CONSTITUCIONALISMO: 1- EVOLUO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

1.1-

CONSTITUCIONALISMO: uma idia que se contrape ao Absolutismo, numa tentativa de limitar o poder do Estado. Temos 3 IDIAS BSICAS DO CONSTITUCIONALISMO: 1) GARANTIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS INDIVDUOS; 2) PRINCPIO DO GOVERNO LIMITADO AO DIREITO: todo governo constitucional tem que ser limitado. A Constituio vai impor limites a idia de governo; Karl Loewenstein assevera que a histria do constitucionalismo no seno a busca pelo homem poltico das limitaes do poder absoluto exercido pelos detentores do poder... 3) SEPARAO DE PODERES: a diviso entre rgos distintos s funes do Estado; Canotilho a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado, indispensvel a garantia dos direitos, em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade;

Em suma, as 3 ideias bsicas do constitucionalismo so: - Garantia dos Direitos; - Separao dos Poderes; - Princpio do Governo Limitado;

1.2-

ETAPAS DE SEU DESENVOLVIMENTO HISTRICO:

1.2.1- CONSTITUCIONALISMO DA ANTIGUIDADE OU ANTIGO:

Este vai at o sculo XVIII.

O constitucionalismo antigo engloba as experincias constitucionais que se caracterizaram como um conjunto de princpios escritos ou consuetudinrios aliceradores da existncia de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores de seu poder.

A) EXPERINCIAS DO CONSTITUCIONALISMO ANTIGO:

1) ESTADO HEBREU:

Onde j havia uma limitao do poder atravs de dogmas religiosos. Era um Estado Teocrtico, onde os dogmas religiosos consagrados na Bblia eram impostos como limites ao poder poltico. A sociedade vivia sob o jugo da autoridade divina e os direitos tinham uma forte influncia da religio.

2) GRCIA E ROMA:

Segunda e terceira experincia foram na Grcia e Roma, onde tiveram uma experincia relacionada a democracia constitucional (participao popular nas escolhas polticas). Tempos marcados pelas seguintes caractersticas: - a inexistncia de constituies escritas; - prevalncia da supremacia do Parlamento; - a possibilidade de modificao das proclamaes constitucionais por atos legislativos ordinrios; - a irresponsabilidade governamental dos detentores do poder.

4) INGLATERRA:

Quarta experincia foi na Inglaterra, onde se teve a experincia da rule of law - governo das leis em substituio ao governo dos homens - ou seja, o governo no mais de uma pessoa, mas sim das leis.

A subordinao do governo ao direito s foi possvel na Inglaterra graas independncia dos juzes em relao ao poder poltico e, sobretudo, pela particularidade do direito ingls de considerar, ao lado das normas legislativas emanadas do Parlamento, os precedentes judiciais e os princpios gerais do direito contidos no commow law, um direito do qual os juzes so conservadores e depositrios.

Tivemos na Inglaterra tambm, VRIOS DOCUMENTOS IMPORTANTES: 12345MAGNA CARTA LIBERTATUM (1215); PETITION OF RIGHTS (1628) LEI DO HABEAS CORPUS HABEAS CORPUS ACT (1679) BILL OF RIGHTS (1689) ACT OF SETTLEMENT (1701)

Tempos marcados pelas seguintes caractersticas: - a supremacia do Parlamento; - a monarquia parlamentar; - a responsabilidade parlamentar do governo; - a independncia do Poder Judicirio; - a carncia de um sistema formal de direito administrativo; - a importncia das convenes constitucionais.

