnsito existente entre ambos; el corolario de la alternativa que se admite para la modificacin no puede entenderse subsistente cuando se ha desechado ella en la constitucin. 190 Segn el art. 979 del Cd. Civil, son instrumentos pblicos entre otros documentos, las escrituras pblicas hechas por los escribanos en sus libros de protocolo, cualquier otro instrumento que extendieren los funcionarios pblicos en la forma que las leyes hubiesen determinado (deben as, entenderse como tales ciertas actuaciones administrativas), las actas judiciales, hechas en los expedientes y las copias de esas actas que se sacasen por orden del juez. 191 Perrota, Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 139-880 y 1401293. 192 En nuestro sistema legal actual la sociedad es sujeto de derecho desde el acuerdo fundacional, siendo la inscripcin una condicin de regularidad, pero no de existencia (JuzgNacRegistro, "Producar SRL", firme).

170

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El contrato constitutivo o estatuto de organizacin de la sociedad debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio del domicilio social, ya que el juez a quien corresponde ordenar la inscripcin del acto constitutivo de una sociedad es el del domicilio de esa sede social. La inscripcin registral de las sociedades comerciales debe realizarse en el trmino y condiciones de los arts. 36 y 39 del Cd. de Comercio (art. 5 o , LSC), esto es, inscribirse los documentos listados en los cinco incisos del art. 36 en la forma indicada, entre los que se encuentran las escrituras de sociedades comerciales (inc. 3o), dentro de los quince das de la fecha de su otorgamiento (art. 39, prr. Io); los quince das se refieren a das corridos, conforme el art. 28 del Cd. de Comercio, habindose destacado por imperio de la jurisprudencia que el plazo es con respecto "a la iniciacin" con la presentacin ante la autoridad de contralor, con lo cual se aventa el inconveniente de la demora en torno al contralor previo. Pero es del caso puntualizar que la inscripcin tarda del instrumento es procedente siempre que no medie oposicin de parte interesada y variando, consecuentemente, el efecto. El art. 6o de la LSC establece el control de legalidad -aunque sin efectos sanatorios- en cabeza del juez con facultades de contralor de los requisitos legales y fiscales193. A su turno, el art. 7o expresa: "La sociedad slo se considera regularmente constituida con su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio"19*. De ah que la fuerza probatoria, la presuncin de veracidad y la presuncin de legalidad, que se adjudica a las inscripciones regstrales deben emanar necesariamente del control de legalidad que el registro efecte con el alcance que hemos sealado.
193 En principio, la comprobacin del cumplimiento de los requisitos legales y fiscales que incumbe al juez de comercio (art. 6o) no comprende la verificacin previa de la situacin personal de cada uno de los directores o administradores mientras no medie constancia o denuncia de alguna incapacidad, inhabilidad o incompatibilidad (CApel Sante Fe, 24/6/77, Juris, 54-72). 194 Como consecuencia de ello, se ha resuelto que es inadmisible la clusula del contrato de sociedad (de responsabilidad limitada) por la que se establece que la sociedad "queda constituida" desde una fecha anterior al contrato constitutivo (CNCom, Sala C, 3/9/82, "Chacabuco SRL").

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Inscripta una sociedad, se presume tal relacin y el tipo de sociedad exteriorizado, salvo prueba en contrario. 82. MODIFICACIONES. - Todas las modificaciones al contrato o estatuto social deben ser inscriptas para ser opuestas a terceros, previa publicacin en el caso de sociedades con responsabilidad limitada. Esa requisitoria de inscripcin (y publicacin en su caso) rige tambin para el caso de modificaciones del negocio social y de disolucin social. Se trata de actividad normativa y no de actividad gestora de los socios o de los rganos sociales195. De no inscribirse las modificaciones, estatuye el art. 12 que las mismas igualmente obligan a los socios otorgantes, no pueden ser opuestas a terceros, pero stos s pueden hacerlo contra la sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada. Tanto la validez como la oponibilidad entre los otorgantes, pese a que puede tratarse de un acto colegial, deviene del principio general del Cdigo Civil (art. 1197). La falta de regularidad del acto impide su efecto respecto de terceros, tambin siguiendo los principios generales al no cumplirse el sistema especial que hace oponible a terceros el acto (inscripcin). Los terceros s pueden validarse de las modificaciones contra la sociedad. La modificacin tiene validez declarativa, limitando la proyeccin de sus efectos (oponibilidad) al cumplimiento de lo dispuesto por la ley especial. La nica duda resulta de la interpretacin del alcance de la inoponibilidad entre terceros, sociedad y socios en las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Halperin excluye la aplicacin de la primera parte incluso a esas sociedades, por entender que sera aplicable a unos socios s y otros no al mismo tiempo196. No nos inclinamos por esa interpretacin sinp por aquella que, siguiendo los principios generales, es sostenida por Adrogu y Garca Cuerva que estiman que aun en esas sociedades puede hacerse opo195 Conf. Aragn Reyes - Garca Villaverde - Santamara Pastor, El rgimen jurdico de las cajas de ahorros, p. 155. 196 Halperin, Sociedades annimas, p. 121.

172

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nible al tercero la resolucin no inscripta hacindosela conocer, pues las modificaciones slo no son oponibles al tercero de buena fe que no las conoca, y que tampoco puede oponerla a la sociedad y a los socios197. Ejemplos clsicos son el del cambio de domicilio, la exclusin de socios, la disolucin, la designacin de liquidador, el cambio de administradores y representantes inscriptos.
83. DIFERENCIA ENTRE MODIFICACIONES AL ESTATUTO Y ALTERACIN DE DERECHOS AJENOS AL ESTATUTO SOCIAL. - Con el mismo criterio

que para los terceros y basado en el acto colegial (SRL, SA), cuando la modificacin no debe ser unnime (naturaleza contractual), entendemos que los terceros podran oponerlas a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades annimas que intervinieron en su aprobacin. La solucin parece insoslayable respecto de los contratantes.

H)

INTERPRETACIN DEL CONTRATO

84. PRINCIPIOS. - El punto impone sealar que nos referimos a la interpretacin del contrato constitutivo de sociedad, por lo que debe analizarse de acuerdo a las normas generales de interpretacin de los contratos, o sea, lo que hace a la comprensin, alcance y sentido del consentimiento contractual198. Se aplicarn los principios resultantes del art. 1198 y concs. del Cd. Civil, y de los arts. 217, 218 y concs. del Cd. de Comercio, recreados con principios de las relaciones plurilaterales previstas en el art. 16 de la LSC, y un principio de subsistencia de la relacin societaria que ya actu, como la contenida en el art. 100 de la LSC que se refiere no a la conservacin de la empresa, sino en forma inmediata a la conservacin de la relacin societaria personificada (sujeto de derecho actuando conforme las disposiciones negocales que le dieron origen).
197 Adrogu - Garca Cuerva, La publicidad registral, LL, 1978-D-1039. Conf. Vern, Sociedades comerciales, t. 1, p. 107, ver CNCom, Sala C, 12/12/78, LL, 1979-B-253, con nota de Migliardi, Modificacin del contrato social no inscripta. Efectos respecto a los socios. 198 Spota, Instituciones. Contratos, t. II, p. 73.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

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- Si el acto constitutivo de la sociedad posee carcter negocial -generalmente contractual-, pero a pesar de ello, por el hecho de estar destinado a regir un conjunto de derechos y obligaciones por un cierto perodo de tiempo y a ser aplicado respecto de quienes entran en la sociedad posteriormente y de terceros a ellas extraos, debe ser interpretado segn las normas propias de la interpretacin de los contratos, pero objetivamente, esto es, haciendo abstraccin de la voluntad subjetiva de los contratantes que han tomado parte en ella y fundndose en el significado total del acto, teniendo en cuenta la interpretacin que le han dado los socios199. De ah que no pueda buscarse la intencin de los contratantes reconstruyendo su voluntad fuera de los elementos que el contrato mismo suministra. La analoga slo puede aplicarse sobre la base objetiva del inters colectivo, sin que las decisiones por mayora puedan servir como interpretacin nica. Se dijo que si aplicamos la analoga como mera identificacin formal del tipo, habremos errado el camino interpretativo, corriendo el riesgo en muchos casos de desvirtuar la verdadera finalidad y economa del contrato200. Si existen clusulas contradictorias no pueden armonizarse dndoles una interpretacin en perjuicio de terceros de buena fe: la confusin no puede resolverse en beneficio de la sociedad. Tratndose de contratos de organizacin y duracin, el comportamiento de las partes podr, en algunos casos, colaborar para determinar la relacin o la inteligencia de alguna clusula.

85. DURACIN.

PARTICULARIDADES

COMO CONTRATO DE ORGANIZACIN Y

199

Salandra, cit. por Halperin, Curso de derecho comercial, p. 285.

200 Conf. M u i o , p o n e n c i a presentada a las II J o r n a d a s de D e r e c h o Civil, Mendoza.

CAPTULO III LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

A) SITUACIN JURDICA DEL SOCIO

86.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES. - La posicin jurdica del

socio ha sido calificada como un status1, estado que supone un ncleo de derechos y obligaciones de carcter individual, indisponibles por la sociedad, sin perjuicio de otros derechos de minora y mayora. Esta cualidad de miembro de una corporacin constituye una situacin jurdica, esto es, una posicin del sujeto, productora de derechos y obligaciones2, o mejor an, importa no solamente una relacin jurdica, sino un presupuesto de relaciones jurdicas3.
1

Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, t. I, p. 127. Ferrara, La personalit delle societ di comercio, "Rivista del Diritto Commerciale", 1910, t. I, p. 118. 3 La teora del estado de socio constituye una "elaboracin til para captar mejor el vnculo societario. El status socii es un conceptio verborum, un recurso tcnico de eficaz aplicacin a la disciplina jurdica y la dogmtica de esta parte del derecho privado. El status juega como una situacin jurdica preliminar, como un prius de relaciones jurdicas derivadas de ese mismo presupuesto" (conf. Colombres, Curso. Parte general, p. 52). Sin embargo, a pesar de que por estado se entiende la relacin entre un individuo y un determinado ordenamiento jurdico, y que en ese sentido podra compararse al estado de ciudadano; la extensin al socio de este concepto de estado no es tcnicamente aceptable: slo cabe emplearlo como una comodidad verbal, porque la situacin del socio es diversa de la del ciudadano; mientras que la calidad de socio es normalmente voluntaria, puesto que es negocial, la de ciudadano es obligatoria; en la primera, los derechos y obligaciones crean ese estado, y no derivan de l, en cambio, en la segunda, los derechos y obligaciones derivan del Estado (conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 351).
2

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CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

En el presente anlisis de derecho societario dejamos de lado el negocio constitutivo de la sociedad para asumir la relacin societaria personificada. La sociedad, conforme lo establecido por el art. 33, inc. 2, del Cd Civil y por el art. 2o, de la LSC, implica el nacimiento de un sujeto de derecho, es decir, de un ente distinto de la persona de los socios, lo cual genera la existencia de consecuencias "internas", esto es, las relaciones derivadas del status de los socios con la sociedad, y las relaciones jurdicas "externas" que la sociedad entable con terceros. En este ltimo aspecto, si bien los socios son ajenos a las relaciones jurdicas anudadas por la sociedad con terceros, su situacin vara segn la tipologa adoptada cuando se trata de evaluar su alcance. La sociedad es una persona jurdica a la que se le imputan decisiones independientes del conjunto de voluntades de los integrantes, que se exteriorizan a travs del rgano societario correspondiente al tipo social. En la formacin de esas decisiones, que han dado en llamarse la voluntad social, puede participar el socio, como participar en el gobierno y administracin de la persona jurdica sociedad, derechos que adquiere, junto con las cargas y obligaciones inherentes, en virtud del contrato "plurilateral de organizacin" suscripto o al que adhiri, en relacin a un sujeto de derecho distinto a la mera comunidad de socios. Esos derechos y obligaciones pueden resultar imperativamente del sistema societario, con prescindencia de la voluntad y disposiciones estatutarias (disposiciones no disponibles), por el solo hecho de ser socio, plexo de relaciones que slo cesa por la extincin de la relacin particular del socio o por la liquidacin de la sociedad. Socio es toda persona que integra, sea a partir de su nacimiento, formando parte en el acto constitutivo o que ingrese posteriormente (conf. art. 1667, Cd. Civil) a la sociedad y cuya participacin no est impedida por la ley (v.gr., arts. 27 y 30, LSC). En ese sentido la calidad de socio puede adquirirse: a) Por fundacin o intervencin en el acto constitutivo. b) Por adquisicin de participaciones sociales (partes de inters, cuotas o acciones), sea a ttulo oneroso o gratuito. El procedimiento de incorporacin vara conforme al tipo social de que se trate, importando la modificacin del contrato social en las sociedades

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"personalistas", sin que suceda ello en las "capitalistas", toda vez que en stas el estatuto social se independiza del acto fundacional, sin contener la individualizacin de los socios. c) Por sucesin mortis causa, toda vez que el fallecimiento de un socio produce la transmisin -en principio- de esa calidad a sus herederos, quienes se incorporarn a la sociedad. d) Por resolucin judicial, en la hiptesis de indivisin hereditaria forzosa (arts. 51 y 53, ley 14.394, y art. 28, LSC), siempre que se constituya sociedad regular, los herederos menores de edad debern actuar como socios con responsabilidad acotada, debiendo el contrato constitutivo ser aprobado por el juez de la sucesin. Este estado de socio tiene relevancia frente a la misma sociedad, al resto de los socios, administradores, fiscalizadores y terceros. Una vez adquirido ese estado o posicin de socio, el cmulo de derechos y obligaciones que asume ste resulta independiente de su voluntad, estando determinado por la ley, el estatuto de la persona jurdica y las particularidades de la propia relacin4. Cesa la calidad de socio por diversas circunstancias: a) Por causas voluntarias, como enajenacin de la participacin social o ejercicio del derecho de receso o separacin anticipada, en los casos habilitados por la ley. b) Por causas naturales, como la muerte del socio. c) Por causas derivadas, como la finalizacin del trmite de disolucin y liquidacin de la sociedad. d) Por causas forzadas, como la exclusin del socio. e) Por ejecucin forzada de la parte social5, o sea por la accin de un acreedor individual del socio, en las sociedades en que esto es posible. Los derechos de socio son genricamente unitarios y bsicos para cualquiera de los tipos sociales, sin perjuicio de aceptar algunas diferencias especficas segn el tipo social6. Tambin es diferente
4 En este ltimo aspecto nos referimos al cumplimiento de su obligacin de aportar, prestaciones accesorias asumidas, etctera. 5 Ver en general Mascheroni - Muguillo, Rgimen jurdico del socio. 6 Nos referimos a las disposiciones indisponibles en ciertos tipos sociales, tales como el derecho al voto acumulativo, al ejercicio del derecho de preferencia, al derecho de receso, etc., otorgado a los socios en las sociedades por acciones, que pueden ser asumidos negocialmente al organizar otros tipos sociales.

\2.

Richard - Muio, Derecho societario.

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la modalidad de ejercicio de los derechos del socio, tanto patrimoniales como de consecucin. Acerca de la clasificacin de esos derechos, encontramos derecho a la verdad y realidad de las aportaciones, derecho a integrar los rganos de administracin y fiscalizacin, derecho de voto, derecho de suscripcin preferente de nuevas acciones, derecho al dividendo, derecho de impugnar los acuerdos sociales, derecho a ejercitar las acciones de responsabilidad, derecho de informacin y derecho de receso7. Podemos sistematizar los derechos y obligaciones de los socios en dos grandes grupos: a) Patrimoniales, incluyendo en ellos la participacin en los beneficios y soportacin de las prdidas, recepcin de su participacin en caso de exclusin, resolucin o receso, o al resultado de la liquidacin de la sociedad, derecho de transferencia, de preferencia, etctera8. b) De consecucin, de gobierno, administracin y fiscalizacin, dentro de los que mencionamos al voto, la responsabilidad por su ejercicio, informarse, etctera. 87. Socio APARENTE. - L a norma del art. 34 de la LSC asume los efectos de la responsabilidad por la apariencia de la actuacin, por lo que el socio aparente no puede reputarse tal respecto a los verdaderos socios, aunque tuviera participacin en las ganancias de la sociedad, pero debiendo responder frente a los terceros como si fuera socio, conforme el tipo de sociedad y de su relacin societaria. Al no ser socio, podr ejercer las acciones contra los verdaderos socios de lo que debiera haber satisfecho como socio aparente9.
Richard, Anteproyecto de ley de sociedades comerciales, RDCO, 1968-606. Conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, en las sociedades annimas, p. 115 y siguientes. 9 Es de recordar -como lo hace Gar, Sociedades comerciales, t. I, vol. II, p. 10- que a su respecto declaraba el art. 299 del Cd. de Comercio: "La persona que prestase su nombre como socio, o tolerase o permitiese poner o continuar su nombre en la razn social, aunque no tenga parte en las ganancias de la sociedad, ser responsable por todas las obligaciones de la sociedad que fuesen contradas bajo la firma social, salvo su accin contra los socios y sin responder a stos por las prdidas y daos", coincidiendo sustancialmente con el art. 1668 del Cd. Civil
8 7

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88. Socio OCULTO. - E l art. 34, prr. 2o, de la LSC determina la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio oculto, como la del socio de la sociedad colectiva, con remisin expresa al art. 125, o sea, de carcter subsidiario a -la excusin del patrimonio de la sociedad, no siendo oponible a terceros el pacto de limitacin de responsabilidad que pudiera haber firmado con los otros socios, respecto a los cuales s es vlido. La norma carece de aplicacin a los socios ocultos de sociedades de hecho, por cuanto solamente son responsables si se prueba su participacin, rigiendo en consecuencia a su respecto el rgimen previsto para aqullos, y porque resultara en definitiva un beneficio mantenerlos en la situacin que prev el art. 34 que los responsabiliza solidaria, pero no subsidiariamente. Existen diversos proyectos de suprimir esta responsabilidad por la mera situacin de ocultos, por cuanto la situacin puede rondar la distincin entre la mal llamada sociedad accidental o en participaen cuanto expresa: "El que slo fuere socio ostensible por haber simplemente prestado su nombre, no ser reputado socio en relacin con los verdaderos socios, aunque stos le den algn inters; mas lo ser con relacin a terceros con derecho contra los verdaderos socios, para ser indemnizado de lo que pagare a los acreedores de la sociedad". La sancin del artculo recae sobre quien aparece ante los ojos de los terceros como socio, cuando en realidad no lo es; porque si lo fuera, en verdad no tendra aplicacin (conf. Segovia, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio, t. 1, nota 1089). El legislador trata de defender los intereses de los terceros, que de otro modo podran fcilmente ser perjudicados (conf. Siburu. Comentario al Cdigo de Comercio argentino, n 1120). Pero para que la grave sancin del artculo se haga efectiva, la persona afectada debi haber consentido en que se usase su nombre como socio, o tolerado o permitido que se le hiciera figurar en la razn social. Se trata de una posicin activa, o pasiva, pero consciente, conocida, porque si en este ltimo supuesto ha podido ignorar que ese empleo se haca y afortiori de un modo indebido o abusivo, la aplicacin de la pena es improcedente (conf. Rivarola, Sociedades annimas, n 369). Bastar para ello con acreditar que su ausencia del lugar no le ha permitido conocer y poner coto a ese abuso, y que, por otra parte, no existe ninguna circunstancia que permita suponer que directa o indirectamente la sociedad, que as ha procedido, se haya considerado autorizada para proceder as. De cualquier modo, sern los jueces quienes resolvern, previa la apreciacin de dichas circunstancias, si hay o no lugar a su aplicacin. En caso afirmativo, se tendr presente que la responsabilidad ser solidaria e ilimitada con los dems (conf. Malagarriga. Tratado, p. 67). Pero, ello es as con relacin a los terceros, porque en lo que respecta a los socios, las responsabilidades se adjudicarn segn los convenios que entre ellos existiesen, o en correspondencia con el valor de sus aportes y las utilidades que se atribuyan.

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cin y una sociedad en sentido estricto. El partcipe oculto no tiene responsabilidad, ni aun cuando el gestor haga conocer su existencia (art. 364, LSC), debiendo registrarse un consentimiento de stos para que tcitamente se entienda que asumen responsabilidad. La responsabilidad del socio oculto, por el solo hecho de la relacin societaria sin que exista un acto u omisin del que resulte que debe asumir ia deuda, no parece vinculada a ios principios generales del derecho, pues no media ni apariencia, ni abuso de derecho, ni otro factor de atribucin, desalentando negocios de participacin que luego puedan sealarse como de tipo societario y constituyentes de una relacin societaria oculta10. 89. Socio DEL SOCIO. - El art. 35 de la LSC contempla la posibilidad de que cualquier socio pueda otorgar participacin a terceros en su calidad de tal, careciendo stos de la calidad de socios, y como consecuencia de ello de toda accin social. Debe distinguirse entre la transferencia de la condicin de socio y la transferencia de los derechos patrimoniales inherentes a tal posicin. Es el supuesto que contempla el art. 35 de la LSC". La ley dispone que a la relacin entre el socio y el tercero se le aplicarn las reglas entre sociedades accidentales o en partici10 Sobre esta figura se refera -como lo denomina Gar, Sociedades comerciales, t. I, vol. II, p. 10- el desubicado ltimo apartado del art. 298 del Cd. de Comercio, al prescribir: "La responsabilidad de los socios ocultos es personal y solidaria en la forma establecida en el art. 302". La disposicin se orienta en distinto sentido de la del art. 1669 del Cd. Civil que prescribe: "7 que fuere socio no ostensible, ser juzgado socio con relacin a las personas con quienes contrat sociedad: mas no con relacin a terceros, aunque stos tuviesen conocimiento del contrato social". Por lo cual en opinin de este autor deroga la anterior en lo que es incompatible. Qu debe entenderse por socio oculto? La ley no lo dice, pero la doctrina (conf. Siburu, Comentario al Cdigo de Comercio argentino, vol. IV, n 1119; Segovia, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio, t. I, nota 1088; Malagarriga, Tratado, p. 66) nos proporciona las necesarias explicaciones. Lo ser aquel que sin figurar en el contrato social o en acto formal como integrante de la sociedad, o al no aparecer en la inscripcin del registro como tal, niega ante los terceros serlo y, no obstante, ya sea directamente, o por un "testaferro" (persona que hace las veces de socio por otro, sin serlo en la realidad jurdica y material), goza de los beneficios de tal. 11 Faria, Tratado, t. I. p. 385; recordando adems que el art. 1730 del Cd. Civil admite, aunque con redaccin mucho ms escueta, semejante solucin para las sociedades civiles.

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pacin, lo cual no significa atribuir a esa relacin dicho carcter. Entre la sociedad en participacin y la figura del "socio del socio" existen diferencias fundamentales: a) La sociedad en participacin dentro del derecho argentino debe ser transitoria, cosa que no constituye requisito para la figura del "socio del socio". b) En la sociedad en participacin el socio gestor tiene a su cargo la administracin de la sociedad y es quien acta frente a terceros a su nombre personal. El socio que otorga participacin a un tercero (caso del art. 35) se limita a hacer participar a ese tercero en las utilidades o prdidas que l reciba en su calidad de tal dentro de determinada sociedad a la cual el tercero permanece ajeno.

B)

D E LOS SOCIOS EN SUS RELACIONES CON LA SOCIEDAD

90. INTRODUCCIN. - La expresin del ttulo corresponde a la secc. VI del cap. I de disposiciones generales de la LSC. En realidad, toda la ley regula las relaciones de los socios con la sociedad, tanto en la disposicin general de la informacin societaria como en los diversos tipos sociales, al determinar la especificidad de cada derecho y las modalidades de su ejercicio. La jurisprudencia tiene dicho12: "Privar al consocio de alguno de los atributos propios del carcter de tal es tanto como destituirlo del grado de socio, y esto no puede hacerse porque en definitiva equivale a sustraerle sus derechos societarios, que deben ser respetados tanto como son cuidados los propios". 91. COMIENZO DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES. - Las relaciones entre el socio y la sociedad se regulan de conformidad a lo dispuesto en el contrato social (art. 36, LSC)13.
'2 CNCom. Sala D, 23/12/81, ED, 104-362. La Exposicin de motivos de la ley seala -en la secc. VI, ap. 1- que se sigue as una solucin similar al art. 403 del Cd. de Comercio, aunque suprimindole su prr. 2o, conforme a lo enseado por la doctrina. El prr. Io de ese artculo se refera slo a las obligaciones y haca presumir que lo eran desde la fecha del contrato de no mediar aclaracin en contrario. El prr. 2" expresaba: "Estas obli13

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CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

No obstante esta solucin que respeta la decisin de las partes en cuanto a la organizacin jurdica de la empresa, particularmente en cuanto a la dotacin patrimonial a travs de los aportes de los socios, encuentra una limitacin en el art. 23, prr. 2o, de la LSC, en cuanto la sociedad no inscripta no puede invocar respecto de los socios los derechos nacidos del contrato social14. Consecuente con ello, las obligaciones asumidas por los socios para dotar patrimonialmente a la sociedad o para asegurar el cumplimiento de sus actividades no podrn exigirse si no se hubieran iniciado los trmites de regularizacin de la sociedad (dentro de los quince das de otorgado el acto; art. 39, Cd. de Comercio). Es por ello que la ley gener una presuncin contraria a la del Cdigo de Comercio, fijando que a falta de previsin contractual el aporte del socio es exigible desde la inscripcin de la sociedad (art. 37, prr. Io).

C)

A P O R T E , PATRIMONIO Y CAPITAL

92. GENERALIDADES. - La expresin aporte, en este caso, debe ser entendida en sentido amplio, comprendiendo tambin las prestaciones accesorias. Es que dentro de .un concepto amplio de aportacin tanto el aporte como las prestaciones accesorias son una autntica obligacin social (de los socios para con la sociedad), encuadrabas dentro de las obligaciones individuales del socio. No obstante, dentro de esas obligaciones cabe distinguir las "aportaciones al capital social", aportaciones en sentido estricto, de las "aportaciones de mero patrimonio", o sea de aquellas otras pres-

taciones duran hasta que, disuelta la sociedad, se hallen satisfechas y extinguidas todas las responsabilidades sociales", lo que es obvio en cuanto a la extensin, pero no se corresponde a algunos tipos sociales. 14 Ese criticado principio de inoponibilidad del contrato de constitucin de la sociedad en los supuestos de sociedades irregularmente constituidas, es paliado en el art. 22 in fine, cuando determina que la liquidacin se practicar conforme las disposiciones del contrato social, segn el cual se podrn requerir las prestaciones a los socios y exigir su contribucin para satisfacer las prdidas, o estar a las reglas previstas para la distribucin de las utilidades.

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taciones que, siendo tambin aportaciones sociales en sentido amplio, no pasan a integrar el capital, sino el patrimonio de la sociedad15. La referencia del art. 36 de la LSC a que los derechos y particularmente las obligaciones comienzan en la fecha fijada en el contrato, o a falta de ella desde la inscripcin, impuso al legislador referirse a los "actos anteriores" a esas fechas, cumplidos por los representantes y administradores sociales16. La norma parece superflua frente a la personificacin que se formaliz de las sociedades irregulares y de hecho (art. 26, LSC)17, y a la responsabilidad que se supone de la actuacin de la sociedad, salvo que se interprete que en estos casos no pueden obligarla cualquiera de los socios, importando una alteracin a la norma del art. 24 de la LSC. Uno de los elementos de la personalidad de las sociedades es, conforme al principio de divisin con el patrimonio de los socios, el patrimonio social. ste se formaliza por las prestaciones18 que los socios comprometen de sus propios patrimonios. Esas prestaGarrigues, Tratado, t. I, vol. 2, p. 734; Rodrguez Rodrguez, Derecho de las sociedades, t. I, p. 173; Barba de la Vega, Las prestaciones accesorias, p. 171. 16 El artculo seala de acuerdo con lo que dispone para cada tipo de sociedad, refirindose a nuestro entender a los actos que cumplan los administradores y representantes orgnicos de la sociedad, y no cualquier socio como en la sociedad irregular, ms que a la responsabilidad limitada que puedan tener los socios o a las particulares reglas sobre la sociedad en formacin, que corresponden slo a la sociedad por acciones: arts. 182 a 184. 17 Ver Exposicin de motivos -secc. VI, ap. 1- aunque se refiera a una personalidad precaria y limitada, calificativos que no alteran la generacin de personalidad, como hemos sostenido. 18 En la ley 117 del ao 1993 que crea la sociedad de capital e industria en el Paraguay, a los aportes de los socios industriales se les refiere como "prestaciones", imponiendo que se les atribuya un valor que -conforme el art. 5- "ser equivalente al promedio de remuneraciones abonados por servicios iguales o similares, al tiempo de constitucin, fijado por un plazo determinado de trabajo, o por un nmero de piezas a producir". O sea que el valor de la prestacin, as tasada, del socio industrial, permite compararla con los aportes de capital. La terminologa de la ley, llamando prestaciones a los compromisos del socio industrial, modifica adecuadamente la terminologa del Cdigo Civil que los denominaba tambin "aportes" en el art. 987 ("no prestare el servicio", "se oblig a aportar"). Esa atribucin de valores a los aportes y prestaciones viene en sustitucin del valor capital, que no aparece exigido en la ley, midiendo el lmite de responsabilidad de los socios tanto industriales como capitalistas (arg. arts. 6o, 9, 12 y 13).
15

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ciones suelen denominarse aportes en relacin a los que son mensurables para la determinacin del llamado especficamente capital social (art. 11, inc. 4, LSC). Entre los aportes de bienes y prestaciones se genera el patrimonio de la sociedad. La nocin de capital social es de poltica legislativa, subrayando la doctrina a idea de "patrimonio suficiente" para afrontar las operaciones sociales. Introduce la cuestin a la nocin de infracapitalizacin material, vinculada a las obligaciones de los administradores sociales para continuar o disolver la sociedad. La sociedad responde con todo su patrimonio y ste se acrecienta o disminuye de acuedo al xito o no xito de la actividad empresaria19. El concepto lato o econmico de capital se confunde con el concepto jurdico de patrimonio: conjunto de derechos y obligaciones de la sociedad, que se modifica continuamente en ms o en menos conforme a las alternativas favorables o desfavorables de la actividad societaria. Esa concepcin dinmica del patrimonio contrasta con la de capital social, cuyo concepto normativo implica un monto dinerario esttico20 que no representa el patrimonio de la sociedad sino por aproximacin anual al formalizarse el balance y determinarse los excedentes de patrimonio neto que sobrepasando la cifra esttica del capital21, no estando afectados a, reservas legales o facultativas, podra repartirse. Partiendo de la identidad momentnea en el acto constitutivo de patrimonio social y capital social y su eventual ajuste anual, esa concepcin terica gener la doctrina en torno a la correlacin de capital social con objeto social22, a fin de que aqul sea suficiente para la consecucin del segundo, pues de lo contrario existira una causal disolutoria de la sociedad en el propio acto constitutivo.
Colombres, Curso. Parte general, p. 134. Es una cifra, representando un concepto puesto a similitud de los matemticos, constituyendo una cifra parmetro (Colombres, Curso. Parte general, p. 134). 21 La inflacin gener las cuentas de ajuste de capital para mantener el valor de la cifra original, frente al envilecimiento del signo monetario indicado como dato estatutario. -- JuzgNacCom n 26, 30/6/80. "Veca Construcciones SRL", firme.
20 19

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Esa nocin esttica de capital social, debera ser vinculada a la obligacin de mantener a la sociedad patrimonialmente apta para enfrentar los negocios sociales que en concreto se planifican realizar ao por ao. Estamos hablando del concepto de subcapitalizacin material, o sea de patrimonio insuficiente, que importa una nocin dinmica que escapa a la simple subcapitalizacin formal-1. El capital social cumple una funcin formal de cifra de retencin frente al derecho individual inderogable de los socios a las utilidades del giro societario que se registren en el patrimonio de la sociedad. Impide que los socios puedan ejercer derechos sobre ese conjunto de bienes ms all de la barrera que implica su valor nominal y los ajustes tcnicos. Como dato jurdico o cifra estatutaria, es un parmetro para el ejercicio de los derechos y obligaciones en relacin a los socios y los terceros. El patrimonio neto de la sociedad resulta contablemente de restar a su activo el pasivo; jurdicamente indica la cantidad resultante de detraer del valor total asignado a los bienes y derechos de que es titular una sociedad, el total de las deudas y obligaciones por las cuales debe responder. Esta es la razn por la que el capital se detrae de la cifra resultante, como si fuera un pasivo, para actuar como elemento de retencin en el patrimonio del monto necesario para asegurar el giro social (realizar las actividades destinadas al cumplimiento del objeto social). Impide as que los socios puedan repartirse anticipadamente el capital social, determinando as la existencia o no de utilidades que, en virtud de una deliberacin de socios, puede traducirse en dividendos repartibles. Se respeta as la funcin jurdica del capital, cuya reduccin est sometida a un criterio estricto en las sociedades con responsabilidad limitada de sus socios, en cuanto que ese capital implica un monto referencial de la responsabilidad patrimonial de la sociedad respecto a los terceros acreedores. Las acciones sin valor nominal intentan soslayar el criterio jurdico de la nocin de capital social, para referirse al criterio econmico de patrimonio suficiente para la evolucin social; de un dato
23 Conf. Prtale, Capitule sociale e societ per azioni sottocapitalizzata, "Rivista delle societ", ao 36, ene.-feb. 1991, fase. Io, p. 3 y siguientes. Nos referimos a la infracaptalizacin material.

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formal pasa a constituirse en un elemento sustancial: el patrimonio suficiente para mantener el giro social24.

- 4 El tema est vinculado a las acciones sin valor nominal como representativas del aporte de cada socio a la constitucin del patrimonio social. Como justificacin de su existencia reproducimos las "notas explicativas" del anteproyecto de ley de sociedades y contratos de participacin elaborado por la comisin designada por el Ministerio de Justicia, presentado en 1993 (constituida por Alberti, Araya. Fargosi, Le Pera, Malra! y Richard), en la que se impone esa solucin para el nuevo subtipo de sociedad por acciones, "la sociedad annima simplificada": "/) Prohibicin de acciones con valor nominal: a) se establece que las acciones de las sociedades annimas simplificadas no podrn tener valor nominal, que parte de la hoy comn constatacin de que la mencin de un 'capital social' nominal constituye un dato carente de realidad que, al sugerir al pblico que s lo tiene, constituye una manifestacin engaosa que no debe ser permitida por la ley; b) esa constatacin se encuentra tambin en el report n 9 de la 'Comisin para la Reforma y Reformulacin de la Ley de Compaas de Nueva Zelanda' (1989). El anteproyecto elaborado por esa comisin tuvo por sus mritos una pronta atencin en el ambiente jurdico internacional, y fue adems tenido en cuenta ep esta comisin porque, aunque sensiblemente ms pequeo en territorio y poblacin, Nueva Zelanda es un pas que por su produccin y otras circunstancias fue tradicionalmente considerado una referencia para la Argentina. Estudiado ese report n 9, el anteproyecto que lo acompaa, y el proyecto finalmente sometido al parlamento, encontramos ideas tiles en varios puntos, entre ellos las distribuciones a los accionistas y dividendos, compra por la sociedad de sus propias acciones, asistencia a terceros para esa compra, y la emisin de acciones que importan responsabilidad personal e ilimitada por las obligaciones de la sociedad; c) la no emisin de"acciones con valor nominal por la sociedad annima simplificada la har particularmente apropiada como estructura formal para proyectos empresarios conjuntos (joint venture corporations) y solucionar ciertas limitaciones que resultan de la nocin de ese capital social nominal. La experiencia brasilea es til para nosotros. Despus del perodo de desconcierto inicial que sigui a la sancin de la ley de sociedades por acciones de 1976, que permiti las acciones sin valor nominal, stas adquirieron gran difusin y en buena medida desplazaron a las otras, pese a que esa ley contiene un mtodo alternativo para adecuar de algn modo el 'valor nominal de las acciones a su valor patrimonial proporcional'; d) la regulacin de la sociedad annima simplificada contiene menos reglas sobre 'capital', 'reservas de capital', y otras nociones vinculadas, de las que se encuentran en otras legislaciones -incluida la brasilea, inspirada en esta parte en las versiones de aquella poca de la Model Business Corporation Act estadounidense-; e) se trata de un rea en la que las ideas evolucionan con gran rapidez, y la comisin prefiri someterse a la autorrestriccin de no regular lo que no era seguro que deba ser regulado, antes que legislar slo porque otros pases en el pasado lo haban hecho, y porque proponer ms reglas slo requerira adaptar material fcilmente disponible;/) el art. 325 contiene una remisin a los principios de contabilidad generalmente aceptados para sociedades de acciones sin valor nominal, y esta remisin debera ser eficaz y fructfera en la mayor parte de los casos.

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La vinculacin de capital social en las normas de la LSC est determinada por el criterio de tcnica jurdica por el que la ley otorg al capital social el dato jurdico referencial de importancia fundacional y funcional, conforme a lo cual el art. 11, inc. 4, exige que el instrumento constitutivo contenga la cifra del capital social, expresada en moneda argentina y el aporte de cada socio como forma de asegurar la existencia de ese capital fundacional; el art. 94, inc. 5, al establecer como causal de disolucin la prdida del capital social, que slo puede ser soslayada si se reintegra o aumenta el capital social; el art. 205 en cuanto a la reduccin del capital social, etctera.
93. ENTREGAS PARA FUTURAS EMISIONES Y APORTES IRREVOCABLES PARA FUTUROS AUMENTOS DE CAPITAL. - Tema importante es el de

las entregas para futuras emisiones y aportes irrevocables para futuros aumentos de capital formalizados, los que, por la apariencia que generan en los balances, deberan estar sujetos a ciertas reglas en beneficio de terceros, tales como que las entregas realizadas a la sociedad en integracin de futuros aumentos de capital estarn subordinadas, en caso de concurso, al previo pago de todos los acreedores quirografarios (art. 39, Proyecto de reformas a la LSC). 94. LA SUBORDINACIN DE CRDITOS. - El art. 62 in fine del anteproyecto de ley de sociedades del Ministerio de Justicia, ao 1993, congruente con el art. 63, e, expresa: "Se presumen subordinadas las entregas realizadas a la sociedad en integracin de futuras acciones o aumentos de capital". El concepto de subordinacin de crditos es reciente, surgido de la experiencia del derecho anglosajn. Los crditos subordinados suponen la existencia de un deudor comn, de acreedores contra el mismo deudor y una calificacin voluntaria de prelacin determinada por dichos acreedores. Existen tres variantes:
En cuanto a las sociedades annimas simplificadas que hagan oferta pblica, la autoridad de regulacin podr establecer las dems normas que estime apropiadas. Si la observacin demostrara alguna necesidad especfica, ella puede ser rpidamente atendida por un legislador atento, mal menor respecto del que se causa mediante la introduccin de reglas inapropiadas, o que en poco tiempo pasen a serlo, cuya correccin es mucho ms difcil porque la experiencia indica que, una vez instaladas, ellas son difciles de remover".

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a) La simple, donde no se abona ningn inters ni capital hasta que no se abone integralmente el crdito preferente. b) La condicional, que permite la atencin normal de todos los crditos mientras no se genere la condicin suspensiva determinada de la que resulte afectada su capacidad de pago, desde la cual no se puede pagar sino el crdito preferente, total o parcialmente segn se convenga25. c) La propiamente dicha o inversa, por la cual la subordinacin no nace por decisin del acreedor que quiere generar la preferencia, sino por decisin del acreedor que se subordina. En este supuesto se califican los aportes irrevocables para futuros aumentos de capital como hemos referido en el 93. Una prctica usual en materia de sociedades es que los socios no perciban utilidades hasta que no se cancele el crdito al que se da preferencia, o sea que las utilidades pasan a ser obligaciones subordinadas. La forma normal de acordarlo es el convenio multilateral en las dos primeras versiones, y la decisin unilateral publicitada en el ltimo supuesto. En este caso el propio acreedor se subordina. Alguna legislacin autoriza la emisin de ttulos de obligacin subordinada, que son abonados con posterioridad a algunos o todos los acreedores26. En realidad conforman un factor complementario del capital social, en obligaciones a largo plazo, destinadas a ser abonados sus servicios de intereses y de amortizacin con las utilidades, acumulndose los mismos ante la inexistencia de ellas27. No constituyen nunca capital, ni pueden transformarse en l, por lo que se distinguen de las acciones preferidas. La subordinacin ha sido reconocida en la ley de concursos y quiebras 24.522, en su art. 41 in fine: "Los acreedores verificados que hubiesen convenido con el deudor la postergacin de sus derechos respecto de otras deudas, integrarn en relacin con dichos crAcosta Romero, Derecho bancario, p. 569 y siguientes. Nueva especie de ttulos valores en Mxico, introducido por las reformas a la ley bancaria de 1990 (art. 64 y concs.); consideramos que ello no est prohibido en la legislacin argentina (obligaciones negociables subordinadas). 27 Acosta Romero. Derecho bancario, p. 574.
26 25

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ditos una categora". Se trata de la subordinacin propiamente dicha o inversa conforme nuestra calificacin. 95. INTRODUCCIN A LOS DIVERSOS TIPOS DE SOCIEDAD. -Trataremos de exponer los puntos sistemticamente: a) SOCIEDAD CIVIL. Las obligaciones de los socios para con la sociedad estn referidas en los arts. 1701 a 1710 del Cd. Civil. Se determina claramente el carcter de persona jurdica de la sociedad al referirse a la propiedad de los aportes (arts. 1702 y 1703, Cd. Civil), salvo el caso de aportes en uso y goce como en la sociedad civil de capital e industria (art. 1705) y aceptndose el aporte de trabajo (arts. 1708 y 1709). Todo tipo de bienes, incluso crditos, bienes fungibles, etctera. b) SOCIEDAD COLECTIVA. Todo tipo de aportes y prestaciones pueden ser valorizados como constituyendo el patrimonio de la sociedad. Tampoco existen plazos para su integracin, mas la suscripcin debe determinarse en el contrato constitutivo. c) SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA. El aporte puede ser, al igual que en la sociedad civil de capital e industria, de obligaciones de hacer, las que pueden evaluarse en el contrato a los fines del reparto de utilidades, pues de no convenirse corresponder la valuacin judicial ante la falta de acuerdo (art. 144, LSC). d) SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE. Las mismas reflexiones que para los socios de las sociedades colectivas corresponde para los aportes de los comanditados. En cambio, los aportes de los comanditarios deben corresponder a obligaciones de dar (arts. 135, 38 y 51, LSC). e) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Los aportes a estas sociedades deben corresponder a transferencia de propiedad de bienes susceptibles de ejecucin forzada. f) SOCIEDAD ANNIMA. Estas sociedades deben consistir en similar prestacin a la indicada en el apartado anterior, pero sujeto a valuacin especial. g) SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES. Se aplican las normas de la sociedad annima (art. 316, LSC), no existiendo disposicin alguna que se refiera a los aportes de los comanditados.

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h) SOCIEDAD DE ECONOMA MIXTA. Legisladas originariamente por el decr. ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962, las normas de la LSC se aplicarn a este tipo social en cuanto no sean contrarias a las de aquel decreto ley (art. 389). Este decreto, que en su art. 3o remite a las normas sobre sociedades annimas, innova en cuanto a aportes de la Administracin pblica en el art. 4o, al admitir "cualquier clase de prestaciones" y en especial: "a) concesin de privilegios de exclusividad o monopolio, exencin de impuestos, proteccin fiscal, compensacin de riesgos, garanta de inters al capital invertido por los particulares; b) primas y subvenciones, aporte tecnolgico; c) anticipos financieros; d) aportes de carcter patrimonial, en dinero, en ttulos pblicos o en especie, concesin de bienes en usufructo"28. i) SOCIEDAD COOPERATIVA. El art. 28 de la ley 20.337 determina que slo pueden aportarse bienes determinados y susceptibles de ejecucin forzada, como representativos del capital social, determinando que la valuacin de los aportes no dinerarios se har en la asamblea constitutiva o, si fueren posteriores, por acuerdo con el asociado aportante y el consejo de administracin, sometido luego a la asamblea. Esto no descalifica la existencia de otras prestaciones no representativas del capital, conforme la naturaleza de la cooperativa.
96. INSCRIPCIN PREVENTIVA DE BIENES REGISTRABLES. - El

art. 38 de la LSC asegura la divisin patrimonial, a travs de la inscripcin registral de los bienes que tienen tal modalidad29, a nombre de la sociedad, para excluirlos del patrimonio del aportante y de la accin de los acreedores del mismo. La norma seala que la inscripcin se har preventivamente a nombre de la sociedad en formacin, apartndose de la terminologa de la ley registral 17.801 que se refiere a inscripcin "provisoria".
28 En en derecho paraguayo, siguiendo una tendencia universal para los aportes, y referido a los aportes de trabajo o servicios, se determina que el trabajo o industria no podr consistir en "influencia poltica o social", pues tornara nula a la sociedad (arg. art. 961, inc. b, Cd. Civil paraguayo). 29 En Paraguay, conforme la personificacin de la sociedad contra su inscripcin, los aportes de bienes registrables no podrn inscribirse a nombre de la sociedad (art. 967, prr. 3 o , Cd. Civil paraguayo); consecuente con ello, mientras la sociedad no se inscribe existe responsabilidad solidaria de los socios (art. 11).

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La doctrina ha sealado que esa inscripcin "preventiva" es definitiva y no est sujeta a quedar sin efecto, pues una vez que la sociedad ha actuado y con bienes que caracterizan su personalidad, slo puede cesar a travs de la conclusin de la etapa liquidativa. Esa anotacin preventiva es definitiva, debiendo descartarse su asimilacin a la anotacin provisoria prevista en la ley 17.801. El bien, una vez aportado, se desprende del patrimonio del socio y genera el patrimonio autogestante de la sociedad30. En orden a la posibilidad de que las sociedades de hecho puedan adquirir bienes registrables, el tema no tiene clara solucin en el art. 26 de la LSC, mantenindose una posicin predominantemente negativa, basada en anteriores doctrinas o en limitaciones regstrales provinciales. En este sentido se ha afirmado: "Las sociedades irregulares o de hecho no pueden adquirir bienes registrables. Las adquisiciones en estos supuestos deben entenderse como de propiedad de quien figure registrado en el dominio"31. Esa cuestin comienza a limitarse: "Si bien es cierto que la sociedad irregular no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por razones de identificacin, as como que respecto de tales bienes los acreedores sociales no tienen preferencia sobre los particulares de los socios, no es menos cierto que entre los socios puede probarse que tales bienes forman parte del patrimonio social y se hallan, en consecuencia, sujetos a las relaciones derivadas de la sociedad"32. Y en idntico sentido: "Si bien es cierto que la sociedad irregular o de hecho no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por razones de identificacin, no lo es menos que entre los socios puede probarse que tales bienes forman parte del patrimonio

30 C N C o m , Sala C, 14/3/75, "Casa Matal SRL", LL, 1975-C-487, donde se dijo que "en el caso de una sociedad que dej vencer el plazo de duracin y se constituye en sociedad irregular al querer renovar la sociedad primitiva, la primera inscripcin del inmueble aportado, no modificada, puede considerarse que en el caso llena los requisitos exigidos por el art. 38 L S C " . Expresamos nuestro cuestionamiento a la idea de irregularidad sobreviniente de una sociedad regular, pues el caso se encuentra expresamente previsto por el art. 99 de la L S C ; esa apreciacin jurisprudencial se corresponde a la doctrina y jurisprudencia anterior a la L S C . SCBA, 16/11/82, "Laes Longueiras, Juan c/Colngelo, Dante M. y otros", DJBA, 124-325.
32 31

CNCom, Sala A, 11/12/80, ED, 100-456.

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social, hallndose en consecuencia sujetos a las relaciones derivadas del contrato social. Negar tal posibilidad llevara a la errnea conclusin de que el aportante no detenta la calidad de socio, dado que el aporte es presupuesto bsico para asumirla. Al tratarse de un bien que integra el patrimonio de la sociedad, deber incluirse en su liquidacin"33. En las sociedades cooperativas, conforme el art. 28 in fine de la ley 20.337, se requiere que cuando se aporta un bien registrable se inscriba "preventivamente a nombre de la cooperativa en formacin". 97. FONDO DE COMERCIO. - L a s cuestiones doctrinarias en torno a la modalidad de transferencia de un fondo de comercio cuando se lo hace como aporte a una sociedad quedaron aclaradas por la disposicin del art. 44 de la LSC, que impone cumplir con todos los trmites previstos en la ley 11.867 o la que posteriormente rigiera la materia. Incluyendo bienes inmateriales importa una excepcin al principio general del art. 39 de la LSC en el caso de que se aporte a sociedades de capital, por la particular naturaleza de los bienes agrupados funcionalmente en un fondo, imponindose en el art. 44 de la LSC el inventario y valuacin, por lo que corresponde remitir a las disposiciones en torno a la valuacin de aportes en especie (arts. 51 a 53, LSC). 98. MORA EN EL APORTE. - El incumplimiento de un socio a su obligacin de aportar, o sea de integrar el patrimonio del nuevo ente, importa la mora por el vencimiento del plazo, que de no existir ser el de inscripcin de la sociedad (art. 37, LSC), que es a su vez la fecha desde que corre el plazo de la prescripcin34. Se trata de un supuesto de mora automtica35. Se ha entendido que desde la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio la sociedad queda
33 C N C o m , Sala B , 29/11/88, LL, 1989-B-440 y DJ, 1989-1-1077, 34 Tres aos conforme al art. 848, inc. Io, del Cd. de Comercio, como obligacin derivada del aporte a una sociedad, y corre desde la inscripcin. Conf. CNCom, Sala A, 20/12/77, ED. 78-647. 35 Conf. CNCom, Sala D, ED, 78-648; Vern, Sociedades comerciales, t. 1, p. 321. Ni la constitucin ni la inscripcin suponen la integracin del capital social.

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definitivamente constituida , tratando de desalentar la constitucin de sociedades o ampliacin de sus capitales bajo condiciones de integracin de los aportes que no estipulan plazos para su cumplimiento con el consiguiente peligro de transformarse en un ardid violatorio de la veracidad sobre la estructura real del capital, pero en las sociedades regularmente constituidas no es menester que est asegurada esa integracin. Este precepto es coherente con la cuestionable poltica legislativa de la ley al desvalorizar el contrato en las sociedades irregularmente constituidas, lo que trasciende a la sociedad en formacin: mientras no est inscripta la sociedad no podra reclamarse la integracin del aporte, sin perjuicio del cumplido en el acto constitutivo y cuya acreditacin debe formalizarse para lograr esa inscripcin (arts. 149 y 187, LSC). Esa mora automtica slo es aplicable -coherente con otras disposiciones de la ley- a la integracin en efectivo, pues no existe plazo de integracin de bienes en especie. El rgimen corresponde a todas las sociedades, salvo para las por acciones. Desde la mora el socio debe resarcir los daos e intereses que genere a la sociedad. La sociedad es la legitimada activamente a reclamar el cumplimiento de la obligacin del socio (cuyo objeto es el aporte) o darlo por excluido de la sociedad. En este ltimo supuesto deber existir una resolucin de socios por las mayoras que correspondan, sin contar las participaciones en mora. La resolucin es inmediatamente operativa, sin perjuicio de que el socio pueda cuestionar judicialmente su exclusin37. El reclamo de daos e intereses, o el cumplimiento coactivo, deber exigirlo judicialmente la sociedad ante su insatisfaccin por el incumplidor. En forma similar a la previsin del art. 16 de la LSC, respecto a la nulidad o anulabilidad del vnculo de un socio, el incumplimienLa jurisprudencia ha resuelto que no puede hablarse de mora en la integracin de los aportes descriptos en la promesa de contrato, desde el momento en que la sociedad no se encuentra constituida (CNCom, Sala C, 30/5/80, ED, 90-249). 37 Se trata de un caso de excepcin de la exclusin prevista en el art. 91 de la ley. que exige que la sociedad promueva la accin judicial respectiva. Tampoco se aplica, en el supuesto de la mora en el aporte, la caducidad de noventa das prevista en la accin general de exclusin de socios.
13. Richard - Muio. Derecho societario.
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to de uno de ellos no afecta la constitucin de la persona jurdica sociedad. Cada obligacin de un socio con la sociedad es independiente38, no obstante lo cual constituira un abuso de derecho que socios morosos decidieran la exclusin de un socio en similares condiciones o la exigibilidad judicial de su aporte sin cumplir a su vez la obligacin personal. El suscriptor moroso no puede oponer a la sociedad ejecutante la defensa de incumplimiento de otros suscriptores, pues existe una relacin obligacional independiente de deudor a acreedor, no pudiendo enervar la exigibilidad de su obligacin por el hecho de que el acreedor no ejecuta al mismo tiempo las otras deudas anlogas a la suma39. Los administradores que as actuaren seran responsables frente a la sociedad de una conducta arbitraria, contraria a lo dispuesto por el art. 59 de la LSC. La exclusin del socio en las sociedades en general, o la caducidad de los derechos de las acciones en mora en las sociedades por acciones (solucin similar a aqulla) no implica necesariamente la reduccin del capital social, pues puede resolverse el reintegro del capital por los mismos socios y terceros. Esto es ms claro en el aumento de capital, donde la inscripcin del art. 188 es meramente del aumento de capital autorizado mas no de su integracin, que se efectiviza cor la registracion marginal prevista en el art. 201. a) RGIMEN ESPECIAL PARA LAS SOCIEDADES POR ACCIONES. Respecto de las sociedades por acciones, el art. 192 de la LSC remite al art. 37 de la misma ley, para el supuesto de mora en la integracin, y conforme el sistema, "suspende automticamente" los derechos inherentes del titular por las acciones en mora, pues pueden existir acciones totalmente integradas y otras no. La sancin vincula al ttulo representativo del vnculo social y no a la persona de su titular.

38 C N C o m , Sala B, 24/8/79, LL, 1980-A-380; es inaceptable condicionar la integracin del capital por parte del socio demandado a la integracin del corres-

pondiente a los otros dos socios de la sociedad, respecto de los cuales el accionado no ha probado que no hubiesen cumplido con la totalidad de los aportes prometidos.
39 C N C o m , Sala C, 31/8/71. LL, 106-227.

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No obstante, altera la resolucin legal prevista para la generalidad de las sociedades40. Se mantiene la posibilidad de exigir el cumplimiento, incluso judicialmente. Pero en caso de resolucin, sta debe estar prevista en el estatuto ("podr establecerse que se producir la caducidad de los derechos"), en cuyo caso se alteran los plazos previstos en el "pacto comisorio general" aplicable a los contratos con prestaciones recprocas (art. 216, Cd. de Comercio). Esa caducidad se genera previa intimacin al cumplimiento en un plazo no mayor a treinta das, con prdida de las sumas abonadas. Ante la expresin legal, podr intimarse a cumplir en un plazo menor? No si el estatuto no lo prev expresamente. La norma legal aparece como no imperativa en el plazo, mas s en la intimacin. El plazo acta como disposicin supletoria ante la falta de previsin estatutaria. Adems de la disposicin precautoria indicada y de las previsiones o derechos indicados, la ley autoriza a modificar con trac tualmente los efectos de la mora, pudiendo as el estatuto disponer que los derechos de suscripcin de esas acciones sean vendidos en remate pblico o por medio de un agente de bolsa, en este ltimo caso si se trataran de acciones cotizables. Obviamente en ninguno de los casos existiran acciones como ttulo, sino un certificado que en el caso de venta tambin queda sujeto a la integracin, pues no pueden venderse acciones no integradas por debajo del valor nominal (arg. art. 202, LSC). Se mantiene la responsabilidad del suscriptor original por los gastos, intereses y otros daos. En caso de que no se ejecutaran los efectos de la mora contra los suscriptores incumplidores por el directorio, o se ejercitara con discriminacin, podran ser ejercitados por cualquier accionista, bastando la constatacin del hecho o causa generadora de la sancin para que sta se efectivice, prescindiendo de que haya culpa o dolo, permitiendo incluso la anulacin de la asamblea cuyo quorum o mayora se hubiera obtenido con accionistas tenedores de acciones no integradas y en mora.
b) ASPECTO ESPECIAL EN LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Si bien no trata la mora, el art. 150 de la LSC, al ocuparse de la


40 Conf. Battaglia, Los aportes de capital no dinerario en las sociedades annimas, "La Informacin". 67-1993-728.

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garanta por los aportes, impone la responsabilidad solidaria de todos los socios por la efectiva integracin del capital social. O sea que no slo responde en la forma general el socio, sino que los restantes socios garantizan frente a terceros la existencia original del capital social. c) EVICCIN. Los supuestos de eviccin de los bienes aportados son regulados por los arts. 46 a 48 de la LSC, en forma congruente con las obligaciones del socio. Producida la eviccin del bien es como si no lo hubiera aportado, por lo que se autorizan las mismas previsiones que para el incumplimiento (art. 46), pudiendo evitar la exclusin si el socio reemplaza el bien sustituible (art. 47), solucin aplicable no slo en caso de aporte en propiedad sino en usufructo (art. 48). En todos los supuestos con indemnizacin de los daos generados. 99. BIENES APORTABLES. - Pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer, salvo en las sociedades con responsabilidad limitada de los socios, cuyo aporte tienen que ser bienes determinados y susceptibles de ejecucin forzada (arts. 38 y 39, LSC). En este ltimo caso se impone que sean lcitos, ciertos y valuables, en proteccin de los terceros ante la limitacin de responsabilidad. El aporte lo es en propiedad en los formalizados por socios con responsabilidad limitada, aceptndose el aporte en uso a socios con responsabilidad solidaria, pero presumindose que es en propiedad (art. 45, LSC), salvo estipulacin en contrario. La obligacin asumida por un socio de facilitar el uso de un bien es considerada obligatoriamente como prestacin accesoria en las sociedades donde asuman responsabilidad limitada (art. 50, LSC). El aporte importa la transferencia del dominio del aportante a la sociedad, por lo que la prdida del bien deber ser soportado por sta. La solucin es contraria en el caso del aporte en uso y goce, donde la prdida ser soportada por el aportante, salvo que sea imputable a la sociedad o a alguno de los otros socios (art. 49); se trata del principio res perit domino. Por la misma razn puede recuperar el bien a la disolucin de la sociedad, pero podr ser obligado a una compensacin forzosa en dinero en el supuesto de receso ante la regularizacin (art. 22, LSC) o exclusin (art. 92, LSC).

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La transferencia de la propiedad o del uso del aporte debe cumplir los requisitos de las previsiones especiales conforme la naturaleza de cada bien (art. 38, prr. 2o). Se asegura la generacin del patrimonio de la nueva persona jurdica societaria al momento constitutivo, en los trminos del art. 30 del Cd. Civil. Es por ello que en cuanto a bienes registrables se dispone que la inscripcin se formalice preventivamente a nombre de la sociedad en formacin (art. 38, prr. 30)41. No se debe incluir en esta norma los fondos de comercio, contemplados en una disposicin especfica (art. 44, LSC). En ese supuesto basta el inventario y valuacin realizado en el acto constitutivo y el posterior cumplimiento del regulado trmite. Esa anotacin preventiva es definitiva, debiendo descartarse su asimilacin a la anotacin provisoria prevista en la ley 17.801 (ver 96). Una vez aportado el bien se desprende del patrimonio del socio y general el patrimonio autogestante de la sociedad42. El aporte de derechos es autorizado expresamente por el art. 40, congruentemente con lo dispuesto por el art. 1444 del Cd. Civil, debiendo encontrarse instrumentado, no ser litigioso y corresponder a bienes susceptibles de ser aportados segn su naturaleza (no el derecho de habitacin) o el tipo de sociedad (un socio con responsabilidad limitada no puede aportar un derecho sobre un bien no susceptible de ejecucin forzada, p.ej., la servidumbre sobre un bien). Si se tratara de derechos sobre marcas, patentes, propiedad intelectual, inmuebles, corresponder eventualmente su registro. El aportante responde de su aporte. El aporte de crditos (art. 41, LSC) es sujeto a su cobro al vencimiento ("buen fin", "encaje"), por lo que el socio responde de su
41 El tema genera el espinoso linde entre la sociedad en formacin y la sociedad irregular cuando en aqulla se abandona el iter constitutivo o se afrontan los negocios sociales normales, segn discrepancias doctrinarias. Mxime frente a previsiones como las del art. 26 que parecen excluir la titularidad de bienes registrables a sociedades irregulares. Un anlisis global permite contradecir esta ltima solucin y considerar negativa la regulacin de las sociedades irregularmente constituidas en la forma que lo ha hecho el legislador. Sobre el punto puede verse Benseor. Capacidad de la sociedad no constituida regularmente para adquirir bienes registrables, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", oct. 1989, t. II, p. 357 y la completa bibliografa all citada.

Conf. CNCom, Sala C, 14/3/75. "Casa Matal SRL", LL, 1975-C-487.

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efectivizacin (y obviamente de su existencia y legitimidad), y no cumplida esa condicin legal su aporte se convierte en obligacin de dar suma de dinero, efectivizable dentro de los treinta das del vencimiento. Esa efectivizacin no est sujeta a los plazos a que pudieran estar condicionados los aportes en efectivo, salvo estipulacin expresa. La transferencia se produce por la mera constancia del contrato social, aunque indirectamente condicionado a su registracin, pues -conforme al art. 2 3 - las constancias del contrato son inoponibles entre los socios y a los terceros. Se suplanta as la publicidad del Cdigo Civil (arts. 1459, 1461 y 1467) por la referencia en el contrato social inscripto. No se descarta la posibilidad de hacer oponible la transferencia del crdito notificando al tercero en los trminos previstos por el Cdigo Civil. Las mismas reglas precedentes regulan el aporte de crditos o derechos instrumentados en ttulos valores, debiendo agregarse el necesario cumplimiento de la ley de circulacin del ttulo. 100. VALORACIN DE APORTES. - Los socios deben apreciar el valor de sus aportes para la determinacin del capital social (arg. art. 11, inc. 4, LSC), valor que -a falta de otra convencin- fija la proporcin para distribuir las utilidades y soportar las prdidas (art. 11, inc. 7, LSC)43. Ese valor puede ser determinado convencionalmente, dando razones en el acto constitutivo (art. 51, LSC). . a) TTULOS COTIZABLES. En el caso de los ttulos de crdito su valor lo fija la literalidad del ttulo, pero sujeto a buen fin. Conforme el art. 42 de la LSC, el valor de los ttulos cotizables (pblicos, societarios, etc.) podr fijarse en hasta su valor de cotizacin, obviamente al del da anterior o del mismo da del negocio constitutivo, o hasta el del ltimo da de la cotizacin si se registrare alguna dentro de los tres meses anteriores. Los ttulos valores no incluidos precedentemente se valuarn por el sistema general previsto en el art. 51 y ss. la ley societaria.
43 Snchez Miguel. La valoracin de las aportaciones no dinerarias o "in natura" en la sociedad annima, en "Derecho mercantil de la Comunidad Econmica Europea. Estudios en homenaje a Jos Girn Tena", p. 937 y siguientes.

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b) VALUACIN DE BIENES EN ESPECIE. De acuerdo con el art. 51 de la LSC, el negocio constitutivo puede determinar el valor o prevenir la forma en que se valuarn los aportes en especie, que pueden diferir de los precios de plaza, o por uno o ms peritos que puede designar el juez de la inscripcin. No es lgico pensar que en la constitucin convencional de sociedad se difiera a precios de plaza o a peritos, designados por las partes o los jueces. Ese acuerdo, incluso por asistencia pericial, y esa referencia a precios de plaza puede ser el justificativo de los valores sealados en el acto constitutivo y as referirse. El diferimiento en la determinacin del valor generara que esa determinacin posterior integrara el negocio constitutivo a los fines de la distribucin de utilidades, soportacin de prdidas y determinacin del capital social, dato este ltimo que condiciona el pago del impuesto de sellos y las tasas de inscripcin. El prr. 2o del mismo art. 51 permite colegir que el contrato puede no tener ningn elemento justificativo de la valuacin en relacin a aportes de socios con responsabilidad ilimitada. Esta valuacin tiene especiales caractersticas en relacin a los aportes de socios con responsabilidad limitada:
1) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y EN COMANDITA SIMPLE.

Los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y los comanditarios en la sociedad en comandita simple deben necesariamente indicar el justificativo de la valuacin de esos bienes (art. 51, prr. 2o). Ante la posibilidad de una sobrevaluacin que perjudicara a terceros acreedores de la sociedad, cuyo patrimonio de esa forma se habra abultado, se autoriza a promover una accin de impugnacin en caso de insolvencia o quiebra con un plazo de prescripcin de cinco aos contados desde la formalizacin del aporte no valuado judicialmente (art. 51, prr. 3o). En su caso el plazo corre desde la inscripcin del bien a nombre de la sociedad o desde la posesin si el bien no fuese registrable. La expresin insolvencia excluye la necesidad de la existencia de un concurso, pudiendo ejercitarla los acreedores sociales ante cualquier incumplimiento dentro del plazo referido. En el supuesto de sobrevaluacin del aporte impugnado todos los socios de la sociedad de responsabilidad limitada son responsables ilimitada y solidariamente (art. 150, LSC). La expresin le-

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gal permite determinar el caso como un supuesto de fraude o abuso (arg. art. 54 in fine, LSC), desapareciendo la limitacin de responsabilidad, pues la expresin "ilimitadamente" permite colegir que el legislador no iiniiiu la sancin ai \aior uc ia sobres aiuacin de los bienes. En el caso de socios comanditarios, no registrndose una norma brevaluacin, sin perjuicio de la posible aplicacin del art. 54 infine de acuerdo a las circunstancias del caso, extendiendo la responsabilidad a otros socios. Si la sobrevaluacin respondiera a dolo o culpa se generar tambin la responsabilidad de los que colaboraron a esa situacin. Si el aporte fuera simulado, no generndose la integracin aparentada en el acto constitutivo, todos los intervinientes sern responsables acudiendo a los principios generales del derecho. El comanditado, obviamente, es responsable como de todas las obligaciones de la sociedad. 2) SOCIEDAD POR ACCIONES. En las sociedades por acciones (sea sociedad annima, comandita por acciones, sociedad annima con participacin estatal mayoritaria) se intenta alejar de esa responsabilidad a los accionistas imponiendo un sistema de valuacin estricto y sujeto a la aprobacin de la autoridad de contralor (art. 53, LSC). El valor de plaza slo autoriza esa valuacin de los bienes con valor corriente, sea por cotizacin en bolsas o mercados, o con precio de fbrica. En otros bienes debe formalizarse por valuacin pericial, salvo que la autoridad de contralor autorice a reemplazarlo por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales. La autoridad de contralor aceptar el aporte por el valor de su valuacin como mximo, pudiendo sta ser superior al monto con que el socio integra su participacin en el capital o patrimonio social. Pero en caso de ser inferior el socio deber integrar la diferencia. En este supuesto el accionista aportante tendr derecho a solicitar reduccin del aporte al valor de la valuacin, pero esta solicitud deber ser aceptada por aportantes que representen las tres cuartas partes del capital social, sin tener en cuenta el capital de los solicitantes. La resolucin favorable importa una reduccin del aporte y, en caso de no ser integrado por otro aportante, una reduccin del capital social.

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS 3) PUBLICIDAD DE LA VALORACIN.