ESTES ACIMA FORAM OS EMBRIES DAS CONSTITUIES ESCRITAS

B) CARACTERSTICAS COMUNS DESTAS 4 EXPERINCIAS:

1 CONJUNTO DE PRINCPIO QUE GARANTEM A EXISTNCIA DE DIREITOS PERANTE O MONARCA, LIMITANDO O SEU PODER;

2 CONSTITUIES CONSUETUDINRIAS: esta marcante, e talvez por isso, muitos autores no considerem a existncia de Constituio, pq nesta poca no existia Constituio Escrita; obs: quando uma constituio costumeira no existe distino formal entre uma Constituio e uma Lei, e portanto, no existe supremacia formal da Constituio, pois o mesmo parlamento que vai modificar uma lei, pode modificar uma Constituio, no existe diferena de procedimento; portanto, se no existe supremacia, por conseqncia no h controle de constitucionalidade;

3 SE NO EXISTIA SUPREMACIA DA CONSTITUIO, ENTO, A SUPREMACIA ERA DO PARLAMENTO;

Vai at o final do sc.XVIII

1.2.2- CONSTITUCIONALISMO LIBERAL OU CLSSICO

O marco histrico foi 1787, porque foi nesta data que surge a PRIMEIRA CONSTITUIO ESCRITA DA HISTRIA, que foi a Constituio Norte Americana (que est em vigor at hoje). Com o surgimento desta Constituio Escrita surge a idia de Constituio Rgida, em que se tem um processo mais solene de alterao, do que o processo legislativo ordinrio. No a existncia de clusula ptrea que caracteriza a rigidez, mas sim o procedimento legislativo mais complexo que o da alterao de lei ordinria.

Obs: estudar a Classificao das Constituies quanto a ONTOLGICA (estudo do ser quanto ao ser, da origem), que uma classificao feita por Karl Ldewenstein, tem sido cobrada nos ltimos concursos.

Apartir da Constituio Rgida que surge a idia da Supremacia da Constituio Formal, pois at ento no existia esta supremacia normal.

No perodo final do sc.XVIII, a corrente filosfica principal era o JUSNATURALISMO, que so direitos inatos ao homem, eternos e universais, ou seja, no eram direitos que eram criados pelo ordenamento jurdico, mas sim eram direitos que j pertenciam ao homem. (esta corrente predominou tanto no constitucionalismo da antiguidade, como no constitucionalismo clssico).

- Dentro deste perodo do Constitucionalismo LIBERAL, tem 2 experincias importantes: a) CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO: este vai contribuir com a idia de:

A.1) SUPREMACIA DA CONSTITUIO: E esta supremacia est ligada a chamada regras do jogo; Tem-se os trs Poderes: PL, PJ, PE - estes estabelecem as regras do jogo e impe limites a estes poderes, e justamente a Constituio que vai estabelecer os limites-funes que estes poderes vo exercer. Ento , se a Constituio estabelece as regras do jogo poltico, por uma questo lgica, ela deve estar acima dos que dele participam, por isso a Supremacia;

A.2) GARANTIA JURISDICIONAL: Isto , quem vai garantir que a Supremacia da Constituio ser preservado, ser justamente o Poder mais Neutro, o Poder Judicirio que vai garantir a Supremacia da Constituio; CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (1803 no famoso caso Marbury X Madison, onde o juiz John Marsahll). No EUA o controle de constitucionalidade no tem previso constitucional; Esta experincia norte americana, e inicialmente no foi importada pela Europa;

Entre as inovaes e principais caractersticas do constitucionalismo norteamericano, podem ser destacadas: I-A CRIAO DA PRIMEIRA CONSTITUIO ESCRITA E DOTADA DE RIGIDEZ; II-A IDEIA DE SUPREMACIA DA CONSTITUIO; III-A DISTINO ENTRE PODER CONSTITUINTE E PODERES CONSTITUDOS;

IV-A INSTITUIO DO CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE; V-A FORMA FEDERATIVA DE ESTADO; VI-O SISTEMA PRESIDENCIALISTA; VII- A FORMA REPUBLICANA DE GOVERNO; VIII- O REGIME POLTICO DEMOCRTICO; IX- A RGIDA SEPARAO E O EQUILBRIO ENTRE OS PODERES ESTATAIS; X- O FORTALECIMENTO DO PODER JUDICIRIO; XI- A DECLARAO DE DIREITOS DA PESSOA HUMANA;

b) NA REVOLUO FRANCESA: Para assegurar os direitos de liberdade do povo e da burguesia ascendente; no Constitucionalismo Francs a primeira Constituio surgiu em 1791, e em 1793 j surge uma nova Constituio; era uma constituio extremamente prolixa, com vrios artigos; O constitucionalismo francs tambm vai contribuir com 2 idias: B.1) GARANTIA DE DIREITOS;