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Los antecedentes de la valora-

cin deben publicitarse en la inscripcin registral cuando son posteriores al acto constitutivo. No aparece como un recaudo exigido por la ley, pero se corresponde con el adecuado ejercicio de derechos por terceros y la finalidad del rgano de control de la registracin: asegurar la autenticidad de los documentos, su imputacin a T " ' ? ^ : * los extendieron y oHn^ i 0 s elementos necesarios para que los terceros puedan informarse y ejercitar sus acciones.
4) EFECTOS DE LA FALTA DE VALORACIN. La falta de valoracin de

las aportaciones no dinerarias autoriza a negar la inscripcin por parte del rgano de control. Alguna doctrina supone que la falta de esa informacin podra generar la nulidad de la sociedad 44 , pero atendiendo que las nulidades deben ser consideradas expresamente tasadas, el defecto afectara la relacin vincular, o sea a la aportacin en particular.
5) IMPUGNACIN DE LA VALUACIN. En todas las sociedades, el

aportante perjudicado por la valuacin puede impugnarla fundando su cuestionamiento en instancia nica, dentro del quinto da hbil de notificado, la que ser resuelta por el juez de la inscripcin previa audiencia de los peritos intervinientes (art. 52, LSC). En las sociedades por acciones, la decisin de la autoridad de contralor (administrativa o judiciaij, podr ser recurrida en los trminos previstos en el art. 169. Esa apelacin debe ser formalizada dentro del mismo plazo y forma prevista en el prrafo precedente, o sea fundada ante la misma autoridad de contralor, que debe elevarlo dentro de los cinco das siguientes.
6) BIENES GRAVADOS. Al valor de bienes con gravmenes debe

deducirse necesariamente su monto, conforme las especificaciones del aportante, por lo que ste queda obligado por cualquier diferencia que afecte el valor final del bien aportado (art. 4 3 , LSC).
7) FONDO DE COMERCIO. El valor del fondo de comercio se de-

termina preventivamente con el inventario y valuacin (art. 44, LSC), por lo que el valor final estar determinado con posterioridad al cumplimiento de la ley 11.867. atento a las oposiciones, garan-

44 Eizaguirre. La sociedad nula, en "Reforma del derecho espaol de sociedades de capital", p. 281 y siguientes.

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CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

tizando el aportante la integracin en dinero de lo eventualmente necesario (args. arts. 41 y 43, LSC). 101. PRESTACIONES ACCESORIAS. - L O S aportes de los socios generan el patrimonio fundacional o lo integran posteriormente ante la existencia de nuevos aportes, constituyendo el capital social. Capital social o patrimonio fundacional u operacional, constituyen la dotacin del nuevo sujeto, creado en el acto constitutivo con los aportes econmicos que los socios han apreciado como necesarios para el cumplimiento del objeto social, como forma de manifestacin de la empresa. Pero los socios tambin pueden considerar necesario asumir otras obligaciones que, si bien integrando el patrimonio social como sujeto activo legitimado a exigirlas, no integren el capital social. Estas prestaciones de los socios, complementarias de los aportes que integran el capital social, deben estar previstas en el negocio constitutivo o sus reformas, para generar as la exigibilidad propia de una prestacin de socio y la sancin correspondiente a su incumplimiento, que es la exclusin. El art. 50 de la LSC dispone que si no resultaren del "contrato" se considerarn obligaciones de terceros, o sea que permiten su exigibilidad pero cuyo incumplimiento no genera sanciones al socio. La palabra "contrato" debe ser entendida en sentido lato, como acto vinculado" a la constitucin o reforma del estatuto social. Incluso podra ser dispuesto unilateralmente en la sociedad devenida de un slo socio, asumida por ste. Conforme esos principios, el mencionado artculo regula formalmente estas llamadas "prestaciones accesorias", subrayando que no integran el capital social por lo que no pueden ser en dinero efectivo o prestaciones dineradas, deben diferenciarse claramente de los aportes, tienen que resultar del contrato social (o de su reforma) para no ser consideradas obligaciones de terceros, por lo que deben establecer las sanciones para el caso de incumplimiento, adems de la extensin (contenido) de la prestacin, duracin, modalidad y retribucin. Obviamente se trata de prestaciones de actividades personales, o uso de bienes. Segn su origen slo pueden modificarse de acuerdo a lo convenido expresamente en su constitucin o a travs de la reforma del

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

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contrato, con la conformidad expresa del o de los obligados y de la mayora necesaria para esa reforma. Esas prestaciones son posibles en todo tipo de sociedad, incluso en la civil. Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada imponen que la transferencia de la cuota del socio obligado con la sociedad deba ser autorizada por la mayora de socios necesaria para la reforma del contrato social, atento a que si se autorizara la transferencia podra alterarse el rgimen del incumplimiento de la prestacin por el cedente, que dejara de ser socio45. Asumidas por un accionista de sociedad por acciones, deber entenderse conexa a esas acciones, imponiendo su emisin nominativa (no endosable -art. 215-), requirindose la conformidad del directorio (mayora) para su transferencia.

D) D E LOS SOCIOS Y SUS TERCEROS ACREEDORES 102. INTRODUCCIN. - Un efecto de la personalidad de las sociedades es la simplificacin de las relaciones de los terceros con ellas y el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los socios. El otro efecto es la distincin entre acreedores sociales y acreedores individuales de los socios. Por ello es cuestionable la generacin de jacto de la personalidad, sin publicidad formal previa, pues los acreedores individuales de los socios, de cuyo patrimonio se desprenden bienes, quedan automticamente preteridos por los acreedores sociales, y no por un privilegio creado por la ley, sino por la imputacin al patrimonio social de esas obligaciones, como prenda comn en favor de los acreedores sociales.
103. PARTES DE INTERS, CUOTAS Y ACCIONES: DIFERENCIAS Y EJERCICIO DE DERECHOS SOBRE ELLAS. IDENTIFICACIN EN LOS DIVERSOS TIPOS SOCIALES. - Las suscripciones y aportaciones que los socios ha-

cen del capital social, determinando los derechos que les corresponden sobre el patrimonio de la sociedad-persona jurdica asumen diferentes nombres segn el tipo social.
45

Barba de la Vega, Las prestaciones accesorias, p. 407 y siguientes.

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CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

Partes de inters son la participacin de cada socio en el capital de las sociedades personalistas o de los socios personalistas en las sociedades en comandita. No son enajenables por los acreedores individuales del socio, que slo las puede embargar para expropiar la cuota de liquidacin que le corresponda a su deudor, o impedir la prrroga de la sociedad si no es desinteresado. S puede cobrar las utilidades de las partes de inters que hubiere embargado46. El embargo se efectiviza en el Registro Pblico de Comercio, con noticia al administrador de la sociedad para asegurar el ejercicio de esos derechos. Cuota es la divisin del capital social, de igual valor en diez pesos o sus mltiplos (art. 148, LSC), en las sociedades de responsabilidad limitada, por lo que cada socio podr tener una o varias. Las cuotas son embargables y pueden ser enajenadas coactivamente (arts. 57 in fine y 154, LSC)47. El embargo se efectiviza en el Registro Pblico de Comercio con noticia al gerente de la sociedad para asegurar el ejercicio de esos derechos. Accin es la divisin igual del capital social, denominndose tambin de la misma forma su ttulo representativo. Son embargables y enajenables. El embargo debe efectivizarse sobre el ttulo valor representativo, salvo que fuesen nominativas o escritrales, en cuyo caso debe efectivizarse con noticia a la sociedad o al tercero que lleve los registros (art. 208 f LSC). El embargo de acciones al portador puede generar problemas para su efectivizacin. 104. SENTENCIAS CONTRA LA SOCIEDAD. - La norma del art. 56 de la LSC implica que no es necesario que una demanda inten46 CNCom, Sala D, 12/3/76, "Caja de Crdito Helguera Coop. Ltda. c/ Swhwartzburg, I.", donde se dijo que "los acreedores del socio no podrn hacer vender las partes de inters en la sociedad, slo podrn cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidacin"; ST La Rioja, 12/6/75, "Elias Frid SRL", expresando que "los acreedores de los socios no pueden tener mayores derechos que el socio respecto de la sociedad y no pueden dificultar la marcha de la sociedad, slo pudiendo cobrarse de las partes que le correspondan a los socios en las utilidades y en la disolucin". 47 CNCom, Sala A, 12/8/74, "Crdito Amrica SA c/Castro de Prorrovechio, B.", manifestando que "el art. 57 de la ley 19.550 autoriza las ventas de las cuotas de propiedad de deudor con sujecin a las modalidades estipuladas, permitindose la venta forzada de cuotas".

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

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tada por quien pretende ser acreedor social se dirija contra los socios con responsabilidad ilimitada. La sentencia obtenida en esa demanda, previa excusin del patrimonio social, podra ejecutarse contra los socios con responsabilidad subsidiaria. Se asienta el valor de la cosa juzgada de la sentencia obtenida contra la sociedad, para hacerla valer luego contra los socios, ante la insuficiencia del patrimonio social48, conforme su responsabilidad de acuerdo al tipo social49. El tema tiene sus particularidades en caso de tratarse de una sociedad de hecho, pues deber probarse quines la integran y no resulta prcticamente factible dirigir una demanda simplemente contra ''una sociedad de hecho", sino contra los que supuestamente la integran, para acreditar su calidad de socios por la responsabilidad50, y determinar la existencia misma de la sociedad y de su patrimonio si se intentara hacer valer la disposicin del art. 25 de la LSC para desplazar pretensiones de acreedores individuales de los socios sobre bienes de la sociedad.

48 CComCap, 24/6/46, "FC Central Argentino c/Bonfanti, L.", donde se dijo que "el socio solidario no est obligado a denunciar bienes a excutir, para poder alegar el beneficio de excusin". 49 "La ley admite como uno de los efectos de la personalidad jurdica reconocida a las sociedades (art. 2o, ley 19.550), la separacin patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus integrantes. Este principio legal debe mantenerse y respetarse en tanto no se violen reglas superiores del ordenamiento jurdico que hagan aplicable el criterio de funcionalidad sustentado en la citada norma legal" (CNCom, Sala A. 16/2/82, "Pedro Borio y Asociados de Publicad c/Aguirre Pinasco SA"; id., id., 21/12/83, "Michanie, Jacobo c/Daniel Chait y Ames SA").

so CSJN, 4/8/69, "Martnez, T. c/El Ceibal (Zeitune, Mizrahi y Ca.)", afirmando que "los integrantes de una sociedad de hecho son parte interesada en un juicio en que es demandada la sociedad, y tienen derecho a estar enjuicio y a ofrecer las pruebas que estimen convenientes; de acuerdo con el art. 288 del Cd. de Comercio han de responder de los efectos de la prosecucin de la demanda".

CAfi'ULO IV GESTIN SOCIAL

A)

INTRODUCCIN

105. CONCEPTO. - L a naturaleza de persona jurdica que la sociedad importa impone que posea un sistema de administracin y representacin especfico. Este sistema es generado como caracterstica tipificante conforme cada tipo social, sin perjuicio de las especificidades que pueda incorporarle la actividad normativa de los socios, sea en el negocio constitutivo o en sus modificaciones. A fin de poder desarrollar las actividades que integran su vida jurdica, la sociedad, como persona de existencia ideal, necesita de rganos que la gobiernen, la administren y la representen. En ese sentido la legislacin societaria ha determinado una forma de organizacin bsica para cada tipo societario, disponiendo para ello la existencia de rganos con funciones y atribuciones propias. La tendencia es la de asegurar a los terceros certeza en cuanto a su relacin con la sociedad, permitiendo que los actos cumplidos con aqullos sean imputables a la sociedad.

B)

ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN

106. CONSIDERACIONES GENERALES. - No debe identificarse la representacin social con la funcin de los rganos de administracin o de gobierno; son dos aspectos distintos de la cuestin.

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CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

En la situacin de las personas jurdicas hay una evidente imposibilidad de actuar de otro modo que por medio de personas fsicas1. La teora de la representacin comporta exclusivamente el estudio del vnculo directo que surge entre representado y tercero, sin entrar al anlisis de las relaciones generadas entre representante y representado, situacin sta que no queda englobada en la representacin. Empero, como se observa, la diferencia entre la teora de la representacin y la del rgano es que el representante declara su voluntad en nombre de una persona ajena, en quien inciden los efectos de esa declaracin2. Por el contrario, el administrador, como integrante del rgano de administracin carece de individualidad jurdica propia y distinta de la persona de la cual es rgano. Es un todo inescindible, y los actos realizados por el rgano son tenidos como realizados por la persona jurdica, como propios de sta3. La mayora de las decisiones tomadas por los rganos de la sociedad quedan en la faja interna. Pero cuando se exteriorizan normalmente lo hacen a travs del representante legal de la sociedad -v.gr., presidente del directorio 4 -, o sea de quien est investido de la funcin de hacer imputables a la sociedad los negocios cumplidos con terceros. Estos negocios pueden, incluso, haberse adop1 Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte general, p. 308 y ss.; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 448; Mosset Iturraspe, Contratos, p. 209 y siguientes. Esto no significa que las personas jurdicas no puedan ser mandatarias o incluso integrar un rgano, pero a la postre, la manifestacin material corresponde, obviamente, a persona fsicas. 2 Messineo, Manual, t. II, p. 411. 3 Caso interesante es el de las relaciones existentes entre las personas jurdicas y sus rganos deliberantes o directivos. Aqullas son entidades carentes de base o sustrato fsico; en tales, su voluntad es el resultado de la voluntad de las personas fsicas que integran los diversos rganos creados por la ley o por los estatutos para el gobierno del ente. Estos rganos pueden ser de variada especie, pero de ordinario consisten en administradores (Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 457). 4 Vern expone que, "actualmente, la LSC distingue la administracin de la sociedad (a cargo del directorio) de su representacin (a cargo del presidente del directorio). El directorio -como cuerpo colegiado de administracin- cumple sus funciones internamente en la sociedad, mientras que el presidente lo hace en la fase externa (relaciones de la sociedad con terceros). De aqu que ningn director, por s. sea mandatario de la sociedad (Sociedades comerciales, t. 4, p. 229 a 232).

GESTIN SOCIAL

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tado en contra de la decisin del rgano de gobierno. Es que el rgano que tiene el poder de representacin no tiene en general necesidad, frente a terceros, de una preventiva deliberacin del rgano de administracin: es la relacin presidente-directorio, o consejo de administracin5. El representante declara su propia voluntad, pero en nombre de un inters ajeno. El rgano es el vehculo, el instrumento o el trmite por medio del cual se forma la voluntad del ente social, persona jurdica, que acta directamente y en nombre propio, conforme la voluntad que expresa el representante legal. Puede haber rgano desprovisto de representacin (asamblea) y, a la inversa, representante que no es rgano (mandatario o apoderado del ente). Nada obsta a que en un mismo sujeto puedan concurrir las calidades de rgano y de representante, cuando se renen las condiciones necesarias para la existencia de ambas6. En ciertos supuestos la persona jurdica acta a travs del rgano que puede absorber la del representante, y el negocio es estipulado por la persona jurdica a nombre propio7. Es el supuesto en que el presidente es nico integrante del directorio8. Se trata en este caso de la representacin orgnica9. La relacin orgnica que existe entre una sociedad y un administrador social no excluye la existencia de una relacin representativa entre la primera y el segundo10. Tambin la sociedad puede actuar por medio de representante convencional, de quien es mandante la persona jurdica, y el negocio celebrado por mandante o representante es en nombre de otro, esto es, en nombre de la persona jurdica.
5 Conf. Abbadessa, Potere deliberativo e potere di rappresentanza nella societ per azione, "Rivista di Diritto Commerciale", 1970-11-164. 6 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 457 y siguientes. 7 Otaegui, Administracin societaria, p. 43, a quien seguimos en parte de esta temtica. 8 Vern, Sociedades comerciales, t. 4, p. 229. Si bien el presidente del directorio, individualmentente, no es rgano de administracin, sino exclusivamente de representacin. 9 Conf. Cass. Sex. I, 3/12/81, n 6393, "Massimario delle decisione civile", 1981, n 417.191. 10 Angelici, Amministratori di societ, conflitto di interessi e art. 1394 C.C., "Rivista di Diritto Commerciale". 1970-1-104.

14. Richard - Muio, Derecho societario.

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Pero ello tambin se logra por medio de la institucin de la representacin legal en la que el alcance de las facultades del representante no depende de la voluntad del representado, como ocurre en el contrato de mandato, sino del rgimen legal vigente11. No se trata de una facultad basada en un negocio contractual, sujeta a la voluntad de las partes, sino de un poder o atribucin que deriva de las funciones propias de los administradores societarios. La representacin legal explica mejor la apreciacin del acto ilcito cumplido dentro de las funciones sociales, sentando que el que lo realiza es el representante y no la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad de sta por la actuacin de su representante legal (art. 43, Cd. Civil). Esta representacin cobra significado en las relaciones de la sociedad con terceros, dentro del parmetro sealado por el art. 58 y concs. de la LSC. Las declaraciones del rgano societario tienen relevancia en las relaciones societarias internas, y muy limitadamente con terceros12. El representante legal que celebra negocios jurdicos sin estar respaldado por resoluciones del rgano de administracin o de gobierno, o contradicindolas, obliga a la sociedad frente a terceros, salvo que la naturaleza del negocio obligara a exteriorizar la resolucin del rgano o el tercero tomara conocimiento de aquella situacin. El rgano que tiene poder de representacin de la sociedad, frente a terceros tiene tambin el poder deliberativo de formar el contenido del negocio: el rgano de representacin o el representante legal tienen un poder de representacin sustancialmente autnomo, que impide que su exceso pueda ser opuesto a terceros que han actuado de buena fe13. La persona jurdica acta por medio de los rganos que la representan y el comportamiento de stos se identifica con el del ente14.
" Conforme expresa Otaegui, Administracin societaria, p. 47. 12 Las legislaciones italiana y uruguaya contienen soluciones similares a la argentina. El art. 79 de la ley uruguaya enfatiza en su prr. 3 o , en el sentido de nuestra posicin, que las restricciones a las facultades slo tienen "eficacia interna", salvo el conocimiento del tercero. 13 Vern, Sociedades comerciales, t. 4, p. 268. 14 Conf. Cass. Sex. I, 11/3/66, n 686, "Banca. Borsa e Titoli di Crdito", 1966-11-234, o "Diritto Fallimentare", 1966-11-596. Vassalli (dir.), Trattato del di-

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Las apreciaciones formalizadas atienden ms a las sociedades por acciones o de capitales, y no a las de personas, donde el nmero de socios es reducido, no presentando esquemas complejos, pues ellas generalmente tienden a actuar por autoorganicismo. 107. TEORA DEL RGANO. - La teora del rgano sustituy a la doctrina del mandato en la fundamentacin de la naturaleza de la administracin societaria. Originariamente se basaba la administracin del fondo comn de las sociedades personalistas en la teora del mandato. El administrador era el mandatario de los socios, siendo este mandato de tipo recproco entre los socios (arts. 1676 y 1677, Cd. Civil). De all surge la revocabilidad de los administradores. Pero el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho motiv el cuestionamiento de la teora del mandato, en torno al titular de las acciones de responsabilidad de los directores y de su carcter contractual o extracontractual. Ello llev a la sustitucin de la teora del mandato por la teora del rgano15; se abandonaba el contrato de cambio y se ingresaba en la teora de la ficcin. Es un incipiente regreso a los contratos y relaciones de organizacin. Conforme a ello la persona jurdica puede actuar por el rgano, y el negocio es estipulado por la persona jurdica a nombre propio16. En esta situacin el alcance de las facultades del representante no depende de la voluntad del representado, como ocurre en el conritto civile italiano, vol. II, t. 2, p. 273 y ss.; Scialoja - Branca. Delle societ per azioni, en "Commentario del Cdice Civile", p. 262 y ss., y 376 y siguientes. 15 Brunetti, Tratado, p. 334. El origen etimolgico de la palabra rgano significa instrumento, y ms precisamente, para actuar. Para otro amplio sector de la doctrina, el funcionamiento de "rganos" debe reservarse exclusivamente para las figuras personificadas (esto es, aquellas que generan el nacimiento de un sujeto de derecho), debiendo referirse a "mecanismos", "sistemas", "rgimen", "organismos", "autoridades", "funcionarios", etc., para las hiptesis de las formas carentes de personera jurdica. 16 La sociedad posee una entidad comprobable slo en la escena jurdica verbalizada, y la propia personalidad jurdica no presupone una determinada realidad subjetiva, sino que constituye la hiptesis tcnica de una normativa que siempre corresponde a relaciones entre hombres y actos de stos. Ver Ascarelli, Saggi di diritto commerciale, p. 168.

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CONSTITUCIN, GIISTIN Y DISOU'CIN

trato de mandato, sino del propio ente societario. En efecto, tampoco nos encontramos frente a una hiptesis de representacin voluntaria -ni menos vinculados por una relacin laboral-, pues los rganos de la persona jurdica no son los exponentes de un inters ajeno, sino del propio ente al que pertenecen. El organicismo es otro de los componentes tcnicos del derecho societaria Es el sistema que regula la expresin de la voluntad de las sociedades, o sea el rgimen de imputabilidad al orden jurdico especial denominado sociedad. El rgano implica la estructura normativa que determina cundo y de qu manera la voluntad o el hecho de uno o varios individuos sern imputados, en sus efectos, a ese orden jurdico especial llamado sociedad17. De acuerdo con la definicin contenida en el art. Io de la LSC, toda sociedad debe contener la previsin de la organizacin de su funcionamiento18. La organizacin se presenta cuando los contratantes "organizan una forma de expresin de la voluntad colectiva, como colegios, grupos, e incluso a aquellos en que subyace una organizacin econmica, al que se le fija una normativa jurdica contractual"19.

17 Colomhres. Curso. Parte general, p. 143 y nota 2, al referir que siendo el individuo la nica posibilidad como referencia de derechos y obligaciones, en razn de que ellos slo pueden corresponder al ser humano, implicara un error hablar de 'Noluntad de la sociedad" o Je 'Noluntad de la persona jurdica". 18 En ese sentido ha expuesto Colombres (Curso. Parte general, p. 143 y nota 2). que la idea de organicismo, y en consecuencia la de rgano, deben ser entendidas como un derivado del contrato plurilateral de organizacin. "La organizacin es un elemento de hecho de! sujeto persona jurdica". Ello debe entenderse desde un doble punto de vista: a) como complejo de normas abstractas tendientes a organizar la constitucin interna de la persona jurdica, y b) como organizacin concreta, esto es, como actuacin de las normas abstractas de organizacin. Funcin fundamental de la organizacin en las personas jurdicas es hacer posible mediante la existencia de rganos y mediante el conferimiento a stos de esferas de competencia, la manifestacin activa de la personalidad de los entes colectivos". Conf. Falzea, // soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, p. 172 y 173. w Conf. ponencia de Richard, En torno a los contratos de colaboracin y asociativos, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa. V Congreso de Derecho Societario. Derecho Societario y de la Empresa", t. I, p. 31. Estos contratos pueden o no alcanzar a generar una actuacin personalizada distinta a los contratantes o partcipes, o generar o no una afectacin patrimonial que dara nacimiento a un sujeto de derecho.

m:sT!O v s o c \\

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Segn se ha sostenido, el rgano es una institucin jurdica propia de una colectividad de personas de existencia visible, con o sin personalidad propia, cuya razn de ser es el cumplimiento de determinadas funciones necesarias para el adecuado desenvolvimiento de dicha comunidad20. Esa institucin se califica cuando se trata de una persona jurdica. Los socios, sin desnaturalizar las funciones o responsabilidades de los rganos de administracin, pueden formalizar contratos de administracin21, en los que se resguarden los intereses de la minora y se fijen ciertas pautas de la administracin que no pueden contrariar el estatuto o la ley (en ciertos supuestos pueden constituir sindicaciones de acciones de mando). 108. ASPECTOS SUBJETIVO Y OBJETIVO. - El rgano se integra con dos elementos: uno objetivo, jurdico, que es el conjunto de facultades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuye; y otro subjetivo, es decir, la persona o personas que lo integran y ejercen, aplican y usan dichas facultades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuye22. Partiendo de dicha nocin, y teniendo en cuenta el ltimo elemento, el organicismo puede clasificarse en: a) AUTOORGANICISMO. El carcter de rgano corresponde a cualquiera de los socios o a uno cualquiera de cierta clase de socios, por ejemplo sociedad colectiva, comandita simple, comandita por acciones, capital e industria y sociedad civil.

20 Otaegui. Administracin societaria, p. 47. La funcin de obligar un sujeto de derecho convencional ante terceros tiene suficiente explicacin en el rgimen de representacin legal, propia tanto de un rgano atribuido a una persona jurdica o a una colectividad no personalizada (fiduciario de los debenturistas). La institucin del rgano es propia de colectividades personalizadas como de comunidades sin personera (los acreedores quirografarios concrsales). En efecto, en el derecho comercial se ha utilizado esta teora para justificar los efectos de la voluntad colectiva formada en la junta de acreedores concrsales (colectividad de personas, sin personalidad).

Cabanellas (h.). Contratos relativos a la administracin societaria. RDCO. 1990-B-525. 22 Etcheverry, Formas jurdicas de la organizacin de la empresa, p. 8.

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b) ORCANICISMO DIFERENCIADO. El carcter de rgano se asume por resultado de un negocio societario previo, es decir, en forma indirecta. Existen dos supuestos: 7) El carcter de rgano le corresponde a uno o ms socios (p.ej., sociedad de economa mixta y cooperativa). 2) Dicho carcter subjetivo le puede corresponder a socios o no socios (p.ej., sociedad de responsabilidad limitada y annima23).
109. DIFERENCIAS ENTRE ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN.

Las caractersticas del rgano de administracin son, en cuanto a la estructura, las de la permanencia y necesidad; y en cuanto a la funcin, las de la manifestacin de la voluntad del ente24. Deben diferenciarse con claridad las funciones del rgano de administracin societario, de las de otro rgano societario, el de gobierno, constituido por los socios en reuniones sociales que varan en su organizacin segn el tipo societario, y adopta las decisiones sociales (conforme las mayoras establecidas) en las cuales fija los lineamientos generales de la poltica empresaria a la cual deben sujetarse los administradores (art. 233, prr. ltimo, LSC)25. La organizacin especfica de la administracin de las sociedades vara segn el tipo social, lo que no obsta a la visualizacin de algunos principios comunes26, a saber: a) La sociedad est administrada por'un rgano, constituida por terceros o socios, que no son mandatarios, sino funcionarios, empero no son terceros que actan sino es la sociedad misma que acta. b) La representacin de la sociedad est ligada funcionalmente a la administracin. Esa representacin puede ejercerse y obliga a
23 Colombres, Curso. Parte general, p. 143 y siguientes. Desde el punto de vista objetivo o normativo el organicismo se puede clasificar en: a) de estructura simple, en cuya virtud la sociedad acta por obra directa de los socios, y b) de estructura compleja, en donde las funciones sociales no son atribuidas singular, solidaria e indistintamente a cada socio, sino que se hallan asignadas a individuos determinados, socios o extraos o a rganos colegiados con mayor o menor determinacin de su contenido o extensin. 24 25 26

Brunetti, Tratado, t. III, p. 200. Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 1, p. 198 y siguientes. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 366 y siguientes.

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la sociedad por los actos que no sean "notoriamente extraos al objeto social" (art. 58, LSC). Su determinacin es una cuestin de hecho. La duda impone considerar al acto como que obliga a la sociedad, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores incursos en abusos (arts. 58, 59, 157, prr. 4o, y 274, LSC). Adems, el estatuto puede contener restricciones por la organizacin plural del rgano de administracin. El principio general sentado por la LSC es que no le son imputables a la sociedad los actos realizados por los administradores en infraccin al rgimen de administracin conjunta. En caso de gerencia plural y no indicndose la obligacin de actuacin conjunta, se entiende que puede actuar indistintamente. En aquel supuesto tambin puede establecer las funciones que cada uno desempear, lo que tiene relevancia no slo en orden a organizacin sino en cuanto a limitacin de responsabilidad, conforme el art. 157, prr. 4o, y la especfica norma del art. 274 de la LSC. Esas mltiples combinaciones pueden implicar tambin la organizacin colegial, con particular importancia para la administracin, en cuanto impondra que las decisiones se adoptaran en forma colegiada, disponindose en tal caso condiciones de la reunin, quorum y mayoras; adoptadas las resoluciones su ejecucin puede ser efectivizada en forma individual o plural segn disponga el contrato. Esa organizacin colegial (interna) puede combinarse con una representacin conjunta o no (externa). Estos lmites no se aplican si la violacin al rgimen de representacin conjunta es efectuada a travs de: 1) obligaciones contradas mediante ttulos valores; 2) contratos celebrados entre ausentes; 3) contrato de adhesin, o 4) contratos concluidos mediante formularios (art. 58, LSC). Ello se funda en la teora de la apariencia, la cual sostiene que la sociedad es la que debe soportar las consecuencias del acto celebrado vulnerando la representacin plural, preservando con ello a los terceros de buena fe (que no tengan conocimiento efectivo de la infraccin) que contratan con el ente social27.
En ese sentido expresa la jurisprudencia: "Si no ha sido desconocida la calidad de gerente de la sociedad demandada de quien suscribiera los pagars, y la firma aparece acompaada de un sello de la sociedad, ello constituye expresin idnea de representacin y fundamento suficiente del desplazamiento de la responsa27

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La administracin conjunta se integra con la firma de todos los representantes obligados por el estatuto a suscribir los actos para vincularla a terceros. c) El administrador obliga a la sociedad cuando contrata en su nombre28, conforme el principio de la organizacin plural, ya que el abuso de hecho de sus facultades incurrido por el administrador es indiferente a terceros, y las restricciones del contrato no le pueden ser opuestas a ellos. No obstante ello, son vlidas las restricciones contractuales internamente para la sociedad y el representante ser responsable por su infraccin. En este ltimo sentido, y conforme las legislaciones societarias de los restantes miembros del Mercado Comn del Sur (Mercosur), "estas restricciones provocan grados de oponibilidad a los terceros", todo lo cual ocasiona una marcada asimetra sobre el particular, resultando aconsejable la armonizacin de las legislaciones sobre el punto, respetando la plena actuacin representativa y orgnica societaria, e imputando a la sociedad todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social, sin perjuicio de su validez interna29. d) La negligencia del administrador no autoriza la actuacin de cualquier otro socio (arts. 127, 128, 157 y 255, LSC).
biiidad cambiara hacia el ente. Luego, la sociedad ha quedado obligada por la actuacin del representante, aun cuando el contrato constitutivo requiera dos firmas para representar a la sociedad, pues la infraccin a la organizacin plural no es invocable cuando se trate de obligaciones contradas mediante ttulos valores (art. 58, prr. 2o, ley 19.550). La responsabilidad de la sociedad en caso de infraccin al rgimen de representacin plural se justifica teniendo en cuenta, por un lado, la conjugacin necesaria que debe hacerse entre los intereses de los terceros y de los socios y, por el otro, la tnica del trfico mercantil, caracterizada por su celeridad. No cabe a este respecto sino amparar en aras de la seriedad del comercio y de la seguridad de las relaciones jurdicas, los derechos de quienes contratan con las sociedades a travs de formas que estn inicialmente destinadas a facilitar la rapidez de las transacciones" (CNCom, Sala E, 30/5/95, "Mepar SA c/Darsa SRL s/ejecutivo", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", mar. 1996, n 100, p. 862).
28 Brunetti, Tratado, t. I, p. 607. La sociedad responde ante terceros en razn de que las obligaciones asumidas por ella y las responsabilidades en que incurre se derivan de la actividad de sus rganos representativos. 29 Conf. ponencia de Norberto Rafael Benseor presentada al I Encuentro Argentino-Uruguayo de Institutos de Derecho Comercial y I Encuentro de la Comisiones Tcnicas del Mercosur, Mar del Plata (2 y 3/5/96).

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e) Ni los coadministradores ni los dems socios tienen derecho de vetar los negocios tratados por los administradores realizados dentro de la rbita del objeto social (arts. 58 y 59, LSC). f) Cuando el administrador de la sociedad acta en nombre propio sin mencionar que lo hace en nombre de la sociedad, el tercero no queda ligado directamente con sta (art. 1929, Cd. Civil), empero tiene una accin directa contra el administrador para reclamar los perjuicios ocasionados. g) Cuando un socio no autorizado a administrar o representar a la entidad societaria lo hace la sociedad no responde, salvo que la actuacin del socio configure un mandato tcito (art. 1874, Cd. Civil), si no el acto realizado es de ningn valor y no obliga al que lo hizo (art. 1161, Cd. Civil). h) Si el administrador acta como gestor de negocios ajenos, queda personalmente obligado por los contratos que hizo con motivo de la gestin (art. 2305, Cd. Civil), hasta que la sociedad ratifique el negocio societario. i) El exceso de representacin obliga al representante social. El mandato no (art. 1931, Cd. Civil). a) CAPACIDAD O IMPUTABILIDAD. Hemos expresado que la representacin de la sociedad est ligada funcionalmente a la administracin, y sta al objeto, pero, cul es la capacidad que tienen las personas jurdicas societarias? La capacidad "es una calidad del sujeto, o sea una idoneidad genrica para obrar", en tanto que "/a legitimacin es una idoneidad especfica para obrar"30. Al sujeto sociedad corresponde una capacidad general. El rgano no tiene capacidad, sino que tiene competencia. Se trata siempre de la actuacin de un sujeto, pero de una actuacin calificada aqu por la idea de legitimacin. La capacidad es similar a la de todas las personas jurdicas, y slo tienen las limitaciones propias de toda persona corporativa. Con respecto a las personas jurdicas no cabe referirse a capacidad o incapacidad de hecho, pues ella, sin ser un atributo de la
30 Conf. Donati, La invalidez de las deliberaciones de las asambleas, p. 157, cit. por Colombres, Curso. Parte general, p. 147, notas 14 y 16.

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personalidad como la de derecho, se refiere a la aptitud adaptable exclusivamente a los seres humanos, para actuar personalmente, que en algunos casos puede limitarse, pero que no son adaptables a las personas jurdicas, pues al reconocerlas como tal se les reconoce la capacidad de derecho para actuar de hecho a travs de sus rganos o conforme a su sistema corporativo o de organizacin31. Por eso, al referirnos a la capacidad de las personas jurdicas nos estamos refiriendo a la capacidad de derecho, la que conforme a los arts. 31, 35 y 41 del Cd. Civil es similar a la de las personas fsicas, pudiendo realizar todos los actos que no les estuviesen expresamente prohibidos. Sin perjuicio de ello, ensea Saux que existen tres niveles de restricciones en la materia: 7) El primero determinado por el principio de especialidad (art. 35, Cd. Civil), y se vincula con la limitacin para actuar dentro de la esfera de accin para la cual el ente fue creado, o para el cual fue autorizado a funcionar. El punto debe vincularse con lo expresado en relacin al objeto y capacidad, entendiendo que -salvo supuestos muy especiales como lo es la materia de seguros donde es anulable el contrato realizado por quien no est autorizado, pero anulabilidad que slo puede plantear el tercero y no el "incapaz"- se trata de problemas de inimputabilidad. 2) El segundo se relaciona con la propia naturaleza de la personalidad jurdica o ideal, que la hace carecer de ciertos derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la nacionalidad, al estado civil, a la integridad corporal y los derechos de familia. 3) El tercero estara referido a las disposiciones expresas de la ley, que establecen limitaciones al establecimiento de derechos reales de usufructo, uso y habitacin, y servidumbres personales (arts. 2828, 2920, 2929, 2969 y 3004, Cd. Civil), que constituyndose a favor de personas jurdicas no pueden extenderse a ms de veinte aos. Como vemos en este punto, la restriccin a que se refiere Saux no es una incapacidad, sino una mera limitacin o restriccin32.
31 Saux, La representacin en los actos jurdicos, RDCO, I995-B-I89, y Las simples asociaciones, p. 94, citando a Orgaz, Llambas y Borda, entre otros. 32 Saux, Las simples asociaciones, p. 94.

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La prctica espaola ha rechazado como "criterio estrecho" y contradictorio del "espritu liberal de nuestra legislacin en esta materia", la limitacin de la capacidad de las compaas, que gozan de "las energas trascendentales de la personalidad jurdica"; por lo que ha credo no haba inconveniente para que una compaa, cuyo objeto es la explotacin de lneas de cabotaje, pudiera adquirir bienes inmuebles (res. del 24/2/23). En el mismo sentido afirmativo se ha resuelto la cuestin de si una sociedad mercantil (cuya finalidad es el reparto de ganancias) tiene capacidad para hacer la donacin de un inmueble; se ha considerado, para ello, que nacida la personalidad jurdica, "tiene capacidad general para realizar actos como sujeto de derecho, salvo aquellos que por su propia naturaleza o por hallarse en contradiccin con las disposiciones legales" (res. del 2/2/66)". b) "ULTRA VIRES" E "JNTRA VIRES". En el derecho anglosajn, en 1873. con motivo de la causa "Ashbury Railway Carriage and Iron Co. Ltda. v. Rihe", la Cmara de los Lores resolvi que la capacidad de la sociedad est circunscripta por el objeto social establecido en su estatuto, y que las estipulaciones realizadas fuera de esos lmites deban considerarse ultra vires y, por tanto, eran nulas y no ratificables, salvo el voto unnime de los socios (principio contractual y no colegial). Sin embargo, en la actualidad, a partir del caso "Rolled Steel Products", en 1985, la misma Cmara ha determinado que aunque los administradores ejerciten sus poderes para una finalidad impropia, esto es, para una relacin no autorizada explcita o implcitamente por el objeto social, la convencin as concluida ser igualmente vinculante para la sociedad, salvo que el tercero hubiera tenido noticia del improper parpse, dejando casi totalmente de lado la teora del ultra vires. Debemos opinar que nuestro sistema jurdico no recept nunca esa teora y que la LSC se adelant en doce aos a la resolucin jurisprudencial que hemos mencionado. En nuestro derecho tiene vigencia el principio de la capacidad plena de la sociedad, que puede realizar todos los actos en forma genrica. Si el administrador obrase fuera del objeto social ello no podr afectar a terceros de
33

De Castro y Bravo, La persona jurdica, p. 284.

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buena fe, aunque internamente los socios pueden reclamarle al administrador por ese comportamiento. El Cdigo ha dejado de regular dos cuestiones importantes para la prctica: la de la responsabilidad hura vires y la de la responsabilidad por daos causados por culpa o negligencia. La primera plantea la pregunta de si la capacidad de la persona jurdica est delimitada por su objeto. La respuesta afirmativa supone que todos los actos y contratos realizados por ella son extraos a su propio objeto y han de considerarse ineficaces, como contrados ultra vires. Este criterio (concepcin britnica) es natural cuando se ve en la personalidad jurdica la concesin de un privilegio (corporation), y que, por tanto, est limitado por el motivo de la concesin. Estos temas de capacidad o imputacin tienen un aspecto jurdico concreto: un acto aparentemente extrao al objeto social, cumplido o a cumplir por el administrador social, puede no ser ratificado por el rgano de gobierno? Si es un problema de capacidad, no; debera -eventualmente- modificarse el objeto social para realizarlo en el futuro. Si es un problema de imputacin podra ser autorizado por el rgano de gobierno, sin perjuicio de los derechos de los socios disidentes si probaran que se intenta violar la disposicin que les permite ejercer receso por cambio de objeto. c) OTROS PRINCIPIOS APLICABLES A LA en los siguientes.
ADMINISTRACIN.

Se resumen

1) CONTRATACIN CON LA SOCIEDAD. El director (administrador)

societario puede celebrar contratos con la sociedad -que representaque sean de la actividad en que sta opere, siempre que se concierten en condiciones de mercado (art. 271, LSC). Para la realizacin de dichos actos en las condiciones mencionadas no hace falta autorizacin previa ni ratificacin de ellos. Si en la contratacin con la sociedad por el administrador no se renen los requisitos indicados, slo se pueden celebrar con previa aprobacin del directorio, y en su defecto con conformidad del sndico (si no hubiese quorum para la reunin de directorio), dando cuenta de dichos negocios a la asamblea (art. 271, LSC). La asamblea ordinaria que trata los resultados econmicos del ejercicio en que fueron celebrados dichos actos -sin cumplimentar las condiciones establecidas por el art. 271, prr. Io, LSC- los aprobar o desaprobar.

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Si la asamblea los desaprobara y no los ratificara, el negocio realizado en violacin al rgimen general ser nulo (debe ser declarado judicialmente). La desaprobacin tambin importa que los directores o sndicos sern responsables por daos y perjuicios irrogados a la sociedad (art. 271, prr. 3 o , LSC), sin perjuicio de la responsabilidad de los accionistas (socios) que hubiesen aprobado el contrato invalidado (art. 254, prr. !, LSC). La ratificacin es un elemento integrativo del negocio celebrado, lo que importa que el acto es vlido hasta la resolucin de la asamblea que desaprueba. Si la nulidad no puede retrotraer sus efectos, juega entonces la responsabilidad de los directores y sndico, los que podrn ser removidos (art. 276, LSC)34.
2) ACTIVIDAD EN COMPETENCIA. El director -administrador de la

sociedad annima- no puede participar por cuenta propia o ajena en actividades en competencia con la sociedad (art. 273, LSC). La prohibicin slo comprende a los directores, como aplicacin del deber de lealtad que es inherente a la funcin que cumplen (art. 59, LSC), salvo autorizacin expresa de la asamblea de accionistas (se aprueba por mayora). En caso de incumplimiento de este precepto, el director ser ilimitada y solidariamente responsable por los daos y perjuicios que resulten de la violacin de la normativa aludida (art. 59, LSC) y no puede ser extinguida en la forma determinada por el art. 275 por ser una violacin expresa a una disposicin legal. Del art. 273 surge que no est vedada -conforme lo que acontece con las sociedades por parte de inters- la realizacin de actos en competencia con la sociedad por los accionistas. Para la realizacin de actos en competencia con la sociedad, los gerentes de una sociedad de responsabilidad limitada necesitan la autorizacin expresa y unnime de los socios. El principio es la prohibicin de participar en dichos actos, bien sea por cuenta propia o ajena (art. 157, prr. 3 o , LSC). En la sociedad colectiva la ley no slo prohibe al representante social competir con la sociedad, sino que la prohibicin se extiende a los socios, salvo autorizacin expresa y unnime a los dems con34

Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 337 y siguientes.

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socios. Entendemos que esta autorizacin favorece tanto al socio como al administrador. Por la violacin al rgimen establecido en el art. 133, prr. Io, el socio se hace pasible de ser excluido (arg. art. 91, LSC), como medio de hacer cesar la incompatibilidad del socio y la sociedad. La prohibicin se fundamenta en la necesidad de que el socio se dedique a la sociedad, aplicando sus conocimientos a la gestin de los negocios sociales y no desvindolo a negocios de inters particular. Adems, la ley prev otra sancin: la incorporacin al patrimonio de la sociedad de los beneficios obtenidos con ms el resarcimiento de daos que le hubiese infringido a la sociedad (art. 133, prr. 2, LSC).
3) INTERS CONTRARIO. ES el supuesto previsto en el art. 272 de

la LSC, en el cual se presenta un conflicto de intereses entre el administrador y la sociedad, imponiendo al primero la obligacin de denunciar dicho inters contrario al directorio y sndicos, y abstenerse de intervenir en la deliberacin y resolucin correspondientes. Caso contrario, el representante incurre en la responsabilidad prevista por el art. 59 de la LSC.
4) PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA SER ADMINISTRADORES.

El art. 264 de la LSC, en relacin a los directores y gerentes de sociedades annimas, estatuye el rgimen de prohibiciones e incompatibilidades, previendo el legislador los supuestos inconciliables para ser administrador, evaluados con sentido tico y de correccin (Exposicin de motivos de la ley 22.903, cap. II, secc. V, ap. 24). Este rgimen es aplicable a todos los tipos societarios. No pueden ser directores ni gerentes quienes no pueden ejercer el comercio, los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez aos despus de su rehabilitacin, los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta cinco aos despus de su rehabilitacin, los directores o administradores de sociedad cuya conducta se calificara de culpable o fraudulenta hasta diez aos despus de rehabilitados. Ni los condenados con accesoria de inhabilitacin de ejercer cargos pblicos; los condenados por hurto, robo, defraudacin, cohecho, emisin de cheque sin fondo y delitos contra la fe pblica; los condenados por delitos cometidos en la constitucin, funcionamiento y liquidacin de sociedades, en todos los casos hasta despus de diez aos de cumplimentada la condena. Tampoco los fun-

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cionarios de la Administracin pblica cuyo desempeo se relacione con el objeto de la sociedad hasta dos aos del cese de sus funciones. 110. ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO. - La administracin hace a la faz interna de la sociedad, e implica actividades gestoras de decisin y ejecucin, que califican la representacin en cuanto a la faz externa, que fija las condiciones de actuacin de esos representantes tanto para que stos se legitimen actuando para la sociedad, cuanto para que los actos que cumplan sean imputables a la sociedad.
111. CIN. - En RGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIN Y REPRESENTA-

algunos pasajes de nuestra ley los vocablos administracin y representacin han sido utilizados en forma indistinta o como sinnimos (v.gr., arts. 58, 59, 136, 143, 157), aunque en otros, se los presenta como conceptos diferentes o no se menciona a la representacin (arts. 127 a 130, 255, 268, 318 a 320, LSC). Sin perjuicio del uso indistinto efectuado por el legislador en algunos artculos de la ley societaria (sentido amplio), estos vocablos significan conceptos distintos: administracin se refiere a la gestin interna de los negocios sociales; representacin es la facultad de actuar frente a terceros en nombre de la sociedad a fin de que sta adquiera derechos y contraiga obligaciones. En ese sentido se sostiene que la representacin en nuestro derecho constituye una facultad natural de todo administrador de actuar en nombre de la sociedad vinculndola con terceros, salvo que esta facultad se halle excluida por disposicin de la ley, como es el caso de la sociedad annima (el directorio es el rgano de administracin, y es representada por el presidente)35. En principio, y como regla general, en casi todos los tipos societarios la representacin se encuentra implcita en la administracin (arts. 128, prr. 2o, 135, 143 y 157, LSC). En la sociedad de responsabilidad limitada se pueden dividir ambas funciones en el caso que se prevea la organizacin de una administracin plural.
35

Faria, Tratado, t. I. p. 360.

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Respecto de la sociedad annima se ha sostenido la representacin indistinta de la sociedad por su presidente o vicepresidente36, y de ella se ha derivado que sera extensible al director suplente de un directorio unipersonal37. a) ACTOS DE ADMINISTRACIN Y DE REPRESENTACIN. Los actos de administracin se refieren a la gestin interna de los negocios sociales y estn constituidos por distintas facetas: 7) Actos que consisten en la realizacin de las operaciones configurativas de las actividades integrantes del objeto social (arts. 11, inc. 3, 63, inc. 2,1, a; 64,1, a, y 66, LSC), que hacen a la funcin de gestin operativa del administrador societario. 2) Actos que apuntan a la organizacin, conservacin y desarrollo de la empresa de la sociedad (art. Io, LSC), que hacen a la gestin empresaria del administrador. 3) Actos dirigidos al cumplimiento del estatuto del comerciante (art. 67, LSC) y a la participacin en el funcionamiento de la organizacin societaria, que es la faceta de cogestin societaria del administrador.
36 CNCom. Sala B, 4/8/82, LL, 1983-D-247. Ver Truffat, Representacin indistinta del director nico y del director suplente de la sociedad annima?, RDCO, 1990-B-795, nota al fallo CNCom, Sala B, 30/7/90, "Lumire Propaganda Soc. de Hecho c/Chenay SA", donde se fundan los siguientes precedentes jurispresidenciales: si bien la figura del vicepresidente no se encuentra legislada especficamente en la LSC, nada obsta a su validez en la prctica estatutaria. Y aunque en la sociedad annima existe un rgimen de representacin imperativo en la figura del presidente, por ello no es excluyente que el estatuto otorgue esa funcin de actuacin externa a uno o ms miembros del directorio (CNCom, Sala B, 23/11/79, "Ca. A m e ricana Metalrgica c/Casa Orlando"), y es adecuado, en resguardo de la seguridad jurdica, interpretar que el vicepresidente tiene idnticas facultades que el presidente y las puede ejercitar indistintamente con este ltimo (CNCom, Sala D, 23/4/83, "The Royal Bank of Canad c/Toranzo, Rodrigo s/ejecutivo).
37 CNCom, Sala B, 30/7/90, "Lumire Propaganda Soc. de Hecho c/Chenay SA", RDCO, 1990-B-794 (voto de los doctores Morandi y Piaggi) y jurisprudencia citada en nota anterior, que, apoyada en esas conclusiones, sostiene que puede ser asimilada la firma del director suplente a la del vicepresidente en el sentido de serles aplicable la misma solucin. Lo propio ocurre cuando el estatuto prev la representacin por otro director en caso de "ausencia o impedimento" del presidente, en cuyo caso debe presumir que alguno de los hechos se haban configurado, sin que pareciera posible, frente a terceros, admitir prueba en contrario (CNCom, Sala A, 25/10/88. "Lagares, Rodolfo Hugo y otro c/Domingo Ilvento SAICIFA s/ejecutivo").

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La ltima faz del acto de administracin es la ejecucin ante terceros de los actos jurdicos necesarios para el cumplimiento de las funciones de gestin operativa, empresaria y societaria (art. 58, LSC). Es la funcin de representacin del administrador societario. Es el acto mediante el cual el representante del ente social, en cumplimiento de sus funciones y en ejecucin de su actividad se vincula con terceros38. Hemos sostenido ya que el acto de administracin propiamente dicho se refiere a la gestin interna de los negocios. Empero, a su vez stos se pueden distinguir en: 1) Actos de administracin ordinaria o conservatorios del patrimonio, que son aquellos que dentro del objeto social tienen en cuenta la integridad del patrimonio al que se refiere dicho acto. 2) Actos de administracin extraordinaria, que son los que sin llegar a ser actos de disposicin exceden la actividad necesaria para el cumplimiento del objeto social y pueden llegar a comprometer seriamente el patrimonio social (v.gr., especulacin arriesgada, despido masivo de empleados, etctera). Todos estos actos son propios de los administradores, empero la distincin es til a los fines de determinar la mayor o menor responsabilidad de los administradores sociales, toda vez que debern guardar mayor cautela, precaucin y previsin para unos que para otros. 3) Actos de disposicin, que son aquellos que modifican el destino a que estn afectados los bienes dentro del patrimonio o comprometen su existencia dentro de los mismos. Exceden el mbito de la administracin. A los fines de tener un eje rector para su distincin se los ha equiparado -por va analgica y remisin expresa del art. 1870, inc. 3 o , Cd. Civil- con las disposiciones del art. 1881 del Cd. Civil, que enumera todos los actos o supuestos en que el mandatario necesita poderes expresos (poder especial) para actuar en nombre de su instituyente. Para que el administrador pueda realizar estos actos debe tener facultades expresas, seguir instrucciones precisas de una resolucin social o en su defecto contar con una resolucin del rgano de gobierno que ratifique dicho acto39.
38 39

Ver Otaegui, Administracin societaria, p. 59. Conf. Faria, Tratado, p. 362 y siguientes.

15. Richard - Muio. Derecho societario.

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b) RGIMEN EN LOS DIVERSOS TIPOS SOCIETARIOS. Seguidamente haremos una brevsima resea del rgimen de administracin segn los tipos sociales previstos por la LSC, slo a modo de somera introduccin, y que sern desarrollados in extenso al tratar cada tipo societario. 1) COLECTIVA. El contrato constitutivo (o estatuto social) regula el rcimen de administracin, v en caso de silencio, se entiende que cualquiera de los socios puede administrar indistintamente (art. 127, LSC). La administracin y representacin pueden ser ejercidas por socios o terceros. Si son varios administradores, sin funciones determinadas, se entiende que la administracin es indistinta (art. 128, LSC). Puede estipularse la administracin conjunta. En este caso, ningn administrador puede obrar en forma individual. El art. 129 establece que se puede remover el administrador, sea socio o no, en cualquier tiempo, por decisin de la mayora sin invocacin de causa, salvo pacto en contrario. Los socios que votaran en contra de la remocin del administrador cuyo nombramiento fue condicin expresa de la constitucin de la sociedad tienen derecho a receso. Cuando el contrato exija justa causa de la remocin, conservar el cargo hasta el dictado de sentencia judicial, salvo su desplazamiento provisional por aplicacin del instituto de la intervencin judicial. El administrador puede renunciar en cualquier tiempo, aun siendo socio, salvo pacto en contrario, pero responde de los perjuicios que causare su renuncia si fuese dolosa o intempestiva (art. 130, LSC).
2) COMANDITA SIMPLE. La administracin es ejercida por los so-

cios comanditados o por terceros, y se aplican las normas de administracin de la sociedad colectiva (art. 136, LSC). No pueden ser administradores los socios comanditarios; la violacin a esta prohibicin har responsable ilimitada y solidariamente, con la sociedad, al socio comanditario por las obligaciones as contradas. El socio comanditario, en caso de muerte, quiebra o incapacidad de los socios comanditados, puede realizar los negocios urgentes que requiera la gestin de la sociedad, pero dentro del trmino de tres meses deber regularizarse la situacin, incorporando a un comanditado que ejerza la administracin, de lo contrario el

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socio comanditario responder solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contradas as (art. 140, LSC).
3) DE CAPITAL E INDUSTRIA. La administracin y representacin

pueden ser ejercidas por cualquiera de los socios, sea el socio capitalista o el socio industrial (art. 143, LSC), aplicndose las normas de la sociedad colectiva a este respecto. No puede ser designado administrador un tercero no socio.
4) DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Es ejercida la administracin

y representacin por uno o ms gerentes, socios o no, designados en el contrato constitutivo o con posterioridad, por tiempo determinado o indeterminado (art. 157, LSC). La designacin en el contrato constitutivo se resuelve por unanimidad, empero su designacin posterior por mayora del capital social, como mnimo, y en defecto de la regulacin contractual se exigir el voto de tres cuartas partes del capital social (art. 160, LSC). En caso de gerencia plural se puede determinar la clase de actos que puede realizar cada uno de los administradores, y determinar distintas reas de competencia individual de cada uno de ellos. Tambin se puede estipular que sta sea indistinta o conjunta. En caso de silencio, se entiende que pueden actuar en forma indistinta. Conforme hemos puntualizado al analizar el rgimen de responsabilidad general, los gerentes sern responsables individual o colectivamente, segn lo establezca el contrato. No puede limitarse la revocabilidad, salvo cuando la designacin fuese condicin expresa de la constitucin de la sociedad. 5) ANNIMA. La administracin es ejercida por un rgano denominado directorio. El instrumento de constitucin fijar la eleccin del rgano de administracin, directores y estipular el trmino de duracin del cargo. Con posterioridad, los administradores sern elegidos por la asamblea ordinaria (arts. 255 y 234, inc. 2, LSC), por mayora de votos presentes (art. 243, LSC), excepto que: a) Existan diversas clases de acciones y el estatuto prevea la eleccin por categoras (art. 262, LSC). b) Que los accionistas opten por ejercer el voto acumulativo (art. 263, LSC) sobre un tercio de las vacantes.

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c) Que sea elegido por el consejo de vigilancia, cuando as lo establezca el estatuto (art. 281, inc. d, LSC). Los directores pueden ser reelegidos y su designacin podr ser revocada slo por la asamblea. El estatuto no puede restringir ni suprimir la revocabilidad del cargo. La duracin en el cargo no puede exceder de tres perodos, aunque el director se mantiene en el cargo hasta ser reemplazado, salvo en el caso del art. 281, inc. d, de la LSC, en que la duracin en el cargo es de cinco aos. El estatuto podr establecer la eleccin de directores suplentes, para el caso de vacancia (art. 258, LSC). Empero, la eleccin ser obligatoria si prescinde de la sindicatura, o la sociedad es encuadrada en alguno de los supuestos del art. 299 de la LSC. El directorio deber aceptar la renuncia del director siempre que no fuese dolosa o intempestiva y no afecte el funcionamiento regular de la sociedad (art. 259, LSC). La representacin de la sociedad ser ejercida por el presidente del directorio, y el estatuto puede prever la actuacin de uno o ms directores en esa funcin40. Puede el director designar gerentes, directores o no, revocables libremente, en quienes pueden delegar funciones ejecutivas de la administracin.
6) ANNIMA CON PARTICIPACIN ESTATAL MAYORITARIA. N o e s Un t i p o

distinto a la sociedad annima, sino una variante dentro del mismo tipo. Hay un predominio estatal en la administracin, aunque el estatuto puede prever la designacin por la minora de uno o ms directores, y no podrn ser directores por el capital privado los funcionarios de la Administracin pblica. 7) COMANDITA POR ACCIONES. La administracin puede ser unipersonal o colegiada, y ser ejercida por socios comanditados o ter40 El directorio es un rgano de la sociedad annima a travs del cual sta puede efectuar o manifestar su voluntad y no se halla unida al ente social por una relacin contractual de mandato (CNCom, Sala A, 20/11/74, LL, 1975-B-48). No puede atribuirse a los administradores de una sociedad la calidad de mandatarios, dado que aqullos son personas que integran un rgano necesario de la sociedad y que no pueden actuar aisladamente (CNCom, Sala B, 31/10/78, LL, 1979-A-316).

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ceros, que permanecen en el cargo el tiempo que fija el estatuto (art. 318, LSC). El administrador tiene voz pero no voto, debiendo abstenerse de votar, y la clusula en contrario es nula cuando se trate: a) la eleccin y remocin del sndico; b) la aprobacin de su gestin o deliberacin de su responsabilidad, y c) su remocin. La remocin del administrador se resuelve por decisin de la mayora en cualquier tiempo sin invocacin de causa, salvo pacto en contrario. Aplicando una solucin distinta al art. 140 de la LSC, el art. 320 establece que cuando la administracin no pueda funcionar, deber ser reorganizada en el trmino de tres meses, estipulando que el sndico -rgano obligatorio- deber nombrar para ese perodo de tres meses un administrador provisorio, quien actuar con la aclaracin de ese carcter frente a terceros, no asumiendo as las responsabilidades del socio comanditado.
112. LOS ADMINISTRADORES. DILIGENCIA Y RESPONSABILIDAD

POR su ACTUACIN. - El art. 59 de la LSC estipula que los administradores y representantes, en el cumplimiento de sus funciones como tales, deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Nuestra legislacin -al igual que la gran mayora- ha adoptado un sistema de delimitacin de tipo abstracta frente a otras que han optado por otras alternativas, tales como la enumeracin casustica de supuestos concretos. Sin perjuicio de ello, dichas frmulas abstractas se complementan con lo normado en forma especfica para cada tipo social. En dicho precepto se ha establecido una pauta de conducta objetiva41. Obrar con lealtad, significa que debe desempearse con honradez y sinceridad, que importa que el administrador debe actuar postergando los intereses personales que vayan en desmedro de los intereses sociales, ya que su actividad debe redundar en beneficio de la sociedad. La diligencia del buen hombre de negocios es la
Al igual que lo hace el inris civile al regular la conducta y responsabilidad con la que deben actuar los padres con sus hijos -relacin filial- (debe actuar como un buen padre de familia).
41

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aptitud profesional para el exitoso desempeo en la actividad que constituye el objeto social. Se exige al administrador idoneidad y eficiencia en el desarrollo de su labor42, con especificidad en la competencia para los negocios objeto de la sociedad43. Ello importa haber adoptado una regla objetiva de valoracin del desempeo del administrador, en base a una pauta de normalidad, whr H hombre medio de negocios44. Para que exista responsabilidad, los administradores deben actuar en forma ilcita y culpable causando un dao al patrimonio social, que derive precisamente de la comisin de un acto ilcito por los representantes45. El sistema de responsabilidad de la ley societaria ha sido estatuido en los preceptos de los arts. 59 y 274 de la LSC, en conjuncin con lo dispuesto en el art. 1068, concs. y ss. del Cd. Civil. La doctrina ha discutido largamente sobre el tipo de responsabilidad que generaba la actuacin de los administradores societarios: contractual o extracontractual. Tal distincin "se basa en integrar el rgimen de responsabilidad resarcitoria de la ley de sociedades en el rgimen del Cdigo Civil que distingue segn la causa fuente de la obligacin. Cuando la causa fuente de la obligacin incumplida es un acto jurdico derivado del contrato social rige el sistema de la responsabilidad contractual, y cuando la causa fuente de la obligacin incumplida es el acto jurdico (arts. 898 y 1066 del Cd. Civil) rige el sistema de la responsabilidad extracontractual"46. El problema se suscita cuando ante la atribucin de responsabilidad conforme lo preceptan los arts. 59 y 274 de la LSC, se
42

Conf. Faria, Tratado, p. 375; Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 1,

p. 203. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 301. Ver Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 301. 45 Conf. ponencia de Quijano Gonzlez, La responsabilidad de los administradores de la sociedad annima, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa", t. II, p. 696. 46 Ponencia de Junyent Bas - Rodrguez de la Puente, Responsabilidad de los administradores societarios, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa, V Congreso de Derecho Societario. Derecho Societario y de la Empresa", t. II, p. 709.
44 43

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pretende una distincin clara entre el carcter contractual y extracontractual de dicha responsabilidad. La ltima tendencia en relacin a esta temtica es la que sostiene que la ley societaria ha establecido una responsabilidad propia que deriva de la funcionalidad, sin efectuar un distingo absoluto entre la fuente contractual o extracontractual de dicha responsabilidad47. La importancia de la distincin de la fuente de atribucin de la responsabilidad deriva del cmputo del trmino de prescripcin y la carga de la prueba. Los administradores son responsables personal, directa, solidaria e ilimitadamente por los daos y perjuicios que ocasionen y resulten de su accin u omisin (art. 59, LSC). La responsabilidad en la que incurren los administradores por el desempeo en sus funciones tambin est prevista para las sociedades de responsabilidad limitada y las annimas, como tipos especficos, en los arts. 157, prr. 2o, y 274 de la LSC, respectivamente; empero estos preceptos son aplicables a los administradores de todos los tipos sociales en cuanto se adecen. Se trata de entender cules son las obligaciones concretas de un directivo de empresa, de un administrador, de un representante orgnico de una sociedad. Simplifiquemos el concepto de empresa con el Diccionario de la lengua espaola: "Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia". No es del caso volver sobre las doctrinas en torno a la naturaleza de la empresa48. "Llevar a cabo" implica dirigir, lo que a su vez significa enderezar, llevar rectamente una cosa hacia un trmino o lugar sealado, guiar mostrando o dando las seas de un camino, encaminar la in47 Conf. ponencia de Junyent Bas - Rodrguez de la Puente, Responsabilidad de los administradores societarios, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa, V Congreso de Derecho Societario. Derecho Societario y de la Empresa", t. II, p. 709. 48 Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, voz "empresa". Ver Broseta Pont, La empresa, p. 34; Richard, La conservacin de la empresa, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba", t. XXV, p. 107 y siguientes.

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tencin y las operaciones a determinado fin, gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensin. Por supuesto que esa direccin debe encuadrarse dentro de una escala de valores, una deontoioga, una tica para con la comunidad en la que se desenvuelve ese directivo, que determinar sus responsabilidades directas y eventualmente las que genera a la sociedad que dirige49. Intentamos encontrar un elemento objetivo calificante de la conducta, para evitar parmetros subjetivos del juzgador. Ese elemento objetivo pretende determinar cundo un administrador se comporta como un buen hombre de negocios. Contrasta con nuestra insinuada visin que, mientras se da enorme importancia a una nocin vaca cual es la del capital social nominal, particularmente en etapas de inflacin que llevan a situaciones impensables y cuya solucin en muchos casos entraa notables injusticias, se descuidan las consecuencias de la falta de un plan de empresa o de planificacin de su prospectiva. Plan de empresa como previsiones formalizadas por los administradores de una persona jurdica o por el titular de un patrimonio que contiene a una hacienda operativa. Esas previsiones deben ser las mnimas para sobrellevar el perodo inmediato, optimizando ios medios agrupados y previniendo las dificultades que puedan razonablemente sobrevenir. Plan de empresa o de direccin es qu puede hacerse razonablemente con el patrimonio disponible. Frente a la nocin de disponibilidades patrimoniales, la de capital social pasa a ser una nocin ftil. Esa previsin razonable es la que debe usarse como estndar para calificar la actividad de un administrador en los trminos de un "buen hombre de negocios". Es un juicio de razonabilidad en torno a la actividad prevista con los medios disponibles. Quizs el primer cuestionamiento se refiera a que "plan de empresa" no es una nocin con significado normativo, y se caiga en la tentacin de regularlo, de determinar cmo debe ser, sus parmetros, los efectos de su inexistencia formal. Sera un grave error. Propicia49 Nos referimos a la mal llamada teora de la inoponibilidad de la personalidad jurdica, que preferimos llamar como supuestos de extensin de responsabilidad en las sociedades (Richard, Personalidad de las sociedades civiles y comerciales, "Revista de Derecho Mercantil", 1989, n 193-194, p. 851 y siguientes).

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mos reconocer la presencia de una nocin de "administracin econmica" dentro del derecho vigente. Al generar la existencia de una persona jurdica, al recurrir a la tipologa societaria, los socios deben formalizar una previsin, un plan con respecto al desenvolvimiento de la actividad para cumplir el objeto social, para determinar su dotacin, no bastando simplemente determinar el capital social como cifra etrea y genrica. Los directores, administradores y fiscalizadores deben tener un plan, cuya existencia o inexistencia servir para determinar el cumplimiento del estndar de buen hombre de negocios en su conducta, constituyendo la memoria anual un ejemplo de esa planificacin para los directores de las sociedades por acciones, tendiendo a determinar el riesgo operativo de la sociedad, la necesidad de reservas facultativas, la existencia de utilidades lquidas y realizables, que no pueden resultar de una simple comparacin patrimonial, con la retencin de la cifra del capital nominal y de las reservas legales. El administrador de una sociedad tiene que formalizar ese plan, como medio para la discusin, informacin, explicacin y control de su propio dossier50. El liquidador tiene la obligacin de formalizar su plan de liquidacin como propuesta a los socios, pues no puede pretenderse que la liquidacin implique cesar totalmente las operaciones sociales como si un rayo hubiera cado sobre la sociedad, debiendo apreciarse que en ese estado desaparece totalmente el inters de la nocin de capital social para interesar el de patrimonio suficiente para afrontar el pago de las obligaciones con terceros. Si se constata que no hay planificacin, que no existieron previsiones, que no se formul ningn plan de empresa, si no hay dotacin patrimonial suficiente, aportes, para enfrentar la actividad social, hay responsabilidad por los daos. Conforme la ley actual, si se ha abusado del medio tcnico, los controlantes debern dotar a los liquidadores para satisfacer pasivo o deber abrirse la quiebra con responsabilidad para los que agravaron el estado de cesacin de pagos. Una norma en el futuro, expresa en tal sentido, eliminara la mayora de las quiebras.
50 Marzal, Empresa y democracia econmica, p. 286; Richard, El plan de empresa, tica v responsabilidad del empresario, en "Estudios en honor de Pedro J. Fras", t. III,"p. 1187.

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Concluimos en la necesidad de una lectura o interpretacin integral del sistema jurdico para actuar las normas, la actuacin irracional y la inexistencia de un plan de empresa generan efectos de responsabilidad e ineficacia, como los que hemos ejemplificado precedentemente. Ese plan de empresa, a la postre, no es sino la memoria que deben anualmente configurar los administradores de las sociedades annimas, para asegurar una buena administracin, formalizar un anlisis de los negocios concluidos y prospectivo del futuro de la empresa, para su propio gobierno y examen de los accionistas. La memoria de los administradores (art. 66, LSC) debe expresar las razones en torno a la determinacin de reservas facultativas que excedan las legales (explicacin que debe ser clara y circunstanciada), que permitan determinar que son razonables y corresponden a una prudente administracin (arg. art. 70, LSC, que autoriza el cuestionamiento de la constitucin de reservas facultativas excesivas), las causas "detalladamente expuestas" por las que se propone el pago de dividendos o la distribucin de ganancias en otra forma que en efectivo, y, fundamentalmente, la estimacin u orientacin sobre perspectivas de las futuras operaciones (art. 66, inc. 5, en concordancia con las notas que impone el art. 65, inc. 1, /, LSC). Las perspectivas de las futuras operaciones importan anticiparlas en su orientacin y determinar el posible impacto econmico y resultados de las mismas, que deben tener una vinculacin directa con el plan de reservas facultativas y poltica de dividendos. Implica sin duda una planificacin de las operaciones futuras y de su prospectiva. El abuso del medio tcnico societario comporta, en cuanto perjudique a terceros, socios o a la misma sociedad, formas particulares de responsabilidad de socios controlantes, administradores o terceros controlantes, en los trminos de los arts. 54, 59 y concs. de la LSC. Las ideas expuestas nos llevan a sealar como propio de un administrador la formulacin de un plan de empresa, o -lo que es lo mismo- de una buena memoria societaria, en los casos en que se pretenda mantener la conduccin de su empresa ante una dificultad financiera o econmica, dentro de lo que genricamente se incluye en la llamada crisis de empresa. Ese plan de empresa es el mnimo que puede exigirse a un empresario que afronta una dificultad econmica o financiera, y ms

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an si intenta superar un estado de cesacin de pagos. El anlisis de ese plan de empresa es el que permitir evaluar si el propietario de ese patrimonio o sus administradores son merecedores de un apoyo que no imponga la necesidad de generar la ruptura de la relacin jurdica propietario-patrimonio, mediante un juicio coactivo individual o general. Es el documento a travs del cual podr mantener o no el apoyo de sus acreedores. Quien no demuestra capacidad para superar sus propias dificultades, realizando un adecuado diagnstico y proponiendo a sus socios, acreedores o financistas un plan razonable y congruente para su anlisis, no puede ser merecedor de ninguna de las tutelas que el derecho y la economa aconsejan para estas situaciones. Por eso queremos enfatizar en torno a los ilcitos societarios, ejecutados normalmente por el grupo de control, contra los socios (p.ej., endeudamiento de la sociedad en beneficio de ese grupo), o contra terceros (v.gr., subcapitalizacin)51. Si bien puede haber en la empresa y en su organizacin societaria una separacin operativa del poder y de la responsabilidad52 -como diseadora del plan de empresa-, jurdicamente quien tiene el control asume la responsabilidad por el uso abusivo del instrumento societario. Concluimos en sealar la necesidad de una interpretacin integral de nuestro sistema jurdico para actuar las normas: la actuacin irracional y la inexistencia de una planificacin en la conduccin de sus negocios o de la sociedad que administra, generan efectos de responsabilidad e ineficacia, dentro de los cuales hemos generado el ensayo precedente. Si la organizacin de la administracin fuese colegial, no meramente plural -aunque fuere parcialmente conjunta-, se podrn aplicar los principios de responsabilidad previstos para los rganos colegiados (art. 274, LSC). El abandono de la administracin, particularmente si de ella resulta la falencia, genera responsabilidad del o de los administradores53.
51 Conf. Prtale, Capitule sociale e societ per azioni sottocapitalizzata, "Rivista delle Societ", ao 36, 1991, fase. Io, p. 3 y siguientes. Nos referimos a la infracapitalizacin material. 52 Marzal, Empresa y democracia econmica, p. 326. 53 Conf. Richard, Ensayo sobre el plan de empresa y las obligaciones del empresario, "Estudios de Derecho Comercial", 1993, n 9, p. 55 y siguientes.

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En resumen, el art. 59 de la LSC fija criterios objetivos abstractos: de lealtad, que hacen a no actuar dolosamente (no competir, no contratar con la sociedad, no hacer uso del patrimonio social, no actuar con inters contrario), y de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios (sin culpa profesional, planificadamente). Las acciones de responsabilidad las trataremos a partir del 324. 113. REGISTRO DE ADMINISTRADORES. - Sostiene la jurisprudencia54, sintetizando el criterio doctrinario55, que la designacin o cesacin de administradores y representantes tiene efecto como tal desde el acto decisorio, y no desde su inscripcin, dado el carcter declarativo de esa ltima56. Se califica as la inscripcin, particularmente de la cesacin de administradores, como una proteccin de los terceros, quienes no
54 CNCom, Sala C, 27/2/90, "Balbi de Cevallos, Ida Santina c/Sallaberry, Horacio s/sumario", RDCO, 1990-B-778 (voto de los doctores Quintana Tern, Di Telia y Caviglione Fraga), en el caso se decidi que si e ex vicepresidente de una sociedad annima librara ttulos cambiarios durante el perodo comprendido entre la decisin de la sociedad de separarlo de su cargo y antes de la inscripcin de sta, tales ttulos obligan a la sociedad, si no se pudiera probar que el tercero conoca o deba conocer dicha circunstancia (arts. 12 y"60, LSC). Se protege a los terceros a travs de la informacin sobre quines estn legitimados para representar a la sociedad, exteriorizando quines son los administradores a los fines del ejercicio de acciones de responsabilidad (CNCom, Sala D, 18/10/73, ED, 53-35; id., Sala B, 25/8/77, LL, 1979-B-408; id., id., 26/9/77, LL, 1978-B-256). 55 Cornejo Costas, Sociedades comerciales segn la jurisprudencia y la doctrina, p. 117, 121 y ss.; Adrogu - Garca Cuerva, La publicidad registral, LL, 1987D-1035; Richard - Escuti (h.), La sociedad comercial y las modificaciones no inscriptas, RDCO, 1978-711 y ss.; Gaibisso - Nissen, Registracin de administradores (anlisis del art. 60, LSC), ED, 84-134; Garca Caffaro, Oponibilidad de la designacin y cese de los administradores de sociedades comerciales, LL, 1979-B-410; Halperin, Curso de derecho comercial, t. I, p. 121, 281 y siguientes. 56 Se encuentra ya superada la inicial discusin sobre el efecto no constitutivo y meramente declarativo de la inscripcin prevista en el art. 60 de la LSC, basados en varios argumentos: si la inscripcin fuera constitutiva, el art. 12 no podra hablar de inoponibilidad de las modificaciones no inscriptas, y menos que son vlidas entre los socios otorgantes, pues slo son vlidos los que han reunido todos los requisitos constitutivos, y por ende la inscripcin no le otorga validez al acto, sino slo oponibilidad (efecto declarativo). Congruente con ello, las resoluciones asamblearias son vlidas (art. 233, LSC) sin que sea necesaria la inscripcin en el Registro Pblico.

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pueden conocer necesariamente las nuevas designaciones o remocin de representantes57. Se sigue as un viejo criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en torno a la seguridad jurdica y proteccin de los terceros, como son los acreedores de una sociedad, a quienes no puede exigirse un constante examen sobre los antecedentes de las autoridades de las sociedades annimas58. Los terceros pueden usar de las resoluciones sociales, pero a ellos no pueden oponrseles las que no fueran de su conocimiento o no estuviesen inscriptas. No es sino la aplicacin de la teora de la apariencia. Tanto la designacin como la cesacin de los administradores tienen efectos como tales desde la decisin asamblearia (en el caso de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada) y no desde el acto de inscripcin (que es meramente declarativo), por lo que cumple dicho acto slo una funcin de publicidad59; de aqu que se haya resuelto que la falta de inscripcin de la designacin de administradores no ocasiona la insuficiencia del poder, en tanto tal inscripcin es slo declarativa, lo que a su vez determina la facultad del tercero de hacer valer contra la sociedad que no inscribi la designacin de su directorio, lo actuado por sus integrantes que invocan esa calidad, pero ello no impide que los administradores ejerzan los actos propios de su cargo60; en el mismo sentido y con similares argumentos es indudablemente vlido el apoderamiento efectuado por el directorio designado por asamblea, aun cuando todava no haya sido inscripto y publicado61. La cesacin en el cargo no puede ser opuesta a terceros que no la conocan, si no media inscripcin62. No puede prosperar el reConf. Baistrocchi - Rodrguez Galli, El art. 60 como escudo de proteccin de os terceros de buena fe, RDCO, 1990-777.
58 CSJN, 4/12/68, "Frigorfico Setti SA s/convocatoria", RDCO, nota de Cusnir, Directores de facto y teora de la apariencia. 1970-239, y
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CNCom, Sala B, 20/11/78, ED, 84-134. <0 CNCom, Sala C, 27/6/80, ED, 91-807. > ' CNCom, Sala B, 26/9/77, LL, 1978-B-256; id., id., 15/11/77, ED, 77-193; id.. Sala D, 25/8/77, LL, 1979-B-408. 62 Conf. CNCom, Sala E, 8/2/95, "Cooperativa de Vivienda, Crdito y Consumo Lnicred Limitada c/Estampados J. E. s/ejecutivo", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", mar. 1996, p. 862, fallo n 275.

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curso de nulidad interpuesto contra la resolucin que decreta embargo en bienes del ente ideal, con el argumento de que su representante ya no era presidente del directorio de la firma a la fecha de prestar su declaracin indagatoria por haber presentado su renuncia con anterioridad, si surge de los informes de la Inspeccin General de Justicia y del Registro de Importadores y Exportadores, que hasta ms all de esa fecha, el procesado segua figurando como presidente de la sociedad. Todo ello sin perjuicio de que en una cuenta coa figurando el procesado como nica persona autorizada para firmar, y de resultar de los autos que la firma en cuestin fue realmente administrada y representada por el procesado, hasta la fecha de su detencin. No habindose inscripto, entonces, en el registro correspondiente la circunstancia relativa al cese de funciones del procesado, como presidente de la sociedad annima, resultan aplicables las disposiciones que emergen del art. 12 de la ley 19.550, modificada por la ley 22.903. Pudo ser indagado el procesado como presidente de la sociedad annima, pues a la fecha de la indagatoria su renuncia al cargo que ejerca no haba surtido efecto legal63.

C)

REMOCIN DEL RGANO DE ADMINISTRACIN E INTERVENCIN JUDICIAL

1) REMOCIN SEGN LOS TIPOS SOCIALES

114. CARACTERIZACIN. - Trataremos la remocin de los administradores en los distintos tipos sociales, sin perjuicio de otras apreciaciones al considerar cada sociedad en particular. El administrador en el ejercicio de sus funciones puede desviarse y lesionar los intereses de la sociedad, y como derivacin, el de los socios y los terceros. Ante esta situacin procede la remocin del rgano de administracin por los socios reunidos en asamblea (o reunin de socios respectiva), en cualquier tiempo y sin necesidad de invocacin de
63 CNPenEcon, Sala II. 13/12/83, LL, 1984-A-284.

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causa, esto es, ad nutum, tal como ocurre en principio en la sociedad annima64. Sin embargo, en otros tipos societarios, habiendo pacto en contrario requiere justa causa al efecto, es decir, el administrador conservar su cargo hasta la sentencia judicial, si negare la existencia de aqulla, salvo la separacin provisional, por aplicacin de la seccin XIV del captulo primero -"De la intervencin judicial"-, conforme al art. 129 de la LSC65. 115. LA SITUACIN EN LA DIFERENTE TIPOLOGA. - Para el supuesto de sociedades colectivas, el art. 129 de la LSC estipula que el administrador, socio o no (aplicable a la comandita simple -art. 136, LSC-, y a la de capital e industria -art. 143, LSC-), designado por el contrato social, puede ser removido por decisin de la mayora en cualquier tiempo sin invocacin de causa, salvo pacto en contrario. La mayora requerida, conforme las previsiones del art. 132 de la LSC, es la mayora absoluta de capital, excepto que el contrato fije un rgimen distinto.
64 Siendo la designacin de los directores un acto unilateral de la asamblea que no llega a configurar un contrato por el hecho de la aceptacin del cargo por el nombrado, debe necesariamente concluirse que aqulla retiene, en principio, el derecho de revocar el o los directores por ella designados, o confirmados, sin tener que justificar su decisin al respecto. En otros trminos, que retiene la asamblea ordinaria, como atribucin exclusiva, la revocacin ad nutum de los directores, o sea, sin necesidad de invocar causa ni fundamentar las razones de su decisin. Pero tambin puede la asamblea, en ejercicio de sus facultades de juez de la actuacin y gestin de los directores, proceder a su remocin cuando no actuaren con la diligencia de un buen hombre de negocios, o por mal desempeo de su cargo, o por estar incursos en algunas de las prohibiciones, incompatibilidades o inhabilidades que de acuerdo con la LSC, los estatutos o los reglamentos internos incapaciten para el desempeo del cargo de director. Tanto la revocacin como la remocin tienen como elemento comn la separacin del director del cargo para el cual fue designado en su da por la asamblea ordinaria. No obstante, y desde el punto de vista jurdico, se trata de dos actos con notas diferenciales propias, pues revocacin es el acto jurdico que deja sin efecto otro anterior por la sola voluntad del otorgante, en tanto que remocin (tambin llamada destitucin en otros derechos), es el acto por el cual se depone o aparta a uno de su empleo o cargo. Aquella nota comn y estos elementos diferenciales aconsejan, por razones prcticas, estudiar conjuntamente ambos actos, particularmente si se tiene en cuenta que en algunos casos no surge con claridad la lnea de separacin entre revocacin y remocin (Sasot Betes - Sasot, El rgano de administracin, p. 190 y siguientes). 65

Cmara, Derecho societario, p. 586 y siguientes.

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CONSTITUCIN. GESTIN Y DISOLUCIN

Si el contrato requiere justa causa conservar el cargo hasta la sentencia judicial que declare tal (si la negare), salvo que se lo haya separado provisionalmente por aplicacin de la interdiccin judicial. Cualquier socio puede requerir la remocin judicialmente con invocacin de justa causa. En la sociedad de responsabilidad limitada no puede limitarse la revocabilidad -mejor expresado: la remocin- de los gerentes, excepto cuando la designacin fuese condicin expresa de la constitucin de la sociedad. En este caso, se aplica el art. 129, prr. 2, y los socios disconformes tendrn derecho de receso, al igual que en la sociedad colectiva cuando la designacin fuese condicin expresa de la constitucin de la sociedad. La revocacin o remocin del gerente se adoptar por mayora del capital presente, salvo que el contrato exija una mayora superior. Si las partes han estipulado que debe exigirse justa causa para la remocin, y resistida sta o no admitida por la mayora de la reunin de socios respectiva, dar lugar a que el socio que la alega recurra a la accin judicial de remocin, pero el gerente conservar su cargo hasta la sentencia judicial, salvo separacin provisional por intervencin judicial. En la sociedad annima la revocacin de directores corresponde exclusivamente a la asamblea ordinaria (art. 234, inc. 2), incluso en el caso de que esa designacin hubiera sido realizada por el consejo de vigilancia (arg. arts. 256 y 281, inc. d, LSC). El estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo (art. 256), pues ello implicara acotar su revocabilidad ad nutum66. Empero, si fracasa la convocatoria o la asamblea no accede a la remocin peticionada del director incurso en las causales de inhabilidad -es decir, en los supuestos de "prohibiciones e incompatibilidades para ser director" previstas en el art. 264 de la LSC-, el accionista disidente podr promover accin de remocin y pedir
66 Lo que la ley ha querido es que los accionistas tengan absoluta libertad de disponer la remocin, sin expresar ni justificar las causas de la remocin. Les basta su disconformidad con la gestin social, o las meras sospechas sobre la honestidad de su gestin; adems, reclamar la existencia de esa causa abre el control judicial de la existencia de esa causa -con la onerosidad del litigio y la afectacin del crdito de la sociedad- (Halperin, Manual de sociedades annimas, p. 197, nota 38).

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la interdiccin judicial como medida precautoria (art. 265 in fine, LSC). Adems, si la asamblea declara exentos o extinguida la responsabilidad de los directores (art. 275, LSC) por aprobacin de su gestin, por renuncia expresa o transaccin, los accionistas disidentes tienen derecho a ejercer la accin social de responsabilidad contra los directores y a su vez demandar la remocin de stos, adems de impugnar la asamblea que los eximi de responsabilidad (arts. 276 y 251, LSC). La decisin de ejercer accin de responsabilidad contra los directores genera la remocin de los mismos.
2) INTERVENCIN JUDICIAL DE SOCIEDADES COMERCIALES

116. INTRODUCCIN. - E l Cdigo de Comercio no contena normas sobre la intervencin judicial de sociedades comerciales. Sin embargo, fue receptada por la jurisprudencia, que fue elaborando doctrina al respecto, y afirmada a partir de 1948, que admiti la intervencin judicial en base al texto del art. 1684 del Cd. Civil, que hace referencia al administrador judicial provisorio67. Finalmente, la LSC recept dichos principios jurisprudenciales en el art. 113 y siguientes. Se trata de una medida cautelar dentro del juicio de remocin, de carcter general y excepcional, que se adopta sobre el rgano de administracin en los casos de urgencia y necesidad que denoten una gravedad tal que se vea afectado el inters social. Es ms acertado utilizar el vocablo "interdiccin", que "intervencin" para hacer referencia a la interferencia que la justicia haga en una sociedad. El art. 113 de la LSC establece que se trata de una medida cautelar, y como tal, es provisoria y revocable, excluyendo la posibilidad de que recaiga cosa juzgada, pues implica un anticipo a la garanta jurisdiccional de defensa que se dispensar en el juicio ordinario. No es preventiva, porque debe ser requerida conjuntamen67

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 162.

16.

Richard - Muio, Derecho societario.

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te o despus de la interposicin de la accin de remocin de administrador68. 117. PROCEDENCIA. - Es principio aceptado que la intervencin judicial de una sociedad debe ser dispuesta con criterio restrictivo, lo que obliga al tribunal a buscar el justo equilibrio entre los intereses en juego, con especial consideracin del que concierne a la persona jurdica. Como en toda medida cautelar, es requisito de la intervencin judicial que los actos u omisiones del o de los administradores cuya remocin se pretende, generen la existencia de peligro grave de que se consumen daos irreparables en caso de no adoptarse la medida, extremo que deber ser acreditado por quien la solicita, y cuya apreciacin queda librada a criterio del tribunal. En orden a la adopcin de la medida cautelar de intervencin, se ha sostenido que debe existir un motivo grave. La alegacin de que se deneg informacin al accionista no constituye motivo grave que justifique la suspensin de la decisin asamblearia. Las meras desavenencias entre socios que no comprometen el ente no importan peligro grave para el ente69. Para la procedencia de la intervencin judicial debe resultar que no se cause perjuicio en el giro de la sociedad que superen, incluso, los que presuntivamente se procura evitar70. Debe demostrarse que los administradores de la sociedad han realizado actos que la coloquen en "peligro grave" (art. 113, LSC), en orden a justificar la intervencin judicial pretendida. Por ello, esta clase de medidas es improcedente cuando a travs de ella se intenta amparar nicamente el resultado de desavenencias entre los socios pero que no comprometen el funcionamiento de la sociedad71. La circunstancia de hallarse el peticionario de la intervencin judicial en minora para la adopcin de decisiones sociales no constituye per se fundamento para la cautela: el mero desacuerdo con
Conf. Faria, Tratado, t. I, p. 445. CNCom, Sala E, 7/5/92, "Masri, Julio y otro c/Percuyen SA, y otros s/sumario s/inc. de apelacin", RDCO, 1992-437, negando la medida cautelar. 70 CNCom, Sala B, 9/12/80, LL, 1981-B-510. 71 CNCom, Sala E, 22/2/88, LL, 1988-C-509.
69 68

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tales decisiones no indica que stas sern perjudiciales para los intereses del ente. Las divergencias entre los socios, aun cuando ataan a aspectos patrimoniales derivados de la liquidacin de la sociedad, no autorizan a decretar la intervencin y la sustitucin del liquidador por un administrador judicial, si no se verifican las circunstancias de grave peligro a que aluden los arts. 113 y 114 de la LSC72. 118. REQUISITOS Y PRUEBA. - S o n requisitos de procedencia de esta medida cautelar: a) Demostrar que se promovi la accin de remocin del administrador societario'1^. Esto es as porque se trata de una medida cautelar que es accesoria a la solicitud de remocin, que tiene por fin la sustitucin judicial del administrador mientras se desarrolla el proceso de remocin. b) Que el peticionante, acredite su carcter de socio al interponer la accin; debiendo desecharse la peticin de un acreedor (social o de un socio). c) Que los administradores hayan efectuado actos o por negligencia hubiesen omitido cumplir con sus funciones de forma tal que pongan en grave peligro a la sociedad (art. 114, LSC), tanto en su existencia como en la integridad de su patrimonio. As tambin, por acefala en el rgano de administracin. Se debe acreditar sumariamente el grave peligro, como as tambin el periculum in mora (peligro de mora), o que la demora en la adopcin de la medida puede derivar en la mayor gravedad, profundizando la crisis en la administracin. La prueba del peligro, su gravedad y su verosimilitud se efectuar prima facie en forma sumaria inaudita parte, pudiendo utili72 C N C o m , Sala E, 22/2/88, LL, 1988-C-509.
73 CEspCivCom Crdoba, 5/7/91, "Empresa La Capillense SRL s/accin de remocin de gerente", donde se dijo que "ia accin de remocin del gerente puede ser coetnea al proceso recin incoado -pedido de intervencin- pues es una medida que viene aparejada a la accin de fondo; tampoco puede interponerse sola, pues no es una causa autnoma, sino una cautelar del tipo de las de no innovar. Ella debe ser previa o conjunta con la accin de remocin. El caso ofrece prima facie los requisitos de suficiente verosimilitud y riesgo de expectativas frustradas por la dilacin de no adoptarse la medida".

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zarse a tal fin cualquiera de los medios de prueba admitidos, para demostrar que se encuentra afectado el inters de la sociedad por la permanencia del administrador cuestionado al frente de la administracin y la posibilidad de realizacin de nuevos actos perjudiciales para la sociedad74. d) Debe probarse que se han agotado los recursos internos previstos en el contrato y los establecidos por la ley para el tipo social de que se trate, para intentar la solucin de los motivos que llevaron al estado de grave crisis y la actuacin irregular del administrador, previamente a recurrir a la justicia. Por ejemplo, que se ha solicitado al rgano de administracin, y en su defecto al sndico o a la autoridad de contralor, la convocatoria a asamblea para tratar el problema que pone en estado de gravedad a la administracin (art. 236, LSC)75. Son causales de remocin la no confeccin injustificada de los estados contables, o que documentacin contable no permita la reconstruccin de los negocios o la debida informacin del socio. e) El art. 116 estatuye que el peticionante deber prestar contracautela suficiente, la que ser fijada por el juez interviniente. Este requisito es exigido para cubrir los eventuales perjuicios que la medida pueda acarrear, como las costas causdicas, para el caso de que la medida haya sido solicitada sin derecho, la que ser graduada de acuerdo a las circunstancias del caso, conforme a los medios de prueba arrimados, pero nunca puede erguirse en obstculo tal que la medida no pueda ser ejecutada. La contracautela es para reparar eventuales perjuicios a la sociedad. Se ha cuestionado si las acciones que posee el actor en la sociedad demandada pueden ser aceptadas como contracautela. Pese al
74 Odriozola, Intervencin judicial e intervencin administrativa de las sociedades, cit. por Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 393. 75 CNCom, Sala C, 4/5/92, "Novara, Carlos c/Fernndez Sobrado, A. s/sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", nov. 92, p. 40: "A los efectos de intentar el agotamiento de los recursos en el mbito societario, exigido por el art. 114 de la ley 19.550 a los fines de la intervencin de la sociedad, quien reviste carcter de socio gerente de una sociedad de responsabilidad limitada cuenta con diversas alternativas para poner remedio a la situacin planteada, como sera la convocacin de los rganos de gobierno del ente para el tratamiento de las cuestiones. No empece a ello la alegada prescindibilidad de esos trmites, basada en la certeza sobre el resultado negativo de los mismos, pues ello no redime de cumplimentarlos para constatar el fracaso y habilitar as la va judicial".

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art. 222 de la LSC, entendemos que pueden receptarse por el juez, pues lo que pretende aquella norma es slo impedir que la propia sociedad pueda aceptar tal garanta contractualmente. La procedencia de esta medida debe ser apreciada con criterio restrictivo por el juez interviniente. Ello es as puesto que esta medida se adopta de acuerdo a la prueba arrimada por el peticionante, sin abrir a prueba, y esos elementos deben dar la conviccin de que prima facie existe la necesidad de esta medida. La verosimilitud del derecho invocado y de los hechos que configuran el grave peligro, debe ser entendida como la probabilidad de que los hechos hayan acontecido, y no como una incontrastable realidad. Si bien el criterio debe ser restrictivo, no puede exigirse prueba terminante y plena, que slo se lograr al agotarse el trmite de la accin de fondo. La medida se promueve contra la sociedad y el administrador. 119. CLASES. - El art. 115 de la LSC establece las clases de intervencin judicial, las que se diferencian por las atribuciones y funciones del interventor, a saber: a) El nombramiento de un administrador judicial, en forma provisoria, es la medida ms extrema, puesto que implica la sustitucin anticipada del administrador natural por uno judicial. ste es investido de las mismas facultades que tiene el administrador social, y no pueden ser ms extensas que las otorgadas por el contrato y la ley. Toma a su cargo el cuidado y administracin de los bienes, con el carcter de representante de la sociedad. Su mandato, a diferencia del administrador elegido por los socios, proviene de una disposicin judicial. Su actuacin est dirigida a normalizar la marcha de la sociedad. Su funcin especfica es de administracin ordinaria, y slo en general, salvo casos de necesidad y urgencia, no podr efectuar actos de administracin extraordinaria o de disposicin. b) Designacin de un coadministrador. ste acta juntamente con los administradores designados por decisin de los socios, con intervencin necesaria en todos los actos de la gestin social. Igualmente, no puede gozar de mayores facultades que el administrador natural. c) Finalmente, el veedor, cuya misin es simplemente controlar, fiscalizar y vigilar la gestin de los administradores. Con la

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potestad suficiente para examinar la documentacin contable y libros sociales, a fin de informar al tribunal acabadamente sobre la situacin social y econmica de la sociedad. No analiza la marcha de los negocios ni efecta valoraciones sobre la gestin en s de los representantes, sino que su tarea es informativa. El juez deber establecer en su resolucin la misin encomendada al interventor, como sus atribuciones -nunca mayores a las preceptuadas para los administradores segn el contrato y la ley-, y el trmino de aqulla, a cuyo vencimiento deber cesar en sus funciones, salvo que, previa informacin sumaria, se la prorrogue antes de su vencimiento. Odriozola nos recuerda que el art. 283 de la derogada ley de concursos 19.551 (correspondiente al actual art. 259, ley 24.522) estipula que la designacin de administradores judiciales "debe recaer en personas especializadas en el ramo respectivo o graduados universitarios en administracin de empresas"76. El juez no se encuentra facultado a disponer una medida ms grave que la solicitada. As, por ejemplo, si se solicita designacin de un veedor, no podr designarse un administrador77. El interventor, cualquiera sea su carcter, es un funcionario pblico, y su mandato proviene de una decisin judicial. Debe actuar con igual o mayor prudencia que los administradores naturales y el incumplimiento de sus funciones lo hace responsable por los daos y perjuicios que ocasionare. La resolucin que dispone la intervencin es apelable al solo efecto devolutivo (art. 117, LSC). Ello importa que la intervencin se ejecuta mientras se sustancia el recurso, lo que es totalmente justificado, puesto que el efecto suspensivo implicara la subsistencia de los hechos y administradores que han sido reputados de daosos, toda vez que el juez de la causa ya entendi que existan prima facie elementos de conviccin para resolver la intervencin.
120. LA LEGITIMACIN PASIVA EN LA INTERVENCIN JUDICIAL. -

Con tales criterios quien pretenda la remocin y la intervencin judicial de la sociedad no debe omitir demandar a la sociedad, parte
76 Odriozola, Intervencin judicial e intervencin administrativa de las sociedades, p. 411. 77 Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 163.

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demandada necesaria, pues no se ha agotado la orgnica interna, o agotada no ha resuelto la cuestin. No es la sociedad la que demanda, sino a eiia que no acta conforme io dispuesto por la ley y los estatutos sociales78. Se intenta remover a los directores que eligi una asamblea79. Sostiene Cmara que "el ente pasivo de la medida cautelar no es demandado -el administrador-, sino un tercero: la sociedad. El peligro en la demora y gravedad de los hechos que autorizan la providencia, atienden exclusivamente a la sociedad en cuyo favor se exige la contracautela para cubrir los perjuicios que la medida pueda causar a sta (art. 116, LSC)"80, a la par que ratifica el carcter de medida cautelar de la intervencin conexa a la accin de remocin, concluyendo que "la demanda debe ser dirigida contra la sociedad, por lo cual resulta improcedente el pedido de intervencin judicial si excluye expresamente a sta"81. Ratificando este criterio, pero incluyendo como sujetos demandados a los administradores cuya remocin se pretende, Otaegui seala: "La demanda por remocin de administrador es una accin social que debe entablarse con participacin de la sociedad y del administrador cuestionado... Dichos actos y omisiones deben poner en peligro grave a la sociedad, cuestin que debe apreciarse con criterio restrictivo... El agotamiento de los medios acordados por el contrato social corrobora la especfica naturaleza del problema contemplado por la LSC (arts. 113 y ss.), o sea la remocin del administrador, y el carcter restrictivo de la intervencin judicial,
78 Como puede ser la violacin de la clusula estatutaria que impona que vencidos los dos ejercicios de la representacin de la demandante, se deba convocar a asamblea para elegir nuevos miembros del directorio y del consejo de vigilancia. 79 No puede aceptarse que lo intenten quienes impiden la reunin de la asamblea. Una accin de remocin es superflua, pues demorar aos, cuando los directores pueden ser sustituidos dentro de veinte das, por la asamblea que elija el nuevo directorio. 80 Cmara, Derecho societario, p. 587 y siguientes. 81 Cmara, Derecho societario, p. 659, citando en su apoyo los fallos de CNCom, Sala B, 15/12/65, LL, 123-962, 13.831-S; id., Sala A, 24/4/67, LL, 1271110, 15.440-S, e id., Sala B, 5/12/69, LL, 139-266, los que coinciden en que "la designacin de interventor judicial en una sociedad que es tercera con relacin al caso de autos... no procede", y que cuando no se incluy a la sociedad dentro del juicio -fue excluida expresamente- es improcedente.

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puesto que previamente el socio debe procurar la remocin del administrador por las vas societarias"82, concluyendo "que tendran que requerir al directorio y al sndico la convocatoria a asamblea... y ante la negativa podran demandar la remocin con causa y la intervencin judicial" 83 . Enfatizamos que la intervencin judicial es una medida cautelar vinculada exclusivamente a la accin de remocin de administradores. Otaegui se refiere explcitamente a la cuestin. Seala que "el recaudo de la demanda de remocin exige precisar quines son las partes de la misma... ella debe ser entablada por justa causa (art. 129 in fine y concs., 265 in fine y 276, LSC), contra la sociedad que no ha adoptado la resolucin correspondiente para que la misma le sea impuesta judicialmente (arg. art. 251 -promocin de la accin-, LSC) y contra el administrador cuestionado en cuanto se est imputando al mismo una conducta que genera una responsabilidad resarcitoria (arts. 274 y 276, LSC)"84. De esto se desprende la posibilidad de que en la accin de remocin entablada se demande por daos. La accin de remocin se sigue, en principio, contra la sociedad, eventualmente con participacin de los que se intenta remover, por cuanto previamente se deben haber agotado los recursos previstos en el contrato. Estos recursos permiten, en principio, que la propia sociedad a travs del acto colegial colectivo de la reunin de socios por mayora, o unanimidad en ciertos casos de sociedades personalistas, resuelva la sustitucin del administrador. Un caso de accin directa contra el administrador que se intenta remover es el supuesto del art. 129, prr. 2o, respecto del administrador de la sociedad colectiva cuando por disposicin del contrato se exige justa causa para removerlo, en cuyo caso si el administrador la negare, ser necesario que incluso la sociedad por disposicin de la reunin de socios promueva la accin. Situacin extensible a la SRL en el supuesto del prr. ltimo del art. 157 de la LSC.
121. BLEA. INTERVENCIN AL SOLO EFECTO DE CONVOCAR A ASAM-

- Se debe sostener como causal de la intervencin el que se


82 83 84

Otaegui, Administracin societaria, p. 458. Otaegui, Administracin societaria, p. 459. Otaegui, Administracin societaria, p. 459.

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impidiera o fuera imposible la realizacin de una asamblea general ordinaria para la eleccin de nuevo directorio. O sea haber agotado la va interna. Expresa Cmara: "En la sociedad annima, por su organizacin, el problema es ms complejo, tanto que comercialistas destacados negaron la posibilidad de la intervencin judicial: la designacin del director es revocable exclusivamente por la asamblea', afirmando que "no es menester indicar causa de la remocin y el estatuto no podr exigirla... reclamar la existencia de causa, abre el control judicial de la existencia de esa causa (con la onerosidad del litigio y la afectacin del crdito de la sociedad)", para referir luego que "un fallo sintetiz los requisitos de la intervencin de sociedades annimas: a) hay que considerarla con criterio restrictivo habida cuenta que las cuestiones suscitadas a causa de las irregularidades invocadas hay que someterlas a la decisin de los rganos naturales -asamblea-...; b) slo en el caso que el directorio fuera renuente a acceder al pedido de asamblea requerido por los accionistas, podrn stos solicitar la convocatoria negada...; c) no corresponde designar interventor administrador erigas sociedades annimas mientras no se haya considerado la cuestin por la asamblea pertinente..."*5. Concluye el autor citado que "en sntesis, este tipo social dentro del mecanismo legal cuenta con los resortes indispensables para poner coto a las desviaciones o ilcitos en que pueden incurrir los integrantes del rgano de administracin, y, por ende, como se resolvi, no procede el amparo de la justicia si con ello se altera el rgimen normal, postura concordante con el fallo de la Cmara Comercial de la Capital Federal muchas veces recordado" 86 , al sostener que "incumbe a las asambleas, como rganos superiores de la entidad, pronunciarse sobre la remocin de los administradores, a cuyo efecto debe intentarse previamente la convocacin de la asamblea"87. Dentro de ese criterio, el fundamento de la intervencin no puede ir ms all de asegurar el funcionamiento de la asamblea. Ob85 86 87

Cmara, Derecho societario, p. 618, notas 67 y 71. Cmara. Derecho societario, p. 620. CComCap, 4/9/41. LL, 24-4.

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viamente si la cuestin subsistiera podra generarse otra medida cautelar de intervencin. Una figura especial es la del interventor-ejecutor prevista en los arts. 236 y 242 de la LSC a los fines de la convocatoria judicial a asamblea general. La intervencin judicial es, en todos los casos en la sociedad annima, al solo efecto de obtener la reunin de la

122. INEXISTENCIA DE LOS RECAUDOS PARA DISPONER LA INTERVENCIN JUDICIAL. - Las causales aducidas deben constituir actos u

omisiones que pongan en peligro grave a la sociedad. Que los hechos determinantes de la intervencin societaria sean prima facie imputables a los administradores desplazados no es requisito para el dictado de ese tipo de medida cautelar, bastando con establecer la ocurrencia objetiva e irregularidades, el desorden administrativocontable y la necesidad de conjurar una situacin de grave peligro social89. No existe causal si del mismo relato del peticionante resulta su eventual carcter histrico y no actual. 123. AGOTAMIENTO DE LAS VAS INTERNAS. - El accionista que considere que existen justas causas para remover a un director deber agotar previamente la va societaria interna procurando la convocacin de una asamblea a este efecto. La asamblea puede reunirse o no reunirse. En este ltimo supuesto deber solicitar la convocatoria judicial. En el primer supuesto, la asamblea puede resolver en contra de lo solicitado, frente a lo cual "el o los accionistas disidentes podrn promover la accin de remocin ante la justicia y plantear, como medida cautelar, la intervencin judicial de la sociedad". Faria funda esta norma en los arts. 265 in fine, 276 in fine y 277 de la LSC90. La historia no interesa en la intervencin judicial, y menos la historia falsa. Lo que interesa es la actualidad: la existencia del
88 89

Faria. Tratado, t. II-B, p. 407. CNCom. Sala C, 13/2/90, "Flouret. Teresa c/Irusta Cornet. Jos y otros s/ sumario", RDCO, 1990-B-783 (voto de los doctores Quintana Tern y Caviglione Fraga). 9 Faria, Tratado, t. II-B, p. 405.

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peligro y su gravedad, y que se agoten los recursos previstos en el contrato social. Justamente porque se agotaron los recursos internos corresponde la demanda contra la sociedad cuya intervencin -alterando su administracin normal- se intenta. La falta de cumplimiento de agotar los recursos internos robustece la necesidad de demandar a la sociedad, cuyas decisiones de asamblea y de accionistas puede intentar sustituir la parte actora, a travs suyo o de la resolucin judicial. 124. LA SOCIEDAD DE HECHO. - En la sociedad de hecho no es viable plantear accin de remocin del administrador, sino lisa y llanamente la disolucin, siendo s procedente la intervencin a la liquidacin.
125. UN CASO ESPECIAL DE INTERVENCIN: EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DEL SNDICO. - L a negacin de informacin a los so-

cios, juntamente con otras irregularidades, autorizan a designar un interventor informante91. Es un deber de la sindicatura informar a los accionistas que representen una minora del 2%92. Ante su incumplimiento debe asegurarse jurisdiccionalmente su exigibilidad.

D)

ACTAS

126. LIBROS DE ACTAS. - El art. 73 de la LSC dispone que debe llevarse un libro especial, con las formalidades de los libros de comercio, para las actas de las deliberaciones de los rganos colegiados, cualquiera sea el tipo social93. La norma se refiere tanto a
91 CNCom, Sala A , 28/11/90, "Lucioni, Natalio, Francisco, y otros c/Oniria SA s/sumario", RDCO. 1990-B-774 (voto de los doctores Jarazo Veiras, Viale y Mguez de Cantore). En similar sentido CNCom, Sala E, "Orteu, Eduardo R. c/Finank SA s/sumario", 4/7/80, RDCO, 1989-749, con nota de Truffat, El derecho de informacin del accionista frente a una sindicatura reticente. 92 Halperin, Sociedades comerciales. Parte general, p. 351. 93 Conf. Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. III, p. 99.

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los libros de actas del rgano de administracin como a los de rgano de gobierno. La importancia de estos libros estriba en que -adecuadamente llevados- reflejarn la historia y desarrollo de la sociedad, derivando de ellos los derechos y obligaciones de los socios, administradores, y en su caso, derechos de terceros. El libro de actas del directorio slo es exigido para la sociedad annima; debe ser llevado aun en el caso de que se trate de un directorio unipersonal, y debe ser firmado por todos los asistentes (art. 73, prr. 2o, LSC) a la reunin del rgano de administracin. Deben constar en l, un resumen de las deliberaciones, la forma de la votacin y el resultado con expresin completa de las decisiones. Tiene especial importancia, porque de l deben surgir las oposiciones de los directores, y sus fundamentos, para que sirvan de eximente de responsabilidad de los administradores (art. 274, prr. 2o, LSC). En los otros tipos sociales el libro de actas debe llevarse cuando el rgano de administracin estuviese organizado en forma colegiada (art. 157, prr. 3 o , LSC). Sin perjuicio de ello, es comn que sea llevado juntamente con el libro de actas del rgano de gobierno. Dicho precepto (art. 73, LSC) se refiere al libro de actas del rgano de gobierno, y establece que las actas debern ser confeccionadas y firmadas por el presidente y los socios designados al efecto94 dentro de los cinco das desde la clausura de la asamblea, conteniendo igualmente un resumen de las manifestaciones en la deliberacin, la forma de votacin y el resultado con expresin completa de las decisiones adoptadas (art. 249, LSC). Cualquier accionista puede solicitar a su costa copia firmada del acta. 127. EFECTOS. - Una cuestin controvertida en la doctrina ha sido si la existencia del acta es requisito de validez o no de las decisiones adoptadas.
94 Mascheroni, Manual de sociedades annimas, p. 306. En caso de que un accionista se niegue a firmar el acta la situacin debe ser tratada por una asamblea posterior, que incluya en el orden del da el punto relacionado a tal negativa. Sin embargo, advierte que si la asamblea cont con la presencia de un veedor judicial ad hoc o de un inspector de personas jurdicas, dichos funcionarios pueden refrendar el acta cuestionada y la negativa del accionista no puede afectar la validez del instrumento.

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En ese sentido, se ha sostenido que la existencia del acta regular es esencial para la validez de las decisiones adoptadas, hace a la seguridad jurdica, porque es el medio por el cual los ausentes y los futuros accionistas pueden conocer lo resuelto. Y ms an, que la asamblea ms que invlida, ser inexistente95. En seguimiento de dicha tesitura an hoy se siguen expidiendo algunos tribunales96. Sin embargo, en opinin contraria se han expedido autores no menos importantes, pues requerir tal requisito para la validez de los actos asamblearios podra llevar al extremo de que la sociedad, para evitar consecuencias desfavorables de la nulidad de un acuerdo asambleario, se amparara en su inexistencia97. Adems, reforzando dicha argumentacin se manifiesta que "la ley no establece que acta sea una forma ad solemnitatem, cuya falta invalide el respectivo acto jurdico", y "la confeccin del acta es una obligacin de hacer que puede ser ejecutada por un tercero (art. 626, Cd. Civil), o sea por disposicin judicial (art. 630, Cd. Civil), ello siempre que medie prueba acabada sobre la existencia de la deliberacin y sus resultados a cargo de quien alega la celebracin"98. Coincidimos en torno a que el acta slo es un medio idneo de la celebracin de la asamblea99. 128. FORMA. - En cuanto a las formalidades, la reforma ha introducido el requisito expreso de que los libros de actas de las deliberaciones de los rganos de gobierno deben llevarse con las formalidades de los libros de comercio, debiendo no slo observar las formalidades extrnsecas sealadas por el art. 53 del Cd. de Comercio, como las formalidades intrnsecas estipuladas en los arts. 52, 62 y 66 de dicho Cdigo. La rubricacin constituye un medio idneo para evitar que las sociedades lleven un doble juego de libros.
Halperin, Sociedades annimas, p. 600. CNCom, Sala E, 11/9/92, "Di Donato SA c/Di Donato, Emilio y otros s/ sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", abr. 93, p. 365, expresando que "la formalizacin de las actas de asambleas observando los recaudos legales, previstos por los arts. 73 y 249 de la ley 19.550, es esencial para la validez de las decisiones adoptadas". 97 Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 101. 98 Otaegui, Administracin societaria, p. 286. 99 Faria, Tratado, t. H-B, p. 197.
96 95

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Se postula que el libro de actas, as como el libro de registro de asistencia a asambleas, pueden ser sustituidos por los medios mecnicos u otros que prev el art. 61, siempre que se otorgue seguridad y autenticidad y sea posible expedir las copias a las que se refiere el art. 249 de la LSC, debiendo instrumentarse bajo la responsabilidad de los socios designados y el presidente de la asamblea100.

E)

DOCUMENTACIN Y CONTABILIDAD

129. PRINCIPIOS GENERALES. - En el sujeto sociedad se altera la obligacin de rendicin de cuentas propia de los contratos con participacin u otros negocios de colaboracin o auxiliares, reemplazndose por el balance que refiere la situacin patrimonial del sujeto de derecho para conocimiento de todos los que tienen participacin. Por tanto -como ha resuelto la jurisprudencia- carecen de legitimacin los cuotistas para demandar por rendicin de cuentas a los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, por cuanto las obligaciones de stos nacen de la ley y los balances hacen las veces de peridicas rendiciones de cuentas101. La LSC informa en la Exposicin de motivos sobre los principios rectores de la materia; a stos deben sumarse las nociones de contabilidad y documentacin que el Cdigo de Comercio impone y que la doctrina ha delimitado de manera suficiente, plenamente aplicables. El sistema creado por la LSC presupone y respeta el sistema del Cdigo de Comercio en cuanto a los principios generales orientadores, forma de confeccin del balance y de llevar los libros, manteniendo el sistema tradicional de libros de comercio y agregando la posibilidad de utilizar sistemas modernos de contabilizacin.
Faria, Tratado, t. IV, p. 84. CNCom, Sala E, 9/6/92, "Savini, Mara Cristina c/Savini. Osear s/rendicin de cuentas - sumario", RDCO, 1992-436. En el mismo sentido CNCom, Sala D, 20/2/84, LL, 1984-D-542; id., Sala E, 27/12/91, "Paglini, Anbal Eduardo c/Fernndez, Lacour", indito.
101 100

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130. LIBROS DE COMERCIO. - Nuestra legislacin mercantil, en la reforma de 1963, fij bases mnimas sobre la contabilidad mercantil en un sistema de dos libros obligatorios de contabilidad a los que deben unirse necesariamente todos los otros libros que integran un sistema de contabilidad organizado sobre una base tcnica uniforme que posibilite un rgimen de contabilidad adecuado (art. 44, Cd. de Comercio). La utilidad evidente de llevar una contabilidad ordenada ha sido puesta de relieve reiteradamente; huelga que abundemos sobre ella, ya que constituye un presupuesto esencial de un adecuado contralor del estado patrimonial de la sociedad. Mediante la contabilidad llevada en forma detallada se pueden establecer las bases esenciales para llevar adelante la explotacin del objeto social de un modo eficiente y tcnicamente adecuado. De ah que una prudente administracin imponga en todos los casos que se lleve contabilidad organizada de los recursos y los gastos, de los precios de reventa, costos, etctera. Por otra parte, el sistema uniforme de contabilidad (arts. 33, inc. 2o, y 43, Cd. de Comercio) constituye la nica posibilidad de los socios de controlar por s o por medio de rganos sociales los actos de la gestin de la empresa asumida por el ente colectivo en oportunidad de las rendiciones correspondientes. Eso fundamenta que la ley de sociedades no haya derogado el sistema del Cdigo de Comercio, sino que, por el contrario, ha constituido un sistema de exigencias sobre la base de la documentacin y contabilidad exigida por el citado Cdigo. Ello impone sealar que, adems de los libros "obligatorios" de la ley, y como la exigencia es una contabilidad organizada, la satisfaccin del requisito en materia de sociedades solamente se reputar adecuadamente cumplido cuando lleve los libros facultativos que hagan posible un adecuado control de la gestin y no cuando solamente se lleven diario e inventario y balances. La importancia y naturaleza de las actividades de la sociedad harn imperativo que se lleven, adems de los mencionados documentos, otros libros cuya obligatoriedad resultar, no ya de la ley stricto sensu, sino de la importancia de las actividades desplegadas. La LSC ha respetado los lineamientos del Cdigo de Comercio, pese a las prcticas internacionales en materia de libros y en especial respecto de la forma de llevarlos, y si bien autoriza los sistemas

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mecnicos o de hojas mviles para la realizacin de los asientos contables, mantiene el sistema tradicional respecto del libro esencial: inventario y balances. La ley 22.903 ha venido a actualizar el vocabulario del antiguo art. 61, toda vez que no slo autoriza a la sustitucin de las formalidades impuestas por el art. 53 del Cd. de Comercio mediante medios mecnicos, sino tambin por medio de ordenadores, medios magnticos y otros. Actualmente -y como consecuencia de la reforma- el art. 61 permite al comerciante prescindir de las formalidades del art. 53 del cuerpo legal citado y autoriza otros medios de registracin, excluyndose nicamente la franquicia legal al libro de inventario y balances. Pese al adelanto que la reforma implica, persiste an la "rubricacin" y "foliacin" como medida de seguridad102. La variacin se presenta en relacin a los otros libros que podrn adoptar sistemas distintos de los previstos en el Cdigo de Comercio en cuanto al modo de llevar los libros de comercio, siempre y cuando el sistema adoptado garantice una mayor celeridad y actualidad de las registraciones sin mengua de la seguridad y el buen orden. Es decir que mantiene en un todo la vigencia de los requisitos formales de una buena contabilidad: sencillez y claridad, as como la exactitud de los asientos y su veracidad. De tal manera que las registraciones contables deben reflejar clara y verdicamente la situacin patrimonial de la empresa y la evolucin de los negocios sociales con toda la exactitud que sea posible. Los sistemas mecnicos autorizados slo son aplicables a los libros de contabilidad, mas no a los obligatorios, que no conciernen al sistema de registracin contable, sino al de juridicidad de la administracin. As, pues, quedan incluidos en el sistema tradicional regulado por el Cdigo de Comercio los libros de acciones (art. 213, LSC), de asistencia de accionistas a la asamblea (art. 238, prr. 2o,
102 Martorell, La reforma de la normativa contable de la ley de sociedades comerciales y su anlisis, LL, 1984-C-1208; Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. III, p. 62; este autor expresa: "El alcance del derogado art. 61, aunque ello no surga del texto legal, era obviamente la prescindencia de las formalidades extrnsecas previstas por el art. 53 del Cdigo citado -libros encuadernados, foliados, individualizados y rubricados-, permitiendo para ellos la utilizacin de los diversos mtodos utilizables en materia de procesamiento electrnico de datos".

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LSC), de actas de la sindicatura (art. 290, LSC), de actas de asamblea y directorio (art. 73, LSC), todos ellos requeridos para la sociedad annima. Algunos autores consideran que alguno de estos libros pueden ser llevados por medio de ordenadores103. El sistema de mecanizacin se refiere a las anotaciones en el libro diario nico que puede ser llevado con el sistema de la ley, marcado por el Cdigo de Comercio como taxativamente obligatorio, as como tambin a los libros que correspondan a una adecuada integracin de un sistema de contabilidad y que exijan la importancia y naturaleza de las actividades, que impone el ya citado art. 44 del Cd. de Comercio en el sistema de relativa libertad que contiene su norma. La mecanizacin de libros de contabilidad, en cuanto implique apartarse de los libros encuadernados y foliados dispuestos por el Cdigo de Comercio, no puede decidirla la sociedad por s, cuando intenta beneficiarse con el precepto del art. 61 de la LSC. Para ello la sociedad debe pedir la expresa autorizacin del juez del registro o autoridad de control -como expresa su nueva redaccin-, que debe fundar la resolucin que adopte. Anteriormente a la reforma de la LSC introducida por la ley 22.903, se exiga que dicha resolucin fundada deba estar basada en un dictamen tcnico o antecedentes de utilizacin, si los haba, que por su parte requeran haberse fundado en un dictamen tcnico originario. El nuevo art. 61 establece que la peticin slo deber incluir una adecuada descripcin del sistema, con dictamen tcnico, normalmente efectuado por un contador pblico, o antecedentes de su utilizacin. El dictamen debe asegurar, de acuerdo con la exigencia legal, la individualidad de las operaciones, las correspondientes cuentas acreedoras y deudoras, y -como todo sistema de contabilidad- debe estar organizado sobre una base contable uniforme, de la cual resulte un cuadro verdico de las operaciones que permita su poste103 Faria, Tratado, t. IV, p. 84, postula que el libro de actas, as como el libro de registro de asistencia a asambleas, pueden ser sustituidos por los medios mecnicos u otros que prev el art. 61, siempre que se otorgue seguridad y autenticidad y sea posible expedir las copias a las que se refiere el art. 249 de la LSC, debiendo instrumentarse bajo la responsabilidad de los socios designados y el presidente de la asamblea.

7.

Richard - Muino. Derecho

societario.

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rior justificacin y verificacin (art. 61, LSC, y art. 43, Cd. de Comercio). Los pedidos de autorizacin se considerarn automticamente aprobados dentro de los treinta das de presentados, si no mediare observacin o rechazo fundado (art. 61, LSC, segn ley 22.903), reforma que se torna justificada, pues evita que la autoridad de contralor demore niietinidaniciuo } sm caiisa la autorizacin iCi,..^'.!.;,. El rgimen de derecho societario incluye innovacin tambin en relacin al trmino de los asientos globales que deben hacerse en el libro diario. De acuerdo con lo que dispone el art. 45 del Cd. de Comercio, los asientos globales deben ser diarios, completndose sus registraciones con las que resulten de los otros libros, como ocurre, por ejemplo con el de caja. En cuanto a las sociedades, el art. 61 de la LSC autoriza asientos globales por perodos no superiores a un mes, o sea que autoriza a globalizar asientos mensuales, sin perjuicio de su adecuada individualizacin y posibilidad de control individual con los otros libros obligatorios y registrados que completen su sistema de contabilidad. Si bien la nueva redaccin del art. 61 de la LSC no hace ms referencia al art. 44 del Cd. de Comercio (rgimen obligacional de llevar contabilidad, libros indispensables y cmo llevarlos), ste no ha sido derogado por la ley 22.903, por lo cual mantiene plenamente su vigencia104.
En uso de sus atribuciones, la Inspeccin General de Justicia (ex Inspeccin General de Personal Jurdicas), en su res. gral. IGPJ 3/74. y mediante res. gral. IGPJ 6/80. fij los recaudos que deben cumplir las sociedades que requieran a esa Inspeccin el otorgamiento de la autorizacin para utilizar medios mecnicos de contabilizacin. Queda restringida su aplicacin a las sociedades por acciones que son las que estn sujetas a su contralor. La citada resolucin requiere que se exponga ampliamente sobre el sistema utilizable, precisando (en caso de que modifique el sistema anterior de contabilizacin) los propsitos de la modificacin propuesta y las diferencias con el sistema anterior, con una diagramacin del sistema que va a emplear, y ejemplos de l. Debe especificar cmo se globalizarn en el diario de asientos (hasta un mes), cmo se designar el libro, registro, etc., dnde constar la contabilizacin de anlisis de esa globalizacin. Se debe formular tambin una demostracin tcnica del grado de inalterabilidad de las registraciones que asegure el medio a emplear dentro del sistema contable que se propone imponer. Esa informacin requiere que sea avalada por la suscripcin de un profesional en ciencias econmicas que no se encuentre en relacin de dependencia con la sociedad y que no tenga con ella relacin de gerente, administrador o socio.
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Resulta, pues, como evidencia de lo expuesto, que la ley de sociedades ha creado un sistema congruente con el sistema general del art. 43 y ss. del Cd. de Comercio, acogiendo los principios impuesta? por la tcnica y los progresos que se han ido desarrollando en la materia. !?!. BALWCE.-VA libro de M.brces no puede dejar de ser encuadernado. De conformidad con el rgimen general, contiene el inventario y balance, lo que impone detenerse siquiera someramente sobre las anotaciones que deben incluirse en el libro. De acuerdo con los trminos del art. 48 del Cd. de Comercio, el inventario con el cual se abrir el libro es una descripcin detallada del activo y pasivo del sujeto de derecho, en cuanto que el balance es un cuadro sinptico del inventario, una suerte de representacin sinttica del inventario en que se expresa el estado econmico de la sociedad y del cual pueden inferirse los resultados de la actividad social al cierre del ejercicio. De ah que el inventario constituya una operacin contable previa para posibilitar el balance, y que cada ao o ejercicio ser menester levantar un nuevo inventario para que se haga el posible balance y evaluar la evolucin patrimonial de la empresa. Originariamente, pues, el inventario de arranque suministrar una descripcin exacta del dinero, crditos, otros valores, bienes (muebles e inmuebles), etc., que forman el capital constitutivo de la sociedad, oportunidad en que tal vez se equipare e iguale el inventario al capital de la sociedad, o sea, el capital jurdicamente considerado como el patrimonio de la sociedad.
Esta institucin, en res. IGPJ 4/74, dio instrucciones internas para la autorizacin del sistema de contabilidad mecnica para las sociedades bajo su control, considerando que seran aceptables los sistemas en que la contabilizacin se lleve en hojas de papel de adecuada consistencia (mnimo veinte gramos), con tinta indeleble para garantizar la inalterabilidad del registro, segn procedimientos resultantes de mquinas de contabilidad de registros mecnicos o electrnicos (art. 1"). La inspeccin habilitar las hojas que contengan anotaciones en la forma precedentemente indicada, ia que debe solicitarse dentro de los veinte das corridos a partir del ltimo mes a que correspondan esas registraciones. La habilitacin se realizar formando grupos homogneos y acompandola de los libros rubricados donde conste el resumen, y como antecedente la hoja inmediata anterior de cada grupo de registraciones, habilitadas por la Inspeccin con anterioridad.

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Anualmente se levantar un inventario que suministre un cuadro grfico contable en el que figuren todos los rubros que componen el activo y pasivo de la sociedad, evaluados monetariamente, con un criterio uniforme que dar base a la elaboracin del balance, que consiste en una expresin grfica de los resultados del inventario en forma de cuadro, que presente el estado de las diferentes cuentas en cifras y efecte entre ellas la correspondiente compensacin. Resulta, pues, que el balance constituye una pieza fundamental de la que surge con claridad y exactitud la situacin econmica y financiera de la sociedad en el momento esttico de su cierre. Esa compensacin entre cuentas indica que su contenido es doble: por una parte recoge el activo de la sociedad, y por la otra, el pasivo de ella, al cual debe sumarse el capital social, para determinar en esa compensacin la existencia o no de utilidades. El balance es, pues, una sntesis del anlisis patrimonial que constituye el inventario. En relacin a las sociedades comerciales son aplicables, en cuanto a balances e inventarios, las normas previstas en los arts. 51, 52 y concs. del Cd. de Comercio, para todos los tipos en general, al paso que para las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada que alcancen el capital fijado por el art. 299, inc. 2, de la LSC, se aplica el art. 62 de la LSC105, con los recaudos previstos en esa norma y los siguientes de la ley. La ley ha querido generalizar y fijar pautas concretas para los estados contables de las sociedades en las cuales el vnculo societario es ms dbil, en las que intervienen socios cuya participacin est ms restringida, y en las cuales la informacin no es directa (art. 55, LSC), tratando de que cuando llegue a los socios, la informacin no pueda ser deformada y pueda controlarse con mayor seguridad. Los artculos de la ley son suficientemente claros y, completados con un anlisis de las expresiones de la exposicin de motivos, no comportan una dificultad mayor. Nos limitaremos, pues, a agregar algunas nociones especialmente introducidas por los organismos de contralor de las sociedades por acciones.
105 La ley 22.903 adeca el art. 62 al nuevo rgimen establecido para la sociedad de responsabilidad limitada.

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El balance est ntimamente vinculado a los intereses que se coordinan en la sociedad, en cuanto posibilitan el cumplimiento del objeto social, permitindole advertir las dificultades econmicas, etc.; al Estado le brinda la posibilidad de determinar si la organizacin jurdica societaria cumple adecuadamente con las disposiciones legales de carcter tributario, econmico y societario; a los socios, para demostrar si existen utilidades y, por consiguiente, si pueden ejercer su derecho individual inderogable sobre ellas. Antes de entrar a sealar las cuentas que componen el balance segn la ley de sociedades, recordemos los principios fundamentales en que todo balance debe asentarse: claridad, veracidad, exactitud y uniformidad en los criterios de valoracin. Y debemos indicar que la exactitud de las cifras del balance depende de dos circunstancias en especial: la exactitud de los asientos contables y la exactitud de las valoraciones que se hayan efectuado. Por otra parte, la ley ha dejado limitado el sistema de libertad de formas del balance y ha tomado como modelo legislativo la forma ms habitual y tcnicamente ms recomendable de confeccin del balance, resolviendo aplicar una frmula cuyas conceptualizaciones pueden esbozarse como sigue. El activo comprende todos los bienes y derechos de que sea titular la sociedad, as como aquellas erogaciones que se aprovecharn en ejercicios futuros. El pasivo comprende todos los derechos, ciertos o contingentes que, a la fecha de cierre de balance, los terceros tengan adquiridos o puedan llegar a adquirir contra la sociedad. El patrimonio neto es el resultante de la relacin entre activo y pasivo. El activo puede ser corriente y no corriente, de acuerdo con el art. 63, II, 4, a de la LSC. Son activos corrientes aquellos cuya realizacin se producir dentro de los doce meses a partir de la fecha de balance general, salvo que las circunstancias del caso aconsejen otra base para esa distincin. Se entiende por realizacin la conversin del respectivo activo en dinero o su equivalente; para tal presuncin se tomarn en cuenta tanto la posibilidad de realizar el activo en funcin de sus caractersticas como la intencin de los rganos sociales respecto de esos activos. Activo no corriente, por el contrario, es aquel cuya realizacin ser posterior a los doce meses antes mencionados.

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a) ACTIVO CORRIENTE. Se incluyen:

7) Las disponibilidades, que son aquellos activos que tienen poder cancelatorio legal ilimitado y otros con caractersticas similares de liquidez, certeza y efectividad. 2) Las inversiones, que son las colocaciones realizadas con el nimo de obtener una renta u otro beneficio, que sean susceptibles de fcil realizacin pero que no pertenecen al objeto social y, por ende, no forman parte de la estructura normal de comercializacin de la sociedad. 3) Como crditos se catalogan los derechos que la sociedad tenga contra terceros para percibir sumas de dinero u otros bienes o servicios, excluyendo los descriptos en disponibilidades e inversiones. 4) Los bienes de cambio son los destinados a la venta en el curso ordinario de los negocios o que se encuentren en proceso de produccin para la venta, o que sean generalmente consumidos en la produccin o comercializacin de los bienes o servicios que se destinan a la venta. b) ACTIVO NO CORRIENTE. Se catalogan como activos no corrientes todos aquellos cuya realizacin excede los doce meses a partir de la fecha de cierre de balance general (salvo circunstancias que aconsejen otra base), y que no puedan considerarse como activos corrientes. 1) Bienes de uso son los bienes corpreos que se utilizan en la actividad de la sociedad para el cumplimiento del objeto social, cuya vida til estimada es superior a un ao y que no estn destinados a la venta. 2) Bienes inmateriales son los que se representan en cuentas que estiman las franquicias, los privilegios o derechos similares, incluyndose en este captulo la llave del negocio. 3) Los cargos diferidos se incluyen en cuentas que expresan un valor cuya existencia depende exclusivamente de la posibilidad futura de producir ganancias excluyndose las descriptas entre los bienes inmateriales. c) PASIVO. En el pasivo se incluyen las deudas, que son las obligaciones ciertas, determinadas o determinables. De acuerdo

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con lo normado en el art. 63, II, 4, a de la LSC, se consideran pasivos corrientes aquellos cuyo vencimiento se producir dentro de los doce meses a partir de la fecha de cierre del balance general, salvo que las circunstancias aconsejen otra base para tal distingo; pasivo no corriente es aquel que excede el plazo mencionado. Se incluyen tambin las llamadas previsiones, denominacin otorgada por el legislador a las partidas que representan, a la fecha de cierre de los estados contables, estimaciones de situaciones contingentes que puedan originar obligaciones de la sociedad en favor de terceros; las estimaciones consisten tanto en la determinacin del importe probable de la contingencia, como en la posibilidad de su concrecin. Las previsiones representan cargos ciertos de clculos precisos que gravitarn decisivamente en los resultados del ejercicio, pero que ello no obstante no constituyen obligaciones que a la fecha del balance sean exigibles. Su ejemplo tpico lo constituyen los impuestos. Las ganancias que realizar o utilidades que obtener son las originadas en operaciones sobre las cuales se estima que no se han concretado los hechos y actos sustanciales que permitan su reconocimiento a la fecha de cierre de los estados contables, incluyndose entre ellas las provenientes, por ejemplo, de operaciones de liquidacin a muy largo plazo, y que en realidad constituirn ganancias que se formalizarn en ejercicios futuros. Como reserva se individualizan los beneficios o recursos que la sociedad ha retenido por resolucin asamblearia o por disposicin de la ley o del estatuto. Estn incluidas entre ellas ciertos importes incorporados al patrimonio de la sociedad por los cuales no se ha emitido el capital social, como las primas de emisin o los que pueden resultar de revaluaciones determinadas por el legislador o resueltas en asamblea general con aprobacin de la autoridad administrativa de control. Los resultados acumulados son los que constituyen ganancias o prdidas que no han tenido una asignacin o imputacin determinada y cuya evolucin durante el ejercicio se exhibe en el estado de resultados acumulados. Una de las innovaciones introducidas por la reforma, y que era solicitada por la doctrina, al menos hasta el dictado de la denomi-

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nada ley de convertibilidad del austral (23.928), poniendo fin a las controversias, es la disposicin en el art. 62 que establece que los balances deben ser ajustados con la inflacin (debern confeccionarse en moneda constante). El art. 67 de la LSC establece que las sociedades annimas y de responsabilidad limitada incluidas en las previsiones del art. 299, ine. 2, deben poner copias de los balances, estados de resultados del ejercicio, del estado de evolucin del patrimonio, neto y de notas, informaciones complementarias y cuadros anexos, a disposicin de los socios con no menos de quince das de anticipacin de su tratamiento en la asamblea. Esta disposicin contenida en el prr. ltimo del art. 62 de la LSC se corresponde con la necesidad de que los nmeros no reflejen ficciones, sino que representen la realidad econmica. No obstante ello, el uso de ciertos ndices en los balances implica que no respondan a la realidad econmica, sino a variables econmicas ajenas a aqulla o que no representan los resultados homogneos de la actividad cumplida. El punto est dirigido a determinar la verdad de la situacin econmica de una sociedad o a la representacin sustancial de la misma. Si los ajustes tcnicos que determinan las normas respectivas o los usos, no permiten alcanzar esa representacin sustancial, deben ser abandonados e introducir los montos que representen adecuadamente los valores de los activos y pasivos. Es por ello que los ajustes podrn continuarse haciendo, pero no respondiendo a una idea de ajuste por inflacin, sino de ajuste a valores de mercado. De esa forma la liquidacin de una sociedad no traera sorpresas, ni cuestionamientos la determinacin del valor de acciones por receso u otra causa. Existe la posibilidad de pasivos sociales en moneda extranjera. La ley autoriza pasivos institucionales representados en ttulos circulatorios en moneda extranjera: debentures, bonos y obligaciones negociables. Ello hace al rol de la contabilidad, permitiendo la expresin en moneda argentina. El art. 65 establece que deben anexarse una serie de cuadros, y entre stos el del "activo y pasivo en moneda extranjera detallando:

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las cuentas del balance, el monto y la clase de moneda extranjera, el cambio vigente o el contratado a la fecha de cierre, el monto resultante en moneda argentina, el importe contabilizado y la diferencia si existiera, con indicacin del respectivo tratamiento contable" (inc. 2 , / ) . Por su parte, el art. 62, prr. ltimo, dispone que "los estados contables correspondientes a ejercicios completos o perodos intermedios dentro de un mismo ejercicio, debern confeccionarse en moneda constante". Asimismo, el art. 63, luego de expresar que "en el balance general deber suministrarse la informacin que a continuacin se requiere", establece que, en cuanto al pasivo, debe figurar "el capital social, con distincin, en su caso, de las acciones ordinarias y de otras clases y los supuestos del art. 220" (2, II, a), y en cuanto a la presentacin en general, dispone que "el activo y el pasivo en moneda extranjera, debern mostrarse por separado en los rubros que correspondan" (4, c). El capital social est contemplado en los siguientes artculos: 11, inc. 4 ("que debern ser expresado en moneda argentina, y la mencin del aporte de cada socio"): 207 ("las acciones sern siempre de igual valor, expresado en moneda argentina"), 211 (la referencia a secas al capital social, p.ej., en la sociedad annima, en la sociedad de responsabilidad limitada), y 148, al tratar la divisin en cuotas ("las cuotas sociales tendrn igual valor, el que ser de diez pesos o sus mltiplos").
132. TRATAMIENTO DE LOS APORTES PARA FUTUROS AUMENTOS

DE CAPITAL Y LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS. - Conviene detenerse

en este aspecto particular.


a) EL APORTE IRREVOCABLE A CUENTA DE FUTUROS AUMENTOS DE CAPITAL.

Es prctica usual de nuestras sociedades por acciones recibir fondos que aplican inmediatamente al giro social y que las partes denominan aportes irrevocables para cubrir futuras emisiones de acciones o simplemente aportes irrevocables. La figura del "aporte irrevocable a cuenta de futuras emisiones de acciones" nace por concretas necesidades de la actividad comercial, y tiene lugar cuando un socio o tercero entregan fondos a la sociedad, que sta requiere para su desenvolvimiento empresario, con nimo de acceder a la participa-

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cin social y gozar de los beneficios de un socio106, sin recibir en forma inmediata las acciones. Este aportante tiene vocacin de socio y espera de parte de la sociedad la instrumentacin que le permita acceder a la tenencia de acciones. No se mencionan expresamente en la LSC. La doctrina seala como antecedente de la figura en anlisis los "anticipos en los supuestos de constitucin escalonada" (art. 170, inc. 3, LSC), subrayando que "el aporte a cuenta de la futura emisin no es revocable por el aportante, si la sociedad est cumpliendo en condiciones normales coa ios actos necesarios para que la emisin futura se cumpia (asamblea, instrumentacin, publicidad, registracin, etctera)"107. Tambin se seala: "El plazo para concretar tal pronunciamiento sor-Wnrin not- el rgano respectivo, puede resultar: a) expresamente pactado, en cuyo caso deber estarse a lo convenido; b) si no est pactado deber efectuarse de inmediato, en un plazo razonable, adecuado segn las circunstancias"108. La sociedad en la primera oportunidad debe deliberar sobre ella y actuar en consecuencia. No cumplido pasa a ser revocable. La sociedad, por haber recibido el aporte a cuenta estara manifestando la necesidad inmediata de disponer de un mayor capital. El aportante no es un acreedor de la sociedad109, pues no le presta fondos con el objeto de obtener un inters, lo importante es que tiene una vocacin de permanencia y que soluciona un problema financiero en forma inmediata, con el nimo de acceder a la participacin social y gozar de los beneficios de un socio. La intencin de las partes es que dichos fondos entregados a la sociedad se con-

106 Nissen, Los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones y la proteccin del aportante, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 581 y siguientes.
107 Alegra, Introduccin al estudio del aporte a cuenta de futuras emisiones, ponencia presentada en las II Jornadas Nacionales de Derecho Societario, Buenos Aires, septiembre de 1981.

108 Vives, El instituto del aporte irrevocable para la futura emisin de capital, en el imperio sobre los capitales, cit. por Richard, Obligaciones subordinadas v los aportes para futuros aumentos de capital, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VI, p. 11 y siguientes.
109 Martnez - Fronti de Garca - Mercurio - Puente - Gorziglia, Aportes para futuras emisiones de acciones, ponencia al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa.

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viertan en verdaderos aportes de capital, y que, en consecuencia, estn sujetos a los riesgos de la actividad empresarial que resulte del objeto social y que este acto jurdico sea el antecedente de un verdadero contrato de suscripcin de acciones, adquiriendo el llamado aportante el carcter de socio de la sociedad mediante la adquisicin de las acciones que la sociedad deba entregar oportunamente. Se la considera una oferta irrevocable110. La Superintendencia de Seguros ha considerado dentro del capital mnimo a los anticipos recibidos con carcter irrevocable a cuenta de futuras ampliaciones ae capital, al igual que e Banco Central de la Repblica Argentina para las entidades financieras, agregando a las obligaciones negociables subordinadas, o sea, las que cobran luego de los acreedores quirografarios. La ley no ha previsto un trmite sencillo para el aumento de capital111 y, al mismo tiempo, tutela el ejercicio del derecho de suscripcin preferente112. El garantismo de estos trmites enfrenta las necesidades financieras que pueda requerir el desenvolvimiento social. Un mayor desarrollo del tema y jurisprudencia actualizada pueden verse en los otros importantes trabajos ya citados. La cuestin es tambin introducida por la nueva ley de concursos y quiebras 24.522. b) LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS. La subordinacin de crditos es relativamente reciente113 y ha surgido, fundamentalmente, en la experiencia consuetudinaria del derecho anglosajn114. La tcnica de los crditos subordinados se explica bajo los siguientes aspectos: 7) La existencia de un deudor comn.
110

Garca Cuerva. Apones a cuenta de futuras suscripciones, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 153, y El llamado "aporte irrevocable a cuenta de futuras emisiones"', LL, 1983-A-739; Caputo, Nulidad del aporte a cuenta de futura emisin de acciones, RDCO, 1986-110. 111 Conf. Richard - Escuti, Introduccin al estudio del aumento de capital en las sociedades por acciones en la legislacin argentina, RDCO, 1978-1403 y siguientes. 1,2 Conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 171. 113 Conf. Acosta Romero, Derecho bancario, p. 569. 114 Conf. Dobson, El abuso de la personalidad jurdica, p. 260.

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2) La existencia de varios acreedores a una fecha determinada, ya sean proveedores, bancos o de alguna manera cualquier otro tipo de acreedor. 3) El hecho de que una empresa industrial o comercial tenga problemas de flujo de capital transitorios, que le hagan necesaria la contratacin de un crdito de terceros para continuar la existencia de la empresa. Si bien los privilegios no pueden ser creados por va convencional (art. 3876 del Cd. Civil), no existe impedimento para que el acreedor renuncie a su privilegio115. En esta prctica, el tercero que concede el crdito generalmente pone condiciones para su otorgamiento consistentes en que el nuevo crdito, aunque sea posterior, se considere preferente para todos los efectos respecto de los acreedores anteriores, y que stos manifiesten su consentimiento precisamente en que se pague con preferencia el crdito posterior al suyo, bajo la perspectiva de que ello permitir al deudor comn, en un plazo predeterminado, a futuro, cubrir la totalidad de los crditos. Es un buen sistema en un arreglo concursal o extraconcursal. A esto se le llama en el derecho anglosajn subordinar los crditos anteriores a cargo del deudor comn a un crdito nuevo, preferente. Se informa de dos variantes de la subordinacin de crditos. Por un lado, aquella que se conoce como subordinacin simple, en la cual no se debe pagar ningn crdito ni intereses a los acreedores subordinados, en tanto se encuentra insoluto el crdito preferente. Por el otro, aquella que est sujeta a una condicin suspensiva, procedimiento en el cual en tanto no se d la condicin, el deudor comn puede continuar pagando, total o parcialmente, los crditos a los acreedores subordinados116.
115 Normalmente este tipo de crditos en el derecho anglosajn se establece a travs de convenios multilaterales celebrados entre acreedor preferente, acreedores subordinados y deudor comn, o entre ste y los primeros, o bien, mediante declaracin unilateral firmada por los acreedores subordinados. 116 La condicin suspensiva suele consistir en el hecho de que el deudor comn ponga en peligro su capacidad de pago, enajene activos, reparta utilidades o alguna otra condicin que se pacte precisamente para la subordinacin de crditos. En trminos generales, una de las condiciones que se ponen en este tipo de crditos es que los socios no perciban utilidades hasta tanto el crdito preferente haya sido pagado en un porcentaje o en su totalidad.

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No pueden entrar en la subordinacin crditos de trabajadores, previsionales o fiscales. Mediante este procedimiento se constituye una garanta de derecho para pagar preferentemente a un acreedor posterior, a travs de un convenio entre todos los acreedores, para que la empresa contine trabajando y tambin para que, en caso de suspensin de pagos o quiebra del deudor comn, primeramente se pague el crdito preferente y despus los subordinados. Pero existe otra forma de subordinacin, inversa, de carcter legal, sea por disposicin expresa de la ley o por interpretacin de sus normas. En este supuesto, determinados crditos quedan subordinados a otros por su propia naturaleza. Dentro de esta situacin se encontraran los llamados aportes a cuenta de futuros aumentos de capital y los crditos que correspondan a los partcipes en un negocio en participacin. c) LA SUBORDINACIN EN LA SOCIEDAD EN PARTICIPACIN. De acuerdo con el art. 151 de la ley 24.522, en la quiebra del gestor los partcipes quedan subordinados, pues no tienen derecho alguno sobre los bienes sujetos a desapoderamiento mientras no hayan sido satisfechos los acreedores y gastos del concurso. Existe una subordinacin del acreedor interno al acreedor externo117. La ley genera una suerte de inoponibilidad del crdito en razn del negocio en participacin a los dems acreedores del gestor, sin distinguir entre acreedores vinculados o no al negocio participativo, pues no se genera un efecto personificante. d) PRCTICA INTERNACIONAL. Las obligaciones subordinadas son una nueva especie de ttulos de crdito en Mxico, creados por la reforma a la ley general de instituciones de crditos y organizaciones auxiliares y receptado en la ley bancaria de 1990, en el art. 64, y sirven como factor complementario del capital neto para el clculo de absorcin de ciertos pasivos118. Las caractersticas de estas obligaciones subordinadas como ttulos de crditos permiten considerarlas como complemento de su
117 Conf. Dobson, El abuso de la personalidad jurdica, p. 255, quien seala que esta solucin se extiende a todo socio oculto en las sociedades americanas; Bonfanti - Garrone. Concursos y quiebras, p. 515. 118 Conf. Acosta Romero, Derecho bancario. p. 569.

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capital neto para la capacidad de operacin del emitente. Lo que las hace diferentes de cualquier otro bono bancario es el rgimen conforme al que se pagan en caso de liquidacin o quiebra de la emisora; pues se pagan despus de cubrir a todos los dems acreedores de tipo bancario, no siendo clara la ley mexicana en cuanto a si se pagan recin despus de satisfacer tambin a otros acreedores normales, como pueden ser los proveedores o acreedores por servicios que no son bancarios119. En teora, las obligaciones subordinadas se pagaran despus de todos los acreedores, pero antes de liquidar a los accionistas, si es que llegan a alcanzar el importe de sus participaciones de capital, congruente a las regulaciones legales proyectadas que venimos comentando. Se ha llegado a afirmar que las obligaciones o deudas subordinadas representan una proteccin similar a la que ofrece el capital, porque son a largo plazo, pero esto puede sostenerse nicamente desde el punto de vista econmico societario; la deuda seguir siempre siendo deuda; jams pasar a ser capital, pues deber redimirse con los intereses. Si en un ao no existen utilidades, no hay reparto de dividendo; pero la deuda subordinada continuar devengando intereses, haya o no haya utilidades en la sociedad. Los aportes irrevocables son, en este aspecto, otra cosa diferente de la vinculacin crediticia que acabamos de referir. e) LA QUIEBRA Y LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS. Buey Fernndez ha sostenido que el aportante no debe ser considerado como acreedor en la falencia de la sociedad aportada120 y que, si bien debe recurrir con prelacin sobre el remanente social respecto de los socios del denominado aporte, forma parte del patrimonio comn de la fallida. Se basa para sostener su postura en los arts. 153 y 154 de la antigua ley concursal 19.551 (actuales arts. 149 y 150, ley 24.522), y en los principios orientadores determinados en el art. 163 de la ley 19.551 (actual art. 159, ley 24.522) sobre casos no contemplados, a lo que puede agregarse una interpretacin analgica de los
" ' La respuesta de Acosta Romero es afirmativa (Derecho bancario. p. 573). 120 Conf. Buey Fernndez, El aporte a cuenta de futuras emisiones frente a la falencia de la sociedad, ponencia a las II Jornadas de Derecho Societario, Buenos Aires, 1981.

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arts. 115, prr. ltimo, y 117, convertido el aportante en socio por la decisin del sndico, que le permitir a su vez actuar como socio. Esa doctrina del acreedor interno a que nos hemos referido permitira subordinar al socio que ha facilitado fondos en prstamo a la sociedad, por el conocimiento de su cesacin de pagos que podra presumirse, ms an cuando lo ha hecho a cuenta de futuras emisiones de capital, al dotarla de un capital operativo121 que supone una infracapitalizacin material. Pero para que un acreedor interno quede subordinado deben darse los supuestos previstos en la ley concursal, significando una presuncin los fundamentos que estamos desarrollando. 133. BALANCE CONSOLIDADO. - El balance consolidado es la combinacin de los balances de todas las sociedades que componen un grupo econmico, con compensacin entre las cuentas internas de aqullas122. A los fines de poder efectuar un control adecuado de los estados contables de los grupos econmicos, situaciones de control tipificadas en el art. 33 de la LSC, este cuerpo legal dispone en sus arts. 62 y 67 que debern formular estados contables consolidados, y que debern presentar un ejemplar en el Registro Pblico de Comercio. En este particular cuadra sealar que "a diferencia de lo que acaece con el balance de ejercicio, las pautas de confeccin de este tipo de balance quedan remitidas a los principios de contabilidad generalmente aceptados o a las disposiciones que establezcan las autoridades de contralor, cuanto que el balance consolidado no es objeto de aprobacin por la asamblea sino que es un elemento de informacin para los socios" (Exposicin de motivos de la ley 22.903, cap. I, secc. IX, ap. 3). Estas directivas han venido a colaborar con el control de las sociedades participantes en otras, ya que la obligacin de neutralizar las cuentas entre las mismas importa transparentar sus relaciones, e impide hacer uso y abuso contable de la controlada.
121 Conf. Dobson, El abuso de la personalidad jurdica, p. 859, citando el fallo de la CNCom, Sala C, 6/6/72, ED, 43-129. 122 Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. 1, p. 214.

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Se trata de que la informacin financiera sobre estos grupos de empresas sea conocida por los asociados y por terceros, imponindose as una coordinacin de esa informacin para dar una imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera de los resultados del grupo de empresas comprendidos en la consolidacin, con la inclusin plena de elementos de activo y de pasivo, de los recursos y de las obligaciones de estas empresas con mencin distinta de los intereses de las personas que no pertenezcan a este grupo, eliminando los efectos de las relaciones financieras entre las empresas consolidadas123. La ley de sociedades hace mencin a otras clases de balances. a) BALANCES DE EJERCICIO. SU periodicidad est vinculada precisamente al ejercicio, independientemente de su funcin informativa; no pueden exceder de perodos mayores a un ao (art. 62, Cd. de Comercio). b) BALANCES ESPECIALES. En stos estn incluidos aquellos que son requeridos para conocer y tener informacin y resultados en un momento determinado del ejercicio, o de un momento determinado de la actividad societaria. Entre ellos, requieren este tipo de balances los supuestos de: 1) DISOLUCIN. LOS liquidados deben confeccionar un balance dentro de los treinta das de haber asumido el cargo (art. 103, inc. 1, LSC). 2) LIQUIDACIN. El art. 109 de la LSC determina que, extinguido el pasivo social, los liquidadores debern confeccionar el balance final con el proyecto de distribucin. 3) TRANSFORMACIN. El art. 77, inc. 2, establece para la transformacin de sociedades que debe confeccionarse un balance especial, y que debe ser puesto a disposicin de los socios y acreedores, con una anticipacin no menor a quince das. 4) DE FUSIN. Las sociedades que se fusionarn debern confeccionar balances especiales, cerrados en una misma fecha y que
123 De las consideraciones de la sptima directiva de la CEE, del 13 de junio de 1983, pudiendo verse la seccin II de la forma de llevar las cuentas (RDCO, 1992-221).

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no sern cerrados con una anticipacin mayor a tres meses a la firma del acuerdo de fusin (art. 83, inc. 1, b, LSC). 134. NOTAS COMPLEMENTARIAS. - A ellas se refiere el art. 65 de la LSC con contenido enunciativo; constituyen la informacin complementaria integrada de notas ampliatorias o cuadros explicativos de los estados contables que integran. Puesto que los estados contables deben contener toda la informacin bsica y adicional para su adecuada interpretacin, si esa informacin no surge de la documentacin comentada hasta el momento, debe contenerse en las notas e informes complementarios. Ellos vienen a suplir las notas al pie del balance y planillas anexas a que se refera el decr. 9795/74, que regulaba con anterioridad la sistematizacin de los balances en las sociedades por acciones. La lectura del art. 65 de la LSC y de la Exposicin de motivos (cap. I, secc. IX), referentes a los estados contables, es suficientemente explicativa. Slo agregaremos que en lo que difieren las notas de los cuadros anexos, que es todo lo que integra la informacin complementaria, es en que las primeras se refieren a aclaraciones expresadas en redaccin comn en prosa, en tanto que los segundos son aclaraciones de carcter numrico, comparativo, ordenados en columnas o casilleros. La ley 22.903 introduce en el art. 65 dos nuevos incisos (j y k) a la redaccin originaria. El primero de ellos prescribe la necesidad de informar sobre los contratos celebrados por la sociedad con sus directores que requieren aprobacin de conformidad a las pautas del art. 271, vale decir, aquellas operaciones que no sean de la actividad que la sociedad opere, o que, sindolo, no realicen en las condiciones de mercado. La informacin debe detallar el monto de la operacin. El inc. k exige el detalle, en las notas complementarias, del monto no integrado del capital social, distinguiendo de otras clases y, de presentarse algn supuesto de adquisicin de acciones por la propia sociedad, en los trminos del art. 220 de la LSC124. 135. MEMORIA. - Pese a la minuciosidad que deben tener los estados contables, el legislador ha impuesto la obligacin de pre124

Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 85.

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sentar una memoria para informacin de los accionistas en las sociedades por acciones, en atencin a lo restringido de la participacin asociativa en este tipo de sociedades de capital. Restringido el derecho de inspeccin de libros (art. 55, LSC), acceso a la administracin y control societario, se ha querido brindar un derecho complementario, cual es que los accionistas se informen adecuadamente no slo de lo acaecido sino tambin de lo proyectado por la administracin de la sociedad (art. 66, LSC); mediante el uso de esa informacin, el socio se debe encontrar en condiciones de determinar la congruencia de lo actuado y lo proyectado para la consecucin del objeto social, y determinar la posibilidad de acciones de responsabilidad (art. 59, LSC) o de impugnacin (art. 251, LSC), permitiendo despus juzgar si lo actuado fue en cumplimiento de lo comprometido en la memoria, ya que en virtud del principio de veracidad de ella, el apartamiento del camino comprometido permitir una mejor apreciacin sobre el ejercicio de acciones de responsabilidad por mal desempeo del cargo (art. 274 y siguientes)125. El legislador ha pretendido evitar esas memorias elaboradas con frases ms o menos imprecisas sobre el ejercicio cerrado y hasta ms diluidas en torno a la actividad futura, que se formalizaba de acuerdo con la obligacin impuesta por el art. 47, inc. Io, del Cd. de Comercio. La memoria debe contener una valoracin sinttica y concreta del balance, en apreciacin general que implica la situacin actual y el destino de la sociedad, fijando la trayectoria que habr de imponerle segn las apreciaciones actuales. Un anlisis cuidadoso del-texto del art. 66 de la LSC, tal como ha sido concebido, permite advertir la importancia que reviste la memoria dentro de la estructura de la ley, bastando para el ejemplo la referencia de los incs. 3 y 4 que tratan de impedir la formacin
Richard, El "buen hombre de negocios" y el "plan de empresa", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", abr. 93, t. V, p. 337; el autor afirma que "los directores y administradores deben tener un plan, y los fscalizadores conocerlo, cuya existencia o inexistencia servir para determinar el cumplimiento del standard de buen hombre de negocios en sus conductas. Constituye la memoria anual un ejemplo de esa planificacin para los directores de las sociedades por acciones, tendiendo a determinar el riesgo operativo de la sociedad, la necesidad de reservas facultativas, la existencia de utilidades lquidas y realizables, que no pueden resultar de una simple comparacin patrimonial, con la retencin de la cifra del capital nominal y de las reservas legales".
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de reservas ocultas y asegurar el derecho individual de los accionistas a las utilidades, cumplidas que sean las condiciones para el reparto de ellas. 136. DISPONIBILIDAD DE INFORMACIN CONTABLE. - La informacin contable que debe producirse obligatoriamente en las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada que alcancen el capital comprendido en el art. 299, inc. 2, de la LSC, debe ponerse obligatoriamente a disposicin de los socios para asegurar el derecho que stos tienen a una adecuada informacin. No se incluyen a los otros tipos sociales, para los cuales rige el art. 55 de la LSC, que autoriza a los socios a examinar en forma directa y personal los libros y documentos y a requerir a los administradores la informacin que estimen pertinente. La ley ha previsto un sistema que se conecta a las asambleas generales en las que se renen los socios para considerar la documentacin contable (art. 234, LSC), a travs de la previsin normativa que tiene el art. 67 de la LSC. El sistema de publicidad previsto marca dos etapas: una previa a las consideraciones que tienen o que deben realizar los socios o accionistas, dentro del plazo y condiciones que el mencionado artculo refiere, y otra posterior, para su incorporacin al legajo de la sociedad, con la intervencin del juez del registro o la autoridad de contralor para informacin de terceros e incluso de socios o accionistas incorporados con posterioridad o que no hubiesen concurrido a la reunin de consideracin de los estados contables126. En congruencia con lo estipulado en el nuevo art. 62 de la LSC (prr. 3o), se ha estatuido, reforma mediante (ley 22.903), la obligacin de remitir a la autoridad de contralor un ejemplar del balance consolidado. 137. ESTADO DE RESULTADOS. - La LSC trata muy particularmente en su art. 64 el estado de resultados; ste es la cuenta de
126 En la prctica esta parte del art. 67 no tuvo aplicacin, con excepcin de su ltimo prrafo, toda vez que la ley 19.880 dej en suspenso la creacin del legajo de las sociedades comerciales creado por el art. 9o de la LSC, hasta tanto se reglamente su instrumentacin.

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ganancias y prdidas a que se refiere, en su art. 52, el Cdigo de Comercio. El cuadro de ganancias y prdidas permite a los interesados conocer el resultado de cada una de las cuentas que integran el balance, es decir, cules son las que han producido ganancias y cules prdidas. El balance slo puede considerarse completo si va unido a un cuadro demostrativo de los resultados, de las ganancias y de las prdidas. El estado de resultados suministra un resumen analtico de los hechos y factores significativos que durante el perodo considerado dieron lugar a un aumento o disminucin de los recursos econmicos netos de la empresa, excluidos aquellos cambios resultantes de distribuciones o inversiones adicionales de los accionistas. Constituye una explicitacin analtica del cuadro sinptico presentado en el balance. El art. 64 de la LSC, a cuya lectura remitimos, reglamenta el estado de resultados y asegura que cumpla con su funcin de suministrar una visin dinmica del patrimonio de la sociedad (presentado estticamente en el balance), destacando las variaciones operadas en l durante el ejercicio de la sociedad. La redaccin originaria de este artculo de la LSC exiga una informacin complementaria al estado de resultados acumulados que reflejara la evolucin ocurrida durante el ejercicio, en las ganancias y prdidas sin asignacin especfica. Los cambios podan provenir no slo de los resultados del ejercicio, sino tambin de las distribuciones y asignaciones dispuestas por el rgano representativo de la voluntad social. Establece el nuevo prrafo agregado por la reforma a dicho precepto que "el estado de resultados deber complementarse con el estado de evolucin del patrimonio neto" (art. 64, LSC). La razn de la reforma es haber tenido en mira la mayor veracidad en la informacin suministrada. Esta exigencia de la presentacin del "estado de evolucin del patrimonio neto" en reemplazo del "estado de resultados acumulados", entronca con el nuevo esquema contable que acepta el ajuste de los estados por inflacin. En efecto, el "estado de resultados acumulados" comprende el tratamiento de los resultados del ejercicio y -tambin- los del anterior; a su vez, a estos dos rubros el "estado de evolucin del patrimonio-

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neto" agrega dos renglones adicionales que revisten importancia liminar, como son el "capital" y las "reservas"127. En la actualidad no se circunscribe esta informacin complementaria slo a una cuenta de resultados, sino que se exige un anlisis total del patrimonio neto. a) UTILIDADES. Hemos expresado de una manera grfica que el balance resultaba una suerte de representacin sinttica del inventario en que se expresa el estado econmico de la sociedad. En efecto, el balance exterioriza el estado patrimonial de la sociedad en un momento dado y permite constatar si a travs de los distintos ejercicios transcurridos, el patrimonio ha ido incrementndose (beneficios) o reducindose (prdidas), o si de las reiteradas compensaciones entre beneficios y prdidas, el resultado presente arroja un excedente o un dficit del patrimonio y, consecuentemente, se mantiene o no la integridad del capital social. No obstante, tanto a la sociedad como a los accionistas, interesa conocer peridicamente, para cada ejercicio, cmo se han obtenido los ingresos y cmo se han originado los gastos; o sea, cmo se han ido integrando, en el transcurso del ejercicio, las ganancias y cmo las prdidas. Para llenar esta necesidad, el balance se acompaa de la llamada cuenta de ganancias o prdidas, o cuenta de resultados, que segn la LSC deber presentarse de modo que muestre por separado las ganancias y prdidas provenientes de las operaciones ordinarias y extraordinarias de la sociedad, "determinndose la ganancia o la prdida neta del ejercicio" (art. 64). Infirese de ello que no necesariamente el balance y la cuenta de resultados deben tener el mismo signo positivo o negativo, pues puede esta ltima acusar una ganancia que por ser de monto inferior a las prdidas que arrastre el balance por los resultados de ejercicios anteriores no pueda ser ntegramente absorbida, quedando un saldo negativo en el balance y cerrndose ste con prdidas. O bien, que exista en el balance acumulacin de beneficios de ejercicios anteriores que permitan compensar las prdidas de la cuenta de resultados y dejar, incluso, un remanente positivo.
127 Martorell, La reforma de la normativa contable de la ley de sociedades comerciales y su anlisis, LL, 1984-C-1208.

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Esto obliga a mantener, conceptualmente, la individualizacin de los resultados en el balance y en la cuenta de ganancias y prdidas. El vocablo ganancia se reserva para identificar el resultado positivo de la cuenta de ganancias y prdidas, y el vocablo beneficio para el real y efectivo incremento patrimonial acusado por el balance. Como tal incremento patrimonial, el beneficio pertenece a la sociedad y no al accionista'28 de donde se deduce que si bien la existencia de beneficios es presupuesto esencial para que la sociedad pueda distribuirlos entre sus acciones, ello no implica que todo beneficio deba ser distribuido necesariamente como dividendo. Para que esto ocurra es preciso un acto declarativo de los propios accionistas, reunidos en asamblea, aprobando la distribucin de los mismos, en totalidad o en parte. El concepto de utilidad se reserva, precisamente, para designar la parte de los beneficios que la asamblea aprueba distribuir entre las acciones en circulacin. Resumiendo, los conceptos de ganancia, beneficio y utilidad pueden sintetizarse en: ganancia, el resultado positivo de la cuenta de ganancias y prdidas; beneficio, el incremento del patrimonio social exteriorizado por el balance como resultado de la mayor dimensin del activo en relacin con el pasivo, o sea, la porcin en que el patrimonio excede al capital social ms-reservas; y utilidad, la parte del beneficio que la asamblea de accionistas decide distribuir entre las acciones129. b) DIVIDENDOS. La idea de dividendo se vincula estrechamente a la de ganancias (beneficios) y utilidades que resulten de estados contables formalizados anualmente (realizadas y lquidas).
128 "La titularidad de acciones en las sociedades annimas no constituye un derecho absoluto de los accionistas sobre los bienes de la sociedad. El patrimonio de la sociedad es independiente del patrimonio individual de los socios" (CSJN, 14/9/56, Fallos, 235:811). "La sociedad, persona moral, no es un conglomerado de accionistas que poseeran sobre los bienes sociales una especie de propiedad indivisa. Los accionistas han dado su sangre para crear un nuevo ser, pero ste no les pertenece al igual que el hijo no es propiedad del padre. La aportacin de capital es definitiva y queda reemplazada por un derecho contra la sociedad" (Ripert, Aspectos del capitalismo moderno, p. 106). 129

Conf. Sasot Betes - Sasot. Los dividendos, p. 7.

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El derecho del socio a las utilidades, individualizado como el derecho al dividendo, constituye uno de los elementos caracterizadores de la relacin societaria que surgen de su definicin (art. Io, LSC) y, por tanto, comportan un derecho individual inderogable del socio. El tema se puede considerar desde tres puntos de vista: 1) el derecho abstracto a las utilidades; 2) el derecho al reparto peridico de las utilidades, y 3) el derecho al dividendo ya aprobado130. La caracterstica que hemos sealado precedentemente como esencial de la relacin societaria es la que determina ese derecho abstracto a las utilidades. Ese derecho en abstracto no comporta un derecho creditorio, pues como tal solamente nacer (derecho al dividendo ya aprobado) cuando se cumplan dos condiciones: una suspensiva, consistente en que la utilidad resulte de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el rgano social competente (art. 68, LSC), y otra resolutiva, relativa a que esos rganos sociales no dispongan la afectacin de una reserva especial o facultativa (arts. 66 y 70, prr. 3 o , LSC). Determinada la utilidad en el balance y dispuesta su distribucin por el rgano social, es fcil determinar el dividendo, pues ste es la suma que resulta de dividir el monto de la utilidad repartible por el ndice que cada socio tenga en la particin de utilidades, sea conforme al estatuto o a las disposiciones legales (art. 11, inc. 7, LSC). De esas condiciones para repartir dividendos slo pueden apartarse las sociedades comprendidas en el art. 299 de la LSC, segn lo dispuesto por los arts. 68 y 224, prr. 2o, en virtud de la fiscalizacin permanente que se ejerce sobre ellas. No obstante esa autorizacin, los dividendos anticipados deben resultar de un balance especial y, puesto que esos pagos slo pueden realizarse respecto de sociedades annimas, son responsables ilimitada y solidariamente los directores, miembros del consejo de vigilancia y sndicos por la correccin de tal estado contable especial. En concordancia con el reconocimiento del derecho a las utilidades materializadas en el dividendo, como un derecho personal inderogable de los accionistas y socios, en abstracto, el art. 69 de la
Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas de las sociedades annimas, p. 129.
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LSC impone, so pena de nulidad, que no puede condicionarse de ninguna forma el derecho a la aprobacin e impugnacin de los estados contables y de cualquier resolucin en torno a esa documentacin contable y sus consecuencias, que se traducen en la declaracin del dividendo y el consiguiente derecho creditorio concreto que nace en cabeza de cada socio. Pero as como se prohibe condicionar el derecho de impugnacin y aprobacin del balance como forma de tutelar el derecho al dividendo, el prr. 2o del art. 68 de la LSC impone la repetibilidad del dividendo o ganancia distribuida en violacin a las reglas fijadas por el prr. Io del artculo. Es el reconocimiento del principio de la intangibilidad del capital social y la tutela de los intereses de los terceros acreedores de la sociedad, evitando la disminucin de su garanta. La norma determina la repetibilidad, salvo respecto de los recibidos por los accionistas de las sociedades annimas y los socios de la sociedades de responsabilidad limitada que alcancen el capital determinado en el art. 299, nc. 2, de la LSC, siempre que los hubiesen percibido de buena fe. Estas excepciones se encuentran vinculadas al rigor con que deben formalizarse los estados contables segn los arts. 62 a 67 de la LSC131.
131 Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 91, afirmando que "los dividendos distribuidos en violacin a lo dispuesto por el art. 68 no son repetibles cuando se han percibido de buena fe, en los supuestos de sociedades annimas y en las sociedades de responsabilidad limitada que han alcanzado el capital social previsto por el art. 299, inc. 2, de la ley 19.550, en las cuales debe encontrarse organizado el rgano de contralor a travs de la actuacin de una sindicatura o consejo de vigilancia (art. 257, ley 19.550, redaccin actual), pues si bien la ley 22.903 ha modificado sustancialmente el art. 162, que estableca idntica solucin para las sociedades de este tipo social que contaran con ms de veinte socios entiende que, por iguales razones a las que inspiraron la anterior redaccin de la ley 19.550 (art. 162), los dividendos distribuidos en violacin a lo dispuesto por el art. 68 no son repetibles cuando se han percibido de buena fe, pues la excepcin se funda en la ausencia, por parte de los integrantes de sta, del derecho al contralor individual y directo de la marcha social, presumiendo el control de legalidad por parte del rgano de fiscalizacin. En idntico sentido debe concluirse que, aun cuando la ley 22.903 no ha modificado lo dispuesto por el art. 224 de la ley 19.550, dicha excepcin no juega para las sociedades por acciones cuando los accionistas han prescindido de la sindicatura, en los trminos del art. 284, prr. ltimo, de la ley 19.550". En contra: Vern. Sociedades comerciales. Actualizacin, p. 94, sostiene que "con la modificacin introducida por la ley 22.903, se mantiene exactamente la disposicin ('las

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Cubiertos estos requisitos, debe presumirse la existencia de la buena fe de los beneficios del dividendo que resulte de los estados contables y de la deliberacin societaria, surgiendo paralelamente la responsabilidad de los directores y administradores que hubiesen generado el pago indebido. Esa presuncin de buena fe est ligada tambin a lo dispuesto por los arts. 55, 158, inc. 2, y 294, incs. 6 y 11, que impiden el examen individual de libros y papeles que integran la contabilidad societaria, as como tambin el recabar directamente del administrador informes sobre la marcha de la sociedad, la cual se organiza, no como derecho individual del socio, sino como derecho de minora. c) RESERVA LEGAL. El art. 70 de la LSC contiene otro precepto destinado a las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Se trata de un precepto que tiende a resguardar a los terceros acreedores de la sociedad, en que se restringe la responsabilidad subsidiaria de los socios: la formacin de una reserva legal u obligatoria que tiene una direccin comn con el art. 71 de la LSC, directiva que es la intangibilidad del capital social132. Tanto en las sociedades por acciones como en las de responsabilidad limitada debe formalizarse una reserva legal u obligatoria no menor del 5% de las ganancias lquidas y realizadas que resulten del estado de resultados del ejercicio anual, y que debe materializarse todos los aos hasta alcanzar el 20% del capital social que al momento se registr. Protegiendo la existencia real de esas reservas, el art. 70, prr. 2o, de la LSC obliga a reconstituir las reservas alcanzadas si stas disminuyeran por el giro adverso de los negocios sociales. Si se produjera tal disminucin, no se podrn repartir nuevamente ganancias hasta que se reponga el porcentaje de reservas alcanzado ms el incremento que deba producirse con las nuevas ganancias, hasta
ganancias distribuidas en violacin a esta regla son repetibles'), pero la excepcin se limita ahora slo a las sociedades por acciones ('con excepcin del supuesto previsto en el art. 225'), en cuyo caso no son repetibles los dividendos percibidos de buena fe. Y no poda ser de otra manera, ya que el contenido original del art. 162 ha sido eliminado ntegramente". 132 Sasot Betes - Sasot, Los dividendos, p. 307. Las reservas llevan implcito consigo que son activos netos, o sea. que no son sumas que tengan una afectacin destinada a cubrir realidades del pasivo.

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alcanzar el porcentaje legal, reposicin que debe cubrir tambin el capital social amenguado por prdidas en ejercicios anteriores. d) RESERVA FACULTATIVA O LIBRE. Frente al derecho en abstracto de los socios a las utilidades, surge como limitacin la obligacin de la reserva legal. De ah que la formacin de otras reservas, en cuanto implican otra limitacin a aquel derecho del socio, deba encuadrarse en un estricto marco de razonaoiiiad. La ley tiende a limitar la formacin de reservas ocultas a travs de las cuales los administradores perjudiquen el derecho individual de los socios. Ello se advierte en la informacin que requiere el art. 63, incs. 1, h y 2, II, c. La sinceridad de los estados contables y de la informacin societaria tiende a desterrar la retencin de fondos en forma arbitraria y sin empleo determinado. Descartada la formacin de reservas ocultas, la ley exige recaudos especiales para que se pueda restringir el derecho de los socios a las utilidades. En todos los tipos sociales, al decidirse reservas voluntarias debe formalizarse un juicio de razonabilidad de ellas, juicio que debe responder a una "prudente administracin" (art. 70, prr. 2o, LSC), que deber juzgarse a la luz de los parmetros contenidos en los arts. 59 y 274 en su congruencia con la consecucin del objeto social. e) GANANCIAS CUANDO HAY PRDIDAS ANTERIORES. Otro principio que tutela a los terceros, e incluso a los mismos socios, a travs de la proteccin de la intangibilidad de la cifra nominal del capital social, es el contenido en el art. 71 de la LSC. Aunque el ejercicio arroje ganancia, no se la puede distribuir como dividendo en beneficio de los socios, si no se han enjugado las prdidas de ejercicios anteriores, recomponiendo la cifra nominal del capital social y las reservas legales que se hubiesen ocasionado, hasta que se produjera la prdida (art. 70, prr. 2, LSC). El art. 71, prr. 2o, de la LSC adopta la posibilidad de que los socios resuelvan, pese a que las ganancias no cubran las prdidas anteriores, remunerar a los directores, administradores o sndicos, en caso de que la forma de remuneracin estuviese fijada en un tanto por ciento de las utilidades. Ello es razonable porque no se trata de distribuir ganancias a los socios, sino de cumplir una prestacin debida.

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El tema est ligado con lo que ms adelante se estudiar en torno a la remuneracin de los directores de sociedades annimas al referirse al art. 261 de la LSC. Si bien ello ha sido y ser motivo de comentarios, es de destacar que la aprobacin de los estados contables, y aun la resolucin de remuneraciones segn el art. 71 mencionado, no exime a los administradores y sndicos de las responsabilidades emergentes del mal desempeo de sus cargos, en los trminos genricos del art. 59 de la LSC. f) EXAMEN EN LOS DIVERSOS TIPOS SOCIETARIOS. Las reservas facultativas se vinculan a la relacin con la viabilidad de la sociedad, por cuanto deben estar necesariamente relacionadas a un "plan de empresa" que tiene que formalizar todo administrador para que la sociedad no quede infracapitalizada materialmente (patrimonio insuficiente para desarrollar su actividad), aunque mantenga su capital formal (social). En las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, adems de la norma general del art. 70 se deber tener presente lo prescripto por el art. 66, inc. 3, en cuanto dispone que los administradores debern dar las razones por las cuales se propone la constitucin de reservas, explicadas de forma clara y circunstanciadamente133. Cuando esas reservas excedan el monto del capital y reservas legales, en las sociedades annimas, la resolucin deber adoptarse con el quorum, mayoras estrictas y limitaciones de votos impuestas en art. 244, prr. ltimo, y en las sociedades de responsabilidad limitada, la mayora necesaria para la modificacin del contrato. El precepto se aplica al formalizarse la reserva facultativa que supere el tope indicado, aunque en s sea mnima.

133

Martorell, Los directores de sociedades annimas, p. 387.

CAPTULO V DISOLUCIN DEL VNCULO Y DE LA RELACIN SOCIAL

A)

INTRODUCCIN

138. RESOLUCIN. DISOLUCIN. LIQUIDACIN. - En este captulo analizamos, por un lado, la resolucin parcial de la sociedad, al producirse la desvinculacin de uno o ms de los socios y, por otro lado, la culminacin de la funcionalidad societaria normal, en virtud de constatarse la existencia de una "causal de disolucin" que inaugura la "etapa de liquidacin" del ente social como forma de extincin de la actividad societaria y de la personalidad jurdica. La regulacin conjunta bajo la secc. XII de la LSC del rgimen "de la resolucin parcial y de la disolucin" ha producido una inclusin asistemtica de la figura de la resolucin parcial, dentro del captulo de la disolucin, lo cual ha resultado criticado, habida cuenta del funcionamiento dismil que stos implican. En efecto, la resolucin parcial deja sin efecto -hacia el futuro- la relacin de uno o ms socios sin menoscabo de la actividad del ente ni de los vnculos de los dems socios y, por ello, sin provocar la disolucin del sujeto de derecho. En cambio, la disolucin implica la verificacin de uno de los presupuestos previstos por la ley, o por la voluntad de los socios, que inicia la ltima etapa de la vida societaria denominada liquidacin, donde se habr de producir la realizacin del haber social, su particin y distribucin del remanente social. Disolucin y liquidacin de sociedades se erigen en los presupuestos necesarios para la extincin del ente social, y tanto una co-

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CONSTITUCIN. GESTIN Y DISOLUCIN

mo otra institucin van dirigidas a hacer posible la disgregacin del vnculo que une a los socios y la desaparicin de la persona jurdica sociedad.

B)

R E S O L U C I N PARCIAL

139. CARACTERIZACIN. - El instituto de la resolucin parcial ha sido regulado -desde el punto de vista terminolgico- de manera ms ajustada por la ley societaria (art. 89 y ss.), que en relacin al Cdigo de Comercio derogado, pues ste expresaba en su art. 422 que "las sociedades se disuelven totalmente", lo que permita inferir la oosibilidad de una ''disolucin parcial", terminologa duramente criticada, entre otros autores, por Colombres1, toda vez que la resolucin parcial es la antpoda de la disolucin. Es la antidisolucin, razn por la cual se ha sostenido que constituye un error de la LSC, legislar conjuntamente en su secc. XII las figuras de la resolucin parcial y de la disolucin. Adems, propiamente hablando, la disolucin total es la nica que existe, por ser la que rompe el nexo causal, extinguiendo la vida del comerciante colectivo. Sin embargo, es corriente llamar disolucin parcial al hecho de que uno o varios socios dejen de pertenece/ a la compaa, continuando sta con los miembros restantes: la expresin resulta impropia, ya que al subsistir aqulla no hay tal disolucin, sino mera separacin (voluntaria) o exclusin (involuntaria) de un socio o varios2. Tambin resultaba desajustada la terminologa contenida en el art. 419 del Cd. de Comercio al expresar: "El contrato de sociedad puede rescindirse parcialmente", puesto que, como sostuvo Satanowsky, se rescinde un contrato por vicio en su celebracin, supuesto que no se presenta en esta figura3. Ni "resiliacin", postulada por Colombres4, por implicar una terminologa ajena a nuestro sistema jurdico.
1 2 3 4

Colombres, Curso. Parte general, p. 204. Langle, Manual de derecho mercantil espaol, t. 1, p. 682. Satanowsky. Estudios de derecho comercial, t. I, p. 222. Colombres, Curso. Parte general, p. 202.

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Empero, si bien es cierto que la terminologa que mejor se ajusta es la de "resolucin parcial", en tanto se "resuelve" slo un contrato vlidamente celebrado, lo cierto es que, en materia societaria, no se cumple el efecto ex tune (hacia el pasado) caracterstico de la resolucin en el derecho comn, sino que en nuestra materia funciona como efecto ex mine (o sea, para el futuro). RcsoliLtn es la extincin de v.n contrato por acaecimiento del hecho que la ley o las partes, expresa o tcitamente, previeron al celebrarlo, de modo que su vida est sujeta desde un comienzo al cumplimiento, o no, del hecho previsto como causa de su extincin, en virtud de una clusula expresa o implcita en l contenida5. La rescisin, en cambio, acta como una causa de extincin de los contratos, deshaciendo un vnculo contractual existente y vlido, por decisin de ambas partes (mutuo disenso), o de una de ellas, en los casos en que la ley lo permita, en razn de una voluntad en tal direccin, nacida con posterioridad a la celebracin del contrato. La resolucin requiere siempre la produccin de un acontecimiento sobreviniente, previsto por las partes o por la ley, para que puedan operarse sus efectos. La rescisin, en cambio, no depende de ningn acontecimiento sobreviniente, sino de la mera declaracin de voluntad de ambas partes, o de una sola de ellas cuando as lo admita la ley. Al propio tiempo, la resolucin -en el derecho comn- deja sin efecto el contrato retroactivamente (a diferencia de lo que ocurre con la rescisin unilateral); su consecuencia es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebracin del contrato. En este punto, sus efectos son semejantes a los de la nulidad, pero se diferencia claramente de sta en que el hecho que provoca la resolucin es siempre posterior al contrato, en tanto que el que da lugar a la nulidad debe ser anterior o concomitante con la celebracin6. Debemos distinguir la nulidad o anulabilidad vincular que afecta al negocio constitutivo, conforme lo dispuesto por el art. 16 de la LSC, de la desvinculacin posterior, o sea, cuando la sociedad ha actuado, cuyo rgimen est previsto en los arts. 89 a 93 de la LSC. Esa relacin asociativa (usualmente plurilateral) que vincula a los
5 6

Faria, Rescisin y resolucin de contratos, p. 35. Borda, Obligaciones, p. 212.

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socios puede resolverse frente a ciertas causales, sin menoscabar a la persona jurdica sociedad. La resolucin opera hacia el futuro sobre el vnculo de uno o ms de los socios, denominndosela como resolucin parcial de la relacin societaria, sin implicar una causal de disolucin de la sociedad y generar su liquidacin. De all surgi, entonces, la posibilidad de permitir la expulsin o el abandono de un socio - a modo de amputacin del miembro enfermo- sin mengua de la personificacin indestructible de la empresa, es decir, sin resentir su vida de relacin extema. La resolucin parcial consiste en el procedimiento encaminado a no romper el contrato plurilateral entre todos los otorgantes, limitando su accin a extraer el socio culpable o desventurado, continuando vlido y eficaz entre quienes no lo conculcaron7. Puede tener lugar en caso de muerte (art. 90, LSC), exclusin (arts. 91 a 93, LSC), o retiro voluntario de uno o ms socios, pudiendo los socios prever en el contrato otras causales (art. 89, LSC). La resolucin parcial y la exclusin son institutos del derecho societario moderno, al considerar a la sociedad como persona jurdica independiente de los socios y, por tanto, al estimar posible alterar la participacin social sobre el patrimonio de la sociedad, sin afectar el desenvolvimiento del ente societario. No obstante, en ciertas sociedades de capital se otorga al accionista un derecho de receso ante ciertas decisiones asamblearias (art. 245, LSC). La normativa facilita esta solucin en las sociedades intuitu persona, pues en las sociedades por acciones el accionista puede transferir fcilmente su participacin sin afectar el patrimonio social. Esa desvinculacin puede devenir de una decisin del socio o de sus herederos, prevista por la ley o el estatuto (resolucin), o por decisin social contra el socio (exclusin). La resolucin parcial implica el ejercicio de los derechos del socio que resuelve su vnculo dentro del sujeto sociedad, ejercitando su derecho patrimonial en relacin a su participacin en el patrimonio social, perdiendo su posicin de socio, que no es sustituida, por lo que implica una reduccin de ese patrimonio social, generndose una tutela de los derechos de los terceros acreedores sociales sobre el patrimonio social como su prenda comn (art. 92, inc. 5, LSC).
7

Cmara, Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles, p. 18.

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En las sociedades irregulares o de hecho, conforme la poltica legislativa seguida, es imposible ejercitar las acciones de resolucin parcial o exclusin, sin perjuicio de la posibilidad de resolucin por parte del disconforme frente al proceso de regularizacin previsto por el art. 22 de la LSC, conforme la reforma del ao 1983. En la sociedad accidental, no persona jurdica, negocio que puede ser plurilateral, es aplicable el sistema de la resolucin parcial conforme expresa previsin de los arts. 90 y 91 de la LSC. Se trata de una solucin para los contratos de colaboracin con finalidad comn, como la del art. 16 de la LSC. Adems de las previsiones legales es posible que se determinen otras causales en el negocio constitutivo (art. 89, LSC). 140. MUERTE DEL SOCIO. - La muerte del socio es causal de resolucin parcial en las sociedades por partes de inters, incluyendo a los socios comanditados, hacindoles aplicables las normas de la exclusin (arts. 91 y 92. LSC), conteniendo disposiciones expresas la situacin en las sociedades de responsabilidad limitada (art. 155, LSC), siendo indiferente en el caso de la sociedad por acciones, en cuyo estatuto se pueden determinar soluciones especficas, as como tambin en pactos parasociales de sindicacin de acciones, suscriptos por algunos o todos los accionistas. 141. RETIRO VOLUNTARIO. - E l receso, autorizado en ciertos supuestos en todos los tipos sociales, es una expresin de la resolucin parcial que puede ejercitar el socio ante modificaciones sustanciales a la regulacin de la organizacin de la persona sociedad. Son causales para ejercer ese derecho a la resolucin parcial del vnculo social, la oposicin a la remocin del administrador cuyo nombramiento fue condicin expresa en la constitucin de la sociedad (art. 129, "derecho de receso", aplicable a la sociedad colectiva, comandita de capital e industria y sociedad de responsabilidad limitada); la transformacin, fusin, escisin, prrroga, reconduccin, transferencia de domicilio al extranjero, cambio fundamental de objeto y todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios (art. 160) para los socios de la sociedad de responsabilidad limitada; las similares pero no iguales causales para la sociedad annima, que autoriza el receso de disidentes y ausentes (art. 245, LSC).
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142. EXCLUSIN. CAUSALES Y EFECTOS. - La exclusin del socio, cancelando sus participaciones en el patrimonio de la sociedad contra su voluntad, generando su expulsin y compensando sus derechos, es posible y se encuentra prevista en la ley (art. 91, LSC). Esa compensacin no excluye la satisfaccin de los daos generados (art. 54, LSC y principios generales). Ello es posible en relacin a los socios con responsabilidad ilimitada y a los socios de la sociedad de responsabilidad limitada. El Cdigo Civil lo previo en los arts. 1734, 1755 y ss., bajo la existencia Jo "justa causa", lo que se repite en el art. 91 de la LSC, que la califica de "grave incumplimiento de sus obligaciones" como criterio genrico8, adems de las causales especficas de incumplimiento a la integracin de los aportes comprometidos (arts. 37, 46 y 193, LSC). Son tambin causales la incapacidad, inhabilitacin, declaracin en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada, donde slo se aplican las disposiciones genricas de "grave incumplimiento o insatisfaccin del aporte", esta ltima causal nica en las sociedades por acciones, salvo supuestos especiales que podran generarse cuando est enjuego la continuidad del giro social. Esas causales legales no descalifican otras previstas en el negocio constitutivo. La accin de exclusin, muy distinta a la pretensin de remocin del administrador -con la que podra ser acumulada en ciertos supuestos-, puede ser promovida por la sociedad o por un solo socio. En este ltimo caso debe ejercitarse con citacin de todos los dems socios (art. 91 infin). Conocida la existencia de una causal de exclusin por las partes, si no se ejercita la accin dentro de los noventa das siguientes a la fecha de ese conocimiento, se produce la caducidad o extincin de la accin (art. 91, LSC). Se trata de das corridos, que no se interrumpen por la feria tribunalicia. La ley presume que los socios han autorizado el obrar del socio si no reprochan formalmente su actitud. La continuidad en el grave incumplimiento impide la caducidad referida, pues debe contarse el plazo desde el ltimo incum8

Conf. Richard, Exclusin de socio.

Justa causa, JA, 1983-IV-289.

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plimiento. No se aplica en el supuesto de falta de integracin del aporte que corresponde analizar con los plazos de prescripcin. Para la decisin de exclusin de socio se debern tener en cuenta las mayoras necesarias previstas para cada tipo social, conforme la ley o el estatuto; en principio, las mayoras para la modificacin del contrato constitutivo de la sociedad9. La decisin consentida o la sentencia ejecutoriada debe ser inscripta para ser oponible a terceros. No obstante el socio excluido es responsable de todas las obligaciones asumidas por la sociedad hasta esa fecha, conforme el tipo social (art. 92, LSC). En las sociedades de dos socios, la exclusin de un socio genera una causal de disolucin a tiempo (arts. 93 y 94, inc. 8, LSC), impidiendo que dentro del plazo de tres meses se intente por terceros interesados la disolucin de la sociedad. Advirtase la diferencia de la solucin respecto a la nulidad o anulabilidad del vnculo de un socio en el momento constitutivo de la sociedad de dos socios o donde su aporte fuese esencial, conforme el art. 16 de la LSC. La misma situacin en caso de que la sociedad hubiera actuado se constituye en una causal de disolucin, con efecto en suspenso, pues puede ser removida. El socio excluido tiene derecho a una compensacin que se traduce en una obligacin de dar suma de dinero por parte de la sociedad, equivalente al valor de su parte a la fecha de la invocacin de la causal. No se incluirn las operaciones posteriores, pero s los efectos beneficiosos o no de las operaciones pendientes. Tambin se le compensar en dinero el aporte en uso y goce, si ste es esencial para la sociedad, lo que es coherente para evitar que la inconducta del socio imponga la disolucin de la sociedad por imposibi9 Ha resuelto la jurisprudencia que "es prcticamente imposible en una sociedad (de responsabilidad limitada) de dos socios que la accin de exclusin la interponga la sociedad, atento a que. ms all de que uno de los socios tenga la mayora del capital, ser necesario el voto de otro socio (el que se quiere excluir), en virtud de lo normado por el art. 160, LSC". Adems, "el pedido de suspensin provisoria de los derechos de socio, realizado por uno de ellos en una sociedad de responsabilidad limitada, de dos socios, entretanto se sustancia y resuelve el proceso de exclusin, debe ser rechazado en razn de que la suspensin provisoria es una posibilidad legal limitada a los supuestos en que la accin de exclusin la ejerce la sociedad" (JuzgCivCom Mendoza n 14, 5/7/95, "Villanueva Zaeferrer, Joaqun c/Barboza, Enrique R.", con nota de Prez Hualde, "Voces Jurdicas", t. 3, 1996, p. 99).

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lidad sobreviniente de cumplir el objeto social. En la misma accin de exclusin podra acumularse una de daos, por ejemplo, la del art. 54 de la LSC, a fin de compensar con el monto a recibir los daos causados. Frente a los dems socios la resolucin tiene efecto retroactivo, a la fecha de invocacin de la causal (art. 92, LSC). La accin judicial puede ser innecesaria en el caso de que, adoptada por la sociedad, el socio cuya exclusin se dispuso la consienta. En ese caso se abrir la discusin, que puede llegar a ser contencioso-judicial, sobre el justo precio de la participacin del excluido (partes de inters o cuotas). En todos los supuestos se aplicar el sistema procesal provincial que resulte de aplicar la norma del art. 15 de la LSC. Fijado el valor a esa fecha, con proyeccin de operaciones pendientes y retencin hasta conclusin de las mismas, la sociedad debe pagarle su parte en dinero, lo que implica una reduccin del capital social, salvo resolucin de los socios que afecten utilidades o reintegren el capital social de sus propios patrimonios para pagar la participacin del socio saliente.

C)

DISOLUCIN

143. INTRODUCCIN. - L a LSC regula la disolucin en el cap. I, secc. XII. Podemos recordar la cita del Cdigo de Hammurabi: "se producir la disolucin al trmino del negocio en virtud del cual las partes formalizaron el contrato de sociedad"10, advirtiendo que esa cita es suficientemente representativa de toda la moderna doctrina sobre el tema de la disolucin de sociedades, particularmente porque la disolucin y liquidacin de sociedades es la forma de extincin de esa persona jurdica. A diferencia de los contratos de cambio, la sociedad -como no es un contrato- exige un proceso instituido por la ley como de orden
10 Conf. Richard, Disolucin y liquidacin de sociedades, en "Derechos y principios societarios", p. 215.

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pblico, que se inicia con la disolucin y prosigue con la liquidacin. Implica realizar el activo para afrontar al pasivo, distribuyendo el remanente -de existir- entre los socios, poniendo fin al sujeto de derecho societario, haciendo as efectivo el derecho de la cuota de liquidacin, o sea, el derecho de los socios sobre el remanente patrimonial de la sociedad persona. "La persona jurdica no muere en el instante en que interviene la causa extintiva, sino que si se permite una imagen funeraria..., entra en la agona. Su vitalidad queda limitada, debilitada, especializada, en el sentido de que, abandonando el objeto de vida, ahora persigue su objeto de muerte, piensa en liquidarse, en arreglar sus propios asuntos y en preparar su definitivo traspaso. El fin se modifica: el originario es sustituido por el fin de liquidacin"11. Durante su funcionamiento la sociedad debe tender a cumplir el objeto social como causa inmediata de la relacin constitutiva12, empero llega la oportunidad en que o por las previsiones del estatuto o del contrato constitutivo, o por afectacin funcional a la actividad del sujeto, se genera una causal de su extincin, y que -una vez cumplida esa etapa de liquidacin- impide que se generen nuevas relaciones imputables a su personalidad jurdica. Disolucin es el momento social en el cual, al verificarse una causal legal o contractual, se pone fin a la etapa normal de funcionamiento en la que se cumple el objeto, dando inicio a una segunda etapa final, denominada liquidacin, que concluye con la extincin de la sociedad como sujeto de derecho. Esa particular forma de extincin no puede ser momentnea por la naturaleza de los vnculos generados por el sujeto sociedad. Su patrimonio es constituido no slo como un cmulo de derechos sino tambin de obligaciones, y en la liquidacin de sociedades debemos analizar la extincin total de los vnculos asumidos por ella: la extincin no slo de la sociedad, sino de su patrimonio y de las relaciones generadas. Disolucin y liquidacin son temas controvertidos en doctrina en muchas facetas: sobre su finalidad, sobre la naturaleza jurdica
Ferrara, Le persone giuridiche, cit. por Brunetti, Tratado, t. II, p. 676. El objeto social es una forma de receptarse la idea de empresa, constituyendo la sociedad una forma jurdica de organizacin de la empresa econmica.
12 11

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de la sociedad en disolucin o de la sociedad en liquidacin, de la capacidad y particularmente de los efectos extintivos del vnculo. En primer lugar, la temtica est ligada a la historia de las sociedades, esta historia tan vinculada al otorgamiento de la personalidad como acto del prncipe, no reconociendo la autonoma de la voluntad como generadora de un centro de imputacin de derechos y obligaciones. Al mismo tiempo, la extincin apareca como la posibilidad de que un rayo se descargara sobre la sociedad y sta desapareciera, lo que est descartado por el art. 101 de la LSC. La atribucin de personalidad negada a las sociedades personalistas, a la sociedad irregular y de hecho, reconocida slo por alguna jurisprudencia o por alguna doctrina francesa, es ahora reconocida exclusivamente para la liquidacin en las sociedades de hecho en la reforma del ao 1978 del Cdigo Civil francs. El problema del reconocimiento de la personalidad o del centro de imputacin diferenciada aparece ahora como necesidad de tutelar los derechos de los acreedores sociales. Se respeta as a los terceros ms que a las partes en este reconocimiento de personalidad para la liquidacin, para separar a los acreedores de la sociedad de los acreedores individuales del socio. El segundo problema se puede suscitar en orden a una inteligencia del tema relativo a la concepcin de los trminos, es decir, a la terminologa a usar. La referencia'a "disolucin", en derecho societario, lleva a acepciones distintas, segn sea el sistema de derecho de que se trate: en el anglosajn equivale al momento extintivo de la sociedad; en el continental europeo -en el que se enrola la legislacin argentina- es un prius, como se seala13 a la etapa liquidatoria, esto es, un presupuesto de relaciones jurdicas que consiste en el verificarse o acaecer de uno de los determinados supuestos que prevn la ley o el estatuto. En el derecho anglosajn, el proceso liquidativo viene primero y la disolucin (por extincin) despus, y dentro del derecho continental se registra la misma estructura de nuestra ley de sociedades: disolucin y liquidacin. Creemos que hay tres etapas diferenciadas, escalonadas en orden temporal, conexas por causalidad, pero no necesarias entre s.
- Colombres, Curso. Parte general, p. 197.

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Hay causales de disolucin como la fusin, la quiebra, que no conllevan necesariamente al proceso liquidatorio de la sociedad. Deben diferenciarse claramente esas tres etapas escalonadas en un orden temporal14. La primera etapa, ms que de disolucin, es constatacin de causal de disolucin. La segunda es la liquidacin de las relaciones jurdicas creadas, etapa posterior a la detectacin de la causal de disolucin, como proceso liquidatorio de las relaciones jurdicas creadas por la sociedad respecto a terceros y por el estatuto o contrato social en el mbito interno. Es la extincin de los derechos y obligaciones que gravan el patrimonio social; es la desvinculacin del patrimonio social de los derechos y obligaciones. La tercera, subrayada particularmente, es la extincin de la sociedad como disolucin en sentido estricto15. Esta tercera etapa es centrada en general por la doctrina y la legislacin comparada en el registro o la toma de razn de esa extincin, en la cancelacin de la matrcula de la sociedad y en la extincin total de su patrimonio. Los fundamentos de la disolucin son identificados por algunos autores como el proceso tpico de los contratos plurilaterales para desanudar y desvincular los derechos y obligaciones generados por la sociedad; otros atienden a la recuperacin de los derechos patrimoniales de los socios a la cuota de liquidacin y en ella, donde se rene la doctrina mayoritaria, divergen en el momento en que cristaliza ese derecho de los socios. Se sostiene que ese derecho nace con la constatacin de la existencia de una causal de liquidacin y otros la estiman con la designacin de los liquidadores y la inscripcin de los mismos. La mayora16, con la presentacin del balance final que define el contenido estricto del derecho patrimonial que el socio tiene contra la socie14 Las mismas fueron muy bien definidas en el libro de Cmara, Disolucin v liquidacin de sociedades mercantiles, donde pese a los aos transcurridos y corresponder a una legislacin ya superada, mantiene su actualidad. 15 Sotgia, La liquidazione della societ commerciale, p. 54, donde rechaza que la empresa en liquidacin sufra modificacin alguna en su capacidad; la limitacin legal al poder del rgano no constituye incapacidad de obrar; por otra parte, no hay restriccin alguna a la capacidad del sujeto. 16 Como Giampaolo de Ferra y Carnelutti, "Rivista del Diritto Commerciale", 1960-11-38.

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dad. Ese es el punto en que el socio casi se convierte en tercero, como cuando la sociedad, constatando (su asamblea o su reunin de socios) la existencia de utilidad, declara el reparto de dividendos, situacin en que este derecho creditorio pasa a ser el de un tercero acreedor. Pero tambin se sostiene17 que el derecho a la cuota de liquidacin de los socios lo tuvieron siempre y que fundamentalmente la finalidad del proceso liquidatorio es el de ruptura de los vnculos, y como tal, la existencia de la causal otorga un derecho disponible del socio a la apertura del proceso liquidatorio como forma de ruptura de los vnculos externos e internos creados por la relacin societaria; o sea que es un derecho del socio a la actuacin de ese proceso, por tanto disponible. Cmara sostiene que la disolucin es un acto, con algunas crticas por los que sostienen que la disolucin no es un acto, sino una situacin o estado, un esquema general en el que se encuentra la sociedad, individualizado por el estatuto o por la ley, para abrir ese proceso liquidatorio. Pero en realidad queremos entender, y as resulta de su texto, que se est refiriendo a la primera etapa, o sea, a la constatacin de la causal, y la constatacin de la causal es un acto jurdico, colegial de la sociedad o judicial cuando ha sido necesario ese reconocimiento de la constatacin, al cuestionarse la existencia o inexistencia de esa causal de disolucin. La causal preexiste y tiene una distinta estructura; pero la que genera un efecto concreto en el mundo jurdico es la constatacin de la causal. Qu sociedades se disuelven? Todas, las que han tenido personalidad y patrimonio. Una sociedad que no haya alcanzado a funcionar no necesita disolverse por un principio de realidad, porque no ha generado ningn vnculo de derechos y obligaciones. El tema implica asentar que no haya nacido ningn vnculo: existi una potencial personalidad, pero vaca. Ello est reconocido por nuestra ley aun para las sociedades de hecho e irregulares, en el art. 22 que remite al art. 98 y ss., imponiendo la inscripcin de la disolucin cuando no se produzca la regularizacin. Esto implica que la ley le otorga a esas sociedades personalidad. Esta atribucin de personalidad est negada en la
17

Conf. Stolfi. La liquidazione della societ commerciale, p. 23.

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doctrina y en la legislacin internacional y ha sido expresamente receptada para la liquidacin por la legislacin francesa, respecto a las sociedades de hecho, creadas de hecho o devenidas de hecho; reconocindoles personalidad slo a los efectos liquidatorios en beneficio de los acreedores sociales. En esa liquidacin de las sociedades irregulares, dentro de nuestro pas, el contrato es oponible entre las partes. El contrato social de las sociedades irregularmente constituidas, desvalorizado por imperio del art. 23 de la LSC, readquiere oponibilidad entre las partes en el supuesto de liquidacin. No es necesario el proceso de disolucin y liquidacin en las "sociedades" accidentales o en participacin, pese a ser llamadas "sociedades" en nuestra ley, pues no son sujetos de derecho, no tienen un patrimonio distinto, pues los bienes aportados se incorporan al patrimonio del gestor y, expresamente en este caso, la ley otorga el derecho de exigirle por los participantes la rendicin de cuentas (art. 364, inc. 2, LSC), en los mismos trminos previstos por el Cdigo de Comercio (art. 68 y ss.), que es la rendicin de cuentas que debe hacerse cuando se est a cargo de negocios ajenos. Se trata de un negocio en participacin que impone tal conducta al gestor. La naturaleza de la sociedad disuelta impone estudiarse para determinar la posibilidad de reactivacin de la sociedad o de remocin de la causal disolutiva. Segn la conclusin sobre si se mantiene o no la personalidad, podr haber reactivacin o se estar ante la constitucin de una nueva sociedad. Es un hito la ley alemana de sociedades por acciones de 1937, por la que se reconoce expresamente la personalidad de las sociedades en liquidacin, receptando doctrinas precedentes. Otras posiciones anteriores sostenan la existencia de una comunidad de bienes para la etapa liquidatoria, teniendo como nico y exclusivo destino la liquidacin. Otras, que se extingue esa sociedad y se forma una nueva para proceder a la liquidacin. Algunas teoras sostenidas en algunos fallos y artculos anteriores a la reforma argentina de 1983, consideran que una sociedad en la que se ha producido una causal de disolucin de pleno derecho -calificacin sobre la que volveremos- si contina su actividad ha mutado de tipo y pasa a ser una sociedad de hecho o una sociedad irregular. Indudablemente que si aceptamos estas teoras tendramos alguna dificultad en receptar las posiciones de avanzada sobre reactivacin y remocin

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de la causal de disolucin, particularmente despus de la reforma de 1983. Tambin se alude a un patrimonio en liquidacin18, aunque debe advertirse que se le ha criticado a esta posicin que no puede haber un patrimonio sin sujeto. Sostenemos que son conceptos en evolucin y que la identidad sujeto-patrimonio ya no es una relacin indisoluble. En una nueva evolucin de dicha doctrina se seala19 que el patrimonio est adjudicado entre los socios pro-indiviso durante la etapa de liquidacin. Es una reminiscencia de la posicin de la sucesin y de la comunidad. Los socios son sucesores de la sociedad a la que han antecedido. Intentar llevar la solucin o la idea de la muerte fsica, de todo el sistema de los legados, de la herencia y de las sucesiones del derecho de familia del Cdigo Civil a la extincin de las sociedades traera por consecuencia algunos otros problemas para la liquidacin de las relaciones societarias. Otra problemtica relevante es la relativa a si la sociedad subsiste. Hay "identidad" de la sociedad, o la sociedad se extingue pero subsiste la personalidad? En nuestro medio algunos autores se inclinaban por la teora de la ficcin20, en tanto la mayora de la doctrina21 lo hace por la de la identidad. En la doctrina moderna existen varias posiciones que merecen perfilarse y darse algunas nociones para tomar alguna decisin. Estn encerradas dentro de las dos que hemos citado como modernas. Una es la de la extincin de la sociedad y sobrevivencia de la personalidad jurdica o, como dicen algunos autores, de la autonoma patrimonial en relacin a los patrimonios de los socios. O sea: desaparece el vnculo de la sociedad, se extingue la sociedad, pero permanece el patrimonio o la personalidad. Se extingue el "contrato", pero se mantiene el vnculo institucional. Como variante suelen presentarse: una teora de la cesacin de la relacin y de la per18 Conf. Bonelli, Del falimiento, cit. por Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. IV, p. 253. 19 Conf. Neri, Sulla natura giuridica della societ di commereio en liquidazione, cit. por Maisano, Lo scioglimento delle societ, p. 18. 20 Conf. Rivarola, Sociedades annimas, t. I, p. 127. 21 Conf. Malagarriga, Tratado elemental de derecho comercial, t. I. p. 731; Halperin, Manual de sociedades annimas, p. 384; Cmara. Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles, p. 372.

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sistente eficacia de los vnculos sociales, esto es, se modifica la relacin societaria, pero se mantienen los vnculos sociales22; o se formula una alteracin de esta teora y se sostiene que hay una simple modificacin de la relacin societaria dentro de las mismas previsiones contractuales o legales especficas del contrato plurilateral de organizacin, donde resurge el inters de cada socio23. La evolucin de estos pensamientos est vinculada a la evolucin de la nocin de sociedad-contrato a la de sociedad-persona. Desde nuestro punto de vista sostenemos que no existe modificacin ni en el vnculo ni en la relacin societaria por la generacin de una causal de disolucin, y que la constatacin de sta slo crea una modificacin de la organizacin societaria. Pese a ello aparece alguna problemtica frente a la inscripcin de la extincin de la sociedad y la posibilidad de subsistencia de vnculos. Anticipamos que esa inscripcin impide que se contraigan nuevas obligaciones imputables a la sociedad-persona extinguida, pero no implica extinguir las relaciones jurdicas creadas durante su existencia y no canceladas, pues las relaciones no pueden extinguirse sino por las causales previstas en el derecho comn24. 144. CAUSALES DE DISOLUCIN. - Dentro del derecho argentino aparece interesante la formulacin, en el art. 94 de la LSC, de causales referidas a todos los tipos sociales, aunque alguna de ellas, por ejemplo, la prevista en el inc. 9 sea exclusiva para las sociedades por acciones. Esa sistemtica, pero con alguna mejora, es introducida por la ley francesa de 1978, modificatoria del Cdigo Civil. Y decimos con alguna mejora, pues en el art. 94 de la LSC no se encuentran todas las causales de disolucin. a) CONSIDERACIONES GENERALES. Este elenco legal enunciado en el citado artculo no es exhaustivo, por cuanto a lo largo del contexto de las normas societarias se encuentran otros supuestos: por ejemplo, causales que resultan del rgimen de nulidad, que afecten el contrato social, como los supuestos de excepcin por atipicidad no
Ferri, Manuale di diritto commerciale, p. 171. Navarrini, Trattato terico pratico de diritto commerciale, t. II, p. 697. 24 Conf. Richard, Disolucin y liquidacin de sociedades, en "Derechos y principios societarios", p. 219.
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subsanable (art. 17), por objeto ilcito (art. 18), por actividad ilcita (art. 19), por objeto prohibido en razn del tipo (art. 20), sancin del art. 29 de la LSC a la sociedad entre cnyuges, nulidad por participaciones recprocas (art. 32, LSC); el tercer supuesto de escisin contemplado en el art. 88 de la LSC, y para las sociedades irregularmente constituidas la causal de disolucin por voluntad de cualquiera de los 5C0S C' ls LcniliilUS rii lii'L I lie 1 LSL."'. \ 0 U obstante, algunas voces sealan que se trata simplemente de situaciones jurdicas que abren el proceso liquidatorio. Adems debe tenerse presente que el art. 89 de la LSC autoriza a los socios a prever en el contrato constitutivo o estatuto otras causales no previstas en la ley. La ley francesa expresamente incorpora dentro de las ocho causales comunes de disolucin para las sociedades civiles y comerciales a la nulidad de la sociedad. Y esto es un reconocimiento al efecto especial de la nulidad dentro del contrato plurilateral de organizacin asociativa del que resulta un ente personificado: la nulidad para el futuro. La nulidad absoluta afecta la relacin de base desde siempre, pero el efecto sobre la personalidad es desde su delectacin, operando como causal de disolucin del ente, imponiendo su liquidacin. Es de advertir, en este tema de nulidades, que hablar de la "nulidad de la sociedad" implica un lapsus, porque no podemos hablar de nulidad de la sociedad, sino de "nulidad del tipo de sociedad" o del negocio constitutivo de sociedad. 'Porque justamente al declararse la nulidad corresponde la disolucin y liquidacin del sujeto, imputando responsabilidad que no corresponde al tipo nulo, sino a las responsabilidades solidarias de otro tipo social. La nullit d'une socit n 'agit que pour l'avenir, dice Pie26, en el sentido de que la sentencia hasta el momento de su pronunciamiento no borra entre las partes la comunidad de intereses que es necesario liquidar. Esta comunidad es un estado que constituye una realidad tangible que ninguna ficcin del derecho puede borrar. Hay negocios concluidos con muchas personas; habr, pues, materia para reglar las operaciones negociadas y sus resultados.
En igual sentido, Brunetti, Tratado, t. II, p. 317. Pie, Des socits commerciales, p. 424. cit. por Cmara. Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles, p. 269.
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No cabe considerar lisa y llanamente nulo el contrato27 y reponer las cosas a su estado anterior, como deduccin lgica absoluta, porque el derecho no puede dar la espalda al mundo de las realidades; aunque formulramos tal afirmacin, resultara impotente para aniquilar cuantas operaciones haya realizado, porque la sociedad existi en verdad generando una serie de relaciones jurdicas con [creeros, Cjicries cucriuicron a U apanciiciu. oicTiiprc iiaora JCUVU que liquidar y pasivo que satisfacer. Los terceros contratantes de buena fe no son alcanzados por la declaracin de nulidad: el art. 101 de la LSC dispone que la sociedad conservar su personalidad a ese efecto. La sociedad nula constituye una sociedad de hecho manifestada al exterior como vlida y as: "No cabe poner en duda que la sociedad nula ha de desaparecer, pues su vicio de origen la condena a morir. Mas, como operar sobre el pasado esa declaracin de nulidad? Es un hecho que esa sociedad ha vivido y resulta injusto, a veces imposible, destruir por completo las situaciones y los intereses creados, esto es, negar todos los efectos jurdicos fundndose en que tal sociedad no pudo tener existencia alguna, ya que es nula ab initio. La severidad de este rigor lgico, de esta retroaccin, se modera mediante la doctrina de 'la sociedad de hecho', que no representa sino el modo de disolucin prctico y equitativo de un episodio comprometido. Sociedad de hecho es, pues, una sociedad que adoleciendo de un vicio de nulidad ha funcionado a su pesar durante un tiempo y reclama una especial disciplina. Esta sociedad no es nula ms que para el porvenir, porque no ha alcanzado el grado de perfeccin suficiente para permitirle que contine su existencia; mas, como ha vivido debe mantenerse su paso. En suma, como no es una sociedad de derecho es una sociedad de hecho" 28 . Importa siempre la sustitucin de una sociedad de derecho invlida por una sociedad de hecho, salvo cuando la causal de nulidad es inconciliable con la razn misma de la nulidad29.
Cmara, Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles, p. 269. Conf. Hmard, cit. por Cmara, Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles, nota 47 y p. 249. 29 Por ejemplo, incapacidad de todos los contratantes, administradores, socios, etc., supuesto nicamente de biblioteca. Sobre la controversia puede verse Borgioli. La nullita delta societ per azioni, p. 176, reseando despus otras legislaciones,
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Conformando los criterios legislativos expuestos, esa doctrina distingue entre la sociedad constituida de hecho y la devenida de hecho por nulidad del negocio constitut