B.2) SEPARAO DOS PODERES;

Estas duas idias, ou melhor, o principal precedente desta concepo esto previstas no art.16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1789); para que uma Constituio possa existir, o mnimo que ela pode consagrar a garantia dos direitos e a separao dos poderes;

Na Europa, a supremacia no era da Constituio, mas sim do Poder Legislativo;

As principais caractersticas do constitucionalismo francs, podem ser destacadas: I-A MANUTENO DA MONARQUIA CONSTITUCIONAL;

II-A LIMITAO DOS PODERES DO REI; III-A CONSAGRAO DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES; IV-A DISTINA ENTRE O PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO E DERIVADO cujo principal terico foi o Abade Emmanuel Joseph Sieys;

- No Constitucionalismo Clssico ou Liberal surge a PRIMEIRA DIMENSO OU PRIMEIRA GERAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: O autor desta distino de geraes foi Karel Vazak (1979). S que quem deu conhecimento a estas geraes foi Norberto Bobbio. E aqui no Brasil, quem trouxe esta distino foi o autor Paulo Bonavides. As Constituies no consagraram todas as dimenses de direitos, de maneira conjunta. A importncia desta classificao de geraes para fins didticos. So os seguintes: - DIREITOS DE PRIMEIRA DIMENSO OU GERAO: LIBERDADE (1 GERAO) IGUALDADE (2 GERAO) FRATERNIDADE (3 GERAO) para lembrar, basta lembrar do lema da revoluo francesa.

I-

1 DIMENSO: LIBERDADE: so conhecidos como os: - DIREITOS CIVIS E POLTICOS: Estes direitos surgem a partir das Revolues Liberais, onde se buscou que se assegurasse a liberdade dos indivduos em face do Estado; Estes direitos civis e polticos tem carter negativo, pq exige uma absteno por parte do Estado, e no uma atuao positiva, pois eles queriam que a liberdade religiosa, de educao, etc fossem garantida, e para isso, o Estado no poderia retroceder; A proteo dos direitos dos indivduos eram oposio ao Estado; aqui, o Estado eram os nicos destinatrios destes direitos, ou seja, s eram oponveis ao Estado e no a outros particulares, ento, a eficcia dos direitos individuais eram apenas vertical (se

aplicam apenas na relao individuo-estado, e no individuoindividuo); Obs: Adam Smith o principal representante do liberalismo econmico. Dentro do Constitucionalismo Clssico surge a primeira denominao de Estado de Direito ou Estado Liberal, que comea aqui, e se caracteriza pelo seu ponto marcante que o ABSTENCIONISMO (antes existia o Estado Absolutista, que podia tudo, da, veio uma reao, onde existe limitaes para o Estado, que o estado no pode nada, que se abstenha de atuar). Quando se fala em ESTADO DE DIREITO OU LIBERAL, tiveram 3 CONCRETIZAES IMPORTANTES: 1 Rule of law (Inglaterra): o governo das leis em substituio ao governo dos homens, a expresso encontra sua base na limitao do poder arbitrrio e na igualdade dos cidados ingleses perante a lei, ideais florescidos durante a idade Mdia; 2 Rechtsstaat (Estado de Direito) (Prssia): tinha como viga mestra a impessoalidade do poder. O Estado era considerado o nico soberano, sendo todos, do Rei ao mais nfimo funcionrio, seus servidores; a lei compreendida como vontade do soberano; 3 tat Legal (Frana que foi o momento em que ocorreu a concretizao do Estado de Direito); pode ser compreendida como o estabelecimento de normas por meio de legisladores eleitos democraticamente. As leis elaboradas pelo Parlamento so concebidas como a expresso da vontade politica geral e dos imperativos constitucionais; interessante notar que a profunda desconfiana dos revolucionrios franceses nos juzes no deixava margem para adjudicao da Constituio, o que posteriormente acabou se mostrando inadequado para uma democracia constitucional.

CARACTERSTICAS PRINCIPAIS DO ESTADO LIBERAL OU DE DIREITO:

1- Os Direitos Fundamentais correspondem aos direitos da burguesia (liberdade e propriedade), sendo consagrados apenas de maneira formal e parcial para as classes inferiores;

2- Limitao do Estado pelo Direito (a noo deles, aqui, que direito lei) se estende ao Soberano que, ao se transformar em

rgo do Estado, tambm passa a se submeter ao imprio da lei;;

3- A atuao da Administrao Pblica dentro da Lei: ento o princpio da legalidade do direito administrativo, j vem desde esta poca do Estado de Direito; a interveno da AP somente pode ocorrer dentro da lei;

4- A atuao do Estado limita-se a defesa da ordem e segurana pblica, deixando os domnios econmicos e sociais esfera da liberdade individual e de concorrncia (Estado Mnimo): ento, um estado que do ponto de vista econmico, um Estado mnimo, pois ele no intervm na educao, sade, indstria, etc;

Obs: O Liberalismo Poltico: est relacionado ao Estado Limitado. O Liberalismo Econmico: est relacionado ao Estado Mnimo.

Obs: a limitao do Estado ocorre em relao aos poderes, ensejando o Estado de direito, e , no tocante s funes, desenvolvendo o Estado Mnimo.

INTERPRETAO DO DIREITO feito nesta Fase Constitucionalista Liberal: A interpretao era vista como uma atividade mecnica do juiz, ou seja, nesta poca a INTERPRETAO ERA PURAMENTE LITERAL DO TEXTO. O juiz somente dizia o que estava contido no texto de lei;

Este modelo de Estado dura at o fim da PRIMEIRA guerra mundial.

1.2.3- CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL:

Com a crise que ocorreu no sc.19, o Estado Liberal se revelou impotente diante das demandas sociais que abalaram o sculo 19. Da, passou a surgir o Constitucionalismo Moderno ou Social.

I-

CARACTERSITCAS DO MODELO SOCIAL:

A) comea a surgir no sc.20 o POSITIVISMO, que teve Hans Kelsen como principal terico: a ideia de positivismo que no importa o contedo das normas, mas sim se feito pelo Estado, enfim, direito aquilo que posto pelo Estado; No positivismo no existe uma relao necessria entre direito e moral.

B) Surge a 2 DIMENSO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DIREITO DE IGUALDADE : que so:

- OS DIREITOS SOCIAIS; - OS DIREITOS ECONMICOS E, - OS DIREITOS CULTURAIS;

Teremos 2 CONSTITUIES QUE PRIMEIRAMENTE MARCARAM A CONSAGRAO DOS DIREITOS SOCIAIS:

1) CONSTITUIO DO MXICO; 2) CONSTITUIO ALEM;

Obs: na nossa CF/88, art.6, (direitos sociais o primeiro direito social que no estava na Constituio e foi consagrado por Emenda, foi o direito A MORADIA, e depois atravs da emenda n.64 foi o direito A ALIMENTAO).

Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. o Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 26, de 2000) Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 64, de 2010)

Os direitos sociais foram conquistados pela sociedade, e foram decorrentes da REVOLUO INDUSTRIAL. Estes direitos tem carter POSITIVO, pois so direitos que vo exigir do Estado uma atuao, e no uma abstenso. Os direitos de primeira dimenso so basicamente individuais, ao passo que os direitos de segunda dimenso sero basicamente COLETIVOS.

C) O Estado abandona a postura abstencionista, e SE TRANSFORMA NUM VERDADEIRO ESTADO INTERVENCIONISTA;

II-

CARACTERISTICAS ESSENCIAIS DESTE ESTADO SOCIAL:

A)

INTERVENO DO ESTADO NOS MBITOS ECONMICOS, SOCIAL, E LABORAL: ento, temos um Estado Intervencionista, com o consequente abandono da postura abstencionista;

B)

PAPEL DECISIVO NA PRODUO E DISTRIBUIO DE BENS, SOBRETUDO OS BENS DE CARTER ESSENCIAL:

C)

GARANTIA DE UM MNIMO DE BEM ESTAR SOCIAL: o Estado do bem estar social (welfare state): pex, a criao de um salrio social para os mais carentes;

D)

ESTABELECIMENTO DE GRANDE CONVNIO GLOBAL IMPLCITO DE ESTABILIDADE ECONMICA;

III-

INTERPRETAO NO ESTADO SOCIAL:

Savigny (sc.19) desenvolve alguns elementos interpretativos, que passam a desempenhar um importante papel hermenutico, quais sejam, so 4:

a) Elemento gramatical ou literal: o interprete analisa tanto o significado dentro do texto, quanto da palavra; b) Elemento lgico ou cientfico: aquele que vai utilizar as regras da lgica formal; c) Elementos Sistemtico: parte da premissa de que o ordenamento jurdico considerado como uma unidade, ento, se temos um ordenamento formado por normas que devem ser coerentes entre si, ento, quando formos interpretar uma norma, no podemos faz-la isoladamente, e sim temos que interpretar em conjunto com as outras normas; d) Elemento histrico: vai-se analisar a norma dentro do contexto de sua criao; quais eram os anseios da sociedade na poca; faz-se uma anlise histrica da lei; ver qual foi a exposio de motivos; e) Elemento Teleolgico: (teleos significa fim): (no foi feito por ele, mas foi desenvolvido por outros autores): busca-se aqui a finalidade da norma, ou seja, os fins que a norma pretende alcanar; este elemento est consagrado na LICC;

1.2.4- CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO: (Alguns NEOCONSTITUCIONALISMO; Alguns PS POSITIVISMO):

I-

CARACTERSTICAS:

A) REAPROXIMAR DIREITO E MORAL; B) ELEVAO DOS PRINCPIOS A CATEGORIA DE NORMAS: onde norma o gnero, de espcies como princpio, e espcie como regra;

Surge outro modelo de Estado. Este surge na segunda metade do sc.XX, aps Segunda Guerra Mundial.

C) SURGE A 3 GERAO (DIMENSO) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: FRATERNIDADE: (esta classificao a do Prof. Paulo Bonavides o surgimento de direitos ligados fraternidade (ou solidariedade) teve como causa a constatao da necessidade de atenuar as diferenas entre as naes desenvolvidas e subdesenvolvidas, por meio da colaborao de pases ricos como os pases pobres): rol de direitos de 3 gerao mencionados pelo prof: (este rol no exaustivo):

1- DIREITO AO PROGRESSO OU DESENVOLVIMENTO;

2- DIREITO DE AUTO-DETERMINAO DOS POVOS;

3- DIREITO DE COMUNICAO;

4 DIREITO AO MEIO AMBIENTE;

5 DIREITO DE PROPRIEDADE SOBRE O PATRIMNIO COMUM DA HUMANIDADE;

Obs: o direito a paz estava inserido aqui, entretanto, no faz mais parte ainda, e sim faz parte dos direito de 5 gerao (ou dimenso), no sentido de que algo que ainda devemos buscar, alcanar.

Obs: OS DIREITOS DE 3 GERAO SO DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS.

D) SURGE OS DIREITOS DE 4 GERAO: PLURALIDADE

O responsvel pelo surgimento deste direito a GLOBALIZAO, e surge os seguintes direitos: (democracia, informao, pluralismo foram introduzidos no mbito jurdico em razo da globalizao poltica):

DIREITO DEMOCRACIA: