CURSO DE DIREITO DO TRABALHO (Uso exclusivo para alunos.

Quase atualizado em 2009)

Ivan Alemo Professor Adjunto da Universidade Federal Fluminense, Professor Permanente do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito (PPGSD-UFF), Doutor em Cincias Humanas (UFRJ), Mestre em Cincias Jurdicas e Sociais (UFF), Juiz do trabalho titular da 5 Vara do Trabalho de Niteri-RJ

1. TRABALHO E DIREITO 1.1. Objeto do direito do trabalho: trabalho subordinado, livre, remunerado, contratado e produtivo 1.1.1. O trabalho em si 1.1.2. Trabalho subordinado, autnomo e explorado 1.1.3. O Trabalho livre 1.1.4. Trabalho remunerado e contratado 1.1.5. Trabalho produtivo 1.2. Trabalho no remunerado ou o no-trabalho 1.3. O trabalho informal e a regulamentao do trabalho 1.4. O desemprego 1.5. Direito de trabalhar e direito ao trabalho 1.6. Crise do trabalho 1.7. Direito social 1.8. Surgimento do direito do trabalho 1.9. Os motivos determinantes do direito do trabalho 1.10. Os mecanismos de dominao do empregador por meio da autotutela 1.10.1. A frmula primeiro trabalho, depois salrio 1.10.2. Uma explicao para a frmula 1.10.3. A hiptese de extino da frmula 1.11. Internacionalizao do direito do trabalho, a fase da guerra fria e a da globalizao 1.12. Perspectivas do direito do trabalho

1.12.1. Corrente procedimental 1.12.2. Corrente que prega mudana da extenso dos protegidos pelo direito do trabalho 1.12.3. Corrente da garantia mnima das leis de ordem pblica 1.12.4. Perspectiva de aumentar a proteo do trabalhador no mercado 1.13. Conceito e denominao de direito do trabalho 1.14. Natureza jurdica 1.15. Lei de ordem pblica, norma de proteo, interesse pblico, direito indisponvel e direito irrenuncivel 1.16. Atos administrativos e sua legalidade

2. LEGISLAO DO TRABALHO E SUA APLICAO 2.1. Legislao do trabalho e a ideia de codificao 2.2. Primeiras leis do trabalho no Brasil 2.3. A lei do trabalho no espao 2.4. Diferena entre a interpretao da lei e a supresso de lacuna da lei 2.5. Processo de preenchimento da lacuna da lei 2.5.1. Direito Comum subsidirio 2.5.2. Costumes 2.5.3. Analogia 2.5.4. Princpios 2.5.5. Jurisprudncia 2.5.6. Equidade 2.5.7. Direito comparado 2.5.8. Doutrina 2.5.9. Clusulas coletivas e individuais 2.5.10. Regulamento de empresa e Plano de Cargos e Salrios 2.6. Tcnicas para interpretar a lei (no omissa) 2.6.1. Autntica 2.6.2. Gramatical 2.6.3. Teleolgica 2.6.4. Sistemtica 2.6.5. Histrica 2.7. Conflitos de normas equivalentes teoria da acumulao e teoria do conglobamento 3. TRABALHADORES E EMPREGADOS 3.1. Trabalhador 3.2. Empregado 3.2.1. Trabalho subordinado e trabalho autnomo 3.2.2. Salrio 3.2.3. Continuidade e eventualidade 3.2.4. Sistema de comparao 3.2.5. A discusso da relao de trabalho em contraposio relao de consumo 3.3. Condies especiais de emprego 3.3.1. Empregado exercendo cargo superior 3.3.2. Trabalho a domiclio e teletrabalho 3.3.3. Avulso 3.3.4. Empregado e trabalhador rural 3.3.5. Empregados da Administrao Pblica indireta

3.4 Empregados excludos da CLT 3.4.1 Intermediao de mo de obra 3.4.2. Empregado diretor de sociedade annima 3.4.3. Empregado domstico 3.4.3.1. Conceito legal do empregado e trabalhador domstico 3.4.3.2. Empregador domstico 3.4.3.2. Histrico de leis e de direitos 3.4.3.3. Normas subsidirias aplicadas aos trabalhadores domsticos 3.4.3.4. Prescrio 3.5. Trabalhadores no empregados 3.5.1. Servidores pblicos civis da Administrao direta, autrquica e fundacional 3.5.1.1. Regime estatutrio 3.5.1.2. Os cedidos 3.5.1.3. Cargo pblico em comisso 3.5.1.4. Contratado pelo Estado por tempo determinado 3.5.1.5. Agente Comunitrio de Sade e Agente de Combate s Endemias 3.5.1.6. Me Social 3.5.2. Trabalho voluntrio 3.5.3. Cooperado 3.5.4. Aprendiz 3.5.5. Estagirio 3.5.6. Impossibilidade de constituio do emprego 4. EMPREGADORES 4.1. Empresa e estabelecimento 4.2. Quem o empregador 4.3. Responsabilidade pelos crditos trabalhistas 4.3.1. Sucesso trabalhista 4.3.2. Despersonalizao do empregador e a doutrina da penetrao 4.4. Responsabilidade 4.4.1. Grupo econmico 4.4.2. Empreitada, terceirizao e intermediao de mo de obra 4.4.3. Administrao Pblica 4.4.4. Dono da obra 4.4.5. Responsabilidade trabalhista dos notrios de cartrio 5. CONSTITUIO E CARACTERSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO 5.1. A contratualidade na relao de emprego 5.2. Fronteiras entre o contrato de trabalho e outras relaes de trabalho 5.2.1. Prevalncia do contrato de trabalho 5.2.2. O contrato de prestao de servios do Cdigo Civil 5.2.3. A tese do contrato atpico 5.2.4. A tese da parassubordinao 5.2.5. Relao pr-contratual 5.3. Caractersticas do contrato de Trabalho 5.3.1. Poder punitivo 5.3.2.O problema do assdio moral 5.3.3. Direito de intimidade e revista de empregados 5.3.4. A integridade fsica do empregado (acidente de trabalho e doenas) 5.4. Regras bsicas de constituio do contrato de trabalho

5.4.1. Quanto forma (verbal e tcito) 5.4.2. Quanto prova (anotao da carteira de trabalho e reconhecimento do vnculo empregatcio) 5.4.3 Quanto ao tempo (determinado) 5.4.3.1. Contratos por tempo determinado da CLT em desuso 5.4.3.2. Contrato de Experincia 5.4.3.3. Outros contratos a prazo que no constam na CLT 6. NULIDADE DE ATOS NO CONTRATO DE TRABALHO.178 6.1. No-uso da anulabilidade 6.2. Quadro geral do estudo de nulidade no direito do trabalho 6.3.Validade dos atos unilaterais espontneos (renncia) 6.3.1. Atos unilaterais do empregador 6.3.2. Atos unilaterais do empregado 6.4. Validade dos atos bilaterais (transao na constituio do contrato) 6.5. Nulidade de atos exigidos por lei 6.6. Nulidade em funo de clusula coletiva (limites das clusulas in pejus e da flexibilizao) 7 . NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO 7.1. Teoria geral 7.2. Ilicitude do empregado 7.3. Ilicitude do empregador 7.4. Proibio do trabalho 7.5. Casos que a lei diz que no emprego 7.6. No enriquecimento sem causa 7.7. Estudo de casos de nulidade de trabalho 7.7.1. Crimes e contraveno 7.7.2. Menores 7.7.2.1. Menor com mais de 16 anos e menos de 18 anos 7.7.2.2. Menor com menos de 16 anos 7.7.3. Ausncia de concurso pblico 8. ALTERAO DO CONTRATO DO TRABALHO 8.1. Introduo 8.1.1. No aplicao do direito civil 8.1.2. Alterao obrigatria e voluntria 8.1.3. O direito adquirido e a perda histrica do trabalhador 8.2. Mtuo acordo (tcito e escrito) 8.2.1.Exceo ao mtuo acordo (Unilateralidades permitidas) 8.2.1.1."Ius variandi" 8.2.1.2. Teoria do abuso de direito e direito de resistncia 8.2.1.3. Teoria da impreviso 8.3. Prejudicialidade 8.3.1. Exceo prejudicalidade 8.4. Campo intermedirio: vantagem econmica com piora das condies de trabalho 8.5. Alterao unilateral do trabalhador para melhoria das condies de trabalho 8.6. Estudo de casos 8.6.1. Tipos de alteraes 8.6.2. Mudana s do salrio (redutibilidade)

8.6.3. Reduo do salrio acompanhada de reduo da jornada 8.6.4. Reduo do valor mensal das comisses em funo do preo da venda 8.6.5. Reduo do valor mensal do salrio do horista em funo da diminuio da jornada 8.6.6. Supresso dos salrios circunstanciais 8.6.6.1. Supresso do adicional de insalubridade 8.6.6.2. Supresso do adicional noturno 8.6.6.3. Supresso do adicional de transferncia 8.6.6.4. Supresso das horas extras 8.6.6.5. Supresso da gratificao de funo de confiana no caso de retorno (pargrafo nico do art. 468 da CLT) 8.6.7. Salrio provisrio em funo de substituio (art. 405 da CLT) 8.6.8. Aumento qualitativo do trabalho e consequncia no salrio 8.6.9. Alterao de cargo ou funo (aspecto qualitativo) 8.6.9.1. Promoo 8.6.9.2. Rebaixamento e readaptao 8.6.9.3. Retorno (ou reverso) 8.6.10. Alterao do local de trabalho com mudana de domiclio do empregado (aspecto qualitativo) 9. SUSPENSO E INTERRUPO DO CONTRATO E TRABALHO (a nojornada) 9.1. Extino do contrato durante a suspenso e a interrupo do contrato 9.2. Tempo de servio 9.3.Ausncia ao trabalho sem culpa do empregado 9.4. Estudo de casos 9.4.1. Faltas espordicas permitidas por lei com pagamento de salrio 9.4.2. Descansos obrigatrios 9.4.3. Afastamento por benefcio previdencirio 9.4.4. Licena gestante e adotante 9.4.5. Afastamento para exercer encargo pblico 9.4.6. Suspenso como falta disciplinar 9.4.7. Greve 9.4.8. Dirigente sindical convocado 9.4.9. Contrato suspenso art.476-A 10. DURAO DO TRABALHO (jornada de trabalho) 10.1. Introduo: aspectos legal e cultural 10.2. Conceitos de jornada e horrio 10.3. Perodo da jornada sem execuo de servio 10.3.1. Perodo com transporte (in itinere) 10.3.2. Sobreaviso e prontido 10.3.3. O empregado embarcado ou em viajem 10.4. Limites da jornada 10.4.1. Horas extras sem compensao, com remunerao extra 10.4.1.1. Restries s horas extras 10.4.1.2. Limites de horas suplementares 10.4.1.3. Hora extra por acordo 10.4.1.4. Horas extras por ato unilateral do empregador 10.4.2. Compensao de jornada, sem remunerao extra

10.4.2.1. Banco de horas 10.4.2.2. Compensao irregular 10.4.2.3. A compensao da jornada do menor 10.5. Perodo de descanso 10.5.1. Repouso semanal remunerado 10.5.1.1. Surgimento e natureza 10.5.1.2. Motivos justificados 10.5.1.3. Domingos preferenciais e feriados 10.5.1.4. Dobras 10.5.1.5. Dobro ou triplo 10.5.1.6. Dobras e horas extras 10.5.2. Intervalos intrajornada 10.5.3. Intervalo interjornada (entre jornadas) 10.5.3.1. O caso do turno de revezamento e a Smula n. 110 do TST 10.5.3.2. O desrespeito geral do intervalo entre jornadas e a OJ n. 355 - dobras 10.6. Trabalho noturno 10.6.1. Adicional noturno 10.6.2. Contagem do horrio noturno sete horas 10.7. Turno ininterrupto de revezamento 10.8. Controle de horrio 10.9. Os excludos das normas de durao do trabalho 10.9.1. Atividade externa 10.9.2. Gerentes 10.10. Trabalho em regime de tempo parcial 11. ESTABILIDADE, VEDAO DISPENSA ARBITRRIA E FGTS 11.1. Estabilidade propriamente dita 11.2. Surgimento do FGTS em 1966 11.3. Vedao dispensa arbitrria 11.4. Constituio de 1988 e a Conveno n. 158 da OIT 11.5. O atual regime do FGTS 11.6. Classificao dos limites liberdade de dispensa do empregador 11.7. Reintegrao sem estabilidade 11.8. Estudo de casos 11.8.1. Estabilidade do empregados da Administrao Pblica Direta, Autrquica e Fundacional. 11.8.2. Proteo do emprego em funo de cumprimento de mandato 11.8.2.1. Dirigente sindical 11.8.2.2. Dirigente de associaes de trabalhadores 11.8.2.3. Representante de empregados (art. 11 da CF) 11.8.2.4. Representante em rgos tripartites 11.8.2.5. Membro eleito da Cipa 11.8.3. Gestante 11.8.4. Acidente de trabalho 11.8.5. Estabilidade em funo de contrato ou sentena normativa 11.8.6. Vspera de eleio 12. SALRIOS E PAGAMENTOS (REGRAS GERAIS) 12.1. Introduo 12.2. Salrio justo

12.3.Proteo do salrio 12.4. Salrio mnimo e piso salarial 12.4.1. A lei natural do salrio mnimo e os tetos salariais 12.4.2. Salrio mnimo como indexador e a constitucionalidade duvidosa dos pisos profissionais 12.4.3. Piso salarial estadual 12.4.4. Salrio mnimo pago por hora 12.4.5. Salrio mnimo pago por tarefa 12.4.6. Salrio mnimo pago com outras parcelas salariais 12.4.7. Salrio mnimo pago por comisso 12.5. Salrio in natura 12.6. Pagamento em moeda do pas 12.7. Proibio do truck-system 12.8. Proteo quanto ao lugar do pagamento 12.9. Prazo do pagamento 12.10. Proibio de efetuar descontos (intangibilidade do salrio) 12.10.1. Crime de reteno salarial 12.10.2. Impenhorabilidade de bens de famlia 12.10.3. Descontos de danos causados pelo empregado 12.10.4. Descontos de servios utilizados pelo empregado 12.10.5. Descontos de emprstimos bancrios 12.11. Reajuste e aumentos salariais peridicos (irredutibilidade real do salrio) 12.11.1. Plano Cruzado (1986) 12.11.2. Plano Bresser (1987) 12.11.3. Plano Vero (janeiro de 1989) 12.11.4. Lei n. 7.788 de 1989 12.11.5. Plano Collor (1990) 12.11.6. Plano Real (1992) 12.12. Juros e correo monetria 12.13. Prova do salrio e de seu pagamento 13. SALRIOS E PAGAMENTOS (CONCEITOS E CLASSIFICAO) 13.1. Salrio-base com valor fixo e varivel (comisses) 13.2. Salrio circunstancial 13.2.1. Dirias para viagens + 50% do salrio 13.2.2. Gratificao ajustada 13.2.3. Abonos 13.2.4. Adicionais (de periculosidade e de insalubridade) 13.2.4.1. Adicional de periculosidade 13.2.4.2. Adicional de insalubridade 13.2.4.3. Acumulao de adicionais 13.3. Pagamentos e vantagens que no so salrios 13.3.1. Pagamentos feitos por terceiros 13.3.1.1. Gorjeta 13.3.1.2. Outros pagamentos feitos por terceiros 13.3.2. Gratificao no ajustada 13.3.3. Ajuda de custo e dirias para viagens com menos de 50% do salrio 13.3.4. Abono at 20 dias de salrios (arts. 143 e 144 da CLT) 13.3.5. Abono salarial do PIS 13.3.6. Participao nos lucros ou resultados

13.3.7. Ajuda compensatria mensal 13.3.8. Alimento do PAT 13.3.9. Vale-transporte 13.3.10. Seguro-desemprego 13.3.11. Benefcio da previdncia social em geral 13.3.12. Indenizao 13.4. Parcelas com natureza salarial 13.4.1. Aviso prvio indenizado 13.4.2. Frias 13.4.3. Abono obrigatrio de frias ou tero (art.7,XVII da CF) 13.4.4. Gratificao natalina 13.4.5. Repouso semanal remunerado 13.5. Complexo salarial (integrao, incorporao, habitualidade e reflexos das horas extras) 13.5.1. Salrio complessivo 13.5.2. Salrio de contribuio 14. ISONOMIA (equiparao) 14.1. A questo da igualdade no trabalho e salrio (equiparao salarial) 14.1.1. Mesmo empregador 14.1.2. Mesma funo 14.1.3. Igual valor do trabalho (produtividade e perfeio tcnica) 14.1.4. Tempo de servio 14.1.5. Contemporaneidade 14.1.6. Mesma localidade 14.1.7. Origem do valor do salrio do paradigma 14.1.8. Equiparao com empregado readaptado 14.1.9. Plano de cargos e salrios 14.2. Igualdade de condies de trabalho 14.3. Igualdade de normatizao 14.3.1. Trabalho manual e intelectual 14.3.2. Igualdade entre respectivos profissionais 14.3.3. Igualdade entre nacionais e estrangeiros 15. EXTINO DO CONTRATO DE TRABALHO 15.1. Homologao do termo de resciso do contrato 15.1.1. Finalidade da assistncia e sua nomenclatura 15.1.2. E feitos da homologao 15.1.3. Consequncia da quitao 15.2. Prazo do pagamento do termo de resciso 15.2.1. Multa moratria (8 do art.477 da CLT) 15.2.2. Multa processual (art.467 da CLT) e verbas rescisrias 15.3. Seguro-desemprego 15.4. Aviso prvio 15.4.1. Aviso prvio proporcional 15.4.2. Carter indenizatrio do aviso 15.4.3. Carter social do aviso prvio 15.4.4. Aviso prvio no caso de pedido de demisso 15.4.5. Aviso prvio trabalhado no caso de dispensa sem justa causa 15.5. Base de clculo das verbas rescisrias

15.5.1. Clculo das frias+1/3 e 13 salarial 15.5.2. A proporcionalidade das frias aps a ratificao da Conveno n. 132 da OIT 15.5.3. O tero constitucional 15.6. Modalidades de extino do contrato de trabalho 15.6.1. Impossibilidade de extino do contrato por acordo 15.6.2. Extino do contrato por tempo determinado 15.6.2.1. Antecipao pelo empregador 15.6.2.2. Antecipao pelo empregado 15.6.3. Extino do contrato por vontade do empregador 15.6.3.1. Dispensa sem justa causa 15.6.3.2. Demisso por justa causa 15.6.3.3. Por idade (faculdade do empregador) 15.6.4.Extino do contrato por vontade do empregado 15.6.4.1. Pedido de demisso 15.6.4.2. Resciso indireta (art.483 da CLT) 15.6.5. Por culpa recproca 15.6.6. Por motivo alheio vontade das partes 15.6.6.1. Morte do empregado 15.6.6.2. Por faculdade do juiz do trabalho (art.496 da CLT) 15.6.6.3. Por autoridade ou juiz de menores (art.407 da CLT) 15.6.6.4. Pelo responsvel do menor (art.408 da CLT) 15.6.6.5. Resgate de trabalho forado 15.6.6.6. Converso de regime obrigatria (S. 382, etc) 15.6.7. Casos polmicos sobre extino do contrato 15.6.7.1. A questo da fora maior (art.502 da CLT) 15.6.7.2. A questo da extino da empresa (art.485 da CLT) 15.6.7.3. A questo do fato do prncipe (factum principis) art.486 da CLT 15.6.7.4. A questo da falncia 15.6.7.5. A questo da aposentadoria voluntria 16. DIREITO DAS COLETIVIDADES 16.1. Introduo 16.2. Comparao entre o direito coletivo do Direito do Trabalho e o do Direito comum 16.3. Demandas judiciais coletivizadas promovidas pelo sindicato 16.3.1.Dissdio coletivo 16.3.2. Ao de Cumprimento 16.3.3. Ao Civil Pblica 16.3.4. Mandado de Segurana Coletivo 16.4. Direito sindical 16.5. Direito de greve 16.5.1. Direito de greve e direito coletivo 16.5.2. Histrico e fases da greve 16.5.3. Lei atual n. 7.783/89 16.5.4. Greve dos servidores 16.6. Liberdade profissional e regulamentao 16.6.1. A chamada regulamentao profissional 16.6.2. Classificao de normas de grupos ocupacionais 16.6.3. Normas de grupos ocupacionais voltadas para a reserva de mercado

16.6.3.1. Normas de reserva de mercado com vagas limitadas, baixa qualificao profissional e baixa regulamentao 16.6.3.2. Normas de reserva de mercado com vagas ilimitadas, com alta qualificao profissional e alta regulamentao 16.6.4. Normas de grupos ocupacionais voltadas apenas para o contrato 16.7. Regulamentos de empresa e planos de cargos e salrios 17. CONTRATAO COLETIVA 17.1. Nomenclatura (contrato coletivo e conveno coletiva) 17.2. Surgimento da contratao coletiva 17.3. Condies bsicas do contrato coletivo de trabalho 17.3.1. Conflitos coletivos 17.3.2. Normas abstratas para a coletividade 17.3.3. Regra extraestatal 17.4. Obrigatoriedade da participao do sindicato 17.4.1. Federaes e confederaes 17.5. Tipos de elaborao de normas coletivas 17.5.1. Contrato coletivo 17.5.2. Laudo arbitral 17.5.3. Sentena normativa e o poder normativo 17.6. Provocao da negociao coletiva 17.7. Abrangncia das normas coletivas 17.7.1. Vinculao da norma coletiva em funo da representao profissional do sindicato 17.7.2. Vinculao da norma coletiva em funo da base territorial do sindicato 17.7.3. Nome do sindicato enquanto parmetro de abrangncia 17.7.4. Conflito de representao entre sindicatos de trabalhadores 17.7.5. Afastamento individual do empregado da representao sindical 17.7.6. Extenso das normas coletivas 17.8. Contedo e instrumentalizao 17.8.1. Clusulas coletivas e acessrias 17.8.2. As chamadas clusulas obrigacionais 17.8.3. Assemblia dos interessados 17.8.4. Necessidade de documento escrito e o arquivamento 17.8.4.1. Negociao coletiva com empresas estatais 17.9. Limites temporais, setoriais e territoriais das normas coletivas 17.9.1. Arquivamento, vigncia e eficcia (vigorar) 17.9.2. Database 17.9.3. Prorrogao, denncia, revogao, reviso, renovao e da norma coletiva 17.9.4. Retroatividade 17.9.4.1. Situao dos demitidos 17.9.4.2. Situao dos acordos com quitao geral do contrato 17.9.4.3. Efeitos retroativos de sentenas normativas extintas sem julgamento do mrito sobre as aes de cumprimento em execuo 17.9.5. Ultratividade 17.9.6. Incorporao definitiva (alm do prazo de vigncia da norma) das clusulas coletivas benficas nos contratos individuais 17.10. Conflitos de condies entre acordos coletivos e convenes coletivas (art. 620 da CLT)

17.10.1. Quando o acordo coletivo possui clusula in pejus e contraria a conveno coletiva 17.11. Conflitos hierrquicos entre normas coletivas e a lei ou a Constituio Federal 17.11.1. A discusso histrica da hierarquia entre a conveno coletiva e a lei ou a Constituio Federal 17.11.2. Confuso entre hierarquia e lei dispositiva 17.11.3. A discusso da hierarquia entre a conveno coletiva e a lei em funo do princpio da norma mais benfica 18. SINDICATO 18.1. Liberdade sindical 18.1.1. Liberdade de associao e o neocorporativismo 18.1.2. Autonomia sindical e o controle judicial 18.1.3. Liberdade de filiao 18.2. Prerrogativas do sindicato 18.3. Criao e registro sindical 18.4. Pluralismo e unicidade sindical 18.5. Centrais sindicais e o sistema confederativo 18.6. Contribuio financeira 18.6.1. Mensalidade do scio, preos de homologaes e negociaes em comisses e assistncia judiciria 18.6.2. Imposto sindical 18.6.3. Contribuio assistencial ou confederativa BIBLIOGRAFIA NDICE POR ASSUNTOS

1- TRABALHO E DIREITO

1.1. Objeto do direito do trabalho: trabalho subordinado, livre, remunerado, contratado e produtivo So muitos os objetos do direito do trabalho, porm o prprio trabalho desponta como o principal. Mas no qualquer trabalho e sim aquele que subordinado, livre, remunerado, contratado e produtivo.

1.1.1. O trabalho em si O conceito de trabalho muito amplo. Geralmente ele identificado com emprego ou mesmo esforo fsico, mas preferimos adotar aquele conceito que relaciona o trabalho com a atividade humana num sentido mais geral. O homem, quando

planeja o que vai fazer, se torna diferente dos demais animais. Estes podem ser at mais perfeitos, mas agem fundamentalmente pelo instinto1. Na Antiguidade, a compreenso sobre o trabalho se relacionava ao produto, ao servio ou ganho em funo dele. A entidade trabalho no tinha valor de estudo (Vernant, 1973, p. 217). A relao ntima entre trabalhador e objeto produzido por ele deu origem distino entre as profisses ainda na Antiguidade: padeiro, ferreiro, pedreiro, etc. A produo estava voltada to somente para a troca de valores de uso. Tudo indica que a preocupao com o trabalho como valor social, e no apenas individual, ganhou forma no Renascimento, com a prpria valorizao do homem. Porm, esse processo foi lento, principalmente em funo da manuteno da escravido, que sobreviveu durante sculos e que expunha uma contradio histrica. Como valorizar o trabalho social sem valorizar a pessoa escrava? A valorizao social do trabalho s ocorreu realmente com o trabalho livre.

1.1.2. Trabalho subordinado, autnomo e explorado O trabalho autnomo sempre existiu e se especializou com o surgimento da troca de bens, fruto da possibilidade de se ter excedente econmico em funo do desenvolvimento da agricultura e da pecuria. J o trabalho subordinado tem vrias origens, se destacando com o surgimento do trabalho coletivo. Muitos empreendimentos no poderiam ser realizados sem o trabalho coletivo, e este tecnicamente depende de um comando. A subordinao em si no significa explorao do homem pelo homem. O trabalho explorado est relacionado com a dominao de um segmento social sobre o outro, ou como se diz de forma genrica: explorao do homem pelo homem. Nem todo trabalho explorado oriundo de uma relao de subordinao, como ocorria, por exemplo, com a explorao dos meeiros e pequenos arrendatrios rurais. Mas natural que o trabalho explorado tenha enorme identidade com o trabalho subordinado, principalmente nos centros urbanos e industriais, pelas condies tcnicas do trabalho coletivo, pela facilidade da aplicao das punies, pela dependncia econmica e vrios outros fatores jurdicos e sociais.
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bem conhecida a citao de Marx feita em O Capital (Cap. V, Vol.1, L.1) sobre a distino entre o pior arquiteto e a melhor abelha, em funo daquele ter construdo o favo em sua imaginao antes de constru-lo em cera enquanto abelha age instintivamente.

O trabalho explorado de que falamos praticado legalmente, sendo a explorao basicamente econmica. No confundir com a explorao ilcita do trabalho, como a do trabalho forado. O art. 149 do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n. 10.803 de 11.12.2003, considera crime reduzir algum condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto. Nossa legislao trabalhista absorveu a designao de trabalhador submetido a regime de trabalho forado ou reduzido condio anloga de escravo (art. 2-C da Lei n. 7.998/90 do seguro-desemprego includo pela Lei n. 10.608/02) por influncia das Convenes n. 29 e 105 da OIT. Trabalho forado ou obrigatrio conceituado como sendo aquele exercido sob ameaa de sano e para o qual o trabalhador no se tenha oferecido espontaneamente. As excees aceitas pela OIT so os trabalhos obrigatrios em funo de leis de servios militares, de obrigaes civis e condenaes judicirias (art. 2 da Conveno 29 da OIT). No obstante esse conceito dado pela OIT, que iguala trabalho forado e obrigatrio, entendemos que existe distino entre eles. O trabalho forado contra a vontade do trabalhador, e trabalho obrigatrio pode no ser. Este pode ser apenas uma previso cvica de norma jurdica, como ocorre ou ocorreu em muitas constituies de pases socialistas. A expresso trabalho escravo no juridicamente recomendvel para caracterizar o mero trabalho forado que ocorre quando o trabalhador no comercializado. O trabalho escravo depende do trfico, ou seja, da compra e venda de trabalhadores, e apenas um tipo de trabalho forado. O trabalho subordinado e, ao mesmo tempo, explorado legalmente era realizado basicamente pelos escravos, e depois passou a ser feito pelos assalariados. Tambm os companheiros da Idade Mdia eram subordinados e explorados. Na produo rural que, embora encontremos intensa explorao do trabalho alheio, a direo hierrquica da subordinao contratual no to intensa, seja pelas condies tcnicas, seja pelo fato de muitos trabalhadores rurais terem posse de bens, como ferramentas e terra de sua propriedade ou arrendada. Tambm sempre existiu o trabalho subordinado dos funcionrios do Estado, principalmente no exrcito. O funcionrio burocrtico surge com a formao dos Estados modernos no sculo XVIII, ganhando contornos definidos por meio dos estatutos criados no sculo XX. Basta ver que a prpria receita dos Estados antigos (Imprio Romano, Imprio Brasileiro, etc.) era

cobrada pelos arrecadadores particulares, conhecidos como dizimeiros, que eram contratados2, e no por funcionrios.

1.1.3. O trabalho livre O trabalho livre o mais antigo de todos. Surgido antes mesmo de qualquer civilizao, sobreviveu ao lado do trabalho escravo. O trabalho livre era exercido geralmente por profissionais especializados ou cultos, no afetos a escravos. Durante a Idade Mdia surgiram trabalhos intermedirios, entre o livre e o escravo: o servil nas regies rurais e o realizado nas corporaes de ofcio dos centros urbanos. Os trabalhos escravos e servis foram utilizados com sucesso na agricultura e pecuria, mas nos centros urbanos, onde o comrcio tinha preponderncia econmica, a lei da oferta e procura se sobrepunha fora fsica. O trabalho escravo nos centros urbanos no ia muito alm do trabalho domstico. Para a produo industrial, o trabalho escravo e o servil no eram adequados. No trabalho escravo, o trabalhador considerado coisa (res), de propriedade de outro homem. No trabalho servil, o trabalhador considerado parte da terra, no podendo se locomover sem permisso. Mas, por outro lado, o dono do escravo ou o dono da terra tinham a obrigao de sustent-lo. Essa despesa com o sustento dos escravos e servos passou a ser maior que os lucros quando a indstria se desenvolveu3. Nas corporaes medievais, aglutinadas nos centros urbanos, a relao de subordinao e dependncia aproximava-se da familiar: em tese o trabalhador era livre, mas sujeito a penalidades fsicas. Os mestres eram os proprietrios da matriaprima e ferramentas, e tinham direito ao lucro. Os companheiros eram os assalariados, geralmente aps terem sido aprendizes. As corporaes de ofcios estavam impedidas de crescer mais do que a demanda do mercado local, e este se fechava para o produto estrangeiro. O consumidor tambm estava preso a esse mercado fechado e um companheiro dificilmente teria sucesso sem a ajuda do mestre. Todavia, esse sistema fechado, que no necessitava de novidade, foi muito eficiente e durou mais de mil anos4.

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Ver Caio Prado Junior, 1976, p. 321. Ver Tocqueville, 1984a, p. 258 e Weber, 1999, p. 35, v. 2. 4 Ver Pirenne, 1963.

Com o surgimento da indstria, forando a abertura do mercado, essa relao semifamiliar das corporaes se desfez. Surgiu o mercado de trabalho com empregos rotativos e o apareceu o chamado exrcito industrial de reserva: quantidade de desempregados necessria para manter baixo o nvel do salrio, sem necessidade de norma jurdica imposta neste sentido, como ocorria na Idade Mdia. Para os industriais, usar as regras do mercado para a aquisio de mo de obra, segundo as quais se podia contratar, negociar salrios e demitir com facilidade, era mais econmico do que arcar com despesas de doena e alimento de escravos. Os problemas relativos sustentao e reproduo da mo de obra, que antes tinham que ser resolvidos pelos donos de escravos e de terras, no ocorriam com os industriais. Esse nus surgir mais tarde, a partir do final do sculo XIX, transferido para o Estado com a criao de direitos sociais: os benefcios de doenas, aposentadoria, acidentes, penses e desemprego. com o fim da escravido que o trabalho livre, agora assalariado, passa a ser o centro das atividades produtivas, dando origem ao modo de produo capitalista. O escravo deixa de ter um amo para ter um patro, deixa de receber alimentos e roupas e passa a receber um salrio. O pequeno agricultor e o arteso deixam de vender produtos para vender sua fora de trabalho. E o modelo jurdico dado ao trabalho livre, por excelncia, foi o contrato, tanto para os autnomos como para os subordinados, no primeiro caso o locatio condutio operis (empreitada), no segundo o locatio operarum (locao de servios).

1.1.4. Trabalho remunerado e contratado O trabalho em si tem um sentido demasiadamente amplo, como vimos, e pode ser subdividido em remunerado e no remunerado (ou no-trabalho, se considerarmos trabalho apenas o remunerado). O trabalho remunerado surge na sociedade primitiva por meio da troca, quando nasce a forma bem definida do valor de uso ao lado do valor de troca, ou seja, consumo ao lado de dinheiro. O valor de troca pode ser qualquer bem in natura, ou o moderno dinheiro, simblico apenas, sem valor de uso, que o que se consolidou no mercado. A funo social do trabalho remunerado a de propiciar meio de sobrevivncia e conforto. E a remunerao desde cedo teve carter alimentar. O trabalho um meio de se adquirir valor de uso e ao mesmo tempo o prprio valor de uso para quem o adquire (tomador de servios).

O trabalho remunerado fruto de um vnculo jurdico, onde existem direitos e deveres por parte do trabalhador, muitas vezes regulado por um contrato. Os deveres do trabalhador subordinado e remunerado consistem em prestar servios e ficar disposio do tomador de servios num certo espao de tempo a que chamamos jornada. O contrato formal ou informal pode ser o de emprego ou o de prestao de servio autnomo. J o trabalho subordinado remunerado e sem contrato tpico do estatutrio, que encontra seus direitos e deveres no estatuto, que uma lei. Entre os trabalhos remunerados, o que nos interessa mais o subordinado e, ao mesmo tempo, contratado. o chamado emprego, muito embora a lei ainda exija a continuidade. Esto excludos os estatutrios, por no possurem um contrato, e os autnomos, por no serem subordinados. Percebe-se um aparente paradoxo no contrato de trabalho, visto que uma parte subordinada. Pois, como negociar se uma parte subordinada a outra? Esse paradoxo , antes de tudo, um fato histrico em que o econmico se entrelaa com o jurdico. Uma lei abolindo a escravido propiciou a continuidade do trabalho subordinado por meio de negociao, em que no havia igualdade de foras. Da o direito do trabalho ser um grande esforo no sentido de conciliar vnculo jurdico entre cidados que, perante a lei, tm direitos iguais, mas no contrato no. E essa compensao de fato, ou aparente feita pelo dinheiro, a remunerao. Pelo esprito do direito civil, em que tudo ou quase se indeniza com dinheiro, a condio de subordinao compensada com salrio.

1.1.5. Trabalho produtivo O trabalho subordinado e explorado pode ser produtivo ou no. Trabalho produtivo no sinnimo daquele que produz algo. Os economistas (Turgot, Adam Smith, Marx) dividiam o trabalho entre produtivo e improdutivo. O produtivo era o destinado criao de bens que seriam vendidos, objetivando a mais-valia, ou seja, o ganho, a reproduo do capital. a frmula D-M-D, onde D (dinheiro) trocado por M (mercadoria) para gerar D (mais dinheiro). O acrscimo desse dinheiro () a maisvalia. O trabalho improdutivo, para os mesmos economistas, era aquele que no produzia bens para o mercado. Exemplo clssico era o trabalho domstico, feito por aqueles que s serviam ao amo, no produzindo para o mercado, embora tambm fossem explorados e pudessem ser produtivos no sentido vulgar.

Divergem os economistas clssicos sobre at que ponto outras funes so produtivas ou no, como as dos funcionrios pblicos, militares, bancrios, comerciantes etc., que agem no mercado ou na administrao pblica sem produzir bens materiais. Para os economistas fisiocratas (Turgot, etc.), s os agricultores produziam, o que refletia a poca da predominncia da agricultura. O aspecto produtivo estava relacionado com o produto material e mensurvel, sendo o resto mera circulao desse valor por meio do dinheiro. Para Adam Smith, defensor da indstria, o trabalho produtivo dependia da produo de bens materiais que, tendo certa durabilidade, podiam ser vendidos e render ganho. Marx vai alm, ao visualizar a possibilidade de trabalho produtivo de bens imateriais, como o do ator, professor, etc., mas tinha resistncia em aceitar como produtivo o trabalho do vendedor, estoquista e bancrio. Mas, em todo caso, ele considerava fundamental a existncia da mais-valia para caracterizar o trabalho produtivo. Marx chega a conceber o trabalhador coletivo, que incluiria os trabalhos braais e intelectuais, desde que elaborados coletivamente e produtivamente, como numa empresa, onde seria possvel distinguir os trabalhadores produtivos dos no produtivos. Marx j criticava o trabalho produtivo, apontando a explorao e a alienao que ele propiciava, demonstrando ainda que o aumento da produo no era acompanhado pela oferta de emprego, como defendiam os economistas de ento, muito pelo contrrio. As revolues socialistas do sculo XX assumiram o trabalho produtivo como forma de resolver o problema do consumo (planificao) sem, no entanto, conseguir reduzir a explorao e a alienao. Conseguiram, porm, acabar com o desemprego, embora de forma autoritria. A defesa do trabalho obrigatrio antes defendida por Marx no Manifesto Comunista chegou a fazer parte da Constituio da Repblica Sovitica de 1925. J a Constituio Sovitica de 1936 colocou o trabalho apenas como um direito, de modo semelhante s Constituies do Ocidente. Mas se por um lado os regimes socialistas garantiam emprego, por outro estabeleciam teto salarial. Como compensao, garantiam bens de consumo essenciais. Em meados do sculo XX, aps a grande crise do capitalismo de 1929, a II Guerra Mundial e as decepes com o socialismo real, surgem novas teorias com crticas demasiada importncia do trabalho produtivo, embora ainda se defendesse o trabalho como centro das atividades humanas. Expomos aqui duas correntes. A primeira a dos defensores do setor tercirio, de prestao geral de servios, a maioria abstrata, como o trabalho intelectual. Colin Clark, na dcada de

1940, criou a clssica diviso entre setor primrio, secundrio e tercirio. Ele sonhava com uma terceira via entre o capitalismo e o socialismo, onde surgiria uma civilizao terciria ou sociedade terciria, sem as crises, o desemprego, as flutuaes de preos e a falncia, entre outros males. O trabalho se humanizaria com a reduo de empregados necessrios, aumentando o tempo livre das pessoas, que optariam por trabalhar menos. Se essa utopia no veio a existir, por outro lado verdade que a decadncia da grande indstria em relao ao setor tercirio um fato histrico. Como segunda teoria, encontramos Hannah Arendt (2000, p. 13), que j previa a falta de trabalho como o problema maior da humanidade. A autora critica os tericos do trabalho produtivo, ressaltando valores imateriais e at ecolgicos. O labor, que inerente ao animal laborans, valorizado pela autora em relao ao trabalho do homo faber. Em outros termos, ela valoriza o trabalho abstrato em relao ao trabalho fabril. Contra o trabalho produtivo, ainda temos os crticos do prprio trabalho, defensores do no-trabalho, do tempo livre, ou mesmo do cio: de Paul Lafargue (1980) do final do sculo XIX a Domenico De Masi (1999), do final do sculo XX. Com o avano do setor tercirio e a decadncia do produtivismo, a classificao entre trabalho produtivo e no produtivo perdeu um pouco a sua importncia, porm deixou influncia na legislao do trabalho, que exclui direitos aos domsticos e funcionrios do Estado (art. 7 da CLT), que prestam servios para tomadores que no tm a finalidade de gerar mais-valia, embora possam ser explorados. 1.2. Trabalho no remunerado ou o no-trabalho O trabalho no remunerado, para os que entendem ser o trabalho em si toda atividade humana, ou o no-trabalho, para os que entendem que o trabalho sempre o remunerado, corresponde ao perodo em que as pessoas no se encontram na jornada. certo que a jornada bem mais fcil de ser identificada quando o trabalho subordinado, pois esta condio que a define na relao de emprego. A jornada do trabalhador autnomo mais difcil de ser identificada, pois ele, principalmente, que a define e a disciplina, muito embora ela tambm dependa de condies alheias vontade do trabalhador, como o perodo de safra ou outras condies naturais, a oferta de trabalho e o interesse dos consumidores. O trabalho no remunerado ou o no-trabalho muito amplo e inclui desde os intervalos entre as jornadas e durante elas, que as suspendem, como as frias e os repousos, quando o trabalhador desenvolve atividades pessoais com a famlia,

religio, poltica, educao. Tambm ocorre com os afastamentos por motivos de sade, ou o prprio desemprego. Sendo assim, o no-trabalho ou trabalho no remunerado pode ser visto como algo bom ou ruim. Ruim, como o desemprego, bom, como as frias. Esses valores podem ser alterados conforme a poca histrica ou o ponto de vista filosfico. A polmica histrica entre trabalho x cio muito antiga, existe desde os gregos e permanece at os dias atuais. O cio foi muito bem estudado, enquanto valor especial, por Veblen (1984). Compete, no entanto, a cada sociedade delimitar seus valores, elegendo o que deve ser almejado e, ainda, propiciar ou no o acesso a esse bem. O direito do trabalho e a legislao do trabalho, ao disciplinarem as condies de trabalho, criam direitos ao no-trabalho (intervalos, repousos semanais, frias, licenas, etc). Dessa forma o direito ao no-trabalho passa a ser um direito adquirido do trabalhador. Todavia, quando o trabalhador no est empregado, o notrabalho ou trabalho no remunerado, ou ainda o trabalho espordico e precrio, passam a ser um mal terrvel, com enormes consequncias econmicas e psicolgicas. Dessa forma, o direito ao no-trabalho para a maioria dos trabalhadores uma consequncia do direito ao trabalho. E isso sempre foi muito bem demonstrado na luta histrica da reduo da jornada de trabalho. Antigos filsofos, como Thomas More (1984), Campanella (1984) e, mais tarde, Paul Lafargue (1980) j apontavam o montante de trs ou quatro horas necessrias para o trabalho remunerado, levando em conta o que j havia sido produzido no mundo. A antiga produo de excedentes provenientes do domnio do homem sobre os recursos naturais j propiciava essas condies. Tanto que as civilizaes antigas puderam construir monumentos aos deuses. Mas at hoje as condies econmicas e jurdicas no propiciaram um equilbrio satisfatrio que permita oferecer trabalho remunerado a todos por meio de pequenas jornadas. Mas no bastaria essa distribuio se o trabalho continuasse a ser alienado. E, mais, seria necessrio que a sociedade definisse o que deseja que os cidados faam no tempo em que no esto trabalhando de forma remunerada. Hoje a poltica eminentemente consumista, o que faz com que os cidados continuem a buscar trabalho remunerado nas horas vagas para consumirem mais. Essas questes, no entanto, extrapolam este curso; deixamos aqui apenas a indagao: qual a ocupao social que os cidados querem?5

Ver Alemo (2002).

1.3. O trabalho informal e a regulamentao do trabalho Vejamos o trabalho informal pelo ngulo dos economistas e, depois, pelo dos juristas. Para os primeiros, aquele que no se encontra sintonizado com a circulao regular do capital, sendo muitas vezes chamado de subemprego, de subsistncia, trabalho precrio, domstico, improdutivo, autnomo pobre, eventual, marginalizado, excludo. So conceitos que se confundem e que so mais usados ou no em funo da poca ou da escola que os estuda. Marx talvez tenha sido um dos primeiros a fazer tais classificaes, ao analisar a composio do exrcito industrial de reserva formado por diversas faixas de trabalhadores6. Para Jakobsen, Martins e Dombrowski (2000), o critrio internacional de definio do setor informal previsto pela OIT (Recomendao aprovada na 15 Conferncia de Estatsticos do Trabalho, em 1993), que o caracteriza pela produo em pequena escala, pelo baixo nvel de organizao e pela quase inexistncia de separao entre capital e trabalho, alm da ausncia de carteira anotada. Incluem-se a os assalariados em empresas com at cinco empregados, com ou sem carteira anotada, assalariados sem carteira anotada em empresa acima de cinco empregados, donos de negcio familiar, autnomos que trabalham para o setor pblico ou para empresas, empregados domsticos e trabalhadores familiares. No preciso dizer que, se as instituies brasileiras seguissem tais recomendaes, o nmero de trabalhadores informais apurado seria muito maior. Os estatsticos tm englobado na categoria trabalho informal os empregados que no possuem carteira de trabalho anotada e os trabalhadores autnomos que atuam margem do mercado regulamentado. O IBGE realiza pesquisa sobre a mdia da participao dos empregados sem carteira assinada e os trabalhadores por conta prpria, nas regies metropolitanas do Rio de Janeiro, So Paulo, Porto Alegre, Bahia, Recife e Salvador. Pela Pesquisa Mensal de Emprego do IBGE (PMEIBGE), as pessoas em situao de desemprego oculto pelo desalento so consideradas inativas, e

Ver Cap. XXIII, Livro I, O Capital. Toda forma de movimento da indstria moderna decorre, portanto, da constante transformao de parte da populao trabalhadora em braos desempregados ou semiempregados (p.201). Marx divide o exrcito industrial de reserva, tambm chamado por ele de superpopulao relativa, em trs faixas: a fluente, em que o desemprego ou subemprego oscila em funo das fases do ciclo industrial; a latente, constituda dos trabalhadores que saram do campo; e a do pauperismo ou chamada de lumpemproletariado, que vive margem da produo.

as que estejam realizando trabalho precrio so consideradas ocupadas, desde que tenham trabalhado uma hora por semana. O Dieese/Seade apura o desemprego oculto, que pode ser de dois tipos: por desalento ou por precariedade. Caracteriza-se como desalento a situao em que o indivduo interrompeu a procura de trabalho pela persistncia de condies adversas no mercado, mas continua querendo um emprego; o trabalho precrio traduz a situao em que a pessoa realiza alguma atividade sem os atributos de continuidade e assiduidade o chamado bico. Mas, em nosso entender, h substancial diferena entre empregados sem carteira assinada e os trabalhadores por conta prpria. Enquanto os primeiros no perdem direitos trabalhistas, pois podem recorrer ao Poder Judicirio, os autnomos, mesmo explorados por terceiros, normalmente no possuem direitos adquiridos propensos a serem cobrados. No caso do empregado sem carteira assinada, o que existe o obstculo criado para que ele goze seus direitos, ou como diria Paul Singer (2000, p. 104) os empregados informais no tm acesso aos direitos assegurados pela legislao trabalhista. Pochmann (2008), por sua vez, chega ao extremo de negar que o mero trabalho sem carteira anotada, embora ilegal, seja trabalho informal: No podemos confundir trabalho informal com trabalho ilegal. Ns temos, por exemplo, o trabalhador assalariado sem carteira. Isto no trabalho informal. Isto trabalho ilegal. A legislao probe que o trabalho assalariado no tenha proteo. Isso ilegal. A informalidade deve ser reconhecida no pela ilegalidade, mas pela ausncia da legalidade. Os informais so trabalhadores alegais. Eles esto margem do regime de proteo, porque no existe uma legislao apropriada para uma srie de formas de ocupao que no passa pelo assalariamento (Pochmann, 2008). Para Noronha (2000a) h casos de contratos formais que no cumprem a lei e h trabalhadores sem carteira anotada que recebem alguns direitos previstos em leis, como gozo de repouso, demonstrando ser insuficiente a dicotomia formal-informal como descrio dos padres contratuais ou de relaes de trabalho no Brasil. Para o autor, insuficiente a dicotomia regulamentar ou desregulamentar as relaes de trabalho, tal como ela aparece no debate atual. A lei, para ele, no o nico elemento a regular e, possivelmente, a criar rigidez no mercado de trabalho, nem o contrato coletivo a nica forma flexvel e democrtica de regulamentao do mercado, nem o poder discricionrio do empregador garante flexibilidade e plena racionalidade econmica.

O trabalho formal ou regulamentado surge na Idade Mdia e foi combatido duramente pela Revoluo burguesa e liberal. Para acabar com a regulamentao os franceses extinguiram as prprias corporaes, o que foi acompanhado por diversos outros pases que tenham feito ou no uma revoluo. Porm, ainda hoje, h enorme tendncia dos liberais em defender o trabalhador informal. E a expanso do neoliberalismo, incentivador da reduo de encargos sociais em detrimento do trabalhador, tem direta ou indiretamente valorizado o capital e trabalho informais. A informalidade vista como uma vlvula de escape at para tericos no liberais, por permitir uma fatia de trabalho. Para o presidente do Ipea, Marcio Pochmann (2008): A informalidade, na maior parte, no positiva, porque ela gera uma condio de competio no isonmica. Uma empresa, que paga impostos, contrata trabalhadores pela CLT, vai comercializar seus produtos com um custo maior que uma outra empresa irregular. No ajuda numa competio saudvel. Mas, olhando a realidade brasileira, a informalidade representa, por outro lado, uma espcie de colcho amortecedor da crise social. Sem a informalidade, o desemprego brasileiro seria muito maior. Porque a informalidade uma estratgia de sobrevivncia. No entanto, ela tambm expressa uma forma de acomodao social para um pas que no tem crescido suficiente para gerar empregos para todos. uma forma de acomodao que poderia ser temporria e que j est se transformando numa acomodao estrutural. Pode-se perceber que existe certa tolerncia com a informalidade, mesmo por parte de economistas que a combatem. No Brasil, a legislao do trabalho no recebeu uma dose ainda maior de desregulamentao, justamente porque muita dela foi praticada sob o manto da informalidade, de forma ilcita, assim como o a prpria informalidade. No podemos concordar com o ponto de vista de Marcio Pochmann (2008) sobre trabalho alegal quando analisamo-lo sob o prisma do direito. A ausncia da legalidade no difere da ausncia de regulamentao. Para o direito formal liberal mais fcil desregulamentar para no haver a ilegalidade formal. Assim, o trabalhador j no pode reclamar reparao de seu dano por inexistir a ilicitude. No fundo, esse o sonho liberal, o de retroagir ao tempo em que no existiam direitos trabalhistas e previdencirios.

A partir da dcada de 1970, e mais precisamente na dcada de 1990, houve enorme tendncia em se legalizar o trabalho informal, o que no deixa de ser um paradoxo. uma regulamentao precria, praticada no Brasil por influncia europia, na qual no existe a informalidade e sim a precariedade. Na Europa, a permisso da renovao sucessiva do contrato a prazo neutralizou a norma de proteo dispensa arbitrria. Neste caso, no se desregulamenta, mas torna-se legal o que antes era ilegal. De certa forma se acaba com o informal tornando-o formal. Referimo-nos a leis que passam a legalizar condies desvantajosas aos trabalhadores, permitindo a discriminao, como o trabalho temporrio, o parcial, o que reduz as estatsticas de infraes das leis trabalhistas sem resolver o problema social. A regulamentao precria pode coincidir com a desregulamentao, mas ela difere substancialmente na burocracia. Veja-se a burocracia que foi criada com o trabalho temporrio de 1998, com portarias ministeriais a ponto de assustar as empresas. J a flexibilizao, muito falada na dcada de 1990, tem como objetivo suspender a lei de ordem pblica por meio de negociao, normalmente coletiva mas eventualmente de forma individual. Os favorveis flexibilizao e desregulamentao clssica geralmente so a favor da diminuio da interferncia do Estado nas relaes econmicas e trabalhistas, se limitando regulamentao da previdncia e da educao. J a tendncia da regulamentao precria seguiu mais o tipo intervencionista dos Estados sociais em momento de crise. O trabalho informal pelo ngulo jurdico aquele que est fora do regulamento. Para os juristas, o trabalho informal o no registrado na forma da lei, aquele que no do conhecimento dos rgos pblicos e que no gera impostos, sendo vulgarmente chamado no Brasil de trabalho sem anotao da carteira de trabalho. Esse ltimo quesito pode ter importncia individual para o empregado, mas no basta a anotao em carteira, pois outras formalidades tm que ser cumpridas para que o trabalho deixe de ser caracterizado como informal. A carteira de trabalho no existe em muitos pases que valorizam o contrato escrito, sendo a carteira profissional7 a prova de uma habilitao profissional regulamentada. No Brasil, em muitos casos, mesmo

Na verdade a carteira sempre foi fornecida para o trabalho, independentemente de existir ou no profisso. A carteira profissional, no Brasil, foi instituda pelo Decreto n. 21.175, de 21/3/1932, e o Decreto n. 21.580, de 29/6/1932. Com o Decreto-Lei n. 926, de 1969, passou a ser chamada de Carteira de Trabalho e Previdncia Social (famosa CTPS).

com a carteira anotada ainda existe a informalidade parcial, quando certas parcelas salariais so pagas por fora, inclusive horas extras. Quando falamos de trabalho informal na modernidade no podemos deixar de destacar que ele resultado do capital informal. A necessidade de se lavar o dinheiro em funo de ele ter sido obtido sem pagamento de tributos, o chamado caixa 2, um grande fator de incentivo s relaes trabalhistas informais. A no anotao de carteiras; as informalidades praticadas com os trabalhadores que as tm anotadas, como o pagamento de parte do salrio por fora (informal) e outras simulaes para no se recolher encargos sociais, tm como objetivo dar vaso a um capital informal represado. Entendemos que o trabalho informal s combatido efetivamente com o combate ao capital informal. A informalidade no surge apenas por uma necessidade de sobrevivncia de pequenos empregadores em dificuldade, mas de grande empresas em plena expanso. Muitas destas, para no serem consideras como irregulares, contratam empresas terceirizadas que praticam a irregularidade, por isso a informalidade tambm acaba tendo relao com o crescimento da terceirizao.

1.4. O desemprego A Constituio Federal prega a busca do pleno emprego (inciso VIII do art. 170). O pleno emprego no corresponde a 100% de emprego, o que seria impossvel. Admite-se o desemprego friccional, que corresponde a 3% de desempregados que esto em transio de um emprego para outro aps a extino do contrato8. O direito do trabalho no tem estudo desenvolvido sobre o desemprego, pois este reflete o estado em que o trabalhador no est contratado. Ora, se a maioria dos direitos trabalhistas so relativos aos ganhos contra o empregador, no desemprego praticamente no existem direitos trabalhistas, no mximo se busca evitar o desemprego com os institutos da estabilidade ou reparar as consequncias com a indenizao. Os direitos relacionados ao desemprego geralmente so dirigidos ao Estado, sendo considerados direitos sociais, principalmente o seguro-desemprego e a renda mnima. Assim, no mbito do direito do trabalho, a qualificao e comprovao de desempregado consistem em declaraes escritas pelo prprio empregado ou por
8

O percentual de 3% foi defendido na dcada de 1940 por Beveridge (1947, p. 24), e continua sendo admitido como normal para o pleno emprego.

representantes do sindicato, a no anotao da carteira de trabalho por determinado tempo, ou outro indcio que nem sempre espelha um fato real. Os economistas e estatsticos possuem conceitos mais precisos de desemprego, apesar de estarem voltados para critrios de pesquisas, no havendo uniformidade doutrinria. No Brasil usam-se basicamente duas metodologias para medir o desemprego. Uma delas a Pesquisa Mensal de Emprego (PME), realizada pelo IBGE em seis regies metropolitanas e que apura o desemprego aberto. At o ano de 2001 esta pesquisa considerava apenas a procura ativa de emprego em uma semana. Esse mtodo apresentava um ndice baixo de desemprego, pois quem estava desempregado h bastante tempo no fica diariamente procurando trabalho, no sendo, pois, detectado pela pesquisa. Depois do ano de 2001 o PME passou a identificar pessoas sem trabalho na semana de referncia, mas considerando aquelas que tomaram alguma providncia efetiva para conseguir um trabalho no perodo de 30 dias. O Dieese/Seade, por meio da Pesquisa de Emprego e Desemprego (PED), surgiu procurando corrigir o mtodo utilizado pelo PME-IBGE antes de 2001 que s considerava como desempregado o que procurou emprego na ltima semana. O PED passou a apurar o desemprego aberto entre pessoas que no trabalharam nos sete dias anteriores entrevista e que procuravam emprego h pelo menos um ms. Esse mtodo ampliou o ndice de desemprego em relao ao antigo mtodo do IBGE (at 2001), uma vez que no exige a procura de emprego nos sete dias anteriores entrevista. Alm disso, contorna o carter vago da prpria expresso procurar emprego.

1.5. Direito de trabalhar e direito ao trabalho O direito ao trabalho surge de fato pouco antes da Revoluo Francesa, no final do antigo regime, quando o Estado reage com medidas efetivas contra as corporaes de ofcio. A Revoluo s veio a fortalecer e intensificar tais medidas, visando expanso das regras livres do mercado. A Revoluo Francesa combatera o chamado direito de trabalhar que consistia em privilgio que poderia ser vendido pelo rei. Ou seja, era um direito individual e vendvel. Esse direito ainda no o direito ao trabalho. O direito de trabalhar convive com a existncia das corporaes. Estas estabeleciam monoplios prejudiciais ao progresso das tecnologias e causavam revoltas. Segundo Tocqueville (1984b, p. 347/348), Luis XII estabelecera a venalidade dos ofcios, Henrique IV a

venda de ttulo hereditrio. Se no foi Henrique III quem deu origem ao mal, ou seja, venda do direito de trabalhar, por certo foi quem o generalizou, at Luis XVI, que o extirpou. A enorme fonte de recursos gerada pelas novas profisses a favor da coroa, com registros de patentes, cartas, etc., restringia a liberdade de profisso. O nmero de profisses era to grande que, segundo Tocqueville, conta-se que Richelieu aboliu 100 mil ofcios, que renasceram logo depois sob outros nomes. Por um pouco de dinheiro, o Estado privou-se do direito de dirigir, de controlar e de obrigar seus prprios agentes. Assim, pouco a pouco, montou-se uma mquina administrativa to grande, complicada, confusa e improdutiva que foi necessrio deix-la de certo modo sem funo real para construir fora dela um instrumento de governo simples e manejvel, por meio do qual se dava forma efetiva ao que os funcionrios deveriam fazer. O direito ao trabalho surge contra a venda de profisso. Segundo Robert Castel (1998, p. 232), a grande descoberta promovida no sculo XVIII no foi a necessidade do trabalho, mas a necessidade de liberdade do trabalho, o que rompe com os dois modos de organizao at ento existentes: o trabalho regulado e o trabalho forado. Esse processo inicia-se antes mesmo da Revoluo Francesa, quando Turgot, ainda no governo de Luis XVI, deu incio s reformas. A Revoluo burguesa proibiu as corporaes e instituiu a liberdade individual de o cidado exercer qualquer profisso, o que perdurou at o final do sculo XIX, quando as corporaes foram retomadas. No Brasil, foi com a Constituio de 1824, do Imprio, que se estabeleceu que: nenhum gnero de trabalho, de cultura, indstria e comrcio pode ser proibido, uma vez que no se oponha aos costumes pblicos, segurana e sade dos cidados (inciso 24 do art. 179). A partir da todas as Constituies brasileiras, nas disposies de direitos individuais, adotaram o direito ao trabalho, prevendo-o a Constituio de 1988 no art. 5, inciso XIII, sendo certo que agora se abre exceo s profisses regulamentadas, na forma da lei. A Constituio de 1988, surpreendentemente, tambm colocou o direito ao trabalho entre os direitos sociais (art. 6), tornando-o uma norma programtica.

1.6. Crise do trabalho A crise do trabalho remunerado, que gera o desemprego, chega a ser vista por alguns filsofos (Habermas, Claus Offe, etc.), como crise de identificao social do trabalho. O trabalho deixaria de ser centro das realizaes de cidadania, o que vem a ser chamado de descentralizao do trabalho (ver Ricardo Antunes, 2000). Esse

processo acompanhado, tambm, da descentralizao da indstria, pelo menos aquela nos moldes fordistas e institucionalistas. A automao dispensa grande parte de trabalhadores do setor produtivo, surgindo uma produo operada por poucos trabalhadores. Alguns tericos passam a considerar o trabalhador que se encontra contratado como um privilegiado em contraposio aos excludos. Perspectivas sombrias so formuladas aos que dependem do trabalho remunerado. O acmulo de riquezas to grande que a produo em si, nos moldes tradicionais de criao de mercadorias, j no encontra mercado fcil. Foram vrias as crises de superproduo no mundo. A alternativa tem sido aumentar o mercado de valores abstratos para uma elite consumista, fruto da m distribuio de renda mundial. Tambm entre os trabalhadores crescem as distines de segmentos. No se pode mais falar de uma classe trabalhadora uniforme, explorada e identificada entre si. A existncia dos colarinhos brancos, descritos por Wright Mills (1969) na dcada de 1950, empregados com altos salrios e tempo livre para gastar, um fato novo, ainda pouco levado em conta, como no direito brasileiro. O operrio tradicional que trabalhava quase a vida toda para um nico empregador, sendo promovido paulatinamente, substitudo por vrios tipos de trabalhadores, desde o lmpem, sem empregador definido, passando pelos atuais cooperados de cooperativas fraudulentas prestadoras de servios, at o empregado de empresa estatal com vrias vantagens salariais. A perspectiva de o contrato de trabalho durar quase toda a vida ativa do trabalhador, no qual ele ingressa ainda como ajudante e galga vrios cargos at se aposentar, cede lugar a contratos temporrios. Aumenta-se enormemente o trabalho autnomo e vulnervel, o trabalho informal e rotativo. o que veio a ser chamado de precarizao do trabalho. Hoje, o desafio do direito do trabalho bem maior, pois no existe apenas um contrato padro. Em pases como o Brasil, a legislao no faz distino entre trabalho intelectual e manual, porm existe uma srie de leis especiais, algumas at discriminatrias, que excluem direitos, como a Lei 6.019/74 do trabalho temporrio. Por outro lado, existem elites de trabalhadores, o que incentiva a enorme desproporo de nveis entre trabalhadores. Ao lado dos empregados vinculados ao mercado temos os estatutrios e, ainda, uma srie de regimes intermedirios, de contratos semiadministrativos e de empresas de intermediao de mo de obra. O acesso ao trabalho remunerado e a sua no alienao continuam a ser os grandes desafios das sociedades. O mercado propiciou o desenvolvimento do

trabalho, com sua especializao e produtividade. Mas, paradoxalmente, o mercado tambm o principal obstculo ao desenvolvimento do trabalho remunerado, sua distribuio e realizao individual.

1.7. Direito social No existe unanimidade sobre o conceito de direito social. Para alguns, como Georges Gurvitch, o direito social existe fora do Estado, sendo exemplo as convenes coletivas, o que foi rebatido por Orlando Gomes (1995) ainda na dcada de 1930. Mas na acepo mais moderna o direito social no contratual, oriundo da prpria cidadania. O direito social espelha a relao entre o Estado e o cidado, embora muitos direitos estejam relacionados ao fato deste estar ou no empregado. Os direitos mais conhecidos, neste sentido, so os previdencirios, o seguro-desemprego (que no Brasil no da Previdncia Social) e o direito a uma renda mnima9. Pela famosa classificao do socilogo T. H. Marshall, os direitos de cidadania inicialmente foram de natureza civil, depois poltica e, finalmente, social. O Estado historicamente deixa de apenas ter a possibilidade de ajudar o carente para ter obrigao. O dever do Estado passa a ser um direito adquirido e subjetivo do cidado. O direito social tpico do Estado-providncia, tambm chamado de Estado social ou Estado do bem-estar (wel-fare state), foi a grande novidade do final do sculo XIX e incio do sculo XX. Na Alemanha de Bismarck surgem as primeiras leis sociais (seguro-doena de 1883, acidente de trabalho de 1884, seguro-velhice de 1889). A Igreja catlica defende a criao do Estado Providncia na famosa Encclica Rerum
9

O primeiro esboo de renda mnima garantida, segundo Rosanvallon (1997, p. 123), ocorreu com o Ato do Parlamento de Speenhamland (1795), que reconheceu o direito de todo homem a um mnimo de subsistncia: se s pudesse ganhar uma parte pelo seu trabalho, cabia sociedade fornecer-lhe o complemento. Os primeiros benefcios de Direito Social implantados no Brasil no condicionados relao de trabalho, ou a uma contribuio mensal do trabalhador, so posteriores Constituio de 1988, alguns deles estabelecidos por ela e depois regulamentados. Destaco os benefcios de prestaes continuadas de um salrio mnimo pessoa portadora de deficincia e ao idoso com 70 anos ou mais, que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia (art. 20 da Lei Orgnica da Assistncia Social Loas, Lei n 8.742 de 7 de dezembro de 1993); o Programa Nacional de Renda Mnima vinculado educao "Bolsa Escola", criado pela Lei n 10.219 de 11 de abril de 2001; o Programa Nacional de Acesso Alimentao PNAA, criado pela Lei n 10.689, de 13 de junho de 2003; o Programa Nacional de Renda Mnima vinculado Sade Bolsa Alimentao, institudo pela Medida Provisria n 2.206-1, de 6 de setembro de 2001, o Programa Auxlio-Gs, institudo pelo Decreto n 4.102, de 24 de janeiro de 2002. O governo Lula em 2004 unificou estes programas, criando o bolsa famlia, pela Lei n 19.836 de 9 de janeiro de 2004.

Novarum de Leo XIII, de 1891. Marx (1980), em sua crtica ao programa de transio ao comunismo (Programa de Gotha), escrito em 1875 e publicado pela primeira vez em 1891, j defendia a criao de fundos de reserva para aposentados, que passou a ser defendida pela social-democracia. Na Inglaterra surgiu a teoria do risco social, ou seja, a adoo pelo Estado da teoria da seguridade. Por essa teoria o empregador se liberta da responsabilidade judicial de acidente de trabalho e doenas profissionais. A responsabilidade passa a ser coletiva (solidria). D-se a incio ao chamado Estado protetor do cidado e a poltica de cidadania efetivamente desenvolvida pelo seu aspecto social. O auge do Estado-providncia ocorreu do final da Segunda Guerra Mundial at a crise do petrleo na dcada de 1970, os chamados 30 anos gloriosos. A ausncia do pleno emprego, no entanto, criou sucessivas crises de caixa nestes Estados, o que deu margem poltica neoliberal de reduzir encargos sociais. Tambm devemos ressaltar a criao dos Estados socialistas do Leste europeu, que edificaram Estados fortes de defesa do emprego, o que no mnimo forou os Estados ocidentais a estabelecerem direitos sociais para no perderem a Guerra Fria. A queda desses Estados socialistas no final da dcada de 1980 deu margem expanso da perda de direitos nos pases ocidentais. Nos Estados socialistas o trabalho era obrigatrio e o Estado era obrigado a garantir a prpria alimentao e moradia, no havendo propriedade privada particular. O sistema brasileiro de direito social calcado na previdncia social, que surgiu a partir de 1923 por categorias e foi unificada em 1966, com a criao do INPS. Os governos brasileiros sempre preferiram criar fundos de investimentos, fazendo crer que, fomentando o capital, por consequncia haveria estabilidade e distribuio de renda. So as chamadas polticas de primeiro fazer o bolo crescer para depois distribuir. S que as crises ocorrem antes de a distribuio chegar aos mais carentes. E no sem propiciar as conhecidas corrupes. Na dcada de 1960 foi criado o FGTS, desviando-se dinheiro que tradicionalmente seria da Previdncia Social para implementar a construo habitacional e fomentar o subemprego, com salrios baixos e empregos rotativos. Na dcada de 1990 criou-se o FAT Fundo de Amparo ao Trabalhador, em princpio para sustentar o seguro-desemprego e a poltica de emprego (Proger Programa de Gerao de Emprego), porm esta verba tambm foi desviada para o setor imobilirio da construo civil. Em nome do trabalhador se incentiva o capital sem retorno garantido.

1.8. Surgimento do direito do trabalho O direito do trabalho surge de forma antagnica ao direito ao trabalho, pois, enquanto este teve como objetivo a luta contra as corporaes e a regulamentao, em favor da abertura do mercado de trabalho, o direito do trabalho surge com a retomada dos sindicatos e a acumulao de direitos por categoria e segmentos profissionais e regionais. As fontes essenciais do direito do trabalho so a lei e as normas coletivas. Na Idade Mdia, nos centros urbanos, tivemos uma primeira experincia de regulamento de trabalho criado pelas corporaes de ofcio. Apesar de podermos questionar se a regulamentao do trabalho teve origem nas corporaes medievais, estas estavam pautadas em regras que se sobrepunham lei do mercado. E o direito do trabalho surgiu com essa vertente, embora no seja a nica: ignorar ou mesmo dominar as regras do mercado. Basta ver que o salrio no pode se desvalorizar totalmente com a lei da oferta e procura, sob pena de o trabalhador morrer de fome. Na Idade Mdia o exerccio do trabalho no era permitido a qualquer um, dependendo de autorizao da corte, o que o aproximava de um direito individual, por vezes um privilgio (direito de trabalhar). Os companheiros, embora dependentes, tinham certa garantia de trabalho, j que no existiam as oscilaes do mercado. Acreditamos que o direito do trabalho, em parte, seja decorrncia dessa primeira regulamentao, oriunda da preocupao corporativista de fechar o mercado. Mas com o advento do liberalismo econmico, surge uma regulamentao adequada ao mercado. E isso possvel com a vulgarizao dos contratos e com a fora jurdica que eles passam a ter na sociedade. A expanso do Cdigo Civil, estatuto maior do capitalismo, abre espao para a expanso posterior do cdigo do trabalho. O direito do trabalho correspondeu ao encontro desta segunda vertente, contratualista e individualista do direito civil, com as regras corporativistas de reserva de mercado, com razes na Idade Mdia. Mas isso s ocorreu no final do sculo XIX, quando os sindicatos foram legalizados e surgiram os Estados sociais. O direito do trabalho que hoje conhecemos combina o corporativismo regulacionista com o direito contratualista civilista e liberal. Esse encontro possibilita, ainda, o surgimento do direito coletivo, um contrato nunca imaginado antes, ou seja, um grande regulamento em forma de contrato, sobrepondo-se ao tradicional contrato individual.

O desnivelamento entre as partes contratantes no contrato individual de um lado o trabalhador pobre e desesperado para arrumar emprego, e de outro o patro rico e com farta opo de escolha de empregado no era preocupao do liberalismo dominante, arraigado na concepo de que todos so iguais perante a lei e que o mercado que dita as regras econmicas. O liberalismo dominante e seu Estado mnimo no possuam qualquer poltica social de proteo sade, moradia e s condies gerais de vida do trabalhador, entendendo que tais necessidades deveriam ser fornecidas pelos empreendimentos privados. Para o liberalismo o Estado poderia ajudar, mas esta no era uma obrigao, o que significaria criao de direitos adquiridos para os pobres, impossveis de serem cumpridos, alm de gerar distores e desigualdades de direitos. Para os liberais o direito deveria ser eminentemente formal, sem classes sociais, e no podia ser dado num dia e tirado no outro. Porm, no final do sculo XIX a prpria burguesia ter interesse em que o Estado assuma as responsabilidades para com acidente de trabalho, sade de modo geral e aposentadoria. E no Estado alemo, repressor dos movimentos operrios, que surgem as primeiras leis sociais. Nesta poca, tivemos o cenrio conhecido como a questo social, caracterizado pelas lutas sociais que punham em evidncia a explorao do trabalho. Os salrios correspondiam a um mnimo para a sobrevivncia do trabalhador, e a jornada de trabalho era alongada indefinidamente, aumentando os ganhos do empregador, o que Marx chama de mais-valia absoluta, em contraposio mais-valia relativa, que aumenta a produtividade com a tecnologia e, consequentemente, o ganho do empregador. Todavia, o direito do trabalho, como a doutrina que hoje conhecemos, s viria a se consolidar internacionalmente aps a I Guerra Mundial. Com o Tratado de Versalhes e o surgimento da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), a legislao do trabalho expandida mundialmente, com sucesso. A Revoluo Russa de 1917 surpreendeu o mundo ocidental capitalista, impulsionando-o a criar direitos sociais. So vrias as motivaes para o surgimento do direito do trabalho. Ressaltaremos trs aspectos: . Pelo lado do trabalho, as reivindicaes econmicas e sociais dos trabalhadores. Surge o direito de corporao. . Pelo lado do capital, a necessidade de disciplinar o mercado de trabalho, evitando a concorrncia desleal. Surge o contrato de trabalho.

. Pelo lado do Estado, o surgimento do Estado social e direito social.

1.9. Os motivos determinantes do direito do trabalho Seria o direito do trabalho uma conquista dos trabalhadores? Uma conquista dos empresrios? Um pacto conciliatrio? Uma mera regulamentao das relaes de trabalho? Quais os motivos determinantes do direito do trabalho? No podemos dizer que h correntes de opinio bem formadas a respeito. Um processo histrico no tem uma explicao simplista, at porque uma norma ou teoria pode ter um resultado positivo para o trabalhador em determinada poca ou lugar, mas ser bem diferente quando aplicada em outra circunstncia. Alguns tericos, como Mario de la Cueva do Mxico, e Dlio Maranho (1991, p. 151-52), do Brasil, entendem que o direito do trabalho nasceu da presso dos trabalhadores e da concesso da burguesia para acalmar a inquietao das classes trabalhadoras e obter a paz social. Victor Russomano (1997) d maior nfase finalidade do direito do trabalho de conciliar a luta de classe. Ou seja, o direito do trabalho pode ser visto como resultado da luta de classe ou, ainda, como meio de conciliar essa mesma luta. Ainda por estas teorias, a forma de conciliar dar proteo ao trabalhador para compensar a desigualdade diante do empregador. Ainda em outros termos, necessrio um direito desigual para enfrentar a desigualdade. uma teoria com base em compensaes. Outra corrente terica v o direito do trabalho como mero regulador nas relaes de trabalho, sem nfase na proteo do trabalhador por parte do Estado. O direito do trabalho estaria mais relacionado com o mercado, as condies objetivas da economia e o mercado de trabalho. Essa uma doutrina que comeou a crescer na dcada de 1990, embora seja de influncia liberal. Romita (1981, p. 38/39 e 1998, p.115/119), neste sentido, afirma que o direito do trabalho, apesar de ter origem na proteo, no se apresenta mais com exclusividade ao trabalhador, uma vez que passou a ter em mira, tambm, a normatizao das relaes entre empregados e empregadores, de modo a assegurar a paz social. Em sua proposta, o autor defende mais um direito regulador que um direito protetor. Entendemos que o direito do trabalho engloba o lado protetor e o lado de regulamentao das relaes de trabalho oriundas do mercado, que, como j expusemos, o lado da influncia do corporativismo medieval e agora sindical, e o lado de contratualizao do Cdigo Civil. Na verdade, mais uma construo histrica do

que uma elaborao tcnica. O direito do trabalho no programa de um partido nem criao de um gnio, mas uma realidade fruto de uma situao que envolve as foras econmicas e as intelectuais sob um cenrio muito pouco controlado. Alguns institutos so meramente absorvidos da prtica, como a subordinao nas relaes do trabalho, porm outros so mera criao de um legislador, como a gratificao natalina ou o fundo de garantia. Estas ltimas pequenas vantagens so concedidas ou suprimidas pelo legislador com o objetivo de atualizar ou modernizar o direito do trabalho, sem, contudo, conseguir alterar as condies bsicas da relao de trabalho, que so histricas. Alguns direitos so criados em benefcio do empregador, da comunidade, da concorrncia entre empregadores, enfim, so muitos os motivos da criao de uma lei. Mas, o direito do trabalho, enquanto disciplina jurdica, tem sido elaborado por estudiosos que procuram atenuar as condies de vida dos trabalhadores assalariados. O Estado e o Direito vm incorporando em seu ordenamento jurdico interesses at certo ponto antagnicos com o objetivo de realizar um programa social. Se o direito do trabalho se apresenta como protetor do trabalhador, por outro lado no podemos esquecer que um direito germinado nas sociedades capitalistas. Contudo, interessante observar que os pases socialistas absorveram os princpios gerais do direito do trabalho. Se por um lado combatem o capitalista e a propriedade privada, por outro mantm a empresa enquanto empregador e o prprio contrato de subordinao. Por este aspecto, o direito do trabalho tem conotao universal, apesar de as leis do trabalho terem variaes em cada pas. Todavia, foroso reconhecer que apenas o direito do trabalho, protetor ou conciliador, apesar de influenciador de leis em todos os pases, no tem sido suficiente para evitar o desemprego, a fome e a misria. Mesmo as chamadas "grandes conquistas operrias" ainda esto longe de se efetivarem por completo. A principal luta operria espontnea, a da reduo da jornada de trabalho, s foi possvel de ser transformada em lei em face do incremento de tcnicas de produo, quando era desnecessria a explorao da mais-valia absoluta (apenas sobre o tempo de servio), propiciando a mais-valia relativa, na qual o tempo de servio no era mais o fator determinante do aumento da produo. Porm, os limites legais atuais da jornada de trabalho so relativos, tal a generalizada permisso para o exerccio de horas extras. Fcil perceber que as principais reivindicaes operrias (reduo da jornada e aumento salarial), em pases como o nosso, apesar de constarem em lei, no possuem eficcia

plena. Alm do baixo salrio e da jornada longa, a falta de oportunidade de trabalho continua sendo uma constante. No consta que os trabalhadores propugnassem por um direito do trabalho nos moldes do que hoje definido doutrinariamente. Os movimentos operrios conscientizados defendiam o fim do Estado, das classes, do prprio sistema assalariado, da propriedade privada, e, ainda, negavam qualquer conciliao de classe, defendendo a tomada do poder por via revolucionria. Nenhuma reivindicao essencial foi atendida. Por outro lado, o direito do trabalho implantou-se de cima para baixo sob regimes autoritrios e fascistas, como o da Itlia, Alemanha, etc. O direito do trabalho, alm da conotao protetora ou conciliatria, surge legalizando a explorao econmica do trabalho; a hora extra; a autotutela do empregador quando pratica a reteno salarial; a subordinao jurdica; o desemprego abundante; a burocratizao de suas associaes de classe; as punies ao trabalhador pelo poder privado; a total ausncia de participao dos empregados na gerncia da empresa, o que intensifica a alienao do trabalho; a funo do Estado em prover a assistncia social de acordo com o nvel mnimo de renda assalariada; os contratos coletivos como forma de negociao de conflitos; a permisso de greves sob regras bitoladas; etc. O direito do trabalho til aos empregadores para disciplinar sua prpria concorrncia, quando so criados patamares mnimos. A proteo do trabalhador tambm a proteo do sistema capitalista, pois o caos no lhe serve. O cdigo do trabalho tambm o cdigo do empregador. Se o direito do trabalho fosse apenas consequncia da presso dos trabalhadores, suas condies de vida teriam melhorado substancialmente, o que no ocorreu na maioria dos pases. O que realmente ocorre, e no pode ser generalizado, o fato de algumas leis corresponderem s conquistas dos trabalhadores, como a da reduo da jornada de trabalho em seu aspecto formal (sem a prtica de horas extras). Muitas conquistas incorporadas nas leis so de grupos ocupacionais, que no chegam a ser generalizadas. O direito protetor significa, portanto, que se procura proteger o trabalhador, o que no significa emancip-lo. No negamos, assim, a conotao de proteo do direito do trabalho, porm dentro de marcos muito estreitos. A proteo s vezes no vai muito alm do impedir que o empregador individualmente explore ou abuse do empregado.

O neoliberalismo hoje o grande crtico do direito protetor. Os neoliberais afirmam que o direito protetor na verdade desprotege. Mas at hoje o neoliberalismo tambm no demonstrou que o mercado pode proteger o trabalhador.

1.10. Os mecanismos de dominao do empregador por meio da autotutela 1.10.1. A frmula primeiro trabalho, depois salrio Os contratos de trabalho, desde seu nascimento histrico, so regidos da seguinte forma: primeiro o trabalhador presta o servio, depois, geralmente no final do ms, recebe o salrio. Essa frmula, que pode ser resumida em primeiro trabalho, depois salrio, j foi apontada por Marx, em Salrio, Preo e Lucro (1985, p. 84) e em O Capital (1983)10. Assim, exposta a importncia de o trabalho ser pago aps a prestao dos servios do trabalhador, muito embora Marx no tenha procurado desenvolver como essa relao se dava juridicamente. No entanto, para que essa frmula tenha legitimidade na sociedade, a sua regulamentao legal foi importante. O prprio prolongamento histrico do capitalismo, para alm do que Marx esperava, foi possvel, em parte, por essa legitimidade da explorao, com o surgimento das leis trabalhistas. Se as normas jurdicas de proteo do trabalhador que foram surgindo aliviavam a explorao do trabalhador, por outro lado, essa relao foi sendo legitimada socialmente. O capitalismo foi ficando mais humano sem alterar sua essncia. A frmula primeiro trabalho, depois salrio, em seu mbito mais jurdico, coloca o trabalhador na condio de credor e o empregador na condio de devedor. Aps o empregado ter cumprido sua obrigao no contrato (de prestar servio), aguarda o empregador cumprir a sua (pagar o salrio). Mas a frmula, vista por este ngulo jurdico, revela diferenas em relao viso econmica. Nesta imprescindvel que o trabalhador produtivo preste o servio antes do pagamento, pois, caso contrrio, em tese, no haveria de onde sair o dinheiro para o salrio. O capital, no entanto, possui uma folga possvel de ceder certos direitos ou at renunciar formula inicial at certo limite11. No mbito da lgica
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No captulo XVII do Vol. I, p. 131, Marx destaca que o trabalhador pago depois de fornecido o trabalho, e no captulo XXI do mesmo Livro I, p. 154, afirma que o trabalhador, porm, s pago depois de sua fora de trabalho ter se efetivado e realizado tanto seu prprio valor como a mais-valia, em mercadorias. 11 difcil imaginar at que ponto o capital resiste hiptese da inverso da frmula, permitindo que todos os trabalhadores recebam antes de trabalhar. Acreditamos que o

jurdica, por sua vez, indiferente o pagamento ser feito antes ou depois da jornada de trabalho, desde que se cumpra o que foi pactuado. No entanto, para responder explorao econmica, a lei estabeleceu a regra geral de que o pagamento feito depois do trabalho, ressalvando, porm, a possibilidade de ser pactuado o contrrio12. O que ocorre na prtica que os empregadores acabam utilizando a regra geral, mas a lei oferece a outra possibilidade sem ferir a lgica jurdica. Dessa forma, o que se convencionou chamar de adiantamento de salrio pode no ser uma verdadeira antecipao. Pelo ngulo jurdico, quando o empregador adianta parte do salrio no meio do ms, ele est renunciando ao seu direito de pagar a dvida no final do ms. Esse nobre ato interpretado como uma liberalidade do patro, por ele ter renunciado ao seu direito de aguardar at o final do ms13. J no mbito econmico, podemos afirmar que essa antecipao salarial j parte do pagamento de trabalho prestado, pelo menos o efetuado at o meio do ms. O prazo do empregador para pagar o salrio pode ir at dias depois de o empregado j ter cumprido a sua obrigao. Atualmente, no Brasil, o empregador goza do direito de pagar sua dvida at cinco dias teis depois de o seu empregado j ter trabalhado durante o ms. O empregado, por ter cumprido sua obrigao mensal, adquire o direito ao salrio, mas ainda no adquire direito a receber o salrio. Esses cinco dias teis correspondem tolerncia que a lei concedeu ao empregador,

capitalismo resiste bastante a essa inverso da frmula, mas desde que crie outros mecanismos compensatrios, o que sem dvida j seria uma grande novidade jurdica no campo do direito do trabalho e, principalmente, no mbito do Poder Judicirio que deixaria de receber grandes volumes de aes trabalhistas. 12 Essa regra existe no Cdigo Civil (art. 597) e na CLT, art. 459. 13 Para Pl Roriguez (1982, p. 145) todo trabalho merece sua remunerao. Ele enftico em afirmar que o trabalhador s tem direito ao salrio quando a prestao do servio foi realizada. Para ele o fato da execuo do servio que condiciona o pagamento do salrio. Por conseguinte, a execuo do servio cria um crdito proporcional de salrio e a noexecuo do trabalho justifica a negao correlativa do salrio correspondente. Para confirmar essa tese, o autor lembra que a jurisprudncia considera que o direito ao salrio existe pelo fato de o trabalho ter sido realizado, ainda que o contrato fosse nulo. Ou seja, independentemente da validade do contrato, todo trabalho merece sua remunerao. O argumento bem inteligente, mas demasiadamente economicista quando toma a execuo do trabalho como um valor de troca em contraposio ao salrio. Esse argumento no resiste complexidade jurdica, como hiptese de o empregado receber salrio sem ter trabalhado em funo de doena. O que gera o direito, em nosso entender, no o trabalho no seu sentido material, mas a lei em seu sentido abstrato, caso contrrio o escravo teria direito remunerao. O salrio do servio prestado deve ser pago quando o contrato nulo no porque houve o trabalho, mas para combater o no enriquecimento sem causa, que era uma construo jurisprudencial e hoje lei (Cdigo Civil de 2002, art. 884).

estendendo-lhe o prazo. Embora j exista o incontestvel atraso pelo ngulo econmico, o mesmo no ocorre pelo ngulo jurdico. Esse prazo de tolerncia uma ilustrao do abuso da dominao e seu requinte, e de como a sociedade o aceita com naturalidade. Ele no , no entanto, fundamental, pois basta o empregador pagar no final do ms para manter a dominao. A dificuldade de se inverter a frmula, para que o trabalhador receba antes de prestar o trabalho, como dissemos, concentra-se no fato de a mais-valia depender do resultado do trabalho (o produto ou o servio), completando todo o ciclo de explorao. No podemos esquecer que o salrio uma parte do que o trabalhador produziu. Em outras palavras, se o trabalhador receber o salrio e no trabalhar, no existe a mais-valia. A pergunta que agora fazemos se a frmula primeiro salrio, depois trabalho, no campo jurdico, serve apenas como um legitimador da relao de explorao econmica. Acreditamos que no. Ela tem uma importante funo na relao de dominao. Se na relao jurdica o tempo decorrido entre a realizao do trabalho e o pagamento do salrio no importa, podendo at ser pactuada de forma contrria, por que ento, invariavelmente, os empregadores insistem em pagar o salrio aps a prestao dos servios? Seria apenas uma questo econmica da explorao do trabalho? Achamos que no. Prova disso que os trabalhadores do setor pblico que tm seus salrios garantidos pelo oramento do Estado ou os trabalhadores domsticos tambm recebem seus salrios efetivamente no final do ms. Os salrios desses trabalhadores, considerados por Marx como improdutivos, no dependem da produo ou de resultados positivos ou lucrativos. Se at ento ainda no tnhamos feito, pelo menos de forma enftica, a distino entre explorao econmica e dominao jurdica, agora no podemos fugir a ela. Se na poca de Marx a explorao econmica era mais evidente, nos tempos atuais as relaes de dominao esto aperfeioadas e do legitimidade quela. Mas, a dominao jurdica no uma mera consequncia da explorao econmica, pois esta sempre existiu, antes mesmo do capital, e se estende para os sentimentos mais remotos dos homen. interessante lembrar um fato curioso. Qualquer pessoa tende a querer ser credor e no devedor, at porque o credor considerado, no direito comum, como parte forte na relao contratual. Existem at mesmo normas de proteo do devedor por ser ele considerado fraco na relao jurdica, como o princpio segundo o

qual, em caso de dvida, prevalece o seu argumento. No entanto, os empregadores se sentem mais confortveis no papel de devedores. Essa uma pista de nossa investigao. As explicaes para o fenmeno de o empregador, mesmo sendo mais forte que o seu empregado, se sentir bem na condio de devedor pode ter muitas justificaes, porm uma deve ser destacada. Neste caso, a explicao econmica no suficiente. Se dissssemos que melhor o empregador pagar o salrio aps receber o dinheiro relativo venda do produto, estaramos sendo parciais. Alguns tericos do direito do trabalho justificam a frmula dizendo que melhor o trabalhador receber no final do ms para evitar que ele gaste tudo antes de pagar suas contas14. Por este ngulo, o prprio trabalhador estaria sendo protegido pela frmula de receber aps ter prestado sua obrigao. Por outro lado, podemos afirmar que h uma injustia nesse raciocnio, pois o trabalhador precisa se alimentar e suprir suas demais necessidades materiais at o final do ms. Diramos, ainda, que o pagamento no final do ms pode propiciar calote do empregador. Usamos aqui o ngulo do risco. Se o pagamento adiantado pode propiciar que o trabalhador fuja com o dinheiro, sem cumprir sua obrigao, tambm o empregador pode no cumprir sua obrigao. No deixam de ser hipteses possveis, muito embora no caso de o empregado fugir, porque ele no est mais interessado no emprego. No caso do empregador, ele pode especular financeiramente com o dinheiro do empregado, ou simplesmente fraudar ou quebrar. Esses casos tm aumentado com a terceirizao, ou mesmo com a quebra de grandes empresas, como as de aviao, que no Brasil comeou de forma marcante com a quebra da Vasp na dcada de 1990 e da Varig, mais recentemente. A justificativa do risco s demonstra a consequncia de uma correlao de foras desfavorvel ao trabalhador, o que no novidade.

10.1.2. Uma explicao para a frmula H uma outra explicao, alm dessas, que mais importante para a solidificao da dominao e que est relacionada mais diretamente com a instituio da justia. A possibilidade de o empregador ser o credor lhe possibilita praticar a

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Gomes, Orlando e Gottschalk, lson (1996b, p. 268) afirmam que o empregado no deve dispor antecipadamente do produto de seu trabalho. No basta, portanto, proteger o salrio contra os abusos do empregador, necessrio se torna a proteo contra a imprevidncia do empregado. Ser que o gasto no final do ms torna o empregado mais previdente?

autotutela, quer dizer, fazer a justia com as prprias mos. Se o empregado no agir conforme manda o empregador e como determina a lei, se no executar corretamente os servios, ele corre o risco de no receber o salrio ou parte dele no final do ms. O convencimento verbal e as punies disciplinares nem sempre so suficientes para impor o ritmo da produo, desde que o chicote foi abolido. A ameaa de no pagar o salrio um elemento eficaz para a garantia da normalidade desejada pelo empregador em seu territrio. Essa reteno salarial pode ser legal, dentro dos parmetros permitidos pela lei, ou de forma abusiva como uma punio extra, pois o trabalhador-credor no possui mecanismos eficazes e rpidos para impor o seu direito. Dessa forma, o empregador no precisa ajuizar uma ao na Justia para depois ter que executar o trabalhador, lembrando que geralmente este no tem patrimnio para arcar com dvidas. O mesmo no acontece com o empregado: se o seu crdito no tem garantia e se no foram criadas condies para que o empregadordevedor cumpra com sua obrigao, sob efetiva ameaa patrimonial, s lhe resta buscar socorro na justia. E aqui que surge o papel do Poder Judicirio como elo na relao de explorao e de dominao. O Poder Judicirio contribui para a viabilidade da explorao, procurando atenuar a sua consequncia nefasta. Ele legitima a explorao quando combate apenas os seus abusos. Ele faz com que a frmula seja cumprida sem questionar a prpria frmula. Com isso queremos dizer que o Poder Judicirio recebe as demandas dos empregados para compensar a autotutela do trabalhador. A Justia evita que o trabalhador pratique a justia com as prprias mos como o faz o empregador legalmente. Muitos empregadores ainda reclamam que o trabalhador quase sempre sai ganhando na Justia do Trabalho, quando sequer conhecemos significativas aes ajuizadas por eles. Uma vez que o credor a parte forte nas relaes comerciais, foi necessrio que se criassem normas prprias no contrato de trabalho, para que um crdito sem garantia pudesse ser aceito no mercado. O direito do trabalho conseguiu fazer com que o devedor tenha o status de poder. consenso entre diversos tericos que os governos em geral, como o de Vargas, no Brasil, criaram tantas leis trabalhistas que estas acabaram aumentando os encargos dos empregadores. Sem entrar no mrito desta premissa, bom lembrar (o que certamente esquecido por quem defende essa tese) que tambm houve uma contrapartida importante da legislao do trabalho a favor do empregador, com vistas a preservar e a consolidar a relao de dominao. E neste quadro que surge a novidade, como passamos a demonstrar.

 mais cmodo para o empregador assumir o papel de devedor quando o crdito em questo no tem garantia jurdica de cobrana, diferentemente dos crditos comerciais e civis. Os crditos comuns possuem mecanismos jurdicos de garantia, como a estipulao de multas, a exigncia de avalistas, a existncia de penhores, hipotecas e ttulos que possibilitem a execuo imediata, alm dos sistemas de preveno, como o SPC/Serasa, e a necessidade de uma srie de certides. Nesse caso, a cobrana judicial um ltimo recurso do credor, que acresce dvida do devedor os encargos processuais com a cobrana. J o crdito trabalhista no possui tais garantias jurdicas. Sequer existe multa legal para o caso de atraso de pagamento salarial. Em 1989, foi criada uma multa para o atraso no pagamento de indenizao em funo da extino do contrato (incluso do 8 do art. 477 da CLT), equivalente a um salrio, o que gerou um grande rebulio judicial, com empregadores ajuizando aes para efetuar o depsito judicial do que entendiam ser devido, evitando que o empregado se recusasse a receber com escopo de futuramente postular a multa. Mas este caso uma exceo. Os empregadores chegam a aceitar clusulas de aumento de salrio em negociaes coletivas e em acordos trabalhistas, mas jamais admitem a inverso da frmula. No se tem conhecimento de clusulas coletivas que tenham ido alm dos tradicionais vales. Ser devedor de um crdito sem garantia passou a ser um bom negcio. Um negcio to bom para os empregadores que levou os legisladores a criarem vrios outros direitos trabalhistas a serem pagos bem depois da prestao do servio, ao invs de se preocuparem em aumentar o valor dos salrios e dar maior garantia a eles. A frmula primeiro trabalho, depois salrio foi expandida e institucionalizada, extrapolando o campo restrito do salrio. Surgiram indenizaes aps a demisso, as frias a serem gozadas aps um ano de sua aquisio, a gratificao natalina a ser paga no final do ano, o repouso semanal remunerado a ser pago aps trabalho integral durante a semana, o FGTS para ser sacado aps a demisso sem justa causa, entre outros direitos ou meras expectativas de direito. S o trabalhador bem comportado e fiel adquire direitos. Criaram-se direitos que podem ser suprimidos, ou seja, nunca se usou tanto a expectativa de direito. Desse jeito, a frmula foi incrementada. Alm de o trabalhador ter que primeiro prestar servios, necessrio que estes servios sejam bem prestados, para ento ele receber, no s o salrio mensal, mas tambm outros direitos que vo sendo

adquiridos paulatinamente durante o seu tempo de servio. Para isso o fator tempo estendido, no se limitando no ms. E aqui, ao lado da explorao econmica, tambm se processa a dominao intrnseca ao contrato, por meio do controle da qualidade da prestao de servios, da disciplina e da hierarquia, do ritmo da produo, com as devidas punies morais e econmicas. Pelo ngulo jurdico, esse sistema facilita a eficcia da subordinao do empregado, legitimada e legalizada pela lei trabalhista. Alis, essa subordinao jurdica no tem sido questionada nem mesmo pelos trabalhadores, fazendo parte do poder simblico do empregador. Esse conjunto de concesses ou de conquistas15 que o empregado adquire com o tempo de servio bem prestado, regido no Brasil pela simblica CLT e outras leis, no tem sido analisado por esse ngulo de dominao expresso nas condutas cotidianas das partes. Quem sabe, por serem os mecanismos de dominao vistos como algo de menor importncia. Com isso, aumenta a dependncia do trabalhador ao empregador nas relaes mais ntimas, s vezes ilegais, como no caso do assdio moral, e s vezes legais, como no humilhante pedido do vale. Existem ainda prticas de duvidosa legalidade, como as revistas dos empregados sada do estabelecimento que atingem a dignidade e a privacidade do trabalhador. O processo de aquisio efetiva do direito trabalhista individual possui trs nveis. Primeiro, a mera expectativa do direito, quando o empregado, embora j possua alguns requisitos para a aquisio do direito, ainda depende de outros, como ter certo tempo de servio, manter boa conduta, etc. Segundo, a aquisio jurdica do direito, quando preencheu todas as condies da lei ou do contrato. Por fim, o efetivo gozo do direito. As frias, por exemplo, exigem que o empregado trabalhe durante um ano sem extrapolar um certo limite de faltas. Depois de j ter adquirido o direito, aguarda o seu gozo durante mais um ano. Do ponto de vista do trabalhador, ser contratado por si s j cria imediata expectativa de direito, o que suscita uma segurana social nem sempre respondida pelo mbito do direito. O fracasso dessa segurana torna o Poder Judicirio avolumado de aes, o que o obriga a induzir os trabalhadores a fazerem acordos, muitos deles com substanciais perdas daqueles direitos.

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Os direitos ora so apresentados como conquistas, ora como concesses, o que difcil de saber, mas sua permanncia gera direitos para um ou para o outro. O prprio FGTS que foi imposto pela ditadura, como derrota da estabilidade, hoje defendido pelos trabalhadores.

Alm desse processo de aquisio de direito, gradual e incerto, o legislador ainda criou a possibilidade de descontos16 que permite ao empregador no pagar alguns direitos adquiridos (j adquiridos!). Existe a efetiva perda de direitos adquiridos quando o empregado no cumpre determinada obrigao, como no caso de pr-avisar o empregador quando pede demisso. Trata-se das chamadas compensaes, na verdade a legalidade da autotutela patronal. A lei tambm criou direitos condicionados a certos requisitos de conduta do empregado, o que na prtica pode corresponder a descontos. Concretamente, o fato de no chegar a adquirir um direito no difere muito de adquiri-lo e depois perd-lo, embora no campo jurdico as duas situaes apresentem diferenas significativas. A expectativa de direito e os descontos acabam por se confundirem com situaes permissveis s punies, fortalecendo os laos de dominao. Isso sutilmente expresso, por exemplo, nas frias, que s so concedidas integralmente quando o empregado trabalha a quantidade de dias exigida por lei, como falamos; no repouso remunerado, que s pago quando o empregado trabalha todos os dias da semana; no salrio, que s pago integralmente quando as faltas se enquadram em casos previstos em lei. O empregado no saca o FGTS e no recebe os respectivos 40% quando pede demisso ou demitido por justa causa. Alis, a justa causa tambm uma punio. J o aviso prvio de 30 dias no cumprido pelo empregado ao pedir demisso pode ser descontado de seu crdito, o que uma forma de desconto. Tambm podem ser descontados do salrio do empregado os valores de danos que ele causou ao empregador, de forma dolosa ou apenas de forma culposa, neste ltimo caso quando o trabalhador concorda com o desconto (provavelmente para manter o emprego)17.

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A luta contra os descontos antiga. No Decreto da Comuna de Paris, de 1871, o seu artigo 1 estabelecia: nenhuma administrao, privada ou pblica, poder impor multas ou retenes aos empregados e aos operrios, cujos ordenados, acordados antecipadamente, devem ser integralmente pagos. Atualmente no existe previso legal para multa, o que existe a proibio de descontos, mas com (enormes!) excees previstas em leis ou em normas coletivas (art. 462 da CLT).
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O TST vem entendendo que essa concordncia pode ser feita no ato da contratao, antes mesmo de ocorrer o prprio dano e de se saber o seu valor, conforme Orientao Jurisprudencial n. 160 da SDI-1 de 1999: invlida a presuno de vcio de consentimento resultante do fato de ter o empregado anudo expressamente com descontos salariais na oportunidade da admisso. de se exigir demonstrao concreta do vcio de vontade.

S possvel existir esses descontos diretos ou indiretos se o empregador for o devedor. E isto acaba sendo um elemento s vezes mais importante que as prprias punies, como a advertncia, a suspenso e a justa causa. Essas trs punies tm enorme efeito moral, sendo que as duas ltimas tm, tambm, efeitos econmicos, pois o empregado no chega a adquirir alguns direitos sobre os quais tinha expectativa de direito. Estas duas punies no so consideradas multas ou descontos, mas fazem com que o empregado sinta enorme sensao de prejuzo econmico. Acreditamos que somente o poder de punir do empregador, por meio dessas trs possibilidades de pena, no suficiente para sustentar a relao de dominao. O fator econmico tambm um ingrediente importante, embora nem sempre aparea visivelmente. O sustentculo mais forte da eficcia da dominao a frmula que extrapola a prpria subordinao legal inerente ao emprego. Quando o empregador concede falsos favores, como pagar o salrio adiantado ou at mesmo pagar sem atraso, o trabalhador retribui com maior esforo e dedicao no trabalho. Ora, aqui no se trata de uma subordinao jurdica prevista em lei, mas de uma relao ntima de dominao decorrente de um pacto simblico de dependncia. Por isso o empregador sente o sabor da ingratido quando o empregado, apesar dos favores que deve, pede demisso ou no se dedica alm da obrigao contratual, recusando-se, por exemplo, a cumprir um sero ou uma tarefa pessoal do empregador. A frmula demonstra, assim, um alto grau de dominao, fruto de um certo estgio de explorao do trabalho. O aumento do desemprego e do trabalho precrio tende a reforar essa relao de dominao.

1.10.3. A hiptese de extino da frmula A hiptese de inverso da frmula, para primeiro salrio, depois salrio possvel em sede jurdica. Se a simples e imediata aplicao dessa nova frmula abre precedente, como se viu, para um ato de m-f do trabalhador, que pode fugir com o dinheiro sem trabalhar, recomendvel ento a criao de mecanismos que evitem essa possibilidade. Seria o caso, por exemplo, de obrigar o empregador a depositar, antecipada e sucessivamente, o crdito do trabalhador no sistema bancrio, em conta prpria para isso. Por sua vez, o trabalhador receberia seu crdito mediante prova do direito.

 fcil criar e fechar pessoas jurdicas, s vezes com o objetivo de encobrir fraudes. Embora a justia tenha alguns mecanismos contra isso, responsabilizando terceiros ou executando o prprio scio, fato notrio que a dificuldade enorme. Se o empregador for obrigado, paulatinamente, a efetuar o depsito do crdito incontroverso, aquela possibilidade de fraude ser reduzida. Evidentemente, a nova frmula do pagamento antecipado encontraria barreiras no capital informal, que no anota a carteira de trabalho do empregado ou que, mesmo registrando-o, paga parte do salrio por fora. Isso ocorre porque muitos empregadores no registram o salrio integral para dar vazo ao volume de capital informal (caixa dois). Outro argumento contra o depsito prvio do salrio o custo do capital inicial, pois aqui o empregador teria que dispor de um volume maior de dinheiro antecipadamente. Entendo que o problema tambm est relacionado com o capital informal, mas, agora, entre concorrentes: se todos fizerem o depsito prvio, a desvantagem se iguala e passaria a fazer parte do investimento. A alternativa para acabar com a existncia do capital informal fazer com que o sistema bancrio ou o prprio Estado crie vantagens para o empregador honesto, com mecanismos bancrios prprios, como juros mais baixos, isenes e at mesmo vantagens em licitaes e em processos judiciais. Ou seja, o capital informal tem que ser discriminado e perseguido, em todos sentidos, quem sabe, at , deixar de ser o heri dos liberais. Mas se esse ideal no vivel no momento, existem ainda outras hipteses que, embora no acabem com a frmula do salrio ps-trabalho, fortalecem o crdito trabalhista, e, por consequncia, reduzem o mbito exagerado da dominao. Algumas propostas dependem de lei, outras de mera interpretao judicial. Ainda no plano pr-processo judicial: implementar multa por atraso de pagamento; tornar clara a possibilidade de o empregado reter bens do empregador em caso de no pagamento do crdito (direito de reteno do empregado); aumentar as exigncias para a criao de pessoas jurdicas, como ter um montante de depsito bancrio bloqueado e/ou exigir que os scios tenham bens que no possam ser alienados, a no ser por deciso judicial. No mbito processual, possvel propor a criao de ttulo de crdito extrajudicial do trabalhador que possa ser executado de imediato, no apenas atravs de acordos, como j ocorre com os termos feitos nas comisses de conciliao prvia. Referimo-nos a ttulos fornecidos por rgos pblicos, como o Ministrio do Trabalho ou o Ministrio Pblico do Trabalho. Tambm importante tornar clara a possibilidade

de priso civil do empregador pelo no pagamento de dvidas trabalhistas incontroversas, como j ocorre com o no pagamento da penso alimentcia. Outra opo, inverter de forma incisiva o nus da prova a favor do trabalhador, pelo menos em tudo que o empregador tenha a obrigao de registrar documentalmente, deixando de impor ao empregado a carga de ser o autor da ao. Se o Poder Judicirio pode interferir pouco nas relaes de explorao, pode, no entanto, interferir razoavelmente na economia da empresa, o que ocorre no caso de qualquer condenao judicial. Pode tambm interferir em sua administrao por meio de penhora da prpria empresa ou decretao de falncia ou ainda bloqueando contas e cerceando sua conduta. Pode at levar extino da prpria empresa. A Justia, se por um lado uma vlvula de escape do sistema de dominao, ela pode, pelo menos, cumprir este papel com dignidade.

1.11. Internacionalizao do direito do trabalho, a fase da guerra fria e a da globalizao A internacionalizao do direito do trabalho ocorre juntamente com a expanso do capitalismo em sua fase imperialista. Nas palavras de Lenin (1961), o que caracterizava o velho capitalismo, no qual dominava plenamente a livre concorrncia, era a exportao de mercadorias. O que caracteriza o capitalismo moderno, em que impera o monoplio, a exportao de capital. Os pases mais desenvolvidos, alm de exportarem mercadorias, passam a estender suas indstrias para outros pases. O direito e a legislao acompanham esse processo de expanso, com o objetivo de regular as relaes jurdicas que se desenvolvem com a economia. como se cada produto exportado tivesse seu manual jurdico de uso. Esse processo foi consolidado no incio do sculo XX. Arnaldo Sssekind (1991, p. 235), comentando sobre os fundamentos do Direito Internacional do Trabalho, afirma que motivos de ordem econmica impuseram, inquestionavelmente, a necessidade de ser nivelado, tanto quanto possvel, no campo internacional, o custo de medidas sociais de proteo ao trabalhador, a fim de que os Estados que as tivessem adotado, por meio de sistemas completos e tutelares, no sofressem concorrncia dos pases que obtinham produo mais barata pelo fato de no serem onerados com encargos de carter social. Tambm para Tarso Genro (1994), o processo de internacionalizao da economia capitalista, acentuado a partir do sculo XIX, tem, no Tratado de Versalhes, o diploma que pretende estabelecer algumas

diretrizes universais para o direito do trabalho. Estas diretrizes so, segundo ele, de uma parte, conquistas gerais oriundas da luta de classes travadas, at ento, nos pases industrializados e, de outra parte, constituem regras mnimas a serem observadas na concorrncia entre os capitalistas dos diversos pases, para que seus produtos tenham um mnimo de custos idnticos, no mercado internacional, quanto remunerao do trabalho. A prpria concorrncia entre as empresas e pases impe uma regra de contrato, evitando que haja distores a ponto de um levar vantagem sobre o outro. Em termos mais especficos, de um ter um custo menor com folha de pagamento, a ponto de sobrepor-se no mercado com esta vantagem. O direito do trabalho surge, assim, como uma regra do jogo, no s entre empregados e empregadores, mas entre os prprios empregadores. Mas qual o nvel ideal de regras e direitos do contrato individual do trabalho que atenda o mercado? Entidades como a OIT serviam em parte para medir este nvel. Tivemos, basicamente, duas fases histricas: a do mundo dividido em dois grandes blocos e a da globalizao. A primeira foi de 1917 at o final da dcada de 1980, vigendo em torno de 50 anos, e a segunda, a partir do final da dcada de 1980, simbolizada pela queda do Muro de Berlim. A concorrncia entre os dois blocos foi interessante para o direito do trabalho, pois cada regime queria demonstrar que melhor protegia os seus trabalhadores. O nivelamento era alto, a favor do trabalhador. Os Estados sociais europeus haviam consolidado diversos direitos sociais e trabalhistas, chegando ao auge nos chamados 30 anos gloriosos. Nos EUA, a maior parte dos direitos era consolida pela liberdade sindical, pelos altos salrios e pelo amplo mercado de consumo, tpicos do fordismo/keynesianismo. Na poca, os pases europeus que ofereciam proteo legal aos trabalhadores procuraram expandir as mesmas leis para os pases concorrentes. Buscouse, assim, entre os pases capitalistas, nivelar por cima o direito dos trabalhadores, com a criao de cdigos e negociao coletiva. As revolues socialistas do sculo XX, por certo tempo, reprimiram a burguesia, mas no com a explorao do trabalho. Esta continuou quase nos mesmos moldes. A prpria Revoluo Sovitica veio a adotar as tcnicas tayloristas do capitalismo mais selvagem, o americano. Buscou-se a distribuio de bens de consumo como compensao desse esforo fsico e alienante,

mas as relaes de subordinao do contrato de trabalho continuaram, sendo o Estado o empregador. Nos modelos do socialismo, os sindicatos se mantinham s formalmente, pois o partido nico, o comunista, j se propunha a defender todos os trabalhadores. A funo do sindicato, considerada eminentemente economicista, perdia o sentido num sistema em que no havia o burgus detentor dos lucros. Todavia, o Estado substitui em grande parte a funo do antigo burgus. No incio da dcada de 1980 o movimento sindical polons (o Solidariedade) surpreendeu o mundo ao desafiar o regime comunista, a ponto de derrub-lo, o que levou a uma das primeiras grandes fissuras no sistema comunista. Na dcada de 1980 os sistemas europeus do Estado do bem-estar social e os socialistas entraram em crise. Ambos tinham sido, de uma forma ou de outra, defensores da proteo do trabalhador pelo Estado. Os pases europeus, com o aumento do desemprego, reduzem suas arrecadaes de impostos sobre as folhas salariais e, ao mesmo tempo, aumentam suas despesas com seguro-desemprego e outros benefcios sociais. Surge o processo de revalorizao do mercado, em que se busca a flexibilizao dos contratos como soluo para a crise do trabalho. O paradigma deixa de ser os pases europeus para ser os pases asiticos, onde o trabalhador est mais ligado ao mercado e a sua produtividade, sem maior proteo do Estado. No final do sculo XX e incio do XXI, o neoliberalismo procura um nivelamento por baixo. Na fase de globalizao da dcada de 1990, sob a expanso das empresas, o neoliberalismo tem como um dos objetivos as facilidades com a reduo de custos, inclusive o trabalhista.

1.12. Perspectivas do direito do trabalho Num plano bem geral, prevalece no Pas a viso de que o direito do trabalho necessita de uma reforma para enfrentar as novas exigncias sociais e econmicas. As opinies que alimentam esse debate podem ser didaticamente aglutinadas em trs grandes correntes de pensamento: a procedimental, voltada para os mecanismos decisrios; a de contedo, preocupada com a abrangncia de protegidos pelo direito do trabalho; e a do mnimo de garantia, que visa manuteno da proteo do Estado ao trabalhador no contrato de trabalho, por meio de leis de ordem pblica.

1.12.1. Corrente procedimental

A corrente procedimental est mais preocupada em gerar mecanismos criadores de direitos do que em discutir o seu contedo. A validade da norma reside no prprio processo legal de sua constituio. Percebe-se a uma influncia kelseniana, mas com a ressalva de que prope uma reduo substancial do papel do Estado (na verdade, dos trs poderes) e das leis de ordem pblica como agentes centrais da regulamentao do contrato. A no ser que o prprio Estado se torne participativo (Boaventura Sousa Santos, 1999), prefere-se enaltecer o papel dos sindicatos organizados livremente e aptos a negociar. O pluralismo sindical tem sido mais aceito por esta corrente procedimentalista, pois o prprio sindicato representa a categoria, escolhido por outro procedimento. O governo Lula optou em criar um Frum Nacional do Trabalho, com o Decreto 4.796 de 29.7.2003, para construir consensos sobre temas relativos ao sistema brasileiro de relaes de trabalho, com diversos segmentos escolhidos pelo governo. No plano coletivo, a corrente procedimentalista pretende acabar com o poder normativo da Justia do Trabalho, valorizando o contrato coletivo de trabalho com forte autonomia coletiva, no s a autonomia sindical, mas tambm a autonomia de comisses de empresas ou qualquer outra criao de fruns decisrios independentes. A valorizao da livre negociao implica o questionamento do protecionismo estatal. E isso leva a uma remodelao de um dos princpios bsicos do direito do trabalho. A corrente procedimentalista no possui consenso sobre a flexibilizao, que no deixa de ser um procedimento de negociao coletiva, com bastante independncia em relao aos direitos trabalhistas consagrados por lei. A flexibilizao tem forte conotao poltica e ideolgica, muito embora possam existir algumas variantes, como as que defendem a mera desregulamentao no lugar da flexibilizao, ou a que deixa qualquer definio a critrio do prprio procedimento. Um dos tericos que fornecem elementos jurdicos de sustentao para essa corrente procedimental Arion Sayo Romita que, ainda em 1981 afirmava que a norma estatal nem sempre dispensa total e satisfatria proteo aos empregados. Segundo ele, normas no-estatais s vezes atingem essa finalidade com mais perfeio (p. 29). Em obra mais recente (1998, p. 118) Romita admite certa flexibilizao em nome da eficincia da produo e defende um ordenamento jurdico negociado em lugar de uma ordem social imposta. Outro terico importante nesta linha de raciocnio Jos Eduardo Faria (1995) que prioriza a via procedimental por meio dos sindicatos. Sob influncia habermasiana, aponta um novo sindicalismo, um neocorporativismo de natureza social

diferente do estatal. Ele defende um sistema dotado de vrias estruturas que possibilitaria, de baixo para cima, atingir inmeras polticas: salarial, fiscal, industrial, tecnolgica, empregatcia, social, etc. (p. 49/50). Cada um desses grupos, organizaes e sindicatos teriam sua jurisdio, que poderia at invadir outras (p.51/55). O autor considera que o direito do trabalho se revela potencialmente ineficaz e que as decises vinculadas ao direito positivo j no penetram de maneira imediata, automtica e com eficincia na essncia do sistema econmico, cuja racionalidade material mostra-se crescentemente incompatvel com a racionalidade lgico-formal.

1.12.2. Corrente que prega mudana da extenso dos protegidos pelo direito do trabalho Esta corrente prega o alargamento dos protegidos do direito do trabalho, abrangendo mais indivduos do que os empregados formais. Tal proposta mais caracterstica dos social-democratas europeus, que defendem o Estado como mantenedor da cidadania e a criao de um pacto social que inclua os excludos sociais. Esta corrente aceita os sindicatos como legtimos, porm cobra do Estado o papel de fornecedor do direito social. Os relatrios franceses feitos pela Comisso Boissonnat, em 1995, e pela Comisso Supiot, em 1999, espelham tal proposta. A primeira defende um contrato atividade em que o trabalho deixaria de ser mercadoria para ser global, dentro de um campo amplo de atividades, de tempo e de relaes profissionais. O amparo iria alm do trabalho assalariado, abrangendo autnomos e atividades associativas, podendo propiciar inclusive pluralidade de empregadores para o mesmo trabalhador. J a Comisso Supiot prega a aplicao de recursos pblicos na criao de oportunidades para os prprios trabalhadores em nome da igualdade de chances no mercado de trabalho, instituindo, por exemplo, ajuda ao financiamento de licenas especiais que permitam aos trabalhadores se qualificarem durante toda a vida, dedicarem mais tempo educao dos filhos, s atividades socialmente teis, criao de novas empresas, etc. A reconfigurao do direito do trabalho apresentada, pois, como alternativa incessante instrumentalizao do Estado e do direito. Longe de significar a submisso ao mercado e a coroao do Estado mnimo, essa reconfigurao deve estar ligada a uma refundao da misso do Estado, na qual fundamental reafirmar sua responsabilidade diante do interesse geral e da coeso social na consolidao de uma verdadeira cidadania social.

Enoque Santos (1999, p. 278) defende um direito do trabalho estendido, que englobaria trabalhadores de uma forma geral, no se restringindo a uma classe particular. Freitas Jr. (1999) afirma que o direito do trabalho existe na medida em que pode se expandir, mesmo sob condies parcialmente derrogatrias, para todas as formas de trabalho subordinado (p.166/67). Leonel Alvim e Fragale Filho (2001, p. 104/107) defendem a necessidade de alargar a concepo jurdica estrita do trabalho para alm do trabalho formal. De acordo com eles, o direito do trabalho regularia inclusive atividades informais provocadoras de excluso social que hoje podem ser consideradas nulas juridicamente. O fundo da preocupao utilizar o direito do trabalho como meio de fortificar a cidadania (integrao da cidadania pelo trabalho). Defendem que o objeto de proteo v alm da atual forma do trabalho assalariado (p.110).

1.12.3. Corrente da garantia mnima das leis de ordem pblica Essa corrente a que deu sustentao histrica ao direito do trabalho baseado fundamentalmente no princpio da proteo. O mnimo possvel sempre relativizado em funo da poca, do local e do autor que o defende. Hoje esse mnimo est menor, pois h forte tendncia de se aceitarem as desregulamentaes, ainda que parcialmente. No se trata apenas da abrangncia da lei, mas de sua interpretao, se de forma extensiva ou no. O princpio da proteo eminentemente aplicado na interpretao geral da lei, e, fundamental que se destaque, no se trata de uma maior quantidade de leis de proteo. Sssekind (2000) defende ncleo mnimo de garantias obrigatrias e, para ele, a desregulamentao no se confunde com a flexibilizao das normas de proteo ao trabalho. Inclui-se entre os adeptos do Estado social, que, segundo ele, admitem apenas, nesta fase da histria socioeconmica, a reduo do grau de interveno da lei nas relaes de trabalho. Prega tambm um mnimo de proteo a todos os trabalhadores, abaixo do qual no se conceberia a dignidade do ser humano, e a flexibilizao (com sindicatos apenas) para casos bem restritos. Reinaldo Pereira da Silva (1999) busca expressamente uma via intermediria. Num sentido parecido, Franco Filho (1998, p. 129).

1.12.4. Perspectiva de aumentar a proteo do trabalhador no mercado

Defendemos18 a opinio de que tem sido mais importante o direito do trabalho se voltar para regras que protejam o trabalhador no mercado de trabalho, e no apenas no contrato de trabalho. quando a oferta de emprego aumenta que o trabalhador se sente fortalecido para negociar. No adianta criar leis que obriguem o empregador a oferecer uma srie de benefcios ao empregado, se a quantidade de emprego reduzida constantemente. Esses benefcios s sero negociados e consolidados se o emprego for valorizado no mercado. Acreditamos, assim, que deve haver uma desconcentrao de proteo dentro do contrato para o mercado, com criao de vantagens dadas aos empregadores que contratam trabalhadores formalmente, com incentivos fiscais, licitatrios, privilgios nas concorrncias, com forte combate ao capital informal.

1.13. Conceito e denominao de direito do trabalho Os conceitos e denominaes sobre a disciplina ora estudada variam em funo de sua amplitude. Controvrsia existe sobre o enquadramento ou no do trabalho autnomo no ramo do direito do trabalho. Historicamente tem sido majoritria a tendncia de considerar apenas o trabalho subordinado, compreendendo o trabalho autnomo no campo do direito civil. Como veremos, h perspectiva de ampliar os beneficirios do direito do trabalho, incluindo outras relaes. Cabe destacar, porm, que uma coisa o que se enquadra no mbito do direito do trabalho, outra o que se estuda. Inevitavelmente nossa matria ter de abordar o tema do trabalho autnomo, mesmo que apenas para distingui-lo do trabalho subordinado. H temas que, mesmo no sendo considerados do direito do trabalho, precisam ser estudados para se conhecer melhor o prprio direito do trabalho. O direito do trabalho dividido em direito individual do trabalho e direito coletivo do trabalho. O primeiro mais antigo, pois tem sua origem nas disposies do Cdigo Civil eminentemente individualista, e est substancialmente voltado para as obrigaes do contrato individual do trabalho. J o direito coletivo tem suas razes na regulamentao da empresa e na regulamentao profissional, e est substancialmente voltado pra o contrato coletivo de trabalho. O estudo do direito do trabalho procura unificar e aglutinar o que em parte j foi chamado de direito operrio, direito industrial, legislao industrial, direito

18

Ver Alemo (2002).

corporativo e direito social. Entendemos que o direito do trabalho, no mbito internacional, tem suas razes mais remotas no direito social, mais especificamente previdencirio, este surgido no final do sculo XIX. O direito do trabalho como hoje conhecemos, mais contratualista, do sculo XX. Essa trajetria pode ser vista pela evoluo da legislao do trabalho, pois as primeiras regras do contrato de trabalho, como a estabilidade e a justa causa, foram disciplinadas pelas leis previdencirias, temas que abordaremos mais adiante. No caso do Brasil um marco importante foi a conhecida Lei Eloy Chaves de 1923 (Decreto n. 4682 de 24/1/1923) que, embora seja considerada uma lei previdenciria, j tratou de questes inerentes ao contrato de trabalho, como a estabilidade e a justa causa. A denominao direito do trabalho ganhou status oficial em funo de dois fatores que so ressaltados por Moraes Filho (1965, p. 61): ela passou a consta na Constituio Federal de 1946 (art. 5, XV, letra a), quando trata da competncia da Unio legisl-la, e quando a Lei n. 2724 de 9/2/1956 definiu-a como disciplina acadmica. No damos maior destaque ao assunto por entendermos que o nome, como tal, no tem a pretenso de trazer em si um conceito. O nome segue mais a tendncia da poca e suas preocupaes do que a definio. Impossvel um nome corresponder a toda a matria de uma disciplina, pois nome no conceito.

1.14. Natureza jurdica muito antiga a discusso sobre o enquadramento do direito do trabalho, se no ramo do direito privado ou no do direito pblico. A tendncia inicial foi a de enquadrar o direito do trabalho no direito pblico, tendo em vista a forte atuao do Estado nas relaes de trabalho, os regulamentos profissionais e sua relao com o direito social. Todavia, os tericos mais modernos tendem a qualific-lo no ramo do direito privado, dando maior destaque ao seu aspecto contratual. At mesmo alguns civilistas, como Silvio Rodrigues, seguiram de Orlando Gomes a tendncia de enquadrar o direito do trabalho no campo do direito privado (1988, Vol.1, p. 8). H ainda autores, como Moraes Filho (1965, p. 133) considera o direito do trabalho com elementos tanto de direito pblico como de direito privado, embora no o considere de natureza mista e sim unitria. Somos simpticos a essa colocao de Moraes. Lembramos que direito pblico para os antigos correspondia a direito de subordinao, ou seja, o direito do Estado sobre os cidados. Hoje a acepo de

direito pblico est mais voltada para a mera relao entre Estado e cidado, sem necessariamente implicar subordinao. Com o surgimento do direito social, o direito pblico chegou a criar direitos adquiridos individuais, mais comuns aos que ocorriam no direito privado. Como o direito do trabalho tratava de subordinao, era induzido a ser includo no direito pblico e tambm no direito social. Porm, cada vez mais o direito do trabalho foi se aproximando do contratualismo, o que o fez se aproximar mais do direito privado. As relaes de trabalho estatutrias, por sua vez, ficaram enquadradas no direito pblico, mais precisamente no administrativo. Hoje o direito pblico define a relao direta com o Estado, enquanto o direito privado a relao entre cidados. O que de certa forma confunde quem inicia o estudo do tema que a CLT e as demais legislaes do trabalho tratam tanto de normas do direito privado como do direito pblico. A "legislao" (Ex.: CLT) norma, enquanto o "direito do trabalho" cincia, ou disciplina acadmica. No se pode confundir uma coisa com outra. Nem tudo que existe numa lei ou cdigo especializado corresponde disciplina especializada. Quando a Consolidao aborda o contrato de trabalho, no h dvida de que trata de direito privado, j que a relao entre indivduos. Porm, a CLT possui normas de fiscalizao do Ministrio do Trabalho, de direito processual, de organizao judiciria, do Ministrio Pblico do Trabalho, da contribuio sindical (imposto), etc., que so de direito pblico. Ningum duvida que as normas do Cdigo Penal, que trata dos "crimes contra a organizao do trabalho" (art. 197 a 207 do CP), so de direito pblico. Tambm a CLT possui tipificao de crimes (Ex.: o art. 49 da CLT tipifica crime de falsidade da carteira de trabalho, o pargrafo nico do art. 545 tipifica crime de apropriao indbita), que lei de direito pblico. Isso confunde o leigo ou quem se inicia no estudo, pois em geral se espera que cada lei ou cdigo corresponda a uma disciplina. Para nos situarmos nesta discusso devemos fazer duas consideraes. Primeiro se deve levar em conta o que se considera enquanto direito pblico e direito provado e, depois, o que se est chamando de direito do trabalho. A prpria diviso entre direito privado e pblico sempre foi polmica. Max Weber (1999, Vol. II, p.1) j falava da discordncia quanto ao princpio da delimitao entre direito pblico e direito privado. Kelsen (1999, p. 310) j acreditava inexistir uma distino satisfatria entre direito pblico e o privado. Tambm na sociologia se discute qual a abrangncia das esferas pblicas e privadas. Para Hannah Arendt (2000, p. 59/78) a esfera pblica est mais relacionada com o comum, e a esfera privada com a propriedade. Habermas

desenvolve esta teoria, incluindo no pblico o Estado e a opinio pblica, e na esfera privada a economia e a famlia (ver Vieira, 1997, p. 54/57). Essas interpretaes sociolgicas, sem dvida, influenciam o direito. No direito do trabalho existe tanto a corrente que procura situ-lo mais no mbito do mercado como a que procura faz-lo mais diretamente na esfera do Estado. O que ganha importncia para o direito do trabalho a lei de ordem pblica, com normas pblicas inderrogveis pelas partes, mas que se situam em qualquer ramo do direito, que voltaremos a tratar mais adiante. Ou seja, o pouco espao que as partes possuem para criar clusulas uma caracterstica do contrato do trabalho, que influencia a disciplina do direito do trabalho. A imensa quantidade de normas de ordem pblica no direito do trabalho tem levado muitos leigos a confundi-lo com o direito pblico. Concluindo, acreditamos que o direito do trabalho tem sua parte principal calcada no direito privado, mas com forte predominncia de leis de ordem pblica, e, ainda, uma parte que se insere no direito pblico. A parte de direito privado a que diz respeito ao contrato (empregado e empregador), com predominncia da lei de ordem pblica, e a parte de direito pblico a que trata principalmente das normas de fiscalizao do trabalho (Estado e relaes de trabalho). No toa que este tema, fiscalizao, cada vez mais identificado com o direito administrativo, desvencilhandose do direito do trabalho. Esse quadro levaria o direito do trabalho a uma categoria mista ou a um terceiro gnero? Autores como Moraes Filho tm defendido a uniformidade e autonomia do direito do trabalho mesmo nestas condies, como dissemos. Embora sejamos simpticos a esta tese, por dar maior personalidade disciplina, por outro lado vemos que h debilidade no desenvolvimento do direito das relaes de trabalho no campo pblico, como a punio dos crimes contra a organizao do trabalho, a proteo do trabalho do menor ou mesmo o desenvolvimento dos direitos sociais concedidos diretamente pelo Estado aos trabalhadores mais necessitados, como programas de renda mnima. O enquadramento do direito do trabalho no mbito do direito privado no deve se limitar s regras contratualistas, o que o colocaria no mbito do direito civil.

1.15. Lei de ordem pblica, norma de proteo, interesse pblico, direito indisponvel e direito irrenuncivel A lei de ordem pblica, tambm chamada de cogente ou imperativa, de extremo uso no direito do trabalho. Ela existe quando as partes no podem dispor de

forma diferente do que trata a lei. diferente da lei supletiva, que utilizada no caso da omisso do negcio jurdico, mais utilizada no direito civil obrigacional. A marca da lei de ordem pblica se faz sentir nas relaes de trabalho desde a formao do contrato de trabalho. Na forma do art. 444 da CLT, as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo do trabalho, aos contratos coletivos e s decises das autoridades competentes. J o direito indisponvel algo mais complexo. Significa dizer que a finalidade da norma no proteger valor econmico, mas moral e pessoal. O Cdigo Civil em seu art. 841 estabelece que s quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao. Geralmente so direitos que repercutem sobre terceiros, como os familiares do trabalhador. O direito sade e previdncia social, ao exerccio da profisso, ao reconhecimento do emprego quando incontroverso, cidadania, etc. O chamado direito irrenuncivel abrange valores substancialmente econmicos e tem como objetivo proteger o trabalhador em seu estado de subordinao, quando fica vulnervel a ceder presses do empregador. Enquanto o direito indisponvel inegocivel, imprescritvel, salvo parcelas, e no atingido por nenhum outro interesse, o direito de renncia no absoluto e a lei do trabalho sequer se refere a ela. Mas esse chamado direito irrenuncivel no est totalmente protegido numa negociao, principalmente se ela feita no mbito de uma comisso de negociao prvia ou perante a Justia do Trabalho, diferentemente do direito indisponvel. Acreditamos que os direitos chamados irrenunciveis so fruto de certas doutrinas e polticas sociais, por vezes adotadas apenas em certas circunstncias. neste sentido, por exemplo, que o TST criou a smula n. 276 que considera irrenuncivel o aviso prvio, entendimento este que tambm pode ser aplicado a outras vantagens trabalhistas, mas que no esto protegidas de certas negociaes legais, da prescrio e da vontade do empregado, principalmente quando este pode adquirir outra vantagem maior com a renncia de uma menor. Voltaremos a falar desse tema no tpico sobre nulidade em funo de clusula coletiva (6.6.)

1.16. Atos administrativos e sua legalidade O art. 444 da CLT limita a liberdade de negociao no momento da contratao do empregado s normas de proteo do trabalho, aos contratos coletivos e decises de autoridades competentes. Trata-se dos atos judiciais e dos atos administrativos,

inclusive os praticados pelos tribunais, como as smulas e resolues em geral. Mas os atos administrativos mais conhecidos so os praticados pelo Poder Executivo, no caso do direito do trabalho os do Ministrio do Trabalho. No mbito dos atos administrativos em geral temos os que regulamentam as leis e os dirigidos prpria administrao, que vinculam de forma diferente em relao aos cidados. Os atos administrativos (decretos, portarias, instrues normativas, resolues, etc.) podem regulamentar leis quando determinado por estas. Neste caso, os cidados em geral esto vinculados aos atos administrativos. Por exemplo, a CLT (art. 200, inciso I do art. 155, art. 162, etc.) remete s normas regulamentares as especificaes sobre as condies de sade e segurana do trabalho, o que renovado pelo Executivo constantemente. Aqui os atos administrativos obrigam a todos. Regra geral, quando a lei no prev tal regulamentao, os atos administrativos so dirigidos apenas aos funcionrios subordinados com o objetivo de instru-los. Nestes casos, no h vinculao sobre os cidados comuns, apenas servem como orientao burocrtica. Exemplos so as normas de fiscalizao do Ministrio do Trabalho, de expedio de carteiras de trabalho, etc.

2. LEGISLAO DO TRABALHO E SUA APLICAO

2.1. Legislao do trabalho e ideia de codificao A legislao do trabalho surge, inicialmente, para limitar o salrio, criando um teto salarial, ainda na Idade Mdia, quando se buscava negar o desequilbrio do mercado com medidas legais autoritrias. Segundo Marx (1983, Cap. 24, vol.1, L.1), a legislao sobre o trabalho assalariado, que desde o incio j era cunhada pela explorao do trabalhador, comeou na Inglaterra com o Statute of Labourers de Eduardo III, em 1349. Este estatuto, dizia Marx, correspondia na Frana Ordenana do ano de 1.350, promulgada em nome do rei Joo. As legislaes inglesa e francesa seguem paralelamente, e quanto ao contedo so idnticas. A lei do trabalho surge inicialmente para compensar a lei do mercado, mas no sentido de proteger quem pagava salrio. Aps a iniciativa de evitar aumento salarial, a legislao sobre o trabalho veio a proibir as corporaes e abrir o mercado de trabalho, como ocorreu de forma mais ntida com a Revoluo burguesa. O Cdigo de Napoleo, de 1804, j havia

se reproduzido em todo mundo como um modelo de contrato acabado. O Cdigo Civil foi usado como forma jurdica de sedimentar o avano burgus em todo o mundo, propiciando condies para a expanso do contratualismo, em contraposio s normas especiais dos setores corporativistas. Agora os sindicatos podiam ser gradualmente tolerados, pois tinham que se submeter s regras do mercado por meio da negociao. O contrato de locao de servios do Cdigo de Napoleo serve como instrumento de regulao individual da relao de trabalho. Porm, no final do sculo XIX e no sculo XX esse contrato vai ganhando regras e contornos especiais. A ideia de um cdigo muito antiga, remonta ao Cdigo de Hamurabi, passando pelas Leis das XII Tbuas e o Digesto de Justiniano. Mas a ideia de um cdigo como forma de limitar os excessos do Estado surge com a prpria formao dos Estados modernos. Segundo Bobbio (1999, p. 63), a ideia da codificao surgiu, por obra do pensamento iluminista, na segunda metade do sculo XVIII e atuou no sculo XIX nos pases da Europa continental, no ocorrendo o mesmo no direito anglosaxnico. O projeto nasceu da convico de que poderia existir um legislador universal, isto , um legislador que ditasse leis vlidas para todos os tempos e para todos os lugares, e da exigncia de realizar um direito simples e unitrio. Os tericos do direito, influenciados pelo avano das cincias exatas, procuram encontrar uma legislao perfeita. O utilitarista Jeremy Bentham, na sua busca incessante por um cdigo perfeito, chega a ser chamado de Newton da legislao, como nos relata Bobbio. Essa busca da perfeio j estava expressa em diversos filsofos, como Kant, Montesquieu, Rousseau, quando defendiam a lei formal. Para Hegel (1996, 211) os verdadeiros cdigos concebem o pensamento e exprimem os princpios do direito na sua universalidade e, portanto, com toda a sua preciso. A proposta de cdigo que reunisse uma regra universal foi historicamente dando lugar a outra, que propugna por cdigos temticos, atendendo reivindicaes de segmentos sociais. Talvez o primeiro tenha sido o Cdigo Comercial. Nele o empreendimento comercial a ser protegido bem maior. O Cdigo Comercial brasileiro bem mais antigo que o Civil, pois foi promulgado ainda no ano de 1850 (Lei n. 556) e a Consolidao das Leis Civis foi autorizada pelo governo em 1858, embora o primeiro cdigo civil no sentido mais clssico seja o de 1916. Ao lado da tramitao deste ltimo cdigo, desde o incio do sculo XX, tramitava no Congresso o projeto de um cdigo do trabalho, mas sempre foi rejeitado.

Para Maurcio de Lacerda (1980, p. 82), deputado da poca, o Cdigo Civil passou logo a ser a clava e o escudo dos oposicionistas a uma lei do trabalho, como lei especial, ante o cdigo, que era uma lei comum, no obstante sua margem existirem outras leis ou mesmo cdigos como o Comercial e o Penal e at um direito internacional privado, sem falar nos militares. O Brasil nunca chegou a ter um Cdigo do Trabalho sonhado por grande parte da doutrina do direito do trabalho. A CLT surgir mais tarde como uma coletnea de leis (consolidao). O processo de criao da legislao do trabalho fluiu intensamente no governo Vargas, o que era inevitvel. Ele surgiu como consequncia da industrializao e urbanizao do Pas, a partir da centralizao do Estado e nos moldes corporativistas e, ainda, sob influncia internacional. Tanto que as leis trabalhistas seguiram a tendncia da poca. O surgimento da grande depresso de 1929 exigiu do Estado uma interveno mais forte no mercado. Se compararmos essa nova legislao da dcada de 1930 com a anterior, mais absentesta e liberal, diramos que houve o rompimento com o formalismo do direito. O direito formal aquele eminentemente abstrato, que no feito para um caso concreto. Os direitos especiais e os tutelares, como o do trabalho, romperam com esse direito formal, surgindo o que se convencionou chamar de desformalizao do direito19.

2.2. Primeiras leis do trabalho no Brasil At a dcada de 1930, poucas normas existiam sobre relaes de trabalho no Brasil, muito embora, como dissemos, projetos de cdigo de trabalho tramitassem no Congresso desde o incio do sculo XX. At ento, o Brasil vivia sob uma economia agrria. A legislao trabalhista teve suas origens nas leis das relaes de trabalhos agrrios (ou rurais), nas leis civis, nas leis da previdncia social e depois nas leis da indstria e comrcio. H certa dificuldade em se fazer um levantamento das primeiras leis do trabalho no final do Imprio e incio da Repblica em funo de muitas leis terem sido criadas no mbito regional20. A partir da Emenda Constitucional de 1926, as leis do trabalho s puderam ser elaboradas em mbito nacional, como at

19 20

Ver Max Weber, 1999, Vol.II, p. 29 e 146 e Habermas, 1997, Vol. II, p. 193/206. Ainda no Imprio e antes da Lei urea, certas leis municipais, como a de 8/1/1884 da cidade de Porto Alegre, que tratou dos cocheiros, copeiros, cozinheiros, entre outras atividades, j estabeleciam regras sobre aviso prvio e justa causa. Ver Biavaschi 2007, p. 333/334.

hoje, salvo autorizao especfica (pargrafo nico do art. 22 da CF/88). No confundir com algumas leis municipais ou estaduais que, indiretamente, atingem as relaes de trabalho, como, por exemplo, as que limitam horrio de funcionamento do comrcio. A influncia da ideologia positivista sociolgica no Brasil,

especialmente por Julio de Castilhos e seu sucessor Borges de Medeiros, se fez presente ainda no final do sculo XIX. A necessidade de incorporar o proletariado na sociedade moderna era a perspectiva dos positivistas e serviu de sustentao ideolgica e poltica para o implemento da legislao do trabalho no Brasil (Fragale, 1998). Em 1903 surge o Decreto n. 979 e, em 1907, o Decreto n. 1.637 que tratam sobre sindicalizao. O Decreto federal 1.150 de 5 de janeiro de 1904 (regulamentado pelo Decreto federal 6.437 de 27 de maro de 1907) privilegiou o pagamento dos salrios do trabalhador agrcola, criou a caderneta agrcola (precursora da carteira de trabalho), a determinao de que o crdito do trabalhador agrcola poderia ser cobrado por meio de ao sumria e do embargo ou arresto assecuratrio. Segundo Waldemar Ferreira (1938, p. 35) tinha-se j o contrato-tipo de trabalho, celebrado sob a fiscalizao e, de certo modo, com a ingerncia do Estado. O Decreto paulista n. 2.215 de 15.03.1912, citado por Waldemar Ferreira (1938, p. 23/40) continha um contrato padro, chamado de frmula do contrato-tipo com 21 clusulas, prevendo algumas regras que depois seriam incorporadas nas leis ps 1930, como a justa causa, indenizao, etc. Tambm pelo aspecto processual, este Decreto paulista (art. 23) estendeu ao operrio agrcola a ao sumria estabelecida no Regulamento n. 737 de 1850 (art. 236 a 245), para cobrana de seus crditos salariais. O Patronato Paulista dava assistncia judiciria aos trabalhadores agrcolas (ver W. Ferreira, 1938, p. 44). Em 1916 surge o Cdigo Civil com a antiga regra de locao de servios, antes disciplinadas pela Consolidao das Leis Civis, pouco contribuindo para evoluo do direito do trabalho. Em 14 de janeiro de 1919 surge a Decreto n. 3.724, que tratava de acidente de trabalho a ser paga pelo empregador. As indenizaes dessa lei, pagas pelo empregador ao operrio, eram insuscetveis penhora e tinham preferncia em relao a outros pagamentos da empresa(art. 25). Em So Paulo, a lei estadual 1.869 de 10 de outubro de 1922 criou os Tribunais Rurais, formados por um juiz de direito, um representante dos trabalhadores e outro dos empregadores, precursor das futuras juntas de conciliao e julgamento.

Segundo Waldemar Ferreira, tais tribunais foram os primeiros tribunais trabalhistas criados no Brasil (1938, p. 55). Surge a famosa Lei Eloy Chaves, na verdade decreto, de n. 4.682 de 24 de janeiro de 1923, que criou a primeira caixa de aposentadoria e penso (a dos ferrovirios), de grande importncia no estudo do direito previdencirio e tambm do direito do trabalho, quando tratou da estabilidade no emprego do ferrovirio aps 10 anos de servios, s podendo ser demitido em caso de falta grave comprovada em inqurito administrativo, e considerou impenhorveis as penses, alm de criar uma caderneta funcional. Regras trabalhistas semelhantes foram incorporadas nas futuras caixas e institutos de aposentadoria e penses. Ainda em 1923 foi criado o Conselho Nacional do Trabalho pelo Decreto n. 16.027. Em 1925 surge a primeira lei de frias, a Lei n. 4.982, que abrange todos os trabalhadores do setor privado, pois j a tnhamos para os funcionrios do setor pblico. A Emenda Constitucional n. 22 de 1926 deslocou a competncia para legislar sobre o trabalho para o Congresso Nacional. Em 1927 surge o Cdigo de Menores, pelo Decreto n. 17.493-A, que trata do trabalho de menores. Em 1928 o Decreto n. 18.527 regula a locao de servios teatrais. Em 1929 a Lei n. 5.726, art. 91, cria o crdito privilegiado dos salrios para os casos de falncia. A partir da a ditadura de Vargas intensificou a elaborao de decretos com temas trabalhistas. No sculo XX a legislao do trabalho estava na pauta de todos os governos do mundo, tal a presso dos pases mais desenvolvidos e dominantes. Assim como a Inglaterra forou o Brasil a acabar com a escravido, agora a Europa do ps Primeira Guerra forava o Pas a implantar a legislao do trabalho. A I Guerra Mundial, a revoluo sovitica e a mexicana, a crise econmica de 1929, foram fatores importantes para a implementao da legislao do trabalho. Na Europa a legislao do trabalho foi implementada, efetivamente, com o fortalecimento do Estado social, que encontrou no seguro social sua principal fonte de receita para implementar benefcios. No Brasil, como no havia tradio poltica de benefcios sociais, nem mesmo de movimentos operrios, tal a baixa industrializao, a ditadura Vargas implantada em 1930 foi, assim, usada como um mecanismo rpido para desenvolver o arcabouo legal, adaptando o mercado de trabalho brasileiro s exigncias do mercado internacional. Por isso a legislao do trabalho, que era pequena, deu um salto alm da nossa realidade, na poca ainda

eminentemente agrria. So trazidas para o Brasil quase todas as regras contratuais em vigor na Europa. O Estado tambm passa a ter, cada vez mais, a responsabilidade de gerir os problemas da reproduo da fora de trabalho, arcando especialmente com a sade e seguro social, deixando os empregadores livres de tais encargos que ocorriam na escravido e, em parte, no sistema agrrio. A principal fonte de receita para os gastos com tais benefcios feita com base na tributao sobre os salrios. A formalizao dos contratos fundamental para a receita, sendo criados o Ministrio do Trabalho (Decreto n. 19.433 de 26.11.1930) e a embrionria Justia do Trabalho, atravs das juntas de conciliao de julgamento (Decreto n. 22.132 de 25.11.1932). Outras regras de relaes de trabalho surgem por meio do direito previdencirio, lembrando que o direito social, ento em voga, no fazia distino entre o previdencirio e o laboral. O Decreto n. 20.465 de 1.10.1931, ao reformar a legislao das caixas de aposentadoria e penses, veio definir regras gerais a os todos trabalhadores no ato da relao de trabalho, como as de estabilidade aps 10 anos de servio (art. 53), tipificao de falta grave (art. 54) e readmisso (art. 55), mais tarde incorporadas na CLT. O direito sindical, em menor grau, estabeleceu regras de contrato de trabalho contra a discriminao do empregado associado. O Decreto n. 19.770 de 19.03.1931 ( Lei de Sindicalizao) tratou de equiparao entre trabalhadores braais e intelectuais (art. 11), no rebaixamento de cargo ou salrio (art. 13), indenizao em caso de dispensa ( 1 do art. 13). Os decretos que cuidaram do comrcio (Decretos n. 21.186/32 e 22.033/32) e da indstria (Decreto n. 21.364/32), que abrangiam a grande massa de trabalhadores, trataram de temas importantes, como jornada de trabalho. O Decreto n. 21.417/32 tratou da proteo das mulheres nos trabalhos industriais e comerciais e o Decreto n. 22.042/32, do trabalho dos menores. Outros decretos foram surgindo, regulando o trabalho em determinados ramos da economia ou profisses, como a farmcia (Decreto n. 23.084/33), panificao (Decreto n.23.104/33), casas de diverses (Decreto n.23.152/33), casas de penhores (Decreto n. 23.316/33), bancos (Decreto n. 23.322/33), engenheiros e arquitetos (Decreto n. 23.569/33). A Lei n. 62 de 5 de junho de 1935 veio a tratar amplamente do contrato de trabalho para os empregados da indstria e do comrcio, com regras sobre a no discriminao do trabalho manual, a indenizao, a justa causa, a alterao jurdica da

empresa, o privilgio do crdito salarial em caso de falncia, o fato do prncipe, a suspenso do contrato, a prescrio e a nulidade de clusulas contrrias lei. A Lei n. 435 de 17.05.1937 tratou pela primeira vez da responsabilidade solidria das empresas do mesmo grupo econmico. As Constituies Federais de 1934 e 1937 tambm criaram regras trabalhistas, inclusive sobre negociao coletiva. Enorme quantidade de pequenas leis foi dando corpo legislao do trabalho, por vezes de forma no muito ortodoxa. o caso, por exemplo, do Decreto-lei n. 4.037 de 19.01.1941 com um nico artigo, que determinava a aplicao do aviso prvio, existente nos Cdigos Comercial e Civil, nas relaes de trabalho. Ou seja, esta uma lei que determina a aplicao extensiva da outra. Em 1 de maio de 1943, sob o governo Getlio Vargas, foi criada comisso de juristas que consolidou diversas leis, dando origem CLT Consolidao das Leis do Trabalho, que o Decreto-lei de n. 5.452. Com ele, as regras contratuais expandiram-se nacionalmente a qualquer relao entre empregados e empregadores, evitando em parte o corporativismo exagerado que predominava nas leis do trabalho. O corporativismo de categoria um aspecto que deve ser ressaltado quando estudamos as primeiras leis do trabalho, principalmente a partir de 1930. Diversas leis surgiram regulando certos grupos ocupacionais de profisses ou de ramos econmicos, como ressaltamos. Assim surgem leis voltadas para os bancrios, comercirios, industririos, etc. As legislaes por profisso ou por categorias foram voltadas, fundamentalmente, para a criao de fontes de receitas para aposentadoria e penses (pelas CAP Caixas de Aposentadoria e Penses e IAP Institutos de Aposentadoria e Penses) e formao de sindicatos sob enquadramentos. Essa influncia ainda est arraigada em nossa legislao, quando persistem enormes quantidades de leis de categorias ou de profisses, como de engenheiros, mdicos, pescadores, aeronautas, ferrovirios, etc., algumas dentro da CLT, outras de leis extravagantes. Existe, ainda, uma excessiva normatizao que muitos chegam a chamar de regulamentao profissional. A Constituio Federal de 1934 explicitamente determinava a "regulamentao do exerccio de todas as profisses" (letra "i" do 1 do art. 121), o que no era bem visto at ento pelos positivistas filosficos e pelos liberais mais puros por restringir a concorrncia do mercado de trabalho. Hoje h crtica sobre a inflao de leis trabalhistas, pois o volume de leis no sinnimo de estabilidade legal. Muitos cobram do legislador como se ele

trabalhasse em linha de produo. Como diria French (2001), somos afogados em lei, mas famintos (por justia?). Sem querermos entrar no mrito dessa questo, esse enorme volume de leis espelha a importncia da relao de trabalho na sociedade, com matrias que permanentemente dizem respeito a todos ou quase todos os membros da sociedade.

2.3. A lei do trabalho no espao H o princpio geral de que prevalece a lei do local do fato e, nas relaes de trabalho, do lugar de sua prestao (lex loci executionis). A prestao do servio o local da jornada, onde o empregado cumpre sua obrigao, no necessariamente sendo a sede da empresa, local do contrato, do pagamento, etc. O art. 198 do Cdigo de Bustamante estabelece que "tambm territorial a legislao sobre acidentes do trabalho e proteo social do trabalhador". Na Unio Europia houve tendncia em se adotar um princpio inverso21. A Smula n. 207 do TST, seguindo a orientao tradicional, considera: "A relao jurdica trabalhista regida pelas leis vigentes no pas da prestao do servio e no por aquelas do local da contratao". Como a competncia para legislar relaes de trabalho da Unio (art. 22, I da CF/88), raras so as leis estaduais do trabalho. Atualmente existem as leis de pisos profissionais estaduais. Por isso, no direito do trabalho as interpretaes sobre a lei no espao acabam se voltando para o mbito internacional. Costuma-se ressaltar algumas excees ao princpio geral da lex loci executionis, como a da prestao de servio transitria em outro lugar. Porm, mesmo neste caso, as partes no podem infringir leis de ordem pblica do local da prestao de servios, mesmo que de forma transitria22. Quem se encontra transitoriamente num pas
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Esse princpio tem sido atenuado pela Unio Europia. A proposta de diretiva conhecida como Bolkestain (COM/2004/2 final), defendia de forma ampla um princpio do pas de origem, que vincula o trabalhador legislao profissional do seu local de origem mesmo que trabalhando em outro pas. A proposta final aprovada em 2006, a Diretiva 2006/123/CE de 12 de dezembro, confirmou este princpio, porm atingindo muitos poucos setores. O neoliberalismo entende que no lugar de as empresas dos pases ricos se deslocarem para os pases que possuem mo de obra mais barata e pouca lei trabalhista, melhor deslocar os prprios trabalhadores destes pases, o que poderia gerar discriminaes dos imigrantes em relao aos nacionais do pas em que eles prestariam servios.
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Ver a regra do art. 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: "As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando defenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes" (ver tambm os artigos 13 e 16 da mesma norma).

estrangeiro mantm-se preso s leis de origem, salvo as leis de ordem pblica do local em que se encontra. Considerando que as leis do trabalho normalmente so de ordem pblica, acaba-se por ser aplicada a lei do local da prestao de servios, mesmo que transitria. Nesse caso de transitoriedade, possvel a acumulao da lei de origem com a de ordem pblica do local da prestao provisria. A regra tambm se aplica s normas coletivas. Mas onde no existe sindicato e respectivamente norma coletiva, prevalecem, se houver, as normas coletivas das Federaes ou, ainda, das Confederaes ( 2 do art. 611 da CLT).

2.4. Diferena entre a interpretao da lei e a supresso de lacuna da lei No tendo o fato se relacionado nitidamente com a norma, que abstrata, surge necessidade de adapt-lo a uma norma especfica para a existncia do direito. Se o direito subjetivo a relao do fato com a norma, preciso que ambos se combinem de forma precisa. Na ausncia dessa adequao satisfatria, deve-se vislumbrar uma regra prpria que responda a necessidade social imediata. Neste caso, o fato posto, o que falta a aplicao da regra mais justa ou possvel, que elaborada pelo operador do direito. H uma diferena tnue entre o recurso para suprir a lacuna de uma lei e a interpretao da lei (no omissa) quando o fato posto no se encontra enquadrado nitidamente com a redao da lei. S no primeiro caso que a lei omissa, bom frisar. No segundo caso pode at haver excesso de leis, como os casos da antinomia que trataremos mais adiante. Mas mesmo havendo lei nem sempre ela de fcil aplicao, o que exige a interpretao. Como dissemos, a diferena tnue, j que para suprir a lacuna da lei tambm preciso interpret-la. A diferena est mais na metodologia. Para suprir a lacuna da lei segue-se um processo de fora para dentro, centrpeto; para apenas interpretar a lei se parte de um ponto central para fora, de forma centrfuga. Por isso quando se supre a omisso da lei normalmente se utiliza a analogia, diferentemente da interpretao extensiva que muito utilizada no outro caso. H autores, como Kelsen (1999, p. 276), que afirmam que o direito vigente sempre aplicvel, pois no h lacunas. Para ele, quando a ordem jurdica no estatui qualquer dever de um indivduo de realizar determinada conduta, permite esta conduta (p.273). Neste caso, apenas no haveria a aplicao de uma norma jurdica singular. A premissa de Kelsen, que provavelmente tem origem naquela de que

tudo que no proibido permitido, de forte conotao individualista, encontra dificuldade quando existe mais de uma pessoa a se beneficiar desse mesmo direito decorrente da omisso da norma jurdica singular. Quer dizer, quando existe um litgio. A lei da fsica no permite que duas pessoas estejam sentadas no mesmo assento, embora possa no existir lei que diga quem deva ocup-lo. Querendo ou no somos levados a utilizar recursos para auxiliar a aplicao da lei, seja ela omissa ou no. Podemos, no entanto, fazer uma distino entre as fontes para suprir as lacunas da lei e as tcnicas de interpretao da lei. Mas muito importante ressaltar que especialmente os costumes, os princpios e a analogia so recursos subsidirios que, ao mesmo tempo, servem como apoio para interpretar a lei no omissa. Ou seja, eles tm pelo menos dupla funo. Isso o que s vezes confunde os analistas. Essas recursos tambm tm outras funes sociais, como subsidiar o prprio legislador, sendo comum os costumes e os princpios se transformarem em lei, embora aqui eles no se esgotem por estarem sempre em plena mutao social. Ou seja, eles se modificam porque so manifestaes da prpria sociedade. Alis, essa a forma permanente de influncia do povo sobre o legislador, embora no signifique representao ou participao. Mesmo sob a maior tirania o povo se manifesta pelos costumes e princpios. Tem-se utilizado a expresso fonte para designar a regra que utilizada no caso de omisso da lei. A expresso fonte subsidiria ou fonte supletiva muito utilizada, porm, s vezes, causa confuso. A analogia, por exemplo, muito mais um mtodo do que uma fonte de direito. No caso, a fonte a outra norma que vem a socorrer a omisso. difcil definir o que seja fonte de direito, podendo ser bem restrita ou bem ampla, como Kelsen a utilizava23. Quem no aceita a existncia de lacuna de lei provavelmente v a fonte de direito de forma uniforme, nunca supletiva, embora se aceite a hierarquia entre elas. A expresso fonte utilizada expressamente no pargrafo nico do art. 8, quando se refere aplicao do direito comum. J o caput do art. 8 da CLT, e as

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Kelsen (1999, p. 259) afirma que fonte de direito uma expresso figurativa que tem mais do que uma significao, inclui todos os mtodos de criao jurdica em geral, as normas jurdicas individuais, a deciso judicial, sendo tambm aplicada num sentido no jurdico relacionada funo criadora e funo aplicadora do direito, tais como, os princpios morais e polticos, as teorias jurdicas, pareceres de especialistas e outros.

demais leis comuns, no utilizam a palavra fonte, o que usada por tericos, mas sem unanimidade sobre o assunto. Para evitar confuso, preferimos utilizar a expresso recurso para designar qual a opo a ser adotada para suprir a lacuna da lei. No quadro a seguir, distinguimos as fontes que suprem a omisso da lei das tcnicas de interpretao da lei:

1 1.1.

RECURSOS QUE SUPREM A OMISSO DA LEI As do art. 8 da CLT Direito comum (pargrafo nico do art.8) Costumes Analogia Princpios Jurisprudncia Equidade Direito comparado Doutrina Norma coletiva Clusula individual Regulamento de empresa e Plano de Cargos e Salrios

2 2.1

TCNICAS PARA INTERPRETAR A LEI (NO OMISSA) Quanto ao contedo: Gramatical Sistemtica Teleolgica Histrica Autntica (desuso)

2.2

Quanto abrangncia ou efeitos: Extensiva Restritiva

2.3

Subsdios para interpretar a lei (no omissa): Analogia Costumes

Princpios

2.5. Processo de preenchimento da lacuna da lei A lacuna da lei no necessariamente uma falha do legislador, pelo contrrio, acreditamos que normalmente ela proposital por falta de acordo parlamentar sobre o tema, consenso ou porque no houve interesse em seu detalhamento. Mas tambm pode ser uma poltica de dar maior poder ao juiz, como ocorre nos pases anglo-saxnicos. Com leis detalhadas ou no, escritas ou no, omissas ou no, o juiz obrigado a julgar (art. 126 e 127 do CPC). Pode existir omisso da lei, mas no do juiz. E para isso ele dever (sendo omissa ou no a lei) adaptar o ordenamento jurdico no caso especfico. Poder chegar a criar uma regra nova (equidade), quando autorizado por lei. Nem todos os direitos esto expressos na lei, que essencialmente escrita no Brasil. Mesmo a lei sendo omissa pode o indivduo ter direito. nesse sentido que no se pode confundir omisso da lei com falta de direito e, por consequncia, improcedncia do pedido ou extino sem julgamento do mrito por falta de possibilidade jurdica. No h por que confundir os institutos. Se h um conflito de interesses, o juiz ter que decidir conforme a lei, trate ela especificamente do tema ou no. A parte receber a prestao jurisdicional, sendo vitoriosa ou no. Caso contrrio o Judicirio no estaria resolvendo a lide, mas apenas o processo. O art. 8 da CLT contm vrias fontes para serem aplicadas em caso de omisso da lei trabalhista, mais do que as que constam normalmente nas leis civis: A LICC (art. 4) e o art. 126 do CPC s incluem a analogia, os costumes e os princpios. A CLT tambm se dirige a todos, sem levar em conta se a regra de processo ou no. Assim, a equidade exposta amplamente, enquanto a lei civil s atribui ao juiz e mesmo assim quando expressamente autorizado por lei.

2.5.1. Direito comum subsidirio Na forma do pargrafo nico do art. 8 da CLT, o direito comum fonte subsidiria do direito do trabalho naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. A expresso direito comum serve de contraposio a um suposto direito especial, no caso o direito do trabalho. Em termos legais, o Cdigo Civil, na parte que trata das obrigaes, subsidirio s regras do contrato de trabalho.

Os cdigos civis, nas disposies relativas s obrigaes contratuais, tm sobrevivido h sculos sob o princpio patrimonial da indenizao das perdas e dos danos. Desde que as obrigaes contratuais deixaram de atingir a pessoa do devedor, punindo-o fisicamente ou transformando-o em escravo, a indenizao em face da reparao do dano ampliou-se e consolidou-se. uma regra fcil de ser compreendida juridicamente, embora difcil de ser efetivada. Por muito tempo houve resistncia dos legisladores do trabalho em aceitar o instituto das perdas e danos na moderna relao de trabalho, diferentemente do que ocorria na locao de servio civilista. Alguns afirmavam que a aplicao desse instituto poderia prejudicar o trabalhador fraco. Outra discusso paralela era a da competncia jurisdicional da Justia do Trabalho para julgar pedidos de indenizao com base no Cdigo Civil, muito embora este fosse fonte supletiva. Hoje amplamente reconhecido o uso subsidirio do direito civil, especialmente sobre casos de indenizaes por dano moral e por obrigao de fazer no cumprida pelo empregador, como a no entrega dos documentos ao empregado para o recebimento do seguro-desemprego24. Todavia, as leis do trabalho sempre foram elaboradas sob o ngulo das perdas e danos, porm prefixando as indenizaes a serem pagas. Com isso evitaram-se algumas dificuldades. A primeira foi de no se exigir a produo de prova do dano, da culpa e do nexo causal, j estipulando indenizao por presuno absoluta. Por exemplo, o Cdigo Civil de 1916, em seu pargrafo nico do art. 1.225, estabelecia que o trabalhador contratado por tempo determinado que se despedisse antes do prazo responderia por perdas e danos. J a CLT estabelece que no caso de contrato por tempo determinado a resciso antecipada do empregado implica em descontos at a metade do salrio do tempo faltante (art. 480 da CLT). A segunda dificuldade superada foi a da arbitragem do valor da indenizao. A lei do trabalho j prefixa a indenizao, bastando um simples clculo. Por exemplo, a indenizao de 30 dias de salrio, em dobro, etc. A terceira dificuldade superada, talvez a mais importante, foi a de evitar uma demanda judicial sob iniciativa do empregador. O dano causado ao empregado compensado com indenizaes, adicionais, dobras, etc. Para reparar os danos causados ao empregador se utilizam os
24

Ver Smula 389 do TST, ex-OJ do SDI-1 de n. 210 e 211, sobre a no entrega por parte do empregador de documento para o recebimento do seguro-desemprego.

descontos salariais. Portanto, a CLT no omissa quanto reparao das perdas e danos. Foge a essa regra de prefixao o dano causado pelo empregado ao empregador, conforme o 1 do art. 462 da CLT criado pelo Decreto-lei n. 229 de 28/02/1967. a hiptese de o empregador descontar salrios do empregado sem limite definido na lei, por dano culposo e ou doloso, neste ltimo caso sem anuncia do descontado.

2.5.2. Costumes Os usos e costumes so importantes no direito do trabalho. Alm de constarem no art. 8 da CLT como recursos supletivos para as leis, tambm servem subsidiariamente omisso de clusulas, como a do valor do salrio (art. 460 da CLT), que j existia no Cdigo Civil de 1916 para os contratos de locao de servio (art. 1.218, atual 596). Os costumes tm origens em fatos, especialmente na sua continuidade ou repetio durante o tempo. Se uma coletividade age de determinada forma esta passa a ser uma tradio. Max Weber (1999, vol. I, p. 215) considera costume um comportamento tipicamente regular que mantido dentro dos limites tradicionais unicamente por seu carter habitual e pela imitao irrefletida uma ao de massas, portanto, cuja continuao ningum exige do indivduo, em sentido algum. Por conveno, Weber entende ser, ao contrrio, o que ocorre quando h uma influncia em direo a determinado comportamento, mas no por meio de coao fsica ou psquica alguma, seno pela aprovao ou reprovao por um crculo de pessoas que constitui o ambiente especfico do agente. J no direito, mesmo o consuetudinrio, existe o aparato coativo: crculo estritamente delimitado (pelo menos, relativamente) de pessoas que est sempre pronto para a tarefa especial de coao jurdica (mesmo que esta se sirva de meios apenas psquicos). Bobbio (1999, p.168/169) demonstra trs esquemas a respeito: o costume superior lei o costume e a lei esto no mesmo plano o costume inferior lei Para ele, difcil encontrar o primeiro caso, porque quando o costume prevalece geralmente a lei est ausente. No segundo caso, Bobbio cita o direito cannico. No terceiro caso, o mais utilizado, o costume no pode ser contrrio lei. O art. 126 do CPC de 1973 em sua redao original estabelecia que nos julgamentos cabia a aplicao dos costumes ao lado da lei, mas poucos meses depois, por fora da Lei n.

5.925 de 17.10.1973, os costumes passaram a ser aplicados apenas quando a lei fosse omissa. Essa redao original25 no chegou a ser aplicada j que o Cdigo entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 1974.

2.5.3. Analogia A analogia utilizada para os casos da omisso de lei, quando, juntamente com outros sistemas, faz-se uso de dispositivos que foram feitos para casos diversos, mas que possuem alguma semelhana. A analogia no caso de omisso da lei se confunde com a interpretao extensiva da lei para casos omissos, embora no seja a mesma coisa. que no segundo caso no h omisso da lei como no primeiro.

Interpretao extensiva: Analogia:

nica lei para fatos semelhantes Lei semelhante para fatos semelhantes

S se aplica a analogia em caso de omisso da lei, caso contrrio haveria conflito de leis. A diferena, no entanto, no deixa de ser sutil. Isso ocorre porque a analogia no um fato (como os costumes), uma construo jurdica (criativa) da mesma forma que a interpretao. O art. 455 da CLT, que trata da responsabilidade subsidiria, vem sendo interpretado de forma extensiva tendo em vista a existncia de casos semelhantes (Smula n. 331, IV, do TST). Esse um exemplo de interpretao extensiva, enquanto a Smula n. 229 do TST, que aplica aos eletricitrios a lei do sobreaviso dos ferrovirios, um exemplo de analogia.

2.5.4. Princpios a) Funes do princpio Seriam os princpios fontes do direito? Estariam os princpios abaixo ou acima da lei? No direito do trabalho os princpios tm funo elevada? Os princpios

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Redao original do art. 126 do CPC: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da Lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais ou costumeiras; nos casos omissos recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. Essa regra no combinava bem com o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n. 4.657 de 4/9/1942), em que os costumes s eram utilizados quando omissa a lei.

tm sido um tema polmico no direito do trabalho, que ganhou peso com os estudos dos princpios constitucionais. Os princpios possuem pelo menos trs funes, ou trplice misso, como j reconhecida por De Castro (apud, Pl Rodriguez, 1993, p.18): 1) informadora: inspira o legislador, servindo de fundamento para o ordenamento jurdico; 2) normativa: atua como fonte supletiva, no caso de ausncia de lei. So meios de integrao de direito; e 3) interpretadora: opera como critrio orientador do juiz ou do intrprete.

b) Princpios de direito do trabalho Vrios doutrinadores tm apresentado classificaes de princpios. Pl Rodriguez (1993, p.24) apresenta a seguinte classificao:

Princpio1de proteo que pode se concretizar nestas trs ideias: a) in dubio pro operrio b) norma da aplicao mais favorvel c) regra de condio mais benfica Princpio2da irrenunciabilidade dos direitos Princpio3da continuidade da relao de emprego Princpio4da primazia da realidade Princpio5da razoabilidade Princpio6da boa-f

O princpio da proteo do trabalhador o principal, sendo os demais, em grande parte, seus desdobramentos. Consta na CLT genericamente como proteo do trabalho (art. 444), mas existem artigos bem especficos, como o de considerar nulas as alteraes prejudiciais ao empregado (art. 468), de presumir a favor do empregado as condies de trabalho em caso de ausncia de prova (pargrafo nico do art. 456), de aplicar as convenes coletivas quando mais benficas aos acordos coletivos (art. 620 da CLT), etc. Tem sido de grande importncia o princpio da primazia da realidade, ou

do contrato realidade, em que prevalece o que de fato e no a forma o contedo e no o rtulo conforme o art. 9 da CLT. O princpio de proteo no significa dizer que o empregado est protegido. Pelo contrrio, se ele precisa de proteo porque no est protegido 26. Uma coisa uma orientao, uma programao, no sentido de proteger, outra coisa o resultado positivo. O princpio de proteo do trabalhador no absoluto na legislao do trabalho j que a lei trabalhista tambm possui regras de proteo do empregador, especialmente os descontos no salrio permitidos por lei e o poder punitivo. No Brasil, diferentemente de alguns outros pases, o poder de proteo do trabalhador encontra-se debilitado j que no h uma norma clara e geral de previso do princpio in dbio pro operrio, do princpio da aplicao mais favorvel e da regra de condio mais benfica. Provavelmente a regra que mais se aproxima ao princpio de proteo, alm do art. 468 da CLT j comentado, a do pargrafo nico do art. 456 da CLT, que presume que o empregado se obrigou a todo e qualquer servio compatvel com sua condio pessoal, quando no houver prova ou clusula expressa a respeito. uma presuno relativa a favor do empregado. c) Hierarquia entre lei e princpios Os princpios, quando no se transformam em lei, s so aplicveis se esta for omissa. A Constituio Federal rica em princpios, embora vrios sejam meramente programticos. Mas, neste caso, mesmo eles no sendo regulamentados, podem gerar efeitos nas relaes civis, por serem norma legal. Por exemplo, a busca do pleno emprego um princpio que se transformou em norma programtica (inciso VIII do art. 170 da CF), embora seja difcil de ser alcanado. Mas atuar contra esse objetivo praticar um ilcito, embora a margem de interpretao normalmente seja ampla, o que implica polmica jurdica. Assim, num sentido geral, toda norma jurdica tem algum efeito, embora no consiga mudar os fatos (realizar o que prope). Mas o mesmo no ocorre com os princpios, pois estes no so leis. A sua modificao no depende de qualquer processo legislativo, a no ser a mera mudana de opinio. No h no Brasil uma lei que genericamente adote os princpios. J a Constituio portuguesa adotou os de direito internacional: as normas e os princpios
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Expomos essa premissa bvia porque, no raramente, vemos comentrios no sentido de que o direito do trabalho no protege os trabalhadores e a prova disso seriam as efetivas condies precrias que eles vivenciam. Existe uma diferena relevante entre o que e o que deve ser. O fato de se propor a proteger no significa dizer que todos os problemas foram resolvidos.

de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito portugus (item do art. 8). Mas mesmo aqui no se pode dizer que o princpio se equipara lei, se ele existe porque a lei autoriza tal igualdade. No h, portanto, grande diferena, j que a lei que est dando validade ao princpio. Se a lei mudar em sentido contrrio, tudo muda. A diferena da Carta portuguesa que nesta o princpio aceito de forma indeterminada, pelo menos aparentemente. Alguns juristas no se limitam a sustentar a igualdade entre lei e princpio, chegando a defender a supremacia do princpio em relao lei. Citam como exemplo o fato de a lei dar apenas um mnimo de direito, no estando o empregador proibido de dar mais. A lei apenas conferiria um patamar mnimo, a favor do empregado e nunca contra ele (in pejus). Trataremos do tema no tpico sobre a discusso da hierarquia entre a conveno coletiva e a lei em funo do princpio da norma mais benfica (tpico 17.11.3). Delgado (2008, p. 189/190) afirma que ao lado da funo subsidiria e da informativa, os princpios tambm possuem a funo normativa concorrente, como estudada por importante doutrina jurdica. Ou seja, o princpio por si s ganha funo de norma. Mas o prprio autor alerta que a prevalncia dos princpios sobre as regras legais defendida por importantes doutrinadores relativa, sob pena de criar-se insegurana na ordem jurdica e meio social regulado. Delgado sustenta que os princpios, no lugar de terem funo normativa prpria, atuam como comandos jurdicos instigadores, tendo, no fundo, uma funo normativa concorrente. Um dos grandes problemas de o princpio ser considerado norma ou sombrear a lei liberdade que existe de se criar princpios. a doutrina que sistematiza o que entende por princpio e quais so eles. Corremos o risco de a doutrina vir a criar fontes de direito, que seria o mesmo de declarar quais so os princpios existentes. Vemos que sequer existe consenso sobre quais os princpios mais importantes. Embora os princpios sejam importantes para a doutrina e os operadores do direito para orientarem suas atividades, no se pode pensar que eles possam suplantar a lei. O mais importante, para ns, no a questo hierrquica em si, mas como so produzidas as normas. Esse , em nosso entender, o maior obstculo para se aceitar os princpios no nvel hierrquico das regras. Acreditamos que a criao das regras-normas por parlamentos eleitos ainda a forma mais democrtica de se expressar justia. Os erros, os excessos e as imperfeies das normas criadas pelo parlamento

podem ser corrigidos democraticamente. A doutrina tem importante contribuio na elaborao das normas, mas num pas democrtico no ela que as elaboram.

2.5.5. Jurisprudncia A expresso jurisprudncia tem dois sentidos. Um da cincia do direito, que se aproxima do significado de doutrina. O segundo sentido, mais usual, o de deciso judicial que atinge apenas as partes envolvidas na ao. Quando a jurisprudncia no de direito, mas matria eminentemente ftica, incorre-se na possibilidade de a deciso ter sido proferida contra uma parte mal defendida processualmente. H ainda a hiptese de a sentena conflitar com a lei. Expomos didaticamente os seguintes tipos de decises em relao aos seus efeitos subjetivos:

1) Sentena de ao individual

1) S prejudica ou beneficia as partes do processo

2) Sentena em ao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade 3) Sentena em ao coletiva (exceto o dissdio coletivo) 4) Deciso administrativa judicial (prejulgado e smula vinculante) 5) Deciso administrativa judicial (smulas em geral, enunciados, precedentes e orientaes jurisprudenciais)

2) Efeito vinculativo a todos os cidados

3) Beneficirios indeterminados ou determinveis 4) Vincula todos os juzes de instncias inferiores 5) Vincula o prprio tribunal que a criou

a) Sentena em ao individual Em princpio as sentenas s vinculam as partes (art. 472 do CPC), quer dizer, no podem prejudicar terceiros que no fizeram parte da demanda 27. Aqui no h fonte de direito, embora o texto da sentena sirva de exemplo e sugesto. No Brasil no h vinculao a decises anteriores.
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O grande jurista Chiovenda j questionava o princpio geral de que a sentena s prevalece entre as partes. Dizia o jurista italiano que o que ocorre o contrrio, quer dizer, a sentena vincula todos. O que a sentena no pode prejudicar outros que permaneceram estranhos sentena (1942, Vol.1, p. 571).

b) Sentenas vinculativas So as decises que vinculam todos os cidados. S so proferidas pelo STF pela ao direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, desde que positivas (julgadas procedentes). No so criativas: apenas fazem valer o que diz a Constituio. Solucionam lide com base na interpretao do texto maior. Aparentam uma norma abstrata, mas no por no serem criativas, inclusive os efeitos so retroativos. Mas se o STF criar regra sobre os efeitos da declarao de inconstitucionalidade elas podem, dependendo do que foi criado, ser uma norma abstrata, embora o STF possa restringir sua prpria deciso (art. 27 da Lei n. 9.868/99). Nos ltimos tempos, com uma nova composio, o STF tem atuado sob a inspirao do ativismo judicial, que segundo Roberto Barroso (2008) uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. No julgamento realizado em 19.3.2009 sobre a terra indgena Raposa Serra do Sol, o STF estabeleceu 18 condies para a demarcao e ocupao de terras indgenas, o que significa regulamentao infraconstitucional, algo muito alm de interpretar a Constituio Federal. H quase um terceiro segmento, que so as decises coletivas sobre interesses difusos ou coletivos. Neste caso, os beneficirios so indeterminados ou, respectivamente, determinveis, apesar de no terem participado da demanda. Na verdade, eles foram representados por fora da lei. Apesar de o dissdio coletivo trabalhista de natureza econmica ser uma ao coletiva com beneficirios determinveis e tambm ter efeito erga omnes, no se trata de uma deciso em que o direito esteja deferido na lei, pois a prpria sentena que cria a lei. Existe ainda uma quarta possibilidade, a de decises judiciais de natureza administrativa com efeito vinculativo aos juzes. So produzidas por meio de resolues administrativas, aps votao no plano do tribunal, sem tratar de uma ao especfica, s vezes justificada por meio de conflitos entre jurisprudncias ou requerimento do Ministrio Pblico e do prprio Judicirio. Trata-se de um poder arbitrrio. Eram os chamados prejulgados. A figura do prejulgado no nova. J existiu na justia comum do Distrito Federal (art. 103 do Decreto n. 16.273 20.12.1923), sendo suprimida pela Lei n. 5.053 de 06.11.1926. Foi retomada aps a subida de Vargas ao poder, pelo Decreto n. 19.408 de 18.11.1930, art. 7.

A CLT, em sua redao original, veio com os prejulgados. Na forma do 4 do art. 902: "Uma vez estabelecido o prejulgado, os Conselhos Regionais de Trabalho, as Juntas de Conciliao e Julgamento e os juzes de Direito investidos da Jurisdio do Trabalho ficaro obrigados a respeit-lo". O prejulgado permitia que o Judicirio legislasse, o que conflitava com a Constituio. Ressalta-se que o prejulgado sequer era deciso sobre ao, pois era decidido abstratamente por requerimento da Procuradoria do Trabalho, depois por iniciativa prpria do TST. Apesar de muitos considerarem o art. 902 inconstitucional, ele s foi revogado pela Lei n. 7.033/82. Aps a revogao da lei do prejulgado, esta se transformou em smulas de enunciados do TST, ganhando numerao prpria. Apesar de no terem mais efeitos vinculativos, os ex-prejulgados, como eram chamados ou smulas de enunciados, continuaram tendo enorme influncia no direito do trabalho, mas com vinculao s quela instncia que a criou. Mas no se pode dizer que no existe a constante tendncia de o TST legislar, seja criando enunciados com regras novas ou mesmo dando interpretaes por meio de instrues normativas que alteram o sentido da lei, como, por exemplo, a IN n. 3/93, que praticamente revogou o 2 do art. 40 da Lei n. 8.177/91. As atuais smulas s vinculam o prprio tribunal que os editou e tm o objetivo de esvaziar a quantidade de recursos no TST. Na forma do 5 do art. 896 da CLT, "estando a deciso recorrida em consonncia com enunciado da Smula da Jurisprudncia do TST, poder o ministro relator, indicando-o, negar seguimento ao Recurso de Revista, aos Embargos, ou ao Agravo de Instrumento". Essa medida salutar para evitar demora de julgamento, quando o prprio tribunal j possui jurisprudncia uniforme. O TST dividido em duas sees, a coletiva (SDC) e a individual (SDI). Esta ltima seo dividia em: Pleno, Subseo I e Subseo II, com atribuies diversas, como define o art. 73 do Regimento Interno do TST. O Pleno do TST, que j criava as smulas, no ano de 2003 comeou a criar orientaes jurisprudenciais, tambm servindo para rejeitar recursos, conforme Smula n. 333 de 1994 e 1A do art. 557 do CPC. Comisso de Jurisprudncia e Precedentes Normativos incumbe propor a edio de precedentes normativos do Tribunal e de orientaes jurisprudenciais, conforme procedimento regulado pelo art. 162 do Regimento Interno do TST, alterado pela Emenda Regimental n. 8/2006 (Publicada no Dirio da Justia, de 20.12.2006)

Tambm existem os precedentes do TST para dissdios coletivos, os positivos, que concedem direitos, e os negativos, que negam. Mas os precedentes s tm fora se forem adotados na sentena do dissdio coletivo, com efeito temporrio e apenas para a categoria em questo. As smulas, as orientaes jurisprudenciais e os precedentes so criados por resolues administrativas, aps votao. E, da mesma forma, podem ser alterados ou revogados, o que acontece normalmente. Como no so normas vinculativas dos cidados, no criam direitos adquiridos. Na hora do julgamento, o tribunal no utiliza entendimentos superados (alterados). Se na oportunidade do fato, do ajuizamento da ao ou da sentena de instncia inferior vigorava um entendimento, no o que prevalecer na hora do julgamento do recurso. Depois de muita polmica, a Emenda Constitucional n. 45 de 2004 que reformou o Poder Judicirio, criou a smula vinculante a cargo do STF, sendo um dos argumentos a seu favor o de que reduziria a quantidade de recursos e at mesmo de ajuizamento de aes. A natureza das smulas administrativa, no sendo considerada jurisprudncia, embora nos meios jurdicos elas sejam citadas como entendimentos aos moldes da jurisprudncia. Na forma do caput art. 103-A da CF o efeito vinculante dirigido aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, o que refora sua natureza administrativa. O STF passa, ento, a fazer determinaes administrativas aos demais Poderes Pblicos. Outra caracterstica administrativa das smulas que elas no so proferidas nos autos de um processo, mas por meio de um procedimento administrativo. O STF chegou a disciplinar o processamento de propostas de edio, reviso e cancelamento de smulas pela Resoluo n. 388 de 5/12/2008. As propostas de smulas podem ser elaboradas de ofcio pelo STF ou mediante provocao por aqueles que podem propor ao direta de inconstitucionalidade (2 do art. 103-A da CF). As controvrsias que do origem s smulas podem ser as ocorridas entre rgos judicirios ou entre esses e a Administrao Pblica ( 1 do art. 103-A da CF), o que d uma feio mais ampla criao das smulas, mas a deciso final apenas do STF, dependendo apenas dos votos de dois teros de seus membros. O no cumprimento de uma smula vinculante por parte de um juiz pode suscitar uma reclamao na forma do art. 102, I, l.

2.5.6. Equidade A equidade tem dois significados que se interligam. Um de natureza de direito material, que corresponde razoabilidade, ao bom senso, justia, ao equilbrio. Em suma, juzo de valor. O outro, mais de direito processual, refere-se permisso de o juiz julgar com estes critrios quando a lei o determinar, conforme o art. 127 do CPC. Diferentemente do CPC, a CLT permite a equidade no caso de omisso da lei para qualquer processo ou instncia. Tambm permite equidade nos dissdios coletivos de natureza econmica. O CPC ainda possui uma regra ampla, quando permite que o juiz, no caso de falta de normas jurdicas particulares, aplique as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvando quanto ao exame pericial (art. 335). A equidade geralmente exigida nas aes constitutivas, ou em todas que tratam de obrigaes futuras, continuadas, em que a regra criada ainda dever ser exigida. Se a ao meramente reparatria e pecuniria, a regra criada pelo juiz, na verdade, ser um meio de se fundamentar o quantum da indenizao. Embora a relao de trabalho seja contnua, extremamente difcil ocorrer de o juiz criar uma regra futura para um caso concreto (que no seria norma coletiva, que abstrata), mas isso no deixa de ser possvel. Poderia ser o caso de fixao de um salrio justo para o caso concreto. Por exemplo, a CLT omissa a respeito de aumento de intensidade, sobrecarga, sobre-esforo, aumento de responsabilidade, penosidade, etc. (sem aumentar a jornada), o que pode levar o juiz a criar uma regra para este caso concreto. A Constituio Federal, ao criar o mandado de injuno, tambm teve esse objetivo. Todavia, no tradio de nosso direito, eminentemente legalista, dar margem ao juiz para criar. O prprio TST na dcada de 1990 se absteve de julgar a maioria dos dissdios de natureza econmica. S em 2007 que o STF julgou o mrito de um mandado de injuno, que foi sobre a greve dos servidores pblicos.

2.5.7. Direito comparado O direito comparado no direito do trabalho s pode existir com normas nacionais. Com o direito internacional s as normas ratificadas pelo Brasil ( 2 do art. 5 da CF/88) por meio de tramitao prpria tm fora de lei, como ocorre com as

Convenes da OIT. Portanto, a colocao genrica do art. 8 da CLT inconstitucional quanto ao direito internacional. J o direito comparado internamente quase no existe pelo fato de a lei do trabalho ser da competncia exclusiva da Unio (art. 22, I, da CF). Sendo assim, praticamente no existe experincia sobre o tema.

2.5.8. Doutrina A doutrina como hoje vem sendo entendida no norma, opinio, ainda que seja emitida por um tcnico. Por isso, a doutrina no cria fonte de direito, pode apenas demonstrar o direito. Portanto, a doutrina no supre lacuna de lei. O maior uso da doutrina na fundamentao da postulao e da deciso.

2.5.9. Clusulas coletivas e individuais O art. 8 da CLT corretamente no inclui as clusulas coletivas ou individuais como recurso que suprem a omisso da lei trabalhista. Mas tambm fato que a essas clusulas podem suprir a omisso da lei. Com a edio da Smula n. 4 do STF28, que declarou inconstitucional a base de clculo do adicional de insalubridade sobre o salrio mnimo e, ainda, vetou que ela fosse substituda por deciso judicial (equidade), no restou alternativa s partes se no negociar individualmente ou coletivamente outra base de clculo. A negociao individual ou coletiva pode eventualmente suprir a omisso da lei, mas, no caso, no tecnicamente correto consider-las como recurso subsidirio enquanto tal. Na realidade, as partes esto criando uma nova obrigao. Elas podem elaborar clusulas para suprir lacuna da lei, mas estaro criando uma nova obrigao, ou seja, uma regra prpria. Todos esto livres de negociar tudo o que no proibido. As clusulas coletivas e individuais so, por si s, fontes do direito: eles criam o direito sobre tudo que a lei permite e que ela j no tratou. Poder-se-ia dizer, tambm, em certas situaes, o contrrio: que a lei supre a lacuna dos contratos (lei supletiva). A lei e a negociao so duas fontes de direito que se intercalam, embora em caso de conflito deva prevalecer a vontade da lei.
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Smula 4 do STF de 2008: Salvo os casos previstos na Constituio Federal, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial.

2.5.10. Regulamento de empresa e Plano de Cargos e Salrios O regulamento de empresa e o plano de cargos e salrios so normas criadas pelo empregador. O que as torna peculiares que, mesmo sendo elaboradas apenas por uma das partes (unilateralmente), podem se transformar em clusulas contratuais, quando benficas ao empregado, no podendo ser suprimidas para o empregado beneficiado (art. 468 da CLT e Smula 51, I, do TST). Os regulamentos de empresa e os planos de cargos e salrios so fonte de direito, mas so questionveis enquanto recursos supletivos para suprir omisso da lei, da mesma forma que as clusulas individuais e as normas coletivas. Elas criam obrigaes e direitos.

2.6. Tcnicas para interpretar a lei (no omissa) A construo jurdica geralmente feita pelo juiz, por dever de ofcio (art. 126 do CPC). um trabalho crtico, apesar de no ser considerado exatamente uma criao de regra, que seria a equidade, s permitida em casos expressos pela prpria lei (art. 127 do CPC). Pases como o Brasil procuram reduzir o mximo possvel a liberdade de o juiz criar uma regra para o caso concreto, quando, ento, a lei procura ser detalhada, visualizando o julgador mais como um aplicador de lei ou no mximo intrprete da lei. Carlos Maximiliano (1991, p.71), que foi deputado federal no incio do sculo XX antes de ser membro do STF, tinha medo da ditadura do judicirio. Dizia ele que no Brasil, sobretudo, em que o Judicirio o juiz supremo da sua competncia, se fosse autorizado a legislar em parte, no tardaria a faz-lo em larga escala. Mas por outro lado, foi o prprio Maximiliano (1991, p. 57) que afirmou que quanto mais prdiga em mincias a lei, quanto mais particularista, maior o nmero de interrogaes que levanta, de litgios que sugere. Tambm existem fortes correntes tericas que combatem o excesso de positivismo e de detalhes da lei, suscetveis burocracia, vendo no juiz no apenas a funo de aplicador da lei, mas um construtor de justia que aplica os princpios gerais do direito. Este sistema o dos pases de formao anglo-saxo, onde a jurisprudncia mais antiga respeitada nos novos julgamentos, dando a ela um sabor de lei, diferentemente do nosso sistema, de influncia romana, em que um julgamento no vincula o outro. Entendemos que o sistema legislativo brasileiro deve ser aperfeioado, e que as leis no devem ser to detalhadas para no criarem embaraos na sua aplicao,

porm importante que pases como o Brasil tenham como centro de sua elaborao normativa o Poder Legislativo, que o rgo eleito democraticamente. Neste sentido, somo contrrios s smulas vinculantes do STF, que criam regras abstratas para todos os cidados. O espao que deve ser dado ao juiz o de criao de normas concretas, para melhor adequar as leis e os princpios gerais do direito ao fato litigioso. As tcnicas de interpretao servem no s para a lei, mas tambm para as sentenas, laudos periciais quando tm fora de sentena, clusulas, regulamentos ou qualquer outro texto-regra. No servem para interpretaes de requerimentos ou outra manifestao que no trata de regra.

2.6.1. Autntica Devemos considerar que a lei tem vontade prpria. No se admite assim a interpretao autntica, ou seja, a elaborada pelo prprio legislador. Essa uma forma de garantia de cidadania, que comeou com o fim do absolutismo quando ento o imperador fazia a lei e a interpretava, com fora de lei. Para Hobbes (1984, p.164), a lei uma ordem feita por uma declarao, devendo as dvidas surgidas serem esclarecidas por quem a deu. Segundo Bobbio (1999, p. 87-88), no final do sculo XIX contrape-se interpretao da vontade do legislado a interpretao da vontade da lei. A primeira demonstrava ser uma interpretao esttica e conservadora. J a segunda interpretao, era desvinculada do contexto histrico no qual ela surgiu, permitindo uma interpretao progressiva e evolutiva, isto , uma interpretao que leva em conta a mudana das condies histricas sociais. A lei sai da propriedade do soberano e passa a ser socializada. Ela est escrita nos cdigos, mas moldada em funo do local e da poca do povo. No existe, assim, uma interpretao perfeita, no sentido imutvel e metafsico. A lei dos homens se modifica com eles. neste sentido que a interpretao da lei vem a cada dia ganhando maior importncia nos meios jurdicos. Pode-se pensar que esta tendncia vem tirando o poder do legislador, ou mais precisamente do Poder Legislativo. Mas, o prprio legislador tambm se modifica. E, se entender que h desvio de interpretao da lei, ele pode criar uma nova lei, mas naturalmente respeitando as condies anteriores (direitos adquiridos). Se o legislador pode fazer outra lei, mas no administrativamente, como eram as interpretaes autnticas dos monarcas, a lei no mais considerada uma ordem,

embora at possa ter esta funo em muitas oportunidades. A lei-ordem um casusmo, pois dirigida a algum num determinado momento. A lei hoje considerada uma vontade geral, como j dizia Rousseau (1983), feita para todos e no para determinadas pessoas, seja o privilegiado, seja o subordinado29.

2.6.2. Gramatical A interpretao gramatical leva em conta a leitura articulada com as regras da lngua e as expresses da disciplina jurdica. sempre usada, porm perdeu a importncia que tinha na poca do surgimento dos cdigos civis, quando se esperava que a lei fosse universal. Se hoje no voltamos interpretao casusta, como a autntica, j no se espera que a lei tenha sempre a mesma interpretao ou uma nica interpretao perfeita. A interpretao gramatical de hoje est apenas voltada para a prpria linguagem. Hoje no se admite a interpretao da lei sem sua finalidade, o que pode ser caracterizado como fraude ou abuso de direito.

2.6.3. Teleolgica a que busca a finalidade da lei. No a vontade do legislador, mas dos cidados. De forma semelhante, a LICC art. 5 determina que na aplicao da lei o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

2.10.4. Sistemtica Trata-se de interpretar a lei em consonncia com o conjunto das normas do ordenamento legal. No se trata de analogia porque a lei no omissa. Busca-se a coordenao e coerncia entre as leis, procurando evitar distores.

2.6.5. Histrica No se trata de ver a histria do processo de criao da lei, o que seria interpretar a lei pela vontade do legislador, mas sim da prpria lei em seu contexto social. A interpretao histrica est relacionada com o contedo do bem jurdico protegido e seu valor histrico. As regras tm sua histria prpria, nascem com
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Segundo Rousseau (1983, p. 55), no se deve mais perguntar a quem cabe fazer as leis, pois so atos da vontade geral, nem se o prncipe est acima das leis, visto que um membro do Estado.

determinados objetos que se modificam com o passar do tempo, chegando mesmo a perderem sua funo histrica ou a perderem sua hegemonia para outra. 2.7. Conflitos de normas equivalentes critrio da acumulao e critrio do conglobamento Se existe a situao da lacuna da lei, por outro lado tambm existe a de excesso de leis, na verdade de conflito de leis. Havendo conflito na aplicao de mais de uma norma num determinado caso concreto, segue-se aos trs critrios tradicionais de prevalncia, mas no sendo possvel surge um novo campo de discusso. Para Bobbio (1999, p. 204-205), a doutrina formulou trs critrios para a soluo das antinomias: o critrio cronolgico (a norma posterior prevalece sobre a norma precedente)30, o critrio hierrquico (a norma superior prevalece sobre a inferior), o critrio da especialidade (a norma especial prevalece sobre a geral). Mas, ainda segundo Bobbio, estes trs critrios no chegam a resolver todas as antinomias. Neste caso, para no deixar subsistir a antinomia, recorrese ao critrio da prevalncia da lex favorabilis sobre a lex odiosa, sendo a primeira a que estabelece uma permisso e a outra a que estabelece um imperativo (comando ou proibio), visto que se parte do pressuposto que a situao normal do sdito o status libertatis e a norma imperativa tem natureza excepcional. certo que pode ocorrer que a aplicao dos critrios tradicionais no sejam suficientes para resolver o problema de antinomia entre normas jurdicas, tal a sua complexidade. Mas no direito do trabalho, onde as normas de ordem pblica no so exceo e nem odiosas, no seria possvel utilizar o critrio apontado por Bobbio, muito embora a sua soluo demonstre a necessidade de se recorrer doutrina e aos princpios, posto que os recursos normalmente oferecidos pela lei no so suficientes para resolver a antinomia. A doutrina do direito do trabalho vem aplicando o princpio de proteo do trabalhador, mais especificamente, seus princpios sucedneos (princpios do in dbio pro operrio, da norma da aplicao mais favorvel e o da regra de condio mais benfica) para, ao lado de algumas normas legais, construir um critrio para solucionar possveis antinomias existentes nas normas trabalhistas.
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Para Bobbio (1999, p. 206), o critrio cronolgico fraco, pois no prevalece sobre os outros. Quando existe confronto entre o critrio hierrquico e o de especialidade mais difcil saber qual o que prevalece.

Os conflitos mais conhecidos so entre leis nacionais; entre leis e as convenes da OIT ratificadas; entre leis e normas coletivas; e entre convenes e acordos coletivos. Neste ltimo caso se aplica o art. 620 da CLT. O caso mais complexo de conflito de normas talvez seja o ocorrido entre leis nacionais e estrangeiras quando o empregado se encontra trabalhando no exterior transitoriamente. No caso das leis nacionais com as estrangeiras, quando o empregado trabalha no exterior, pelo menos numa situao a lei no omissa sobre a antinomia. Trata-se da Lei n.7.064 de 06/12/1982, que cuida dos trabalhadores contratados no Brasil, ou transferidos por empresas prestadoras de servios de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congneres, para prestara servios no exterior. A lei exclui os transferidos transitoriamente com menos de 90 dias. Na forma dessa Lei (caput do art. 3 e inciso II), o empregado tem direito legislao do local da prestao dos servios e, ainda, da legislao brasileira de proteo ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o disposto da referida lei, quando for mais favorvel do que a legislao territorial, no conjunto de normas e em relao a cada matria. Ressalvando as disposies especiais da prpria Lei n. 7.064 de 1982, aplica-se a norma mais favorvel ao empregado entre a do local da prestao do servio e a brasileira, mas de forma global e no fracionada. Esse critrio, previsto em lei para esse caso especial de trabalho, chamado de conglobamento. Ou seja, ele s aplica um dos dois, o considerado de maior proteo ao trabalho. Num outro extremo existe o critrio da acumulao, tambm chamado de atomizao, que extrai de cada uma das normas conflitantes entre si os dispositivos mais benficos ao trabalhador. Muitos doutrinadores procuram criar uma espcie de meio termo, possibilitando que o conglobamento seja feito por tpicos. Barros (2007, p. 128), filiado a esta terceira via, a denomina de conglobamento por institutos (ou ainda conglobamento orgnico ou finalmente conglobamento mitigado). A questo central que para a doutrina, mais preocupada com uma coerncia jurdica e, ainda, com a interpretao sistemtica das normas, importante que os institutos sejam interpretados de forma harmoniosa e no com preocupao apenas no interesse imediato de uma das partes. Se aceita que seja dado o mais benfico ao trabalhador, mas de forma geral, se aceita o sacrifcio de benefcios isolados que constavam na norma que foi rejeitada. Mas acreditamos que em outras situaes tem prevalecido o critrio da acumulao. o caso da antinomia entre a legislao do trabalho brasileira e as

convenes da OIT ratificadas pelo Brasil. No tem sido costume no Brasil substituir de forma total ou mesmo por institutos a nossa legislao quando se trata de convenes da OIT. Um exemplo foi a ratificao da Conveno 132 da OIT que trata de frias. O TST com a Smula n. 171 do TST, com nova redao (de 19/11/2003), considerou superado em parte o art. 147 da CLT, que no concedia frias proporcionais ao empregado que pedia demisso com menos de um ano de contrato. Neste caso, s se buscou adotar uma vantagem da Conveno da OIT sem se abrir mo de outras regras da CLT. O mesmo tem ocorrido com outras convenes ratificadas pelo Brasil, nas quais se aproveita apenas o que melhor para o trabalhador. Acreditamos que o critrio da acumulao, embora no seja o mais tcnico, o que os trabalhadores tm se agarrado para fazer valer alguns novos direitos. Por outro lado, o critrio do conglobamento puro no raramente se torna invivel na prtica, como no exemplo citado. Por sua vez, o critrio de conglobamento por institutos tem dificuldade de apresentar um consenso sobre at aonde se aplica uma norma, por ser ela aproveitada s em parte, ficando no entremeio das duas teorias mais radicais. Somos forados a reconhecer que as solues dos conflitos de normas tm sido resolvidas, caso a caso, pela doutrina e jurisprudncia, partindo mais das condies mais reais que de tcnicas.

3. TRABALHADORES E EMPREGADOS

3.1. Trabalhador Trabalhador gnero, empregado espcie. Da mesma forma, relao de trabalho gnero, e emprego espcie. A definio de empregado fundamental para caracterizar um contrato de trabalho, pois onde existe empregado existe contrato de trabalho (ou contrato de emprego, que sinnimo). J o empregador mais uma consequncia desta relao de trabalho, no apresentando limites subjetivos bem definidos. No estudo jurdico do contrato de trabalho fundamental a conceituao precisa, pois o reconhecimento da existncia de um empregado implica aquisio de direitos trabalhistas, em especial da CLT. o chamado trabalhador celetista.

Constantemente vemos reclamaes trabalhistas com pedidos de reconhecimento de vnculo empregatcio, anotao da carteira de trabalho e direitos conferidos por lei. Mas nem todo empregado considerado celetista, pois a prpria CLT, em seu art. 7, exclui o domstico. Este mesmo artigo tambm exclua os trabalhadores rurais, funcionrios e servidores pblicos. Os domsticos (ou trabalhadores improdutivos) continuam excludos, embora possuam alguns direitos anlogos (ver pargrafo nico do art. 7 da CF). Os rurais, por fora da Constituio Federal de 1988, caput do art. 7, foram equiparados em muitos pontos. Os servidores do Estado so divididos entre celetistas e estatutrios. Tambm existem leis que procuram criar contratos especiais ou condies especiais, excluindo algumas normas da CLT e legislao complementar, como no caso de vrios tipos de trabalhadores temporrios. Ou, ainda, leis prprias de categorias ou profisses que retiram ou acrescem direitos trabalhistas. At alguns trabalhadores improdutivos foram equiparados CLT, como os empregados de prdios de apartamentos residenciais (Lei 2.757/56) e os de entidades sem fins lucrativos ( 1 do art. 2 da CLT). O estudo do direito do trabalho no pode fugir s leis que constantemente procuram desformalizar as regras gerais. Ou seja, a quantidade de excees legais cresce a cada dia para atender aos apelos econmicos e corporativos. Com isso, temos a regra geral que descreve o tipo ideal ou paradigma legal do que um empregado e, a seguir, as excees. No pretendemos abordar todas as excees, apenas as que achamos mais importantes. bom ressaltar que a Constituio Federal se refere aos direitos dos trabalhadores no caput do art. 7, quando equipara os urbanos e os rurais, sendo que a maior parte dos analistas entende tratar-se de todos os empregados, inclusive alguns que possam estar, total ou parcialmente, excludos da CLT, como os trabalhadores temporrios (Lei n. 6.019/74). Exceo feita aos domsticos de forma explcita e detalhada (pargrafo nico do art. 7 da CF). Porm, o inciso XXXIV do art. 7 da CF considera o trabalhador com vnculo empregatcio permanente quando o equipara ao avulso. Assim, a Constituio Federal trata de uma categoria de trabalhadores ou empregados no geral com direitos especificados na prpria Constituio. Seria um novo gnero? A doutrina no vem encarando a questo desta forma, embora exista brecha para tal. A tendncia dos analistas jurdicos tem sido a de manter o conceito de empregado da CLT. Resumindo, temos assim: 1) empregado celetista, reconhecido como tal, que pode ou no ter alguns direitos a mais ou a menos da CLT se exercer alguma condio

especial ou pertencer a alguma profisso ou categoria especfica; 2) os empregados totalmente excludos da CLT (no celetistas), como os domsticos; 3) outros tipos de trabalhadores que no so empregados, como os autnomos, os eventuais e os estatutrios e os que preenchem as condies subjetivas de empregados, mas que, pelo fato de a lei negar a existncia do emprego ou ser o contrato considerado nulo, no chegam a adquirir os direitos da CLT e da legislao do trabalho.

TRABALHADORES: 1. 1.1 EMPREGADOS Condies gerais: subordinado, recebe salrio e a relao tem continuidade

1.2. Condies especiais: - Local de trabalho: trabalho em domiclio - Admisso e algumas regras especiais: empregados da administrao pblica direta e indireta - Normas especiais de profisso ou de categoria: engenheiro, bancrio, atletas, etc. - Equiparado: avulso, empregado rural, empregado de condomnios - Reduo de direito: contrato a prazo da Lei n. 9.601/98, empregado exercendo cargo de gesto 2. EMPREGADOS EXCLUDOS DA CLT Condies gerais: h lei excluindo-os da CLT: - Intermediao de mo de obra (Lei n. 6.019/74) - Domsticos - Suspenso temporria da CLT - empregado diretor de sociedade annima 3. TRABALHADORES NO EMPREGADOS

3.1. Condies gerais: autnomo eventual ou autnomo com continuidade ou eventual com subordinao 3.2. Condies especiais 3.2.1.Regime de trabalho especial - Servidores pblicos estatutrios, inclusive os que esto em cargo de comisso e os contratados a prazo. Tambm os cedidos, embora a jurisprudncia os equipare parcialmente a empregado - Cooperado - Aprendiz

- Estagirio - Me social - Trabalhador voluntrio - Trabalhadores rurais no empregados - Parceria rural - Prestador de servios do Cdigo Civil (em desuso) - Empreiteiro do Cdigo Civil - Representante comercial autnomo Lei 4886/65 3.2.2. Impossibilidade de constituio do emprego - scio com sociedade - condmino com condomnio - diretor com associao - sucessor com esplio - cnjuges casados em comunho de bens - sndico com massa falida 3.2.3.Contrato nulo: - menor de 16 anos (nulo ou proibido) - objeto ilcito - sem concurso pblico

3.2. Empregado O trabalhador que objeto de estudo do direito do trabalho o oriundo do trabalho subordinado, livre, remunerado, contratado e produtivo, como vimos no primeiro tpico (1.1). Tais condies so definidas histrica e economicamente. Todavia, o direito regulador imps algumas outras regras, atendendo s demandas sociais. A lei vem fornecendo conceitos jurdicos do que seja o empregado, tal a importncia de sua qualificao. O art. 3 da CLT assim o define: "Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob dependncia deste e mediante salrio". A Lei da Previdncia tambm traz conceito de empregado: "aquele que presta servio de natureza urbana ou rural a empresa, em carter no eventual, sob sua subordinao e mediante remunerao, inclusive como diretor empregado" (letra a do

inciso I do art. 12 da Lei n. 8.212 de 1991). A situao de diretor empregado ser tratada no tpico prprio (3.4.2.). A caracterizao histrica e principal a subordinao (ou dependncia) e o salrio, porm ao lado destes a lei exige a continuidade. Alguns autores incluem outros requisitos, como o empregado ser pessoa fsica e a prestao de servio ter pessoalidade (prestao intuitu personae). So requisitos essenciais, embora bvios. O empregado no pode mandar outra pessoa fazer sua obrigao e, se o fizer com a anuncia do empregador, surge um novo contrato. O contrato de trabalho personalssimo mesmo quando se trata do chamado contrato de equipe, como uma orquestra ou um grupo de teatro, o que corresponde a um feixe de contratos de trabalho individuais. Esses tipos de trabalhadores que exercem atividades extremamente interligadas com a de outros determinados trabalhadores, sendo o resultado uma atuao coletiva, normalmente trabalham subordinados para uma pessoa fsica ou jurdica que realiza um contrato de prestao de servios autnomos com o contratante.

3.2.1. Trabalho subordinado e trabalho autnomo A subordinao pessoal est relacionada diretamente com a concepo de jornada, que consiste no fato de o trabalhador se encontrar disposio do empregador, executando ou aguardando ordens (art. 4 da CLT). O contrrio do trabalho subordinado o trabalho autnomo. Este tambm pode, em casos excepcionais e desde que pactuado, ser prestado num horrio definido (planto, consulta, etc.) e possuir remunerao, mas o servio nunca se d de forma subordinada. Se no contrato de prestao autnoma de servios houver clusula de subordinao, ou mesmo esta surgir tacitamente durante o contrato, ele deixa de ser contrato de trabalho autnomo. A subordinao pressupe que o tomador de servio tenha a faculdade de direcionar a execuo da prestao do servio. Logicamente no obrigatria essa interveno, da haver a faculdade. No se deve aqui confundir a direo, que inerente ao empregador (caput do art. 2 da CLT), com conhecimento tcnico. A direo do negcio, do empreendimento. Ela pode ser mais intensa ou no dependendo do nvel tcnico exigido pelo trabalho, mas este no determinante como o a direo do negcio econmico para caracterizar a relao de emprego. Alm da justificao econmica de o empregador normalmente ser investidor, deve ser destacado que a direo/subordinao tambm est relacionada com o fato de o direito do trabalho estar calcado no trabalho coletivo. Este exige disciplina, organizao e direo.

J o trabalhador autnomo no possui qualquer subordinao. Pode o contratante, no ato da elaborao do contrato, negociar com o trabalhador autnomo o que deseja na execuo do trabalho. Elaborado o contrato, no pode o contratante interferir na execuo do trabalho, salvo exigir o que foi estipulado. Mesmo nestes casos, costumase estabelecer clusulas penais, ou reclamar perdas e danos, evitando a interferncia direta e inexistindo punio disciplinar. No contrato de trabalho, o empregado se dispe a cumprir todas as determinaes do empregador sobre a execuo da tarefa, reservando-se os limites do contrato e, principalmente, da lei. O empregado pode recusar o abuso de direito do empregador, o que exige bom-senso. Quando o empregado exerce atividade sujeita regulamentao legal, como a do mdico, do advogado, etc., ele naturalmente no se obriga a cumprir ordens que firam a lei (regulamentao da profisso). O empregado proibido de executar ordens ilcitas, sob risco de ser responsabilizado por meio de leis civis ou criminais. Tambm no est o empregado obrigado a trabalhar alm dos limites da lei trabalhista, como ultrapassar o seu horrio, ser transferido de forma ilegal, exercer tarefas alm de sua capacidade fsica, etc. O trabalho autnomo prestado por pessoa fsica tambm possui pessoalidade, salvo quando h clusula expressa ou tcita que permita ao trabalhador transferir sua obrigao. O trabalhador autnomo tambm pode contratar empregados para cumprir suas obrigaes, desde que implcito no contrato. A lei no distingue o empregado do trabalhador autnomo com relao profisso ou objeto social do empregador. No mais, esses aspectos servem de presuno para a formao da convico de quem analisa. Por exemplo, um pedreiro (ocupao profissional) normalmente autnomo, mas pode ser empregado. Um soldador que faz um servio numa loja de roupas normalmente no seu empregado, mas nada impede que seja. Inclusive, a CLT, quando trata de contrato por tempo determinado, deixa clara a hiptese de servio cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a permanncia do prazo (letra a do 2 do art. 443). Se para o empregado existe um estatuto jurdico, como a CLT, o mesmo no ocorre quanto aos autnomos31. H, no entanto, alguns contratos de trabalho de autnomos que obtiveram a ateno do legislador. Esto a includos os do Cdigo Civil,
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No tradio jurdica a criao de um cdigo s para os trabalhadores autnomos. A Espanha em 2007 criou um Estatuto do Trabalhador Autnomo (ETA), Lei 20/2007 de 11.7.2007, mas mesmo esta lei no inclui todos os autnomos.

como a empreitada (art. 610 a 626 do Cdigo Civil) o de representante comercial (Lei n. 4.886/65), etc., que tratam de algumas disposies especiais. Tambm so tratados na Lei da Previdncia Social. Todavia, no possuem um estatuto prprio nos moldes da CLT. Ou seja, existem no caso dos contratos de trabalhadores autnomos alguns tpicos e outros atpicos. Na forma do art. 425 do Cdigo Civil, lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo. O problema surge quando se pretende estabelecer contratos atpicos para trabalhadores subordinados com continuidade, tema que voltaremos a tratar mais adiante, no tpico 5.2.2. Para ser trabalhador autnomo no se exige qualquer condio, basta prestar servios no subordinados. No h limites nem regulamentao geral para o trabalho autnomo, basta que este tenha objeto lcito, agente capaz e forma prescrita em lei para a relao de trabalho ser lcita, gerando direitos. A Previdncia Social traz uma ligeira definio de autnomo, na letra h do inciso V do artigo 12 da Lei n. 8.212 de 14.7.991, com redao da Lei n. 9.876 de 26.11.1999, quando trata do contribuinte individual: a pessoa fsica que exerce, por conta prpria, atividade econmica de natureza urbana, com fins lucrativos ou no. bom observar que a expresso autnomo bem ampla, incluindo pessoa jurdica, empregador, empresrio ou apenas trabalhador. Por ora, o nosso foco o trabalhador autnomo. A CLT chega a dar competncia Justia do Trabalho para dirimir causa em que o o empreiteiro seja operrio ou artfice (inciso III do art. 652), porm evidentemente - isso no o torna empregado.

3.2.2. Salrio O empregado o prprio trabalhador assalariado, embora existam outros que tambm recebem salrio, como o trabalhador eventual. O salrio corresponde ao preo da prestao do servio. condio fundamental do contrato de trabalho que tenha sido pactuado salrio, mesmo que de forma implcita, ou verbal. A inteno de receber a contraprestao do servio que d conotao onerosa ao contrato. No necessrio que o empregado tenha efetivamente recebido o salrio, pois pode o empregador encontrar-se em mora. Pode at o valor do salrio no ter sido ajustado, como permite o art. 460 da CLT. O trabalho religioso dos fiis por caridade, a ajuda ao prximo, o trabalho poltico realizado por mera convico poltica, o trabalho realmente voluntrio e outros no tornam o trabalhador um empregado, embora sua atividade possa ser subordinada e ter continuidade.

O contrato de trabalho deve ser oneroso, mas no se trata de qualquer onerosidade. Deve esta ser fruto do contrato individual realizado entre as partes, ou seja, a inteno de prestar os servios e a de pagar deve ser direta entre as partes. A diferena entre o mero contrato oneroso e o que depende do salrio surge quando pensamos na hiptese de um empregado receber apenas gorjeta, que no salrio e sim um pagamento feito por terceiro. Tecnicamente quem recebe apenas gorjeta no empregado, embora possa trabalhar de forma subordinada e com continuidade. Mas esta subordinao e continuidade em tese seriam espontneas da parte do empregado, pois no haveria como o tomador dos servios exercer qualquer poder disciplinar ou hierrquico. No havendo a possibilidade de negociar o valor do pagamento e efetuar descontos salariais, o contrato ganha muito mais natureza de trabalho autnomo e eventual. Se o referido trabalhador faltar ao servio ou praticar qualquer falta no haver mecanismo para fazer valer uma clusula de subordinao ou de continuidade. Por vezes, formas de coao contra o trabalhador, nestas condies, podem existir, em funo do grau de parentesco ou outra afinidade, ou, ainda promessas enganosas, enfim, o que faz com que a parte fraca se submeta a tais condies a ponto de aceitar a subordinao com continuidade. Trata-se aqui de uma prtica ilegal de explorao do trabalho alheio. No chega a ser o caso de menores que trabalham para os pais ou outros exploradores vendendo balas ou pedindo coisas na rua, pois neste o que existe salrio em forma de comisso. Mas no caso do pagamento feito apenas por terceiros, em que no existiu salrio, entendemos que, com a finalidade de no deixar impune a situao e nem permitir o enriquecimento ilcito, possvel ser reconhecida a relao de empregado, entendendo que o salrio deveria (ou deve) ser pago pelo tempo da explorao, assim como o reconhecimento completo do vnculo de emprego. Mas esta uma interpretao extensiva da CLT, ou uma a aplicao desta em funo da ausncia de outra norma legal, com objetivo da prevalncia do contrato de trabalho, como trataremos no tpico 5.2.1.

3.2.3. Continuidade e eventualidade A continuidade (ou no eventualidade) uma exigncia tpica do legislador, enquanto a subordinao e o salrio so fatos histricos que a lei procurou regular. A inteno do legislador em excluir os trabalhadores eventuais foi evitar que relaes de pouca durao, ou que no fizessem parte do planejamento administrativo das empresas, gerassem consequncias burocrticas e detalhadas, atravancando o mercado.

O que no deve ser permitido, embora a lei no seja clara a respeito, a possibilidade de se contratar trabalhadores de forma eventual para atividades contnuas. Isso ocorre, com certa tolerncia, em casos de carregamento e descarregamento de mercadorias transportadas em caminhes. A contratao feita por dia ou hora, de trabalhadores chamados chapas. Na poca da depresso de 1929 se permitia esse tipo de contratao em grandes obras pblicas, quando os sindicatos se encontravam extremamente enfraquecidos e os trabalhadores desempregados eram tantos que se chegava a fazer uma espcie de rodzio entre trabalhadores. Uma obra pblica pode ser considerada uma atividade provisria, mas tambm permanente. No Brasil, ainda na vigncia do Decreto-lei n. 240 de 1938 que tratava da contratao de servio pblico, havia os contratados por locao de servios, sendo que, alm dos mensalistas, havia os diaristas e os tarefeiros32. O pessoal de obra era contratado por dia e tinha, automaticamente, seu contrato extinto juntamente com a obra. A dificuldade em definir a continuidade ocorre porque o fator tempo (um dia, uma semana, um ano, etc.) mera presuno. Um contrato de trabalho pode ter durado apenas um dia e gerado direitos trabalhistas, como o aviso prvio. Tambm a quantidade de dias de execuo de servios numa semana (uma vez por semana, etc.) no suficiente para caracterizar a continuidade, sendo mera presuno afirmar, por exemplo, que o trabalho de trs vezes por semana significa continuidade. Os professores, por exemplo, costumam dar aulas em dias espaados e normalmente so empregados. Assim, o nvel de subjetividade na identificao da continuidade muito grande e a presuno ganha contorno especial. O sentido social da lei que existam contratos de longa durao, tanto que a busca do pleno emprego um princpio de nossa Constituio Federal (art. 170, VIII) e de quase todas do mundo inteiro. Com o empregado estvel, espera-se uma economia estvel e o bem-estar social. No preciso dizer o que o desemprego causa problemas econmicos e psicolgicos na sociedade, porque todos j o sabem. Porm, nas
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O mensalista era admitido "para suprir temporariamente deficincia dos quadros do funcionalismo", por prazo determinado (art. 16). O diarista era admitido sem maior burocracia pelo diretor de repartio para o desempenho de funes auxiliares ou transitrias (art. 27). O tarefeiro tambm era admitido por diretor de repartio para determinadas funes, e com salrio na base de produo por unidade (art. 35). A Smula n. 58 do TST de 1974 considera que ao empregado admitido como pessoal de obras, em carter permanente e no amparado pelo regime estatutrio, aplica-se a legislao trabalhista.

ltimas dcadas h uma tendncia geral de os contratos serem reduzidos em funo das exigncias do mercado. O que normal ou anormal muda historicamente, o que pode alterar a presuno do analista. Como se diz, o normal se presume, o extraordinrio no. Da o direito do trabalho manter a presuno a favor da continuidade (Smula n. 212 do TST). Mas se no simplesmente o tempo, o que caracteriza a continuidade? No fcil dar uma definio precisa de trabalho contnuo, considerando que sua exigncia substancialmente uma poltica legislativa para evitar a precariedade das condies de vida e de trabalho. Como dissemos, muitos trabalhadores em pocas de crise trabalhavam eventualmente em atividades constantes. Alguns tericos destacam a funo exercida pelo empregado em relao ao objeto social do empregador. Mas essa relao tambm mera presuno. Em nosso entender, a continuidade significa que a cada hora, a cada dia, a cada ms, h uma relao que se completa, como se fossem pequenos contratos. Ou melhor, o contrato que sucessivo, podendo ser modificado, diferentemente de outros contratos que j possuam incio e fim, bastando s partes cumpri-lo. No contrato de trabalho, certamente, h variaes, tornando-o contnuo porque, em princpio, se prope a modificar-se sucessivamente. O trabalho eventual pode, em certos casos, durar mais que o contrato de trabalho. Mesmo assim, o eventual embutir previso total de sua execuo, salvo modificaes extraordinrias. J o contrato de trabalho segue um ritmo sucessivo, sujeito a variaes e transformaes por sua prpria natureza. Vejamos o trabalho de um mdico, que pode durar anos. Todavia, se a doena for curada, por consequncia natural, termina o trabalho, j que a finalidade foi cumprida. J um empregado no contratado apenas para exercer uma nica tarefa, o que seria mais tpico do trabalho eventual. No existe, evidentemente, uma lei ou estatuto dos trabalhadores eventuais. Eventual uma situao de relao de trabalho que por si s no define um regime de trabalho regulamentado. , para ns, uma excludente da condio de empregado, poderia ser enquadrado como tal pela lei, talvez com excluso de alguns direitos. Vejam os trabalhadores avulsos como foram equiparados com os demais trabalhadores pela Constituio de 1988. Alis, esta Carta, at estranhamente, se refere a empregados com vnculo permanente, como se alguns deles no o fossem: igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador

avulso. Trabalhador avulso tambm tem vnculo permanente e no tem nada a ver com o trabalhador eventual, como veremos. Hoje, com o crescimento do trabalho informal, cresceu muito o nmero de bicos, apurados pelo Dieese/Seade como trabalho precrio, um dos tipos do desemprego oculto. Mas a expresso eventual est longe de ser pejorativa, servindo para designar a maioria da prestao de servios de profissionais liberais.

3.2.4. Sistema de comparao Para efeito didtico, fazemos a seguinte comparao entre o normal e o anormal. H dois tipos de relaes de trabalho normais e dois tipos anormais. normal a relao de subordinao ter continuidade, o que peculiar ao empregado: 1) Subordinao + continuidade = empregado (normal) Tambm mais comum inexistir subordinao na relao eventual, peculiar do trabalhador eventual, como profissionais liberais, biscateiros, etc.: 2) No subordinao + eventualidade = trabalhador autnomo (normal) Mas tambm existem as relaes anormais: trabalhador eventual subordinado e trabalhador autnomo com continuidade. Vejamos. Embora mais raros, pode haver subordinao sem continuidade. o caso, por exemplo, dos chapas, aqueles que fazem descarregamento de caminhes e so contratados para trabalhar especificamente em certo descarregamento, sem qualquer compromisso posterior nem mesmo para o dia seguinte. Assim temos: 3) Subordinao + eventualidade = trabalhador subordinado (anormal) Tambm h casos em que o trabalhador autnomo, como um psicanalista, professor particular, empreiteiro, etc., mantm um trabalho com longa durao, com alteraes, a ponto de a relao ser considerada como de continuidade: 4) No subordinao + continuidade = trabalhador autnomo (anormal)

3.2.5. A discusso da relao de trabalho em contraposio relao de consumo

Aps a edio da Emenda Constitucional n. 45 de 08.12.2004, que alterou o art. art. 114 da CF incluindo vrios incisos, entre eles o I, que ampliou a competncia da Justia do Trabalho, surgiram novas discusses sobre relaes de trabalho. No lugar de julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, a Justia do Trabalho passou a julgar de forma geral as aes oriundas da relao de trabalho. Logo a seguir iniciou-se uma intensa discusso sobre o significado da relao de trabalho com objetivo de se dar ou no uma interpretao restritiva nova regra processual. O STF desde logo excluiu da competncia da Justia do Trabalho as causas que sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a eles vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico administrativo (ADIn n. 3.395-6, DJ 04.02.2005). Segue-se uma outra discusso sobre a abrangncia da competncia da Justia do Trabalho sobre as causas de profissionais liberais com seus clientes, que praticamente foi definida com a Smula n. 363 do STJ, de 03.11.2008: Compete Justia estadual processar e julgar a ao de cobrana ajuizada por profissional liberal contra cliente. Se os honorrios de advogados, mesmos os oriundos das reclamaes trabalhistas, no poderiam ser julgadas pela Justia do Trabalho, certamente nenhuma outra lide de profissional liberal seria includa nesta justia especializada. Dessa forma, muito pouco acabou por mudar de fato na Justia do Trabalho, naquilo que diz respeito expresso relao de trabalho. Mas o que nos interessa aqui refletir um pouco sobre a intensa discusso que ocorreu sobre at onde possvel distinguir a relao de trabalho com a de consumo, principalmente sobre o foco do profissional liberal. O problema dessa discusso foi que o direito material acabou por ser interpretado luz do interesse da definio de competncia jurisdicional. Normalmente conceitos jurdicos, como o da relao de trabalho, aproveitam estudos de sociologia e economia, destacando-se as suas consequncias no mbito da relao entre os homens, principalmente os atos que geram conflitos e direitos. Neste caso, buscou-se definir a relao de trabalho em funo de um enquadramento de competncia jurisdicional, que regra de direito processual. Como as causas oriundas da relao de trabalho so da competncia da Justia do Trabalho, como consta na Constituio Federal aps a Emenda n. 45, ento, a doutrina comeou a discutir o que relao de trabalho e, mais precisamente, qual a sua diferena com a relao de consumo. E, ainda, como a maioria da doutrina do Pas estava mais interessada em manter o estado anterior da competncia da Justia

do Trabalho, pelo menos sobre o que diz respeito relao de trabalho, intensificou-se um conceito restritivo do que seria relao de trabalho. Assim, um profissional liberal ou mesmo qualquer trabalhador autnomo no teriam relao de trabalho e sim uma relao de consumo. E mais, essa relao de consumo foi vista de forma bem estreita, basicamente o que consta no Cdigo do Consumidor, Lei n. 8.078 de 11.09.1990. Este define consumidor como toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final (caput do art. 2), mas esse servio, segundo o prprio Cdigo, no so as decorrentes das relaes de carter trabalhista ( 2 do art. 3). Essa distino feita pelo Cdigo do Consumidor j demonstra que na vida real no existe tanta diferena entre a relao trabalhista e a de consumo, seno no haveria necessidade de fazer esta separao. O contrato de trabalho tambm possui uma relao de consumo, embora no seja usual utilizar-se este expresso no direito do trabalho. De alguma forma, quando o empregador contrata os servios do trabalhador, existe consumo. Por outro lado, quando o consumidor contrata o trabalho de um profissional liberal tambm existe uma relao de trabalho. No basta dizer que um tem finalidade de lucro, caso contrrio no haveria explicao para os casos de contrato de emprego onde no exista finalidade de lucro, como o do empregado domstico. A distino entre relao trabalhista e relao de consumo, muito alm da vida real, foi dada pela lei em funo de uma poltica legislativa. Assim como a CLT exclui expressamente os empregados domsticos ou mesmo os trabalhadores eventuais, por mera poltica legislativa, o Cdigo do Consumidor excluiu as relaes trabalhistas. Trata-se de definies que a doutrina procura explicar, mas s vezes no consegue ir muito alm. Nesse ponto, o direito prdigo em fazer necessrias definies sem muita explicao estrita. Por exemplo, um prazo de 15 dias. Ningum nega a necessidade da definio de um prazo, mas ningum consegue explicar o porqu de ser 15 dias. O mesmo se poderia dizer do aviso prvio de 30 dias, das frias de 30 dias, do contrato de experincia de 90 dias, e da por diante. Tambm a competncia jurisdicional deve ser definida assim, com a menor margem possvel de dvida, embora isso no ocorra sempre. Por isso a discusso sobre relao de trabalho e relao de consumo acabou por ser tratada de forma precisa, para dizer que lide vai ser julgada onde, e isso acabou por dividir radicalmente as duas relaes jurdicas. Passou-se, de forma simples, a se identificar o Cdigo do Consumidor com a justia comum e a CLT com a Justia do Trabalho, como era tradicional e

coerente, mas no uma regra infalvel, pois a lei pode inverter essa identidade. Isso no to absurdo, considerando que possvel que a Justia do Trabalho julgue com base no Cdigo do Consumidor, como j o faz com o Cdigo Civil em caso de omisso de lei (pargrafo nico do art. 8 da CLT) ou mesmo no caso do empreiteiro seja operrio ou artfice (inciso III do art. 652). O que parece ter assustado muitos tericos foi o grau de amplitude que ocorreria se levssemos s ltimas consequncias a reforma constitucional, o que ainda pode ocorrer, pois esses freios impostos pelo STF e STJ podem ser modificados. Em nosso entender, as relaes de trabalho e de consumo so fatos postos na sociedade, analisados por diversas cincias e disciplinas, como a economia e a sociologia, muito embora o legislador crie regras especiais para certas situaes, como a que define a competncia jurisdicional, e a jurisprudncia d sua interpretao. Essa discusso do campo do direito processual brasileiro, transportado mecanicamente para o campo do direito material do trabalho, acaba por trilhar num sentido contrrio tendncia internacional de ampliar o campo de abrangncia do direito do trabalho para aglutinar outros setores desprotegidos, como defendido pela Comisso Boissonnat, de 1995, e pela Comisso Supiot de 1999, que comentamos no tpico 1.12.2.

3.3. Condies especiais de emprego

3.3.1. Empregado exercendo cargo superior Devemos esclarecer que h mais de um tipo de situao de empregado que exerce cargo elevado na empresa sobre o qual a lei cria algumas regras especiais. Num primeiro caso, o empregado se mantm subordinado, embora possa exercer o cargo mximo da empresa. Este o caso previsto no inciso II do art. 62 da CLT. Aqui o contrato se mantm, mas com excluso das regras de durao do trabalho. Este caso expe a ntida diferena entre a subordinao contratual e a subordinao meramente tcnica e/ou de gesto dos negcios. Pode o empregador deixar um empregado se responsabilizar totalmente pelo andamento do negcio, porm sem a devida renncia ao direito de dirigir o negcio. Caso contrrio no estaramos mais falando em emprego, mas em contrato de trabalhador autnomo. Alis, nas ltimas dcadas, reduziu-se a quantidade de empregados com altos salrios em prol da contratao de trabalhadores autnomos com capacidade de administrao e gesto dos negcios, o que tpico da era da terceirizao. Em tese, tais contratos podem ser considerados comerciais e no trabalhistas, desde que no exista

realmente a subordinao. Ou seja, se no forem apenas uma forma de fraudar o recolhimento de encargos sociais e no pagar direitos trabalhistas. Outros efeitos do exerccio do cargo elevado para os quais a lei cria regras especiais so os de o empregado poder ser transferido sem sua anuncia ( 1 do art. 469 da CLT), o de o empregado voltar para o cargo inferior anterior promoo (pargrafo nico do art. 468 da CLT) e o do empregado bancrio de no estar includo na jornada de 6h ( 2 do art. 224 da CLT). O outro caso bem diferente o do empregado que eleito para cargo de diretoria, quando o contrato fica suspenso sem contar o tempo de servio, desde que no exista a subordinao jurdica (Smula 269 do TST). Se houver subordinao ele passa a ser um empregado antes analisado, com direito contagem do tempo de servio para todos os efeitos legais (caput do art. 499 da CLT).

3.3.2. Trabalho em domiclio e teletrabalho O local da prestao de servios nunca foi critrio para definio de subordinao. O trabalho pode ser feito a distncia. O mais conhecido e mais antigo o trabalho em domiclio. Marx, em O Capital (L. I, Cap. XIII, 8, d), fez longo relato sobre o trabalho em domiclio, chamando-o de moderno. A nossa CLT, explicitamente nos art. 6 e 83, trata da questo, no permitindo distino entre a prestao de servios ser feita fora ou dentro do estabelecimento. O trabalho em domiclio ocorre em grande parte quando o empregador aumenta seus compromissos sem aumentar o tamanho do estabelecimento, possibilitando o uso da residncia do empregado como extenso do local de trabalho. Exemplo tpico a chamada faco, quando as costureiras trabalham externamente sob superviso do empregador. O trabalho em domiclio sempre foi utilizado pelas mulheres, tendo em vista possibilitar a elas trabalhar e criar os filhos ao mesmo tempo. Ou, mesmo, usar a mo de obra dos prprios filhos, o que estava longe de ser considerado um progresso. Hoje, com o desenvolvimento da informtica, abriu-se o leque de possibilidades de trabalho desenvolvido no mbito residencial ou a distncia. o que se chama de teletrabalho, que pode ou no ser subordinado, portanto, pode ou no ser emprego, j que as ferramentas nunca foram critrios para definio de emprego. visvel a tendncia de se diminuir o tamanho do estabelecimento, em prol do que Rifkin (1996) chama de escritrio virtual, onde tambm se destaca a internacionalizao dos negcios. Filsofos como Domenico De Masi (1999) apostam no teletrabalho ressaltando vantagens

de economia de tempo e gastos, flexibilidade, criatividade e produtividade para as empresas. Para o trabalhador autnomo, as vantagens seriam melhores condies fsicas e relaes familiares e, no caso dos deficientes fsicos, as de acesso ao trabalho. Os filsofos apontam ainda vantagens para a coletividade como a reduo do trnsito de automveis, eliminao de horas de picos e reduo da poluio. Mas essa tendncia do mercado, fora as aparncias e as vantagens ou desvantagens ocasionais, no tem alterado substancialmente as relaes de explorao do trabalho, ou as disposies essenciais das relaes jurdicas de subordinao, embora tenha aumentado enormemente o desemprego, os trabalhos precrios e informais, diminudo a quantidade de concentrao de trabalhadores em estabelecimentos, como as tradicionais indstrias-instituies, e aumentado o setor tercirio com produo de valores abstratos. Haveria mudana substancial nas relaes de trabalho se todos tivessem emprego, no havendo mais exrcito industrial de reserva, com bons salrios e jornada reduzida. Estas condies foram as que propiciariam o fim (ou desnecessidade) da legislao protetora do trabalho, tal a vantagem obtida pelo trabalho sobre o capital no mercado. A OIT, por meio de sua Conveno 177 de 1996, defende a expanso do teletrabalho, medida esta que foi apoiada pela Unio Europia como forma de aplicao da flexissegurana. Para a OIT, segundo a Conveno 177 (1996), trabalho a domiclio significa trabalho realizado por uma pessoa, na sua residncia ou em outro local que no seja o local de trabalho do empregador, remunerado, resultando num produto ou servio especificado pelo empregador, independentemente de quem prov o equipamento, materiais ou outros insumos, a no ser que esta pessoa tenha o grau de autonomia e independncia econmica para ser considerado trabalhador independente.

3.3.3. Avulso O trabalhador avulso foi equiparado em igualdade de direitos ao trabalhador com vnculo empregatcio permanente (inciso XXXIV do art. 7 da Constituio Federal de 1988). Todavia, continuam as diferenas prticas. O avulso tambm subordinado, remunerado e presta servios com continuidade. O que lhe acrescenta uma caracterstica especial o fato de no ter um empregador permanente, pois so vrios os beneficirios de seus servios. O sindicato, at ento, assumia exclusivamente as funes burocrticas do empregador, assinando a carteira de trabalho, recolhendo encargos e pagando os direitos trabalhistas. Hoje, essa atribuio do sindicato

vem sendo reduzida. O avulso presta servio de carregamento e descarregamento fundamentalmente nos portos. Longo processo de discusso e de evoluo legislativa levou o avulso equiparao aos empregados, tendo sido ora considerado eventual, ora autnomo e, por fim, empregado. Por muito tempo teve apenas alguns dos direitos dos demais empregados. Na Lei do Repouso Semanal Remunerado (n. 605 de 1949), o avulso ganhou destaque no art. 3, mas como autnomo. J na Lei Orgnica da Previdncia Social - Lops (Lei n. 3.80 de 1960) deixou de ser considerado autnomo passando condio prpria, ao lado do empregado e do trabalhador autnomo. Esta lei ainda definiu o avulso como quem "presta servios a diversas empresas, agrupado ou no em sindicato, inclusive os estivadores, conferentes e assemelhados" (letra "c" do art. 4). Outros direitos foram sendo confirmados: o salrio-famlia (Decreto n. 53.153/63), frias (Lei n. 5.085/66), gratificao natalina e FGTS (art. 3 da Lei n. 5.480 de 10.08.1968). O 2 do art. 255 da CLT (j revogado) atribua s entidades estivadoras a execuo do servio de estiva. O inciso III do art. 285 da CLT, com redao da Lei n. 2.196 de 1954, j revogado, criou a categoria de arrumadores, para serem contratados pelo sindicato quando da ausncia do pessoal da administrao dos portos. A chamada lei de modernizao dos portos (n. 8.630 de 25.02.1993), promulgada sob protestos dos porturios que se encontravam em greve, revogou os art. 254 a 292 da CLT que tratavam do assunto. E, entre outros temas, a lei procurou tirar as atribuies dos sindicatos. Estabeleceu (art. 18) que os operadores porturios devem constituir, em cada porto organizado, um rgo de gesto de mo de obra do trabalho porturio avulso. Alm das atribuies administrativas, esse rgo passou a ter poder disciplinar (art. 19), responsabilizando-se tambm pelos prejuzos causados pelos trabalhadores. Apesar de esse rgo ter obrigaes e direitos semelhantes aos de um empregador, a lei (art. 20) impede eventual reconhecimento de vnculo empregatcio com ele. A simples equiparao entre o trabalhador avulso e o empregado no deixa de criar situaes em que o tratamento continua a ser desigual. Exemplo a que se refere a direito adquirido. Nesse sentido citamos um raro acrdo judicial sobre os avulsos, pois estes dificilmente postulam na Justia do Trabalho tendo em vista a indefinio do empregador. "Pela prpria natureza da prestao do trabalho avulso, no se poder falar em direito adquirido de qualquer trabalhador, porque a relao com qualquer tomador

 eventual, no sentido de que incerta." (TST - ED-RO-AD 167.116/95.3 - Rel. min. Rider de Brito - Rev. LTr 61-07/922, jun. 97).

3.3.4. Empregado e trabalhador rural A expresso trabalhador rural engloba diversas relaes de trabalho, muitas com leis especiais. Temos o empregado rural, que apenas possui disposies especiais legais, e o trabalhador rural, que recebe normas de proteo, mas no empregado. Sendo o Brasil eminentemente agrrio no incio da Repblica, algumas primeiras leis trabalhistas foram dirigidas ao trabalhador agrcola, como a criao da caderneta agrcola pelo Decreto n. 1.150, de 05.01.1904 de que nos referimos no tpico 2.2. O trabalhador agrcola tambm foi tratado superficialmente pelo Cdigo Civil de 1916 (art. 1.222). A CLT de 1943 o excluiu expressamente (alnea b do art. 7). Ele chegou a ser legislado especificamente pelo Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n. 4.214 de 02.03.1963), que foi revogado pela nova Lei do Trabalho Rural (Lei n. 5.889/73). Essa nova lei considerou a CLT uma norma subsidiria (art. 1). A Carta de 1988 (caput do art. 7) o equiparou aos urbanos em diversos direitos arrolados, salvo quanto ao prazo da prescrio (inciso XXIX do art. 7). Porm, a EC n. 28 de 25.05.2000 acabou com essa diferena. A equiparao da Carta de 1988 tambm foi estendida Previdncia Social, o que ocorreu efetivamente com a Lei n. 8.212/91. O art. 2 da Lei n. 5.889/73 define o que seja empregado rural: toda pessoa fsica que em propriedade rural ou prdio rstico presta servios de natureza no eventual a empregador rural, sob a dependncia deste e mediante salrio. A Lei, em seu art. 17, ainda estende seus benefcios, "no que couber", a outros trabalhadores rurais no compreendidos na definio do art. 2. H ainda disposies especiais para certas atividades. O art. 14 da Lei n. 5.889/73 tambm trata do contrato de safra: "o que tenha sua durao dependente de variaes estacionais da atividade agrria". A Lei n. 5.889/73 ganhou um novo artigo (14-A) em 20.06.2008, pela Lei n.11.718 (ex-MPv n.410 de 28.12.2007), para permitir que o produtor rural, quando pessoa fsica, contrate trabalhador rural por pequeno prazo para o exerccio de atividades de natureza temporria. O prazo de durao desse contrato no pode ser superior a dois meses no perodo de um ano, caso em que se converter em contrato de trabalho por tempo indeterminado.

Tambm h tratamento de trabalhadores rurais no Decreto-lei n. 6.969/44, dos fornecedores de cana (ver art. 19). Outras leis cuidam do tema: o Estatuto da Lavoura Canavieira (Decreto-lei n. 3.855 de 21.11.1941), o Decreto-lei n. 9.827/46 e a Lei n. 4.870 de 01.12.1965, todos sobre produo de acar. Os trabalhadores em engenhos de acar, rapadura ou aguardente tm sua situao regulada pelas leis trabalhistas ( 3 do art. 19 do Decreto-lei n. 6.969/44). H relaes de trabalho rural que no so de emprego nem esto amparadas por lei especfica. o caso da parceria, que tem natureza de sociedade. O Estatuto da Terra (Lei n. 4.504 de 30.11.1964) ainda falava em contrato de locao de servio, regulado pela legislao trabalhista (pargrafo nico do art. 96). A Lei da Previdncia Social, n. 8.212 de 1991, em seu art. 12, VII, inclui como segurados especiais pessoas fsicas residentes em imveis rurais, tais como usufratrio, possuidor, assentado, parceiro, meeiros, comodatrios, arrendatrios e outras trabalhadores. J o empregador rural definido no art. 3 da Lei 5.889/73 como sendo a pessoa fsica ou jurdica, proprietria ou no, que explora atividade agroeconmica, em carter permanente ou temporrio, diretamente ou por prepostos e com auxlio de empregados. A Lei n. 10.256 de 9.7.2001 inseriu um artigo (n.25_A) na Lei n. 8.212/91 para criar a figura do consrcio de empregadores rural (ver ainda Portaria n. 1.964 de 01.12.1999 do MTE).

3.3.5. Empregados da Administrao Pblica indireta Os empregados da Administrao Pblica que estejam sob o regime da CLT (art. 173 da CF), como esto obrigatoriamente os trabalhadores das sociedades de economia mistas e das empresas pblicas, se submetem a algumas regras constitucionais que os afastam dos demais. J na admisso, dependem da realizao de concurso pblico, caso contrrio os contratos so considerados nulos (inciso II e 2 do art. 37 da CF). Discutiu-se se eles poderiam ser demitidos sem ato fundamentado, ou se por terem feito concurso pblico ou trabalharem para entes pblicos teriam alguma estabilidade no emprego. Conforme Smula n. 390 do TST os empregados das empresas pblicas e os das sociedades de economia mista no possuem estabilidade, diferentemente dos demais empregados da Administrao Pblica (direta e fundacional) que possuem a estabilidade prevista no art. 41 da CF. Voltaremos a tratar desse assunto

no tpico n. 11.8.1, sobre estabilidade do empregados da Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional. Os empregados da Administrao Pblica, inclusive da indireta, possuem teto salarial, conforme inciso XI do art. 37 da CF, aps as Emendas Constitucionais de n. 19 de 1998 e 41 de 2003. Ver tambm Lei 8.852 de 1994, OJ n. 339 da SDI-1 do TST com redao de 2005, e tpico sobre tetos salariais (12.4.1.). Nas convenes e acordos coletivos, assim como plano de cargos e salrios e outros atos que envolvem despesas com folha de pagamento dos empregados pblicos, em muitos momentos histricos se exigiu a homologao dos rgos governamentais a que estavam vinculados. Ver tpico sobre negociao coletiva com empresas estatais (17.8.4.1). Aos empregados das sociedades de economista mista no se aplica o inciso XIII do art. 37 da CF (Redao da EC n. 19/98), que veda a equiparao de quais quer espcies remuneratrias, por estas empresas estarem equiparadas ao setor privado, conforme entendimento da OJ n. 353 de maro 2008. Porm, para os demais empregados da Administrao Pblica (direta, autrquica e fundacional), aplica-se a norma referida constitucional (OJ n. 297 de 2003).

3.4. Empregados excludos da CLT

3.4.1. Intermediao de mo de obra Em muitos pases europeus, desde o incio do sculo XX foi incentivada a criao de agncias de colocao, com a participao dos sindicatos de trabalhadores, para alocar os trabalhadores nas empresas e evitar o desemprego. No Brasil, a legislao tambm tratou das agncias de colocao (art. 5 do Decreto n. 19.770, de 19.03.1931), chegando mesmo a serem tratadas na CLT (pargrafo nico do art. 513). Mas, desde cedo, os rgos governamentais procuraram evitar que os sindicatos tivessem algum peso na contratao dos trabalhadores, com medo da implantao do sistema do closed shop e unions shops. A ditadura militar deu um passo alm, privatizando a intermediao de mo de obra. Por meio da Lei n. 4.923 de 23.12.1965 e Decreto n. 62.756 de 22.05.1968, foram centralizadas as agncias de colocao num rgo do Ministrio do Trabalho, o Departamento nacional de Mo de obra (DNMO). Esse decreto instituiu agncias de colocao com ou sem fins lucrativos, pblicos e privados. Assim, foi permitido expressamente o lucro com a intermediao

de mo de obra. Depois, a Lei n. 6.019 de 1974, em vigor at hoje, deu um passo bem alm, ao permitir a criao de empresas privadas de intermediao de mo de obra (empresas interpostas), que contratam trabalhadores para prestarem servios em outras empresas (tomadora de servio), com objetivo de excluir os chamados trabalhadores temporrios das vantagens trabalhistas que os demais haviam conquistado. Com o advento das leis de intermediao de mo de obra, no caso do Brasil com a Lei n. 6.019 de 1974, a relao direta de subordinao entre empregado e empregador se diluiu. que nesses contratos a subordinao deixa de ser exclusiva por parte do empregador para ser tambm do tomador de servios. como se houvesse um aluguel do poder de subordinao, ficando o empregado subordinado a pessoas com as quais ele no realizou nenhum contrato. Em tese isso possvel a partir do momento em que a obrigao do empregador no personalssima. Prioriza-se aqui o contrato entre empresas e no o contrato de trabalho. O problema maior que o trabalhador nestas condies fica sujeito a transferncias constantes, prejudiciais s relaes com os demais colegas de trabalho e ao trajeto da casa ao trabalho. A empresa tomadora tambm responde pelas obrigaes trabalhistas e previdencirias, tema que trataremos no tpico 4.4.4.

A Lei 6.019 de 1974, no entanto, permite esse tipo de contrato em casos especiais, quando h necessidade transitria de substituio de pessoal ou acrscimo de servios (art. 6). A irregularidade na aplicao da lei implica o reconhecimento do vnculo empregatcio direto com o tomador, conforme a revogada Smula n. 256 e a atual de n. 331 do TST, inciso I. Entendemos que o contrato da Lei n. 6.019/74, em princpio, no a prazo, embora seja chamado de temporrio. Pois a relao entre o empregado e seu empregador (empresa interposta) por tempo indeterminado. O limite de trs meses em relao ao local onde o trabalhador vai prestar servios (tomador de servios), e diz respeito ao contrato entre as empresas (art. 10). Entretanto, h forte tendncia de considerar este contrato como sendo a prazo, at porque a lei em questo omissa em relao ao aviso prvio. Mas, na alnea f do art. 12 da Lei 6.019 de 1974, se estabelece a dispensa sem justa causa ou trmino normal do contrato correspondente a 1/12 avos do pagamento recebido. O art. 13, paradoxalmente, trata de justa causa e resciso indireta, no s com o empregador (empresa interposta), mas tambm aplicada pela empresa tomadora de servio, o que um absurdo jurdico, pois no h contrato entre ambos. V-se, assim,

que a lei confusa e contraditria quando trata de trmino normal ao lado de rompimento unilateral. A lei poderia prever as duas hipteses, a prazo ou no, a critrio das partes, como faz a CLT. Mas isso tambm no claro. O regulamento da lei (Decreto n. 73.841 de 13.3.1974) se refere demisso por justa causa (art. 23) e resciso indireta (art. 24), semelhante ao tratamento dado pela CLT nos respectivos art. 482 e 483, porm, omissa quanto indenizao do empregado no caso de resciso indireta, nem mesmo tratando do aviso prvio indenizado, o que deveria ser aplicado por analogia. Com o advento da Carta de 1988 parecia que a dvida havia acabado, pois o inciso XXI do art. 7 garantia o aviso prvio a todos os trabalhadores. Num primeiro momento chegou-se a prevalecer a tese de que a Lei n. 6.019 de 1974 no teria sido recebida totalmente pela nova Carta Magna. Todavia, a Lei n. 8.036 de 1990 (inciso IX, do art. 20) concede o saque do FGTS no caso de extino normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporrios regidos pela Lei n. 6.019 de 1974. Mas isso no quer dizer que no se aplica aos trabalhadores temporrios a modalidade de despedida sem justa causa, conferida a qualquer trabalhador do regime do FGTS (inciso I do art. 20 da Lei n. 8.026/90). Os direitos especficos previstos pela Lei 6.019 de 1974, por meio do art. 12, alm da j citada indenizao de 1/12 avos, so equiparao salarial com o empregado da empresa tomadora; jornada de oito horas e horas extras; frias proporcionais; repouso remunerado; adicional noturno; seguro contra acidente de trabalho e previdncia social, registro da carteira de trabalho na condio de temporrio; e, ainda, por meio do art. 16, a responsabilidade solidria. O 1 do art. 15 da Lei 8.036/90 garantiu o FGTS. Entendemos ser inconstitucional a Lei 6.019/74 (ver tpico 14.3.2. sobre igualdade entre respectivos profissionais).

3.4.2. Empregado diretor de sociedade annima Situao peculiar ocorre quando o empregado de sociedade annima passa a fazer parte da diretoria, ou seja, passa a ocupar cargo mximo da estrutura hierrquica da empresa. H o entendimento do TST, atravs da Smula n. 269, que o contrato fica suspenso, o que de se esperar, pois no h durante o cumprimento do mandato a existncia de subordinao. Para efeito da Previdncia Social, a lei

expressamente continua considerando-o empregado (letra "a", I, art. 12 da Lei n. 8.212 de 1991). Para que isso ocorra, necessrio que o empregado esteja numa posio soberana, no possuindo superior, salvo por instncias deliberativas, como assembleia, a que inclusive o elegeu e pode destitu-lo. Esta situao tpica da sociedade annima, em que no h uma sociedade fechada. Pode tambm, em tese, ser aplicada em qualquer entidade aberta em que, eventualmente, o empregado venha a ocupar o cargo mximo de direo por eleio. Por isso essa regra no se aplica aos empregados que exercem cargo de direo de sociedades por quotas, pois neste caso, embora o empregador esteja afastado do negcio continua tendo a faculdade de interferir na execuo da prestao de servios de seus empregados, casos estes estudados no tpico 3.3.1. No chegamos a considerar esta situao tpica de suspenso do contrato, que ocorre quando o empregado no presta servios e no recebe salrio, de que trataremos no tpico 9. Pois, no caso do diretor eleito para administrar a empresa, contrariamente, existem ambas as coisas. Diferentemente dos outros casos de suspenso do contrato, a prestao de servio continua, o que no existe a subordinao. Ou seja, ele deixa de ser empregado temporariamente, embora continue prestando servios. Ganha caractersticas de trabalhador autnomo.

3.4.3. Empregado domstico 3.4.3.1. Conceito legal do empregado e trabalhador domstico O trabalhador domstico aquele que trabalha no mbito residencial ou familiar, no sendo o seu trabalho utilizado para enriquecer o tomador dos servios. O trabalhador domstico o gnero, e o empregado domstico uma espcie. O trabalho domstico o improdutivo, de que tratamos no tpico 1.1.5. O empregado domstico definido na Lei n. 5.859 de 11.12.1972 como "aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa a pessoa ou a famlia, no mbito residencial destas". A Lei da Previdncia Social, n. 8.213 de 24.7.1991, art. 11, inciso II, define o empregado domstico como aquele que presta servio de natureza contnua a pessoa ou famlia, no mbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos. A CLT, quando exclui de seus preceitos o empregado domstico, o define como o que presta servios de natureza no econmica a pessoa ou a famlia, no mbito residencial destas (letra a do art. 7).

Os empregados de condomnios so domsticos, mas por lei especial tm todos os direitos da CLT. A Lei n. 2.757 de 23.04.1956 tem uma redao arcaica, especificando as funes de porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prdios de apartamentos de edifcios. As leis que definem o empregado domstico no cuidam especificamente do critrio da subordinao e de salrio, porm eles so essenciais para a qualificao de empregado. Os trabalhadores domsticos que trabalham de forma eventual, no subordinada ou sem salrio no so empregados. O trabalhador domstico que leva a roupa para lavar em sua prpria casa, mesmo que com continuidade, no chega a ser empregado por existir apenas pagamento pelo resultado do servio. Se o empregado domstico presta servios no mbito da residncia, porm com finalidade lucrativa de seu empregador, ele deixa de ser domstico, passando a gozar os benefcios da CLT. Exemplo o trabalho da cozinheira ou da costureira que passa a ser negociado pelo empregador com terceiros consumidores. Tambm se o empregado domstico passa a ser utilizado no mbito da empresa do seu empregador, ou ajuda em servios relacionados com a atividade profissional deste, o vnculo deixa de ser domstico. O critrio da continuidade o mais marcante, pois ele vem claro nas referidas leis citadas por ns. Discordamos dos entendimentos jurdicos que definem certa quantidade de dias para caracterizar o emprego domstico33, pois no vemos diferena entre a continuidade do empregado protegido pela CLT do no protegido. Nos fundamentos do acrdo da 7 Turma do TST, RR - 17676/2005-007- 09-00, em que foi relator Pedro Paulo Manus, se distinguiu o tipo de continuidade da CLT com a da Lei do Domstico: Dos textos legais em exame, percebe-se que o reconhecimento do vnculo empregatcio do domstico est

condicionado continuidade na prestao dos servios, o que no se

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No acrdo da 7 Turma do TST, RR - 17676/2005-007- 09-00, em que foi relator Pedro Paulo Manus: RECURSO DE REVISTA. DIARISTA QUE PRESTA SERVIOS, EM RESIDNCIA, DOIS OU TRS DIAS NA SEMANA. INEXISTNCIA DE VNCULO EMPREGATCIO. O reconhecimento do vnculo empregatcio com o empregado domstico est condicionado continuidade na prestao dos servios, o que no se aplica quando o trabalho realizado durante alguns dias da semana. No caso, inicialmente, durante longo perodo, a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada, passando, posteriormente, a trs vezes. Assim, no h como reconhecer o vnculo de emprego postulado, porque, na hiptese, est configurada a prestao de servios por trabalhadora diarista. Recurso de revista de que se conhece e a que se d provimento, para julgar improcedente a reclamao.

aplica quando o trabalho realizado durante alguns dias da semana. Isso, considerando-se que, para o domstico com vnculo de emprego permanente, a jornada de trabalho, em geral e normalmente, executada de segunda-feira a sbado, ou seja, durante seis dias na semana, at porque foi assegurado ao empregado domstico o descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (Constituio Federal, art. 7, XV, pargrafo nico). Assim, sendo incontroverso que a reclamante trabalhava somente em dois ou trs dias por semana para a reclamada, no h como reconhecer o vnculo empregatcio entre elas, porque, na presente hiptese, estamos diante de servios prestados por trabalhadora diarista. Essa colocao s pode ser entendida como uma mera presuno, no sendo uma premissa para todos os servios de empregados domsticos. Um professor regido pela CLT pode trabalhar dois dias na semana e ser considerado eventual. Por que o trabalhador domstico teria que trabalhar todos os dias da semana, salvo o repouso, para demonstrar continuidade? Certas atividades domsticas, como jardinagem, no precisam de mais do que um ou dois dias por semana. H casos de se cuidar dos filhos menores do tomador apenas em certos dias. Mesmos nos casos em que o trabalhador cozinha e limpa, que so os mais comuns e aos quais provavelmente o acrdo est se referindo, o empregado no necessariamente fica com toda a responsabilidade, podendo compartilhar com o empregador ou com outro empregado. O que existe, na verdade, uma construo jurisprudencial e doutrinria de se dar uma interpretao restritiva lei que, em nosso entender, est fora da realidade social. Parte-se do pressuposto que o empregado domstico deva trabalhar s para um empregador, pelo menos de segunda a sexta e, ainda: se trabalhar menos, pode receber menos que o salrio mnimo. Ocorre que a Lei do Domstico totalmente omissa em relao a jornada de trabalho, seja por dia ou semana, apenas tendo, com a Constituio de 1988, garantido o repouso semanal. Mas quem tem direito ao repouso no significa que tem que trabalhar os demais dias. Em relao ao salrio mnimo, entendemos que sequer se pode aplicar a OJ n. 358 da SDI-1 do TST de maro de 2008: Havendo contratao para cumprimento de jornada reduzida, inferior previso constitucional de oito horas dirias ou quarenta e quatro semanais, lcito o pagamento do piso salarial ou do salrio mnimo proporcional ao tempo trabalhado. O domstico no possui jornada fixada em lei, portanto no existe jornada reduzida. No se pode, tambm, assim, pagar o salrio

mnimo por hora ao domstico por sequer ser possvel se aplicar o divisor de 220 horas por ms ao empregado domstico. Outra tendncia da qual discordamos a de que faxineiro ou diarista no so empregados domsticos. No primeiro caso temos uma funo e no segundo uma forma de pagamento. Esses dados podem servir de presuno, mas no so regras. Qualquer empregado celetista pode ser faxineiro ou diarista, alis a CLT clara em definir que o salrio pode ser pago por dia (2 do 478, I, art. 487, ambos da CLT). Tambm o nvel profissional do trabalhador em nada altera a qualificao de domstico, apenas sendo mera presuno. Hoje grande a prestao de servio de acompanhante, s vezes com qualificao tcnica, mas tambm existe o trabalho do professor particular e do fisioterapeuta, do personal trainer. Tais trabalhos so domsticos, porm na maioria no existe subordinao, no chegando a existir a relao de emprego.

3.4.3.2. Empregador domstico Se o empregado domstico tem suas especificidades, o empregador domstico tambm as tem. Todos os conceitos legais que citamos se referem prestao de servios a pessoa ou a famlia. A Lei n. 8.009 de 29.03.1990 no considera impenhorveis os crditos de trabalhadores da prpria residncia (inciso I do art. 3). A relao servial est intimamente ligada com a famlia e a residncia, tanto que o prprio conceito do trabalhador domstico confunde o familiar com o residencial. como se os laos se expandissem residncia e a quem ali reside. Assim como a teoria institucionalista vinculou o empregado empresa, o que foi absorvido pelo direito do trabalho (art. 2 da CLT), a Lei do Empregado Domstico o associa residncia e famlia. A hiptese da excluso do crdito domstico ao bem de famlia, pela Lei n. 8.009, demonstrou o vigor dessa concepo. O direito processual civil no possui a entidade famlia como uma unidade a ser representada judicialmente (art. 12 do CPC). Um dos poucos momentos em que o Cdigo Civil cuida da entidade familiar quando trata do bem de famlia (art. 1.711). No mais, a lei regra do poder de famlia exercido pelos cnjuges sobre os filhos menores (art. 1.630 e 1631 do CC). Entendemos que essa relao direta do empregado domstico com a residncia e seus habitantes, que extrapola a prpria entidade familiar no sentido estrito para incluir diversas pessoas que compartilham a habitao, suscita responsabilidades sucessivas, subsidirias ou solidrias. No concordamos que essa relao possa formar o vnculo de emprego com todos os membros da famlia ou da habitao. Neste ponto,

devemos respeitar a natureza contratual individual do direito civil. Por outro lado, a ampliao das hipteses de responsabilidades tem sido o avano mais moderno do direito nos ltimos tempos, que recebida pelo direito comum. Embora a lei no seja clara e no seja possvel criar um padro de responsabilidades nesses casos, possvel defender que todos os beneficirios diretos pelos servios domsticos devem ser responsabilizados, embora em graus diversos: de forma solidria, subsidiria, sucessiva ou parcial. Responsabilidade solidria em relao ao cnjuge ou companheiro que ao lado do outro era o responsvel pelo contrato. Responsabilidade subsidiria quando o beneficirio no foi quem contratou diretamente o trabalhador, ou mesmo quando a famlia no existia, como ocorre numa residncia compartilhada por estudantes. Responsabilidade sucessiva quando o beneficirio no residiu todo o tempo no local da prestao de servio, s sendo tomador dos servios durante um perodo do tempo de servio prestado. Responsabilidade parcial quando o beneficirio s recebeu parte da prestao, como ocorre geralmente quando o empregado trabalha em mais de uma residncia ou presta pequenos servios para um vizinho, como alimentar o co ou cuidar de plantas de forma contnua. Enquanto os responsveis solidrios e subsidirios podem responder por toda a dvida trabalhista, os responsveis sucessivos e parciais, s em parte. bom lembrar que o vnculo de emprego s formado com quem contratou o trabalho, os demais so meros responsveis por obrigaes pecunirias, no incluindo as obrigaes de fazer, como anotar a carteira e demais obrigaes afins. Ressalva-se que o tempo de servio sempre possvel de ser reconhecido perante os rgos da previdncia social, de forma administrativa ou judicial, independentemente da responsabilidade indireta.

3.4.3.3. Histrico de leis e de direitos O emprego domstico inicialmente era tratado s pelo Cdigo Civil, como um contrato de locao de servios (hoje contrato de prestao de servios). J havia, assim, direitos, como o aviso prvio. Depois o servial foi tratado pelo Decreto-lei n. 3.078 de 27.2.1941, antes mesmo de existir a CLT. Esse decreto-lei do ano de 1941 concedeu ao empregado domstico direito assinatura da carteira profissional, aviso prvio, condies de alimentao e higiene. A Lei 605 de 1949, que dispe sobre repouso remunerado, tambm exclua explicitamente os domsticos (art. 5, a). Mas a Carta de 1988 veio a garantir o repouso semanal remunerado ao domstico (art. 7, inciso XV, combinado com o

pargrafo nico). J a Lei n. 11.324 de 19.07.2006, em seu art. 9, revogou expressamente a letra a do art. 5 da Lei n. 605/49. A Lei 4.090/62, que instituiu a gratificao natalina, no excluiu explicitamente os domsticos, porm o dcimo terceiro s foi reconhecido expressamente com a Carta de 1988. A Lops (Lei Orgnica da Previdncia Social - Lei n. 3.807 de 26.08.1960) determinava o seguro obrigatrio aos que trabalham como empregados (art. 3), sem excluir os domsticos. Porm, o regulamento (Decreto n. 60.501 de 14.3.1967), art. 8, determinava a filiao facultativa dos empregados domsticos mediante requerimento do interessado. A atual Lei n. 5.859 de 11.12.1972, trouxe como novidade as frias de 20 dias e a obrigatoriedade da Previdncia (artigos 3 e 4). Essa Lei ainda determinou a regulamentao administrativa, que ocorreu com o Decreto n. 71.885 de 09.03.1973. O Decreto n. 1.535 de 1977, que ampliou para 30 dias as frias da CLT, no estendeu este prazo expressamente ao domstico, criando longa polmica que acabou com a edio da Lei n. 11.324 de 19.07.2006, que modificou a Lei do Domstico (art. 3). A partir de ento a lei clara em garantir as frias de 30 dias ao trabalhador domstico. Pela Lei n. 7.418 de 16.1985 que criou o vale transporte determina seu fornecimento ao empregado, expresso empregada de forma bem geral. O Decreto n. 95.247/87, que regulamentou aquela lei, consta no seu art. 1, II, que os domsticos tm direito ao vale-transporte. A questo que o fornecimento do dinheiro para o transporte do empregado domstico j um costume e at uma necessidade em muitas circunstncias, embora inexista formalmente esta obrigao. J a concesso do vale transporte, por meio do vale propriamente dito, requer uma exigncia burocrtica difcil de ser praticada e no usual. Temos assim o paradoxo de existir a prtica de o empregador domstico pagar as passagens voluntariamente e, por outro lado, a norma determinando a concesso do vale. Norma que at certo ponto questionvel, por tratar-se de um ato administrativo (decreto), s tendo validade de interpretarmos que a lei j concedia o direito. A Constituio Federal de 1988 (pargrafo nico do art. 7) assegurou expressamente aos domsticos salrio mnimo, irredutibilidade salarial, dcimo terceiro salrio, repouso semanal, frias mais 1/3, licena gestante, licena-paternidade, aviso prvio de 30 dias, aposentadoria e integrao previdncia social. Alguns estados da Federao possuem pisos salariais, entre eles o de domstico muito embora a Constituio Federal no tenha estendido o piso salarial ao domstico. Todavia, a Lei Complementar n.

103 de 14.07.2000, ao estender aos estados da federao a competncia para institurem o piso salarial que trata o inciso V do art. 7 da Constituio Federal, em seu 2 do art. 1, estabelece que o piso salarial a que se refere o caput poder ser estendido aos empregados domsticos. Poderia a lei complementar estender uma regra dessa natureza? O pargrafo nico do art. 22 da Constituio Federal estabelece que lei complementar poder autorizar os estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo, no caso direito do trabalho. Sendo assim, uma lei complementar pode delegar aos estados at todo o direito do trabalho se quiser, sem mesmo precisar fazer referncia a algum inciso do art. 7. Sendo assim, no existe inconstitucionalidade do piso estadual do empregado domstico. A lei no garante ao domstico nenhum limite de jornada de trabalho, salvo o repouso semanal remunerado, nem os acrscimos de 50% sobre as horas extras, como previsto na Constituio Federal. Todavia, entendemos ser possvel o domstico reclamar horas extras com base na jornada contratual, embora no seja costume. Negar esta hiptese seria permitir a quebra unilateral do contrato por parte do empregador, assim como o seu enriquecimento ilcito. A jornada extra possvel na relao domstica, com o pagamento simples do salrio. No caso, se deve dividir o salrio mensal pela quantidade de horas contratuais para se apurar o salrio-hora. Os reflexos nas parcelas da gratificao natalina, frias mais 1/3 e aviso prvio no so garantidos nem pela CLT. Trata-se de

uma construo jurisprudencial, no caso da habitualidade, que tambm pode ser aplicada. Em relao ao repouso semanal remunerado, a letra b do art. 7 da Lei n. 605 de 05.01.1949 garante para os que trabalham por hora o reflexo das horas extras, muito embora a jurisprudncia trabalhista h tempo o reconhea aos mensalistas (Smula n. 172 do TST). Tambm admissvel compensao de jornada por mtuo acordo, j que a lei no probe tal prtica e ela no precisa de lei especial para ser praticada. Alis, este deve ser o critrio de validade para todas as clusulas do trabalho domstico: permite-se o que no proibido ou o que no abusivo por parte do empregador. No necessrio que se espere uma lei permitindo certas clusulas, a no ser aqueles que dependam de terceiros, como o FGTS, o seguro- desemprego, etc. A Lei n. 9.711/98 incluiu um 3 no art. 15 da Lei do FGTS (Lei n. 8.036/09), para estender o FGTS ao domstico na forma que a lei vier a ser prevista em lei (sic). A seguir, a Lei n. 10.208 de 23.03.2001 alterou a Lei do Domstico (Lei n. 5.859/72) ao criar opo do empregador em conceder FGTS. Neste caso, o empregado

passa a ter direito ao seguro- desemprego. Tratando-se de opo por parte do empregador, a norma de rarssimo uso. A Lei n. 11.324 de 19.07.2006, que alterou a Lei do Trabalhador Domstico , trouxe novidades, alm dos 30 dias de frias j comentados por ns. O novo art. 2-A probe que se efetuem descontos do salrio do empregado domstico a ttulo de alimentao, vesturio, higiene ou moradia. Essa norma contraria a tese que chegou a ser defendida por alguns rgos pblicos para justificar o aumento do salrio mnimo, de que este poderia ser parcialmente pago com parcela in natura, como consta no art. 82 da CLT. Assim, o alimento fornecido costumeiramente pelo empregador domstico ou at mesmo a moradia num quarto do imvel do empregador poderiam ser descontados, o que seria provavelmente considerado uma forma de fraudar a obrigao de pagar o salrio mnimo. Na verdade, a lei no permite que se pague (ou desconte) o salrio do empregado domstico, de forma total ou parcial, com parte in natura ( 2). A exceo a habitao, que s pode ser descontada do salrio do trabalhador domstico por mtuo acordo e desde que seja em local diverso da residncia do empregador ( 1 do art. 2-A). Local diverso, em nossa opinio, o do endereo diverso, no sendo o de casa diversa, como ocorre em stios e fazendas. Outra regra importante criada pela Lei de junho de 2006 foi a extenso da estabilidade da gestante empregada domstica, que a Constituio Federal de 1988 criou, mas no estendia aos domsticos (novo art. 4-A da Lei n. 5.859/72)34. At ento a trabalhadora domstica s tinha direito licena-maternidade de 120 dias, garantida pela Constituio Federal. Entendemos que, nos casos das frias mais 1/3 e da gratificao natalina, se aplicam a proporcionalidade em caso de extino do contrato. J existe determinao no Regulamento da Lei do Domstico de se aplicar aos empregados domsticos o captulo das frias constante na CLT (art. 2 do Decreto n. 71.885/73), porm alguns tericos entendem ser esta determinao administrativa ilegal. Independentemente do regulamento, entendemos ser mais justa a utilizao da proporcionalidade por uma questo matemtica e de razoabilidade. Se a lei garante as frias mais 1/3 e a gratificao natalina a todos os trabalhadores domsticos, no se pode deixar de pag-los ou indeniz-los no caso da
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O que nos surpreende que a CLT ainda possui o art. 507, que exclui da estabilidade os empregados em consultrios ou escritrios de profissionais liberais. Ou se considerada esse artigo celetista derrogado, ou no teria cabimento negar a estabilidade de quem trabalha num empreendimento com finalidade de lucros e conceder numa atividade domstica.

extino do contrato, principalmente quando a iniciativa foi do empregador. Poderamos tambm, atravs de uma interpretao extrema e literal da Constituio Federal, considerar que, no sendo possvel aplicar a proporcionalidade, se deveria ento determinar ao empregador que pagasse a integralidade de tais benefcios mesmo quando o trabalhador no atingisse o ano completo do contrato35. Certamente o mais justo e equnime que se aplique a proporcionalidade no caso dos domsticos, por interpretao da finalidade da lei no caso de sua omisso. J o pagamento das frias em dobro, por atraso de sua concesso, uma punio especfica da CLT que no se aplica ao trabalhador domstico. Com a ratificao de Conveno 132 da OIT (Decreto n. 3.197 de 05.10.1999), no se pode mais dizer que a lei omissa sobre a proporcionalidade das frias dos empregados domsticos. Esta Conveno expressamente se aplica a todas as pessoas empregadas, salvo os martimos (1 do art. 2 da Conveno).

3.4.3.4. Normas subsidirias aplicadas aos trabalhadores domsticos A Lei n. 5.859 de 1972 cuida do empregado domstico. Aos demais contratos de trabalhadores domsticos que no so empregados devem ser aplicados princpios e regras gerais do direito comum. Em tese, deveramos dizer que neste caso se adotam as regras do chamado contrato de prestao de servio de que trata o Cdigo Civil, art. 593 a 609. Segundo o art. 593 desse cdigo, prestao de servios que no estiver sujeita lei especial, (no caso, a Lei n. 5.859 do empregado domstico) se aplicam as regras do contrato de prestao de servios. Ocorre que esse contrato tpico do Cdigo Civil possui algumas regras inviveis, como tratamos no tpico 5.2.3, sendo melhor seguir as regras gerais do Cdigo Civil e os princpios gerais do direito, como tm sido tratados todos os trabalhadores eventuais ou autnomos. A lei especial do domstico no especifica a que lei ou ramo do direito se deve recorrer em caso de sua omisso, que bem grande. Neste caso, recorre-se ao direito comum que residual por natureza. O empregado domstico tambm pode ser beneficiado pelo fato de no lhe ser aplicada a CLT e a sua lei especial ser omissa. o caso, por exemplo do prazo do pagamento dos salrios. Por ausncia de norma especfica, o pagamento do salrio pode ser exigido de imediato (art. 331 do CC), no se aplicando os cinco dias teis da CLT. Essa exigncia pode ser feita logo aps a prestao do servio,

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Carrion (1994, p.46) nega a possibilidade de proporcionalidade das frias, salvo se aplicada por equidade.

salvo por acordo ou conveno (art. 597 do CC). V-se o quanto o costume adotado na relao domstica em funo da ausncia da lei. O empregado domstico expressamente excludo da CLT, muito embora a ele se apliquem as disposies de direito processual individual, considerando que seus pleitos judiciais so processados por meio da reclamao trabalhista prevista na CLT36. Existe certa polmica se ao reclamante domstico se aplicam o art. 467 e o 8 do art. 477, ambos da CLT. Este pargrafo, que se refere a uma multa pelo atraso do pagamento das verbas rescisrias, certamente no aplicvel ao domstico, pois que uma regra de direito material e afeto exclusivamente aos protegidos pela CLT. J o art. 467 da CLT, que trata do acrscimo de 50% sobre as incontroversas das verbas rescisrias no pagas na audincia, embora esteja na parte da CLT que trata de direito material, eminentemente uma multa processual. O trabalhador s adquire essa multa se for parte no processo trabalhista. Nestas condies aceitamos a multa poder se aplicada na demanda de domstico, embora reconheamos que o tema bem polmico.

3.4.3.5. Prescrio Outro tema mal resolvido o prazo da prescrio da ao do empregado domstico. Dvida surge se aplicamos o Cdigo Civil ou a CLT. Durante o Cdigo Civil de 1916 defendamos sua aplicao, j que o antigo art. 178, 10, V era bem claro em definir o prazo de cinco anos para a a ao dos serviais, operrios e jornaleiros pelo pagamento dos seus salrios. O Cdigo Civil de 2002 no possui mais esse artigo, o que implicaria na aplicao exagerada do prazo de 10 anos previsto nos casos omissos (art. 250 do CC de 2002). Achamos que o mais razovel e o que vem sendo praticado no meio judicirio: aplicar o prazo normal das reclamaes trabalhistas, considerando que o rito da reclamao trabalhista aplicvel ao empregado domstico. A regra de excluso do empregado domstico da CLT no se refere aos temas processuais. Assim, chegamos extenso da norma constitucional sobre prescrio aos domsticos, mas por meio da lei processual infraconstitucional.
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A competncia da Justia do Trabalho para julgar as reclamaes dos empregados domsticos sempre esteve implcita nas normas constitucionais, porm s foi explicitamente determinada pelo Decreto n. 71.885 de 1973, pargrafo nico do art. 2, o que questionvel por se tratar de ato administrativo, porm incontroverso.

Na forma do inciso XXIX, do art. 7 da Constituio Federal (com redao da EC n. 28 de 25.05.2000), a ao dos crditos resultantes das relaes de trabalho possui prazo prescricional de 5 cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais. Porm, o reclamante no pode deixar de ajuizar a ao no prazo de dois anos da extino do contrato. Contam-se os dois anos do dia do trmino do aviso prvio at a data do ajuizamento da reclamao.

3.5. Trabalhadores no empregados

3.5.1. Servidores pblicos civis da Administrao direta, autrquica e fundacional Os servidores civis de que tratamos nesta parte so aqueles que prestam servios para a Administrao Pblica direta, autrquica ou fundacional. Os empregados de sociedades de economia mista e as empresas pblicas sempre seguiram o regime das empresas privadas (art. 173 da CF), sobre o qual tratamos no tpico 3.5.1. A Carta de 1988 havia exigido, em seu art. 39, o regime jurdico nico para a Unio, para cada estado, e para cada municpio, com suas respectivas autarquias e fundaes. J a Reforma feita pela EC n. 19/98 acabou com a obrigatoriedade do regime nico, podendo cada entidade da federao ter sistema misto. Todavia, o STF no dia 02.08.2007, por meio de liminar proferida na ADIn n. 2135, declarou inconstitucional a referida mudana do art. 39 da CF feita pela EC n. 19/98. Porm, a deciso do Supremo no teve efeito retroativo, sendo, inclusive, resguardados os direitos adquiridos at o julgamento do mrito. Dessa forma, importante, em primeiro lugar, verificarmos qual a opo feita pelo ente da federao. A Unio desde logo optou pelo regime estatutrio por meio da Lei n. 8.112 de 11.12.1990, que dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais. O mesmo foi seguido por quase todos os entes da federao. No entanto, existem municpios que optaram integralmente pelo regime da CLT. Mas, alm desses dois regimes jurdicos nicos de trabalho, existem regimes intermedirios ou especiais que atendem certas situaes de urgncia ou de necessidade de servio. Dessa forma, apresentamos o seguinte quadro:

Regime de trabalho da Administrao Pblica direta:

1. Regime puro da CLT Quando o ente da federao opta pela CLT (art. 39 da CF), o que tem sido raridade 2. Regime estatutrio 2.1. Estatutrio ocupante de cargo pblico efetivo (art. 40 e 41 da CF, art. 9, I, da Lei 8.112/90) 2.2. Estatutrio ocupante de cargo pblico efetivo que cedido a outro rgo da administrao direta ou indireta (art. 93 da Lei n. 8.112/90) 2.3. Ocupante de cargo pblico em comisso (art. 9, II, da Lei 8.112/90) 3. Regime de contrato administrativo 3.1. Contratos administrativos especiais, que podem incluir disposies da CLT por meio de contrato (inciso IX do art. 37 da CF e Lei n. 8.745 de 09.12.1993) 3.2. Contratos administrativos especiais, que podem incluir disposies da CLT por meio da lei (me social e agente comunitrio de sade e agente de combate s endemias).

No cuidaremos nesta parte do estudo do regime do primeiro caso, da aplicao pura da CLT. Em diversas oportunidades de nossa histria, o regime de trabalho dos servidores foi alterado, criando a figura da converso de regime, ou seja, do contrato de trabalho para o estatuto ou vice-versa. A ttulo de exemplo, o Decreto-lei n. 5 de 04.04.1966, que disps sobre a recuperao da marinha mercante, portos nacionais e Rede Ferroviria Federal, em seu art. 19, permitiu aos martimos, ainda que servidores de entidade de direito pblico, optarem pelo regime da CLT. Na dcada de 1970, forou-se a transformao de rgos pblicos em sociedades de economia mista, criando, por consequncia, a hiptese de opo dos servidores estatutrios condio de celetistas, conforme art. 1 Lei n. 6.184 de 11.11.7437. A Lei n. 8.112 de 1990 (art. 243) converteu em estatutrios, sem concurso pblico, todos os empregados que se encontravam contratados pela Unio h mais de cinco anos da promulgao da Constituio Federal.
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Art. 1 da Lei 6.184 de 11.11.74: Os funcionrios pblicos de rgos da Administrao Federal Direta e autarquias que se transformaram ou venham a transformar-se em sociedade de economia mista, empresas pblicas ou fundaes podero ser integrados, mediante opo, nos quadros de pessoal dessas entidades".

A partir desta, eles tambm adquiriram estabilidade (art. 19 das DTCF de 1988), tema que voltaremos a comentar no tpico 11.8.1. Chegamos a ter caso de se aplicar parcialmente a CLT aos servidores pblicos. A Lei n. 1.890 de 13.06.1953, em seu art. 1, veio a determinar que: "aos mensalistas e diaristas da Unio, do Distrito Federal, dos territrios, dos municpios e das entidades autrquicas, que trabalharem nas suas organizaes econmicas, comerciais ou industriais em forma de empresa e no forem funcionrios pblicos ou no gozarem de garantias especiais, aplicam-se, no que forem aplicveis, as providncias constantes dos art. 370 a 378 - 391 a 398 - 400 - 402 a 405, letra "a" e pargrafos - 407 - 408 - 411 - 424 427 - 446 e pargrafo nico - 450 - 457 e 1 e 2 - 464 - - 472 - 473 - 477 a 482 - 487 492 a 495 da CLT". Atualmente existe a tendncia semelhante de se aplicar a CLT de forma supletiva para contratos administrativos, como nos casos da me social e do agente comunitrio de sade e agente de combate s endemias. Tambm nos contratos temporrios feitos pelo estado tem sido usual haver clusulas remetendo CLT. Essa situao tem criado confuses sobre o verdadeiro regime do trabalhador. H a tendncia das pessoas em geral relacionar a CLT com o regime de contrato trabalhista, o que de esperar. Mas devemos deixar claro que o fato de a lei determinar a aplicao da CLT, at mesmo de forma integral, nem sempre transforma o contrato em regime trabalhista ou celetista. Por isso, no existe um regime intermedirio, muito embora se possa dizer que possvel a CLT ser aplicada parcialmente. Comearemos analisando o regime estatutrio puro, depois os demais casos.

3.5.1.1. Regime estatutrio Tradicionalmente o regime estatutrio o mais adequado para o servio pblico j que no existe patro privado, sendo a relao de trabalho regida por lei, sem possibilidade de negociao individual ou coletiva38. Mas as polticas de conteno de despesas tm levado os governantes e legisladores a defenderem o regime contratual, no sem criar problemas, tal a dificuldade de o empregado negociar com o Estado, alm de haver facilidade de prevaricao ou outros favorecimentos pessoais ou
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Smula n. 679 do STF: A fixao de vencimentos dos servidores pblicos no pode ser objeto de conveno coletiva.

polticos. O cidado se sente mais garantido quando o trabalhador do Estado estatutrio. Os estatutos foram uma grande conquista do sculo XX. Para Paulino Jacques (1962) coube Constituio de Weimar inaugurar a nova tcnica em matria de funcionrio pblico, procurando sistematizar os princpios e normas reguladoras dos seus direitos e deveres, e levantando a ideia de um estatuto dos funcionrios. No Brasil, a famosa "lei de sindicalizao" (Decreto n. 19.770 de 4.2.1931) ao negar a sindicalizao aos funcionrios pblicos, obrigava o governo a decretar um estatuto legal (pargrafo nico do art. 11). Segundo Pontes de Miranda (1971) tentou-se legislar a respeito em 1916, 1921 e 1930. A Constituio de 1934 indicou como obrigao do Poder Legislativo a votao do Estatuto dos Funcionrios Pblicos, que haveria de obedecer s normas apontadas nos incisos 1 a 10 do seu art. 170. A Carta de 1937, em seu art. 156, ainda estabelecia que o Poder Legislativo organizaria o estatuto, mantendo, novamente, disposies gerais sobre o assunto. O Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio surgiu, ento, pelo Decreto-lei n. 1.713 de 28.10.1939, incluindo o Ministrio Pblico, o magistrio, os funcionrios legislativos e judicirios, e, no que coubesse, os do Distrito Federal, estados e municpios. Com a Constituio Federal de 1988, surgiu o atual Estatuto dos Servidores da Unio, Lei 8.112 de 11.12.1990. O trabalhador estatutrio remunerado, subordinado e sua prestao de servio tem continuidade, como ocorre com o empregado, porm no h contrato e sim estatuto (lei), o que o diferencia daquele. O art. 7 da CLT o exclui expressamente das normas ali contidas. Os dois trabalhadores (empregados pblicos e estatutrios) so chamados de servidores pblicos. A expresso funcionrio pblico era destinada ao estatutrio, mas hoje pouco utilizada. Os estatutos e os servidores estatutrios so temas de abordagem do direito administrativo, apesar de sofrerem bastante influncia do direito do trabalho e vice-versa. Naturalmente, os princpios norteadores da doutrina so bem diferentes. Enquanto o direito administrativo tem como protegidos o cidado e o Estado, o direito do trabalho tem o trabalhador. Isso leva a enorme mudana de interpretao da relao de trabalho diante da lei. O incio da relao do estatutrio a nomeao e a do empregado a contratao. No emprego h a negociao constante sobre o salrio, o local de trabalho, etc. O estatutrio tambm subordinado ao tomador de servios, porm no h espao

para negociao quanto s condies de trabalho. Ele obrigado a cumprir todas as determinaes (salvo as ilegais), mesmo que estas impliquem alterao das condies anteriores. No h equiparao salarial entre estatutrios. No h incorporao definitiva de condies de trabalho mais vantajosas ao regime do estatutrio, como ocorre com o empregado. Artigos da CLT como o 468 (alterao do contrato) e o 461 (equiparao salarial), fundamentais na proteo do trabalhador, no existem nos estatutos. a lei que define todos os cargos e inerentes ao estatutrio, podendo melhorar ou piorar suas condies de trabalho. Em contraposio, o estatutrio que prestou concurso tem estabilidade aps trs anos de efetivo exerccio (art. 41 da CF), ou seja, o estgio probatrio, que antes da EC n. 19/98 era de dois anos. O direito estabilidade protege o servidor dos eventuais interesses pessoais de administradores, mas sobretudo um direito do cidado que v seus interesses serem executados por pessoas que no esto sujeitas a acatar facilmente interesses particulares dos administradores. A EC n. 19/98 acabou com a regra de que os vencimentos dos estatutrios eram irredutveis (antiga redao do art. 37, XV e art. 39, 2, CF), o que j havia sido tentado pela Lei n. 8.852/94. A EC n. 19/98 tratou do limite mximo da remunerao dos ocupantes de cargos, funes e empregos da administrao direta e indireta, percebidos cumulativamente ou no. O limite previsto na EC n. 19/98 era o do vencimento dos ministros do STF. Todavia, os representantes dos trs poderes da Unio nunca chegaram a firmar o vencimento bsico do ministro do STF, conforme novo inciso XV do art. 48 da CF/88, tornando letra morta esta regra da EC n.19/98. J o art. 8 da nova EC, de n. 41 de 19.12.2003, procurou dar eficcia ao inciso XI do art. 37 da CF. Considerou, de imediato, o valor da remunerao atribuda por lei na data da publicao da EC n.41/03 a ministro do STF, a ttulo de vencimento, de representao pessoal e da parcela recebida em razo de tempo de servio, estabelecendo tambm critrios mais precisos para os estados e municpios. Procurou-se, assim, acabar com a discusso anterior sobre quais parcelas que seriam consideradas para efeito de base de clculo. A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000), art. 23, 2, faculta a reduo temporria da jornada de trabalho com a adequao dos vencimentos nova carga horria, para efeito de ajustar as despesas com pessoal em relao ao oramento. Na verdade, qualquer benefcio pode ser suprimido por fora de lei, ficando o direito adquirido

apenas das parcelas anteriores lei nova. Tudo isso porque o benefcio antes adquirido no se deu por meio de negociao, o que faria lei entre as partes. A atual Constituio concede aos servidores, conforme o atual 3 do art. 39 da CF, salrio mnimo, inclusive para os que recebem remunerao varivel, dcimo terceiro salrio, adicional noturno, salrio-famlia, jornada mnima de 44 horas semanais ou oito dirias, horas extras de 50%, repouso semanal remunerado, frias anuais com um tero do salrio, licena gestante, licena-paternidade, proteo do mercado de trabalho da mulher, normas de proteo sade, higiene e segurana, isonomia (sexo, idade, cor ou estado civil).

3.5.1.2. Os cedidos O estatutrio pode ser cedido para prestar servios em outros rgos ou empresas, inclusive as que possuem regime diverso, como empresa de sociedade de economia mista e empresa pblica, onde prevalece o regime da CLT. O atual estatuto dos servidores da Unio (Lei n. 8.112/90), em seu art. 93, trata do tema, com alteraes feitas pelas Leis n. 8.270 de 17.12.91, 10.470 de 25.6.2002 e 11.355 de 19.10.2006. O cedido da Unio tambm possui um regulamento (Decreto n. 4.050 de 12.12.2001). O rgo que cede o servido a cedente e o que recebe a cessionria. O servidor poder ser cedido para ter exerccio em outro rgo ou entidade dos Poderes da Unio, dos estados, ou do Distrito Federal e dos municpios, nas seguintes hipteses: I para exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana, II em casos previstos em leis especficas. Quem cede arca com o nus, salvo se, na hiptese do inciso I, for cedido para os estados, Distrito Federal e municpios ou seus respectivos rgos ( 1 do art. 93). O que nos interessa mais o caso da cesso para empresas pblicas ou sociedades de economia mista, de que trata o 2 do art. 93 da Lei 8.112/90 com redao dada pela Lei n. 11.355 de 2006: na hiptese de o servidor cedido a empresa pblica ou sociedade de economia mista, nos termos das respectivas normas, optar pela remunerao do cargo efetivo ou pela remunerao do cargo efetivo acrescida de percentual da retribuio do cargo em comisso, a entidade cessionria efetuar o reembolso das despesas realizadas pelo rgo ou entidade de origem. O art. 6 do regulamento tambm reafirma que do rgo ou da entidade cessionria, observada a disponibilidade oramentria e financeira, o nus pela remunerao ou salrio do servidor ou empregado cedido ou requisitado dos Poderes

dos estados, do Distrito Federal, dos municpios ou das empresas pblicas e sociedades de economia mista, acrescidos dos respectivos encargos sociais definidos em lei. Porm, na forma do pargrafo nico do referido art. 6 do regulamento, o nus da cesso ou requisio prevista no caput no se aplica no caso de o cedente ser empresa pblica ou sociedade de economia mista que receba recursos financeiros do Tesouro Nacional para o custeio total ou parcial da sua folha de pagamento de pessoal, bem assim do Governo do Distrito Federal em relao aos servidores custeados pela Unio. Normalmente o cedido recebe mais com a cesso quando vai para rgos da administrao indireta que tm finalidade de lucro e negociao coletiva. A Justia do Trabalho tem equiparado os cedidos aos empregados inclusive, julgando suas causas. Entendemos que a Justia do Trabalho incompetente para julgar causas entre estatutrio e a empresa cessionria a que ele presta servios, j que aqui no h relao de emprego entre ambos. No mais poderia ajuizar ao na justia comum para reparar algum dano em funo de qualquer ilegalidade. Todavia, afirma a Smula n. 88 do antigo TRF de 1981: "Compete Justia do Trabalho o processo de julgamento de reclamao ajuizada contra a Rede Ferroviria Federal S/A por servidor cedido pela Unio Federal". No so poucas as dvidas geradas por essa situao, que pode durar anos. Em especial, h questionamentos quanto equiparao, incorporao ou direitos, alm de aplicao de normas coletivas. que o cedido no deixa em momento algum de ser estatutrio, nem perde direitos relacionados a tempo de servio e promoo39. Costuma-se conceder todos os direitos da CLT ao cedido, que no perde a condio anterior, nem os reajustes salariais, apesar de, tecnicamente, no ser sequer membro da "categoria". Segundo o inciso V da Smula 6 (ex-Smula n. 111): "A cesso de empregados no exclui a equiparao salarial, embora exercida a funo em rgo governamental estranho cedente, se esta responde pelos salrios do paradigma e do reclamante". As Smulas n. 116 e 252, hoje revogadas, tambm tratavam dos cedidos.

3.5.1.3. Cargo pblico em comisso.

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Na forma do regulamento que regula a cesso de servidores da Unio, Decreto n. 4.050 de 12.12.2001: art. 7 O perodo de afastamento correspondente cesso ou requisio, de que trata este decreto, considerado para todos os efeitos legais, inclusive para promoo e progresso funcional.

O cargo em comisso se refere a um estatutrio com a peculiaridade de ser nomeado sem concurso pblico, sob total critrio do administrador, que tambm pode exoner-lo a qualquer tempo, j que no possui estabilidade nem outra proteo ao cargo. um cargo tpico de direo, que exige confiana e que esteja alinhado com o governante, porm s vezes utilizado irregularmente para suprir atividades normais de servidores. o prprio inciso II do art. 37 da CF/88 que ressalva os nomeados em cargo em comisso, tambm, tratados em todos os estatutos. O cargo em comisso pode ser preenchido por um estatutrio ou por algum de fora do quadro de funcionrios. Neste ltimo caso, ele no se vincula ao sistema previdencirio dos servios, e sim previdncia social dos demais trabalhadores do setor privado. Na forma do 13 do art. 40 da Constituio Federal, com a redao da EC n. 20 de 15.12.1998, ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social. O servidor pblico ocupante de cargo em comisso, sem vnculo efetivo com a Unio, autarquias, inclusive em regime especial, e fundaes pblicas federais, encontra-se vinculado Previdncia Social dos demais trabalhadores do setor privado, conforma Lei 8.213/91, letra g do art. 11, com redao da Lei n. 8.647 de 1993. No caso do estatuto da Unio (Lei n. 8.112/90), se o ocupante de cargo em comisso no for estatutrio, no tem direito a seguridade social dos estatutrios concursados, salvo atendimento mdico ( 1 do art. 183).

3.5.1.4. Contratado pelo Estado por tempo determinado Estabelece a Constituio Federal de 1988, em seu inciso IX do art. 37, que a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Essa regra est atualmente regulamentada pela Lei n. 8.745 de 9.12.199340. O contrato temporrio veio, em muito, suprir o que era efetivado pelos antigos extranumerrios, pois estes tambm trabalhavam para a Administrao Direta, ao lado dos demais servidores. Pouco antes do primeiro estatuto no Brasil, surge
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No confundir esse contrato por tempo determinado com o trabalho temporrio previsto na Lei n. 6.019/74. No primeiro caso o contratante diretamente o Estado, no segundo o empregador privado (empresa interposta), alm de outras distines, o que foi tratado no tpico 3.4.1.

importante lei tratando dos servidores federais no-estatutrios, o Decreto n. 240 de 4.2.1938 (ver Catharino, 1977b). O Ato Complementar n. 41 de 22.01.1969 vedou a contratao ou admisso de servidor sob a denominao de extranumerrio. Encontramos o trabalhador temporrio muito bem situado na Carta de 1967, art. 104 e na de 1969, art. 106. A Constituio de 27.01.1967 definia, expressamente, o regime da legislao trabalhista para os servidores temporrios ou os contratados temporariamente, ainda sob influncia de leis anteriores, como a Lei n. 1.890/53. dessa poca o famoso Decreto-lei n. 200 de 25.02.1967, que dispe sobre a organizao da Administrao Federal, no qual tambm se estabeleceu possibilidade de se contratar pelo regime da legislao trabalhista (art. 96) e a "colaborao de natureza eventual sob a forma de prestao de servios, retribuda mediante recibos, no caracterizando, em hiptese alguma, vnculo empregatcio com o Servio Pblico Civil" (art. 111). J a Carta de 1969 remeteu a definio do regime do servidor ou contratado temporrio para lei especial. Aqui o leque aberto, podendo o regime ser estatutrio, celetista, especial, etc. A referida lei pode ser federal, estadual ou municipal. A Constituio de 1988 tambm remeteu o tema para lei, exigindo apenas o "excepcional interesse pblico", sem dvida conceito usado com bastante elasticidade pelos legisladores infraconstitucionais. Duas indagaes surgem: a) qual o regime desse contrato? e b) qual o critrio de escolha do contratado? A Lei n. 8.112/90, que estabeleceu o regime jurdico nico da Unio, inicialmente criou um captulo sobre a contratao temporria (captulo nico do ttulo VII, que ia do art. 232 ao 235). O antigo art. 232 determinava que essa contratao seria feita mediante o regime de "contrato de locao de servios" do Cdigo Civil, o que foi um fracasso, pois tal regra encontrava-se em desuso, tema que voltaremos a tratar no tpico 5.2.2. A Lei n. 8.745/93 tratou do tema, revogando expressamente o captulo da Lei 8.112/90 que tratava do mesmo tema (art. 232 a 235). A nova lei sofreu diversas alteraes para atender interesses imediatos da administrao pblica (MP n. 1.505/96, Lei n. 9.849 de 26.10.1999, MP 2.229-43 de 06.09.2001, Lei n. 10.667 de 2003, MPv 341 de 2006, MPv 431 de 2008). Mesmo exigindo normas a respeito, ainda no se chegou a um consenso sobre o regime jurdico dos contratados por tempo determinado e o critrio de sua escolha. H, ainda, que se considerar que cada estado-membro e cada municpio

podem legislar sobre o assunto, no s de forma geral, mas at para cada caso de contratao. Entendemos que o referido contrato deve ter natureza administrativa e deve ser formulado por meio de clusulas contratuais. Na ausncia total de regras preestabelecidas que se acaba adotando a CLT por falta de outro estatuto. Alguns contratos dessa natureza fazem remisso expressa a artigos da CLT, como os que tratam de frias. Dessa forma, contratos especiais podem criar situaes desvantajosas ou vantajosas em relao aos trabalhadores contratados pela CLT. Estamos falando de direito administrativo, em que o trabalhador no o principal ente a ser protegido. A Lei n. 8.745/93 (art. 11) aplica aos trabalhadores temporrios diversos dispositivos do Estatuto dos Servidores da Unio (Lei n. 8.112/90), total ou parcialmente, como os que tratam de ajuda de custo, dirias, gratificao natalina, abono de faltas, deveres do servidor, proibies ao servidor, acumulao de cargos e empregos, penalidades. O art. 12 da Lei n. 8.745/93 estabelece explicitamente que o contrato firmado de acordo com ela extinguir-se- sem direito a indenizaes. Quanto forma de escolha do trabalhador a ser contratado, exige-se uma seleo prvia. A distino do concurso pblico de outras selees no est no grau de dificuldade da prova. O que caracteriza o concurso pblico o fato de ele ser realizado em funo da lei que exige concurso pblico. Nada mais. pblico porque consta na lei. Pode parecer uma redundncia, porm no h qualquer exigncia especfica alm da prova e da lisura de sua realizao. No o fato de ser realizado edital, regulamento, etc. que caracteriza o concurso pblico, apesar de estes fatos serem exigidos nos pblicos por meio de leis e atos administrativos. Se uma mera seleo tiver tudo que o concurso pblico tem no significa dizer que foi realizado concurso pblico. O que o define o cargo ou emprego pblico a ser preenchido e no a forma como que se realiza a seleo. No caso da seleo do contratado o que ser preenchido uma funo (no cargo nem emprego, o que exigiria concurso pblico, conforme inciso II do art. 37 da CF). Embora no seja inteno nossa abordar temas processuais, a discusso sobre qual a justia competente para julgar as demandas dos trabalhadores temporrios da Lei n. 8.745/93, demonstra a dificuldades de sua caracterizao. O TST possua uma OJ de n. 263 do SDI-1, de 27.09.2002 que definia a competncia justia comum, em funo da natureza administrativa de tais contratos. Essa OJ foi cancelada pelo prprio TST em 14.9.2004 (DJ).

Outra OJ, de n. 205, da SDI-1 de 2000 afirmava que existindo lei estadual disciplinando o regime dos professores contratados em carter precrio, o regime jurdico entre o Estado e o servidor de natureza administrativa, no trabalhista. Art. 106 da CF/1967 e art. 37, IX, da CF/1988. Em 20.04.2005 essa OJ recebeu nova redao que declarava, em seu inciso I, que a Justia do Trabalho era competente para dirimir dissdio individual entre trabalhador e ente pblico se houvesse controvrsia acerca do vnculo empregatcio. O inciso II dessa OJ com a redao de 2005 declarava que a simples presena de lei que disciplina a contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, inciso IX, da CF/1988) no o bastante para deslocar a competncia da Justia do Trabalho quando se alega desvirtuamento em tal contratao, mediante a prestao de servios Administrao para atendimento de necessidade permanente e no para acudir a situao transitria e emergencial. A partir da EC n. 45 de 8.12.2004, que ampliou a competncia da Justia do Trabalho para todas as relaes de trabalho, parecia que no havia mais dvida sobre a competncia da Justia do Trabalho para apreciar causas de contratados pela Lei n. 8.745/93. Mas, com a declarao do STF, nos autos da ADIn 3395, de que os servidores estatutrios ou os que possuam carter jurdico-administrativo no esto includos na acepo relao de trabalho de que trata o inciso I do art. 114 da CF, por consequncia, houve interpretao similar com os trabalhadores da Lei n. 8.745/93. Esse entendimento ficou expresso no STF, por exemplo, na Reclamao n. 4.762/PR (DJ 23.3.2007) em que foi relatora a ministra Carmem Lcia. O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho em 23.04.2009 decidiu, por unanimidade, cancelar a OJ n. 205 da Seo Especializada em Dissdios Individuais (SDI-1), que tratava da competncia material da Justia do Trabalho para julgar aes relativas ao desvirtuamento das contrataes especiais (temporrias) por entes pblicos.

3.5.1.5. Agente comunitrio de sade e agente de combate s endemias A Emenda Constitucional n. 51 de 2006 inseriu o 5 no art. 198 da Constituio Federal, criando as funes de agente comunitrio de sade e de agente de combate s endemias, a ser regulado por lei federal. A matria comeou a ser regulada por medida provisria (n. 297 de 09.06.2006) e hoje tratada pela Lei n. 11.350 de 05.10.2006.

Esses tipos de trabalhadores eram, at ento, contratados enquanto trabalho temporrio (inciso IX do art. 37 da CF e Lei n.8.745/93). Todavia, como o problema de sade normalmente constante e este contrato s possvel por prazo, muitos rgos da Administrao Pblica os renovavam de forma ilegal. Esse problema ficou evidente no Rio de Janeiro na campanha contra a dengue. Foi necessria a modificao da Constituio Federal para se criar um novo regime de trabalho subordinado ao Estado. O art. 8 da Lei n. 11.350 de 2006 submete os agentes ao regime da CLT, salvo se, no caso dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, lei local dispuser de forma diversa. O 4 do art. 198 da CF, tambm introduzido pela EC n. 51, estabelece que os gestores locais do sistema nico de sade (SUS) podero admitir os agentes por meio de processo seletivo pblico. O pargrafo nico do art. 2 da Emenda Constitucional n. 51 de 14.02.2006, dispensou do processo seletivo pblico, para efeito de contratao, daqueles agentes que na data da promulgao da emenda j haviam sido contratados a partir de anterior processo de seleo pblica efetuado por rgos ou agentes da administrao pblica direta ou indireta ou por outras instituies supervisionada pela administrao direta. A Lei n. 11.350 de 2006 criou algumas regras trabalhistas, inclusive, uma espcie de vedao dispensa arbitrria. O art. 10 estabelece que a Administrao Pblica somente poder rescindir o contrato, unilateralmente, por falta grave, acumulao ilegal de cargos, necessidade de reduo de pessoal ou insuficincia de desempenho.

3.5.1.6. Me social A Lei n. 7.644 de 18.12.1987 criou a me social objetivando propiciar ao menor as condies familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegrao social, ficando ela responsvel por at 10 menores em sistema de casas-lares. A candidata a me social passa por um treinamento e estgio no superior a 60 dias, sem criar vnculo empregatcio, quando ter direito a seguro contra acidentes pessoais, bolsa, assistncia mdica e hospitalar (art. 8). Habilitada, poder ser contratada, chegando a lei a falar em contrato de trabalho (art. 13), tendo direito a anotao da carteira de trabalho, remunerao no inferior ao salrio mnimo, repouso semanal, frias de 30 dias, previdncia social, gratificao natalina e FGTS (art. 5). subordinada, podendo at ser punida por

advertncia, suspenso e demisso (art. 14). Se demitida sem justa causa tem direito indenizao da legislao vigente (pargrafo nico do art. 14). A lei que criou a me social anterior Constituio de 1988 que passou a exigir concurso para admisso no servio pblico, salvo a hiptese da contratao prevista no inciso IX do art. 37: a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Comentamos que esse inciso constitucional foi regulamentado pela Lei n.8.745/93, mas s no mbito da Administrao Federal direta, as autarquias e as fundaes pblicas. A Lei da Me Social pode ser utilizada pelos estados e municpios da Federao. Acreditamos que a Lei da Me Social de excepcional interesse pblico, se enquadrando no esprito constitucional de 1988. A nica questo que o contrato deve ser temporrio como exige o inciso IX do art. 37 da Carta Maior.

3.5.2. Trabalho Voluntrio Tendo em vista o incentivo financeiro dado pelo governo s ONGs organizaes no governamentais (Leis n. 9.637/98 e 9.790/99), com objetivo de reduzir a mquina administrativa direta, em prol do pblico no-estatal, incentivou-se o trabalho voluntrio. Algumas leis surgiram procurando no caracterizar vnculo empregatcio no trabalho voluntrio. As mais expressivas so a Lei n. 9.608/98, que cuida genericamente do servio voluntrio, e a Lei n. 10.209/00, que cuida de servios voluntrios nas polcias militares e nos corpos de bombeiros. O trabalho voluntrio no remunerado, embora possa ser subordinado e ter continuidade. Na forma do art. 1 da Lei do Servio Voluntrio, para efeitos da Lei n. 9.608/98, considerado servio voluntrio a atividade no remunerada, prestada por pessoa fsica a entidade pblica de qualquer natureza, ou a instituio privada de fins no lucrativos, que tenha objetivos cvicos, culturais, educacionais, cientficos, recreativos ou de assistncia social, inclusive mutualidade. O art. 3 da Lei n. 9.608/98, no entanto, permite o pagamento de ressarcimento pelas despesas que o trabalhador comprovadamente realizar no desempenho de suas atividades voluntrias. Esse dispositivo, um tanto genrico, pode dar margens a fraudes ou a interpretaes equivocadas. Se realmente for caracterizado que o trabalhador remunerado, a relao de emprego, embora no possa ser reconhecido o contrato se o

tomador dos servios for rgo administrativo que exige concurso pblico para ser contratado.

3.5.3. Cooperado O cooperado no subordinado, no remunerado (ganha rendimento) e tem continuidade. A ideia de cooperativismo antiga e surge com o prprio movimento proletrio. A Associao Internacional dos Trabalhadores, a 1 Internacional, em 1866 defendeu a cooperativa de produo41. No Brasil, o Decreto n. 1637 de 05.01.1907, que foi uma das primeiras leis sindicais brasileiras, criado sob a influncia dos catlicos, trouxe a primeira regulamentao das cooperativas de trabalhadores. Evaristo de Moraes (1971), em seus famosos Apontamentos de Direito Operrio de 1905 j havia despendido um captulo inteiro para defend-la. Dizia ele que o trabalhador associado pela cooperao se liberta das mais terrveis exigncias do capitalismo, e mostra sua decidida capacidade para bem aproveitar os produtos e resultados do seu prprio esforo, at agora deixados em mo alheias. Evaristo, aps assumir a funo de assessor no Ministrio do Trabalho, no esplendor da Revoluo de 1930, certamente influenciou a criao do Decreto n. 22.239 de 19.12.1932 sobre cooperativas. Este permitia aos operrios da mesma classe unirem-se com a finalidade primordial de melhorar seus salrios e condies de trabalho, dispensando a interveno de um patro ou empresrio" (art. 1) e se propondo a executar servios. A ausncia de patro era a grande meta antes mesmo da criao desta norma legal. A legislao do cooperativismo sofreu diversas alteraes. O Decreto n. 22.239/32 foi revogado pelo Decreto-lei n. 59 de 21.11.1966, este regulamentado pelo Decreto n. 60.597 de 19.11.1966, ambos revogados pela atual Lei n. 5.764 de 16.12.1971. A Lei n. 8.949 de 09.12.1994 inseriu um pargrafo nico no art. 442 da CLT declarando que, qualquer que seja o ramo da atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela. A primeira parte deste dispositivo no novidade, pois j era contemplada nas normas anteriores: "qualquer que seja o tipo de cooperativa, no
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Instrues para os delegados do Conselho Central Provisrio da AIT sobre as diversas questes a debater no Congresso de Genebra (3-8 de Setembro de 1866): letra c do item 5: recomendamos aos operrios que encorajem sobretudo a cooperativa de produo e no a cooperativa de consumo, atacando esta apenas a superfcie do sistema econmico atual e a outra sua base (p. 54, O Partido de Classe II).

existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados" (art. 90 da Lei n. 5.764/71 e art. 113 do antigo Decreto-lei 60.597/67). Alis, isso algo bvio. A segunda parte, que veda o vnculo empregatcio entre cooperado e tomador de servio, tambm bvia, desde que aquele seja realmente cooperado. Se existir subordinao entre um falso cooperado e a cooperativa ou entre ele e o tomador de servios, naturalmente haver vnculo empregatcio. O fato de o trabalhador ter assinado documentos em sentido contrrio considerado nulo tendo em vista a fraude. Damos destaque a este aspecto devido enorme quantidade de cooperativas fraudulentas criadas com o objetivo de burlar a legislao do trabalho (ver sobre o assunto Carelli, 2002).

3.5.4. Aprendiz A aprendizagem existe desde a Idade Mdia. O aprendiz iniciava no ofcio subordinado ao mestre, que era o chefe de oficina, proprietrio da matria-prima e das ferramentas. Quando o aprendiz se tornava um profissional podia ser mestre, o que era muito difcil, j que as corporaes s permitiam um novo mestre quando abriam vaga, geralmente destinada aos filhos dos mestres. Caso contrrio, o que era comum, o aprendiz se tornava um companheiro, que era o assalariado (ver Pirenne, 1968). Embora as corporaes tenham acabado, os aprendizes continuaram a existir. No Brasil o aprendizado j era regulamentado antes da CLT, conjuntamente com o Senai Servio Nacional de Aprendizagem dos Industririos, assim chamado at o advento do Decreto-lei 4.936 de 7.11.1942, quando se passou a usar a expresso "industrial". O Senac (Servio Nacional de Aprendizagem Comercial) surgiu com o Decreto-lei 4.048 de 22.1.1942 e o Decreto-lei 4.481 de 16.07.1942 (com alterao dada pelo Decreto-lei n. 8.621 de 10.01.1946). A CLT j surge em 1943 aproveitando algumas regras sobre aprendizagem nos artigos 80 (revogado) e 429, como a que estabelece uma cota obrigatria de contratao s empresas. Muitas outras normas vieram tratar do tema, como o Decreto n. 31.546 de 6.10.1952 e as Portarias n. 43 de 27.04.1953 e n. 127 de 18.12.1956. A aprendizagem j era definida como contrato de trabalho (art. 1 do Decreto n. 31.546 de 1952). Tambm o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069 de 1990), em seu art. 62, lhe dava uma definio. Hoje o contrato de aprendizagem definido no art. 428 da CLT enquanto um contrato de trabalho

especial, ajustado por escrito e por prazo determinado (at dois anos na forma do 3 do mesmo artigo), com anotao na carteira de trabalho ( 1 do mesmo artigo) e inscrio em programa de formao tcnico-profissional metdica, compatvel com seu desenvolvimento fsico, moral, e psicolgico do adolescente. A Constituio Federal de 1988, no inciso I do 3 do art. 227, estabeleceu a idade mnima de 14 anos para qualquer trabalho. No inciso II garantia os direitos previdencirios e trabalhistas. Todavia, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069 de 1990) foi especfico em garantir ao adolescente aprendiz, maior de 14 anos, os direitos trabalhistas e previdencirios (art. 65). Como consequncia imediata, na poca, se entendeu estar derrogado o art. 80 da CLT que permitia o pagamento de meio salrio mnimo ao aprendiz. O art. 80 s foi revogado expressamente pela Lei n. 10.097/00. Todavia, a Lei n. 10.097/2000 incluiu o 2 no art. 428 da CLT, permitindo o salrio mnimo hora. Continuou garantido o salrio mnimo, muito embora se a jornada for reduzida no se atingir o montante mensal. Isso, no entanto, tem sido uma prtica, aceita pela jurisprudncia, at para os demais trabalhadores (OJ 358) . Porm, o inciso I do 3 do art. 227 da Constituio Federal de 1988 manda observar o art. 7, XXXIII. Este, da promulgao da Carta de 1988 at a Emenda Constitucional n. 20 de 15.12.1998, tambm estabelecia o limite de idade de 14 anos para qualquer trabalho, salvo o de aprendiz. Podia ser aprendiz o trabalhador dos 12 aos 18 anos (conforme pargrafo nico do art. 80 da CLT, hoje revogado). A partir da EC n.20/98, o referido inciso XXXIII do art. 7 da Carta Maior passou a vedar qualquer trabalho ao menor de 16 anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de 14 anos. Temos, assim, duas regras constitucionais, uma na parte da Criana e do Adolescente que estabelece limite de 14 anos, embora se reporte outra, da parte dos Direitos Sociais. Esta segunda regra elevou a idade mnima geral de 14 para 16 anos, mantendo a idade mnima de 14 anos aos aprendizes. Esta ltima mais especfica. Com o advento da Lei n. 10.097 de 19.12.2000, que revogou e alterou vrios artigos da CLT, o aprendiz passou a ter todas as protees do menor previstas na CLT, j que o art. 402, com nova redao, passou a considerar menor o trabalhador de

14 a 18 anos42, embora o art. 403, tambm com nova redao, s permita o trabalho para os menores de 16 anos na condio de aprendiz43. At o advento da Lei n.11.180 de 23.09.2005, o aprendiz devia ter entre 14 e 18 anos, embora o contrato mximo fosse de dois anos ( 3 do art. 428 da CLT). Esta lei de 2005 estendeu o limite de idade para o menor de 24 anos, conforme nova redao dada ao caput do art. 428 da CLT. Tambm so excludos deste limite mximo os aprendizes portadores de deficincia ( 5 do art. 428). A ampliao da idade do aprendiz no foi acompanhada da modificao da cota obrigatria a que o empregador est obrigado a contratar, que continua a ser de 5% a 15% (art. 429 da CLT). A lei pode incentivar que empregadores mal intencionados contratem empregados que normalmente no seriam aprendizes para preencher sua cota, tirando as vagas dos trabalhadores menores (de 14 a 18 anos), que, de fato, quem a lei procurava proteger. Em relao aos portadores de deficincia, o mesmo se diz j que os empregadores tambm esto obrigados a preencher cota (art. 93 da Lei 8.213/91). A Lei n. 10.097/00 estendeu o direito ao FGTS aos aprendizes, incluindo o 7 no art. 15 da Lei n. 8.036/90, porm a base de 2% e no 8% como direito dos demais trabalhadores. Este um caso de concesso de direito duvidoso: ao mesmo tempo em que se d se tira. Entendemos que o Estatuto da Criana, em seu art. 65, embora de forma no expressa, j concedia o FGTS ao aprendiz quando defendia a igualdade trabalhista. O percentual de 2% discriminatrio, muito embora a prpria Constituio Federal diferencie o aprendiz dos demais, o que no chega a ser considerado inconstitucional. Mas o mesmo no ocorreu com o Estatuto da Criana e do Adolescente. H sim, um conflito de leis, que acompanha o conflito de dcadas. Nem mesmo podemos dizer que a Lei de 2000 abre uma exceo regra geral da Lei de 1990, conforme 2 do art. 1 da LICC. Seria algo especial, por exemplo, dizer que o aprendiz tem ou no direito ao FGTS, mas que ele tem direito sem igualdade de condies algo diverso, que foge prpria finalidade da Lei de 2000. Entendemos que houve mudana e no especializao. E, entre as duas leis, prevalece a mais jovem.

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Caput do art. 402 da CLT: Considera-se menor para os efeitos desta Consolidao o trabalhador de quatorze at dezoito anos. 43 Caput do art. 403: proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condio de aprendiz, a partir dos quatorze anos.

Seria mais coerente a lei de 2000 alterar expressamente a de 1990, o que sem dvida teria uma repercusso poltica desagradvel. Quanto ao resultado imediato, bem provvel que possa ser considerada uma conquista do aprendiz, pois agora a CEF recebe os depsitos a seu favor, mas num plano histrico questionvel mais esta nova opo forada. Outras relaes de trabalho-educao foram criadas em prol do menor. O Decreto n. 94.338 de 18.05.1987 regulamentou o art. 4 do Decreto-lei 2.318/86, que dispe sobre o Programa do Bom Menino, sistema alternativo em que o menor de 12 a 18 anos trabalha sem vinculao com a previdncia social. O art. 4 deste decreto-lei estabelece que as empresas devero admitir, como assistidos, com durao de quatro horas dirias de trabalho e sem vinculao com a previdncia social, menores entre doze e dezoito anos de idade, que frequentem escola. O Decreto n. 219 de 19.09.1991 instituiu o Plante (Programa Nacional de Educao e Trabalho), destinado a menores de 12 a 21 anos (art. 2). A Lei n. 8.642 de 31.3.1993 instituiu o Pronaica Programa Nacional de Ateno Integral Criana e ao Adolescente, regulamentado pelo Decreto n. 1.056 de 11.02.1994, que tem entre outros objetivos a ateno ao adolescente e educao para o trabalho. A Lei 10.748/2003, j revogada pela Lei n. 11.692 de 2008, criou o Programa Nacional de Estmulo ao Primeiro Emprego para os Jovens Pnpe, sendo posteriormente alterada pela Lei 10.940/2004 e regulamentada pelo Decreto 5.199/2004. Os trabalhadores de 16 a 24 anos deveriam preencher determinados requisitos: encontrarem-se desempregados e ainda no terem tido um emprego, serem membros de famlia de baixa renda, estarem matriculados e frequentando estabelecimento de ensino e estarem cadastrados no programa (ver art. 2). A novidade foi que o Poder Executivo ficava autorizado, desde que possusse disponibilidade de recursos, a conceder subveno econmica, no valor de at seis parcelas bimestrais de R$ 250,00 por emprego gerado (art. 5 da Lei 10.748/03 com a redao da Lei n. 10.940/04), sendo o valor menor em caso de trabalho sob tempo parcial. O regime de trabalho era o da CLT. Se considerarmos essa lei como fruto de combate ao desemprego, pouco se poderia esperar dela. A lei no era muito incisiva quando exigia do empregador que os novos empregos no correspondessem substituio dos j existentes. Ela exigia que o empregador assinasse um termo em que se comprometia a criar novos empregos, mas de difcil controle. Se considerarmos esta lei como incentivo ao primeiro emprego, nas condies apresentadas, ela tambm podia significar reduo

de emprego do no-jovem, podendo, inclusive, significar discriminao de idade, o que vedado pela Constituio Federal (inciso XXX do art. 7). Embora se esperasse que o trabalhador tivesse seu primeiro emprego quando jovem, esta no era uma regra certa num pas de alto ndice de trabalho informal e eventual. O primeiro emprego pode ser de um trabalhador com mais de 24 anos, que, no caso, estaria sendo discriminado. A Lei n. 11.129 de 30.06.2005 (Ex-MPv n. 238 de 2005) instituiu o Programa Nacional de Incluso de Jovens Projovem, revogada parcialmente pela Lei n. 11.692 de 2008. A tendncia das novas leis sobre o tema foi a de incentivar o estudo e no mais financiar diretamente o emprego, como pretendia a primeira lei de 2003. A nova lei de 2008 (Ex-MPv n. 411 de 2007) reformulou o Projovem, agora atingindo jovens de 15 a 29 anos. A Lei n. 11.180 de 2005, que alterou as regras da CLT sobre aprendizado, tambm criou o Projeto Escola Fbrica para jovens de 16 a 24 anos a ser realizado por empregados, independentemente do aprendizado (ver art. 10 da Lei). Os beneficirios recebem uma bolsa auxlio de at R$ 150,00 por ms, sob critrios a serem definidos por regulamento. Neste caso, no h prestao de servios do aluno. Trata-se de o governo financiar a formao do trabalhador jovem.

3.5.5. Estagirio Messias Donato (1977, p. 52), ao analisar a Portaria Ministerial n. 1.002 de 29.09.1967, que criou a figura dos estagirios junto s empresas, afirmava que embora a medida fosse uma iniciativa louvvel, no lhe parecia defensvel que por meio de portaria se pudesse excluir o vnculo empregatcio, cujas caractersticas so estabelecidas pela CLT. O estgio j possua previso legal no caso dos advogados (Lei n. 4.215/63). Uma primeira lei geral sobre o assunto s surgiu em 07.11.1977, com a Lei n. 6.494 (alterada pela Lei n. 8.859/94), e regulamentada pelo Decreto n. 87.497/82. A Lei n. 11.788 de 25.09.2008 revogou essa lei e trouxe algumas novidades. O estgio para estudantes e bacharis de direito continuaram com regras especiais no Estatuto da OAB. O estgio uma relao de subordinao sob restries legais, podendo ser remunerado, inclusive com bolsa, e tem continuidade, mas a lei expressamente o exclui da relao empregatcia. A Lei de 1997, em seu art. 4, afirmava que o estgio no criava vnculo empregatcio de qualquer natureza. A Lei de 2008 tambm tem a mesma premissa no art. 3, mas o seu 2 afirma que o descumprimento dos incisos do referido artigo 3,

ou de qualquer obrigao contida no termo de compromisso, caracteriza vnculo de emprego do educando com a parte concedente do estgio para todos os fins da legislao trabalhista e previdenciria. A nova redao melhor, pois deixa mais claro que o estgio no considerado emprego desde que cumprida a lei em sua essncia. A nova lei tambm fez questo de afirmar que a eventual concesso de benefcios relacionados a transporte, alimentao e sade, entre outros, no caracteriza vnculo de emprego ( 1 do art. 12). Certamente, esta regra tambm aplicada desde que no exista fraude. Um dos requisitos importantes a celebrao de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estgio e a instituio de ensino (inciso II do art. 3). O estgio faz parte de um projeto pedaggico do curso, alm de integrar o itinerrio formativo do educando, como rege o 1 do art. 1 da lei. O termo de compromisso e o projeto evitam a contratao direta de "estagirios" sem qualquer respaldo de instituio de ensino. O termo com as trs partes essencial para a validade do estgio. Sem ele pode haver ensino e aprendizado, porm no o estgio, que depende da instituio de ensino. necessrio tambm que o estgio seja realizado com quem esteja frequentando o ensino regular em instituies de educao superior, de educao profissional, de ensino mdio, da educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educao de jovens e adultos (caput do art. 1). Se o estgio exercido por quem no se encontra mais cursando, ou em atividade que nada tem a ver com a educao profissional, naturalmente h fraude, passando a a ser considerada outra relao jurdica, provavelmente a de emprego. A nica exceo ocorre com os bacharis de direito, conforme Estatuto da OAB. A Lei de 2008, em seu art. 10, firmou alguns direitos aos estagirios, como o limite de jornada para diversas situaes. Estabeleceu ainda um limite de dois anos, salvo para portador de deficincia; oferecimento de bolsa ou de outra forma de contraprestao quando o estgio obrigatrio; auxlio-transporte tambm no caso do estgio obrigatrio e recesso de 30 dias aps um ano de servio ou proporcionais. No caso do estgio do direito, como dissemos, existem duas leis tratando do assunto. Uma de ordem geral e outra de ordem especial. Aplica-se em primeiro lugar a regra especial e depois a geral (LICC art. 2, 2). Alm do fato de o estudante j formado (bacharel) poder continuar com o estgio, no vemos nenhuma incompatibilidade entre as leis. bom que se deixe claro que para o estudante de direito existe o estgio da OAB, hoje facultativo e j quase inexistente, e o obrigatrio, promovido pela instituio de

ensino sem participao da OAB. Neste ltimo, o estgio se encerra com o afastamento do aluno da instituio em decorrncia da concluso do curso. O art. 50 do Estatuto da OAB de 1963 permitia o estgio, no prazo de dois anos, ao candidato que tivesse diploma de bacharel, ou de doutor em Direito, ou estivesse matriculado na 4 ou 5 sries da faculdade de Direito. Pelo Estatuto de 1994, o prazo de dois anos ficou limitado ao estgio do estudante (pargrafo nico, art. 9). Todavia, a OAB, ao criar seu Regulamento em 1995 (art. 35), estabeleceu um prazo geral de validade da carteira para o estagirio de, no mximo, trs anos. Esta medida tem impedido que o bacharel continue como estagirio por um tempo maior. A Portaria n 1.886 de 30.12.1994, do MEC, regulava duas formas de estgio. Uma, a j prevista pelos Estatutos dos advogados (de 1963 e de 1994), de carter extracurricular (art. 12 da Portaria), e a outra (art. 10 da Portaria), integrante do currculo pleno, supervisionado pela instituio de ensino superior com o mnimo de 300 horas, por meio de ncleo de prtica jurdica estabelecido e mantido pela faculdade. Esta Portaria do MEC de 1994 permitia que esse estgio universitrio fosse complementado com convnios da Defensoria Pblica e outras entidades pblicas, judicirias, empresariais, comunitrias e sindicais desde que possibilitassem a participao de alunos na prestao de servios jurdicos. A Portaria n 1.886/1994 tambm estabelecia que o estgio do Estatuto dos advogados, de carter extracurricular, inclusive para graduados, poderia ser oferecido pela instituio de ensino superior em convnio com a OAB, complementando a carga horria do outro estgio obrigatrio. de indagar at que ponto uma portaria do MEC teria poder para criar dois tipos de estgio. Esta poltica da Portaria n 1.886 de 1994, levada a cabo numa poca em que o governo federal investiu fortemente na privatizao e na reduo de despesas pblicas, tinha a perspectiva de criar foros de atendimento populao gratuitamente, muitos deles por meio de universidades privadas, aliviando a obrigao do Estado prevista na Constituio Federal44. As faculdades, por sua vez, se livravam, em parte, das investidas da OAB, j que o estgio no significava mais fuga do Exame de Ordem, que passou a ser obrigatrio para todos a partir do Estatuto de 1994.

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A Constituio Federal de 1988 determina que o Estado preste assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (inciso LXXIV do art. 5).

A Resoluo n 9, de 2004, do CNE-MEC45, que revogou a Portaria n 1.886/1994, manteve a poltica de obrigatoriedade dos ncleos de prtica jurdica regulamentados pelas faculdades, mas omissa sobre o estgio da OAB. Dessa forma, o estgio que regulamentado pela OAB perdeu importncia para os estgios obrigatrios regulamentados pelo MEC e pelas faculdades. Essa falta de entrosamento torna a OAB mais isenta quanto responsabilidade sobre a qualidade do ensino na graduao e mais livre para ser rigorosa nos Exames de Ordem. O estgio da OAB, previsto em seu Estatuto, definitivamente perderia o sentido j que no era obrigatrio, diferente do estgio universitrio. Dessa forma, cada vez mais a OAB se afastaria dos modelos de Ordens que tm o controle do estgio obrigatrio, como ocorre com a de Portugal. A Ordem brasileira foi, cada vez mais, valorizando o Exame de Ordem no lugar do estgio enquanto requisito para a inscrio em seus quadros. Tambm os alunos de medicina possuem norma prpria, que a residncia: uma atividade de ps-graduao especfica mais valorizada que o estgio e prevista em lei. A residncia tambm foi regulada, inicialmente de forma administrativa (Decreto n 80.281, de 05.09.1977), e depois por lei (n. 6.932, de 07.07.1981).

3.5.6. Impossibilidade de constituio do emprego Por se exigir que o empregado seja subordinado, no se admite ele seja ao mesmo tempo scio cotista da sociedade empregadora. O mesmo no acontece com a compra de aes de sociedade annima, que corresponde mera aplicao de poupana. Outras hipteses de impossibilidade de constituio de emprego, semelhante ao caso do scio com a sociedade, so encontradas nos casos da relao de trabalho entre o administrador judicial com a massa falida, do sndico com o condomnio, do diretor com a associao, clube ou sindicato, do inventariante com o esplio. Um pouco mais polmico o caso da relao do tomador com um scio bem minoritrio (com 1% de cota), do condomnio com qualquer um dos condminos, da cooperativa com o cooperado, do esplio com um dos vrios sucessores. Nestes casos, tambm entendemos haver a mesma impossibilidade de constituio do contrato, partindo do princpio de que ningum pode ser empregado do prprio beneficirio, no sendo possvel existir a mais-valia tpica do trabalho produtivo. Mas devemos ressaltar que grande a possibilidade de fraude em algumas destas hipteses. No basta, por exemplo,

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Conselho Nacional de Eduo e Ministrio do Trabalho.

o trabalhador ser scio, com 1% das cotas, para ser excluda a hiptese do reconhecimento de seu contrato de trabalho, j que estas condies podem ter sido praticadas com objetivo de fraudar a lei. Tambm devemos lembrar que a impossibilidade de formao de emprego, nos casos aqui colocados, no exclui a validade da existncia de outra relao de trabalho que no a de emprego. Em tese, possvel admitir-se outra relao contratual no subordinada, com pagamento de pro labore, quando no se confunde a pessoa jurdica com a pessoa fsica. A relao de emprego entre ascendentes e descendentes ou vice-versa admitida. J na relao entre cnjuges h polmica. H impossibilidade de reconhecimento de emprego quando ocorre entre cnjuges casados em comunho universal de bens, pela incompatibilidade entre o fato de ser subordinado de si mesmo ou ser titular do patrimnio de onde retirado seu salrio. J os outros sistemas de casamento ou unies so discutidos, sendo que a maior parte da doutrina aceita a hiptese de poder existir vnculo de emprego entre os cnjuges. Ainda h casos em que a lei diz que a relao no de emprego, ou ainda, probe uma das partes de exercer a atividade de emprego, ou h outro vcio maior. No o caso aqui tratado de incompatibilidade entre as partes (ser subordinado de si prprio), mas de alguma norma de proteo.

4. EMPREGADORES

4.1. Empresa e estabelecimento A doutrina vem distinguindo os conceitos de empresa e de estabelecimento, respectivamente, como unidade econmica e unidade tcnica. Todavia, empresa a expresso que ganhou popularidade, entendida genericamente como o conjunto do empreendimento econmico. Ningum negaria dizer que o estabelecimento da empresa. Para o direito do trabalho a empresa, sendo a organizao na qual o empregado se vincula, a que tem maior significado e importncia. A CLT utiliza a palavra estabelecimento como local de trabalho (art. 6, 498, 469, 502, 154 e seguintes). No Brasil, a discusso doutrinria no foi to profunda como em outros pases. Por sua vez, empresa ganhou demasiada popularidade, inclusive no sentido poltico e econmico. Max Weber (1984) chega a considerar que "sociologicamente falando, o Estado moderno uma empresa idntica a uma fbrica: esta,

exatamente, a sua peculiaridade histrica. Aqui como l, as relaes de autoridade tm as mesmas razes. Hoje, a nova questo relacionada com o direito do trabalho a tendncia histrica das ltimas dcadas da diminuio do tamanho dos estabelecimentos, em funo do desenvolvimento tecnolgico e do fato de o capital ser mais flexvel. O tradicional sistema fordista, em que quase toda a atividade produtiva da empresa se concentra num estabelecimento principal, mesmo que com algumas filiais, foi dando lugar a complexos sistemas, com subcontrataes, franquias ou terceirizaes.

4.2. Quem o empregador Conforme o art. 2 da CLT, considera-se empregador a empresa". A maioria da doutrina, por influncia conceitual civilista, vem criticando este enunciado. Afirmam que empresa objeto de direito e empregador sujeito de direito. Assim, empregador o empresrio, o comerciante, a sociedade comercial, ou seja, a pessoa fsica ou jurdica, ou ainda qualquer ente que possa ter obrigao jurdica, mas nunca a empresa. O fato que a redao do art. 2 no incorreu em erro; foi fruto de uma concepo terica. Sabe-se que o coordenador da comisso que elaborou a CLT (Rego Monteiro) era adepto da teoria institucionalista, a mesma que prevaleceu na elaborao da Lei das Sociedades Annimas, esta declaradamente institucionalista nas exposies de motivos da Lei n. 6.404/76 (ver Requio, 1989, vol.1, p. 276 e vol.II, p. 13). Essa teoria prioriza a empresa como polo da relao de trabalho, ou seja, d mais valor instituio do que aos seus titulares, que teriam menor importncia, como ocorre de fato com as sociedades annimas, pelo menos num plano terico. A instituio privada se aproxima das pblicas, nas quais no existem donos. No toa que por meio desta doutrina houve incentivo para a elaborao de regulamentos internos e planos de cargos e salrios, sob contratos de trabalho duradouros e com grande hierarquia de carreira, semelhantes aos estatutos dos servidores pblicos. Mesmo algumas leis mais recentes, como a Lei n. 8.212/91, que trata da Previdncia Social, consideram empregado aquele que presta servio empresa (art. 12, letra a). E ainda, a mesma Lei, no inciso I do art. 15, considera empresa a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econmica urbana ou rural, com fins lucrativos ou no, bem como os rgos e entidades da administrao pblica direta, indireta e fundacional. Como podemos ver, a Lei da Previdncia Social

considera empresa at a administrao pblica direta, o que confirma a tese de Weber, j citada por ns, de que o Estado moderno uma empresa, muito embora essa comparao seja mais figurativa do que real. Isso tambm demonstra que a teoria institucionalista ainda tem influncia no s no direito do trabalho, mas no direito empresarial e previdencirio. Passou a ser extremamente comum o trabalhador dizer que trabalha para a empresa tal e no para seus titulares, sendo que s vezes nem sabe quem eles so. No est errado dizer que existe essa relao entre trabalhador e empresa, podese apenas discordar. A CLT, no 1 do art. 2, equipara o empregador (ou a empresa, o que seria mais coerente), para efeitos exclusivos da relao de emprego, aos profissionais liberais, s instituies de beneficncia, s associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados. Assim, nem sempre o polo patronal empresa ou mesmo empresrio/sociedade comercial. Nem mesmo o fim lucrativo condio para a caracterizao de empregador. Tambm so equiparveis os condomnios, massa falida, esplio, consulados, embaixadas, ou todos os entes que podem se obrigar, nacionais ou estrangeiros. Quando falamos de empresas sem fins lucrativos no quer dizer que ela no lucre com o empreendimento, apenas que a sua finalidade no essa. Tambm o fato de no existir lucro ou fins lucrativos no quer dizer que o trabalho seja domstico ou improdutivo. Nestes casos, o no lucrar uma opo do empreendimento, porm a relao de trabalho produz a mais-valia, j que gera servios ou produtos para o mercado. As sociedades sem finalidade de lucro so lucrativas, s que este revertido ao empreendimento, no se transformando em renda pessoal. Alis, para o mercado e os consumidores no importa se o servio ou produto foi ou no produzido por uma entidade sem fins lucrativos. A importncia desta reside fundamentalmente em sua finalidade social e no no rendimento pessoal. muito nova e reduzida a tentativa de fazer com que o consumidor d preferncia ao produto influenciado pela atuao da empresa na sociedade, como pregam os empresrios defensores da teoria da responsabilidade social. Empregador nem sempre uma nica pessoa e nem sempre determinvel com clareza. Basta ver o caso extremo dos trabalhadores avulsos que trabalham num s dia para vrias empresas. Vrios moradores podem contratar um vigia, sendo estes moradores alternados. J existe o consrcio de empregadores rurais (ver Lei n. 10.256 de 09.07.2001, que criou o art. 25-A na Lei n. 8.212/91 e Portaria 1.964 de 01.12.1999). Agora se fala em consrcio de empregadores urbanos (ver Calvet, 2002).

por isso que damos destaque identificao do empregado: se este existe, consequentemente h empregador. O instituto da responsabilidade solidria vem ao encontro desta situao, ainda mais quando a tendncia atual a do capital flexvel (Hervey, Sennett), da terceirizao e da intermediao da mo de obra mo de obra mo de obra, e, sem ele, o crdito trabalhista ficaria totalmente desprotegido. O art. 2 da CLT considera empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao dos servios. Russomano (1997), ao comentar o art. 461, afirma que a lei trabalhista nacional atribui ao empregador todos os riscos da produo e do negcio (CLT, art. 2) o que lhe , aparentemente, desfavorvel. Mas, continua o autor, em compensao, dessa forma lhe garante, como decorrncia fatal desse nus, o poder diretivo da empresa. Grosso modo, o empregador tem o dever de assumir os riscos, porm, em contraposio, tem o direito de direo. Esse direito e dever do empregador so bem ntidos no Brasil. As hipteses de aliviar o empregador da responsabilidade integral dos direitos trabalhistas no vo muito longe. Basta ver a pouca ou nenhuma aplicao do instituto da forma maior da CLT (art. 501/504), que isenta parcialmente o empregador de pagar o empregado. Tambm a ausncia da prtica da participao nos lucros demonstra a dificuldade de tirar alguma responsabilidade do empregador sobre os crditos trabalhistas. Entendemos que em grande parte so os prprios empregadores que no incentivam esta distribuio de responsabilidade, com medo de ter que distribuir a administrao dos negcios. No Brasil, as negociaes coletivas eventualmente fazem com que o empregador ceda aumento salarial alm do previsto, mas quase inexistente o caso de ele ceder na administrao do negcio.

4.3. Responsabilidade pelos crditos trabalhistas

4.3.1. Sucesso trabalhista Entende-se melhor a questo tratada no tpico anterior quando se analisa o art. 10 da CLT: "qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos por seus empregados" (ver tambm o art. 448 da CLT). A Carta de 1937 teve redao sobre o tema. Mesmo os que criticam a teoria institucionalista no deixam de enaltecer esta regra. A mudana do empregador (sucesso trabalhista) ocorrida com uma nova composio societria, um novo proprietrio, uma ciso, uma fuso, etc.,

no altera a relao jurdica do empregado com a empresa. Aqui o empregado ganha vnculo com a empresa na mais perfeita doutrina institucionalista. A sucesso trabalhista pode se dar de vrias formas. A mais tradicional aquela em que uma determinada empresa incorpora a outra, desaparecendo a pessoa jurdica anterior. Neste caso s existe a empresa sucessora que passa a ser responsvel por todas as obrigaes, inclusive as antigas. Mas h casos em que a empresa sucessora compra unidades (estabelecimentos, direito de concesso, etc.), muitas vezes mantendo os antigos empregados e a empresa sucedida continua a existir no mundo jurdico. Neste caso, h o entendimento dominante (ver OJ 261 do SDI-1) de que a empresa sucessora a responsvel at mesmo pelos crditos de obrigaes anteriores sucesso. Mas entendemos que a sucedida no est isenta de responder s obrigaes pecunirias ao empregado, de forma subsidiria. Caso contrrio a regra no estaria beneficiando o empregado. Bastaria uma empresa de menor patrimnio adquirir parte de uma mais slida para tornar o crdito trabalhista vulnervel. No raramente so elaborados contratos comerciais onde a sucedida fica responsvel pelos crditos trabalhistas apenas at a data da sucesso. Estas clusulas empresariais s tm validade entre aqueles que as elaboraram e se compromissaram, no tendo efeito sobre terceiros, ainda mais quando protegidos pelo direito do trabalho. Se uma das empresas, a sucedida ou a sucessora, for condenada a pagar crditos trabalhistas diferentemente do pactuado comercialmente entre elas, caber prejudicada agir regressivamente contra a outra. O que no se admite que a transao comercial venha prejudicar o trabalhador, que o protegido pela legislao do trabalho. No caso de concesso de servio pblico, por meio da OJ n. 225 da SDI-1, com redao de 2005, o TST entende que: celebrado contrato de concesso de servio pblico em que uma empresa (primeira concessionria) outorga a outra (segunda concessionria), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a ttulo transitrio, bens de sua propriedade: I em caso de resciso do contrato de trabalho aps a entrada em vigor da concesso, a segunda concessionria, na condio de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuzo da responsabilidade subsidiria da primeira concessionria pelos dbitos trabalhistas contrados at a concesso; II no tocante ao

contrato de trabalho extinto antes da vigncia da concesso, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores ser exclusivamente da antecessora. O TST, nesses casos, foge regra geral da sucesso trabalhista prevista no art. 10 da CLT, o que no concordamos. A relao administrativa da concesso no pode prejudicar o direito trabalhista, considerando que o regime escolhido foi o da CLT para os empregados.

4.3.2. Despersonalizao da pessoa jurdica e a doutrina da penetrao A despersonalizao do empregador, como alguns juristas chamam46, e a sucesso trabalhista no devem ser confundidas com a despersonalizao da pessoa jurdica para atingir a responsabilidade pessoal dos scios, ex-scios ou outros beneficirios. A primeira diz respeito relao de emprego; a segunda, responsabilidade de pagar os crditos trabalhistas, apenas no mbito pecunirio. A despersonalizao da pessoa jurdica do processo do trabalho a mesma que j existe no direito civil e comercial, mas com a jurisprudncia prpria. A aplicao da despersonalizao da pessoa jurdica ocorre fundamentalmente nas execues trabalhistas, no s quando o scio encontra-se na sociedade, mas principalmente quando o scio que possui bens j se afastou da sociedade. A doutrina do superamento da personalidade jurdica, ou doutrina da penetrao, ou disregard of legal entity, segundo Requio (1989) surgiu h muito tempo, no final do sculo XIX, na Inglaterra, e visa a desconsiderar a personalidade jurdica, isto , no considerar os efeitos da personificao, para atingir a responsabilidade dos scios (p. 283). Ainda segundo este autor, no se trata, bom esclarecer, de considerar ou declarar nula a personificao, mas de torn-la ineficaz para determinados atos. Segundo Silvio Rodrigues (1988, Vol. I, p. 77), o que pretendem os adeptos dessa doutrina justamente permitir ao juiz erguer o vu da pessoa jurdica, para verificar o jogo de interesses que se estabeleceu em seu interior, com o escopo de evitar o abuso e a fraude que poderiam ferir os direitos de terceiros e o fisco. O autor ainda cita o

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Moraes Filho & Moraes (1991, p. 236) consideram despersonalizao do empregador o fato de o contrato de trabalho ter deixado de ser intuitu personae quanto pessoa natural (ou jurdica) do detentor momentneo da empresa. E continua: o contrato de trabalho, e como ele seu exercente, passou a prender-se diretamente empresa, organizao, ao conjunto organizado, independentemente do seu titular.

art. 48 do projeto de Cdigo Civil de 1975, que firmava a despersonalizao pelo juiz quando havia fraude ou abuso de direito. O Cdigo Civil de 2002 traz expressamente esta possibilidade em seu art. 5047, o que j existia de forma semelhante no Cdigo do Consumidor, art. 2848. Mas, nos dois casos, ocorre a despersonalizao apenas se houver abuso das atribuies de scio ou administrador. Por este ngulo, a regra de despersonalizao no to nova. O Cdigo Tributrio Nacional j responsabilizava pelos crditos tributrios os administradores por atos praticados com excesso (art. 135). O art. 13 da Lei 8.620 de 05.01.1993, que tratou da Seguridade Social, dispunha que o titular da firma individual e os scios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos dbitos. E o pargrafo nico deste artigo era explcito em determinar que os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigaes para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa. Especificamente sobre a Seguridade Social, a regra foi alm, exigindo apenas a culpa para a responsabilizao do scio. Mas esse art. 13 foi revogado pela Medida Provisria n. 449 de 03.12.2008 que tratou de parcelamento de dbitos tributrios49. Entretanto, no direito do trabalho, prevalece a tese da despersonalizao da pessoa jurdica mesmo no tendo o responsvel praticado ato ilcito, no sendo necessrio existir sequer a culpa do scio, abuso de direito ou fraude. Muitas vezes difcil para o reclamante a comprovao da fraude ou abuso de direito. Assim, ou ela acaba sendo admitida de forma absoluta ou no exigida. A base de raciocnio de muitos juzes da

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Art. 50 do CC de 2002: Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
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Art. 28 da Lei n. 8.078 de 11.09.1990: O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
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Parece-nos paradoxal que o scio que lesa a previdncia social em proveito prprio tenha sido beneficiado, enquanto o juiz que no recolhe de imediato os crditos previdencirias continua sendo responsabilizado, norma esta que tambm foi criada pela Lei n. 8.620/93, quando se incluiu nova redao no art. 43 da Lei n. 8.212/91.

Justia do Trabalho que basta algum, pessoa fsica ou jurdica, se beneficiar do trabalho do reclamante para arcar com as suas despesas trabalhistas, totais ou parciais. muito comum o ex-scio na poca do processo, mas que era scio na poca do contrato, ser responsabilizado, mesmo que sua sada da sociedade no tenha sido feita de forma fraudulenta. Por isso, s vezes a responsabilidade parcial. Neste caso no houve ilicitude comprovada, mas a responsabilidade declarada pelo princpio da simples prestao do trabalho e por sua negligncia na poca que era scio. O scio, ao se afastar da sociedade, deve verificar se a sociedade cumpriu at ento suas obrigaes trabalhistas. A sua mera sada uma forma muito simplria de se eximir de responsabilidade. O mesmo se diz nos casos de empresas que so encerradas. O fato que se tornou muito fcil criar ou encerrar pessoas jurdicas sem lastro econmico, com enorme possibilidade de estas tornarem-se inadimplentes ante os crditos trabalhistas. Em geral, tais empresas ou sociedades param suas atividades sem sequer dar baixa na Junta Comercial, causando dano aos credores mais fracos. O mnimo de justia que se pode exigir em circunstncias deste tipo condenar aqueles que se beneficiavam do empreendimento. Na forma do art. 51 do Cdigo Civil, nos casos de dissoluo da pessoa jurdica, ela subsistir para os fins de liquidao, at que esta se conclua. Por sua vez , o Decreto-lei n. 368 de 19.12.1968 sequer permite a dissoluo da empresa em dbito salarial com seus empregados (inciso I do art. 1). Se o ato praticado pelo scio, ex-scio ou scio de fato foi ilcito e prejudicou o trabalhador, a nulidade j era plena. A CLT muito clara a respeito desta nulidade (art. 9 da CLT), com efeito retroativo data do ato ilcito. A hiptese de anulabilidade no contrato de trabalho no existe ou extremamente rara. Uma despersonalizao que ainda no foi devidamente praticado a referente pessoa jurdica de direito pblico. A lei tem reservado mais a punio aos maus administradores do que a responsabilidade pecuniria. o caso do empregado contratado sem concurso pblico ( 2 do art. 37 da CF). Mesmo assim, muitas das multas ficam a cargo do Tribunal de Contas, como ocorre com o da Unio, art. 57 da Lei n. 8.443 de n.8.443 de 16.07.1992. Ainda, na forma desta lei, art. 61, possvel o Tribunal, por intermdio do Ministrio Pblico, solicitar Advocacia-Geral da Unio ou, conforme o caso, aos dirigentes das entidades que lhe sejam jurisdicionadas, as medidas necessrias ao arresto dos bens dos responsveis julgados em dbito, devendo ser ouvido quanto liberao dos bens arrestados e sua restituio.

As formas mais viveis de despersonalizao da pessoa jurdica de direito pblico ainda ocorrem por meio da antiga ao popular prevista na Lei n. 4.717 de 29.06.1965, que, na forma do art. 11, pode decretar a invalidade do ato impugnado, condenando ao pagamento de perdas e danos os responsveis pela sua prtica e os beneficirios dele, ressalvada a ao regressiva contra os funcionrios causadores de dano, quando incorrerem em culpa. E, ainda, pela ao civil pblica, que trata de aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados aos bens protegidos taxativamente pelo art. 1 da Lei n. 7.347 de 24.06.1985.

4.4. Responsabilidade Como algum pode ser responsabilizado pela obrigao de outro? Num parmetro meramente individualista, no h espao para algum ser condenado a cumprir uma obrigao contrada por outro. O instituto da responsabilidade de terceiros, ou seja, daqueles que no participaram do negcio jurdico, paulatinamente, vem sendo introduzido em nossa legislao como uma forma de coletivizao da responsabilidade. S tem sentido o terceiro ser responsabilizado quando ele foi beneficiado ou teve qualquer participao no pacto ou evento. Caso tpico o risco que o empreiteiro principal corre pelo no cumprimento das obrigaes trabalhistas do subempreiteiro para com seus empregados (art. 455 da CLT). Quando o beneficiado/terceiro corre o risco de ser responsabilizado, naturalmente, ele ser mais rigoroso na escolha e exercer maior vigilncia em face do parceiro. Num sistema econmico liberal em que h incentivo concorrncia comercial e multiplicao de contratos entre parceiros especializados (terceirizao), necessrio intensificar as responsabilidades jurdicas. Para contrapor-se ao

individualismo econmico existe o coletivismo jurdico. A tendncia histrica contrria ao individualismo jurdico tem como uma de suas manifestaes o instituto da responsabilidade por fora da lei. Novas leis criam regras que at pouco tempo atrs seriam inconcebveis. Citamos dois exemplos. O primeiro refere-se aos casos existentes no Cdigo do Consumidor (Lei n. 8.078/90), nos quais os fornecedores dos produtos tambm respondem pelas obrigaes dos fabricantes diante dos consumidores. Assim, no s o consumidor, mas tambm aquele que fornece tem a obrigao de exigir qualidade do fabricante. Outro exemplo refere-se obrigao do juiz em determinar o imediato recolhimento das obrigaes previdencirias "sob pena de

responsabilidade", como diz o art. 43 da Lei n. 8.212/91, com a redao dada pela Lei n. 8.620/93. O juiz, que quem condena, pode vir a ser condenado. Entendemos que responsabilizar um terceiro s vivel quando ele pode, de fato, vigiar e interferir na relao objeto da obrigao. Dessa forma podem-se extrair resultados positivos para a coletividade. Principalmente como forma de proteo de uma parte considerada fraca, como o trabalhador, o menor, o inquilino, etc. Nem sempre a preocupao do legislador foi a de utilizar a responsabilidade para proteger o trabalhador. O Cdigo Civil de 1916, art. 1.230, parte final,50 responsabilizava o novo empregador pelas dvidas do empregado ao antigo empregador, o que prejudicava a nova contrao. foroso dizer que a legislao a respeito da responsabilidade trabalhista no uniforme nem detalhada. A doutrina se divide entre as interpretaes restritivas e as extensivas dos dispositivos legais, basicamente o 2 do art. 2 e o art. 455, ambos da CLT. O TST por sua vez procurou sintetizar o assunto por meio de sua Smula n. 331 de 1993, de largo uso nos meios forenses, com interpretao extensiva. Tambm se tem utilizado de forma supletiva (pargrafo nico do art. 8 da CLT), substancialmente para os casos da contratao de servios por parte de rgos pblicos, os princpios do direito comum sobre a responsabilidade pela negligncia de quem deve fiscalizar, vigiar ou contratar. Procuraremos, a seguir, expor as principais normas legais sobre o assunto.

4.4.1. Grupo econmico A responsabilidade solidria das empresas do mesmo grupo econmico tratada na CLT no 2 do art. 2 e na Lei do Trabalho Rural, n. 5.889 de 08.06.1973, no 2 do art. 3. Nesses casos h autonomia jurdica entre as empresas, cada uma com sua respectiva personalidade jurdica prpria. A responsabilidade solidria das empresas d ao empregado o direito de escolher em face de quais e quantas empresas do mesmo grupo
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Art. 1.230 do Cdigo Civil de 1916: Na locao agrcola, o locatrio obrigado a dar ao locador atestado de que o contrato est findo; e, no caso de recusa, o juiz a quem competir, dever expedi-lo, multando o recusante em cem a duzentos cruzeiros, a favor do locador. Esta mesma obrigao subsiste, se o locatrio, sem justa causa, dispensar os servios do locador, ou se este, por motivo justificado, der por findo o contrato. Todavia, se, em qualquer destas hipteses, o locador estiver em dbito, esta circunstncia constar do atestado, ficando o novo locatrio responsvel pelo devido pagamento. Ver Alemo 1997.

econmico ir reclamar. o que se chama de responsabilidade solidria passiva, ou seja, responsabilidade do devedor (Cdigo Civil, art. 275 a 285). A responsabilidade solidria das pessoas jurdicas que compem o grupo surgiu, pela primeira vez em nossa legislao no ano de 1937, por meio da Lei n. 435 de 17 de maio, que definiu o grupo econmico como empregador nico para fins da contagem do tempo de servio a que se referia a Lei n. 62 de 1935. A Lei n. 435 de 1937 estabelecia a solidariedade passiva das empresas e, tambm, a solidariedade ativa, ou seja, a possibilidade de diversas empresas subordinarem o mesmo empregado. Dizia a antiga lei: "essa solidariedade no se dar entre empresas subordinadas, nem diretamente, por intermdio da empresa principal, a no ser para o fim nico de considerarem todas elas como o mesmo empregador". Assim, se todas as empresas do grupo deveriam ser consideradas como empregadoras para efeito da responsabilidade, o empregado de uma delas estaria subordinado a todas. A CLT no absorveu esse pargrafo da Lei, revogando, assim, a solidariedade ativa. Alguns autores renomados, como Moraes Filho continuam a defender a sua existncia, como bem relata Mascaro Nascimento (1991, p. 337). Uma espcie de opinio intermediria veio a ser firmada com a Smula n. 129 do TST de 1982: a prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrrio. Surgem as interpretaes restritivas e extensivas, a primeira aplicando a norma por analogia aos casos similares e a segunda exigindo o enquadramento total do disposto. Prevalece a interpretao extensiva. A revogada Lei n. 435/37, como citamos, vedava expressamente a responsabilidade solidria entre empresas

subordinadas. A CLT no possui essa proibio expressa, porm estabelece a responsabilidade entre empresas que possuem uma "empresa-me" (que dirige, controla ou administra as outras). O grupo econmico no possui necessariamente essa estrutura hierrquica, sendo as empresas coligadas normalmente de forma horizontal. Exigir a existncia de uma empresa controladora como condio para a responsabilidade solidria levaria ineficcia da lei, alm de ser extremamente difcil provar tal fato por ausncia de documentao.

4.4.2. Empreitada, terceirizao e intermediao de mo de obra mo de obra

A responsabilidade subsidiria segue uma linha vertical imaginria, como se houvesse uma hierarquia na ordem de pagamento. J a responsabilidade solidria segue uma linha horizontal imaginria em que todos so devedores independentemente de ordem de pagamento. O art. 455 da CLT responsabiliza o empreiteiro principal quando o empregador subempreiteiro no paga o crdito de seus empregados. Trata-se da responsabilidade subsidiria, embora no seja citada esta expresso na lei trabalhista. Para muitos autores, a responsabilidade sempre solidria, no existindo a chamada responsabilidade subsidiria. O caso mais prximo da responsabilidade subsidiria ocorre no direito civil de forma voluntria, como fiana, muito embora o Cdigo Civil tambm trate do scio responsvel subsidiariamente (inciso VIII do art. 997). A expresso se consolidou no direito do trabalho com a edio da Smula n. 331 do TST, parte inicial do inciso IV: o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes. Essa smula, como pode ser observado, estendeu a responsabilidade para qualquer caso, no apenas o de empreitada. A regra criada mais adequada para ser aplicada nos casos da terceirizao e da intermediao de mo de obra. Ela mais flexvel e mais justa, pois, diferentemente da responsabilidade solidria, impe o pagamento em primeiro lugar ao empregador direto. At que ponto possvel esgotar a execuo da condenada principal para executar a responsvel subsidiria? A lei no estabelece o limite, mas se deve ter o bom-senso de procurar, pelo menos, esgotar todos os procedimentos normais. E para isso o responsvel subsidirio deve colaborar o mximo possvel com a execuo, lembrando que ele poderia ter retido valores e tem ainda direito de regresso, como tratado no pargrafo nico do art. 455 da CLT. No caso de fiana, que, como dissemos parecido com a responsabilidade solidria, o fiador que alegar o benefcio de ordem deve nomear bens do devedor (pargrafo nico do art. 827 do CC). Algumas discusses surgem se para executar o responsvel subsidirio deve ser, antes, executado o scio da empresa condenada em primeiro lugar. No existe regra sobre isso. Acreditamos que nestes casos quem na verdade tem preferncia o empregado, devendo ser processado o que for mais aconselhvel para ser pago o crdito alimentar. Da mesma forma que a sucesso trabalhista, a responsabilidade subsidiria no pode ser um entrave ao

pagamento do crdito trabalhista, pois a finalidade desses institutos a de proteger o trabalhador e no prejudic-lo. A Smula n. 331 do TST na parte final de seu inciso IV exige que a execuo do responsvel subsidirio conste na sentena. Sendo assim, recomenda-se que o reclamante desde logo ajuze a ao em face do responsvel, formando um litisconsorte passivo. a forma mais comum, muito embora entendamos que o ttulo judicial de que se refere smula tambm pode ser proferida em ao prpria, respeitando o prazo prescricional51. Esse entendimento da smula faz com que se discuta a responsabilidade mesmo sem saber se o devedor principal deixar de pagar, o que gera um constrangimento muitas vezes desnecessrio. Se, como vimos, no caso do grupo econmico existe a discusso do vnculo de emprego do trabalhador quando presta servios para outra empresa do mesmo grupo (Smula 129 do TST), tambm no caso da empreitada ou da terceirizao h discusso sobre o reconhecimento do vnculo de emprego independentemente da mera responsabilidade. Mas bom que se deixe claro que a discusso do vnculo de empregado entre ele e o terceiro tomador dos servios no matria prpria do instituto da responsabilidade, ela deve ser encarada como qualquer outra discusso sobre a formao do contrato, que exige salrio, subordinao e continuidade. Considerando o princpio da primazia do realizado, sempre deve ser reconhecido o vnculo com quem de fato o empregador. Muita gente confunde a terceirizao com a intermediao de mo de obra. No primeiro caso, no pode o empregado da empresa contratada ficar subordinado ao tomador, sob risco de se formar o vnculo de emprego com a empresa contratante. No caso da intermediao, prevista na Lei n. 6.019 de 1974, a subordinao ao contratante permitida, salvo se houver irregularidade. o que estabelecia a antiga Smula n. 256 de 198652. A Smula n. 331 de 1993 revogou esta Smula, mas incorporou o seu texto no inciso I: a contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio.
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Na forma da parte final do 1 do art. 204 do Cdigo Civil, a interrupo da prescrio efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais. O mesmo deve ser entendido em relao responsabilidade subsidiria por falta de outra norma legal especfica, por analogia ou interpretao extensiva.
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O TST ainda vem aplicando a Smula n. 256.

A Smula 331, em seu inciso III tambm exclui o vnculo de emprego do trabalhador da empresa terceirizada com o tomador, nos casos de conservao de limpeza, bem como os de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. Ora, a regra redundante: no forma vnculo de emprego quando no existir subordinao. Porm, bom lembrar que o no reconhecimento do vnculo de emprego no significa iseno do tomador em responder subsidiariamente pelos crditos trabalhistas no pagos pela empresa terceirizada. Neste caso, a Smula 331, no inciso IV, clara em responsabilizar a tomadora. No devemos confundir o possvel reconhecimento do vnculo de emprego direto com o tomador de servios com a sua responsabilidade solidria ou subsidiria. O art. 16 da Lei 6.019/74 estabelece a responsabilidade solidria da empresa tomadora quando ocorrer a falncia da empresa prestadora de servio temporrio. V-se logo que a lei no est em sintonia com o entendimento jurisprudencial atual. Primeiro, porque a responsabilidade mais adequada a subsidiria e no a solidria. Segundo, porque a responsabilidade no deve depender da falncia, o que faria com que o empregado aguardasse a sua declarao judicial sem necessidade. No toa que a maioria dos juzes vem aplicando a Smula n. 331 do TST tambm nestes casos.

4.4.3. Administrao Pblica O 1 do art. 71 da Lei de Licitaes (Lei n. 8.666/93), repetindo redao da lei anterior ( 1 do art. 61 da Lei n. 2.300/86), veda a transferncia da responsabilidade trabalhista do contratado por licitao para a Administrao Pblica. A redao inicial da Smula n. 331 do TST no era muito direta sobre o assunto. Porm, o TST em 11.09.2000 alterou o inciso IV da Smula n. 331 para, de forma explcita, responsabilizar subsidiariamente a Administrao Pblica direta e indireta. A jurisprudncia at ento era bem controvertida sobre o assunto: ou se aplicava a letra fria da Lei de Licitao, que protege o Estado, ou se aplicava a interpretao extensiva do art. 455 da CLT, que protege o trabalhador. Entendemos que alm da Lei de licitao no estar em consonncia com os princpios gerais de responsabilidade do Estado ( 6 do art. 37), a prpria Lei de Licitao (art. 67) obriga o Estado a fiscalizar o cumprimento do contrato e cumprir suas obrigaes. A tendncia hoje de se responsabilizar todo aquele que tem o encargo legal de fiscalizar, principalmente quando se trata de rgo estatal. Isentar totalmente o Estado

o mesmo que convid-lo a negligenciar a sua fiscalizao. Dessa forma, entendemos ser inconstitucional o referido dispositivo da Lei n. 8.666 de 1993. O governador do Distrito Federal ajuizou Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC n. 16-9), requerendo a declarao de constitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei 8.666/93. Foi designado como relator o ministro Cezar Peluzo que rejeitou o pedido de liminar, embora no tenha ainda analisado o mrito.

4.4.4. Dono da obra Na forma da OJ n. 191 da SDI-1 do TST de 2000, diante da inexistncia de previso legal o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. A OJ muito estranha, pois o construtor normalmente o empregador, inclusive como tratado no art. 1 da Lei n. 2.959 de 17.11.1956 sobre o contrato por servio certo. Sendo assim, o construtor nem chega a ser responsvel subsidirio, o que mais propcio ao dono da obra quando este no o prprio construtor. A OJ em questo tambm parte do pressuposto de que no existe previso legal para o caso de empreitada. Trata-se, neste caso, de uma interpretao to restritiva de nosso ordenamento jurdico que o art. 455 da CLT ignorado. Mas, o pior, que a OJ ignora tambm aplicao subsidiria do direito comum (pargrafo nico do art. 8), pela qual o tomador dos servios pode arcar com a responsabilidade em funo de culpa (in eligendo, in vigilando e in contrahendo). No vemos como impedir a responsabilidade do dono da obra quando o prejudicado comprova a culpa. A OJ no pode isentar o dono da obra de responsabilidade, no mximo exigir que se comprove a sua culpa e responsabilidade, invertendo o nus da prova que a Smula 331 entende ser a favor do reclamante. Acreditamos que seria mais correto a jurisprudncia isentar o tomador que no tem finalidade de lucro, como ocorre com o caso de reforma de habitao em que o proprietrio contrata uma empresa empreiteira. E, no, excluir qualquer outra empresa que no seja construtora ou incorporadora, o que d margem para que elas sejam negligentes quanto s obrigaes trabalhistas. De forma diversa ao TST, o antigo Tribunal Federal de Recurso estabelecia a responsabilidade subsidiria do dono da obra, conforme Smula n. 126 de

1982: Na cobrana de crdito previdencirio, proveniente da execuo de contrato de construo de obra, o proprietrio, dono da obra ou condmino de unidade imobiliria somente ser acionado quando no for possvel lograr do construtor, atravs de execuo contra ele intentada, a respectiva liquidao. Atualmente a responsabilidade previdenciria do dono da obra solidria, conforme inciso VI do art. 30 da Lei n. 8.212/91: O proprietrio, o incorporador definido na Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condmino da unidade imobiliria, qualquer que seja a forma de contratao da construo, reforma ou acrscimo, so solidrios com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigaes para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a reteno de importncia a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigaes, no se aplicando, em qualquer hiptese, o benefcio de ordem (redao dada pela Lei 9.528, de 10.12.97). Pelo visto, a lei previdenciria est mais prxima dos princpios do direito do trabalho e do art. 455 da CLT do que a orientao do TST.

4.4.5. Responsabilidade trabalhista dos notrios de cartrio Com o advento da Constituio de 1988 os servios notariais e de registro passaram a ser exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico (caput do art. 236 da CF), ficando ressalva desta regra os servios notariais e de registro que ainda no tinham sido oficializados pelo Poder Pblico, respeitando o direito dos seus servidores (art. 31 das DTCF). O status de notrio passou a ser um misto de cargo com profissional liberal. Cargo porque o ingresso nesta condio depende de concurso pblico do candidato a exerc-lo, o que tambm depende de serventia vaga ( 3 do art. 236 da CF). Por outro lado, o notrio exerce uma atividade comercial liberal no mercado. No Brasil, a atividade do notrio est mais prxima a de cargo pblico, tais as responsabilidades previstas em lei. Em Portugal, aps a privatizao dos servios notariais, os notrios se aproximaram mais aos profissionais liberais, sendo criada uma Ordem Profissional dos Notrios em 2004 com poderes de autorregulamentao e autopunio, como j existe com os advogados e outros grupos profissionais (ver Alemo, 2007). No Brasil, a Lei n. 8.935 de 18.11.1994 veio a regulamentar os servios

notariais. Esta lei permitiu aos notrios apenas a criao de associaes e sindicatos de classe (art. 29), o que demonstra serem eles trabalhadores livres, embora com delegao de poderes pblicos. Todavia, os novos notrios e os oficiais de registros podem contratar escreventes e auxiliares sob a legislao trabalhista com remunerao livremente ajustada (ver art. 20). Os antigos servidores de cartrio puderam fazer a opo do regime estatutrio para o contratual trabalhista, no prazo de 30 dias da Lei 8935/94 (ver art. 48). Discute-se a responsabilidade dos notrios e as hipteses de sucesso trabalhista em relao aos seus empregados. Haveria uma relao direta entre tais empregados e o cartrio, aplicando-se o art. 10 da CLT? Acreditamos que no. Embora exista a relao de emprego, entendemos que o fato do acesso ao cargo se dar por meio de concurso pblico em que o que impera a moralidade, no teria sentido o novo empossado assumir dvidas do cartrio. Achamos que neste caso a responsabilidade no transfervel, salvo transao. No se pode considerar que houve uma alterao das condies da empresa ou do empregador como estabelece a CLT. No houve uma transao contratual para o ingresso do novo notrio concursado, o que justifica a sua no responsabilidade. A sucesso trabalhista pressupe que o sucessor aproveita todo o arsenal de trabalhadores e trabalho acumulado, dando continuidade ao que j existia. Isso no acontece com o ingresso no cargo do notrio por meio de concurso pblico. A responsabilidade, no caso, mantida com o sucedido, salvo concordncia do novo notrio.

5. CONSTITUIO E CARACTERSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO

5.1. A contratualidade na relao de emprego Seria a relao de emprego um contrato? Muito se discutiu sobre o assunto, sendo predominante a tese de que o emprego um contrato, e a legislao o trata como tal. Mas, certamente, um contrato muito diferente de qualquer outro civil. No s porque uma parte mais forte que a outra, no havendo quase margem para negociao. Isto tambm ocorre com contratos cveis, como os de adeso, de locao de imvel, financiamento de casa prpria, plano de sade, etc. O que distingue o contrato de trabalho

dos demais o fato de haver subordinao. No da natureza do contrato cvel que uma parte esteja subordinada a outra. A relao de subordinao milenar. No foi criada por lei e um fato histrico. O direito s veio a teoriz-la, e a legislao a definir as obrigaes das partes e do Estado. A relao familiar possui uma das subordinaes mais antigas, substancialmente entre mes e filhos. J no mbito contratual civil, a subordinao aparece j nas relaes de trabalho, ainda que de consumo, como a existente entre professor e aluno, mdico e cliente, geralmente praticadas por profissionais liberais. O Cdigo Civil possui a figura do preposto (art. 1.169 a 1.73 do Cdigo Civil) ou do gerente, que subordinado por natureza, da o subordinador ser responsabilizado por seus atos. No toa que o preposto normalmente se confunde com o empregado. O TST exige que o preposto em audincia seja empregado e a OAB probe que o advogado acumule sua funo de advogado com a de preposto53. A relao de emprego tem uma de suas origens nas relaes de trabalho escravas ou servis, onde sequer existia um contrato. Foi substancialmente no sculo XIX, com o fim da escravido, que o direito regulou o contrato de locao de servios absorvendo regras de outras relaes de trabalho que j permitiam algum tipo de subordinao.

5.2. Fronteiras entre o contrato de trabalho e outras relaes de trabalho 5.2.1. Prevalncia do contrato de trabalho A regra utilizada para se definir se uma relao jurdica de emprego ou no consiste na verificao dos seus principais elementos caracterizadores: subordinao, continuidade e salrio. So elementos subjetivos, intrnsecos relao direta entre as partes. Haveria elementos objetivos para a caracterizao do contrato de trabalho?

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Smula n. 377 do TST: Exceto quanto reclamao de empregado domstico, ou contra micro ou pequeno empresrio, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligncia do art. 843, 1, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. A primeira redao dessa smula de 2005 (ex-OJ n. 99 de 1997) s exclua o caso do empregador domstico, modificado em funo da lei complementar referida na smula. No entanto, a exigncia do prepostoempregado no existe na lei e dificulta o direito de defesa. A OAB em seu Provimento n. 60 probe o advogado de acumular a funo de preposto, o que entendemos ser correto, pois o advogado no processo representante e no subordinado, devendo ter independncia em seu exerccio profissional, at mesmo quando empregado for.

Normalmente as ferramentas utilizadas, o tipo de estabelecimento e a forma como o trabalhador se apresenta perante terceiros so muito mais indcios de existir (ou no existir) emprego. Algumas atividades so quase impossveis de serem realizadas por trabalhadores autnomos, tal a exigncia de o trabalho ser coletivo e coordenado. Assim, a anlise dos elementos subjetivos essencial e os elementos objetivos so confirmativos ou indutivos. H casos, no entanto, em que os elementos subjetivos no ocorrem com tanta preciso, podendo at chegar um ou outro a ser deficiente. Todavia, no contexto objetivo chega-se concluso de que o regime mais adequado para o caso analisado o de emprego, salvo se houver outro regime especfico para aquele tipo de relao de trabalho. H, assim, uma natureza residual do contrato de trabalho: na falta de outra definio contratual para a relao de trabalho, deve-se consider-lo como tal, considerando os demais indcios. Os elementos externos relao direta entre as partes se sobressaem quando no existem com total clareza todos os elementos subjetivos do emprego (subordinao, salrio e continuidade). O emprego no tem seus contornos definidos apenas no negcio jurdico (ato bilateral). A prpria sociedade busca por emprego, como consta na norma constitucional (art. 170, VIII), devendo ele ser priorizado na definio das relaes de trabalho. como se a regra geral fosse o emprego, sendo excepcionais as outras relaes de trabalho. Quando um dos elementos caracterizadores do emprego (subordinao, continuidade ou salrio) no foi devidamente confirmado, e a relao de trabalho no est caracterizada por outro contrato, entendemos que o contrato de trabalho deve ser reconhecido de forma residual. No aplicamos esta regra nas relaes de trabalho domstico por ser aplicado subsidiariamente, neste caso, o direito comum, como expomos no tpico 3.4.3.

5.2.2. O contrato de prestao de servios do Cdigo Civil Estranhamente o Cdigo Civil de 2002 criou uma nova alternativa residual. Na forma do art. 593, a prestao de servio, que no estiver sujeita s leis trabalhistas ou lei especial, reger-se- pela disposio deste captulo. Remete-se, assim, o regime para o de prestao de servios, que tinha o nome de locao de servios no Cdigo de 1916. No acreditamos que essa nova disposio legal venha a contrariar a presuno de emprego em face do princpio residual, pois o prprio Cdigo Civil se oferece para os casos que no esto sujeitos lei trabalhista. Mas sem dvida cria um

ambiente cinzento para a opo a ser adotada num caso concreto. O problema maior o retrocesso histrico que significa esse art. 593 do Cdigo Civil, pois retoma um contrato em desuso desde o surgimento da legislao do trabalho, que no Brasil foi posterior ao Cdigo de 1916. O contrato de locao de servio foi considerado em desuso pelos prprios civilistas, que remetiam o estudo para o direito do trabalho. A locao de servios era o antigo contrato de trabalho subordinado que prevalecia antes da legislao do trabalho surgir com princpios protetores do trabalhador. A antiga Consolidao das Leis Civis de 1876 (art. 679 a 695) chamava as partes de criado e amo. Para alguns as regras de locao de servios do Cdigo de 1916 ainda resistia em funo do caso dos empregados domsticos, que eram excludos da CLT (art. 7), o que no se justifica mais em funo da Lei Especial do Domstico. Fomos surpreendidos duas vezes. Uma com a redao inicial da Lei n. 8.112/90, que trata dos estatutrios da Unio. Ela remetia o trabalhador temporrio contratado a prazo pela Unio, conforme inciso IX do art. 37 da Constituio Federal, ao contrato de locao de servios. Aps perceber-se a quase total inaplicabilidade do referido disposto, veio a Lei n. 8.745/93 revogar o referido art. 232 da Lei n. 8.112/90. A segunda surpresa aconteceu agora, com o Cdigo Civil de 2002. Esse contrato tem o limite de durao de quatro anos (art. 598), sendo extinto naturalmente aps este prazo. O contrato acaba se qualquer uma das partes falecer (art. 607), regra que no direito do trabalho no se aplica mais quando o falecimento do empregador. Entendemos que este contrato no serve bem nem para trabalhadores autnomos, nem para os domsticos, e suas regras continuaro em desuso. Em caso de dvida, deve prevalecer o contrato de emprego, que o que a Constituio Federal prioriza (art. 170, VIII). Para os domsticos que possuem lei prpria, s nos casos omissos possvel aplicar o direito comum, mas mesmo assim existe dificuldade de se aplicar o referido contrato de prestao de servios por possuir ele regras inviveis, como a do contrato a prazo. 5.2.3. A tese do contrato atpico O chamado Livro Verde da Unio Europia COM (2006) 708 final que cuida da modernizao do direito do trabalho para enfrentar os desafios do sculo XXI e da flexigurana (flexibilidade com segurana), trata do que chama de contrato atpico: contratos a termo, contratos a tempo parcial, contratos pontuais, contratos zero hora, contratos propostos a trabalhadores recrutados atravs de empresas de trabalho temporrio, contratos de trabalho freelance, etc.

Entendemos que no existe uma figura jurdica de contrato alm das tradicionais ou histricas. Mesmo no caso de dvida, ou o contrato permanece com todos os direitos trabalhistas, ou ele no chega a possui algum elemento do contrato de trabalho, como a continuidade ou a subordinao. O que ocorreu na Europa foi, substancialmente, permisso legal para sucessivas renovaes dos contratos a prazo, o que no Brasil proibido. Ora, o contrato a prazo no descaracteriza o contrato de trabalho, pelo contrrio. A hiptese de o trabalhador e o tomador dos servios pactuarem um contrato atpico, como ocorre expressamente no direito civil (art. 425 do Cdigo Civil), fugiria norma de ordem pblica que rege a legislao do trabalho (art. 444 da CLT). Muitos contratos considerados atpicos ou de parassubordinao sempre existiram de alguma forma. Em grande parte a lei trabalhista j flexibilizava os direitos trabalhistas com as diversas modalidades de contrato a prazo por acontecimento, o que com o tempo foi entrando em desuso, inclusive no Brasil. As novas alternativas flexibilizantes apresentadas nas ltimas dcadas no conseguiram ir muito alm dos contratos a prazo, sem criar um novo gnero de contrato que se situe entre o contrato a prazo e o por tempo indeterminado, ou entre o subordinado e o autnomo.

5.2.4. A tese da parassubordinao Outra categoria de trabalhadores que alguns consideram com relativa independncia, situando-a numa zona cinzenta, a chamada de parassubordinados, onde estariam situados, por exemplo, os trabalhadores em domiclio, vendedores externos, etc. No caso do trabalho em domiclio, a OIT veio em 1996 a dar um tratamento especial por meio da sua Conveno n. 177. Por sua vez, a Unio Europia em 1998, em sua Recomendao 98/370/CE (JO n. L 165 de 10/6/1998 p. 0032-0032), veio cobrar dos pases a ratificao dessa norma da OIT, considerando, entre outras coisas, que os seus fins contribuem para a promoo do objetivo de equilbrio entre a flexibilidade do mercado e a segurana dos trabalhadores assalariados, a desejada flexigurana em voga na Europa. A Espanha foi alm, criando um Estatuto do Trabalhador Autnomo (ETA), Lei 20/2007 de 11/07/2007. Segundo Lima Filho (2007), essa nova figura trabalhador autnomo dependente que se situa na fronteira entre o trabalhador autnomo e o dependente, conceituada pela citada norma como aquele trabalhador que

realiza uma atividade econmica ou profissional a ttulo lucrativo e de forma habitual, pessoal, direta e predominantemente para uma pessoa fsica ou jurdica, denominada cliente, de quem depende economicamente por perceber dela ao menos setenta e cinco por cento (75%) de seus rendimentos de trabalho e de atividades econmicas ou profissionais. (ver tambm sobre o assunto, Baylos, 2007 e Nascimento, 2008b). No caso do Brasil, essa tese no ganhou legalidade. Para Nascimento (2008a, p. 72-07-777) a concepo binria autonomia-subordinao sofreu o comeo de uma desintegrao ainda em desenvolvimento, a partir do momento em que se chegou concluso de que ela insuficiente para abranger todos os tipos de trabalho profissional da atualidade. Segundo o autor, a dogmtica construiu novos conceitos como o de quase empregado da Alemanha e o de parassubordinao da Itlia, neste segundo pas com o acompanhamento da Lei Biagi, que incluiu ao seu lado as figuras de trabalho continuativo, coordenado e de colaborao. Entendemos que as novas proposies de relaes jurdicas que tm surgido, principalmente no mbito europeu, invariavelmente so acompanhas de reduo de direitos dos trabalhadores, o que demonstra mais interesse em reduzir despesas dos contratantes do que realmente apresentar uma nova relao jurdica que seja diferente das atuais, chamadas por Nascimento de binrias. O que se busca uma via intermediria, aos moldes da flexigurana europia, que comentamos. A apresentao de nomes novos para relaes antigas mascara essa realidade.

5.2.5. Relao pr-contratual Na relao pr-contratual em que o trabalhador um mero candidato ao emprego, no existe o contrato por no existirem todos os requisitos do contrato de trabalho. Tais requisitos podem ou no vir a existir. Todavia, j existem obrigaes, que ficam entre o campo do direito do trabalho e do direito comum. Existe aqui um campo misturado de disciplina jurdica a ser aplicada. As exigncias de documentos e at da entrega da carteira de trabalho, de testes, de comparecimento em certos locais, de aceitao de contratos paralelos (de seguro, de plano de sade, etc.), so praticadas com frequncia e no raramente j demonstram alguma forma de subordinao, de despesas econmicas e de expectativas de direito. Tais obrigaes e compromissos muitas vezes ficam na fronteira entre o ato pr-contratual ou contratual, porm no deixam de ser obrigaes, algumas reguladas por leis trabalhistas e

outras pelo direito comum. Em relao expectativa de direito, comum o empregado exigir que seja contratado no caso de ser aprovado em melhores condies em um teste, ou ainda h casos em que o empregador se compromete a contratar o candidato no caso de abrir nova vaga. Outro motivo de litgio a discriminao praticada no ato da seleo do candidato ao emprego em funo de sexo, cor e idade, porm existem outros casos de discriminao. A legislao trabalhista vem, aos poucos, tratando deste campo de conflitos, o que faz com que tais questes cada vez mais sejam discutidas no mbito do direito do trabalho. Neste sentido, a Lei n. 9.029 de 13.04.1995 estabeleceu regra prcontratual que probe adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de acesso relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade. O art. 373-A da CLT, inserido na CLT pela Lei n. 9.799 de 25.05.1999, ao cuidar da proteo da mulher j dispe algumas regras que podem ser consideradas pr-contratuais. Recentemente, a Lei n. 11.644 de 2008 foi criada com o nico objetivo de inserir o art. 442-A na CLT, com a seguinte redao: Para fins de contratao, o empregador no exigir do candidato a emprego comprovao de experincia prvia por tempo superior a seis meses no mesmo tipo de atividade. Esse novo artigo uma regra trabalhista tpica de pr-contratao. O no cumprimento da lei ou de uma obrigao na fase pr-contratual pode gerar dois tipos de direitos ao trabalhador: a mera reparao do dano, que a mais vivel e fcil de ser compreendida, e a exigncia de ser contratado. Hoje, com a aceitao das aes de reparaes por dano moral e material, bem mais vivel discutir-se tais regras a favor do empregado, at mesmo na Justia do Trabalho. No nos referimos hiptese da discusso sobre a competncia da Justia do Trabalho para discutir a reparao do dano moral ou material, o que j foi superado. Referimo-nos ao fato de ainda no existir o prprio contrato de trabalho. Achamos que a tendncia que as aes com esses tipos de lides sejam aceitas na justia especializada por afinidade da matria e por tratar-se de litgios oriundos da relao de trabalho. Essa opinio j era defendida pelo saudoso Dlio Maranho (1991, p. 241) que no s defendia uma indenizao com base no Cdigo Civil se o proponente no cumprisse sua promessa de contratar o trabalhador, como tambm entendia ser a Justia do Trabalho competente em razo de ser esta lide uma das outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho prevista na antiga redao do art. 114 da CF.

No acrdo do recurso da 4 Turma do TRT do Paran54, em que foi relatora a juza Sueli Gil El, foi o ru condenado a pagar uma indenizao por no ter cumprido o compromisso de contratar o empregado. O autor j havia feito o exame mdico para admisso, mas no dia combinado para iniciar os servios foi surpreendido com a informao de que a vaga tinha deixado de existir. O acrdo tomou por base os art. 113, 187 e 422 do Cdigo Civil, aplicveis generalidade das espcies contratuais, em que as partes devem agir em conformidade com os parmetros da boa-f, inclusive na fase pr-contratual. Segundo a deciso, quando verificado o abuso do princpio da liberdade de contratar, se evidencia a responsabilidade civil. J existe uma recente doutrina sobre o assunto (ver Coelho, 2008). Muitos outros problemas de discriminao existem no ato da contratao, no s aqueles mais conhecidos em funo de cor, sexo, mas tambm em funo, por exemplo, de dvida do empregado. Existe ampla prtica de pesquisar se o candidato ao emprego consta em cadastros como o SPC/Serasa. Tambm a forma como o empregado foi demitido no ltimo emprego um fator de discriminao. Recentemente tem constando no site do INSS informaes deste tipo. Embora s o trabalhador tenha acesso a essas informaes por meio de uma senha, o seu novo contratante eventualmente exige-lhe uma cpia desta pgina na internet. Estes casos so difceis de serem comprovados pelo empregado, mas se comprovados so suscetveis a indenizaes e at a contratao em casos especiais. Em relao obrigao de contratar, surge a prpria hiptese do recente art. 442-A da CLT. O no cumprimento desta norma, em certos casos, pode at gerar, alm de uma mera indenizao, um direito de contratao quele trabalhador que foi preterido ou que no foi contratado porque no tinha o tempo de experincia ilegalmente exigido pelo empregador. Neste caso, existe um direito de ser contratado. Surge o reconhecimento de vnculo de emprego com efeitos retroativos, ou uma ao que cobra a obrigao de fazer do empregador em contratar o empregado. No uma regra geral, mas esta hiptese sugerida pela lei. Na forma do direito comum, aplicvel em espcie pela omisso parcial da lei trabalhista, a proposta de contrato obriga o proponente (art. 427 do Cdigo Civil). Por outro lado, a norma de ordem pblica pode limitar a ampla liberdade do empresrio escolher o seu empregado. Embora o contrato seja um negcio jurdico,

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TRT-PR-00506-2008-024-09-00-5 (ROPS), acrdo 27977-2008 (DO 8.8.2008).

com liberdade de escolha, a lei pode restringi-la. Isto j existe com as cotas para a contratao de deficientes fsicos, estrangeiros (art. 352 da CLT) etc. Mas at ento o empregador mantm a liberdade de escolha entre os membros do grupo suscetveis a preencherem a cota. A possibilidade de um rgo pblico ou judicial mandar o empregador contratar determinada pessoa ainda uma novidade, pelo menos na Justia do Trabalho. A fundamentao para tal , na verdade, o fato de se estar cumprindo uma obrigao contrada pela empresa quando promoveu a convocao e a seleo para preenchimento de uma vaga de emprego. O caso exige uma anlise de uma obrigao trabalhista pr-contratual.

5.3. Caractersticas do contrato de trabalho 5.3.1. Poder punitivo At onde vai a subordinao? At que ponto a subordinao atinge a pessoa ou a individualidade do empregado? Eis a questo que gera uma srie de colocaes por parte dos tericos. A lei, evidentemente, no especifica regras de procedimentos para a maioria das situaes encontradas no dia a dia. Por isso a doutrina vem procurando preencher essas lacunas. O contrato de trabalho, sendo a relao de trabalho correlata e direta do escravismo, no deixou de absorver certas reminiscncias deste. Na escravido o trabalhador propriedade do senhor, no emprego no. Porm a atividade pessoal do empregado tem consequncia jurdica no contrato de subordinao. Da a conotao do poder punitivo que o empregador assume. Se o emprego fosse um puro contrato de natureza cvel, o descumprimento contratual por parte do empregado geraria apenas consequncias indenizatrias ou de clusulas penais. No contrato de trabalho, alm da existncia de clusulas penais j previstas nas leis (ex. art. 479 da CLT) e aquelas indenizaes descontadas unilateralmente do empregado, como no caso do dano doloso, ou com a anuncia dele quando houve mera culpa (1 do art. 462 da CLT), existe o real poder geral de punio do empregador. A improbidade como modalidade de justa causa (art. 482, "a", da CLT) demonstra o quanto o lado individual e pessoal do empregado repercute no contrato, dando margem a que seja punido pelo empregador. Porm, a invaso intimidade do empregado vem sendo combatida por parte da doutrina, que s aceita a punio em caso de descumprimento de obrigao contratual.

Para Paulo Vilhena (1975, p. 230), a prestao pessoal no se confunde com dependncia pessoal. A interveno patronal verifica-se na e sobre a atividade do trabalhador e no sobre a sua pessoa. E somente a atividade, o modo de conduzir a sua aplicao e a execuo do trabalho (ou sua potenciao) que autorizam a interveno do empregador, com as medidas corretivas de ordem tcnica e funcional. A distino fundamental entre o poder punitivo do empregador e o do Estado no reside apenas nos limites (vedao s penas fsicas, econmicas, etc.), como pode parecer primeira vista, mas tambm na faculdade que aquele tem de aplic-la. O Estado obrigado a punir o infrator, enquanto o empregador no. Isso gera uma situao que pode suscitar discriminao social. Segundo Kelsen (1999), a conduta prescrita no a conduta devida, devida a sano. A execuo da sano prescrita, contedo de dever jurdico, e a sua omisso tornada pressuposto de uma sano (Kelsen, 1999, p. 27). Em outros termos, tanto o infrator deve ser punido, como o Estado tambm deve ser punido se no executar a pena. A obrigao recproca. J o empregador no est em momento algum obrigado a punir o empregado. Ele pode renunciar aplicao da pena. Para Romita (1983, p. 54), as sanes disciplinares mais frequentes em diferentes ordenamentos jurdicos so: advertncia (verbal e escrita), multa, suspenso, dispensa, transferncia, rebaixamento, supresso de gratificaes. Ainda segundo o autor, grupam-se, portanto, em trs categorias: a) admonitrias (as mais leves); b) pecunirias (de natureza unicamente penal, ou seja, no reparatria); c) resolutivas do contrato (as mais graves). As sanes permitidas em nossa legislao, afora o rompimento contratual por justa causa, so a advertncia e a suspenso. Esta ltima at o limite de 30 dias (art. 474 da CLT), salvo no caso de suspenso do empregado estvel para apurao de inqurito judicial. Na advertncia no h perda salarial, como ocorre com a suspenso. H um campo sutil entre a advertncia como punio e a advertncia como conselho, quando esta feito de forma verbal e reservada. Entendemos como efetiva punio a advertncia formal ou pblica, que repercute prejudicialmente no empregado. No h no Brasil previso de aplicao de multa como punio, como falamos, sendo, portanto, nula a sua hiptese. Exceo existe no caso do atleta de futebol, quando existe clusula penal econmica (art. 15 da Lei n. 6.354/76 e art. 28 da Lei n.9.615/98) e punies especiais aplicadas pelas entidades de administrao do desporto e de prtica desportiva, como advertncia, censura escrita, multa, suspenso e desfiliao ou

desvinculao (art. 48 da Lei n.9.615/98). O Poder Judicirio s admite aes relativas disciplina nas competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei ( 1 do art. 217 da CF). Alguns empregadores tm criado prmios para empregados bemcomportados ou que no causam danos. Mas, desde que caracterizado que o objetivo do prmio o de punir economicamente quem no o recebe, deve ser considerado fraude. O prmio, neste caso, transformado em salrio efetivo ou bsico, no podendo ser ele suprimido sob o risco de ser considerada a reduo salarial. Na prtica, alguns direitos vm sendo usados como forma de punio econmica, como o caso de repouso semanal remunerado que no concedido ao empregado que no trabalhou integralmente a semana (caput do art. 6 da Lei n. 605/49). As frias tambm so calculadas em funo da quantidade de faltas (art. 130 da CLT). Tais mecanismos no chegam a ser considerados especificamente como punies, muito embora num aspecto mais amplo o sejam. Segundo Kelsen (1999, p. 26 e 32), pelo princpio retributivo (Vergeltung), a ordem social pode prescrever vantagens ou desvantagens para a conduta humana: pena ou prmio. Ambas possuem efeitos. Tanto a oferta de castigo como a de prmio tm o efeito de controlar o subordinado.

5.3.2. O problema do assdio moral O assdio moral uma prtica abusiva e perversa, que ocorre em qualquer lugar onde haja relao de continuidade, como na famlia, escola e no local de trabalho. Para Marie-France Hirigoyen (2001, p. 17), o assdio moral no local de trabalho definido como qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetio ou sistematizao, contra a dignidade ou integridade psquica ou fsica de uma pessoa, ameaando seu emprego ou degradando o clima de trabalho. Na Frana, a Lei n. 73 de 17.01.2002 tratou especificamente da questo. Tambm uma lei estadual do Rio de Janeiro (n. 3.921, de 23.08.2002), do mbito da Administrao Pblica, trouxe a seguinte definio de assdio moral, em seu art. 2: Considera-se assdio moral no trabalho, para os fins do que trata a presente lei, a exposio do funcionrio, servidor ou empregado a situao humilhante ou constrangedora, ou qualquer ao, palavra ou gesto praticado de modo repetitivo e prolongado, durante o expediente do rgo ou entidade, e, por agente, delegado, chefe ou supervisor hierrquico ou qualquer representante que, no exerccio de suas funes, abusando da autoridade que lhe foi conferida, tenha por objetivo ou efeito atingir a

autoestima e a autodeterminao do subordinado, com danos ao ambiente de trabalho, aos servios prestados ao pblico e ao prprio usurio, bem como, obstaculizar a evoluo da carreira ou a estabilidade funcional do servidor constrangido. Uma norma jurdica brasileira que trata explicitamente de assdio moral nas relaes trabalhistas a Portaria n. 9, de 30.03.2007 da Secretaria de Inspeo do Trabalho do Ministrio do Trabalho, que aprovou o anexo II da NR-17 sobre trabalho em teleatendimento/telemarketing: 5.13. vedada a utilizao de mtodos que causem assdio moral, medo ou constrangimento, tais como: a) estmulo abusivo competio entre trabalhadores ou grupos/equipes de trabalho; b) exigncia de que os trabalhadores usem, de forma permanente ou temporria, adereos, acessrios, fantasias e vestimentas com o objetivo de punio, promoo e propaganda; c) exposio pblica das avaliaes de desempenho dos operadores. O assdio moral provoca dano moral suscetvel de reparao. A ilicitude caracterizada quando h prtica de ferimento da dignidade da pessoa humana, j que esta amparada pela Constituio Federal (inciso III do art. 1 da CF). Por outro lado, a mera prtica abusiva era reconhecida como ato ilcito pela jurisprudncia e hoje se encontra expressamente no art. 187 do Cdigo Civil. A CLT j permitia a resciso indireta do contrato (alnea e do art. 843) quando o empregador praticasse ato lesivo honra e boa fama do empregado, o que tambm demonstrava a antijuricidade. Naturalmente, estando o empregado em condio subordinada, os critrios de legalidade e ilegalidade devem ficar bem caracterizados. Num aspecto geral a prpria subordinao coloca o empregado em condio vulnervel psicologicamente. O mau uso do poder de subordinao que pode caracterizar o assdio moral. Especificamente sobre o assdio sexual, a Lei n. 10.224 de 15.05.2001 incluiu no Cdigo Penal o art. 216-A: Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos."

5.3.3. Direito de intimidade e revista de empregados

Questes relativas ao direito de intimidade do trabalhador ainda so novas no direito, mesmo no direito constitucional. Trata-se de um tema geral dentro do direito de cidadania. Na forma do inciso X do art. 5 da CF/88 so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, sendo assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. O trabalhador se subordina duplamente: em relao ao empregador e em relao ao Estado, embora a natureza jurdica de cada relao seja diferente. A subordinao ao Estado compensada juridicamente com sua proteo, enquanto a outra compensada com pagamento de salrio. Uma lei estadual do Rio de Janeiro, de n 2.749 de 23.06.1997, publicada no DO/RJ de 24.06.97, em vigor, trata do tema: "art. 1 - Fica proibida, em todos os estabelecimentos industriais, comerciais e de servios com sede ou filiais no Estado do Rio de Janeiro, a prtica de revistas ntimas nos funcionrios. Pargrafo nico A revista de que trata o caput deste artigo engloba, alm do despimento coercitivo, todo e qualquer ato de molestamento fsico que exponha o corpo de funcionrios". O art. 2 dessa lei estabelece penalidades para o seu descumprimento: advertncia, multa, suspenso temporria das atividades do infrator, pelo prazo mximo de 30 dias, cassao de alvar de funcionamento, a serem regulamentadas pelo Poder Executivo. A Lei n. 9.799 de 1999 introduziu na CLT a regra contrria a revistas ntimas nas empregadas (inciso VI do art. 373-A). No se sabe por que a regra no foi estendida aos homens, pois o direito de intimidade de todo cidado. Poder-se-ia argumentar que a aplicao exclusiva desta norma mulher tem como respaldo o disposto da Constituio Federal que determina a proteo da mulher no mercado de trabalho (inciso XX do art. 7). Porm, esta proibio da revista no de proteo do mercado, mas de sua intimidade. Acreditamos que a regra, no mnimo, pode ser aplicada ao homem por analogia sob risco de no cumprirmos a Constituio Federal em sua regra contra qualquer discriminao (art. 3, inciso IV). Alguns tericos continuam entendendo que s vedada a revista vexatria, porm a lei no d margem para essa interpretao. A expresso vexatria focaliza apenas o aspecto do abuso de direito e da agresso psicolgica, o que d margem a se fazer revistas no vexatrias, o que no regulado pela lei. A lei ultrapassou essa viso doutrinria. A revista ntima (expresso da lei) aquela que atinge as partes ntimas do cidado, que inclui as partes cobertas do corpo, das carteiras, bolsas, carros e casa, alm da integridade fsica e psicolgica. Pode haver certa margem de discusso sobre

estes critrios fticos, mas sempre buscando preservar a intimidade. A lei no impede o controle preventivo ao furto, podendo este ser feito por diversas formas sem necessidade da invaso da intimidade, como a de fornecer armrio individual para cada empregado, o que j chegou a ser obrigatrio pela CLT (art. 171, revogado delo Decreto-lei n 229 de 1967). Entendemos que a revista tema de norma de ordem pblica e que no depende de permisso do empregado, no podendo, por exemplo, ser permitida por clusula contratual. Alguns tipos de trajes vm sendo, por si s, questionados em face do prejuzo moral. Neste sentido, a Portaria n. 9 de 30.03.2007, que aprovou o anexo II da Norma Regulamentar n. 17, da Secretaria de Inspeo do Trabalho e do Departamento de Segurana e Sade do Trabalho, ao tratar do trabalho em

teleatendimento/telemarketing, veda a exigncia de uso de adereos, acessrios, fantasias e vestimentas com o objetivo de punio, promoo e propaganda (letra b do item 5.13). No caso de imagem do empregado, alm da Constituio Federal a proteger (inciso X do art. 5), como citamos, tambm o Cdigo Civil, em seu art. 20, exige autorizao da pessoa para o uso de sua imagem, independentemente de indenizao, se o ato atingir a honra, a boa fama, a respeitabilidade, ou se for praticado com finalidade comercial. Existem, assim, dois aspectos que devemos considerar: o da concordncia do uso de imagem e o outro relacionado ao dano. Existe a possibilidade de a explorao da imagem ser pactuada abertamente, como ocorre participaes individuais em obras coletivas, garantidas pelo inciso XXVIII do art. 5 da CF (direito de arena), tambm chamado de direito de arena, independentemente dos contratos de imagem como o desportista ( 1 e 2 do art. 42 da Lei n. 9.615 de 1998). Os casos mais divulgados pela jurisprudncia sobre danos so aqueles em que a imagem do empregado veiculada numa propaganda sem sua autorizao, o que gera uma indenizao. Mas existem vrios outros casos anlogos, como o do empregado utilizar uniforme com propaganda da prpria empresa ou de terceiros, ou ainda dirigir veculos com propagandas comerciais. Aqui no se trata exatamente de utilizao da imagem do empregado, mas de ele ser um instrumento de propaganda. Existem duas questes a serem apreciadas: se essa obrigao faz parte do contrato, mesmo que implicitamente, e se essa atividade atinge negativamente a imagem do empregado.

PROCESSO RO 0097600-86.2007.5.01.0013 RELATOR: JUIZ CONVOCADO IVAN DA COSTA ALEMO FERREIRA JUIZ: RICARDO GEORGES AFFONSO MIGUEL (13 VT-RJ) USO DE UNIFORME COM PROPAGANDAS EM SUPERMERCADOS (Recurso da autora) A autora recorre afirmando que sofreu dano em funo da utilizao de sua imagem sem a devida autorizao; que o dano causou lucro ao empregador; que ningum pode utilizar a imagem de terceiros. A pea inicial relata que a autora era obrigada a usar propaganda de diversos fornecedores sem sua autorizao. A R contestou o direito, porm reconhece que a autora usava no servio uniforme e apenas nas dependncias do estabelecimento, com logotipo da R e , eventualmente, alguma marca representada por ela, o que ocorreu em pequeno perodo. Incontroverso o fato de a autora usar roupa com alguma propaganda no ambiente de trabalho. No vejo qualquer ilicitude se os dizeres da propaganda no ofendem a imagem do empregado. nesse sentido que a Constituio Federal protege a imagem do cidado (inciso X do art. 5). Uniformes com propaganda de produtos, por si s, no ofendem a imagem do empregado quando usados em ambientes prprios e que seguem os costumes. uma forma de dinamizar o negcio comercial, o qual o empregado interessado indireto. Certamente o objetivo do empregador o lucro, por isso ele assume o risco do negcio (art. 2 da CLT). Tambm no se trata do chamado direito de imagem, que tratado mais especificamente no art. 20 do Cdigo Civil entre outros aspectos, e que ocorre quando a imagem da pessoa divulgada como meio de atrair a ateno do consumidor. No caso, a imagem da autora no era utilizada, ou seja, o consumidor no era atrado a comprar o produto em funo de sua imagem. A propaganda equivalia s que estavam expostas no ambiente, o que comum em supermercados e no agride a moralidade no ambiente de trabalho. Nego provimento. REVISTA DE EMPREGADAS (Recurso da autora)

A autora recorre da sentena que negou seu pedido de indenizao em funo da revista que sofria. A sentena negou o pleito com o fundamento de que o simples fato de o funcionrio exibir a bolsa para o fiscal no gera nenhum dano, pois o mesmo ocorre em porta de bancos, etc, e nem por isso todos os clientes entram com aes. incontroverso o fato de a autora ser revistada com exibio de bolsa, estando relativamente prximo aos clientes, considerando que neste ponto a testemunha da autora informa que as vezes os clientes viam e a da reclamada que no. A CLT probe proceder o empregador ou preposto a revistas ntimas nas empregadas ou funcionrias(art. 373-A, VI). A regra bem ampla, pois veda qualquer invaso de intimidade, o que j garantido a qualquer cidado na Constituio Federal (inciso X do art. 5). A CLT sequer veda apenas o abuso, mas qualquer revista ntima s mulheres. As prticas abusas apenas agravam a ilicitude. As iniciativas do empregador em evitar furto deves ser respeitar a lei, inclusive cumprir algumas medidas que tornam desnecessrias as revistas de bolsas. A ttulo de exemplo, cito o inciso III do art. 389 da CLT, tida empresa obrigada:

a instalar vestirios com armrios individuais privativos das mulheres (grifo nosso), exceto os estabelecimentos comerciais, escritrios, bancos e atividades afins, em que no seja exigida a troca de roupa e outros, a critrio da autoridade competente em matria de segurana e higiene do trabalho, admitindo-se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences. No caso, considerando que a autora usava uniformes, certamente deveria possui um armrio individual privativo, bastando o empregador e determinar que as bolsas e outros pertencem de suas empregadas ficassem guardados antes de entrarem nos locais suscetveis a furto. No se pode comparar tal situao com a dos clientes de banco, quando a relao no de subordinao, a entrada no banco uma opo do cliente e o potencial de assalto bem maior, sendo a revista uma proteo no s dos bancos mas tambm dos clientes. Entendo que o ato da reclamada em revista a autora, em especial sua bolsa, por si s j justifica o pedido j que h evidente limitao do direito intimidade garantida pela Constituio Federal, o que gera dano moral suscetvel a indenizao. Dou provimento ao apelo para reformar a sentena condenando a reclamada a indenizar a autora em R$10.000,00, sem natureza salarial, sem incidncia previdenciria.

5.3.4. A integridade fsica do empregado (acidente de trabalho e doenas) Existem vrias normas legais de amparo integridade fsica do empregado, destacando-se as disposies gerais sobre segurana e medicina do trabalho (Cap. V da CLT e Normas Regulamentares do MTE, Portaria n. 3.214 de 08.06.1978 com suas sucessivas alteraes), e as diversas disposies de protees especiais (menor, mulher, acidente de trabalho, etc.). A Carta de 1988, definitivamente, confirmou a possibilidade da reparao de danos morais (inciso X do art. 5). O empregador que agiu com dolo ou culpa obrigado a indenizar o empregado que sofreu acidente de trabalho, como consta especificamente na Constituio Federal (inciso XXVIII do art. 7) e genericamente no Cdigo Civil, aplicvel subsidiariamente ao direito do trabalho (pargrafo nico do art. 8 da CLT). Devemos distinguir a relao que o trabalhador tem com a Previdncia Social da que tem com o empregador, embora em certos casos o empregado possa deixar de receber um benefcio por culpa do empregador. Por exemplo, o trabalhador no recebeu auxlio-doena porque a carteira de trabalho no foi anotada. Essa irregularidade pode gerar uma ao indenizatria que cobre o que o empregado deixou de ganhar em decorrncia da omisso do empregador (obrigao de fazer). Aplica-se, aqui, subsidiariamente, o direito comum (pargrafo nico do art. 8 da CLT).

Outra situao, que a que nos interessa neste tpico, quando o empregado reclama indenizao em decorrncia de males que sofreu em funo da culpa do empregador. Esta relao independe da Previdncia Social, embora exista uma histria de afinidade que no pode ser negada. A ao indenizatria de acidente de trabalho, que inclui doena profissional, j existia antes de ser criada a prpria Previdncia Social estatal. Ao lado do Cdigo Civil de 1916, que estabelecia regras gerais de indenizaes em face da culpa, surgiu o Decreto n. 3.724 de 15.01.1919, que estabelecia regras especiais sobre indenizaes de acidente de trabalho, muitas pagas por meio de prestaes sucessivas. O acidente de trabalho consistia, conforme art. 1, em dois tipos: a) o produzido por causa sbita, violenta, externa e involuntria no exerccio do trabalho, determinando leses corporais ou perturbaes funcionais que constituam a causa nica da morte ou perda total, ou parcial, permanente ou temporria b) a molstia, contrada exclusivamente pelo exerccio do trabalho, quando este for de natureza por si s causal, desde que determine a morte do operrio ou a perda total, ou parcial, permanente ou temporria da capacidade para o trabalho. Citamos este artigo para demonstrar que, mesmo antes do surgimento da previdncia social pblica, as doenas profissionais j eram consideradas acidente de trabalho. Tambm o Decreto de 1919 no se exigia culpa num sentido restrito, bastava que o dano ocorresse de forma involuntria. O art. 2 s exclua a obrigao indenizatria do patro em casos de fora maior ou dolo da prpria vtima ou de estranhos. Neste ltimo caso, era o terceiro culpado que respondia. Salvo este caso, era o empregador que arcava com o pagamento, o que aos poucos foi sendo repassado para a previdncia social pblica. A Lei dos Ferrovirios de 1923 (Decreto n. 4.682 de 24.1) ainda atribuiu a responsabilidade da Lei de 1919 s empresas ferrovirias, quando os novos benefcios fossem insuficientes (pargrafo nico do art. 39). Outros institutos de aposentadoria subrogaram expressamente as responsabilidades criadas pela Lei de 1919, como por exemplo o IAPM Instituto de Aposentadoria e Penses dos Martimos (art. 16 do Decreto n. 24.077 de 03.04.1934). Dessa forma, as indenizaes foram sendo assumidas pelas novas caixas e institutos de aposentadoria e penses, por fora de lei. Se de alguma forma os empregadores ficaram aliviados de assumir antigos encargos da Lei de 1919, por outro lado no ficaram isentos de suas

responsabilidades civis. Alguns defendem que o fato de existir Previdncia Social, a qual o empregador contribui como seguro, deve exclu-lo de culpa. Ou, ainda, numa situao intermediria, alguns alegam que o que a Previdncia Social paga deve ser abatido em eventual condenao judicial do empregador. O tema polmico, porm acreditamos que os pagamentos no se comunicam, pois o que a previdncia paga um benefcio oriundo de um sistema securitrio, outra coisa uma indenizao em face da culpa, muito embora na hora de se avaliar o dano possa haver alguma diferena monetria em funo da avaliao do juiz. A Lei n. 8.213 de 1991, no pargrafo nico do art. 118, permitia que o empregador compensasse do salrio do reabilitado o auxlio-acidente. Esta uma indenizao que o segurado recebe quando, aps consolidao das leses decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem reduo da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (art. 86 da Lei). O pargrafo felizmente foi revogado pela Lei n. 9.032 de 1995. Na verdade, a referida indenizao de nada valeria ao segurado se ela pudesse ser descontada pelo empregador, s saindo ganhando o prprio empregador. Esse deslize da lei suscita at que ponto a Previdncia Social do empregado ou do empregador. O que muito discutido nas aes de acidente de trabalho a prova. No caso do benefcio previdencirio, se aplica a teoria do risco, tambm chamada de responsabilidade objetiva, sobre a qual o empregado recebe o benefcio apenas em funo da existncia do dano. Essa teoria tambm era aplicada pela Lei de 1919 em face do empregador, como vimos, mas no a teoria do Cdigo Civil, onde prevalece a teoria da culpa, ou seja, o autor tem que provar a culpa do ru. No entanto, em face do instituto do acidente de trabalho ter sua peculiaridade prpria, acreditamos que existe presuno a favor do empregado. falta de prova, entende-se que o empregado se disps a todo e qualquer esforo compatvel com a sua condio pessoal (pargrafo nico do art. 456 da CLT), alm do fato de ele estar cumprindo ordem. O empregador quem dirige o negcio e quem corre o risco econmico de forma geral (art. 3 da CLT). Existe uma espcie de culpa presumida do empregador, que pode ser elidida quando o empregador comprova que o empregado agiu de forma irregular. Entendemos que o acidente de trabalho deve, assim, ser interpretado luz do direito do trabalho e no simplesmente com base no direito civil, embora este seja aplicado de forma supletiva.

 bom ressaltar que no s o empregador est obrigado a cumprir as normas de segurana e medicina do trabalho, mas tambm o prprio empregado (art. 158 da CLT). Mas sempre o empregador quem fica sujeito punio em caso de descumprimento das normas (pargrafo nico do art. 158 da CLT), quem responde pelo risco do negcio (art. 3 da CLT) e quem tem o poder de modificar as condies de trabalho. Os empregadores esto obrigados a criar Comisses de Preveno de Acidentes, nos estabelecimentos em que ela obrigatria (art. 163 da CLT e NR-5). Os empregados tm direito ao uso de equipamento de proteo individual (EPI), exames mdicos peridicos, iluminao e conforto, tudo conforme o Captulo V da CLT. O empregado pode cobrar do empregador a obrigao de fazer, cobrar dos rgos responsveis a fiscalizao e requerer indenizao por dano material, se for o caso. O empregador tem o nus de comprovar sua regularidade, muito embora o empregado deva apontar as falhas. Tambm se a culpa imediata do acidente foi de outro empregado, o empregador responde pelo dano em funo da preposio implcita (inciso III do art. 932 do CC). recomendvel que os empregadores contratem seguros civis contra acidentes de trabalho, como j existem em relao a clientes em caso de acidentes. A doena e os males fsicos apurados para efeito de ao indenizatria no dependem de reconhecimento dos rgos da Previdncia Social para efeito de indenizao, o que pode ser comprovado por percia mdica judicial. A confirmao ou negativa de doenas pelos rgos previdencirios servem como uma prova qualquer, passvel de ser contrariada e desconsiderada no mbito contratual, no no previdencirio, o que dependeria de ao prpria contra aqueles. Na Previdncia Social no se discute a responsabilidade, s a existncia ou no da doena, sendo que no litgio entre as partes contratantes se discute o nexo causal entre o dano e a culpa do empregador. As doenas que no foram provocadas em funo do trabalho no so, evidentemente, da responsabilidade do empregador, apenas da Previdncia Social. O que tem ocorrido nestes casos que, embora o rgo previdencirio no confira um benefcio com a consequente suspenso do contrato, o empregado se encontra com dificuldades de trabalhar. Essa situao no raramente provoca a demisso do empregado. Tambm, no raramente, nos exames mdicos peridicos e demissionais (art. 168 da CLT), pagos pelo empregador, no constam doenas ou se constam no so suficientes para suspender o contrato por mais de 15 dias. H um caso extremo em que o empregado encontra-se visivelmente impossibilitado de trabalhar por motivo de sade, porm no chegou a

completar a carncia de um ano para gozar o auxlio-doena (inciso I do art. 25 da Lei n. 8.213/91). Isso, desde que no se trate de doena profissional ou de outro acidente de trabalho, pois nesses casos no existe carncia (inciso II do art. 26 da mesma lei). de se indagar at que ponto o empregado doente ou com dificuldades de trabalhar, por mais de 15 dias, pode ficar sem receber salrios ou pode ser demitido. Se, como dissemos, a doena no teve relao com o trabalho, o empregador no responde por dano. Tambm no deve responder pelo dano o empregador que contratou h pouco tempo um empregado que j possua doena profissional. Deve, neste caso, haver o nexo causal com o empregador demandado. H casos, como os que envolvem problemas de coluna, em que os mdicos costumam dar o diagnstico, porm no tm como confirmar se o dano foi causado por motivo de trabalho. H casos em que o empregador demite de forma discriminatria o empregado com problemas fsicos. farta a jurisprudncia quando se trata soropositivos, muito embora a proibio discriminao seja ampla (inciso IV do art. 3 da CF), podendo ser aplicada por analogia a Lei n. 9.029 de 1994 que determina a reintegrao mesmo o empregado no tendo estabilidade. Todos esses casos dependem do estudo especfico. Ver sumula STF 736

PROCESSO RO 0183300-38.2005.5.01.0421 RELATOR: JUIZ CONVOCADO IVAN FERREIRA JUIZ: SERGIO RODRIGUES

DA

COSTA

ALEMO

ACIDENTE DE TRABALHO PRESCRIO APLICAO DO PRAZO DE DOIS ANOS A CONTAR DA EXTINO DO CONTRATO O direito comum s encontra espao quando a legislao do trabalho omissa (pargrafo nico do art. 8 da CLT). A lei do trabalho no omissa quanto prescrio. Sendo assim, entendo se aplica a prescrio extintiva de dois anos da extino do contrato. FALTA RELATRIO

RECORRENTE: BANCO ITA S/A RECORRIDO: MARCIA CARNEIRO MONSORES

Com contrarrazes DO AUTOR MANIFESTAO DO MTP PELO REGULAR PROSSEGUIMENTO

... NEGATIVA JURISDICIONAL DE PRESTAO

A recorrente informa que a deciso de fl. 360 no acolheu seus embargos de declarao por entender que a matria j havia sido apreciada. Verifica-se que os temas lanados nos embargos de declarao expressam descontentamento com a sentena, no apontando efetivamente omisso, obscurantismo ou contradio. Por outro lado, mesmo que houvesse alguma deficincia na sentena, tudo que foi apontado pela recorrente pode ser renovado em grau de recurso, como ocorreu, sendo a declarao de nulidade da sentena dos embargos de declarao a ltima hiptese desejvel. Hoje o processo deve valorizar a efetividade com celeridade. Nego provimento.

PRESCRIO Afirma a Recorrente que a autora se afastou no ano 2000 e que a ao foi proposta em 1 maro de 2005, mais de cinco anos depois.

A presente ao foi proposta, inicialmente, na Justia Comum, j vigorava na poca a EC 45/2004. J em 17.10.2005 o juzo cvel declarou sua incompetncia (fl.203). Embora eu entenda que a prescrio matria eminentemente de direito material, no resta dvida sua importncia no mbito processual. Venho procurando adotar um ponto de vista no ortodoxo de aceitar prazos mais longos de prescrio para aqueles autores que ajuizaram aes de acidente de trabalho na Justia Comum, quando na poca o juzo comum aplicava os prazos do Cdigo Civil, chegando muitas sentenas a transitarem em julgado sob tal entendimento. Se um autor, por culpa da mora judicial, teve sua ao retardada, no deve ser punido com novos entendimentos a partir de uma mudana constitucional (EC 45). Todos esperam que a Constituio Federal no seja sazonal, muito embora ela eventualmente mude sem qualquer aviso prvio ou com regra de adaptao. A jurisprudncia tem a obrigao de administrar as mudanas legais, evitando as injustias que por vezes o legislador no chegou a vislumbrar nu caso concreto. As discusses sobre a natureza jurdica do acidente de trabalho remontam desde as primeiras leis criadas sobre acidente de trabalho, pois enquanto o direito do trabalho e o direito previdencirio foram se tornando autnomos, as teorias sobre acidente de trabalho de responsabilidade do empregador ainda se mantiveram presas ao direito comum. Pela primeira lei de acidente de trabalho (Decreto n. 3.724 de 15.01.1919) era o empregador que pagava a indenizao, ainda dentro do esprito do Cdigo Civil. A Lei dos Ferrovirios de 1923 (Decreto n. 4.682 de 24.1) ainda atribuiu a responsabilidade da Lei de 1919 s empresas ferrovirias, quando os novos benefcios fossem insuficientes (pargrafo nico do art. 39). Outros institutos de aposentadoria subrogaram expressamente as responsabilidades criadas pela Lei de 1919, como por exemplo o IAPM Instituto de Aposentadoria e Penses dos Martimos (art. 16 do Decreto n. 24.077 de 03.04.1934). Dessa forma, as indenizaes foram sendo assumidas pelas novas caixas e institutos de aposentadoria e penses, por fora de lei, e o tema passado para o direito previdencirio. A CLT, ao ser criada, exclua da competncia da Justia do Trabalho as aes de acidentes de trabalho (2 do art. 643), mas estas tinham natureza previdenciria. A Constituio de 1967 tambm afastou expressamente a competncia da Justia do Trabalho dos litgios relativos a acidente de trabalho (2 do art. 142), sob redao mais ampla que a da CLT. A Constituio de 1988 no repetiu a redao, o que fomentou novas discusses, mas prevalecer na doutrina a tese da incompetncia, pelo manos at o advento da EC 45/2004. De toda a forma, a indenizao do empregador se manteve por meio do Cdigo Civil j que a lei do trabalho era omissa. Mas o mesmo no se pode dizer em relao ao prazo de prescrio, pelo menos quando o acidente de trabalho for fruto da relao de trabalho e a lide envolver empregado e empregador. Neste caso, Constituio Federal estabelece: XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho; Num nico acidente, como o provocado por uma exploso, pode haver vtimas com indenizaes apuradas, julgadas e executadas sob o ngulo do direito civil, assim como outras apuradas por meio do entendimento do direito do trabalho. Neste caso, o direito comum s encontra espao quando a legislao do trabalho omissa (pargrafo nico do art. 8 da

CLT). A lei do trabalho no omissa quanto prescrio. Sendo assim, entendo se aplica a prescrio extintiva de dois anos da extino do contrato. No caso em tela, a ao foi proposta no ano de 2005, quando j havia entendimento claro sobre a competncia da Justia do Trabalho para julgar as aes de acidente de trabalho em face dos empregadores, no s com a EC 45/2004, mas com o prprio posicionamento do STF. Dou provimento ao apelo para declarar a prescrio extintiva, declarando improcedentes os pedidos. Inverte-se o nus da sucumbncia. CONCLUSO Conheo o apelo, rejeito a preliminar de nulidade da sentena, no mrito acolho a tese da recorrente da aplicao do prazo prescricional de dois anos da extino do contrato, declarando improcedentes os pedidos.

5.4. Regras bsicas de constituio do contrato de trabalho

5.4.1. Quanto forma (verbal e tcito) O contrato de trabalho no exige forma determinada para ser reconhecido. Ele pode ser firmado tcita ou expressamente, verbalmente ou por escrito (art. 443 da CLT). a) Verbal ou escrito O contrato pode ser verbal ou escrito55. O contrato firmado verbalmente no isenta a obrigatoriedade de se anotar a carteira de trabalho, o que chega a ser caracterizado como crime56. A regra tem por objetivo no criar qualquer vantagem ao empregador que no formaliza o contrato, ou mesmo ao empregado. A hiptese de recusa do empregado em fornecer a carteira de trabalho, a que est obrigado (caput do art. 29 da CLT), no isenta o empregador. Este pode deixar de contratar o empregado por falta de apresentao do documento sem motivo justificado. Entendemos que, em caso de fora maior, o contrato pode ser formalizado por escrito como qualquer outro contrato, at que seja suprida a falta do documento adequado (ver 3 e 4 do art. 13 da CLT). A falta de anotao da carteira de trabalho ou a elaborao de qualquer outro documento no exclui o reconhecimento do emprego.

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Exceo existe no caso do empregado pblico em funo do concurso pblico, tema que trataremos no tpico prprio.
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A no anotao da carteira de trabalho passou a ser considerada crime de falsificao de documento pblico, conforme 4 do art. 297 do Cdigo Penal, includo pela Lei 9.983/00: quem omite, nos o documentos mencionados no 3 , nome do segurado e seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios.

b) Expresso ou tcito O contrato pode ser expresso ou tcito. Considerando que o emprego um "contrato realidade", em que prevalece o que de fato, ele existe por si s, independentemente de qualquer negociao expressa. O contrato tcito surge principalmente nos casos em que h mudana de condies na relao existente, como por exemplo, quando havia alguns requisitos do contrato (subordinao, continuidade e salrio) mas no todos, que depois passam a existir, sem que as partes se manifestem. Ou ainda algumas condies jurdicas, como o estgio que termina quando o trabalhador conclui o curso e continua trabalhando.

5.4.2. Quanto prova (anotao da carteira de trabalho e reconhecimento do vnculo empregatcio) Na forma do art. 456 da CLT a prova do contrato de trabalho ser feita pelas anotaes constantes da Carteira de Trabalho e Previdncia Social ou por instrumento escrito, e suprida por todos os meios permitidos em direito. A Carteira de Trabalho e Previdncia Social CPTS a principal prova a favor do empregado em relao existncia do contrato e de suas principais clusulas. a favor do empregado porque quem a anota o empregador e a Previdncia Social. Ela gera presuno relativa (Smula n. 12 do TST de 1969). Considerando que o contrato pode ser formado verbalmente ou tacitamente, surgem situaes em que o empregado precisa provar a sua existncia, mesmo sem ter a carteira de trabalho anotada. Isso ocorre para demonstrar tempo de contribuio Previdncia Social, para fazer credirio no comrcio, para demonstrar sua experincia ao novo contratante etc. Todavia, o empregado pode fazer prova de tempo de servio diretamente ao rgo previdencirio de forma administrativa ou por meio de ao prpria em face do mesmo rgo e na justia competente, que a vara federal. a chamada ao de justificao que, no mbito administrativo, est prevista no 3 do art. 55 e no 108, todos da Lei n. 8.213 de 1991. A CLT, do art. 36 ao 39, possui um procedimento junto ao Ministrio do Trabalho de anotao da carteira de trabalho, quando o empregado ou seu sindicato procede a reclamao. O suposto empregador notificado para manifestar-se, inclusive com previso de revelia e confisso (pargrafo nico do art. 37 da CLT). Se o reclamado contestar a reclamao administrativa alegando a inexistncia da relao de emprego, ou no sendo possvel verificar essa condio pelos meios administrativos, o

processo deve ser encaminhado Justia do Trabalho, conforme art. 39 da CLT. Os recursos s decises administrativas, inclusive as dos prprios recursos administrativos, devem ser julgados pela Justia do Trabalho, conforme inciso VII do art. 114 da CF, com redao dada pela EC n. 45 de 2004. bem verdade que esse procedimento administrativo de anotao da carteira encontra bice quando existe litgio, posto que no cabe ao rgo administrativo, e sim ao judicirio, dirimir tais conflitos. Da ele no ser usual. H casos, no entanto, em que no chega a existir o litgio, como a mera atualizao das anotaes da carteira ( 3 do art. 29 da CLT) que no foram feitas por negligncia do empregador, ou a prpria reteno da carteira por mais de 48h por parte do empregador (caput do art. 29 da CLT). Neste caso, o procedimento administrativo pode ser mais rpido e menos custoso ao interessado. Na Justia do Trabalho, surge para o empregado a necessidade de comprovar a relao de emprego, quando esta totalmente negada. O nus da prova, que em princpio tema do direito material, passa ao mbito do direito processual, onde bem mais estudado. A diferena que no primeiro caso, a prova dirigida a qualquer pessoa, enquanto no segundo caso , especificamente, dirigida ao juiz e com as regras processuais relativa ao tema. O nus da prova um s, seja de direito material ou processual, a diferena est na preocupao de quem deve ser convencido com a sua produo. A CLT tem regra de nus da prova especfica de direito material (art. 456 e outros) e regra geral de direito processual (art. 818). O nus de comprovar a relao de trabalho do empregado, como dissemos, se ela for negada. Mas, pode o empregador negar a relao de emprego e no outra relao de trabalho, afirmando ser esta eventual ou autnoma. H, portanto, diferena entre ter que comprovar a relao de trabalho e ter que comprovar a relao de emprego, onde h maior quantidade de requisitos. A diferena de fundamental importncia quanto ao nus da prova. Se h prova de que em certo momento o reclamante prestou algum servio, compete ao tomador do referido demonstrar que no foi com continuidade, salrio ou subordinado. Deve ser aplicado o princpio de prevalncia da relao de emprego sobre outras relaes de trabalho. Em outros termos, havendo relao de trabalho presume-se o emprego. Concordamos plenamente com Romita (1981, p. 97) quando afirma que caso se demonstre o cumprimento de tarefa a favor de uma empresa, a prova da inexistncia de um contrato cabe a quem negar o vnculo, isto , ao empresrio. Segundo o autor, isso ser difcil, mas no impossvel, j que no se trata de provar fato negativo e

sim um positivo: existe outro vnculo entre as partes. No Brasil, como sabido, a jurisprudncia dos tribunais tem seguido esta orientao. A prestao de servio gera a presuno juris tantum da existncia do contrato de trabalho. No juris et de jure, evidente, conclui o autor. Tambm Coqueijo Costa (1973, p. 58) trilha no mesmo sentido, quando afirma que quando algum, pessoa fsica, reclama no foro trabalhista contra outrem, a quem prestou servios, forma-se a presuno da existncia de um contrato de trabalho, deduzida da simples prestao de tais servios. Para o autor, inverte-se o nus da prova em favor do empregado: caber ao empregador demonstrar que o labor prestado envolvia outro contrato de atividade, que no o de trabalho. Aps ser confirmada a relao de emprego, a presuno das demais condies de trabalho a favor do empregado. Na forma do pargrafo nico do art. 456 da CLT, falta de prova ou inexistindo clusula expressa a tal respeito, entender-se- que o empregado se obrigou a todo e qualquer servio compatvel com sua condio pessoal. Essa presuno existe porque o empregado, ficando disposio do empregador, se submete a qualquer situao compatvel com sua condio pessoal. Lamentavelmente, temos que ressaltar que muitos juzes do trabalho no pensam assim, quando deixam de lado o art. 456 da CLT e aplicam friamente o CPC, embora este s deva ser aplicado quando a lei do trabalho omissa (art. 769 da CLT). Na forma do inciso I do art. 333 do CPC, o nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. Dessa forma se transfere ao trabalhador um enorme encargo, embora todos os documentos relativos prestao de servios ficam na posse do empregador. Ressalta-se: se perante os rgos administrativos de fiscalizao o empregador que tem o nus de produzir provas, ento no poderia ser diferente na Justia do Trabalho.

5.4.3 Quanto ao tempo (determinado) 5.4.3.1. Contratos por tempo determinado da CLT em desuso O direito do trabalho preza pelo contrato por tempo indeterminado, como regra geral. O objetivo manter o emprego em condies estveis para o trabalhador, sua famlia e a sociedade. A exceo o contrato a prazo. Por isso a lei permite este sob certas condies e sua interpretao restritiva. A presuno sempre a do contrato por tempo indeterminado e da continuidade da prestao de servios (Smula n. 212 do TST).

 bem verdade que a "exceo" do contrato a prazo vem se tornando regra. Hoje em dia o contrato de curta durao vem sendo apresentado pelas teorias neoliberais como alternativa contra a manuteno do emprego. A CLT j no possua uma redao muito boa quando tratava do contrato a prazo e ela no foi melhorada com as alteraes feitas pelo Decreto-lei n. 229, de 28.2.1967. Nesse sentido, desvendar os pargrafos e as alneas do art. 443 da CLT uma rdua tarefa, ainda mais quando sabemos que algumas modalidades de termo que ali so tratadas encontram-se em desuso. Na verdade, hoje, do que consta na CLT s amplamente utilizado o contrato de experincia, seja em funo do surgimento de outras leis permitindo contrato a prazo, do aumento da prtica de terceirizao, da m redao da CLT ou das complicaes que o contrato a prazo de longa durao causam ao prprio empregador. A CLT, substancialmente, permite a elaborao de dois grupos de contrato por tempo determinado57. Um determinado por algum acontecimento que no possua data marcada, o que faz lembrar o contrato por tempo indeterminado. Da haver muita confuso neste sentido. Os contratos desse grupo esto citados na parte final do 1 do art. 443 da CLT (realizao de certo acontecimento suscetvel de previso aproximada) e na parte final do art. 452 da CLT (que dependem da realizao de certos acontecimentos). Tambm a Lei n. 2.959 de 17.11.1956, tratou do contrato por obra ou servio certo, que era rescindido quando a obra ou o servio terminasse. Essa lei, para evitar demasiada injustia determinava que quando o contrato fosse extinto com mais de 12 meses o empregado receberia 70% da indenizao prevista no art. 478 da CLT. O outro grupo de contrato, mais fcil de entender, o que tem data marcada para o seu final. o contrato a termo prefixado, que consta no incio do 1 do art. 433 da CLT, e os que constam no 2 do art. 433 da CLT. Este ltimo pargrafo foi introduzido na CLT pelo Decreto-lei n. 229, de 28.02.1967, que teve o objetivo de inibir o uso do contrato a termo prefixado, limitando a sua permisso em trs casos: o do servio cuja natureza ou transitoriedade justifique-o; quando a atividade empresarial de carter transitrio e quando o contrato de experincia. O primeiro caso se refere atividade, quando o empregado foi contratado para trabalhar num empreendimento que j se espera acabar. O segundo caso se refere prpria durao da empresa. Seria o caso, por
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A CLT trata do contrato por prazo determinado e indeterminado. Preferimos utilizar a expresso de contrato por tempo determinado e indeterminado.

exemplo, de uma empresa criada apenas para organizar um grande evento, como os jogos olmpicos. Entre os dois grupos de contrato por tempo determinado, num certo vazio, encontram-se os contratos de execuo de servios especificados ( 1 do art. 443 da CLT) ou que dependam da execuo de servios especializados (art. 452 da CLT). Se que tratam da mesma coisa (especificado e especializado), no chegam a ser contrato com trmino previsto em acontecimento j que o art. 452 da CLT deixa clara essa separao, quando aponta um ou outro. Se, por outro lado, esses tipos de contrato podem ser elaborados com data prefixada para seu trmino, encontram bice no 2 da CLT que, enfaticamente s permite trs casos. Tambm parece difcil combinarmos os referidos contratos de execuo especificados ou especializados com os trs casos do 2 do art. 443 da CLT. Neste caso, o contrato de experincia, por exemplo, s poderia ser realizado para casos especificados ou especializados, o que parece no ser a inteno da lei. A verdade que os dois pargrafos do art. 443 da CLT no se completam com exatido. O 2 parece ser taxativo quando afirma que s so validos os trs tipos de contratos que passa a arrolar, desprezando o que o pargrafo anterior havia afirmado. Ou se tem um leque aberto de contrato ou um fechado. O 1 abre o leque para hipteses diversas e o 2 fecha-o. Talvez o Decreto-lei de 1967 tenha sido inserido sem uma arrumao melhor com os dispositivos mais antigos. Temos observado que a maior parte da doutrina despreza o 1 do art. 443 da CLT e ressalta o 2, que mais claro e restritivo. Isso acaba sendo melhor, j que busca a finalidade maior da CLT que a de restringir ao mximo os casos de contratos por tempo determinado. Mas achamos que essa interpretao j pode e deve ir mais alm, a ponto de s admitir como contrato por tempo determinado da CLT o contrato de experincia. Toda a complicao dos pargrafos do art. 443 da CLT s tem explicao na possibilidade de se permitir maior quantidade de hipteses de contratos por tempo determinado, com o nico escopo de evitar uma indenizao maior ao empregado na oportunidade de seu trmino. A inteno dizer que o contrato findou por vontade das partes, no havendo aviso prvio e outras indenizaes. Os contratos por acontecimentos demonstravam a tentativa de disfarar o rompimento do contrato por iniciativa do empregador, para culpar algum acontecimento, como a prpria desnecessidade do empregado quando se conclui uma

obra ou uma tarefa. Tratava-se de uma fraude legalizada. O Decreto-lei de 1967 veio a fortalecer os contratos com data marcada para seu final, mas ainda trouxe como motivao para o seu trmino acontecimentos relacionados atividade ou empresa, conforme alneas a e b do 2 do art. 443 da CLT. Ser o servio da empresa ou ela prpria de curta durao uma opo da empresa e no do trabalhador, que apenas se colocar disposio do empregador. Muito diferente o contrato de experincia, que tem como finalidade dar um tempo s partes para saberem se tm interesses em prosseguir o contrato aps se conhecerem reciprocamente. Este continua legtimo, embora na maior parte das vezes o empregador quem no pretende continuar com a relao. Hoje j no se justificam contratos a prazo que so rompidos por culpa da atividade do empreendimento. O contrato rompido por vontade (ou culpa) das partes. Naqueles casos, o prosseguimento do contrato invariavelmente era feito por vontade do empregador, pois sendo ele quem dirige o negcio, pode acelerar ou retardar a atividade ou o termo final do contrato. Se levssemos a srio que o contrato a prazo dependia da atividade do empreendimento, ento o contrato s deveria ser extinto nesse caso ou o de justa causa, o que acabaria criando uma nova espcie de estabilidade vinculada atividade produtiva. No caso do contrato de experincia no existe esse tipo de discusso tcnica da atividade do empreendimento para definir o seu termo final j que este se encontra marcado no calendrio. O antigo sistema de contratos a prazo de longo tempo era prejudicial aos trabalhadores, principalmente em funo de eles s receberem alguma indenizao se contassem com mais de um ano de servio ( 1 do art. 478 da CLT). Embora ainda em vigor, essa regra parece hoje ser bem injusta e inconcebvel, j que um ano um tempo de contrato considerado razovel. Mas sua decadncia no foi s em funo da proteo do empregado. A regra tambm entrou em desuso por interesse dos empregadores que competiam demonstrar e comprovar as condies estabelecidas pela lei para realizar o contrato a prazo. J o contrato de experincia, criado pelo Decreto-lei n. 229 de 1967, no exige a referida comprovao, pois h a presuno absoluta de que ele est servido para experincia. A falta de comprovao dos requisitos legais para a realizao dos contratos a prazo de longa durao poderia levar o contrato a ser transformado em contrato por tempo indeterminado. J o contrato de experincia se prova com os documentos inerentes contratao individual.

A experincia do contrato a prazo no tcnica ou profissional, mas de relacionamento, sem qualquer critrio prefixado de avaliao. Ou seja, mesmo que as partes tenham se entendido e o contrato tenha cumprido integralmente sua finalidade, nenhuma das partes tem a obrigao de renov-lo ou deix-lo se transformar em tempo indeterminado. Isso facilitou muito a contratao por curto prazo. Outro motivo que entendemos ter reduzida a prtica de se elaborar contratos a prazo de longa durao diz respeito ao fato de o empregador ter que indenizar o empregado pela metade dos salrios restantes em caso de resciso antecipada (art. 479 da CLT), com mais de um ano. Esse era um risco que o empregador no queria correr. No era sem motivo que se usava para longos contratos a prazo as clusulas de incluso de aviso prvio (art. 481 da CLT), o que acabavam por tornar o contrato quase que por tempo indeterminado. Essas clusulas de aviso prvio chegaram a ser utilizadas em contratos de experincia (Smula n. 163 do TST de 1982), mas tambm perderam o seu sentido de ser quando o aviso prvio passou a ser de no mnimo 30 dias (CF de 1988). Ningum nega que a CLT ainda possui em vigor diversos artigos que no possuem mais utilidade e legitimidade, por fora da Lei do FGTS e ou por fora da Constituio de 1988. Esta fortificou as normas de combate discriminao, que o que acontece muitas vezes com os contratos a prazo quando adotados s para alguns empregados. Podemos incluir neste rol de contratos superados o previsto 2 do art. 475 da CLT (contrato para substituir aposentado por invalidez). O leque aberto de opo para o empregador escolher se contrata o empregado por tempo determinado, alm do que j foi dito at agora, tambm cria uma srie de confuses sobre o que permitido e o que no quando se trata de um caso concreto. Hoje j no se justificam contratos a prazo dependentes de acontecimentos ou de concluses de atividades que so manipulados pelo empregador.

5.4.3.2. Contrato de experincia O contrato de experincia, como dissemos, possui a presuno absoluta de que as partes precisam se conhecer melhor para saberem se vo dar prosseguimento ao contrato. No se admite, no entanto, a elaborao de contrato de experincia com um empregado readmitido. No existiria novidade que justificasse um contrato de experincia. A propsito, ao empregado readmitido e que anteriormente teve o seu contrato encerrado de forma voluntria ser contado esse tempo de servio anterior (vide caput do art. 453 da CLT e Smula 138 do TST). Alguns defendem a tese de que se poderia admitir o contrato

de experincia de empregado readmitido quando a funo j no a mesma que ele exercera anteriormente. Discordamos deste ponto de vista, ressaltando que a prpria norma sobre o tempo de servio no faz distino em relao funo. Por outro lado, a experincia justificvel para as partes se conheceram pessoalmente, construindo uma relao de confiana, no tendo a finalidade tcnica de ser uma espcie de teste do empregado. O contrato de experincia no tem qualquer relao com o chamado perodo experimental do 1 do art. 478 da CLT, que servia para caracterizar o contrato de trabalho antes de completar um ano. Esse instituto tambm no tem mais sentido desde que entrou em desuso a estabilidade decenal. So trs as principais regras do contrato de experincia, embora s a primeira seja especfica dele. Primeira, ele s pode durar at 90 dias (pargrafo nico do art. 445 da CLT). Se o contrato ultrapassar os 90 dias passa a ser por tempo indeterminado automaticamente, com efeitos retroativos. Segunda, ele no pode ser renovado mais de uma vez (art. 451 da CLT), inclusive dentro dos 90 dias. costume contratar-se por 30 mais 30 dias ou 45 mais 45 dias. Em nenhuma hiptese surge um segundo contrato, o mesmo que se modifica. A terceira regra que ele tem que ser escrito, por ser exceo regra geral de tempo indeterminado. A renovao do contrato de experincia tem suscitado divergncias. O art. 451 da CLT se refere renovao tcita. certo que se existe renovao tcita de contrato de experincia, deve a hiptese constar expressamente no contrato. Caso contrrio o contrato j passar a ser por tempo indeterminado. Algumas clusulas tm sido feitas com prvia previso de que se nenhuma das partes denunciar o contrato se renova automaticamente. Isso acaba invertendo um pouco uma das finalidades do contrato a prazo que a de acabar naturalmente. Para ele acabar, uma das partes tem que o denunciar, o que acaba sendo uma espcie de rompimento unilateral. Embora no possamos afirmar que tais clusulas sejam nulas, elas deixam espaos para o desvio da finalidade do contrato a prazo, devendo ser evitadas. O contrato de experincia, embora tenha o nome de contrato, na verdade uma clusula. O contrato de trabalho, que por natureza por tempo indeterminado, mas pode ser por tempo determinado se houver uma clusula expressa nesse sentido. Por isso que a possibilidade de prorrogao tcita no de toda coerente, mas admitida pela lei. O prazo de experincia deve constar na CTPS como qualquer outra clusula especial (art. 29 da CLT). A CLT no tem uma regra clara de que o contrato de

experincia deva ser escrito, mas por ser uma clusula expressa e especial, certamente o documento de sua prova imprescindvel. Por isso, inadmissvel contrato de experincia com trabalhador que no foi registrado ou no teve a carteira de trabalho anotada. O contrato de trabalho pode ser reconhecido judicialmente quando foi pactuado verbalmente, o mesmo no ocorrendo com a clusula do prazo. Embora a anotao do contrato de experincia na CTPS seja uma obrigao do empregador, no acreditamos que, na sua ausncia, haja uma nulidade do contrato a prazo, por tratar-se de anotao unilateral e que pode ser feita a qualquer tempo. Acreditamos ser fundamental o termo assinado pelas duas partes. A simples anotao na CTPS tem gerado discusses, como no caso em que o empregado alega que foi feita na oportunidade da demisso, quando o empregador pediu-a para dar baixa.

5.4.3.3. Outros contratos a prazo que no constam na CLT Leis especiais tambm tratam de outras hipteses de contrato a prazo: contrato de safra (Lei n. 5.889/73, art. 14), obra certa com construtor (Lei n. 2.959/56), radialista (art. 8 e 12 da Lei n. 6.615/78), artista e tcnico de espetculos (art. 10 da Lei n. 6.533/78), atleta profissional (art. 30 da Lei n. 9.615/98), tcnico estrangeiro (Decreto-lei n. 691/69), a recente Lei n. 11.718 de 20.6.2008, que alterou a Lei do Trabalhador Rural. De forma ampla, ou seja, no apenas para uma categoria, surgiu a Lei n. 9.601/98 de contrato de trabalho por tempo determinado. Esta lei, criada com a finalidade de combater o desemprego, porm sob um ngulo flexibilizante, criou um complicado sistema de contrato a prazo onde se dispensam as regras da CLT sobre o tema, como o 2 do art. 443, o artigo 451 (s uma renovao) e o art. 479 (indenizao em caso de resciso antecipada). Tambm estabeleceu possibilidade de diminuio de direitos, como o percentual de 2% e no 8% do depsito do FGTS. A sua implementao depende de norma coletiva (art. 1), o que tem dificultado a sua aplicao. A lei tambm estabelece um percentual mnimo de trabalhadores nestas condies, como 50% nas empresas com at 50 empregados e outros percentuais dependendo do nmero de empregados.

6. NULIDADE DE ATOS NO CONTRATO DE TRABALHO

6.1. No uso da anulabilidade A possibilidade da anulabilidade, que depende de deciso judicial e no tem efeito retroativo (art. 177 do Cdigo Civil), no tem aplicao prtica no direito

do trabalho, quando tratamos de relao entre empregado e empregador. A prpria ao constitutiva quase inexistente no processo do trabalho, com raras excees, como a ao com pedido de resciso indireta quando o empregado continua trabalhando. O que existe em grande quantidade no direito do trabalho a nulidade de atos com consequncias obrigacionais, principalmente indenizatrias. Os efeitos indenizatrios, neste caso, so semelhantes aos da anulabilidade do Cdigo Civil (art. 182), que ocorre quando no possvel restituir-se s partes o estado em que se achavam antes do ato viciado. O que o direito comum considera como motivos para anulao (erro, dolo, coao, fraude e estado de perigo, leso, incapacidade relativa, do art. 171, simulao, art. 167, todos do Cdigo Civil) recebido no direito do trabalho como motivo para nulidade (art. 9 da CLT). Hoje, com o Cdigo Civil de 2002, as consequncias da fraude no direito civil esto mais prximas s da CLT. O Cdigo Civil de 1916 tratava a fraude como motivo para anulao (antigo art. 147). O inciso VI do art. 166 do Cdigo Civil de 2002 considera nulo o negcio jurdico quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa. Lembramos que a maior parte das normas contratuais da CLT imperativa. Poder-se-ia dizer que a fraude da CLT no depende apenas do negcio jurdico previsto no novo Cdigo Civil de 2002, mas, em todos os seus casos, de fatos jurdicos: negcio jurdico, ato jurdico lcito e o ilcito. Pela CLT tanto os atos lcitos ou ilcitos (art. 9) como os negcios jurdicos (art. 444, 468, etc) so passveis de nulidade, por infringirem a lei. Da a trplice classificao dos fatos jurdicos do Cdigo Civil atual ser de pouca aplicao no contrato de trabalho. Quanto s modalidades dos vcios do Cdigo Civil em relao ao direito do trabalho, o dolo (art. 145) arguido enquanto fraude, esta mais ampla. J a coao, pelo Cdigo Civil (art. 151), h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens. Nas relaes de trabalho a coao arguida constantemente, embora ainda no exista um consenso sobre o tema. O que mais existe o medo de no conseguir o emprego ou de perd-lo, alm do estado natural de subordinao. A alegao de erro acidental ou essencial ou ignorncia (art. 138 a 144 do CC) pequena, j que a relao sucessiva e quase todos os direitos trabalhistas esto previstos em lei. Quando ocorre, geralmente em relao assinatura de documentos. O novo Cdigo trouxe a novidade do erro de direito (inciso III do art. 139 do CC), assim

como a do estado de perigo (art. 156 do CC) e a da leso (art. 157 do CC), ainda no havendo experincia de arguio suficiente neste sentido no mbito do direito do trabalho para comentarmos. A simulao no anulvel, nula no direito do trabalho, mas pode produzir nulidade parcial (art. 167 do CC). pouco reconhecida, j que o empregado se encontra em estado de subordinao. O caso mais comum nas relaes de trabalho de simulao o de inexistncia de emprego para o recebimento de seguro-desemprego, com finalidade de sonegar tributos ou no pagar penso alimentcia. A incapacidade relativa para viciar o ato depende de norma expressa, como ocorre com o ato da quitao do contrato do menor de 18 anos (art. 439 da CLT). No caso do analfabeto h normas especficas, como a de confirmar recebimento de salrio (art. 464) e a de receber em dinheiro as verbas rescisrias ( 4 do art. 477 da CLT). Em tese, a regra legal sobre fraude contra credores aplicvel ao crdito trabalhista, j que este no possui garantia e s tem preferncia em casos raros, como quando h declarao de falncia do empregador. Porm, no usual, provavelmente porque os prazos dos crditos so curtos, o que logo propicia ao trabalhista. mais comum e eficiente o trabalhador arguir fraude de execuo, prevista no art. 593 CPC e utilizada de forma supletiva no processo do trabalho.

6.2. Quadro geral do estudo de nulidade no direito do trabalho

1. Nulidade do contrato de trabalho 2. Nulidade de atos no contrato de trabalho 2.1. Nulidade de atos espontneos 2.1.1. Unilaterais (renncia) ou bilaterais (transao) 2.1.2. Formao do contrato (art. 444 da CLT) ou alterao do contrato (art. 468 da CLT) 2.2. Nulidade de atos exigidos por lei (1 do art. 477 da CLT) 2.3. Nulidade em funo de clusula coletiva

O estudo das nulidades no direito do trabalho pode ser dividido, inicialmente, entre a parte que trata da nulidade do contrato, que implica em verificar a

validade de todo o contrato, e na parte que trata apenas de atos, quando a nulidade no vicia todo o contrato, mas no contrato de trabalho. O ato suscetvel nulidade no contrato pode ter sido fundamentalmente praticado de forma espontnea ou impulsionado por determinao de lei. Este ltimo caso, quando a lei j afirma que sua ausncia implica na nulidade, um tanto raro, tal a possibilidade de se validar aquilo que feito de forma verbal ou tcita. o caso clssico da homologao do termo de resciso de empregado com mais de um ano de tempo de servio ( 1 do art. 477 da CLT). Os atos espontneos so os mais discutidos no direito do trabalho, tanto os unilaterais (renncia), como os bilaterais (transao). Eles podem ocorrer na contratao (art. 444 da CLT) ou durante a vigncia do contrato, quando ento se caracterizar alterao (art. 468 da CLT), que, por sua importncia, ser analisado em tpico prprio neste livro. Por fim, inserimos de forma separada, apenas por didtica, a nulidade em funo de norma coletiva. A diferena que, enquanto na anlise de nulidade perante a lei apenas se observa o seu fiel cumprimento em relao a determinado ato, na anlise com base na norma coletiva esta tambm questionada, surgindo uma duplicidade de anlises de validades de clusulas, a individual e a coletiva.

6.3. Validade dos atos unilaterais espontneos (renncia) As clusulas do contrato individual de trabalho quase sempre so criadas espontaneamente, mesmo que de forma tcita ou verbal, podendo ainda constituir-se de forma bilateral ou unilateral. Falamos quase sempre porque existe o caso das decises judiciais em dissdio coletivo que criam clusulas coletivas aplicveis aos contratos individuais. Se a negociao coletiva um ato tipicamente espontneo, o mesmo no ocorre com a sentena normativa. Neste caso, a definio de uma clusula foi definida por terceiro, muito embora uma das partes ou as duas o tenha provocado para tal. Sendo o Judicirio um rgo que age s a partir de alguma provocao, tambm possvel dizer que a sentena normativa fruto de alguma iniciativa. At a EC n. 45 de 2004, que alterou o 2 do art. 114 da CF, a iniciativa do ajuizamento do dissdio coletivo era unilateral, agora invariavelmente tem que ser por comum acordo. Trataremos de dissdio coletivo no tpico sobre direito coletivo, nos detendo agora sobre os atos unilaterais praticados pelo empregador e pelo empregado.

Um ato praticado unilateralmente sofre dois critrios de anlise de validade. Um, quando o ato relacionado diretamente com o prejuzo causado outra parte. Outro, quando o ato comparado diretamente lei. Muitas vezes os dois critrios se combinam, at porque a prpria lei ora protege o empregado e ora protege o empregador. Mas no existe muita margem de negociao sobre temas de interesse de terceiros protegidos pela lei. neste caso que, normalmente, surge a simulao, competindo aos rgos de fiscalizao ou ao terceiro prejudicado agir em prol de interesses contrrio vontade das partes do contrato.

6.3.1. Atos unilaterais do empregador No contrato de trabalho, a manifestao de vontade do empregador, mesmo quando feita de forma unilateral, se benfica ao empregado, pode se transformar em clusula da mesma forma como se ela tivesse sido feita de forma bilateral. o caso do regulamento de empresa (Smula n. 51 do TST). Os casos relacionados a pagamentos so mais fceis de serem incorporados definitivamente no contrato de trabalho em funo da norma constitucional de irredutibilidade salarial, mas mesmo aqui existem excees, como os abonos ou outras parcelas no consideradas salrios, como a gratificao no ajustada. Mas, se esta for concedida ms a ms, pode vir a se transformar num direito adquirido do empregado, j que passa a ser compreendida como ajustada (salrio). A continuidade um elemento essencial ao contrato de trabalho. Se um ato passa a ser constante pode facilmente ser interpretado como a insero de uma nova clusula no contrato de trabalho. Poucos so os casos em que os atos benficos praticados com continuidade pelo empregador no passam a fazer parte do contrato, como o da prtica de pagar o salrio antes do prazo legal (OJ n. 159 da SDI-1 do TST). Embora se aplique no direito do trabalho a regra do art. 114 do Cdigo Civil de 2002, de que os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente, h certo grau de interpretao no direito do trabalho que varia em funo de quem o beneficiado. O direito do trabalho no busca o tratamento igualitrio do direito civil, mas isso tambm no implica em dizer que o resultado das dvidas sempre ser favorvel ao trabalhador. As vantagens e obrigaes trabalhistas devem ser interpretadas luz da finalidade do benefcio que se discute. Quanto ao empregador, no h restrio sobre a renncia expressa, pelo contrrio, ela at incentivada se corresponder ao ganho do empregado. Tambm a renncia tcita aceita quando favorece o empregado. Ela pode ser presumida pelo

silencio ou at pela demora do empregador em se manifestar, como ocorre nos casos de punies que devem ser aplicadas de imediato. A renncia tcita ocorre com o silncio, atraso ou um ato voluntrio (positivo e no omisso) no sentido de ir contra seu prprio direito.

6.3.2. Atos unilaterais do empregado Tambm a manifestao unilateral do empregado pode lhe prejudicar, mas esta sim deve ser interpretada de forma bem mais restritiva e at limitativa ao permissivo expresso da lei. Dois so os argumentos principais para no se aceitar a renncia do empregado: o estado de subordinao em que ele se encontra e o fato de as principais normas renunciveis serem de ordem pblica. Quanto no existe mais a subordinao, depois da extino do contrato, a renncia mais facilmente aceita, mas neste caso trata-se de mera transao pecuniria, como as que ocorrem normalmente nos processos trabalhistas. Tambm, nem todas as normas so de ordem pblica. E mais, nem todas as normas de ordem pblicas so favorveis ao empregado. Pode at mesmo haver conflito entre o interesse do empregado com o interesse pblico (ver parte final do art. 8 da CLT). Podemos dizer que para a classe trabalhadora a renncia um retrocesso histrico. Porm, individualmente, pode a renncia ser em certa circunstncia a melhor opo, quando provavelmente ser considerada vlida. , por exemplo, o caso do empregado que renuncia ao transporte fornecido pela empresa, ao uso da creche, ao uso do refeitrio etc., por motivos particulares justificveis, como preferir usar carro particular, deixar o filho com algum de sua preferncia ou se alimentar por conta prpria. bom lembrar que no estamos falando de fraude, mas de manifestao de vontade sem vcio. H, ainda, que se falar em manifestao de vontade do empregado que no visa a melhorar sua vida e trabalho, mas algo mais valioso, como o prprio emprego. Aqui a "vontade" relativa ou limitada, aquela em que o sujeito aceita o menos pior. Hoje, muitos tericos adeptos da flexibilizao nas relaes de trabalho defendem esse tipo de perda como forma de garantir o emprego. A doutrina normalmente aceita esses tipos de perda ou transaes somente quando feitas por meio de negociao coletiva. o caso da reduo do salrio, que s pode ser efetuada por meio de acordo coletivo (inciso VI do art. 7 da CF). Existem tambm casos individuais em que ocorre o mesmo dilema da vontade limitada. Quando o empregado, individualmente, adquire certo direito e, por este

motivo, passa a sofrer o risco de perder o prprio emprego. Isso porque o empregador, para no pag-lo, pode demiti-lo e contratar outro em condies inferiores. Assim, pode ter o empregado interesse imediato em renunciar ao direito para no perder o emprego, ou melhor, no chegar sequer a adquirir o direito. Com essa preocupao, a jurisprudncia vem engavetando antigos dogmas de proteo do empregado, quando a lei no trata expressamente do caso, em especial as incorporaes de parcelas pagas com habitualidade, como horas extras, adicionais noturnos, gratificaes de cargos, etc. Se a renncia pura e simples do empregado difcil de ser aceita e encontrada nas relaes de trabalho, j que muito dos direitos trabalhistas so irrenunciveis, por outro lado amplamente aceita a prtica de muitas manifestaes de vontade desfavorveis ao empregado. Elas podem ser expressas por meio do silncio ou de manifestao expressa do empregado. Considerando que o empregado encontra-se em estado de subordinao, no se pode interpretar o seu silncio, nem mesmo sua manifestao de vontade contra si como a renncia, salvo caso previsto em lei. mais fcil, no caso do direito do trabalho, aceitar o silncio do empregado para ele no adquirir o direito do que para perder um direito. O gozo dos abonos de frias depende de o empregado o requerer at 15 dias antes do trmino do perodo aquisitivo das frias ( 1 do art. 143 da CLT). O adiantamento de parte da gratificao natalina nas frias depende de o empregado o requerer no ms de janeiro ( 2 do art. 2 da Lei n. 4.749 de 12.08.1965). O desconto de mensalidade sindical depende do requerimento do empregado ao empregador (art. 545 da CLT). No ato da dispensa sem justa causa o empregado deve se manifestar se prefere substituir, durante o aviso prvio, a reduo diria de duas horas pela de sete dias corridos (pargrafo nico do art. 488 da CLT). Embora esses casos paream de pouca monta, j tivemos casos bem mais significativos de prazos para aquisio do direito, como a opo pelo regime do FGTS, que foi de um ano para aqueles que se encontravam trabalhando quando a Lei n. 5.107 de 13.9.1966 entrou em vigor e, no ato da admisso, para os contratos futuros ( 1 do art. 1). Nestes casos em que a lei exige expressamente a manifestao positiva do empregado, o seu silncio pode significar a no aquisio do direito, o que corresponde decadncia. No seria nem mesmo a renncia tcita pelo fato de o direito no ter chegado a ser adquirido. A renncia tcita tambm existe com o empregado, embora em casos raros, como aqueles em que os direitos devam ser gozados sem demora. Se, como dissemos antes, h renncia tcita quando o empregador no exercer

seu poder de punio, tambm existe o mesmo tipo de renncia tcita quando o empregado no promove a resciso indireta desde logo. A diferena da renncia tcita para a decadncia que enquanto no primeiro caso existiam todos os requisitos do direito faltando apenas o gozo, no segundo no se chegou a adquirir o direito em funo da inrcia do interessado. A demora em punir ou em rescindir o contrato indiretamente uma perda de direito (renncia), o no pedido de abono de frias no prazo decadncia. Nesses casos raros, de decadncia ou em que se exige uma manifestao positiva expressa do empregado, no se pode presumir que o empregado quis gozar tais benefcios. O silncio do trabalhador, nestes casos, equivale a uma manifestao de vontade negativa. Nem mesmo so possveis de serem admitidos de forma tcita. Como dissemos, a manifestao deva ser expressa, no se exigindo normalmente do trabalhador manifestao escrita, at porque alguns so analfabetos ou de formao intelectual muito humilde. Mas o requerimento escrito pode ser importante como meio de prova, tanto para o empregado como para o empregador. Podem as partes, no entanto, comprovar o ato por outros, usando, por exemplo, a prova testemunhal. Nas manifestaes de vontade do empregado a favor de benefcios, como os previdencirios, que, regra geral, se exige documento escrito. Entendemos que nesses casos, e em todos que a lei prev requerimento formal para gozos de benefcios, compete ao empregador ter formulrios ou facilitar a sua elaborao. Ou seja, a empresa deve ter um procedimento adequado para cumprir a lei, inclusive nos casos de pedido de demisso ou de aviso prvio, muito embora o empregado no seja obrig-lo a segui-lo. Pode o empregado apresentar seu requerimento com redao prpria, quando ele dirigido exclusivamente ao empregador. J outros requerimentos que so padronizados por lei, geralmente dirigidos a terceiros, como a Previdncia Social, certamente o empregado no tem liberdade de os redigir. O empregado est livre de se dirigir ao empregador expondo suas ideias. Porm, tais declaraes se, por um lado, podem ajud-lo a adquirir ou comprovar direitos j adquiridos, por outro lado tambm podem ser usadas contra ele prprio enquanto confisso extrajudicial (art. 353 do CPC). Embora essa regra sirva para ambas as partes, o empregado deve evit-las. Salvo os casos expressos em lei, alguns j citados, o empregado no est obrigado a prestar declaraes expressas ao empregador, muito menos escritas. J o empregador, por ser quem dirige o trabalho, tem que, ininterruptamente, demonstrar sua vontade mesmo que tacitamente, podendo o

empregado exigir documentos escritos quando se trata de direito seu. bem verdade que esta hiptese colocada de forma bem tmida pela CLT, que situa a carteira de trabalho como o principal meio de prova. Neste sentido, o empregado pode exigir a anotao de seus direitos nela junto ao empregador e, ainda, junto aos rgos competentes (art. 31 da CLT), inclusive promovendo reclamao administrativa para tal (art. 39 da CLT). Um dos raros momentos em que a lei determina ao empregador que d um recibo ao empregado o referente ao recebimento da carteira de trabalho (caput do art. 29 da CLT), e sabemos o quanto essa norma no respeitada. Hoje, com o sistema informtico, muitas anotaes poderiam ser arquivadas on line por meio da internet e no site do Ministrio do Trabalho, possibilitando uma segunda via ao empregado de seu histrico. Isso pode acabar com a importncia da entrega de documentos. Uma enorme polmica sobre a manifestao de vontade do empregado existe nos casos do vale-transporte e do salrio-famlia. Quando o empregado no faz o pedido de forma expressa, ou mesmo escrito, pode ser considerado que no houve aquisio do direito ou renncia tcita? O problema aqui , primeiro, saber se tais benefcios j fazem parte do contrato de trabalho, ou se so acessrios, dependentes de manifestaes expressas ou at escritas. Nesta ltima hiptese (escrita) surge um segundo problema, o da vulnerabilidade do empregado, pois o empregador pode induzilo a no requerer. O simples fato de o empregador no fornecer uma ficha para o empregado preencher pode prejudicar o empregado. Ou, ainda, pode o empregador se recusar a receber o requerimento, o que pode gerar um problema ao empregado quando o Judicirio lhe atribui o nus da prova, como ocorre com o vale-transporte (OJ n. 215 da SDI-1 do TST de 2000). No caso da recusa do empregador em receber a certido de nascimento para o salrio-famlia, o TST entende que nus do empregado comprovla (Smula 254 do TST), sob risco do benefcio ser concedido a partir do ajuizamento da ao. Mas o que nos leva a crer que benefcios como vale-transporte ou salrio-famlia j fazem parte do contrato que, mesmo o empregado no tendo carteira anotada, no deixa de ter tais direitos. No poderia o empregado com carteira anotada ser discriminado. Mesmo que entendamos que o benefcio como vale-transporte seja acessrio, o silncio (ou a renncia tcita), para ser aceito como manifestao negativa do empregado, deve ser justificado sob risco de ficar evidente o masoquismo jurdico. Este, por ser extraordinrio, deve ser comprovado e justificado. dada ao empregado essa liberdade de opo? Seria o mesmo que negar a anotao da CTPS porque o

empregado no a apresentou. A anotao da carteira de trabalho um direito irrenuncivel por tratar-se de determinao de ordem pblica. O salrio-famlia tambm um direito irrenuncivel por tratar-se de benefcio previdencirio. Embora mais polmico, tambm entendemos que o vale-transporte segue o mesmo comando da lei cogente, apenas a sua recusa por parte do emprego deve ser justificada sem fugir finalidade da lei. O fato, por exemplo, de o empregado morar ao lado do local de trabalho ou de o empregador o transportar por meios prprios parecem argumentos satisfatrios. No caso de o empregado receber alto salrio, o desconto de 6% superior ao gasto com transporte pblico, o que tambm justifica a recusa. A simples recusa que deve presumir a fraude. Entendemos que a hiptese de decadncia, quer dizer, de no aquisio do direito pelo silncio, no so aplicveis nos casos de vale-transporte ou de salriofamlia. Isso porque, no o pedido formal que cria tais direitos. A lei no exige qualquer formalidade ao trabalhador, muito embora a documentao da manifestao do empregado deva ser registrada pelo empregador para ser encaminhada aos rgos competentes. Mas, aqui so duas finalidades da lei. Se considerarmos a decadncia nestes casos, o empregado sequer poderia reclamar as parcelas atrasadas na Justia do Trabalho. Todavia, este no o entendimento do TST (Smula n. 254) em relao ao salrio-famlia, pois entende que se o empregado no comprovou a entrega da certido de nascimento, o direito s inicia com o ajuizamento da ao. O difcil em nosso entender aceitar que o ajuizamento da ao cria o direito. No mximo a postulao judicial susta a prescrio, mas esta atinge o direito j adquirido. A hiptese da renncia tcita mais adequada se entendermos que o direito no caso acessrio e que pode ser dispensado pelo empregado. Se a renncia de alguma forma aceita, recomendvel que ela seja expressa e no tcita e, se possvel, escrita e assinada pelo empregado para no haver dvida, pelo menos quanto ao aspecto formal, pois a dvida sobre a real vontade do empregado pode persistir. Em relao ao vale-transporte alguns juzes entendem que competia ao empregado requer-lo formalmente, o que est mais prximo da decadncia. Discordamos desta opinio, pois a lei no exige qualquer formalidade, muito embora a documentao da manifestao do empregado deva ser registrada para ser encaminhada aos rgos competentes, como dissemos. O vale-transporte surgiu como uma possibilidade a ser efetivada por meio de negociao coletiva, conforme redao original do art. 1 da Lei n. 7.418 de 16.12.1985. Esse artigo foi alterado pela Lei n. 7.619 de 30.09.1987, para obrigar o

empregador a fornec-lo. O Decreto administrativo, do Poder Executivo, de n. 95.247 de 17.11.1987, criou regras no previstas na lei, algumas que envolvem o prprio acesso ao benefcio. Por meio desse ato administrativo, art. 7, ficou estabelecido que para exerccio ao direito de receber o vale-transporte o empregado informar ao empregador, por escrito, informaes, entre as quais, os meios de transporte que ele utilizar. Essa medida s pode ser aceita enquanto controle da administrao, mas no como requisito para o gozo do benefcio. O decreto no pode alterar ou restringir o direito, nem criar obstculos para o seu gozo, apenas exigir informaes para evitar fraudes ou mau uso do benefcio. Se formos seguir a regra do decreto administrativo, devemos tambm orientar os trabalhadores a remeterem sua manifestao de vontade diretamente Administrao Pblica, em caso de obstculos criados pelos empregadores. Alis, seria muito mais lgico o prprio decreto, desde logo, deixar a critrio do empregado a entrega da declarao ao empregador ou ao rgo pblico. Isso em parte evitaria problemas.

6.4. Validade dos atos bilaterais (transao na constituio do contrato) No caso da constituio e desenvolvimento do contrato, h a regra do art. 444 da CLT, que limita a vontade das partes lei em geral e, em especial, s normas coletivas e s decises das autoridades58. No contrato de trabalho, as partes, basicamente, s elaboram clusulas quando a lei trabalhista permite, ou seja, s negociam nos espaos deixados pela lei. Na legislao do trabalho inexiste a chamada lei supletiva59, muito comum no direito contratual civil e que usada para suprir lacunas do contrato. H, de fato, a inteno da lei do trabalho em padronizar os contratos de trabalho em suas bases essenciais. Trata-se do trabalho coletivo, em que as mudanas individuais podem ser vistas como discriminao, positiva ou negativa. Mesmo o valor do salrio, que um dos principais itens de negociao, no est isento de outras implicaes, como a da equiparao salarial. Espera-se que na negociao do contrato o empregado no sofra desvantagens e nem privilgios. Espera-se que os salrios e outras
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No caso da alterao do contrato, quando j se pode falar em direito adquirido, a CLT possui regra especfica prevista no art. 468 da CLT. Pela importncia do assunto, como dissemos, estudaremos a alterao do contrato em tpico parte.
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No confundir com a chamada lei supletiva em caso de omisso da lei (art. 8 da CLT). Estamos falando agora da omisso do contrato.

condies de trabalho sejam melhorados por meio de negociao coletiva quando no o foram unilateralmente pelo empregador. Na falta de estipulao do salrio adota-se o do paradigma e, na falta desta, os costumes (art. 460 da CLT). Esses dispositivos especficos sobre salrio so aplicados em outras condies omissas do contrato, muito embora a nulidade no seja uma consequncia natural. A discriminao salarial, como outras, no implica a nulidade da vantagem obtida por algum, mas sim a sua extenso aos demais. Uma transao feita com bases muito abaixo ou muito acima dos demais implica em ter o empregador que fazer justia com base na isonomia. A limitao da negociao individual no assim um ato meramente autoritrio, mas uma forma de preservar uma relativa uniformidade, evitando distores prejudiciais tanto aos empregados como aos empregadores. Trata-se de evitar uma concorrncia de mercado excessiva, no s entre empregados e entre empregadores, mas entre os prprios empregados e entre os prprios empregadores. Por fora dessa relativa uniformidade de clusulas contratuais que mesmo na hiptese de negociao do salrio, no raramente existe imposio parcial da lei, como a que trata do salrio mnimo ou dos pisos profissionais. Se a uniformidade no total, pelo menos parcial. Essa padronizao no de toda boa para o empregado, j que muitas leis de ordem pblica, ou at as que so consideradas de proteo do trabalho, podem ser-lhe prejudiciais em alguns aspectos, o que tambm acontece com normas coletivas (clusulas in pejus) e atos administrativos. O que a CLT evita , substancialmente, a possibilidade de o empregador impor individualmente clusulas prejudiciais aos seus empregados na oportunidade da sua contratao, quando se encontram mais vulnerveis e desinformados do que enfrentaro, sem falar na natural luta contra o desemprego. Trata-se, de fato, de norma de proteo do trabalho, visto esse em seu conjunto60. Infelizmente a jurisprudncia vem aceitando algumas clusulas j na elaborao do contrato que colocam o trabalhador em desvantagem. o caso da clusula de permisso de transferncia (art. 469 da CLT) ou a que faz com que o empregado concorde em pagar um dano causado antes mesmo de saber o seu valor ( 1

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Como veremos no tpico sobre isonomia, essa equiparao ocorre entre trabalhadores que exerceram suas atividades ao mesmo tempo (contemporaneidade). A lei trabalhista no consegue evitar que um empregado seja admitido com salrio inferior ao seu antecessor, o que d margem perda histrica da categoria.

do art. 462 da CLT e OJ n. 160 da SDI-1), temas que trataremos nos respectivos tpicos de alterao do contrato e de desconto salarial. Embora seja fcil distinguir a renncia da transao em seu aspecto conceitual, j que uma unilateral e a outra bilateral, essa distino nem sempre clara nas relaes de trabalho. A fronteira entre transao e renncia pode no ficar muito clara quando se trata de sabermos se o ato envolveu direitos j adquiridos ou meras expectativas de direito. Alguns autores relacionam a transao com obrigaes duvidosas ou a incerteza do direito subjetivo61. Outros autores consideram a transao uma relao jurdica em que as partes fazem concesses recprocas, nascendo da o direito de ao para os transigentes (Barros, 2007, p. 201). O Cdigo Civil define a transao como concesses mtuas de direitos patrimoniais, devendo ela ser interpretada de forma restritiva (art. 840, 841 e 843). certo que a transao cria obrigaes (fatos constitutivos), mas no muito certo sobre o que ela desconstitui. A reciprocidade nem sempre igual. Pode uma parte ceder um direito adquirido em prol de uma expectativa de direito? No h regra de equivalncia entre o grau do direito e os riscos de valores pecunirios. Na formao do contrato se negociam tanto certeza de direitos, como valor do salrio e a jornada, como tambm se estabelecem regras de possveis eventos, ou seja, criam-se expectativas de direitos ou as suprimem, evitando o nascimento de direitos futuros. A doutrina discute at que ponto possvel, na contratao, firmar certas clusulas prejudiciais aos empregados. Por esse ngulo, a transao no s de concesso de direitos, mas tambm de expectativas de direito. As partes no negociam s direitos, mas tambm a no aquisio de direitos. Neste ltimo caso sequer poderamos falar em renncia recproca. Em outros termos, as partes negociam o certo e o incerto. Quando o empregado, ao ser contratado, assina uma clusula de tempo determinado, ele est suprimindo a possibilidade de receber o aviso prvio e os 40% do FGTS ao final do contrato. Todos concordam que neste caso houve acordo vlido e que no houve renncia, mas todos concordam tambm que bem provvel que o empregado tenha sado em desvantagem. Entendemos que este um tipo de transao prejudicial ao

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Sssekind (1991b, p. 120) cita Dorval Lacerda que define transao como um ato jurdico pelo qual as partes, fazendo-se concesses recprocas, extinguem obrigaes litigiosas ou duvidosas; tambm cita Paolo Greco, que afirma que a transao pressupe incerteza, enquanto a renncia a certeza.

empregado que a lei considerava vlida, que num conceito mais lato seria considerado, tambm, renncia, j que se suprimiu a prpria expectativa e direito do empregador receber aviso prvio e os 40% do FGTS. No sem sentido que o legislado do trabalho ptrio no especificou o que renncia ou transao, apenas declarando o que seja nulo. Em outros termos, h a liberdade geral de renncia e de transao, mas elas podem ser declaradas nulas quando desvirtuarem a finalidade da lei (art. 9 da CLT). A lei de ordem pblica o critrio maior para avaliarmos se o ato voluntrio bilateral vlido. A prejudicialidade do empregado, quando no se trata especificamente da alterao do contrato (art. 468 da CLT), apenas um critrio complementar. Nesse sentido importante verificar, em cada transao, se o empregado recebeu o equivalente ou proporcional ao que cedeu. importante saber se o empregador se beneficiou com a transao, mas, sobretudo, se ela foi feita de forma justificada e compreensvel. Se a transao significar, simplesmente, que o empregador adquiriu muito mais vantagens que o empregado no ato da contratao estaremos diante de um contrato leonino. A possibilidade de alterao do contrato prevista no Cdigo Civil: se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva (art. 480). Entendemos ser possvel a aplicao subsidiria dessa regra, quando o contrato se demonstra substancialmente vantajoso ao empregador. Algumas clusulas exigem maior reflexo. A clusula de

exclusividade, segundo a qual o empregado no pode ter outro contrato de trabalho, uma delas. Trata-se de norma aplicvel em alguns regimes pblicos, como o do professor universitrio que assume dedicao exclusiva ou o do policial militar. Nas relaes contratuais, substancialmente privadas, no h como impor limites ou regras ao empregado fora de sua jornada de trabalho, ou seja, quando fora do momento em que ele esteja subordinado ou de sobreaviso. Nem se imagina uma jornada ininterrupta subordinada, o que entraria em choque com os horrios de descansos obrigatrios e inderrogveis. Existe, no entanto, uma exceo que ocorre quando o empregado sem permisso trabalha concomitantemente para um concorrente de seu empregador. Mas, de certa forma, para impedir essa situao, sequer necessrio elaborar formalmente tal

clusula, j que o mau procedimento do empregado j motivo para justa causa, muito embora o art. 482 da CLT chegue ao requinte de criar uma situao especial62. Outro caso polmico o da clusula de permanncia, segundo a qual o empregado se obriga a ficar certo tempo na empresa sem pedir demisso. Essa clusula criada, normalmente, quando o empregador fornece um curso ao empregado e quer uma garantia de que este utilizar seus conhecidos por certo tempo mnimo. Achamos que tal clusula incompatvel com o contrato de trabalho por inexistir permisso para tal e cercear a liberdade do empregado. Mas o problema maior no se ela ltica ou no, mas como o empregador pode impedir que o empregado cumpra essa clusula. Normalmente a clusula de permanncia vem acompanhada de uma clusula penal que prev uma multa ou uma clusula que permite ao empregador descontar a despesa no caso de o empregado descumprir a clusula. Entendemos que no possvel se estabelecer tal multa no direito do trabalho brasileiro, como tratamos no tpico sobre poder punitivo (5.3.1), assim como qualquer outro desconto sem previso legal (caput do art. 462 da CLT), que fere norma e proteo do salrio (intangibilidade). Nem se pode dizer que a clusula estaria escorada no 1 do art. 462 da CLT, que trata de o empregado concordar em reparar um dano causado ao empregador. Qualquer rompimento do contrato pode causar danos outra parte e geralmente causam, mas trata-se de direito potestativo, para o qual a lei j estabelece as consequncias. No se pode confundir dano com o risco do negcio.

6.5. Nulidade de atos exigidos por lei Um outro nvel de nulidade se refere apenas a alguns atos determinados por lei, que so feitos independentemente da vontade das partes. So normas de ordem pblica, que criam obrigaes para as partes ou apenas para uma das partes do contrato de trabalho. Quando a ausncia do cumprimento de tais normas no gera prejuzo outra parte, em princpio, no so declaradas nulas, embora possam ter consequncias, algumas graves, em relao a terceiros. Mas existem alguns casos raros, em que a lei j declara como consequncia a nulidade, independentemente de avaliar o prejuzo causado outra parte ou
62

Letra c do art. 482 da CLT: negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do empregador, e quando constituir ato de concorrncia empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao servio.

a terceiros. O exemplo clssico a consequncia da no homologao do termo de resciso do empregado com mais de um ano de contrato (1 do art. 477, etc.) ou do pedido de demisso do empregado estvel (art. 500 da CLT). Sobre o assunto, ver mais no tpico sobre extino do contrato (15.1). A CLT tambm considera invlido o contrato de aprendizagem no anotado na carteira de trabalho (1 do art. 428).

6.6. Nulidade em funo de clusula coletiva (limites das clusulas in pejus e da flexibilizao) Embora esse tema esteja mais relacionado com o contrato coletivo, de que ainda trataremos, achamos por bem introduzi-lo aqui por ele ser cada vez mais exigido pelo ngulo do contrato individual. Mas, algumas questes aqui tratadas podem ser mais bem esclarecidas quando comparadas com o estudo do direito coletivo. As clusulas coletivas prejudiciais ao trabalhador no so novidades, muito embora seja novidade um artigo constitucional tratando do tema: irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo (inciso VI do art. 7). O caput do artigo 462 da CLT j autorizava expressamente possibilidades de descontos salariais por via de contratos coletivos. Embora aqui no ocorresse a reduo do salrio e sim mero desconto, a norma possibilitava criao de clusulas prejudiciais aos empregados, o que, alis, ocorre at hoje, como no caso de permisso de descontos em funo de cheques devolvidos dos clientes, o que aceito pelo TST no caso dos frentistas (OJ n. 251 da SDI-1 de 2002). Mas, mesmo a reduo dos salrios por meio de negociao coletiva, a Lei n. 4.923 de 28.12.1965, do art. 2 ao 4, j tratara do assunto quando colocou o Brasil de forma bem precoce na onda de flexibilizao. A transao praticada pelo sindicato do empregado no chega a atingir o direito adquirido de forma clssica, j que os efeitos so futuros, a partir da vigncia da norma, salvo casos muitos raros de antigas pendncias judiciais. Neste caso, em que o sindicato representar ou substitui individualmente o trabalhador, podemos cogitar de um sindicato renunciar direitos dos trabalhadores. O que existe com a negociao coletiva a possibilidade de perdas histrica de direitos, quando no se renova uma clusula que concedia um benefcio (no ultratividade), ou, ainda, quando se pratica efetivamente a reduo dos salrios a partir de certa data (flexibilizao). Mas quais os limites das clusulas in pejus? A tendncia da legislao trabalhista brasileira, de forte conotao liberal, foi a de permitir casos de flexibilizao desde cedo, no possuindo leis claras de proteo do trabalhador, como as que probem

as clusulas in pejus ou mesmo as que determinam interpretaes mais benficas aos trabalhadores. Essa sempre foi a dificuldade de se importar as doutrinas estrangeiras de conotao protetora do trabalho, quando a lei nacional no as acompanhavam. A norma legal brasileira que melhor probe clusulas prejudiciais ao trabalho se limita ao caso da transao individual, que no se aplica negociao coletiva. Procuraremos, aqui, traar alguns limites das clusulas coletivas in pejus. O primeiro, que parece bem claro, o que diz respeito aos direitos indisponveis, ou seja, aqueles que no so diretamente econmicos, de que j tratamos em linhas atrs (tpico 1.15). Para defendermos o indivduo em face do direito coletivo, nada como buscar subsdio no Cdigo Civil. Em seu art. 841, ele estabelece que s quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao. Ou seja, a negociao coletiva no pode envolver direitos indisponveis por serem inalienveis. Nestes casos, nem mesmo para hiptese de aquisio futura do direito, ou seja, que ainda expectativa de direito. Esto neste mbito os direitos previdencirios, ao segurodesemprego, liberdade de sindicalizao e profissional, sade e segurana do trabalho, integridade fsica, de intimidade etc. Neste sentido, a OJ n. 342 do SDI-1 de 2004 veio a considerar invlida a clusula de acordo ou de conveno coletiva que contempla supresso ou reduo do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, sade e segurana do trabalho, garantido por norma de ordem pblica. Por este ngulo, o limite da negociao estaria na hiptese de existir norma de ordem pblica contra o pactuado. Uma outra situao muito confusa na doutrina do direito do trabalho a que se refere aos direitos irrenunciveis ou inegociveis, que embora sejam direitos patrimoniais recebem a proteo da lei de ordem pblica. Sua finalidade proteger o trabalho enquanto encontra-se subordinado, suscetvel a praticar renncias ou transaes. Esto nesse rol o aviso-prvio que a Smula 276 do TST considera irrenuncivel, as frias consideradas irrenunciveis pelo art. 12 da Conveno n. 132 da OIT ratificada pelo Brasil, alm de outros protegidos por leis de ordem pblica. Mas no se deve confundir a norma de proteo do empregado, de irrenunciabilidade, que lhe veda a renncia ou mesmo a transao enquanto encontra-se subordinado, com a mera lei de ordem pblica. Esta pode existir contra o prprio trabalhador e as clusulas in pejus so exemplos. A regra da irrenunciabilidade de proteo individual do empregado e a regra de ordem pblica de proteo do Estado. Por isso, quando se fixa que um direito irrenuncivel porque houve uma interpretao da lei mais favorvel

ao trabalhador, seja ressaltando mais um dos aspectos da lei ou dando-lhe uma interpretao sistemtica, inclusive com base na Constituio Federal. Trata-se de uma construo terica e jurisprudencial que supre omisses das leis, mas que no podem ser aplicadas de forma absoluta. Assim, o empregado, quando j no se encontra subordinado, e defendido por advogado, pode transacionar esses direitos, por serem de natureza patrimoniais. A questo saber se o sindicato pode renunciar ou transacionar tais direitos por meio de negociao coletiva. Na verdade, o sindicato no pode renunciar direitos individuais, o que iria ferir o direito adquirido garantido pela Constituio Federal. O que ocorre o estabelecimento de regras futuras, pois nem se poderia imaginar uma clusula in pejus com efeito retroativo, como ocorre a favor do trabalhador. Nosso entendimento o de que a clusula in pejus s pode ocorrer quando a lei a autoriza expressamente. O nosso ordenamento jurdico no deu amplos poderes ao sindicato para criar obstculos ao trabalhador e sim defend-lo. Uma primeira anlise de uma clusula in pejus saber se ela realmente, no sentido da finalidade da lei, est protegendo o empregado. Dessa forma, qualquer interpretao de uma lei que permita a flexibilizao ou uma clusula in pejus deve levar em conta se ela corresponde objetivamente s necessidades da conjuntura. Mesmo no caso da reduo de salrios, prevista na Constituio Federal, ela no pode ser feita sem qualquer critrio. Nesse caso especfico temos uma lei que trata da questo. Ironicamente, a Lei n. 4923 de 28.12.1965, criada ainda na ditadura militar, que deu incio possibilidade de reduo de salrios por meio de acordo coletivo, a que possui regras mais equilibradas e restritivas. Discute-se se essa lei continua em vigor, j que no foi revogada expressamente. Acreditamos que sim, como todas as outras leis trabalhistas que continuaram em vigor, embora no recebidas integralmente pela nova Carta, como a parte da CLT que trata do aviso prvio, das frias, das horas extras, etc. No existe conflito dessa lei com a Constituio Federal, pois esta apenas estabeleceu um patamar mnimo que pode ser regulado por lei infraconstitucional e de proteo do trabalhador. O caput do art. 7 da Constituio claro em preservar outros direitos dos trabalhadores que visem melhoria de sua condio social. Neste caso, acreditamos ser nulo o acordo coletivo de reduo salarial por ter ferido dispositivos da Lei n. 4923 de 28.12.1965. Surge ento, novamente, a

discusso entre uma possvel antinomia entre a lei e a conveno coletiva. No se pode esquecer que a lei sempre superior hierarquicamente que os contratos coletivos, tema que trataremos nos tpicos sobre direito coletivo. A Lei de 1965 estabelece alguns pontos positivos ao trabalhador no caso da reduo de salrio por negociao coletiva, como exigir da empresa a comprovao de m situao financeira e desde que transitria. A reduo, na verdade, da jornada, sendo a reduo dos salrios uma consequncia. A lei limita a reduo do salrio a 25% e ao salrio mnimo, exigindo o mesmo tratamento com os gerentes e diretores. Ela exige assembleia de trabalhadores para decidir o acordo que depende de maioria dos votos. proibida a prestao de horas extras. Depois da cessao do regime de reduo de jornada e salrio, a empresa deve admitir os antigos empregados demitidos em funo da crise, antes de contratar novos trabalhadores. S quando cumprida tais condies que no se aplica o art. 468 da CLT. O que, certamente, era o lado mais negativo da Lei de 1965 e que no foi recebido pela Constituio Federal, foi a possibilidade de a Justia do Trabalho suprir a ausncia do acordo coletivo. Embora exista a possibilidade de nulidade de clusula coletiva por meio de dissdio coletivo de natureza jurdica, com efeitos erga omnes, tambm existe a possibilidade de declarao de nulidade de clusulas coletivas em aes individuais, com efeitos limitados ao caso concreto. Em outros termos, a poltica de flexibilizao que produz clusulas in pejus pode ser encarada de forma restritiva por ser prejudicial ao trabalhador. Acreditamos que s deva ser permitida negociao coletiva suprir benefcios que a lei permite expressamente, no podendo ser aplicada por analogia ou de forma extensiva.

7. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO

7.1. Teoria geral Quando tratamos de nulidade de contrato de trabalho, h dvidas que devem ser esclarecidas de plano. Devemos distinguir as seguintes situaes que normalmente so indagadas quando estudamos a nulidade dos contratos:

1 2

Nulidade do contrato por infringir norma de direito comum Ilicitude de uma das partes

3 4 5

Trabalho proibido Casos em que a lei diz que no emprego para proteger o tomador de servio Incompatibilidade ou impossibilidade de contratar

Os obstculos jurdicos para a validade total ou parcial do contrato decorrem de alguma norma de proteo. Nos casos do trabalho proibido e da ilicitude de uma das partes no chega a existir invalidade do contrato, no mximo nulidade de clusulas. No caso que a lei nega a relao de emprego para proteger o tomador de servios, o contrato de emprego no chegou sequer a se constituir, salvo se houver fraude. No caso da incompatibilidade ou da impossibilidade de se contratar, ou de autocontratao, no h como o subordinado se subordinar a si prprio ou pagar a si prprio. Este ltimo caso (item 5 do quadro) j foi tratado por ns nos tpicos 3.5.6, por entendermos que a questo principal em seu estudo no a nulidade, mas a impossibilidade da prpria constituio de alguns elementos essenciais formao do contrato, como a subordinao e o pagamento de salrio (art. 3 da CLT). No voltaremos a falar dele. O colocamos no quadro para dirimir dvidas. Os casos dos itens 2, 3 e 4 ficam na periferia da nulidade clssica do item 1. Comearemos por esta primeira hiptese. Para entendermos exatamente em que consiste a nulidade de todo o contrato preciso partir da regra geral sobre a nulidade contratual. A CLT omissa a respeito, sendo necessrio adotarmos supletivamente o direito comum naquilo que ele for compatvel com o direito do trabalho. Na forma do Cdigo Civil (art. 104), a validade do negcio jurdico requer: I agente capaz II objeto lcito, determinado ou determinvel III- forma prescrita ou no defesa em lei Seguindo os preceitos bsicos do direito comum, exige-se para a validade do negcio jurdico que o seu objeto seja lcito, as partes tenham capacidade e se respeitem as formalidades legais63. Essa regra do item III sempre foi vista pela doutrina trabalhista como dispensvel, pelo menos at o advento da Constituio de 1988, quando se passou

63

Nascimento, 1991, p. 254, considera que a relao de trabalho deve ter objeto lcito e moral. Mas esse no um entendimento que tem prevalecido, pois nem mesmo o Cdigo Civil considera a moralidade como condio de validade do contrato. A imoralidade no direito do trabalho est mais associada a hipteses de extino do contrato (art. 407, 483 etc.)

a exigir o concurso pblico para admisso na Administrao Indireta, sob risco expresso da nulidade (art. 37, II e 2 da CF/88). No direito civil, nulo o negcio jurdico quando no revestir a forma prescrita em lei (inciso IV do art. 166 do Cdigo Civil). No direito do trabalho, o no cumprimento da forma prescrita em lei no chega a considerar nulo o negcio jurdico. Na formao do contrato de trabalho obrigatria a anotao da carteira de trabalho, assim como o registro do empregado, mas sua ausncia no invalida o contrato, ou seja, a forma no essencial na formao do contrato de trabalho. As regras de nulidade tm por finalidade proteger algum bem. Quando h dvida sobre a declarao da nulidade ou os seus efeitos, devemos observar qual bem a lei protege no caso. O princpio maior o de que a lei protetora no pode desproteger o bem protegido. Caso contrrio, a norma de proteo poder ser utilizada contra o prprio bem protegido. Como no direito do trabalho as normas de proteo geralmente so a favor do empregado, a nulidade do contrato s ocorre excepcionalmente. Ela ocorre quando a lei protege o interesse pblico, a coletividade, o Estado e, em alguns casos, o empregador (estatal, falido, em liquidao extrajudicial, caso de fora maior etc.). O contrato de trabalho enquanto um negcio jurdico privado tambm vem sofrendo limitaes em face de interesses de terceiros, em especial do Estado ou do cidado. Neste mbito, fundamental distinguir as normas de proteo que amparam o trabalhador diante do empregador e normas que protegem os interesses do Estado e dos cidados. Dentro desta ordem h casos em que o ato praticado no contrato de trabalho nulo, ou o prprio contrato.

7.2. Ilicitude do empregado A simples ilicitude de uma das partes no vicia todo o contrato. Temos que distinguir o objeto ilcito do contrato de uma simples prtica ilcita: se esta foi unilateral ou se o prprio objeto do contrato que ilcito, so questes fundamentais para concluirmos ou no pela nulidade do contrato. H casos em que um ato tipificado como crime, podendo o agente ser processado e condenado sem que haja nulidade na relao jurdica contratual. Nem sempre o ato criminoso suficiente para desfazer a relao de emprego. Um vigia que trabalha armado sem posse legal de arma comete um crime (aps edio da Lei n. 9.473/97 e Lei n. 10.826/03, esta que revogou aquela dando tratamento mais rigoroso ao porte de arma). Se o objeto do contrato , de fato, a viglia

armada ilegal, como ocorre com as milcias ilegais, pode-se concluir que o contrato nulo. Diferente o caso do contrato em que o seu objeto a simples viglia e o trabalhador, por conta prpria e sem o conhecimento do empregador porta arma de forma ilegal. O infrator deve ser punido na forma da lei penal, porm o contrato de trabalho no ser nulo. O fato de o empregado ser condenado por crime no invalida o contrato. No mais, a condenao seguida de priso pode rescindir o contrato por justa causa a critrio do empregador (art. 482, "d", da CLT), naturalmente, sem efeito retroativo. Se o empregado est impedido de trabalhar, como quando aposentado por invalidez, quando policial militar ou cumpre mandato de deputado, o contrato de trabalho no invalidado, independentemente de o primeiro poder ter sua aposentadoria cancelada, o policial sofrer sano administrativa (ver Smula 386 do TST, ex-OJ n. 167 da SDI-1 do TST) e o deputado perder o mandato. O mesmo ocorre com o estrangeiro irregular, pois este pode ser deportado, porm o contrato vlido ante a ausncia intrnseca de vcio.

7.3. Ilicitude do empregador A regra aplicada da mesma forma. No so os atos ilcitos das partes que viciam o contrato, mas sim o objeto do contrato caso este seja ilcito. A simples ilicitude do empregador no necessariamente vicia o contrato de trabalho. Se o trabalhador contratado para prestar servio a um criminoso e se o objeto do contrato no possui fins ilcitos, o contrato vlido. Se o trabalhador contratado por uma empresa e, mais tarde, descobre-se que esta tinha fins ilcitos alm de sua fachada legal, como a lavagem de dinheiro ou o contrabando, o contrato de trabalho vlido se o empregado agiu de boa-f. Isso, considerando que a atividade laboral era lcita. Imprescindvel saber se o objeto do contrato de trabalho era ilcito. Um caso polmico o da prostituta contratada com os requisitos do art. 3 da CLT. A lei penal no declara que a prostituio, num sentido geral, seja crime, apenas tipifica a atuao individual daquele que a explora (art. 227 ao 232 do CP). Apenas exercer a prostituio por conta prpria, em condio de subordinao ou explorao no crime, embora a explorao da atividade o seja. Alis, a prostituio uma das piores formas de explorao, mesmo que normalmente tolerada, at por decises judiciais64. No
64

CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIO - ACEITAO SOCIAL - TOLERNCIA DAS AUTORIDADES ABSOLVIO - VENDA DE BEBIDA ALCOLICA A MENOR - CRIME DO ART. 243 DA LEI 8.069/90 INOCORRNCIA - DESCLASSIFICAO PARA A CONTRAVENO DO ART. 63, I DO DL 3.688/41 - EXTINO DA PUNIBILIDADE. 1. A conduta prevista no art. 229 do Cdigo Penal, diante da aceitao social e da

caso, s o empregador estaria exercendo atividade ilcita. Todavia, para aqueles que consideram que a relao de emprego tambm exige objeto moral para sua validade, pode ser que cheguem concluso da nulidade, mas certamente esta no a opinio geral, nem mesmo a de que a moralidade condio de validade do contrato. Mesmo o trabalho do menor em condies imorais no declarado nulo. 7.4. Proibio do trabalho No devemos confundir a simples proibio do trabalho (prestao de servio irregular) com nulidade do contrato. O simples impedimento de atividade no desnatura o contrato. o caso do menor de 18 anos que no pode trabalhar em horrio noturno, ou local perigoso ou insalubre (inciso XXXIII do art. 7 da CF). s vezes h vedao de funo, como a proibio do menor em ser propagandista e vendedor de produtos farmacuticos (art. 3 da Lei n. 6.224/75). Em todos esses casos, estamos falando do maior de 16 anos, caso contrrio o tema bem mais complexo, como veremos. Pelo direito comum o negcio nulo quando a incapacidade do menor absoluta e, anulvel, quando apenas relativa (ver, respectivamente, inciso I do art. 166 e inciso I do art. 177, ambos do CC). Apenas h aqui uma proibio, suscetvel a consequncias jurdicas, mas no h nulidade do prprio contrato. Sequer podemos falar em contrato anulvel nestes casos. A CLT, nestes casos, permite apenas a resciso do contrato por terceiros (art. 408) ou pelo prprio trabalhador (art. 483). A diferena fundamental entre trabalho proibido e trabalho com objeto ilcito, que no primeiro caso a proibio est dirigida aos trabalhadores em geral ou a determinados trabalhadores, com objetivo de impor limites, mas a atividade no ilcita. No segundo caso a atividade em geral ilcita e as partes, por natureza da prpria profisso, tm ou devem ter obrigao de saber. Pode, no entanto, o trabalhador exercer sua atividade de boa-f, sem ter condies de saber sobre as suas implicaes. A boa-f um critrio importante para se avaliar a validade do contrato. Alis, o novo Cdigo Civil veio a valoriz-la (art. 113 e 422). A ingenuidade do
tolerncia das autoridades, tornou-se letra morta, no mais ensejando punio, por ausncia de tipicidade material, pois ao lado desses hotis, tidos como casas de prostituio, proliferam os motis onde se explora livre e impunemente o lenocnio e nada feito para reprimir essa atividade. Penalizar a r importaria em tratar de maneira discriminatria situaes idnticas, haja vista que o motel, em ltima anlise, em nada difere do prostbulo (Acrdo N 1.0287.01.003718-5/001(1) Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, de 17 de Junho 2008, relator Antnio Armando dos Santos).

http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=287&ano= 1&txt_processo=3718&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=prostituio&todas =&expressao=&qualquer=&sem=&radical=

trabalhador sobre o que seja ilcito pode ser um motivo para no aplicao da norma de nulidade, como ocorre quando a atividade feita abertamente e aceita socialmente. o caso, por exemplo, da faxineira que limpa o estabelecimento do jogo do bicho. Valorizar a boa-f no significa negar qualquer m-f quando se trata de questionar a validade do contrato de trabalho. Se o empregado agiu de m-f, fazendo o empregador crer, por exemplo, que possua habilitao, o que no era verdade, o contrato ainda assim vlido. Porm, h motivo para o empregador rescindir o contrato por justa causa. Se o empregador foi processado por terceiros por ato praticado pelo empregado (seu preposto) que agiu de m-f, pode ajuizar ao regressiva. Suponhamos um advogado que teve sua carteira profissional cassada ou um estudante de direito que milita como se advogado fosse. Mesmo que tenham sido contratados e tenham atuado profissionalmente de forma irregular, isso no quer dizer que os contratos sejam nulos. Esse fato pode gerar uma srie de consequncias na esfera civil e na criminal, porm no desnatura o contrato se o seu objeto era lcito. Viciaria o contrato se o prprio objeto do contrato fosse em si enganar as pessoas. Havendo apenas a irregularidade diante do rgo fiscalizador, no se pode anular um contrato. Tambm possvel aqui a demisso por justa causa.

7.5. Casos que a lei diz que no emprego Nos ltimos anos algumas leis surgiram descaracterizando certas relaes de trabalho, com o objetivo de proteger o tomador de servios. A Lei n. 8.949 de 9.12.1994 inclui um pargrafo nico no art. 442 da CLT sobre cooperados, negando o vnculo de emprego com a cooperativa ou o tomador de servios. A Lei eleitoral, n. 9.504 de 30.9.1997, quando cuida do cabo eleitoral , afirma em seu art. 100: A contratao de pessoal para prestao de servios nas campanhas eleitorais no gera vnculo empregatcio com o candidato ou partido contratantes. A Lei n. 9.608 de 18.2.1998, que cuidou do servio voluntrio, estabelece em seu pargrafo nico do art. 1 que o servio voluntrio no gera vnculo empregatcio, nem obrigao de natureza trabalhista previdenciria ou afim. A Lei n. 10.029 de 20.10.2000, que tratou de servios voluntrios nas polcias militares e nos corpos de bombeiros, no 2 do art. 6 declara que a prestao voluntria dos servios no gera vnculo empregatcio, nem obrigao de natureza trabalhista, previdenciria ou afim. No caso do cooperado, o que h, na verdade, um induzimento da lei a erro. Se a relao de trabalho , realmente, de cooperado, no existe vnculo de emprego

com ningum por no existir subordinao. Nos demais casos, o legislador expressamente nega a possibilidade de emprego. So casos, normalmente, que se situam na fronteira entre emprego e outra relao de trabalho, por no ser muito slido um dos alicerces da caracterizao do contrato de trabalho (subordinao, onerosidade ou continuidade). Como em muitos casos de dvida se aplica a norma da CLT, reconhecendo o vnculo empregatcio, as leis especiais vem no sentido de dar maior proteo ao tomador de servios do que parte mais fraca. Mas, mesmo nestas condies, se houver desvio de finalidade da lei, o emprego deve ser reconhecido, salvo quando se exige concurso pblico. O verdadeiro trabalhador voluntrio no colima receber pelos servios prestados, o verdadeiro cabo eleitoral exerce a cidadania fazendo poltica, o verdadeiro cooperado no se coloca como empregado. O trabalho voluntrio, como o prprio art. 1 afirma, no remunerado, no sendo uma relao onerosa. Portanto, no emprego. O art. 3 da mesma lei permite ressarcimento de despesas, o que no salrio. J no caso do servio voluntrio da Polcia e Bombeiros, a lei fala em auxlio mensal, expresso que sem dvida no feliz, pois facilmente traduzida como salrio. No caso do Corpo de Bombeiros, como outros rgos pblicos, um vnculo de emprego depende de concurso pblico se o regime adotado pelo estado da Federao assim o permitir. o caso do bombeiro que no trabalha de forma voluntria e que tratado pela Lei n. 11.901, que dispe sobre o bombeiro civil se for contrato por empresa pblica ou de sociedade de economia mista. O trabalho eleitoral voluntrio e com finalidades polticas no emprego, pois no h finalidade onerosa, e mesmo a subordinao e continuidade so duvidosas. Todavia, no podemos deixar de observar que a redao do art. 100 muito ampla e pode gerar discriminaes. H aqueles que trabalham por interesse poltico e h os que trabalham com finalidade onerosa, como grficos, comunicadores, jornalistas, panfletistas, pintores, carpinteiros, etc. Havendo subordinao, continuidade e salrio no h como negar o vnculo empregatcio, no podendo ser arguido o art. 100, sob risco de ele ser considerado inconstitucional por discriminar certos trabalhadores.

7.6. No enriquecimento sem causa Mesmo considerando um contrato nulo, a doutrina vem defendendo o direito ao pagamento dos salrios com fulcro na justificao do no enriquecimento sem causa do tomador dos servios. Se o servio j foi prestado, no possvel rep-lo ao estado anterior. Segue-se uma regra muito semelhante a do art. 182: anulado o negcio

jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente. No caso de servios j prestados, que no podem ser restitudos, s resta pagar o salrio equivalente ou indenizar o prestador. No aceitar essa hiptese sob o entendimento de que todos os atos viciados devam ser considerados como inexistentes significaria favorecer ou enriquecer o tomador dos servios. O Cdigo Civil de 2002 tratou do enriquecimento sem causa, o que era apenas uma construo jurisprudencial no Brasil: art. 884 aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. E o pargrafo nico complementa: se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido. Tendo o trabalho um valor, certamente ele pode ser restitudo. A tendncia da jurisprudncia do direito do trabalho era a de considerar, para efeito de restituio, o salrio em seu sentido restrito, no incluindo outras parcelas de natureza salarial como o FGTS, as frias mais 1/3, gratificao natalina etc. Neste sentido a exOJ n. 85 da SDI-1 do TST, em sua redao original (antes de ser convertida na Smula 363 do TST), afirma: Contrato nulo. Efeitos. Devido apenas o equivalente aos salrios dos dias trabalhados. Mas como podemos ver, o prprio Cdigo Civil se refere indenizao. Normalmente a indenizao do Cdigo Civil aquela paga por quem agiu ilicitamente, mas no caso do art. 182, citado antes por ns, a ilicitude que gerou a anulao pode ter sido praticada por qualquer uma das partes ou por ambas. Para o art. 884 do Cdigo Civil, sequer se exige que o bem tenha sido transferido de forma ilcita. Mas, mesmo no direito do trabalho, a teoria do no enriquecimento sem causa aplicada de forma uniforme. Como veremos, no se aplica o mesmo princpio para o caso dos menores de 16 anos que prestam servios, ou de contrato que so nulos por quem participou de um crime organizado. As contravenes vm sendo toleradas, diversamente do crime, embora a gravidade do ilcito praticado no se limite a esse tipo de enquadramento ou tipificao. A jurisprudncia e agora a prpria lei vem dando um tratamento diferenciado para certos contratos nulos. A Medida Provisria n. 2.164-41 de 24.8.2001, inseriu na Lei do FGTS (n. 8.036 de 1990) o art. 19-A que confere o direito ao FGTS aos trabalhadores cujos contratos de trabalho sejam considerados nulos nas hipteses previstas no art. 37, 42, da CF. Essa modificao

legal levou o TST a modificar a Smula n. 363 de 2000, em 2002, para incluir o FGTS dos contratos nulos por falta de concurso pblico, alm do mero salrio. Devemos observar, por ora, que essa iniciativa legal cria ou confirma um direito para trabalhadores de apenas um certo tipo de contrato nulo. Embora se possa considerar uma espcie de privilgio, questionvel at certo ponto, fica claro que no se pode tratar juridicamente a nulidade de contratos de forma uniforme.

7.7. Estudo de casos de nulidade de trabalho

7.7.1. Crimes e contraveno Tendo a relao de trabalho objeto ilcito, o contrato nulo. Nos casos de crime organizado que poderiam se assemelhar a emprego, como o trfico, o contrabando, a milcia armada que explora moradores de bairros pobres ou outros crimes considerados graves pela sociedade vm sendo consideradas inexistentes todas as obrigaes civis do pacto, at mesmo a de se pagar salrio. A sociedade no tolera qualquer direito trabalhista em tais condies e nem mesmo os criminosos tm procurado postular qualquer benefcio desta natureza. Situao diversa ocorre com a contraveno, como a mendicncia ou o jogo do bicho. Todavia, h casos em que o objeto da relao ilcito, mas h tolerncia por parte da sociedade e s vezes at solidariedade, como ocorre com a mendicncia decorrente do cio, que uma contraveno. Mas o caso que deu origem a entendimento jurisprudencial o do jogo do bicho. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar pblico ou acessvel ao pblico, mediante o pagamento de entrada ou sem ele, contraveno (art. 50 do Cdigo de Contravenes Penais, Decreto-lei n. 3.688 de 3.10.1941). Trata-se de uma regra geral que envolve no s o banqueiro, mas todos que exploram a atividade considerada ilcita. No se trata de o trabalhador estar proibido de exercer esta atividade, mas a prpria atividade em si proibida. Embora a jurisprudncia considere nulo o contrato, ela vem condenando o banqueiro a pagar os salrios do trabalhador para no haver o enriquecimento sem causa. (OJ do SDI-1 do TST de n. 199 de 2000).

7.7.2. Menores Quando falamos de menor devemos estar atentos para duas situaes: uma a que a CLT trata, dos que possuem de 16 a 18 anos, ou dos aprendizes que tm mais de14 anos. Nestes casos, o trabalho s proibido em certas situaes e em outras

depende de autorizao do responsvel. No segundo caso, do menor de 16 anos e que no aprendiz, o trabalho totalmente proibido. nesta hiptese que h forte tendncia da doutrina considerar nulo o contrato de trabalho. Essas idades limites tm sofrido variaes com o tempo. Desde a EC n. 20/98, que alterou o inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal, a idade mnima para qualquer trabalho de 16 anos, salvo o de aprendiz, que agora de 14 anos. At ento a Constituio de 1988 estabelecia a idade de 14 anos, salvo na condio de aprendiz, no estabelecendo limite neste caso, o que era firmado pela CLT em 14 anos (art. 431). A Carta de 1967 estabelecia a idade de 12 anos e as de 1946, 1937 e 1934 a idade de 14 anos, para qualquer trabalho. A CLT inicialmente previa a idade mnima de 14 anos, com a Carta de 1967, passou a prever a de 12 anos (antiga redao dada ao art. 403 pelo Decreto-lei n. 229/1967). Atualmente, com alteraes feitas pela Lei n. 10.907 de 19.12.2000, o art. 402 da CLT considera menor o trabalhador de 14 a 18 anos, ressalvando no art. 403 a idade mnima de 16 anos para qualquer trabalho, salvo a de aprendiz, este a partir dos 14 anos, e, agora, at 24 anos (ver tpico 3.5.4). 7.7.2.1. Menor com mais de 16 anos e menos de 18 anos A CLT trata dos menores de 16 aos 18 anos nos art. 402 a 441. As proibies sobre o trabalho desses menores so taxativas, sendo permitido o que a lei no probe. Existe proibio de trabalhos noturno, perigoso e insalubre (inciso XXXIII do art. 7 da CF); de venda de produtos farmacuticos (art. 3 da Lei n. 6.224 de 14.07.1975); de trabalho realizado em locais prejudiciais formao e ao desenvolvimento fsico, psquico, moral e social do menor; de trabalhos exercidos nas ruas ( 2 do art. 405 da CLT); de trabalho sem autorizao do juiz de menores (art. 406 da CLT), quando esta exigida; de trabalho que utiliza fora muscular com peso superior a 20 quilos para o trabalho contnuo, ou 25 quilos para o ocasional (art. 390 combinado com o 5 do art. 405, todos da CLT), entre outras proibies previstas na CLT e no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). As horas extras do menor s so possveis de serem realizadas por meio de conveno ou acordo coletivo e excepcionalmente por motivo de fora maior (art. 413 da CLT). Existem ainda os direitos do menor de 18 anos, como o acesso escola (inciso III, 3 do art. 227 da CF), que mesmo no sendo uma proibio e sim um direito pode sugerir nulidade ou rompimento de contrato em caso de sua ausncia. O menor de 18 anos e maior de 16 anos deve sempre gozar frias de uma s vez e sem prejudicar o seu

estudo (art. 134 da CLT), devendo elas coincidir com suas frias escolares ( 2 do art. 136 da CLT). O menor de 18 anos e maior de 16 anos no precisa mais de autorizao de seu pai para trabalhar como exigia a CLT, pelo antigo art. 446, revogado pela Lei. 7855 de 24.10.1989. Todavia, a CLT ainda exige a presena dos responsveis legais do menor de 18 anos nos casos de aquisio de carteira de trabalho junto ao Ministrio do Trabalho (1 do art. 17 da CLT), de resciso do contrato (art. 439 da CLT) e de ajuizamento de reclamao trabalhista (art. 793 da CLT). Na falta dos responsveis, o Ministrio Pblico do Trabalho representa os menores. A prescrio contra o menor s comea a contar a partir dos 18 anos (art. 440 da CLT). 7.7.2.2. Menor com menos de 16 anos Vimos que a CLT, em relao ao maior de 16 anos com menos de 18 anos, s probe o seu trabalho em certas condies, sendo que sua prtica no torna o contrato nulo. s vezes possvel romper o contrato quando esse menor encontra-se em condio de proibio. Mas em relao ao menor de 16 anos a lei trabalhista apenas probe seu trabalho, nada dispondo sobre a sua ocorrncia, alm da proviso de multas, o que d margem para muitos considerarem o contrato nulo. Existem consequncias diferentes entre o trabalho ser proibido e o contrato nulo. De toda forma, sempre haver discusso sobre a consequncia do trabalho do menor de 16 anos no mbito de seus direitos. A tese da nulidade apenas refora ou no os direitos advindos da efetiva prestao de servios. A graduao dos direitos reconhecidos pelo menor de 16 anos tem como reflexo a graduao de impunidade do tomador desses servios. A frustrao do direito do menor de 16 anos pode significar a impunidade daquele que se aproveitar de um trabalhador duplamente fraco. A doutrina e a jurisprudncia ainda esto longe de um consenso, mas podemos apontar alguns entendimentos histricos. A opinio que foi majoritria por muito tempo, defendida por Russomano (1997, p. 439), entre outros, era a de que o contrato do menor nulo de pleno direito, sem gerar quaisquer direitos. Segundo o autor, o menor que trabalhou como pretenso empregado de algum no pode cobrar desse algum indenizaes, nem frias, nem, a rigor, salrio perante a Justia do Trabalho. Do fato s poderia resultar as verificaes de infraes para aplicao de multa aos faltosos e a possibilidade de o menor cobrar daquele para quem trabalhou o valor em dinheiro correspondente ao servio prestado, pois repugna ao direito nacional permitir qualquer forma de enriquecimento ilcito.

Defendendo um ponto de vista minoritrio, Donato (1977, p. 23) sustentava a hiptese de anulao. Para ele, quando se tem em conta o interesse do trabalhador, executando o trabalho, o contrato subsiste e dele se deve retirar todas as suas consequncias legais. A exemplo do que se d no casamento putativo, o ato produz todos os efeitos at a data da sentena anulatria. No h que se falar em m-f por parte do menor, uma vez que no poderia admitido no trabalho sem documento comprobatrio de sua idade. Uma terceira opinio, de Dlio Maranho (1991, p. 245), afirmava que a nulidade do contrato pela incapacidade do agente constitui medida de proteo do incapaz. Assim, conclua ele, se um menor, que no oculta sua incapacidade, admitido como empregado, desfeito o contrato sem culpa sua, ter todos os direitos que a lei assegura a quem presta trabalho subordinado e em funo do tempo de servio. Para ele, no poderia ser beneficiado precisamente aquele que utilizou o trabalho do menor, sob pretexto de uma nulidade terica. A incapacidade natural poderia considerar o contrato nulo. Se o trabalho foi prestado inexiste esta capacidade, restando apenas a incapacidade de proteo. A opinio de Maranho foi uma das mais lcidas, por interpretar a lei de forma sistemtica, buscando os seus fins e sendo fiel aos princpios do direito do trabalho. Entre os autores mais modernos, podemos citar Barros (2007, p. 510) que considera o contrato do menor de 16 anos nulo, muito embora afirme que ele produz certos efeitos, entre os quais o pagamento de uma compensao razovel, a teor dos art. 593 e 606 do Cdigo Civil de 2002. Delgado (2008, p. 509 e 511) entende que o direito do trabalho constitui uma teoria especfica com relao ao problema de nulidades. No caso do menor de 16 anos, o autor reconhece todos os direitos juslaboralistas ao contrato irregularmente celebrado, embora afirme que o juiz dever decretar a nulidade do ato, inviabilizando a permanncia da nulidade desde ento (se o menor ainda estiver trabalhando). Acreditamos que a situao do trabalho do menor de 16 anos deva ser analisada substancialmente luz do direito constitucional, sendo o direito civil aplicado de forma secundria. A norma civilista nos obrigar a buscar os requisitos da validade do contrato, enquanto a norma constitucional nos obriga a buscar no apenas validade de um contrato, mas a efetiva proteo do menor enquanto cidado com proteo especial. A Constituio Federal, ao proibir o trabalho do menor de 16 anos, no aponta como consequncia a nulidade do contrato, como o faz com o contrato feito sem concurso pblico (2 do art. 37). Os incisos XXX ao XXXIV tratam, todos, de proibies

relativas a discriminaes, por motivos de cor, idade, sexo, estado civil, trabalho manual, deficincia fsica. Nenhuma dessas proibies tem como consequncia a nulidade do contrato de trabalho. Isso quer dizer que nem a lei infraconstitucional pode reverter essas proibies em prejuzos dos protegidos. Entendemos que o trabalhado do menor de 16 deve apenas ser considerado proibido, mas no nulo, sendo a consequncia semelhante a dos outros casos de proibies ao menor de 18 anos e que possuem mais de 16 anos65. O trabalho proibido, mas se praticado gera os mesmos direitos trabalhistas como se no o fosse. O menor quando trabalhada em local insalubre, no deixa de receber o adicional. Da mesma forma deve ser tratado o contrato de trabalho66. Na 1 Jornada de Direito Material e Direito Processual da Justia do Trabalho, organizada pelo TST e pela Anamatra e realizada em 23.11.2007 em Braslia, defendemos uma proposta de ementa que foi aprovada nos seguintes termos: 19. TRABALHO DO MENOR. DIREITOS ASSEGURADOS SEM PREJUZO DE INDENIZAO SUPLEMENTAR. A proibio de trabalho ao menor visa a proteg-lo e no prejudic-lo (exegese CF, art. 7, caput e XXXIII e art. 227). De tal sorte, a Justia do Trabalho, apreciando a pretenso de labor pretrito, deve contempl-lo com todos os direitos como se o contrato proibido no fosse, sem prejuzo de indenizao suplementar que considere as peculiaridades do caso. O menor no pode ser discriminado em relao idade, no s em relao aos demais trabalhadores maiores de 16 anos, mas tambm em relao a outros menores iguais. Temos visto que as crianas que trabalham na televiso ou outros espaos sociais valorizados ganham bem e no sofrem interferncia das autoridades, salvo raras excees. Algumas dessas autoridades chegam a considerar esta relao como de natureza civil, embora este argumento no suplante o comando do inciso XXXIII do art. 7 que se refere a qualquer trabalho, independentemente da natureza
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Segundo Nascimento (1991, p. 144), no direito argentino no se confunde o objeto ilcito com o objeto proibido. Proibido , por exemplo, o trabalho, sob a forma de emprego, de menores com determinadas idades. No entanto, o objeto no ser ilcito, meramente proibido, com efeitos diferentes, dispondo a lei que o contrato de objeto proibido no afetar o direito do trabalhador de receber as remuneraes e indenizaes que se derivem de se sua extino por tal causa. 66 Na realidade, o tomador que contrata menores de 16 anos deveria receber uma condenao maior, pois s assim ele seria induzido a no mais contrat-los. Por outro lado, no estaramos voltando ao status quo da poca que no havia lei de proibio do trabalho do menor.

contratual. Porm, quando a criana pobre e o servio prestado braal tem havido por parte de alguns juzes do trabalho a declarao de nulidade do contrato, muitas vezes acompanhada de mera condenao de salrios no pagos, o que sequer chega a evitar o enriquecimento do tomador de servios, que acaba sendo o beneficiado pela norma de proteo do menor.

7.7.3. Ausncia de concurso pblico A Constituio de 1988 (inciso II do art. 37 combinado com o 2 do mesmo artigo) criou uma novidade no direito do trabalho: a exigncia de concurso pblico para o acesso aos empregados da administrao indireta (sociedade de economia mista, empresa pblica e fundaes pblicas), sob pena de nulidade do contrato. Alguns entenderam que at a promoo ao cargo superior dependeria de concurso. Entendemos que s se exige concurso pblico para cargo, mesmo no caso de ascenso funcional, quando ele criado por lei. No mais, trata-se de funo com possibilidade de supresso ou alterao. O direito do trabalho utiliza a expresso cargo como sinnimo de funo ou de posto, no tendo a mesma conotao dada pelo direito administrativo. O cargo criado por lei existe basicamente na administrao pblica direta, portanto s nesta hiptese necessrio o concurso pblico, no podendo o trabalhador ter acesso a ele por promoo. O direito do trabalho ptrio no tinha experincia de qualquer exigncia formal para o acesso ao emprego. A CLT, enquanto regra geral, permite a contratao de forma tcita ou verbal. Sempre prevalecia o princpio do contrato realidade, valendo o que era de fato e no sua forma. Esta nunca havia sido um critrio de nulidade. Era comum a Justia do Trabalho declarar vnculo com a administrao indireta nos casos de contratos irregulares de terceirizao ou de intermediao de mo de obra. O TST continuou a reconhecer vnculo empregatcio direto com a administrao, de relaes anteriores Constituio de 1988, para os casos de servios temporrios da Lei 6.019 de 1974 praticados de forma irregular, conforme OJ n.321 da SDI-1 com nova redao de 2005, o que era tratado pela Smula n. 256 do TST, revogada. Outra novidade da Carta de 1988 foi a de estreitar regras de direito administrativo com o direito do trabalho. Enquanto o direito administrativo protege a administrao pblica, o direito do trabalho protege o trabalhador. A norma do inciso II do art. 37 de proteo do Estado e no do trabalhador, o que restringe o princpio de proteo a favor do trabalho, como o referido contrato realidade. Quando a norma protege

o trabalhador, os atos nulos no lhe prejudicam. Mas para a ausncia de concurso no se aplica esta regra. Essa novidade no foi e nem aceita com facilidade pela doutrina e jurisprudncia, por atingir princpios at ento considerados dogmas. Algumas opinies foram esboadas pela jurisprudncia sobre a consequncia da relao de trabalho ser constituda sem concurso pblico. Uma primeira entendia que a regra destina-se ao administrador e, uma vez desobedecida, ele deve arcar com todos os nus do ato, caso contrrio estar-se-ia admitindo enriquecimento ilcito da Administrao, devendo, ainda, o Estado responsabilizar o administrador pelos encargos pecunirios: "A regra destina-se ao Poder Pblico e, uma vez desobedecido o comando do referido artigo, o administrador dever arcar com todos os nus de seu ato, do contrrio estar-se-ia admitindo o enriquecimento ilcito da Administrao que se utilizou dos servios de algum sem despender da correspondente retribuio. Logo, o ato irregular da admisso gera direitos aos trabalhadores, cabendo ao Estado responsabilizar o administrador pelos encargos pecunirios" (TRT 3 Regio. RO 4551/92, Ac.2T, 02.02.93, rel. juza Alice Monteiro de Barros). Um segundo entendimento afirmava que o ato de contratao nulo, porm, como a regra do direito do trabalho no permitia a nulidade absoluta, porque o dispndio de energia fsica e intelectual do obreiro impossibilita o retorno das partes ao status quo ante do contrato, determina o pagamento de salrios sem verbas resilitrias: "Por violar o preceito constitucional, nulo o ato de contratao. O Direito Trabalhista, porm, no admite a nulidade absoluta, porque o dispndio de energia fsica e intelectual do obreiro impossibilita o retorno das partes ao status quo ante do contrato. Destarte, faz jus a reclamante, mesmo nulamente contratada, aos salrios em atraso e s verbas conexas j vencidas; no se justificando, to somente, a concesso das verbas prprias resciso sem justa causa" (TRT 22 RO-REO 175/92; Ac 204/93, 15.4.93; rel. Juiz Francisco Meton M. de Lima). Uma terceira opinio afirmava que quem emprega no pode alegar irregularidade prpria, e que a valorizao do trabalho humano, constitucionalmente garantida (art. 1, item IV, 170 e 193 da CF), se sobrepe a limitaes de ordem administrativa que devem ocasionar sanes a quem pratica, mas nunca a nulidade de

trabalho ilcito prestado a quem dele se beneficiou. Determinava-se, ento, o pagamento de todos os direitos trabalhistas e no apenas salrios: "A prestao de servios para pessoas de Direito Pblico que possuem regime jurdico nico de natureza estatutria, por prazo indeterminado ou prazo determinado que se prorrogou, gera contrato de trabalho com todas as suas consequncias legais. Se a relao de trabalho no se perfaz na forma da lei atravs do provimento adequado, e havendo a ocorrncia de elementos definidores dos art. 2 e 3 da CLT, incide automaticamente o art. 114 da CF, que atrai de forma inexorvel a aplicao plena do Direito do Trabalho. No pode quem emprega alegar irregularidade praticada por sua prpria iniciativa, j que a valorizao do trabalho humano, constitucionalmente garantida (art. 1, item IV, 170 e 193 da CF) se sobrepe a limitaes de ordem administrativa que devam ocasionar sanses a quem as pratica, mas nunca a nulidade de trabalho ilcito prestado a quem dele se beneficiou. A limitao dos direitos nestas situaes a apenas salrio injusta e moralmente incorreta pois os direitos trabalhistas nada mais so que formas de remunerao complementares ao salrio, fixadas objetivamente pelo legislador. Cabe ao Juiz do Trabalho valorizar o trabalho humano que, perante nosso Direito, bem jurdico garantido constitucionalmente, atribuindo-lhes as consequncias patrimoniais plenas que a lei prev." (TRT 3, RO 8861/92 - Ac. 3T, 28.04.93, rel. juiz Antnio lvares da Silva). Resumindo, o primeiro entendimento conclui que o ato era irregular, porm ele no atingia o empregado que deveria receber os direitos trabalhistas. O segundo entendia que o ato era nulo, porm, sob a tese do enriquecimento ilcito, determinava o pagamento apenas da contraprestao restrita a salrios. O terceiro no considerava nulo o contrato. No concordvamos (1998, p. 150/157) e ainda no concordamos com nenhum dos respeitveis entendimentos. O primeiro, porque a norma para todos e no apenas para o administrador. A deciso trabalhista no condena de fato o agente responsvel, apenas a sugere por meio de ofcios aos rgos competentes. Tambm no caberia invocar a regra do direito do trabalho, mas do direito administrativo ou do constitucional. O segundo apenas seguia o antigo princpio do no enriquecimento sem causa, e deferia apenas salrios, no vendo muita diferena no novo preceito constitucional. O terceiro acabava por confrontar a norma constitucional especfica que determinava a nulidade ( 2

do art. 37/CF), enquanto exceo regra geral de valorizao ao trabalho. Ele era um entendimento nitidamente contra legem. No aceitamos (1998, 150/157) as conhecidas solues, por entendermos que, no caso, o protegido no era o trabalhador, mas o cidado que a sustenta e o seu beneficirio. Prova disso, que o ato administrativo em questo era (e ) motivo para qualquer cidado ajuizar ao polular (art. 5, inciso LXXIV da CF). A Lei da Ao Popular, n. 4.717/65 j determinava67. Poderia um cidado com direito de propor ao popular em face da contratao nula aceitar que o contrato de trabalho ou os salrios fossem reconhecidos pela Justia do Trabalho? Se a ao popular visa a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade que o Estado participe, poderia a Justia do Trabalho condenar o mesmo patrimnio pblico com fundamento contrrio? Imagine-se a situao de uma ao popular confirmar a nulidade do contrato com base na Constituio Federal, condenar os culpados e beneficirios e, de outro lado, a reclamao trabalhista confirmar a legalidade do mesmo ato e condenar a administrao com base no princpio do direito do trabalho. Uma coisa ou outra est errada. Poder-se-ia dizer que uma justia protege o trabalhador e outra o cidado? A justia uma s, apesar de haver procedimentos e distribuies jurisdicionais diversos. Nos parecia absurdo uma justia condenar o Estado a pagar salrio e outra condenar esse beneficirio a pagar o Estado. relevante observar que a Lei da Ao Popular permite que o prprio rgo pblico atue do lado do autor ( 3 do art. 6). Isso demonstra que, nesse caso, no poderia ser aplicada a tese da terceira opinio jurisprudencial que citamos acima, quando afirma que "no pode quem emprega alegar irregularidade praticado pela sua prpria iniciativa", com base no princpio de que "ningum pode beneficiar-se de sua prpria torpeza". Somente pelo ponto de vista do direito administrativo e constitucional podemos entender qual a finalidade do 2 do art. 37 da CF. No h como prevalecer os princpios do direito do trabalho neste caso. O 2 do art. 37 foi impiedoso com o
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Lei de Ao Popular: Art. 4 - So tambm nulos os seguintes atos e contrato, praticados ou celebrados por quaisquer pessoas ou entidades referidas no art. 1: I - A admisso ao servio pblico remunerado, com desobedincia, quanto s condies de habilitao, das normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais". () "Art. 11 - A sentena, que julgando procedente a ao popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenar ao pagamento de perdas e danos os responsveis pela sua prtica e os beneficirios dele, ressalvada a ao regressiva contra os funcionrios causadores de danos, quando incorrerem em culpa".

trabalhador de boa-f, porm teve o escopo de proteger o cidado de forma rgida. Ela, conforme entendimento que passou a dominante, inclui o mbito da Administrao indireta, que explora atividades econmicas sob a regra das empresas privadas e sujeitas s leis trabalhistas ( 1 do art. 173 da CF). A propsito, a Lei da Ao Popular j as considerava enquanto rgos de controle popular. O trabalhador contratado irregularmente, que sofreu prejuzo face a nulidade do ato, deve, por via prpria, acionar a Administrao Pblica para reparar o dano patrimonial e at moral (at com valor eventualmente superior ao pleiteado na rbita trabalhista), mas no requerer a legalidade do contrato nulo. A propsito, o prprio art. 37 da Constituio Federal em seu 6 prev a responsabilidade dos danos causados a terceiros. O trabalhador de boa-f enquadra-se na categoria de terceiros. Neste caso, o prejudicado no pode reclamar como empregado, mas sim como qualquer cidado (ver Smulas 346 e 473 do STF). atravs desta condenao que surge a ao regressiva contra o administrador. Aps longo debate, o TST veio a se posicionar uniformemente sobre o tema, por meio da Smula n. 363 de 2000, com redaes alteradas em 2002, para incluir o valor hora do salrio mnimo, e em 2003 para incluir o FGTS. A tese central a de que o contrato nulo. A Smula n. 363 do TST, em sua redao original, do ano de 2000, j considerava nulo o contrato sem concurso pblico, somente conferindo ao empregado direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestao pactuada. Tese, essa, muito prxima da segunda jurisprudncia que citamos, baseada no antigo princpio do no enriquecimento sem causa. No ano de 2002, o TST passou a conferir ao trabalhador somente direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitando o salrio mnimo/hora. A MP n. 2.164-41 de 2001 introduziu o art. 19-A na Lei n. 8.036/90, o qual afirma ser devido o FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipteses previstas no art. 37, 2, da Constituio Federal, quando mantido o direito ao salrio, inclusive com direito a saque (conforme nova redao do inciso II do art. 20 da Lei do FGTS). O TST, em 2003, foi levado a alterar a Smula n. 363 para incluir o direito ao FGTS, direito esse que a OJ n. 362 da SDI-1 de 2001 j entendia existir antes mesmo da medida provisria que alterou a lei do FGTS. Eis a Smula com a redao de 2003:

A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS. O tema no deixa de ser polmico, no s em relao hiptese de irretroatividade. Parece-nos um paradoxo negar o saque do FGTS a quem pede demisso num contrato vlido e permitir o saque de quem teve seu contrato declarado nulo. Algo est errado. A jurisprudncia e o legislador vm criando algo que se aproxima de uma nova espcie de extino de contrato: declarao de nulidade. No seria mais estranho ser determinado tambm o recolhimento do INSS e IR e, por fim, no havendo mais diferena com os demais contratos, reconhecer logo o contrato sem concurso pblico como valido. Isso tudo nos leva a crer que, na prtica, se est adotando a tese da anulao do contrato sem concurso e no mais a nulidade plena, como rege a Constituio Federal explicitamente no 2 do art. 37. Deve ser ressaltado, no entanto, que muitos contratos foram declarados nulos por fora de um equivocado entendimento do TST que durou longos anos, o da OJ n. 177 da SDI-1 do TST de 2000, que entendia que a aposentadoria rompia o contrato de trabalho e que s foi desfeito aps o pronunciamento do STF em sentido contrrio, como expomos no tpico sobre extino do contrato. Entendemos que, no caso em questo, os prprios contratos no deveriam ser considerados nulos j que a aposentadoria no rompe o contrato. Mas desde que considerados nulos, as consequncias deveriam ser coerentes pelo menos com os contratos vlidos. No existe coerncia jurdica em deferir o saque do FGTS de um contrato declarado nulo e indeferir o mesmo saque para quem pediu demisso num contrato vlido. O mesmo se diz em relao a outros contratos declarados nulos corretamente, pois no tiveram qualquer relao com a aposentadoria. Entendemos, ainda, que o pagamento de salrios ao trabalhador admitido sem concurso para a Administrao Pblica pode entrar em choque com a Lei de Ao Popular. O art. 4 Lei n. 4.717/65 considera nulas as admisses ao servio pblico feitos de forma irregular. Deve ser observado que o art. 11, da mesma lei, determina que a sentena, ao decretar a invalidade do ato impugnado, condene ao pagamento de perdas e danos os

responsveis e os beneficirios do mesmo ato, ressalvando a ao regressiva contra os funcionrios causadores de danos quando incorrerem em culpa.

8. ALTERAO DO CONTRATO DO TRABALHO 8.1. Introduo 8.1.1. No aplicao do direito civil Quando falamos de alterao, estamos falando de um ato praticado aps a constituio do contrato. Pelo fato de o contrato de trabalho ter continuidade, poder ter longa durao e, principalmente, viver as vicissitudes do dia a dia da economia, do mercado, dos consumidores, da condio fsica do trabalhador e de tudo que interfere na manuteno do contrato, o tema alterao contratual um dos mais importantes do direito do trabalho. Se a lei civil foi bem usada no estudo da nulidade do contrato, o mesmo no ocorre com o estudo da alterao contratual. Na verdade, o direito do trabalho chega a ser incompatvel com o direito civil, quando, por exemplo, considera nula uma alterao feita por mtuo acordo que prejudicial ao trabalhador. Os contratos de natureza civil possuem poucas previses de alteraes, mesmo os de longa durao, como os contratos de aluguel, de mtuo, de adeso para fornecimento de servios. Por isso no Cdigo Civil sequer existe uma disposio especial sobre o tema. Na verdade, para o direito civil, cada alterao corresponde a uma nova negociao, com a formao de uma clusula aditiva. A hiptese de alterao unilateral no existe. mais provvel que o contrato civil seja extinto quando sofre uma interferncia externa do que ser alterado. Nos contratos civis de execuo continuada, se uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato (art. 478 do Cdigo Civil). A resoluo poder ser evitada se o ru se propor a modificar equitativamente as condies do contrato (art. 479 do CC). A lei civil, no mximo, cria opes s partes em situaes extremas, para modificarem ou extinguirem as suas obrigaes. Os contratos de trabalho sofrem constantes turbulncias pela sua continuidade e inovaes de tarefas. No s aquelas provocadas pelas partes contratantes, mas tambm as que estas recebem dos outros contratos de trabalho e de contratos civis ou comerciais, considerando que a relao de emprego se desenvolve num ambiente coletivo com enorme campo de reflexos. Um trabalhador que se recusa a trabalhar ou que foi demitido pode deixar o colega com a

opo de trabalhar mais, fazendo o servio duplo, ou se rebelar. Essa uma situao comum, sendo que a prpria lei trabalhista sequer possui todas as respostas, sendo omissa ou pouco clara em muitas circunstncias. A jurisprudncia tem sido rica no sentido de dar respostas pare muitas situaes especficas. Em funo dessas turbulncias, a hiptese de extino do contrato como soluo do problema pouco utilizada no direito do trabalho. Na verdade, preciso que se deixe a critrio de uma das partes a maioria das decises sobre alteraes, e o empregador quem j tem a prerrogativa de direo. Mas, por outro lado, essas decises do empregador no podem ser prejudiciais ao empregado. A importncia da anuncia do empregado importante juridicamente, porm de menor efeito prtico, considerando que ele se encontra subordinado.

8.1.2. Alterao obrigatria e voluntria A alterao do contrato pode ser determinada por lei, quando chamada de obrigatria. Exemplo clssico foi a reduo da jornada de 48 para 44 horas semanais por determinao da Constituio de 1988. Tambm os reajustes salariais determinados por lei ou o aumento do salrio mnimo legal, obrigatoriamente alteram o salrio. O outro tipo de alterao do contrato, que o que nos deteremos neste ponto, a voluntria, provocada de forma bilateral ou de forma unilateral. A regra geral est inscrita no caput do art. 468 da CLT. Ela exige duas condies para a validade da alterao: que seja bilateral e que o seu resultado no seja prejudicial ao empregado. Ou seja, a alterao do contrato de trabalho possvel quando no houver a unilateralidade e a prejudicialidade. Provavelmente esta ltima regra uma das mais importantes da legislao do trabalho, pois o ncleo da proteo do trabalhador. O primeiro enunciado, mtuo acordo, comum a qualquer contrato, porm, a hiptese de nulidade em caso de prejudicialidade de uma das partes, especificamente o trabalhador, uma novidade em relao ao direito comum, pois vai contra a igualdade de tratamento s partes na relao bilateral.

8.1.3. O direito adquirido e a perda histrica do trabalhador O empregado no pode sofrer em funo da alterao do contrato, como ocorre facilmente com o trabalhador na negociao inicial que o levou a ser contratado. O caput do art. 468 no se refere constituio do contrato, ou seja, transao inicial do contrato em que a negociao livre, salvo os limites da lei ou de normas coletivas (art.

444 da CLT). Seria impossvel na constituio do contrato analisar uma transformao para pior, pois ainda no existia o parmetro pretrito de comparao. No mais, seria possvel avaliar hipteses para o futuro. O que pretende o caput do art. 468 a preservao do direito adquirido das condies mais benficas j alcanadas pelo empregado, que no podem ser suprimidas por negociao individual. Na verdade, em nenhuma hiptese possvel cancelar o direito adquirido, que norma constitucional. O empregador tambm no pode ter seu direito adquirido ferido68. Possvel haver perda histrica do trabalhador por meio de lei, ou seja, a partir de determinada data (futuro). A perda de direitos dos trabalhadores por meio de negociao coletiva mais complexa, no sendo tradio ela ser feita de forma retroativa69. A lei limita o direito adquirido ao indivduo, no chegando a manter um patamar de conquista coletiva. Em outros termos, pode existir o direito adquirido de um grupo determinado de trabalhadores, mas no dos trabalhadores indeterminados ou determinveis, por envolver neste caso admisses e demisses de trabalhadores. Se um empregado demitido, o outro que o substitui definitivamente no tem o direito de exigir o mesmo salrio70. Neste caso, no se considera sequer uma alterao contratual, mas um novo contrato com um novo contratado, que negociado nas condies gerais de contratao previstas no art. 444 da CLT. Mas, e se houver um novo contrato com o mesmo indivduo? Neste caso, o da readmisso, a lei possui algumas regras especiais, como a do art. 453 da CLT. Entretanto, se a demisso sucedida de nova contratao for feita com intuito real de alterar o contrato, a transao prejudicial ao empregado ser considerada nula. Segue-se aqui a

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Um exemplo do reconhecimento do direito adquirido do empregador o previsto na OJ n. 159 da SDI-1 do TST de 1999: a alterao da data do pagamento no viola o art. 468 da CLT, desde que observado o prazo de lei. Outro exemplo de prevalncia do direito adquirido do empregador foi promovido pela OJ n. 146 da SDI-1 de 1998, convertida em OJ Transitria n. 39 em 2005, que exige a concordncia do empregador no caso de opo retroativa ao FGTS, prevista no 4 do art. 14 da Lei n. 8036/90.
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Existe uma regra constitucional que garante as disposies mnimas legais de proteo no caso de dissdio coletivo (ultra-atividade), de pouca eficcia, muito embora tambm exista a permisso para a elaborao de clusulas in pejus. A retroatividade ampla na negociao coletiva, mas no as que ultrapassam as datas bases contra os trabalhadores. Todos esses temas sero tratados no captulo sobre contratao coletiva.
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Somente na substituio provisria que o substituto tem direito ao salrio do substitudo, conforme art. 450 da CLT e Smula 159 do TST.

regra geral da nulidade em funo da fraude (art. 9 da CLT). Alis, o TST tinha uma smula explcita a respeito, atualmente revogada71.

8.2. Mtuo acordo Quanto ao acordo exigido no caput do art. 468 da CLT, no importa quem teve a iniciativa: se o empregado ou o empregador. que a regra geral sobre negociao no leva em conta tal detalhe, bastando a concordncia do outro para estabelecer o pacto. A lei trabalhista raramente exige clusula escrita. Um exemplo a sua exigncia para a prestao de horas suplementares (caput do art. 59 da CLT). O caso das horas suplementares no compensadas especial, pois muito comum o empregado concordar em realiz-las por ter uma vantagem econmica. Diferente o acordo de compensao, onde no existe vantagem econmica, e pode ser ou no bom para o empregado. Neste caso imprescindvel o acordo escrito (inciso I da Smula n. 85 do TST). Como rara a exigncia de manifestao escrita por parte da legislao trabalhista, a discusso maior reside entre a exigncia da manifestao expressa e at onde pode ser aceita a manifestao tcita para a alterao do contrato. A regra geral que a alterao que no vantajosa ao empregado, mesmo que prevista em lei, no pode ser presumida. A prpria formao do contrato pode ser tcita (art. 443 da CLT). Todavia h muita diferena quando falamos em alterao. Ningum seria levado a fazer parte de um contrato de trabalho se no estivesse com esse propsito. No ato da contratao no existe ainda a subordinao do candidato vaga, apenas a facilidade com que ele cede para ser contratado. Situao diversa aquela em que o sujeito j subordinado e est obrigado a acatar ordens. Assim, pode o empregado passar muito tempo, at anos, trabalhando em condies contrrias sua vontade. Se essas condies lhe forem prejudiciais, a alterao por si s j nula, mesmo que pactuada de forma expressa, salvo nos casos previsto em lei.

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A Smula 20 do TST de 1970 e cancelada em 2001, estabelecia: No obstante o pagamento da indenizao de antiguidade, presume-se em fraude lei a resilio contratual, se o empregado permaneceu prestando servio ou tiver sido, em curto prazo, readmitido.

Quando no ocorreu a prejudicialidade, a anlise do aspecto formal (escrito ou tcito) perde muito de seu sentido, pois a nulidade do ato no ter muita consequncia. O acordo tcito do empregado possvel em situaes que presumidamente so favorveis ao empregado, como a promoo, o aumento do salrio ou outra concesso de boa-f do empregador. Mas h casos em que a prejudicialidade no muito ntida, quando se referem s condies de trabalho, da a importncia de avaliarmos se possvel juridicamente o acordo tcito nas alteraes dos contratos.

8.2.1. Exceo ao mtuo acordo (unilateralidades permitidas) A CLT possui excees regra do art. 468 da CLT, como a que trata de horas suplementares no caso de necessidade imperiosa (art. 61 da CLT). Neste caso, o acordo dispensvel. Porm, necessrio que a empresa tome algumas providncias administrativas, como informar o fato ao Ministrio do Trabalho. A CLT, em seu art. 503, tambm possibilitava a reduo de salrios em at 25% em caso de fora maior, porm este dispositivo no foi recepcionado pela Constituio Federal, que exige acordo coletivo para tal. Outro caso de alterao unilateral ocorre em alguns tipos de transferncia de local de trabalho do empregado com mudana de domiclio, quando se exige necessidade de servio, extino do estabelecimento ou no caso de cargo de confiana, como veremos (art. 469 da CLT). Sobre a transferncia sem alterao de domiclio do empregado (art. 470 da CLT), a lei omissa sobre a hiptese dela ocorrer por ato unilateral do empregador. Porm, a Smula 29 do TST entende que isso possvel. Mas mesmo neste caso, entendemos que imprescindvel a necessidade de servio, conforme outra smula, a de n. 43, tambm do TST. H um caso que tambm podemos considerar como alterao unilateral permitida. o do retorno ao cargo anterior do empregado que exerce cargo de confiana (pargrafo nico do art. 468 da CLT). Trata-se de uma intensa variao do contrato prejudicial ao empregado, mas que a lei permite por ser um caso muito especial. A lei, no entanto, preferiu negar expressamente a existncia da alterao unilateral para esse caso, conforme redao do prprio pargrafo nico do art. 468 da CLT. H aqui uma espcie de presuno absoluta de que o empregado concordou com o possvel retorno. Esse raciocnio seria mais fcil de conceber se na oportunidade da promoo essa hiptese ficasse expressa. Todavia, no vemos diferena prtica em considerar esse caso como alterao. Em resumo, a regra geral a de que s em casos excepcionais e inadiveis se justifica uma alterao unilateral, mas mesmo assim de forma provisria, ou

seja, enquanto perdurar a exceo. H excees, como o caso da extino do estabelecimento ( 2 do art. 469 da CLT), quando ento a transferncia no provisria, ou o do retorno (pargrafo nico do art. 468 da CLT). Tambm o art. 10 da Lei n. 5.811 de 10.10.1972 que trata dos petroleiros, permite a alterao de turnos sem que esta seja considerada alterao ilcita, o que foi recepcionado pela Constituio Federal, conforme entendimento do inciso II da Smula n. 391 do TST.

8.2.1.1."Ius variandi" Devemos fazer uma diferena entre a alterao do contrato e as variaes naturais das atividades do empregado por determinao do empregador, inerentes prpria relao de subordinao que caracteriza o contrato de trabalho. o que a doutrina chama de ius variandi. So aquelas modificaes praticadas em funo das oportunidades e necessidades do empreendimento e do mercado. Ningum espera que as atividades do trabalhador sempre sejam as mesmas. Neste mbito do ius variandi, inclui-se a transferncia de sala ou seo onde o empregado est lotado, mnima variao do horrio sem alterar sua quantidade ou turno, exigncia de uniforme, mudana de tarefa do mesmo nvel antes exercida, etc. No chegam a ser, como dissemos, alteraes do "contrato", o que seria nulo (art. 468 da CLT). Apenas modificaes na execuo da prestao de servio, inerentes subordinao e que no ferem clusulas contratuais. O que para um contrato alterao pode no ser para outro, dependendo das clusulas contratuais e do tipo de atividade exercida pelo empregado. Assim, os exemplos citados acima no podem ser considerados de forma absoluta. Mas mesmo o ius variandi no pode ser praticado de forma abusiva pelo empregador, nem como punio ou discriminao do empregado. 8.2.1.2. Teoria do abuso de direito e direito de resistncia A relao de subordinao, por si s, deixa o empregador numa posio propcia prtica abusiva, o que no pode ser admitido. A Smula n. 43 do TST chega a ser explcita a respeito, quando se refere transferncia do empregado. A teoria do abuso de direito tem grande importncia no estudo do direito do trabalho e aparece claramente quando estudamos a alterao do contrato de trabalho. Segundo Castro Filho (1960, p. 25/27), para os subjetivistas, verifica-se o abuso de direito a partir da inteno do agente, ocorrendo quando exercido para prejudicar outros. Para os objetivistas o abuso de direito ocorre quando se foge da finalidade do instituto jurdico, geralmente a finalidade social, independentemente da

inteno do agente. Por este ltimo ngulo, o abuso de direito no deixa de ser uma fraude, pois se cumpre a formalidade da lei, porm fugindo da sua finalidade, o que nulo (art. 9 da CLT). Entendemos que os dois ngulos de anlise se combinam. O Cdigo Civil de 2002 adotou a teoria do abuso de direito em seu art. 187, quando afirma que comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico e social, pela boa-f ou pelos bons costumes. O abuso nas relaes de trabalho ocorre, por exemplo, quando o empregador determina uma tarefa penosa ao empregado, quando poderia fazer de outro modo, apenas para prejudic-lo. s vezes a inteno induzir o empregado a pedir demisso ou puni-lo. So os abusos do poder de subordinao. Basta lembrar que mandar o empregado no fazer absolutamente nada j uma espcie de humilhao e punio. So casos em que o empregador age nos limites de seu direito formal simplesmente para prejudicar o outro. Tambm se pode avaliar a conduta perversa do empregador, como ocorre com o assdio moral. Alis, aqui a perversidade pode ser e geralmente praticada por um preposto do empregador. Mesquita (1950, p. 104) ao tratar do jus resistentiae (direito de resistncia), j afirmava que o empregado no pode, em tese, recusar o cumprimento das ordens emanadas da direo da empresa, mas se as mesmas confirmarem um excesso de poder, pode faz-lo, eis que ele tambm uma pessoa humana que deve ser respeitada por todos e protegida pelo direito.

8.2.1.3. Teoria da impreviso Alguns procuram aplicar a teoria da impreviso nos contratos de trabalho, o que justificaria o no cumprimento de uma obrigao contratual por se considerar que as condies so outras, muito diferentes das da poca do pacto. O Cdigo Civil em seu art. 478 estabelece uma hiptese de o contrato se tornar excessivamente oneroso para uma das partes, em funo de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, caso em que o contrato poder ser resolvido. A soluo dada pelo Cdigo Civil o rompimento do contrato, ou, no mximo uma renegociao das condies. Um caso explcito da teoria da impreviso na legislao do trabalho, antes mesmo do Cdigo Civil de 2002, o que trata da greve. Na forma do inciso II do pargrafo nico do art. 14 da Lei n. 7.783 de 28.6.1989, a greve no considerada abusiva se for motivada por supervenincia de fato novo ou acontecimento imprevisto

que modifique substancialmente a relao de trabalho. As defasagens salariais provenientes da perda real, causadas pela inflao, nunca foram consideradas acontecimento imprevisto por nossos tribunais para justificar a greve, principalmente quando havia norma coletiva em vigor. Normalmente prevalece o pacta sunt servanda sobre o rebis sic stantibus. Por outro lado, a CLT probe a utilizao da impreviso pelo empregador contra o empregado em duas oportunidades. Primeiro, na regra geral de que o risco do empreendimento do empregador (art. 3). Depois, especificamente, no 1 do art. 501, ao negar a existncia de fora maior quando h imprevidncia do empregador. Para Moraes Filho e Flores de Moraes (1991, p. 313), em caso de progresso tecnolgico que proporciona ao empregado remunerado por pea ou tarefa um aumento de produo independentemente de seu prprio esforo, poder ocorrer modificao do contrato (preo tarifrio), ajustando-o ao valor real inicialmente pactuado, em perfeita consonncia com a clusula rebis sic stantibus. Utilizamos esse exemplo para avaliarmos a possibilidade do uso da teoria da impreviso: um rompimento do pactuado em funo de fato superveniente. O progresso tecnolgico num sentido geral no chega a ser exatamente um acontecimento imprevisvel, muito embora possa, em alguns momentos histricos, ser algo muito novo que uma pessoa normal no pudesse prever. Mesmo grandes novidades tecnolgicas e cientficas, normalmente, so implantadas gradualmente. Acreditamos que essa alterao possa ser da concordncia dos empregados para no perderem seus empregos, deixando o ato de ser unilateral. No haveria, no caso, uma prejudicialidade efetiva. O que ocorreria que os empregados deixariam de ganhar mais. Mas isso tambm um prejuzo (lucro cessante). Alm desse problema, a alterao ainda estaria ferindo frontalmente norma de ordem pblica constitucional que trata da irredutibilidade salarial nominal e no real, caso contrrio todos os empregados tambm teriam direito imediato a reajustes salariais em funo da defasagem real. A nica alternativa, no caso, seria o empregador promover a negociao coletiva.

8.3.Prejudicialidade A nulidade da alterao de uma clusula que causa prejuzo a um empregado tem por objetivo dar tranquilidade a este que labuta de forma subordinada, suscetvel a receber ordens. Muitas propostas de acordo feitas pelo empregador, nestas

circunstncias, se confundem com ordens. Pedir ou mandar no so muito diferentes sob a gide do contrato de trabalho. Um problema da regra de prejudicialidade saber a extenso de sua aplicao. Existe dificuldade em se saber at onde vai a vedao ao prejuzo do empregado, inclusive o econmico. Essa falta de preciso do que seja a prejudicialidade leva alguns a preferirem negar a prpria alterao. Em outros termos, mais fcil e cmodo dizer que no se trata de alterao do que dizer que o ato tenha causado prejuzo ao empregado. Citamos como exemplo a OJ n. 244 de 2001 que trata do salrio do professor em funo da reduo da carga horria, caso que voltaremos a citar. Em outros termos, a jurisprudncia acaba por verificar se h ou no um enquadramento do fato ao caput do art. 468 da CLT, no declarando se houve efetivamente prejuzo ao empregado. At que ponto o poder de direo do empregador pode causar desvantagens ou contrariedades ao empregado um assunto que trataremos mais adiante, quando falarmos sobre o ius variandi. (no foi atrs?)

Algumas dvidas surgem quanto ao mbito da prejudicialidade. Primeira, quanto ao tipo. Devemos dizer que o prejuzo do empregado suscetvel nulidade no precisa ser econmico, podendo ser moral. A forma como o empregado apresentado ao pblico e aos colegas pode significar uma alterao se praticada de forma abusiva ou alm do poder de direo do empregador. A mudana de funo, no exatamente para uma inferior, que proibida (rebaixamento), mas para uma que lhe cause vergonha, tambm pode ser um caso de prejuzo moral. A segunda dvida quanto ao mbito do contrato. A alterao no se limita prestao dos servios, podendo ser indireta, como rege expressamente o caput do art. 468 da CLT. Por isso, a prejudicialidade tambm pode ser considerada fora dos deveres e das obrigaes do contrato de emprego. Nesse sentido, so invlidas as alteraes que prejudicam o estudo pessoal do empregado que frequenta alguma instituio ou outras eventuais atividades laborais do trabalhador. A prejudicialidade tambm indireta quando atinge um filho ou o cnjuge do empregado. preciso, no entanto, que o empregador tenha percepo desses fatores externos ao contrato de trabalho, seja por manifestao expressa do empregado, seja por deduo lgica. A terceira dvida quanto ao efetivo prejuzo quando houve transao. As hipteses de o empregado fazer concesses, ceder direitos adquiridos ou aceitar

obstculos sua aquisio devem ser vistas com cuidado. At que ponto essas perdas podem ser compensadas algo complicado de ser confirmado no momento da transao, pois muitas vezes no se pode prever o seu resultado. o caso da transao que altera a forma de salrio, de fixo para comisso. Em curto prazo pode ser vantajoso ao empregado, mas no em mdio prazo, pelo fato de a produo diminuir com crises, ou em relao a outros direitos como o da hora extra, que passa a ser calculada na forma da Smula n. 340 do TST, mais favorvel ao empregador. Portanto, a regra geral a de que se a alterao for desvantajosa ao empregado, mesmo que no verificada a desvantagem no primeiro momento, ela nula. A transao no pode deixar dvidas sobre um possvel prejuzo ao empregado. Se o dano causado ao empregado num acordo de alterao de contrato foi acompanhado de um satisfatrio e efetivo aumento de salrio ou outra vantagem proporcional, no se pode falar em nulidade. Exige-se a argcia de quem avalia o que ocorreu. Em caso de fraude no se admite a transao. A quarta dvida quanto piora das condies de trabalho, que trataremos num tpico separado por envolver tambm a hiptese do consentimento do empregado.

8.3.1. Exceo prejudicialidade Deve-se, no entanto, deixar claro que o caput do art. 468 da CLT, por sua prpria redao e pelo fato de ele estar num captulo de regras gerais, para ser aplicado de forma extensiva. Trata-se de um enunciado legal, que pretende ser amplo, at que outra lei especial trate o tema de forma diferente. por esse raciocnio que encontramos as excees ao princpio geral do caput do art. 468. Uma possibilidade de alterao prejudicial ao trabalhador a realizada por meio de negociao coletiva, o que respaldado pela Constituio Federal, para reduzir salrios (inciso VI do art. 7 da CF) e alterar a jornada de trabalho (incisos XIII e XIV do art. 7 da CF). Pela lei infraconstitucional, h possibilidade de alterao prejudicial ao empregado para promover descontos de salrios (caput do art. 462 da CLT), alterar o contrato por tempo indeterminado para trabalho temporrio (art. 1 da Lei n. 9.601 de 21.1.1998) ou alterar o contrato de tempo integral para o trabalho em regime de tempo parcial (art. 58-A da CLT). Outras hipteses de clusulas in pejus so sempre polmicas, principalmente as que atingem condies de higiene, sade e segurana do trabalho, como os intervalos intrajornadas (OJ n. 342 da SDI-1 do TST de 2004).

Tambm existem as possibilidades de alteraes de clusulas individuais prejudiciais ao empregado, desde que previstas em lei. A imprescindibilidade da concordncia do empregado essencial, embora existam excees previstas na lei (art. 61 da CLT, etc), de que falaremos mais adiante. H casos em que o empregado se submete piora de condies de trabalho para no ser demitido, tal a facilidade de o empregador contratar outro. So, geralmente, os casos em que o empregado passa a trabalhar em locais insalubres, noturnos ou passa a prestar horas suplementares. Tambm h prejudicialidade da alterao nestes casos, mas ela sombreada pelo fato de o empregado passar a receber alguma vantagem econmica, como acrscimos de adicionais. bom que fique claro que essa vantagem econmica prevista na lei no em funo da alterao e sim do fato de o empregador passar a trabalhar sob certas circunstncias em que a lei determina o pagamento adicional. Ou seja, tais vantagens econmicas no so compensatrias. Tanto que os que trabalham desde o incio do contrato em tais circunstncias recebem o mesmo adicional. Exceo o adicional de transferncia, que s pago quando houve efetivamente a alterao do contrato, em decorrncia de o empregado ter passado a trabalhar em local diverso do seu domiclio. J no caso da mudana de local de trabalho que no acarreta mudana de domiclio no h previso de adicional e nem sempre haver prejudicialidade, devendo ser tratado de forma diversa.

8.4. Campo intermedirio: vantagem econmica com piora das condies de trabalho Podemos arrolar alguns tipos de alteraes: 1.O empregado levou vantagem, como o aumento de salrio, promoo ou outro benefcio concedido de boa-f. Presume-se a aceitao. 2.O empregado no levou nenhuma vantagem, mas tambm no foi prejudicado. No se deve presumir a aceitao do empregado, mas tambm a nulidade do ato no ter muita consequncia. 3. O empregado levou uma vantagem econmica, mas teve piora nas condies de trabalho. O primeiro tipo, declaradamente benfico ao empregado e praticado de boa-f pelo empregador, presume a concordncia daquele. No segundo tipo, por no haver vantagem econmica ao empregado e por ter ele concordado, o ato ilcito, porm no se verifica dano suscetvel reparao.

O terceiro tipo, que o que pretendemos analisar neste tpico, o caso da alterao em que o empregado levou uma vantagem econmica, mas teve piora das condies de trabalho. Trata-se de um campo intermedirio em que temos que avaliar os graus de concordncia e de piora das condies de trabalho. Alguns casos so bem conhecidos, como aqueles em que o trabalhador passa a prestar horas suplementares, a trabalhar noite, em local insalubre, em outro local. Esses so casos em que a prpria lei j estabelece um pagamento pelos prejuzos presumidamente causados ao trabalhador em funo das circunstncias do trabalho. Temos duas questes a serem avaliadas aqui. Primeira, a validade da alterao, levando em conta o grau de concordncia e o grau de piora das condies de trabalho. A segunda, se a vantagem econmica recebida em funo da lei impede o empregado de reclamar algo mais, como uma compensao especial pela piora das condies de trabalho. O ato praticado de forma lcita pelo empregador no pode gerar indenizao por falta de amparo legal. Mas bom clarear algumas questes. O ato lcito do empregador que pode piorar as condies de trabalho, ocorre quando a alterao foi promovida na forma da lei , sob a concordncia expressa do empregado, salvo o caso raro em que a lei permite a alterao unilateral (art. 61 da CLT). Mesmo nos casos em que a norma especial for omissa quanto concordncia do empregado, deve-se seguir a regra geral do art. 468 da CLT. No caso de piora de condies de trabalho presume-se a sua discordncia natural. Considerando que o ato do empregador lcito por haver previso de lei e por ter o empregado concordado expressamente com a alterao, pode o empregado vir a requerer alguma reparao de dano pela piora das condies de trabalho? Se houve algum dano por culpa do empregador, houve um ato ilegal, mas certamente no em funo da alterao legal. No podemos confundir o ato da alterao (legal), com o ato posterior ou at outro ato praticado paralelamente. O problema maior saber at que ponto a simples piora das condies de trabalho no configura a prejudicialidade prevista no caput do art. 468 da CLT, para sabermos se a alterao nula, mesmo que com a concordncia expressa do empregado. As mudanas das condies de trabalho podem ocorrer em funo do desgaste dos instrumentos do trabalho, da mudana de clientes do empregador, da alterao justificada de local de trabalho, ou seja, tudo aquilo que se pode esperar de mutao em uma empresa ou at mesmo num trabalho individual desenvolvido por longo tempo. Pode-se dizer que

tais mudanas esto implcitas no contrato, no sendo sequer consideradas como uma alterao do tipo previsto no caput do art. 468 da CLT. Diferente o caso do empregado que simplesmente deslocado de um servio para outro ou passa a trabalhar sob novas condies, sem que a empresa tenha sofrido qualquer alterao em relao aos seus produtos, clientes, estabelecimentos, instrumentos de trabalho, etc. Neste caso, a piora ocorreu simplesmente para responder a uma vontade no justificada pelo empregador ou mesmo com o intuito de discriminar o empregado. O poder de subordinao e direo do empregador no est isento de ser justificado quando se trata de piorar as condies de trabalho, sob risco de ser entendida como abusiva. Esse tipo de alterao do contrato ilegal, portanto suscetvel a nulidade e a reparao de dano. O caso mais delicado o do trabalhador que passa a trabalhar em locais insalubres, j que a presuno de dano sade absoluta. Neste caso, mesmo no sendo caracterizado o abuso de direito do empregador, a prejudicialidade evidente. Por isso, em princpio, acreditamos ser ilegal a transferncia do empregado para local insalubre, mesmo que com sua concordncia. H, ainda, locais de trabalho que no so declarados tecnicamente como insalubres, mas que, por sua natureza, so degradveis, como o trabalho com lixo (inciso II da OJ n. 4 da SDI-1 do TST). A alterao do contrato para o trabalho em tais condies certamente tambm presume a prejudicialidade. No caso dos atos ilcitos, por sua prpria natureza, sempre so indenizveis (ver art. 186 e 927 do Cdigo Civil), independentemente de ter o empregado levado uma vantagem econmica prevista em lei72. O que deve ser rejeitada totalmente a tese de que essa vantagem econmica possa impedir uma reparao de danos em funo da alterao ilcita. Basta ver o caso do pagamento do adicional de periculosidade de 30% do salrio. Ele no impede que o empregador venha a indenizar um empregado que sofreu um acidente em decorrncia do trabalho em condies perigosas, mesmo que estivesse recebendo o referido adicional. Essas vantagens econmicas no so compensatrias da alterao, e sim das circunstncias do trabalho, pois aqueles que sempre trabalharam em tais condies tambm ganham as mesmas vantagens.
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O STF confirmou a competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar aes com pedidos de indenizaes morais (STF RE 238.737-4, Ac.1T 17.11.1998, rel. ministro Seplveda Pertence, Revista LTr dez.98). Todavia, houve controvrsia sobre a competncia para processar as aes de danos materiais, principalmente de acidente de trabalho em face do empregador. A EC n. 45 de 2004 confirmou a competncia da Justia do Trabalho para julgar aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes de relao de trabalho (inciso VI do art. 114 da CF).

Uma exceo, de que j falamos, ocorre com o adicional de transferncia adquirido em funo da mudana de domiclio do empregado, no qual o fato gerador a prpria alterao. Nesta hiptese, mesmo que comprovado o dano em funo da alterao, a lei j estipulou uma compensao. Nos demais casos de transferncia em que no pago o adicional, como previsto no art. 469 da CLT, ou os que no envolvem mudana de domiclio do empregado, fica aberto o espao para a indenizao se ela foi feita de forma prejudicial. No caso das horas suplementares, a lei no estabelece nenhuma compensao pela alterao, mas se ela praticada de forma lcita (por acordo escrito), no se pode exigir uma indenizao. No caso das horas suplementares no compensadas, h o pagamento do acrscimo de 50%. O simples pagamento do salrio (sem os 50% de acrscimo) no justificaria a alterao por tratar-se da mera remunerao do trabalho extra. Porm, o adicional de 50% um efetivo acrscimo em decorrncia da alterao causadora de um maior esforo fsico, que caracteriza uma piora de condies de trabalho, mas que no chega a ser uma prejudicialidade do tipo prevista no caput do art. 468 da CLT.

8.5. Iniciativa do trabalhador para melhoria das condies de trabalho O art. 468 um artigo de proteo do trabalhador. Ele freia as alteraes prejudiciais, permitindo aos trabalhadores que recusem-nas (direito de resistncia). Todavia, a CLT no estabelece de forma visvel a possibilidade de o trabalhador alterar as condies de trabalho de forma unilateral, embora para o empregador existam os casos excepcionais de modificaes de condies de trabalho, desde aquelas taxativas (art. 61 e pargrafo nico do art. 468) at as mais variadas modificaes em funo de seu poder diretivo, embora sempre seja discutvel at onde exista realmente uma alterao contratual. Ao empregado restou basicamente o direito de resistncia ou o mero rompimento do contrato, que nem sempre so os mecanismos mais viveis ao trabalhador se ele pretende manter a relao de emprego. No nos parece que exista algum mecanismo unilateral da parte do trabalhador para alterar o contrato. Um ato unilateral do empregado, no mximo, pode ser ignorado pelo empregador ou aceito tacitamente, o que faz com que deixe de ser unilateral. As hipteses de se recorrer individualmente s autoridades

administrativas ou judicirias dependem fundamentalmente de haver uma injustia praticada pelo empregador, declaradamente ilegal ou suscetvel a interpretao que lhe seja

favorvel. Hoje, at os dissdios coletivos dependem da concordncia da parte suscitada para sua instaurao, o que retirou da Justia do Trabalho se no sua competncia para criar normas, pelo menos condies processuais viveis para tal. A greve, os boicotes e todas as formas de luta, no mximo, provocam a negociao, sendo a iniciativa unilateral, mas no seu resultado. Podemos, mesmo assim, estudar as iniciativas do empregado, certamente unilaterais, para melhorar suas condies de trabalho. No se trata exatamente de um ato unilateral do trabalhador que altere o contrato, o que dependeria da concordncia do empregador, mesmo que tcita, mas sim do exerccio de garantia e de desenvolvimento de seus direitos enquanto se encontra trabalhando. Trata-se de iniciativas menos preocupados com indenizaes e compensaes, e sim com a preveno e correo durante a vigncia do contrato de trabalho. Ou seja, preocupadas no s em evitar o prejuzo, mas de sair de uma condio inferior para outra superior. O empregado que j foi contratado sob condies prejudiciais, o que permitido pela lei, pode almejar melhorar suas condies de trabalho pra um patamar superior at onde a lei lhe permite. A legislao do trabalho concentra-se nas obrigaes abstratas entre as partes e as obrigaes delas com os rgos pblicos. Mas, neste ltimo rol de obrigaes existem aqueles que so de interesse direto do trabalhador. So condies de trabalho que muitas vezes ficam quase que exclusivamente a cargo da fiscalizao, mas que o interessado imediato o empregado. Citamos como exemplos a obrigao de fornecimento de equipamento de proteo individual (art. 166 da CLT); a obrigao de o empregador fornecer material necessrio prestao de primeiros socorros mdicos de acordo com o risco da atividade ( 4 do art. 168); a obrigao de fornecer locais de trabalho com requisitos tcnicos que garantam a segurana e conforto (art. 170 ao 183); mquinas e equipamentos adequados (art. 184 ao 186) e com recomendaes quando nocivos sade (art. 197 da CLT); preveno da fadiga (art. 198); fornecimento de creche nos estabelecimentos em que trabalhem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos ( 1 do art. 389 da CLT) e proibio de exigir do empregado servios superiores s suas foras (letra a do art. 843 da CLT). Alm das condies fsicas de trabalho, existem outras normas relacionadas proteo das condies psicolgicas, sociais ou morais dos trabalhadores. Na forma do art. 483, proibido exigir dos empregados servios contrrios aos bons costumes, trat-los com rigor excessivo, praticar contra eles atos lesivos honra e boa

fama. Neste mbito tambm temos as disposies constitucionais relativas privacidade e intimidade, como os que tratamos no tpico sobre assdio moral e revista dos empregados. Esses so alguns dos exemplos contidos basicamente na CLT, alm de outros com fora de lei a que o empregador est obrigado, como os expedidos pelo Ministrio do Trabalho (art. 200 da CLT), especialmente por meio das Normas Regulamentares (Portaria n. 3.214 de 8.6.1978 e suas infindveis alteraes). O cumprimento da CLT e das normas do Ministrio do Trabalho no desobrigam o empregador a cumprir outras disposies promovidas pelos estados e municpios (art. 154 da CLT). Embora se possa questionar a legitimidade ad causam do trabalhador para exigir alguma obrigao do empregador que no seja contratual, o simples fato de ser um prejudicado pelo no cumprimento fiel da lei lhe d direito a tomar qualquer iniciativa. Mas no s. obrigao do empregado observar as normas de seguranas e medicina do trabalho (inciso I art. 158 da CLT), podendo ser punido em caso de omisso. Tratando-se de uma obrigao de normas previstas em lei, no se trata de uma mera subordinao ao empregador , mas uma obrigao perante a sociedade. O empregado um preposto natural do empregador perante terceiros (inciso III do art. 932 do CC), podendo ser responsvel em algumas situaes, como as praticadas sem as devidas autorizaes expressas (art. 1.169 e 1.170 do CC). O trabalhador no exerccio de sua ocupao profissional tem o dever moral e tico de cumprir as normas de ordens pblica, que esto acima de interesses particulares, inclusive, os do empregado, princpio este geral da CLT (parte final do art. 8 da CLT). As melhorias das condies de trabalho de trabalho no so, assim, do mero interesse do empregador, pois ela implica na melhoria do nvel da produo e da prestao de servios, que em ltima instncia favorece o consumidor e a populao. So os sindicatos de trabalhadores e o Ministrio Pblico do Trabalho as instituies que tm melhores condies de fazer valer esses preceitos, principalmente os que intervenham nas relaes de trabalho com escopo de prevenir e corrigir quando o ato ainda est sendo praticado, sem o interesse maior de indenizao ou punio. Porm, os trabalhadores individualmente tambm possuem legitimidade para defenderem tudo aquilo que lhe interessam. A tendncia a de fazer interagir as iniciativas individuais ou as de pequenos grupos de trabalhadores com as daquelas instituies, at onde for possvel. A Smula 736 do STF reconhece a competncia da Justia do Trabalho para julgar aes que tenham como causa impedir o descumprimento de normas

trabalhistas relativas segurana, higiene e sade dos trabalhadores. Hoje, pacfico que a Justia do Trabalho competente para julgar indenizao de danos materiais e morais. Essa fixao da competncia da Justia do Trabalho intensificou a discusso do dano moral e material no mbito do direito do trabalho.

8.6. Estudos de casos 8.6.1. Tipos de alteraes O contrato do trabalho tem como obrigaes fundamentais a prestao de servio, por parte do empregado, e o pagamento do salrio, por parte do empregador. Essas duas obrigaes, trabalho e salrio, so os dois pilares que, quando esto estremecidos, abalam as demais estruturas do contrato. Enquanto o salrio pode ser medido de forma numrica, o trabalho j bem mais difcil de ser medido. Isso, tambm, se considerarmos o salrio nominal, pois o salrio real depende de muitos outros fatores econmicos externos ao contrato. As regras sobre alteraes do contrato esto voltadas muito mais para as obrigaes das partes, algo bem mais subjetivo, muito embora as modificaes provocadas por motivos alheios vontade das partes sejam to importantes quanto. Neste ltimo caso, referimo-nos s alteraes decorrentes da lei (as obrigatrias), das convenes coletivas (as semiobrigatrias, por serem negociadas por meio de representantes das partes) e da conjuntura econmica ou tecnolgica. Como dissemos, o cerne do estudo da alterao do contrato de trabalho est bem mais voltado para as iniciativas das partes, muito embora por vezes elas sejam obrigadas a agirem de alguma forma em funo de um motivo externo, como uma crise econmica. Neste campo, a liberdade de ao das partes bem reduzida, mas no deixa de existir. At mesmo o ato de cumprir uma lei, uma conveno coletiva ou o ato de autoridade pode conter elementos volitivos, capazes de relativizar a rigidez de obrigao. Ou seja, mesmo atendendo s foras externas, os sujeitos do contrato agem de modo prprio. Por exemplo, quando a jornada foi reduzida de 48 para 44 horas, por fora da Constituio de 1988, muitos trabalhadores horistas poderiam ter seu salrio reduzido, j que a norma maior no regulamentou sua implementao. Na poca, a posio majoritria foi a de que deveria haver um aumento nominal do salrio muito embora a lei no tratasse do assunto. Exigiu-se ali um esforo de justia ao empregador para no prejudicar o empregado, muito embora em alguns casos esse aumento nominal no tenha ocorrido, tendo sido eventualmente compensado com uma nova carga de quatro horas extras por

semana. Enfim, a alterao da jornada era obrigatria, mas a do salrio, no caso dos horistas, era uma dvida e dependeu da forma que se buscou cumprir a lei. Quase todas as alteraes envolvem, de certa forma, o pagamento de salrio73. Existem aquelas que tratam de alterar diretamente o salrio, aumentando-o ou diminuindo-o em seu aspecto nominal. E existem aquelas alteraes que repercutem indiretamente no salrio, aumentando ou diminuindo-o, quando a qualidade do trabalho que foi alterada. Essa repercusso pode ser nominal ou apenas real. As alteraes tambm podem ficar meramente no mbito da justia ou injustia, ou da melhoria ou da piora do servio sem muita soluo jurdica. A mudana de um chefe pode ter uma mudana significativa na prestao do servio do chefiado, seja para pior ou para melhor. Como dissemos, algumas das alteraes das condies de trabalho se situam em campos que juridicamente no so muitos claros, muito embora se possa, num caso concreto, situar o grau de justia praticado ao trabalhador. As alteraes contratuais mais importantes so as que envolvem os salrios, para aument-lo ou diminu-lo, ou ainda, de forma direta ou indireta. Certamente nossa preocupao maior, neste tpico, com a diminuio, que quando surge o conflito maior, mas no s. Veremos que h casos de alteraes que suscitam aumentos de salrio, como as decorrentes de aumento da intensidade do trabalho. Por outro lado, grande parte do que a doutrina considera como alterao qualitativa influencia o salrio de forma indireta, ou pelo menos suscita a discusso, como ocorre com as mudanas de cargos ou funes. Nestes casos, os salrios no foram simplesmente alterados, mas acompanhados (ou deveriam ser acompanhados) de uma mudana na prestao dos servios. o que poderamos chamar de alterao paralela ou reflexiva. As mudanas do salrio implicam na da prestao de servio ou vice-versa.

8.6.2. Mudana s do salrio (redutibilidade)

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No caso de o empregado sair normalmente antes do horrio com anuncia do empregador, provavelmente em decorrncia de ausncia de servio ou mesmo por mera liberalidade, pode surgir dvida se houve alterao favorvel ao empregado sem mudar o salrio. O empregado corretamente recebeu o salrio referente ao perodo no trabalhado j que ficou disposio do empregador, mesmo que no executando ordens. Por isso no existiu alterao do contrato, nem foi criado algum direito adquirido ao empregado de sair mais cedo ou de chegar mais tarde, pois o tempo de servio previsto no contrato ou na lei foi cumprido e o salrio pago.

A mera alterao do salrio, independentemente da mudana de qualidade da prestao de servios um tema de importncia histrica e cientfica. O aumento salarial um dos principais anseios dos trabalhadores. A possibilidade de sua reduo justificada pelo empregador como uma contingncia econmica, movida por motivos alheios, muito embora no mbito jurdico de nossa atual legislao esse argumento no tenha nenhuma validade. O argumento j teve fora quando, antes da Constituio de 1988, em face de o art. 503 da CLT, permitia-se a reduo do salrio em at 25% em caso de fora maior ou prejuzos devidamente comprovados, o que em grande parte neutralizava o risco prprio do empregador (caput do art. 2 da CLT). Salvo esse caso e o da negociao coletiva, impossvel o empregador reduzir os salrios por encontrar o obstculo da prejudicialidade prevista no caput do art. 468 da CLT. Houve um outro caso de reduo salarial, mas de forma obrigatria. Trata-se do caso do teto salarial estabelecido pela Constituio Federal pelo inciso XI do art. 37 (EC n. 19/1998 e 41/2003) para os empregados pblicos da administrao direta e indireta, o que confirmado pela OJ n. 339 da SDI-1 do TST com redao de 20.4.2005. Embora sempre exista discusso, prevalece a concepo de que a irredutibilidade legal do salrio a nominal e no a real, caso contrrio todos poderiam reclamar sucessivos aumentos em funo da economia do Pas. Essa tese ficou confirmada durante o Plano Real (1993), quando foi reconhecido pelos prprios rgos oficiais que houve perda na converso do valor dos salrios, como abordado por ns no tpico sobre reajuste salarial (12.11.6). Uma outra coisa que no pode ser confundida quando existe uma sensvel diminuio do valor mensal do salrio varivel em funo de alterao da base de clculo, como veremos quando analisarmos o caso das comisses. Outra questo saber a amplitude da palavra salrio para efeito da irredutibilidade. As maiores discusses neste campo se referem s parcelas salariais que no fazem parte do salrio contratual (ou salrio-base) e que, de alguma forma so recebidos pelo empregado. Primeiramente, devemos excluir tudo aquilo que a lei j define como no sendo salrio (gorjeta, gratificao no ajustada, ajuda de custo, dirias para viagens com menos de 50% do salrio, abono at 20 dias de salrios, participao nos lucros ou resultados, ajuda compensatria mensal, alimento do Programa de Alimentao do Trabalhador PAT, vale-transporte, indenizaes). Segundo, so excludos os salrios circunstanciais (dirias para viagens mais 50% do salrio,

gratificao ajustada de funo de confiana, abonos, horas extras, dobras dos repousos adicionais de periculosidade, insalubridade, transferncia ou o noturno), pois seus pagamentos s se justificam em funo de certa circunstncia. O que s vezes geram discusses so as parcelas que comeam sendo pagas como eventuais, mas que com a sua constncia podem acabar sendo consideradas salrios e incorporadas definitivamente no salrio contratual ou salrio-base. Neste caso, certamente acabam por ser consideradas irredutveis. O cerne da questo no se encontra exatamente na irredutibilidade dessa parcela, o que mera consequncia, mas na prpria incorporao, que algo mais polmico.

8.6.3. Reduo do salrio acompanhada de reduo da jornada Na forma da letra g do art. 483 da CLT, o empregado que ganha por pea ou tarefa s pode rescindir o contrato se o empregador reduzir o seu trabalho de forma a afetar sensivelmente a importncia dos salrios. Considerando que a resciso indireta ocorre por fora do descumprimento do contrato, como, alis, est claro na alnea d do mesmo artigo da CLT, parece que h (ou havia) uma certa margem de reduo do salrio em funo da reduo unilateral do trabalho. A letra g do art. 483 da CLT no inconstitucional, porque continua sendo um motivo para o empregado rescindir o contrato, agora, tambm, com o argumento de que o empregador agiu inconstitucionalmente. Em resumo, a prtica de reduzir o salrio e a jornada que passou a ser inconstitucional, no a letra g do art. 483 da CLT. O art. 468 da CLT impedia a reduo dos salrios, mesmo com reduo de jornada, muito embora ainda era possvel reduzir os salrios em at 25% em casos de fora maior ou de prejuzos comprovados (art. 503 da CLT). A Lei n. 4.923 de 28.12.65, de que j tratamos no tpico sobre nulidade em funo de clusula coletiva (6.6), estabelece patamares e limites ao empregador. A Constituio Federal de 1988 (art. 7, VI) criou uma nova regra com vantagens e desvantagens. A vantagem que s por meio de negociao coletiva possvel reduzir o salrio, tornando inviveis as redues por motivo de fora maior, prejuzos comprovados (art. 503 da CLT) ou por determinao judicial (Lei de 1965). A desvantagem que no se estabeleceu qualquer limite, seja em relao ao tempo, ao percentual ou extenso do que seja entendido por salrio. O regime de trabalho a tempo parcial, introduzido na CLT (art. 58-A), tambm permite a reduo salarial, mas sua validade para os que se encontram trabalhando no momento da alterao depende de negociao coletiva. Na redao

original da medida provisria que criou esse regime, de n. 1.709 de 06.08.1998, no havia a previso da negociao coletiva74. Logo se percebeu a evidente inconstitucionalidade. A medida provisria que sucedeu aquela, de n. 1.709-1 de 03.09.1998, acresceu no 2 do novo art. 58-A da CLT que a opo dos trabalhadores antigos seria feita na forma prevista em instrumento decorrente de negociao coletiva. O 1 do art. 58-A da CLT estabelece um limite de proporcionalidade entre a reduo do salrio e da jornada. Entendemos que esse parmetro geral, pois a partir dele poder-se- dizer que existe enriquecimento sem causa do empregador.

8.6.4. Reduo do valor mensal das comisses em funo do preo da venda Quanto ao salrio varivel, em que o mais comum a comisso, tambm no possvel sua reduo, embora efetivamente os valores ms a ms no sejam os mesmos. O fato de o empregado receber menos que recebera no outro ms no significa que chegou a haver uma alterao do contrato ou uma reduo salarial. O problema surge quando h uma reduo substancial de seu pagamento mensal. Isso ocorre normalmente quando os produtos vendidos (base de clculos salarial) se desvalorizam. Embora o percentual pactuado tenha se mantido o mesmo, existe uma alterao de fato das condies de remunerao. Poderia aqui ser utilizada a teoria da impreviso, neste caso a favor do empregado? Acreditamos que no h necessidade, at porque a lei trabalhista sequer totalmente omissa a respeito do tema Partimos aqui da aplicao por analogia da letra g do art. 483 da CLT, que se refere reduo de jornada de quem ganha por pea ou tarefa. A finalidade da lei no permitir a reduo significativa, ou evidente. No caso relatado, no se trataria de uma oscilao natural que se espera de um pagamento varivel, mas de verdadeira reduo salarial, suscetvel a resciso indireta ou a um pleito de atualizao salarial. A natureza dessa atualizao no , logicamente, de aumento, mas de um reajuste que importe em manter o valor nominal do pagamento mensal, mesmo que para isso seja alterado o valor numrico do salrio. Essa converso semelhante a que ocorreu nos salrios dos horistas

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Art. 5 da MP n. 1709 de 1998: A adoo do regime de tempo parcial ser feita mediante opo dos atuais empregados, manifestada perante a empresa, ou contratao de novos empregados sob o regime previsto nesta Medida Provisria"

quando a jornada de trabalho foi reduzida de 48 para 44 horas, sem previso expressa da lei, mas por um clculo simples de equivalncia. Embora a letra g do art. 483 da CLT no se refira especificamente ao comissionista, deve ela ser interpretada de forma extensiva. Segundo Nlio Reis (1957, p. 258-59), cumpre observar que embora o texto se refira expressamente a pea ou tarefa, o princpio vigorante extensivo a todas as formas de prestao de servios. Devemos considerar que a reduo mensal do pagamento feito ao trabalhador possui limites, mesmo que o salrio seja varivel. Deve o empregado requerer uma atualizao do salrio se ele for sensivelmente reduzido. Em resumo, nos casos de pagamentos por comisso, quando os produtos vendidos so desvalorizados, entendemos que possvel a reduo s at o limite razovel do que se espera de uma variao salarial no determinado caso. 8.6.5. Reduo do valor mensal do salrio do horista em funo da diminuio da jornada Para evitar confuso, distinguimos duas situaes bastante conhecidas que envolvem a jornada de trabalho e a alterao do contrato. A primeira se refere ao caso do trabalhador que recebe por hora e que tem a jornada reduzida, e a outra se refere hora extra que suprimida. O primeiro caso de salrio varivel, o segundo de salrio circunstancial de, que trataremos mais adiante. A lei trabalhista prev a possibilidade de o empregado ser horista ( 1 do art. 142, 3 do art. 478, ambos da CLT, letra b do art. 7 da Lei n. 605 de 1949), mas algumas questes no ficam claras. Quando o salrio calculado e pago por hora no deixa o empregado de ter uma jornada de trabalho limite, prevista em lei ou pactuada, da mesma forma que os demais empregados. Mas a lei no garante uma jornada mnima. No entanto probe que o empregador reduza seu trabalho, por pea ou tarefa, de forma a afetar substancialmente a importncia dos salrios (letra g do art. 483 da CLT). O salrio por hora no exatamente o salrio por pea ou tarefa, mas podemos aplicar a analogia ou a interpretao extensiva, tal a afinidade das situaes. Dessa forma, o salrio pactuado por hora no pode fica demasiadamente suscetvel a diminuio em relao ao seu montante mensal. No pode, tambm, a jornada ficar totalmente a critrio do empregador. Hoje h a tendncia do TST de, at, aceitar pagamento mensais inferiores ao salrio mnimo quando a contratao feita para prestar servios com jornada inferior a oito horas dirias ou 44 horas semanais (OJ n. 358 da SDI-1 de 2008). No exatamente este o caso que

comentamos, pois aqui o horista no foi contratado para trabalhar menos que as oito horas ou 44horas, embora isso possa ocorrer. Deve, assim, ser estabelecido, mesmo que de forma tcita, ou em funo dos acontecimentos naturais do negcio, ou dos costumes, um patamar mnimo de pagamento de salrio-hora por ms. No possvel considerar como patamar mnimo as oito horas dirias ou 44 horas semanais, caso contrrio o horista se transformaria em mensalista. Tambm no possvel aceitar montantes de jornada demasiadamente inferiores do que se poderia esperar quando o empregado foi contratado. A variao permitida, mas no a reduo progressiva. A contratao de um novo empregado num pequeno empreendimento pode alterar substancialmente o valor do montante recebido no final do ms pelo horista, o que uma alterao prejudicial ao antigo empregado. Ou, ainda, a mudana de produtos ou de clientes tambm pode alterar substancialmente o mesmo valor. preciso distinguir aquela diminuio que foi fruto do negcio, que no rompeu o contrato, e a que ocorreu de uma iniciativa exclusiva do empregador, mesmo que visando ao maior lucro ou conteno de despesas. Quando a causa da reduo decorrente de motivos alheios vontade do empregado, deve-se ter mais tolerncia do que quando a iniciativa foi exclusivamente sua. O caso do professor polmico. O TST criou uma novidade para eles. Na forma da OJ n. 244 da SDI-1 de 2001, a reduo da carga horria do professor, em virtude da diminuio do nmero de alunos, no constitui alterao contratual, uma vez que no implica reduo do valor hora aula. Esse entendimento no deixa claro se a diminuio do nmero de alunos decorreu da iniciativa do empregador ou se foi uma consequncia natural do mercado. Mas, alm disso, ela parte de um pressuposto com o qual no concordamos. Se o salrio pago por hora, no poderia ele ser reduzido em funo da quantidade de alunos, a no ser que isso implicasse na reduo de jornada. No havendo a reduo de jornada, no h justificativa legal para reduo do salrio. Nem se poderia argumentar que a reduo justificada por uma possvel reduo de intensidade do trabalho do professor, pois a Constituio Federal s permite a reduo salarial por negociao coletiva. No caso da OJ n. 244 sequer se exige a anuncia do empregado, ferindo frontalmente o art. 468 da CLT, porm o TST optou em declarar que o ato no constitui alterao contratual. Provavelmente, seria o primeiro ius variandi a reduzir salrios. O

que parece, no fundo, que o empregado passa a arcar com o risco do empreendimento, o que tambm ilegal (caput do art. 2 da CLT).

8.6.6. Supresso dos salrios circunstanciais 8.6.6.1. Supresso do adicional de insalubridade O art. 194 da CLT claro em afirmar que cessa o direito ao adicional de insalubridade ou de periculosidade quando so eliminadas as condies que lhe deram origem. O simples fornecimento do aparelho de proteo pelo empregador no o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam diminuio ou eliminao da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado (Smula n. 289 do TST de 1988). S a eliminao da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo rgo competente do Poder Executivo exclui a percepo do respectivo adicional (Smula n. 80 do TST de 1978). Tambm quando h reclassificao ou descaracterizao da insalubridade, por ato de autoridade competente, a supresso do adicional de insalubridade no fere direito adquirido ou a norma da irredutibilidade salarial, conforme Smula 248 do TST. 8.6.6.2. Supresso do adicional noturno O adicional noturno tambm pode ser suprimido quando o trabalhador transferido do perodo noturno para o diurno, conforme Smula n. 265 do TST de 1987. Qualquer alterao de turno, do dia para noite ou vice-versa, depende de acordo, no podendo ser praticada de forma unilateral. bem verdade que a alterao do dia para noite ainda presume a prejudicialidade, mas que no absoluta, j que pode ser justificada. O fato de o empregado passar a receber o adicional est longe de ser visto como uma aceitao tcita ou transao, pois o adicional pago mesmo para os que no sofreram alterao contratual, sendo pura norma legal. No caso da nulidade da transferncia da noite para o dia, o empregado tem direito a receber os adicionais atrasados para recompor o dano praticado pelo ato ilcito do empregador, embora no tenha mais trabalhado no horrio noturno. No caso especfico dos petroleiros e trabalhadores que estejam laborando sob o regime da Lei n. 5.811 de 10.10.197, a prpria lei no considera alterao ilcita a mudana de turnos, determinando o pagamento de um adicional (pargrafo nico do art. 10), regra esta que foi recepcionada pela Constituio Federal, conforme inciso II da Smula n. 391 do TST.

8.6.6.3. Supresso do adicional de transferncia Temos dois tipos de transferncia, uma que implica mudana de domiclio do empregado, que a que tratamos por ora (art. 469 da CLT) e que pode gerar o direito ao adicional de transferncia, e outra que no implica mudana de domiclio do empregado (art. 470 da CLT e Smula n. 29 do TST), que ser tratada no tpico sobre aumento qualitativo do trabalho e consequncia no salrio (8.6.8) No caso do adicional de transferncia, a parte final do 3 do art. 469 da CLT clara em afirmar que ele concedido enquanto perdurar a situao que o motivou. Como j dissemos, o adicional de transferncia um caso raro de adicional que pago, efetivamente, em decorrncia da alterao e no das condies de trabalho. No caso de transferncia pode haver melhora ou piora de condies de trabalho, mas existe a presuno absoluta de que a simples alterao implica uma compensao econmica ao transferido. O que tem ocorrido de polmico a defesa feita por parte da doutrina, e agora pelo TST, de que o adicional s devido quando a transferncia provisria. Infelizmente, o TST, por meio da OJ da SDI-1 de n. 113 de 1997, parte final, entende que o pressuposto legal apto a legitimar a percepo do mencionado adicional a transferncia provisria. Ora, esquecem os que defendem esta tese de que tanto num caso como no do outro houve a alterao, que o verdadeiro fato motivador para o adicional. Mudar o domiclio j a base de sustentao do adicional, independentemente dessa mudana ser provisria. Uma mera transferncia realmente provisria no implicaria a mudana de domiclio. No h, sequer, como saber se uma transferncia de domiclio ser efetivamente provisria ou definitiva. Tambm pelo aspecto da prestao de servios, difcil definir com preciso se ela ser provisria. Um nico caso em que se presume realmente uma alterao definitiva quando ocorre a extino de um dos estabelecimentos da empresa (2 do art. 469 da CLT) ou quando uma determinada atividade da empresa, como uma obra, realmente acabou na regio. A lei, no entanto, no condiciona o pagamento de adicional de transferncia hiptese de ela ser provisria. Na verdade, o 3 do art. 469 condicionao necessidade de servio, que hoje j exigida pela jurisprudncia para todos os casos, para evitar o abuso de direito. Se a transferncia se operou de forma provisria ou definitiva, mas por necessidade de servio, o empregado deve receber o adicional. Com intuito de no contrariar o entendimento da OJ n. 113, a que nos referimos, admitimos

como nico caso de alterao definitiva, o que a lei trata: extino da empresa. Mas mesmo para no pagar o adicional, deve o empregador comprovar a ausncia de necessidade de servio, como ocorre quando fica caracterizado que foi o empregado que quis ser transferido por questes particulares. No inclumos nessa hiptese os casos de trminos de obras ou de servios, pois alm de no constarem na lei, fazem parte da atividade normal de uma empresa. Fechar um estabelecimento, o que presume crise, bem diferente de terminar um servio e comear outro em local diverso. Se a atividade da empresa de prestao de servios em locais diferentes e distantes entre si, os adicionais de transferncia devem fazer parte dos custos da empresa, j que os empregados sofrem com isso e, portanto, devem ser compensados.

8.6.6.4. Supresso das horas extras O caso da hora extra suprimida aps ela ter sido pactuada de forma habitual um tema bem mais complexo. A Smula n. 76 do TST de 1978, hoje cancelada em funo da Smula n. 291 de 1989, considerava que o valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de dois anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integra-se no salrio para todos os efeitos legais". J a Smula 291 do TST criou uma indenizao a favor do empregado: A supresso, pelo empregador, do servio suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor de 1 (um) ms das horas suprimidas para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos ltimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso. Trata-se de uma alternativa intermediria entre as correntes que defendiam a incorporao total e as que defendiam a supresso total do acrscimo salarial. H uma diferena, no entanto, entre as smulas. A antiga smula no fazia distino ao fato de a supresso das horas extras ter sido feita por comum acordo ou de forma unilateral pelo empregador. A outra distino a da quantidade de indenizao e o espao de tempo exigido para sua aquisio: reduziu-se de dois anos para um ano. Porm, a questo apenas saber se houve incorporao ou no nos salrios, mas se houve a alterao ilegal do contrato. Nos parece que a hora extra, por ser circunstancial, nunca integra o salrio, no podendo ser alegada irredutibilidade

salarial. Existe a Smula n. 199 do TST que considera como salrio, no caso dos bancrios, as horas extras pactuadas de forma pr-contratual. Mas neste caso o que ocorre a fraude, no chegando a haver de fato horas extras e sim salrio de fato e de direito. necessrio saber se a alterao, ou seja, a supresso das horas extras, foi ou no feita de forma legal, no tendo o empregador quebrado a clusula. Lembramos que para a realizao de horas extras, salvo o caso raro do art. 61 da CLT, se exige acordo e o termo escrito (art. 59 da CLT). A Smula n. 291 do TST se refere supresso feita pelo empregador, que ilcita. Ora, neste caso a alterao deve ser considerada nula, simplesmente. O que no claro, porque a lei omissa, se a indenizao que o empregado deva receber a das horas extras que deixou de prestar ou outra. neste ponto, que a smula apresenta um clculo prprio de contagem de indenizao. Trata-se de uma regra que, embora no citada na smula, est prevista no art. 9 da Lei n. 5.811 de 10.10.1972 que trata do regime de trabalho nas atividades de explorao de petrleo. Poder-se-ia dizer que houve aqui uma aplicao por analogia para todos os demais casos, quase que uma extenso geral da lei. S que essa lei especial no se refere s horas extras e sim a vantagens institudas pela prpria lei, chegando a tratar da alterao de turnos (pargrafo nico do art. 10 da Lei), o que bem diferente. Em resumo, nos parece que a Smula n. 291 do TST quer dizer o seguinte: a supresso unilateral do empregador das horas extras com habitualidade nula, e a indenizao a da Lei dos Petroleiros aplicada por analogia em face da omisso da lei geral. Se o contrato escrito das horas extras foi cumprido corretamente sequer deveria haver indenizao, como ocorre, segundo a smula, com a prestao de servios inferior a um ano. Mas o que no se pode admitir o contrato verbal ou que esse contrato escrito deixe a cargo do empregador a deciso unilateral de saber quando o empregado deve ou no prestar horas extras, como se isso fizesse parte do seu poder de subordinao. Estaramos aqui com um contrato de trabalho em que no existe limite de jornada, apenas variao de pagamento de valores salariais. Um contrato dessa natureza fere frontalmente o art. 468 da CLT, sendo nulo de pleno direito. Tanto o contrato verbal como o leonino so nulos, muito embora isso no exclua o direito do empregado receber as horas extras e ser indenizado por fora da ilicitude do empregador. preciso que os pactos das horas extras sejam feitos de forma sucessiva, tema que voltaremos a tratar no tpico sobre horas extras por acordo

(10.4.1.3). No caso de o contrato ser descumprido pelo empregador eventualmente, periodicamente, ou de forma definitiva, com menos ou mais de um ano, deve o empregado ser indenizado. No existindo previso legal geral para a indenizao, pode ela ser estabelecida caso a caso em funo da gravidade do dano, com base na regra geral do art. 8 da CLT e, at onde for justo, na orientao da Smula 291 do TST.

8.6.6.5. Supresso da gratificao de funo de confiana no caso de retorno (pargrafo nico do art. 468 da CLT) Este um daqueles casos raros de alterao unilateral feita pelo empregador de que falamos. O inciso II da Smula n. 372 (ex-OJ n. 303 da SDI-1 do TST) afirma que enquanto o empregado mantido na funo comissionada, no pode ser reduzida a sua gratificao recebida por esse motivo. Mas quando o empregado retorna sua antiga funo, deixando o cargo de confiana, surge a discusso sobre a manuteno ou no de sua gratificao de funo. O pargrafo nico do art. 468 da CLT no se refere a salrio, apenas ao direito do empregador de determinar o retorno do empregado. Uma primeira questo a ressaltar se a promoo foi acompanhada do aumento do salrio contratual, esta no pode ser reduzida por tratar-se de reduo salarial clssica, vedada pela Constituio Federal. Contrariamente, se a parcela inerente ao cargo paga discriminadamente em funo do cargo, em forma de gratificao, regra geral possvel sua supresso quando da reverso. Qual seria, ento, a hiptese de o empregado retornar ao antigo cargo e continuar a receber a gratificao de funo? Durante curto espao de tempo vigorou a Smula n. 209 do TST criada em 12.9.1985 e logo cancelada em 3.12.1985 (o que em si j demonstra polmica), que estabelecia: "A reverso do empregado ao cargo efetivo implica a perda das vantagens salariais inerentes ao cargo em comisso, salvo se nele houver permanecido dez ou mais anos ininterruptos". Essa smula foi criada sob a influncia do estvel decenal que s tinha exercido cargo de confiana ( 2 do art. 499 da CLT). Todavia, o inciso I da Smula 372 do TST (ex-OJ n. 45 da SDI-1 de 1996) retomou regra parecida, desde que o afastamento do cargo de confiana tenha se dado sem justo motivo. Isso no deixa de criar uma nova regra e at certo ponto estranha, j que vai contra a natureza do cargo de confiana, que no exige motivao para ascenso ou retorno do empregado por tratar-se da confiana que algo subjetivo. Tambm, o fato de se criar um perodo de 10 anos para a aquisio do direito incorporao da

gratificao no deixa de ser um presente de grego, levando em considerao a dificuldade atual de algum se manter num cargo desta natureza por tanto tempo.

8.6.6.7. Salrio provisrio em funo de substituio (art. 405 da CLT) Quando um empregado substitui outro que ganha salrio superior, por ter este se ausentado de forma no eventual, aquele tem direito a receber o salrio do substitudo. Porm, quando o substituto retorna ao antigo posto, perde este acrscimo provisrio. Essa a regra do art. 450 da CLT combinada com o entendimento do inciso I da Smula n. 159 do TST. A substituio pode durar anos, quando o substitudo encontra-se, por exemplo, em viagem ou doente. O substituto se acostuma com o salrio maior e pode se sentir prejudicado com a volta antiga condio. Ele, no entanto, no tem direito integrao definitiva dessa diferena salarial. Mas e se o contrato de trabalho do substitudo for extinto e o substituto continua trabalhando? Na forma do inciso II da Smula n. 159 (ex-OJ n. 112 de 1997), vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocup-lo no tem direito a salrio igual ao do antecessor. Entendemos que se o contrato do substitudo for extinto, deve o empregador, de imediato, retornar o substituto sua funo de origem. Ou, caso prefira manter o substituto definitivamente no posto do substitudo, negociar as novas condies salariais, sob risco de vir a ser configurada a reduo salarial, j que o substituto ficou recebendo novo salrio sem as circunstancias que justificassem o aumento ser provisrio. No caso da substituio de que tratamos neste tpico, a vantagem econmica muito mais aplicada em funo do princpio isonmico, uma espcie de equiparao provisria sem a rigidez no art. 461 da CLT, pois nem sequer se exige a qualidade tcnica ou profissional do substitudo. A lei no estabelece um pagamento compensatrio pela simples substituio (alterao de funo), tanto que quando o empregado substitui outro que ganha menos no se aplica a regra da Smula 159 do TST. Aqui, trata-se na verdade de alterao de intensidade de trabalho, tema de que ainda trataremos.

8.6.8. Aumento qualitativo do trabalho e consequncia no salrio Se at ento analisamos a diminuio salarial em funo da alterao contratual, agora pretendemos falar do aumento do salrio em decorrncia do aumento do trabalho. O trabalho pode ser alterado em funo do aumento da jornada, que uma

alterao quantitativa, mas tambm pode ser alterado de forma qualitativa, em suas condies. No primeiro caso existem regras mais detalhadas tratando do assunto, o mesmo no ocorrendo no segundo caso. No vamos nos referir ao aumento da jornada de trabalho, mas ao aumento da sua intensidade, que envolve condies fsicas, morais e mentais decorrentes de aumento de responsabilidade, de conhecimento tcnico, de maior exposio a terceiros (clientes, empregados, etc.). J a alterao em funo da tarefa, sem alterar a jornada ou o cargo, mais difcil de ser identificada. Geralmente corresponde ao maior esforo fsico e psicolgico do empregado. Essa alterao corresponde maior explorao do trabalho. um tipo de explorao da mais-valia relativa, diferente da mais-valia absoluta que toma por base o tempo de servio. Nos dois casos o empregador ganha. O fordismo soube explorar ao mximo a carga de trabalho do operrio, por meio da linha de produo . So alteraes contratuais que podem ter sido legais ou no, na maioria ds vezes ilegais, por tratar-se de alterao contratual prejudicial ao empregado (art. 468 da CLT). Sendo a lei omissa sobre o tema, possvel que equivocadamente alguns admitam a sua validade. Mas alguns exemplos menos graves ao trabalhador podem se situar no ius variandi do empregador, ou as condies desfavorveis se encontrarem no mbito das condies de trabalho, sem a iniciativa subjetiva do empregador. Independentemente de serem lcitas ou ilcitas as alteraes, a mera mudana da alterao da prestao de servio pode ser suscetvel a recomposio da contraprestao. Trata-se de se exigir um salrio correspondente, ou uma indenizao compensatria pelo dano ou desgaste que o trabalhador sofreu. O princpio da equivalncia e do salrio justo est previsto na CLT no art. 766: Nos dissdios sobre estipulao de salrios, sero estabelecidas condies que, assegurando justos salrios aos

trabalhadores, permitam tambm justa retribuio s empresas interessadas. O valor correspondente ao acrscimo do salrio ou de uma indenizao arbitrado pelo juiz levando em conta o aumento da intensidade do trabalho em funo do que a empresa ganhou com ele. Trata-se de um caso de equidade judicial prevista na lei (art. 8 e 766, ambos da CLT). As hipteses de demisses com intuito de reduzir as despesas do empregador no raramente alteram as condies de trabalho dos que no so demitidos. Muito se fala na demisso em massa, mas pouco dos que ficam com a tristeza e o

encargo de maior trabalho. A poltica de reduo de custos, muito comum no auge do neoliberalismo, aumentou os custos do trabalho, no s os demitidos. Certos trabalhos que eram realizados por trs trabalhadores passaram a ser realizados por dois. Com isso aumenta-se a responsabilidade e o esforo dos que ficam. Quando h ausncia de empregados por motivos provisrios (frias, licena mdica, viagem, etc.), pode haver uma vantagem econmica circunstancial, de que tratamos no tpico anterior, quando o substituto recebe o salrio superior do substitudo. Mas, no caso de a substituio ser feita num cargo inferior ou pior, deve o substituto ser compensado com todos os danos sofridos. Ainda no primeiro caso, do substitudo ganhar salrio maior, existe uma questo complexa. Certos empregadores para no pagarem a diferena salarial, procuram distribuir as tarefas do substitudo entre mais de um substituto. Isso s espalha o dano, ampliando o campo de prejudicados e, tambm, aumentando a hiptese de reparao de dano. A transferncia de sede do empregado que no implica sua mudana de domiclio tambm gera perda de tempo no remunerada. No se trata de pagar a diferena de passagem, como rege o art. 470 da CLT e Smula n. 29 do TST. Alis, com o vale-transporte, o pagamento de passagens perdeu a fora desse entendimento do TST. O tempo despendido pelo emprego pode ser um critrio de remunerao, semelhante ao que j existe com as horas in itineres. Se a doutrina entende no ser possvel a mudana de turno feita de forma unilateral pelo empregador, as pequenas mudanas de horrio sem alterar a jornada (comear e terminar a jornada mais cedo ou comear e terminar a jornada mais tarde), para muitos, correspondem ao ius variandi. Para ns, a alterao ilcita se configurar o prejuzo ao empregado (art. 468 da CLT), como atrapalhar seu estudo ou seu meio de locomoo. O inciso II da Smula 90 do TST (ex-OJ n. 50 da SDI-1) j estabelece que a incompatibilidade entre os horrios de incio e trmino da jornada do empregado e os do transporte pblico regular circunstncia que tambm gera o direito s horas in itinere. Essa regra da Smula n. 90 sequer trata de alterao. Em caso dessa incompatibilidade de horrios surgir em funo de alterao, esta nula por ser prejudicial ao empregado. Portanto, este merece uma indenizao prpria pela ilicitude do empregador, independentemente do pagamento das horas in itinere que o pagamento pela jornada maior decorrente do contrato de trabalho.

Outra situao que tem suscitado discusso se refere a alterao da vestimenta do empregado ou que envolvem sua imagem. Neste caso, o dano tambm pode ser indenizado, como tratamos no tpico sobre direito de intimidade e revista de empregados (5.3.3), independentemente da alterao ilcita ou da piora das condies de trabalho.

8.6.9. Alterao de cargo ou funo (aspecto qualitativo) 8.6.9.1. Promoo A CLT no cuida de regras especficas sobre a ascenso funcional do empregado, salvo genericamente, quando h quadro de carreira ( 3 do art. 461 e letra "b" do art. 358 da CLT). Neste caso, a promoo realizada alternadamente por merecimento e antiguidade. A doutrina discute se o empregado pode recusar a promoo. Umberto Grillo (1990, p. 70/71) entende que sim, exceto quando h quadro de carreira, o que significaria renncia. Nlio Reis (1957, p. 153) no v como o empregado possa recusar a promoo, quando ela se processa ao nvel superior na mesma qualificao tcnica, recebendo melhorias salariais. O autor concorda, no entanto, que se a promoo for em categoria diferenciada, o empregado pode se opor, desde que invoque o aspecto da alterao contratual que ela implica (p.156). Dlio Maranho (1991, p.512) faz uma autocrtica quando afirma que na edio anterior de seu livro havia divergido de Nlio Reis. Para Maranho, numa organizao em que normal o acesso, no pode o empregado fugir responsabilidade do cargo de maior relevo, tacitamente aceita ao celebrar o contrato. A promoo, por natureza, almejada pelo empregado, pois normalmente corresponde ao aumento salarial e realizao profissional. Na definio de promoo feita por alguns tericos, como a de Nlio Reis (1957, p.153), as vantagens efetivas fazem parte dela. Todavia, a lei no obriga especificamente o aumento de salrio em caso de promoo, embora isso j faa parte dos costumes. Mas, o problema que a referida vantagem econmica pode no compensar o desgaste com as novas tarefas. Sabese que certos cargos de direo colocam o empregado em evidncia, no s positiva como negativa. Entendemos que, salvo a promoo natural de quadro de carreira (que no inclui cargo de confiana), no est o empregado obrigado a aceitar a promoo. O que ocorre muitas vezes ocorre, sendo motivo para reclamao trabalhista, o fato de o empregado ser promovido sem o devido aumento salarial e sem

registrado na carteira de trabalho. As vezes essa promoo reconhecida pelo empregador tempos depois, como se o empregado estivesse passado por um perodo experimental. Trata-se de alterao de contrato com aumento de intensidade de trabalho, mas nesses caso o tema mais complexo, pois envolve tambm os princpios de equiparao salarial, de enquadramento de planos de cargos e at de substituio. Alguns chamam essa situao de desvio de funo, por tambm ser relacionada com enquadramento funcional ou hierrquico da empresa. Preferimos, como dissemos, situar o problema mais no campo da alterao contratual, mas devemos reconhecer que necessrio que exista o cargo na empresa, caso contrrio no seria promoo e sim uma alterao qualquer. Nem sempre fcil determinar o salrio do posto em que o empregado afirma ter sido promovido. Quando ele chegou a ser oficialmente promovido bastaria retroagir a data da promoo. Caso contrrio, o esforo maior para situa-lo num cargo superior que no pode ser inventado pelo juiz, sendo necessrio utilizar um paradigma, um substitudo de referncia ou mesmo desvendar um quadro de cargos. 8.6.9.2. Rebaixamento e readaptao H unanimidade sobre a proibio do rebaixamento, havendo apenas uma exceo, a da readaptao, que ocorre quando o empregado retornar do benefcio previdencirio, com sequelas fsicas ou mentais ( 4 do art. 461). O rebaixamento corresponde ao inverso da promoo. Sem dvida punio sem previso legal. Mas no caso da readaptao, uma nova oportunidade de o empregado manter o emprego, inclusive, sem reduo salarial. Polmica a hiptese de rebaixamento sob a concordncia ou mesmo por vontade do empregado. Entendemos possvel tal possibilidade em casos especiais que demonstrem a validade do ato. 8.6.9.3. Retorno (ou reverso) O retorno pode ocorrer em duas hipteses: substituio temporria (art. 450 da CLT e Smula n. 159, I, do TST) ou perda do cargo de confiana (pargrafo nico do art. 468 da CLT). Na substituio temporria a lei poupa o empregador de ter que contratar outro empregado ou sobrecarregar os demais empregados quando um dos trabalhadores se ausenta do local de trabalho provisoriamente. A CLT, no 2 do art. 475 chegou a criar a figura de substituto para preencher o cargo do aposentado por invalidez. No retorno deste, o substituto pode ser demitido sem indenizao, desde que tenha tomado cincia da interinidade ao ser celebrado o contrato. Esta hiptese, que nos parece discriminatria, no vem sendo praticada.

O caso do retorno previsto no pargrafo nico do art. 468 mais polmico. Muitos afirmam que o empregado possuidor de cargo de confiana desde a admisso no poderia "retornar" (ocasionando o tpico rebaixamento), sugerindo ao empregador que a nica opo a dispensa quando da perda do cargo. Seria o caso, v.g., do empregado contratado como gerente que no possua funo anterior. A CLT ( 2 do art. 499) tratava deste caso, mas apenas para os estveis decenais.Entendemos que aconselhvel ao empregador, quando admitir um empregado para exercer cargo de confiana, contrat-lo numa funo prpria e, em tempo razovel, promov-lo, para evitar o referido problema.

8.6.10. Alterao do local de trabalho com mudana de domiclio do empregado (aspecto qualitativo) vedada a transferncia de localidade (que implica mudana de domiclio do empregado) sem a anuncia do empregado (caput do art. 469 da CLT), hiptese em que este pode reclamar a permanncia com pedido liminar (art. 659, IX). As hipteses de transferncia so controvertidas, ressaltando que o art. 469 da CLT no possui boa redao, inclusive depois de ter sido alterado pela Lei n. 6.203, de 17.04.1975. Trata-se de um dos assuntos mais polmicos, o que d margem a diversas interpretaes. Duas questes costumam ocorrer sobre a transferncia: uma, quando possvel que ela se processe de forma unilateral; a outra, em que casos deve o empregador pagar o adicional de transferncia. Grosso modo, pode o empregador transferir o empregado nos seguintes casos: a) cargo de confiana b) clusula contratual c) necessidade de servio d) extino do estabelecimento Como podemos ver, a concordncia, em tese, seria apenas um dos casos elencados, dando entender que nos demais casos a transferncia seria praticada de forma unilateral. Mesmo essa concordncia, se feita no ato da contratao, deixa que a convenincia e a oportunidade fiquem a critrio do empregado, o que uma deciso discricionria. A jurisprudncia vem cada vez mais atenuando essa liberdade do empregador. A Smula n. 43 do TST de 1973 presume abusiva a transferncia sem a

comprovao de necessidade de servio. Assim, tendncia da doutrina no sentido de exigir a necessidade de servio em todos os casos, mas isso no exclui o aspecto de o ato do empregador ser unilateral ou discricionrio em relao aos casos arrolados. S evita o abuso. Resumindo, a transferncia s possvel de forma bilateral, salvo nos quatro casos arrolados, porm sempre que houver necessidade de servio. Mas o empregador que deve comprovar a necessidade de servio ou o empregado que deve com provar que no h necessidade de servio? Aqui surge uma discusso sobre o nus da prova. Para Dlio Maranho (1991, 514) existindo a clusula de transferncia, a necessidade se presume, cabendo ao empregado a prova em contrrio para obter a anulao do ato. Couto Maciel (1986, p. 78) estende os casos de necessidade presumida. Ele considera que nos cargos de confiana e nos contratos que tenham como condio implcita ou explcita a transferncia, bem como quando ocorrer a extino do estabelecimento, a necessidade presumida, cabendo ao empregado contrariar a presuno, enquanto nos demais casos inverte-se o nus da prova, devendo o empregador comprovar a real necessidade de servio. Discordamos dos eminentes tericos. Sempre nus do empregador comprovar a necessidade do servio, pois ele que dirige o empreendimento, e, portanto, tem todas informaes, conhecimentos e provas sobre o assunto. A prova deve partir de quem praticou o ato, que quem deve ter a justificava legal para tal. At mesmo a comprovao da extino de empresa nus do empregador, que tem documentos apropriados para tal. O ngulo de viso do empregado bem menor, restrito ao seu local de servio e ao conhecimento imediato e emprico. Hoje, com o enorme crescimento de contratos terceirizados, muita discusso surge sobre a transferncia do empregado de local de trabalho. s vezes com alterao de domiclio do empregado, s vezes no. Certamente o contrato de prestao de servios o primeiro documento a ser examinado e o empregador que tem sua posse. Mas entendemos que os contratos de prestao de servios no tm nada a ver com extino de estabelecimento. Apenas pode ter havido a transferncia em funo da necessidade de servio, mas no extino do estabelecimento do empregador. Uma outra discusso sobre quem tem direito a receber o adicional de transferncia de 25%, incurso no 3 do art. 469 da CLT. Em princpio, a norma determina o pagamento nos casos de necessidade de servio. Aqui, novamente surgiria a discusso

sobre o nus da prova, mas a jurisprudncia do TST avanou. Na forma da O.J. n. 113 da SDI-1 do TST de 1997, j presume de forma absoluta que os empregados que exercem cargo de confiana ou os que possuem previso de transferncia no contrato tm direito ao benefcio, salvo se a transferncia no for provisria. Sobre este ltimo aspecto, j o debatemos no tpico sobre supresso do adicional de transferncia (8.6.6.3).Embora essa orientao jurisprudencial se refira a dois casos, parece-nos que a regra geral, salvo apenas o caso da extino do estabelecimento que no presume ser provisrio. J as despesas resultantes da transferncia correm, naturalmente, por conta do empregador (art. 470 da CLT), seja no caso que implique mudana de domiclio do empregado ou no.

9. SUSPENSO TRABALHO (a no jornada)

E INTERRUPO

DO

CONTRATO E

A jornada de trabalho corresponde ao perodo em que o empregado se encontra executando ou aguardando ordens (art. 4 da CLT), ou seja, encontra-se subordinado (art. 3 da CLT), tema que trataremos com profundidade no tpico prprio. Por ora, nos interessa o perodo da no jornada, que tambm estudado pelo direito do trabalho naquilo que ainda envolve obrigao entre as partes. A no jornada uma reivindicao social, embora no total, e aparece quando os trabalhadores defendem a reduo da jornada. O que o trabalhador deve ou no fazer durante a no jornada outra questo, que foge ao direito do trabalho75. A legislao do trabalho propicia a aquisio do direito de no trabalhar, o que uma conquista, podendo ser um tipo especial de salrio in natura (ver tpico 12.5). Mas isso ocorre, substancialmente, para quem est contratado, pois o no trabalho tambm pode ser um infortnio (desemprego). No contrato de trabalho a obrigao principal do empregador pagar salrio enquanto a do empregado prestar servios. No existe o caso de o empregado prestar servios e o empregador ficar isento de dever o salrio, j que este quem assume os riscos do empreendimento (art. 2 da CLT) e, ainda, a mera iseno da dvida do salrio corresponderia a um enriquecimento sem causa. Falamos aqui da constituio da dvida do salrio, pois possvel o salrio no chegar a ser pago em funo de descontos salariais a favor do empregador ou de terceiros, tema que ainda ser estudado nos tpicos 12.10. a 12.12.

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Ver sobre o assunto em Alemo, 2002.

 verdade, que a CLT ainda possua uma exceo a essa premissa. Na forma do art. 503 da CLT, em caso de fora maior ou de prejuzos devidamente comprovados era lcita a reduo geral dos salrios de cada um at 25%, respeitando o salrio mnimo. Hoje, esse artigo, embora ainda no revogado, vem sendo interpretado como no recebido pela Constituio Federal de 1988. No por sua expressa proteo ao empregador, e consequente injustia com o empregado que no receberia integralmente seu salrio embora tivesse cumprido sua obrigao, e sim por serem os salrios considerados irredutveis (inciso VI do art. 7 da CF/88). J o caso contrrio, de o empregado no prestar servios e o empregador dever o salrio, possvel. Trata-se da interrupo do contrato. Quando o empregado no trabalha e o empregador no deve o salrio, trata-se de suspenso. Em algumas situaes especiais de suspenso, como as que seguem, existe a obrigao de o empregador depositar FGTS: durante o afastamento do empregado por motivo de acidente de trabalho e de prestao de servio militar. Resumindo, se o empregador no deve salrio quando o empregado no trabalhou, nos referimos a suspenso. Se ele deve, nos referimos a interrupo que tambm pode ser chamada de suspenso parcial. A no prestao dos servios sem motivo justificado na forma da lei no cria a dvida salarial, uma vez que o empregado sequer adquiriu o direito ao salrio. O que d direito ao salrio no exatamente o trabalho, mas a lei. At porque, como dissemos, o empregado pode trabalhar e no chegar a receber o salrio em funo de um desconto determinado por lei. Ela tambm pode determinar o pagamento do salrio mesmo quando o empregado no trabalhou. A ausncia injustificada do empregado por longo tempo d direito ao empregador de rescindir o contrato, sob a alegao de abandono de emprego (art. 482 letra "i" da CLT). Os casos de interrupo geralmente so mais curtos, at porque seria uma verdadeira punio ao empregador determinar que pague durante longo tempo um salrio sem que tenha cometido algum ato ilcito. J os casos de suspenso podem se prolongar por longo tempo. Existe apenas um caso em que o contrato fica suspenso e o empregado continua trabalhando: o do empregado eleito para ocupar cargo de direo (Smula 269 do TST), o que comum nas sociedades annimas e que tratamos no tpico 3.4.2. A suspenso do contrato neste caso decorre da ausncia de subordinao, pois se ela existir o

contrato no fica suspenso. A questo a ressaltar aqui que o empregado-diretor continua trabalhando durante a suspenso do contrato, mas no em funo do contrato e sim do estatuto da empresa. Na realidade, o empregado na condio de diretor no presta servios na forma da CLT.

9.1. Extino do contrato durante a suspenso e a interrupo do contrato Embora no exista uma lei expressa a respeito, de forma geral, entende-se que o contrato no pode ser rompido quando se encontra suspenso ou interrompido. Tratase de uma interpretao elstica do art. 471 da CLT, que assegura ao empregado afastado do emprego, por ocasio de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausncia, tenham sido atribudas categoria a que pertencia na empresa. Este artigo no muito claro sobre a proibio de rescindir o contrato. A lei s probe expressamente a resciso do contrato durante o afastamento do empregado em casos especficos, como ocorre com o caput do art. 472, que trata especificamente do empregado que se encontra afastado em virtude de exigncias do servio militar ou de outro encargo pblico. Ou ainda, no 1 do art. 475 da CLT que no permite a demisso do empregado que se encontra aposentado por invalidez, enquanto durar o afastamento. Devemos, assim, dar uma interpretao extensiva ao art. 471 da CLT e/ou aplicar por analogia o caput do art. 472 da CLT, o 1 do art. 475 da CLT, alm de outros semelhantes, para todos os casos de suspenso ou interrupo. Numa anlise mais radical, nem mesmo o empregado poderia romper o contrato, como se tratasse de uma norma de ordem pblica. Mas como rege o prprio caput do art. 472 da CLT, a vedao dirigida apenas ao empregador. No obstante, o 5 do art. 476-A da CLT, que trata de um tipo especfico de contrato suspenso, permite a demisso do empregado, o que no deixa de ser uma exceo legal. No caso da greve, o art. 7, da Lei n. 7783 de 28.06.1989 considera suspenso o contrato durante a paralisao e, ainda, expressamente, veda a resciso do contrato em seu pargrafo nico. H um caso em que o empregado pode rescindir o contrato (resciso indireta) em vez de suspend-lo: quando ele tiver de desempenhar obrigaes legais incompatveis com a continuao do servio ( 1 do art. 483 da CLT). No caso do auxlio-doena, em que o empregado fica de licena no remunerada (art. 476 da CLT e art. 63 da Lei n. 8.213/91), o entendimento de que no possvel o rompimento do contrato (Smula n. 371 do TST).

Todavia, mesmo suspenso o contrato, o empregador pode continuar com algumas obrigaes, como o depsito do FGTS nos casos que citamos. Tambm o empregado no deixa de manter obrigaes de boa-f com o empregador durante seu afastamento, no podendo prejudicar deliberadamente o seu empregador. Entendo ser possvel, em casos raros, o rompimento do contrato, desde que bem justificado. Um caso clssico o da extino total da empresa ocorrida quando o empregado encontra-se afastado por longo tempo, como nos casos de auxlio-doena. Poderia a justa causa ser aplicada durante a suspenso ou interrupo do contrato? Em princpio no, porm essa regra no absoluta, j que em alguns casos bem graves, de atos dolosos contra o empregador, podem ensejar a justa causa, muito embora ele s se complete com o retorno o fim da suspenso. O empregador deve notificar o empregado desde logo, porm o contrato prorrogado em funo da suspenso. Dvida maior se o empregador pode deixar de fornecer algum benefcio com o contrato ainda suspenso, como o fornecimento de auxlio complementao de benefcio previdencirio ou fornecimento de plano de sade. Em princpio no, salvo se a falta tenha relao com o fornecimento do benefcio. Entendo dessa forma, muito embora tais casos dependem de avaliao prpria do caso concreto.

9.2. Tempo de servio Tanto no caso da suspenso quanto no da interrupo so garantidos ao empregado, por ocasio de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausncia, tenham sido atribudas categoria a que pertencia na empresa (art. 471 da CLT)76. Mas isso por si s no significa que o tempo de afastamento do empregado tenha sido considerado como tempo de servio. A suspenso ou a interrupo gozada legalmente pelo empregado no obsta a contagem de seu tempo de servio, apesar de no existir uma nica regra sobre o assunto. O pargrafo nico do art. 4 da CLT (includo na CLT pela Lei n. 4.072, de 16.06.1962) refere-se contagem do tempo de servio somente nos casos de suspenso do contrato em funo de acidente de trabalho e servio militar77. O perodo de frias
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No caso de afastamento em funo do servio militar ou encargo pblico, o empregado deve manifestar o seu interesse, conforme o 1 do art. 472 da CLT
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O presidente da Repblica vetou parte do projeto da referida Lei n. 4.072/62, que inclua os empregados "em gozo de benefcio por parte de instituio de previdncia social". O veto em si no significa proibio do que foi vetado, mas apenas a sua no incluso no texto da lei.

computado para todos os efeitos como tempo de servio ( 2 do art. 130). O aviso prvio, mesmo que no trabalhado por culpa do empregador (aviso prvio indenizado), conta como tempo de servio ( 1 do art. 487 da CLT). Mas, o que tempo de servio? Inicialmente, devemos considerar dois tipos de tempo de servio. Um para efeito do contrato de trabalho e outro para efeito da Previdncia Social. Quando a CLT foi promulgada, o tempo de servio era praticamente o mesmo. No primeiro caso para a verificao da carncia e requisitos para obteno de benefcios, como auxlio-doena e aposentadoria. No segundo caso, principalmente para a aquisio da estabilidade por tempo de servio. Quando se encontrava em uso a estabilidade decenal, quem tivesse 10 anos de tempo de servio prestado para o mesmo empregador adquiria direito estabilidade78. Foi com esse objetivo que o art. 453 da CLT veio a tratar da readmisso e a contagem do tempo de servio. Alm da estabilidade, o tempo de servio era contado para as frias, para o trmino de contrato a prazo ou outros direitos. Outros institutos foram criados posteriormente, como a gratificao natalina e o FGTS, que exigem contagem de tempo de servio, porm a CLT ainda mantm muito de sua redao original. Portanto, quando procuramos saber o tempo de servio do empregado, necessrio considerar o objetivo e qual a regra que se deve utilizar. O tempo de servio pode ser utilizado para designar mera jornada de trabalho, o que raro (art. 249 da CLT) e deve ser evitado para no gerar confuso. A expresso tempo de servio normalmente utilizada para considerar a idade do contrato (pargrafo nico do art. 4, 2 do art. 130, art. 453, 1 do art. 461, 1 e 6 do art. 487, pargrafo nico do art. 492, 499, todos da CLT), com objetivo de aquisio benefcios como as frias, o repouso remunerado, o FGTS, etc. Tratando-se, ainda, de tempo de servio do contrato de trabalho, possvel, em certas ocasies, que ele seja definido por acordo. A situao do empregado que se afasta por longo tempo e depois retorna sem oposio do empregador, no chegando o contrato a ser extinto formalmente, suscita algumas dvidas. O mais adequado, neste caso, considerar que existiu uma licena, que pode ou no ser remunerada, dependendo do que for pactuado ou previsto em lei. Neste sentido que o caput do art. 63
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Observa-se que a redao do art. 492 da CLT, que trata da estabilidade em funo do empregado contar com mais de 10 anos de servio, considerou, no seu pargrafo nico, servio todo o tempo em que o empregado esteja disposio do empregador. Acreditamos que essa redao no foi a mais adequada, pois pode confundir a idade do contrato, que era a inteno da lei, com a jornada.

da Lei 8.213 de 1991 considera licenciado o empregado em gozo de auxlio-doena pela empresa, podendo ele ser remunerado a critrio da empresa, com complementao do benefcio (pargrafo nico do art. 8.213 de 1991). Por outro lado, as meras faltas ao servio sem justificativa tambm podem ser abonadas. Mas, e quando no so abonadas? Em relao simples contagem do tempo de servio do contrato essas faltas espordicas no justificadas nada acrescentam ou diminuem, como, por exemplo, para a concluso do contrato a prazo. Mas quando o contrato efetivamente suspenso, a regra a de que o contrato a prazo tambm fica suspenso, salvo acordo em contrrio79. No caso da aquisio das frias, existe uma tabela de faltas no justificadas e suas consequncias no tempo das frias (art. 130). Quanto s faltas justificadas, tambm so desconsideradas para efeito das frias, salvo as que ultrapassarem certo tempo, conforme art. 133 da CLT: quando o empregado deixar o emprego e no for readmitido em 60 dias; deixar de trabalhar, mesmo que por licena, com percepo de salrios por mais de 30 dias; gozar auxlio-doena por mais de seis meses, mesmo que descontnuos. A Smula n. 46 do TST no considera as faltas decorrentes de acidente de trabalho para efeito de durao de frias, muito embora a CLT as considere expressamente para a no aquisio do direito s frias quando elas superarem seis meses (inciso IV do art. 130). bom deixar claro que as faltas, justificadas ou no, devem ser computadas no perodo aquisitivo das frias. No h a perda de frias e sim a sua no aquisio. E mais, deve-se levar em conta as datas da aquisio das frias em relao s faltas. Assim, um empregado que ficou ininterruptamente afastado sete meses em funo de auxlio-doena pode no ter perdido nenhuma de suas frias. Suponhamos que os primeiros trs meses tenham atingido um perodo aquisitivo e os outros quatro meses o perodo aquisitivo seguinte. Em nenhum dos dois perodos houve espaamento de seis meses, o que, se fosse num nico perodo aquisitivo levaria a perda das frias na forma do inciso IV do art. 130 da CLT. O mesmo se diz em relao s faltas no justificadas para efeito de aquisio de frias (art. 130 da CLT): deve-se ver as datas das faltas em funo do perodo aquisitivo. Quanto gratificao natalina, a lei no estabelece claramente o que entende por tempo de servio para o gozo do benefcio, o que torna o tema polmico. A Lei n. 4.090 de 1962, que instituiu a gratificao natalina, em seu art. 2 afirma que as
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No caso do empregado afastado para o servio militar ou de outro encargo pblico, o contrato a prazo pode ficar suspenso, conforme 2 do art. 472 da CLT.

faltas legais e justificadas ao servio no sero deduzidas. Isso reforado com a Smula 46 do TST que afirma que as faltas ou ausncias decorrentes de acidente de trabalho no so consideradas para os efeitos de durao de frias e clculo de gratificao natalina. Deduz-se, por esse entendimento, que, no se tratando de acidente de trabalho, as faltas sero descontadas. Mas h uma certa dificuldade de fazer a proporcionalidade. Aplicar por analogia a tabela feita para as frias, do art. 130 da CLT, parece forado. Descontar um 1/30 avos da gratificao natalina para cada dia de falta seria excessivo, ainda mais porque a falta no justificada j implica o no pagamento do repouso remunerado. Descontar 1/360 avos por cada falta no justificada seria irrisrio. Talvez o mais vivel seria desconsiderar 1/12 avos se o empregado faltou mais de 15 dias do mesmo ms, o que seguiria a regra do arredondamento utilizada pela lei para pagar a gratificao natalina proporcional. Mas essa uma mera hiptese no prevista na lei. No havendo, assim, uma regra definida para descontar as faltas no justificadas no pagamento da gratificao natalina, o desconto no vem sendo efetuado pela maioria dos empregadores. Para efeito do repouso remunerado, necessrio que o empregado tenha trabalhado durante toda a semana anterior e cumprido integralmente o seu horrio de trabalho, salvo falta justificada (art. 6 da Lei 605/1949). Para efeito do FGTS, tempo de servio aquele em que o empregado recebe remunerao, mesmo que afastado (interrupo), pois a base de clculo a prpria remunerao. Todavia, h excees quando o contrato encontra-se suspenso: no caso de afastamento em funo de acidente de trabalho e em funo de servio militar obrigatrio (5 do art. 5 da Lei 8.036/90, includo pela Lei n. 9.711 de 1998). Para o seguro-desemprego, requisito que o empregado tenha recebido salrios do empregador nos ltimos seis meses e, ainda, ter sido empregado ou trabalhado como autnomo durante 15 meses nos ltimos 24 meses. Trata-se aqui de uma mera anotao de ata de admisso e extino do contrato na carteira do trabalho80, ou comprovante do pagamento do INSS no caso do trabalho autnomo. Vemos, assim, que h uma primeira e mais importante questo saber se o empregado tem direito ou no a receber salrio quando no presta servios. Mas outros direitos tambm envolvem o tempo de servio, como as frias, a gratificao natalina, o repouso remunerado, o FGTS, o seguro-desemprego, e, ainda, benefcios previdencirios,

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Ver Resoluo CODEFAT n. 467 de 21.12.2005, art. 4.

como a aposentadoria por tempo de contribuio, o auxlio-doena, etc. A regra s uniforme quando se trata do pagamento ou no do salrio, porm, para outros direitos necessrio verificar a regra especfica. Para efeito da Previdncia Social, o tempo de servio serve para o gozo de benefcios, como a aposentadoria. Na forma do art. 52 da Lei n. 8.213 de 1991, ela devida ao segurado que completar 25 anos de servio, se do sexo feminino, ou 30 anos, se do sexo masculino. O perodo de carncia81 requisito para o gozo de determinados benefcios. Para o auxlio-doena, a carncia de 12 meses de contribuio (inciso I do art. 25 da Lei 8213), salvo em funo de acidente de trabalho que no tem carncia (inciso II do art. 26, da Lei 8.213). No caso da aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de servio e aposentadoria especial: 180 contribuies mensais (inciso II do art. 25 da Lei 8213/91). Os auxlios-doena concedidos pela Previdncia Social correspondem a afastamento do trabalho com reconhecimento do tempo de servio para todos os efeitos trabalhistas, salvo as excees j apontadas por ns (no recolhimento do FGTS, salvo no caso de acidente de trabalho: a no aquisio das frias quando o auxliodoena for superior a seis meses no curso do perodo aquisitivo, etc.). Durante os primeiros 15 dias do auxlio-doena o empregado recebe seu salrio normalmente, pago pelo empregador. Nos demais dias, a Previdncia Social paga o benefcio, que calculado com base nas contribuies pagas pelo empregado, sendo um valor inferior ao do salrio pago pelo empregador. Nos primeiros 15 dias do auxlio-doena o contrato considerado interrompido, nos demais o contrato considerado suspenso, j que o empregador no paga o salrio do empregado afastado. No caso especfico da aposentadoria por invalidez, tambm h a suspenso, j que h expectativa de se retornar ao servio (caput do art. 475 da CLT).

9.3. Ausncia ao trabalho sem culpa do empregado

81 Na forma da Lei 8.213/91, art. 24: Perodo de carncia o nmero mnimo de contribuies mensais indispensveis para que o beneficirio faa jus ao benefcio, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competncias. Pargrafo nico: Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuies anteriores a essa data s sero computadas para efeito de carncia depois que o segurado contar, a partir da nova filiao Previdncia Social, com, no mnimo, 1/3 (um tero) do nmero de contribuies exigidas para o cumprimento da carncia definida para o benefcio a ser requerido (Vide MP n. 242 de 2005).

Uma das situaes mais complexas que envolvem a interrupo ou a suspenso do contrato diz respeito ao caso de o empregado no ter prestado servio por um motivo alheio sua vontade. A lei isenta o empregador em diversos casos pontuais (art. 473 etc.). Ou seja, a regra geral a de que o empregador no obrigado a pagar salrios quando o empregado falta, at porque o salrio do respectivo dia no chegou a ser adquirido, considerando a obrigao ser sucessiva. As excees regra geral so as previstas em lei. A lei trabalhista, diferentemente do Cdigo Civil (art. 393), no possui uma regra geral que beneficia quem no cumpre sua obrigao em caso fortuito ou de fora maior, que no teve culpa do inadimplemento da obrigao. A lei trabalhista trata de forma diversa a situao do empregado e do empregador. A CLT s cuida da fora maior para o caso do no cumprimento da obrigao do empregador (art. 503). No caso do empregado, a lei taxativa quando obriga o empregador a pagar salrios sem que o empregado tenha prestado servios. No h, portanto, como aplicar por analogia o art. 473 da CLT em outros casos. Sendo esta a inteno da lei, muito difcil aplicar subsidiariamente o Cdigo Civil, pois a CLT no sequer omissa sobre o assunto. Isso tem causado algumas insolveis injustias. conhecido o caso de o empregado no ter podido trabalhar em funo de fortes chuvas ou de greves de rodovirios, que tornam inviveis a locomoo por meio de transporte pblico. Tambm comum o caso de o empregado no ir trabalhar por ter que levar seu filho doente ao mdico. Nos parece que o legislador esteve mais preocupado em proteger o empregador, evitando simulaes por parte do empregado, do que em criar uma regra geral semelhante a que existe no Cdigo Civil. Poderia, sim, deixar que o empregado comprovasse a sua ausncia de culpa, mas o legislador no quis arriscar. Se a legislao do trabalho protetora do trabalhador, neste caso no foi. Quando a culpa pelo no prestao de servios de terceiro, pode o empregado buscar ser reparado pelo dano, agora sim luz do Cdigo Civil. At mesmo nos obstculos criados aparentemente pela natureza, como chuvas, que so bem previsveis, pode o trabalhador responsabilizar rgos pblicos ou empresas responsveis pelos transportes pblicos. So demandas difceis de serem intentadas isoladamente, mas que podem ser acionadas por meio de aes coletivizadas, movidas por sindicatos ou outros rgos competentes.

9.4. Estudo de casos

 comum a no prestao dos servios se transformar de suspenso do contrato em interrupo do contrato, ou vice-versa. O caso da licena-maternidade chega a gerar polmica sobre sua classificao. Analisaremos alguns casos.

9.4.1. Faltas espordicas permitidas por lei com pagamento de salrio A legislao permite que o trabalhador falte alguns dias para efeitos de alguns compromissos espordicos, alguns bem raros na vida individual de um trabalhador. Alguns desses compromissos podem ser ocasionados pela exclusiva vontade do empregado, como o casamento, ou podem ser por fora da lei, como a convocao militar. Esse detalhe no faz diferena na consequncia jurdica frente ao contrato de trabalho. Os dias de faltas permitidos por lei geralmente so chamados de folgas. A lei no probe o empregador de pagar salrios quando o empregado falta sem justificativa legal. Pode assim o empregador, por mera liberalidade, pagar os salrios, tornando a prestao do servio interrompida. o que se costuma chamar de falta abonada pelo empregador. Tambm pode a norma coletiva obrigar o pagamento nos casos em que a lei omissa. O art. 473 da CLT, com suas sucessivas alteraes, o artigo mais importante entre os que tratam das faltas justificadas, sem prejuzo do salrio, ao lado de outras leis esparsas. A CLT ainda trata de faltas permitidas no caso das frias (art. 131 da CLT), incluindo o caso expresso do art. 473 da CLT. Tambm, o 1 do art. 6 da Lei n. 605/49, quando trata das faltas que no prejudicam o pagamento do repouso remunerado, incluiu expressamente o mesmo art. 473 da CLT. O inciso I do art. 473 da CLT garante folga at dois dias por motivo de falecimento de cnjuge, ascendente, descendente, irmo ou pessoa sob sua dependncia, declarada na carteira de trabalho. Tratando-se de empregado professor, na forma do 3 do art. 320 da CLT, no sero descontadas, no decurso de nove dias, as faltas verificadas por motivo de gala ou de luto em consequncia de falecimento do cnjuge, do pai ou me, ou de filho. O inciso II do art. 473 da CLT garante at trs dias de folga em virtude de casamento. O inciso III do art. 473 da CLT garantia ao pai um dia de folga no caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana, a Constituio Federal de 1988 estabeleceu cinco dias (art. 7 XIX e art. 10, 1 das ACDT).

O inciso IV do art. 473 da CLT garante um dia de folga a cada 12 meses de trabalho para doao voluntria de sangue. O inciso V do art. 473 da CLT garante a ausncia ao servio at dois dias para alistamento de eleitor. Por sua vez, a Lei 4.737 de 15.07.1965 permitia ao empregado, mediante comunicao com 48h de antecedncia, deixar de comparecer ao servio, sem prejuzo do salrio e por tempo no excedente a dois dias, para o fim de se alistar eleitor ou requerer transferncia. O inciso VI do art. 473 da CLT garante o salrio durante o perodo necessrio para exigncias do servio militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei n 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Servio Militar), ou seja, quando o empregado apresentar-se, anualmente, no local e data que forem fixados, para fins de exerccio de apresentao das reservas ou cerimnia cvica do Dia do Reservista. Trata-se aqui das exigncias burocrticas espordicas, sendo o afastamento de que trata o art. 472 da CLT, que trata do servio militar enquanto encargo pblico. O inciso VII do art. 473 da CLT permite a ausncia da prestao de servios em dias de exames de vestibular. O inciso VIII do art. 473 da CLT permite ao empregado a ausncia ao servio pelo tempo necessrio para comparecer em juzo, como parte ou testemunha. O inciso VIII do art. 473 da CLT, includo pela Lei n. 9.853 de 27.10.1999, acabou com a dvida existente do caso de o empregado comparecer em juzo como parte, pois o art. 419 do CPC e a Smula n. 155 do TST s se referiam condio de testemunha. Ainda conforme o CPP (art. Ex-430, atual art. 441 com a redao dada pela Lei n. 11.689 de 2008), o empregador deve pagar os salrios em caso de o empregado ser convocado para jri.

9.4.2. Descansos obrigatrios A lei garante diversos perodos de descanso (no trabalho), geralmente obrigatrios por tratar-se de norma de ordem pblica. Entre os perodos de descanso alguns so remunerados, outros no. S os repousos previstos em lei ou em norma coletiva so remunerados. No caso das frias e do repouso remunerado, h interrupo do contrato. O sbado, para os que trabalham de segunda sexta, um repouso no remunerado, como no caso dos bancrios (Smula n. 113 do TST). Os intervalos entre duas jornadas (art. 66 da CLT) e as intrajornadas obrigatrias (art. 71 da CLT) suspendem o contrato, j que o empregado no se encontra

subordinado e no recebe salrio. No entanto, estes ltimos intervalos, quando no obrigatrios, so pagos por serem considerados jornadas (Smula 118 do TST).

9.4.3. Afastamento por benefcio previdencirio As aposentadorias por tempo de servio ou por idade no interrompem nem suspendem o contrato, como tratado no tpico prprio (15.6.7.5). J na aposentadoria por invalidez o contrato fica suspenso, pois esta pode ser por motivo de recuperao da sade do empregado, o que provoca o seu retorno ao servio (art. 475 da CLT. e Smula n. 160 do TST). O auxlio-doena, por acidente de trabalho ou no, para efeito deste estudo, dividido em dois momentos: os primeiro 15 dias, quando o contrato interrompido, e os demais dias, quando o contrato suspenso. E na forma do 3 do art. 60 da Lei n. 8.213/91, durante os primeiros 15 dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doena, incumbir empresa pagar ao segurado empregado o seu salrio integral. Durante o perodo em que o empregado recebe o pagamento do benefcio do auxlio-doena o contrato fica suspenso, pois o empregador no paga salrio. Se pagar por liberalidade ou clusula contratual, o contrato fica interrompido. O mesmo ocorre com o auxlio-doena por acidente de trabalho, pois aqui o empregador tambm no paga salrio. Ocorre que, neste ltimo caso, o empregador est obrigado a efetuar o depsito do FGTS ( 5 do art. 15 da Lei n. 8.036/90, o que j era tratado no antigo Regulamento do FGTS, n. 59.820 de 1966, art. 9, 1). A diferena dos benefcios tambm se refere ausncia de carncia, no caso de acidente de trabalho (ver inciso II do art. 26 da Lei n. 8.213/91). Antes da Lei n. 9.032/95, que alterou o art. 61 da Lei 8213/91, o auxlio-doena de acidente de trabalho tinha, historicamente, uma prestao superior. Hoje, ambos so de 91% do salrio de benefcio (art. 61). A aposentadoria por invalidez, de acidente de trabalho ou no, que de 100% do salrio de benefcio (art. 44 da Lei n. 8.213). Sobre salrio de benefcio ver art. 29 da Lei n. 8.213/91. O auxlio-doena suspende ou interrompe o contrato, inclusive se iniciado no curso do aviso prvio. Os efeitos da dispensa s se concretizam depois de expirado o benefcio previdencirio (Smula n. 371 do TST, ex-OJ n.135 da SDI-1 do TST). O tempo do auxlio-doena entra na contagem do contrato a prazo, salvo se for estipulado em contrrio pelas partes. A CLT clara neste ponto, quando trata do

afastamento do empregado para prestar servio militar ou outro encargo pblico ( 2 do art. 472 da CLT). Caso que normalmente causa polmica se refere ao fato de o tempo do auxlio-doena ultrapassar o do contrato a prazo. Por exemplo, se faltando cinco dias para completar o prazo do contrato o empregado vier a receber auxlio-doena de 10 dias, o empregador tem que pagar todos os dias e o contrato prorrogado apenas enquanto durar o benefcio. O contrato, no entanto, no passa a ser por tempo indeterminado, mesmo que esse tempo tenha superado o limite legal, como os 90 dias do contrato de experincia. O que houve no caso foi um motivo de fora maior que as partes no puderam evitar. Embora o contrato no passe a ser por tempo indeterminado, pode ocasionar outras obrigaes ao empregador em funo dos clculos das verbas rescisrias, como o aumento da parcela paga a ttulo de frias mais 1/3 ou de gratificao natalina, de forma proporcional. Uma questo que tem gerado polmica a concesso do atestado mdico para efeito do pagamento do salrio nos primeiros 15 dias da doena. A lei foi, lentamente, criando espcies de presunes de inidoneidade dos atestados, mesmo que fornecidos por profissionais registrados no Conselho de Medicina e, portanto, aptos a cumprirem normas ticas. A exigncia de formalidade e ordem de apresentao do atestado mdico surgiu, na verdade, para efeito apenas do repouso remunerado. Assim, a Lei n. 605 de 1949, no 2 de seu art. 6, determina que a doena deve ser comprovada mediante atestado mdico da instituio da Previdncia Social e, na falta deste, sucessivamente, de mdico do Sesi ou Senai, ou, ainda, de mdico da empresa ou por ela designado; de mdico de servio pblico federal, estadual ou municipal. S na falta desses atendimentos que a lei permite ao empregado escolher o mdico, conforme parte final do referido 2. Para os casos em que a empresa dispe de servio mdico, prprio ou em convnio, o exame mdico fica a cargo dela, assim como o abono das faltas dos primeiros 15 dias da doena, conforme 4 do art. 60 da Lei da Previdncia Social, de n. 8.213/91. A Smula n. 15 do TST exige a ordem preferencial dos atestados mdicos e a Smula 282, tambm do TST, entende que compete ao mdico da empresa ou o mantido por ela atravs de convnio, abonar os primeiros 15 dias de ausncia ao trabalho. Esta smula inverteu a ordem de preferncia, possivelmente com uma interpretao equivocada da Lei da Previdncia.

Assim, pode surgir conflito entre o diagnstico do mdico da Previdncia Social e o do mdico da empresa. Entendemos que a Lei da Previdncia apenas aceita atestados dos mdicos das empresas, e at os incentiva, para evitar que os trabalhadores tenham que ir a rgos pblicos j superlotados. Mas isso no significa negar a validade de um atestado mdico de um rgo pblico.

9.4.4. Licena gestante e adotante A licena gestante garantida pela Constituio Federal, com durao de 120 dias, sem prejuzo do emprego e do salrio (inciso XVIII do art. 7). H controvrsia se este afastamento seria suspenso ou interrupo. Quem paga inicialmente o benefcio o empregador, porm este abate o valor nos futuros dbitos junto Previdncia Social. O legislador chegou a mudar esta regra para as empregadas requererem diretamente o benefcio (Lei n. 9.876/99, que alterou a Lei n. 8.213/91), porm, com a nova redao da Lei n. 10.710 de 5.8.2003, o empregador voltou a ter que pagar e depois compensar, salvo excees. Assim, na forma do 1 do art. 72 da Lei 8213/91, com a redao de 2003, cabe empresa pagar o salrio-maternidade devido respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensao quando do recolhimento das contribuies incidentes sobre a folha de salrios. O valor do salrio-maternidade consiste na renda mensal de sua remunerao integral (art. 72 da Lei 8.213/91). Entendemos tratar-se de suspenso, j que no o empregador que arca com a despesa, embora possa ser um intermedirio. H casos em que a Previdncia paga o benefcio diretamente, como os das adotantes, trabalhadoras avulsas e empregadas domsticas, o que refora ainda mais a noo de suspenso do contrato. No caso da adoo de criana (concedida pela Lei n. 10.421/02 que acrescentou o art. 71-A na Lei n. 8.213/91 e o art. 392-A na CLT), o benefcio continua sendo pago diretamente pela Previdncia Social. A Lei n. 12.010 de 2009, ao revogar os 1 ao 3 do art. 392-A da CLT, derrubou a exigncia de idade da criana adotada para efeito da concesso integral da licena. A Lei n. 11.770 de 09.09.2008 veio a instituir o Programa Empresa Cidad, destinado a prorrogar por 60 dias a durao da licena-maternidade, desde que o empregador, pessoa jurdica, adira ao referido programa. Neste caso, a empregada deve requerer o benefcio at o final do primeiro ms aps o parto. Durante a prorrogao da licena, a empregada no poder exercer qualquer outra atividade remunerada e a criana no poder ser mantida em creche, sob risco de perder o direito prorrogao.

9.4.5. Afastamento para exercer encargo pblico O art. 472 da CLT considera suspenso o contrato quando o empregado se afasta em virtude de exigncias do servio militar ou de outro encargo pblico. Durante os primeiro 90 dias desse afastamento, o empregado continuar percebendo sua remunerao ( 5 do art. 472 da CLT), o que torna esse perodo como de interrupo. A lei determina que o empregador efetue depsito do FGTS no caso de afastamento de servio militar obrigatrio ( 5 do art. 15 da Lei n. 8.036/90, o que j era tratado no antigo Regulamento do FGTS, n. 59.820/66, art. 9, 1). Tambm so pagos os salrios dos empregados quando eles, esporadicamente, so convocados pela instituio militar por questes burocrticas ou cvicas (inciso VI do art. 473 da CLT). Lembramos que o empregado pode optar pela resciso indireta quando tiver que desempenhar obrigaes legais incompatveis com a continuao do servio (1 do art. 483 da CLT). Mas achamos que a lei no justa quando obriga o empregador a indenizar o empregado e ainda efetuar depsito do FGTS durante toda a suspenso, quando for o caso. Pelo princpio do direito administrativo, o Estado que deveria arcar com tais despesas. Acreditamos que o 1 do art. 483 da CLT se refere aos casos em que o empregado foi obrigado a assumir obrigaes legais. H uma razovel diferena se o encargo pblico foi assumido por vontade prpria do empregado. Assim, o empregado eleito para exercer o cargo de deputado ou senador que, por fora da norma constitucional no poder manter contrato de trabalho (letra b do inciso I do art. 54 da CF), no poder rescindir indiretamente o contrato com direito a indenizao. No caso da convocao do empregado para exercer a funo de jurado em sesso do tribunal de jri, no poder sofrer desconto (Cdigo Processo Penal, art. 441 com a redao dada pela Lei n. 11.689 de 2008). Trata-se assim de caso de interrupo. O eleitor nomeado para compor as mesas receptoras ou juntas eleitorais e os requisitados para auxiliar trabalhos so dispensados do servio, mediante declarao expedida pela Justia Eleitoral, sem prejuzo do salrio, vencimento ou qualquer outra vantagem, pelo dobro dos dias de convocao (art. 98 da Lei 9.504 de 30.09.1997). Em outros casos em que a lei especial no trata expressamente da remunerao daquele que foi convocado para exercer encargo pblico, a CLT garante os salrios dos primeiro 90 dias ( 5 do art. 472 da CLT), muito embora tambm achemos que o rgo pblico deveria ressarcir o empregador por meio dos princpios do direito administrativo. 9.4.6. Suspenso como falta disciplinar

Na forma do art. 474 da CLT o empregado pode sofrer a punio da suspenso at o limite de 30 dias. Diz o artigo que a suspenso por mais de 30 dias consecutivos importa na resciso do contrato de trabalho. Mas entendemos que a extino do contrato no automtica, apesar da redao. Pode o empregado preferir continuar no emprego. Achamos, assim, que a suspenso por mais de 30 dias permite ao empregado extinguir o contrato por resciso indireta (art. 483 da CLT). Entendemos, tambm, que o mesmo pode ocorrer se a suspenso no for ininterrupta, com pequenas intercalaes, o que caracteriza o abuso de poder do empregador. Todavia, h um caso em que o empregado pode ficar suspenso por longo tempo. o do estvel (decenal ou dirigente sindical), quando instaurado inqurito para apurao de falta grave. Neste caso, sendo improcedente a ao, ele receber os salrios retroativamente desde a data da instaurao da ao (art. 494, 495 e 855 da CLT), passando ser o tempo de servio considerado como interrompido. Se o inqurito foi julgado procedente, considera-se extinto o contrato desde o incio da suspenso, passando esta a inexistir j que o efeito retroativo.

9.4.7. Greve Segundo o art. 7 da Lei n. 7.783 e 1989: "observadas as condies previstas nesta Lei, a participao em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relaes obrigacionais durante o perodo ser regidas pelo acordo, conveno, laudo arbitral ou deciso da Justia do Trabalho". A declarao ou no da legalidade (ou abusividade) da greve no altera o disposto. Todavia, pode a Justia determinar, ou as partes negociarem, que os empregadores paguem os salrios. Neste caso h a interrupo. A antiga Lei de Greve, n. 4.330/64, proibia a despedida dos empregados que tinham participado de greve de forma pacfica (inciso III do art. 19) e declarava suspenso o contrato, mas assegurava aos grevistas o pagamento dos salrios e o cmputo do tempo de paralisao como trabalho efetivo, se deferidas, pelo empregador ou pela Justia do Trabalho, as reivindicaes formuladas pelos empregados, total ou parcialmente (pargrafo nico do art. 19). Infelizmente a atual lei pior neste aspecto, j que no deixa claro o pagamento dos salrios se a greve for justa.

9.4.8. Dirigente sindical convocado O dirigente sindical convocado pelo sindicato no recebe salrios, conforme o 2 do art. 543 da CLT. Neste caso, o sindicato que passa a pagar uma

gratificao, nunca superior ao seu salrio (pargrafo nico do art. 521 da CLT). A gratificao a que a lei se refere no salrio, j que no o empregador que paga. Todavia, o antigo Regulamento do FGTS (Decreto n. 59.820/66, 1 do art. 64) responsabilizava o sindicato pelos depsitos do Fundo sobre a remunerao que deveria ser paga pela empresa, se o licenciado estivesse trabalhando. Mas se o empregador continuar pagando os salrios, o contrato deixa de ser suspenso e passa a ser considerado interrompido. 9.4.9. Contrato suspenso art. 476-A A Medida Provisria n. 1.726 de 3.11.1998 (renovada at a MP n. 2.16441, que se encontra em vigor por fora do art. 2 da EC 32/01), inseriu o art. 476-A na CLT, criando uma nova modalidade de suspenso do contrato. Afirma o caput do referido artigo que o contrato poder ser suspenso, por um perodo de dois a cinco meses, para participao do empregado em curso ou programa de qualificao profissional oferecido pelo empregador, com durao equivalente a suspenso contratual, mediante previso em conveno ou acordo coletivo de trabalho e aquiescncia formal do empregado, observando o disposto no art. 471 da CLT. O mesmo contrato no pode ser realizado mais de uma vez no perodo de 16 meses. Trata-se de mais uma das modalidades de flexibilizao introduzidas na CLT. No podemos deixar de ressaltar que essa medida governamental mascarou os ndices de pesquisa do desemprego. O Brasil, quando da promulgao da MP n. 1.726 de 03.11.1998, apresentava altos ndices de desemprego, em torno de 8% (7,6 no ano de 1998, conforme taxa total de desemprego aberto das principais regies metropolitanas apurada pelo PME/IBGE). O contrato suspenso no considerado desemprego, nem mesmo para efeito de apurao estatstica. Para a apurao do PME/IBGE, na poca, desempregado era aquele que havia procurado emprego na ltima semana. Tecnicamente, o contrato suspenso ora analisado (art. 476-A) uma espcie de gozo do seguro-desemprego sem a correspondente extino do contrato, com verbas do FAT. Pois h previso, trazida pela prpria MP n. 1.726/98 que, ao alterar o art. 2 da Lei n. 7.998/90 (criando os artigos 2-A), possibilitou que a verba do FAT fosse usada para a bolsa de qualificao profissional pelo empregado com o contrato suspenso. V-se, assim, que a verba destinada ao seguro-desemprego passou a ser destinada ao empregado oficialmente no desempregado, apenas com o contrato suspenso. No

podemos deixar de ressaltar que tal norma pode legalizar um tipo de fraude antes praticada por empregados e empregadores para liberar o seguro-desemprego com base numa simulao de desemprego. A MP n. 1.726/98 criou ainda nova situao jurdica em nosso ordenamento. Estando o contrato suspenso, naturalmente no pode o empregador pagar salrio, o que geraria a situao de interrupo. Porm, o 3 do art. 476-A passou a permitir que o empregador conceda ao empregado ajuda compensatria mensal, sem natureza salarial, durante o perodo de suspenso, com valor a ser definido em norma coletiva. Naturalmente a ajuda ter natureza indenizatria e no salarial, caso contrrio caracterizar-se-ia a interrupo. O caso semelhante ao da complementao de benefcio pago pelo empregador ao empregado afastado em funo de auxlio-doena (art. 63 da Lei 8.213/91). Outra novidade da MP n. 1.726/98 ( 5 do art. 476-A da CLT) diz respeito ao poder de o empregador demitir o empregado durante a suspenso do contrato, que j comentamos. Nessa oportunidade, o empregador paga uma indenizao de no mnimo uma remunerao, a ser estabelecida em norma coletiva.

10. DURAO DO TRABALHO (jornada de trabalho)

10.1. Introduo: aspectos legal e cultural Jornada de trabalho e remunerao so os principais temas do direito do trabalho, pois envolvem as linhas mestras do nvel de explorao do trabalho, espelhando a situao em que se encontra a relao entre capital e trabalho. Os trabalhadores, historicamente, lutam por maiores salrios e menor jornada. Por mais que o direito tenha se desenvolvido, fora dizer que na maioria dos pases do mundo ainda h a jornada extensiva e os baixos salrios, quando considerados o nvel mdio de exigncias e as possibilidades fisiolgicas do ser humano. Pases como o Brasil possuem leis que tratam dos limites da jornada e leis de proteo do salrio, porm estas tambm criam excees utilizadas amplamente em face dos setores mais explorados. o que ocorre normalmente com as horas extras. Assim, temos lei que estabelece oito horas de trabalho, porm o trabalhador brasileiro trabalha muito mais e passa a ter direito ao pagamento dessas horas extras. Grande parte dos trabalhadores que recebe baixos salrios chega a depender das horas extras para suprir o oramento de uma cesta

bsica. Isso leva sistemtica de se manter o salrio bem baixo, porm com possibilidade de pequenos acrscimos que permitem ao trabalhador atingir um patamar mnimo de sobrevivncia. Entre esses acrscimos destaca-se o da hora extra, alm de outros pagos como incentivo ao trabalho insalubre ou noturno. Cria-se, assim, a constante extenso de jornada que foge totalmente finalidade da lei, quando esta cria um limite. O mero excesso de desrespeito s oito horas j seria suficiente para tornar nulas clusulas de horas extras ininterruptas. A Constituio Federal s permite a compensao da jornada quando trata do limite dirio das oito horas, no inciso XIII do art. 7. Entende-se, assim, que no permitida a hora extra sem compensao. Porm, outro inciso do mesmo artigo, o de n. XVI, implicitamente permite as horas extras quando estabelece o seu acrscimo em 50%. Mas podemos interpretar que as horas extras no compensadas devem ser admitidas sem excessos. Entendemos que esse problema to profundo que no bastaria uma mera mudana legislativa sem a correlata mudana cultural e social do Pas. Uma lei proibindo qualquer prestao de horas extras no traria resultado benfico ao trabalhador, a no ser que fosse acompanhada de uma elevao salarial correspondente, o que s teria efeito imediato82. Isso porque a proibio, simplesmente, no impediria o seu exerccio ilegal. Temos os exemplos dos limites da prestao de horas extras que so desrespeitados constantemente, como o limite de duas horas por dia (art. 59 da CLT), o de o servio no ser exercido em local insalubre, salvo licena prvia (art. 60 da CLT), etc. Mas o problema maior que o desrespeito s normas sobre jornada de trabalho no deve prejudicar o trabalhador. Caso contrrio, no poderia o empregado, por exemplo, reclamar horas extras alm das duas dirias ou quando prestadas em local insalubre. No pode a proibio suprimir direito de quem a norma pretende proteger. Proibir, simplesmente, a prestao de horas extras no impediria a sua prtica. No mais, eliminaria o acrscimo em seu pagamento, pois, sendo a hora extra proibida, no haveria mais este acessrio, hoje de 50%, previsto na Constituio Federal.

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A histria demonstra que a alternativa de aumentar o salrio para impedir alguma prtica patronal s tem efeito em curto prazo. Paulatinamente o empregador deixa de conceder outras vantagens, como o prprio aumento salarial, os novos empregados vo sendo contratados sem vantagens, e, com o tempo, aquela alternativa j no tem o mesmo efeito. Os 50% da hora extra e os 40% do FGTS, ambos criados pela Constituio de 1988, so exemplos. J a efetiva reduo da jornada seria algo significativo.

Assim, chegamos concluso de que a forma mais adequada de se combater a hora extra no curto prazo aumentando o percentual de seu acrscimo para ndices quase insuportveis ao empregador em funo do nmero de horas extras praticadas por ms. Por exemplo, para a primeira hora extra, 100%, para a segunda, 200%, e assim sucessivamente dentro de uma escala a ser definida. Dessa forma, o empregador seria levado a contratar outros empregados para fazerem o que antes era feito por quem prestava horas extras. a soluo para um pas de desempregados. No deixa de ser um paradoxo combater a hora extra e ao mesmo tempo valoriz-la, mas no vemos a curto prazo outra opo. Essa contradio demonstra o quanto o problema da jornada complexo e o quanto a alternativa legal para o tema insuficiente. Mesmo essa alternativa apresentada por ns, como a mais vivel no curto prazo, no est ela longe de ser criticada, at porque estaria limitada a uma nova lei (que determinaria os novos acrscimos de 100%, 200%, 300%, etc.). O que, realmente, levaria ao fim da hora extra o pagamento salarial em nveis adequados com a despesa familiar e a reduo drstica do desemprego. Todavia, o tema to complexo que nos pases europeus, onde o nvel salarial melhor que o do Brasil e o desemprego no to grande, h a prtica de horas extras. Os apelos ao consumismo (consumo exagerado), fruto de uma sociedade que supervaloriza as novidades tcnicas e a moda, tm demonstrado ser incentivo prestao de horas extras. Assim, o trabalhador que recebe salrio satisfatrio troca o tempo livre para estudo e lazer por hora extra para consumir mais produtos vendveis. nesse sentido que o tema cultural ganha fora. No s o econmico resolve o problema do aumento da carga de trabalho, mas tambm o cultural: o que fazer com o tempo em que no se est trabalhando? Se, por um lado, o aumento da hora extra leva a um maior consumo, tambm a reduo da jornada leva a se consumir mais, pois no se encontrando no emprego estar o empregado consumindo, nem que seja a energia eltrica da TV. nesse sentido que a cultura e a poltica de consumo so fundamentais para a resoluo da jornada de trabalho. Da mesma forma que toda poltica de emprego deve levar em conta o desemprego, toda poltica de reduo de jornada de trabalho deve levar em conta o que o trabalhador pode fazer fora do trabalho com o tempo de que dispe. Se a opo for trabalhar mais no tempo vago, para ganhar mais, parece-nos que no se atingiu o objetivo maior. Porm, se esse tempo for levado ao aperfeioamento profissional, por meio de estudos, dedicao famlia, comunidade, etc., parece-nos

que se estariam melhorando as condies de vida e reduzindo o nvel de alienao e explorao.

10.2. Conceitos de jornada e horrio A durao do trabalho tratada de forma ampla pela CLT em seu Captulo II do Ttulo II (art. 57 a 75), que inclui a jornada de trabalho propriamente dita, diurna e noturna, os perodos de descanso, o controle de frequncia e os empregados que so excludos do referido captulo. A CLT ainda d tratamentos especiais para certos segmentos em funo do sexo, da idade ou da ocupao tcnica, profissional ou de categoria, ao lado de outras leis especiais. Jornada o tempo em que o empregado fica disposio do empregador (art. 4 da CLT). Horrio o termo para designar o incio (a quo) e o fim (ad quem) da jornada. A jornada expressa pelo tempo em que o trabalhador fica disposio do empregador, mesmo que no executando ordens. Por exemplo, seis horas por dia. Isso, no entanto, no define se o trabalho foi prestado em horrio noturno, se teve intervalo, se foi feito em escala de revezamento, etc. S pelo horrio que teremos a especificao completa e individualizada da jornada. Existem normas que se referem apenas jornada. Por exemplo, limite de 44 horas por semana. Tambm existem regras que tratam apenas de horrio, como a que define horrio noturno (das 22h s 5h).

10.3. Perodo da jornada sem execuo de servio muito importante atentarmos para o fato de a jornada no ser s o tempo em que o empregado executa ordens, mas o tempo em que est disposio do empregador. a prpria subordinao, inerente ao contrato. Isso gera vrias consequncias jurdicas, sendo algumas mais conhecidas. Entre elas o perodo in itinere, o do sobreaviso, o da prontido. 10.3.1. Perodo com transporte (in itinere) Se a obrigao do empregado a de comparecer no estabelecimento em certo horrio, este corresponde ao incio da jornada, pois se pressupe que a partir da encontra-se disposio do empregador. At o tempo gasto entre a portaria da empresa e o local de servio considerado jornada (Ex-OJ n. 98 da SDI-1 do TST, convertida na OJ Transitria n. 36 da SBDI-1, de 2005). O perodo que o trabalhador gasta de sua casa ao local de trabalho, em princpio, no considerado jornada de trabalho, pois ele no est disposio do

empregador. Mas h uma exceo que inicialmente era tratada pela jurisprudncia do TST (Smula n. 90 com sua primeira redao que atualmente consta no inciso I da mesma smula), e que agora consta na lei. O 2 do art. 58 da CLT, introduzido pela Lei n. 10.243 de 19.06.2001, considera jornada o tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e o para o seu retorno, por qualquer meio de transporte fornecido pelo empregador, quando o local for de difcil acesso ou no servido por transporte pblico. Mas tambm devemos lembrar que, se o empregador exigir que o empregado utilize o transporte da empresa, em qualquer circunstncia, determinandolhe que esteja em local e hora certa, este tempo ser considerado jornada. Esta exigncia tambm ser o marco do incio da jornada, o mesmo ocorrendo com a volta se forem exigidas as mesmas condies. Qualquer trajeto casa/trabalho/casa considerado trabalho para efeitos da Previdncia Social. Atualmente o tema tratado na letra d do inciso IV do art. 21 da Lei n. 8.213 de 1991: equipara-se ao acidente de trabalho aquele sofrido pelo segurado ainda que fora do local de trabalho no percurso da residncia para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoo, inclusive veculo de propriedade do segurado. Mas esta regra no se confunde com a do contrato de trabalho, prevista na CLT. A primeira uma condio para o recebimento do benefcio previdencirio. A Lei da Previdncia, na verdade, faz uma concesso que no aproveitada no contrato de trabalho. Antigas Smulas de n. 324 e 325 no ano de 2005 foram incorporadas na Smula n. 90, todas do TST, respectivamente sob os incisos II e III. Por elas entende-se que a mera insuficincia de transporte pblico no enseja o pagamento de horas extras e que se houver transporte pblico regular, em parte do trajeto percorrido em conduo da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho no alcanado pelo transporte pblico. Em relao ao inciso II da Smula n. 90 entendemos que deve ser observado que o transporte, mesmo que insuficiente, deve, evidentemente, existir no horrio que o empregado necessita, ou seja, na hora de ida e de volta do trabalho. No segundo caso, o do inciso III da Smula n. 90, tambm deve ser observada a verdadeira utilidade do transporte pblico: se o empregado no pode fazer uso dele, seja porque o ponto de embarque ou o de desembarque no serve para ele se locomover do local de trabalho ao local de moradia, de nada adianta o transporte pblico parcial. Entendemos que essas duas razes excludentes do direito ao

reconhecimento da jornada de trabalho devem estar fincadas efetiva possibilidade de o empregado poder fazer uso do transporte pblico. A Lei Complementar n. 12 de 14.12.2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) incluiu o 3 no art. 58 da CLT, para permitir, nos casos das microempresas e empresas de pequeno porte, a negociao do tempo mdio despendido pelo empregado e a forma e a natureza da remunerao, quando elas fornecerem transporte aos empregados na forma do 2 do mesmo artigo. O 3 se refere negociao por meio de acordo ou conveno coletiva, o que pode suscitar dvidas. Essa dvida ocorreu no caso da compensao de jornada (2 do art. 59 da CLT), que ser tratada por ns no tpico 10.4.2, e o TST entendeu tratar-se de acordo individual ou coletivo. No caso do pagamento do perodo in itinere da microempresa, negociado a prpria natureza da remunerao, o que permite no ser considerado como salrio ou horas extras o valor recebido pelo empregado. Mais difcil de aceitar a negociao do tempo, sendo no mximo negociado a sua mdia para efeito de clculo. Mesmo assim, esta no pode ser totalmente fora do tempo medido do empregado. A Lei Complementar n. 12 de 2006, quando protege as microempresas e empresas de pequeno porte, no deixa de ser polmica, j que fere o princpio de igualdade dos trabalhadores perante a lei83.

10.3.2. Sobreaviso e prontido No sobreaviso e na prontido, o trabalhador fica em algum local definido. No primeiro caso, em casa ou local de sua escolha, e, no segundo, num local determinado pelo empregador, aguardando um possvel chamado. O sobreaviso mais flexvel que a prontido. Essas modalidades foram estabelecidas para ocupaes profissionais determinadas, embora haja tendncia de serem utilizadas por analogia a outras situaes. O sobreaviso foi utilizado no regime dos ferrovirios, que ficavam aguardando um possvel acidente ou emergncia. Na forma do 2 do art. 244 da CLT: "Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo que permanecer em sua prpria casa,
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A lei privilegia o empregador discriminando o empregado. A lei no chegou a ser declarada inconstitucional por discriminao, passando a ser uma que, ao proteger determinado tipo de empresa, d um tratamento diferenciado ao empregado, quebrando a uniformidade da legislao brasileira.

aguardando a qualquer momento o chamado para o servio. Cada escala de sobreaviso ser, no mximo, de 24 horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, sero contadas razo de 1/3 do salrio normal". Os aeronautas possuem esse regime de trabalho, conforme o art. 25 da Lei n. 7.183/84: "Sobreaviso o perodo de tempo no excedente a doze horas, em que o aeronauta permanece em local de sua escolha, disposio do empregador, devendo apresentar-se no aeroporto ou outro local determinado, at 90 minutos aps receber comunicao para o incio de nova tarefa". Tambm, neste caso, considera-se apenas 1/3 do tempo do sobreaviso para efeito de pagamento (art. 23 da Lei n. 7.183/84). Tambm a Lei n.5.811 de 10/10/1972, que cuida dos trabalhadores em regime de trabalho nela especificado, conhecidos genericamente como petroleiros, trata da hiptese de sobreaviso. Segundo essa lei, o sobreaviso est limitado a 24 horas e o trabalho efetivo quando ocorrido fica limitado a 12 horas (1 e 2 do art. 5). O pagamento do sobreaviso de 20% do salrio bsico (inciso II do art. 6). Aplicando o sobreaviso por expressa analogia, h a Smula 229 do TST: "por aplicao analgica do art. 244, 2, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitrios so remunerados razo de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. A smula trata especificamente dos eletricitrios, porm h tendncia de se utilizar a analogia em outros casos em que a lei omissa, como o dos zeladores de condomnios que moram no local de trabalho e ficam de sobreaviso. O art. 244 da CLT, que trata de ferrovirios, estabelece ainda a existncia de prontido ( 3), semelhante reserva do aeronauta (art. 26 da Lei n. 7.183/84), quando o empregado fica nas dependncias da empresa, aguardando ordens. Na prontido do ferrovirio, o salrio de 2/3. J o aeronauta recebe integralmente a jornada de reserva (art. 23 da Lei n. 7.183/84). Sempre foi polmica a aplicao do sobreaviso por analogia no caso de o empregado utilizar BIP. Hoje, com mecanismos de comunicao mais sofisticados, como telefone celular, internet, etc., a tendncia a dvida jurdica persistir. Para o TST, em sua OJ n.49 SDI-1: Horas extras. Uso do bip. No caracterizado o sobreaviso. O que se alega de diferena que no caso do bip, e agora telefone celular, o empregado, por no estar num local definido (casa, empresa, etc.), no atingido. Por este entendimento, ele s receberia o pagamento da jornada que efetivamente trabalhar aps ser chamado, como horas extras. Mas, se existe o compromisso de o empregado atender o chamado, ele certamente viver uma expectativa inerente a estar aguardando

ordens, ou seja, sob subordinao, muito embora num grau menor, menor inclusive do que a da prontido e do sobreaviso. A situao do empregado que constantemente incomodado com chamados e contatos, que fazem com que ele preste algum tipo de servio, mesmo que de orientao, e no consiga descansar efetivamente, encontra-se na seguinte bifurcao: ou ele est disposio do empregador e, portanto, deve receber salrio por encontra-se subordinado, ou ele no est, de fato, gozando seu perodo de descanso. No primeiro caso, o empregado deve receber toda a jornada. Achamos que o sobreaviso no direito do empregado, mas sim do empregador. Trata-se de uma exceo regra geral do art. 4 da CLT que considera jornada normal o perodo em que o empregado ficar disposio do empregador mesmo que no executando orden. Por este ngulo, a no aplicao do sobreaviso alivia o empregador quando permite que ele pague apenas a tera parte do devido. No segundo caso, no se v problema no fato de o empregado ter trabalhado mais, e sim ter descansado menos ou mal, em relao ao gozo que a lei lhe garante. A irregularidade dos perodos de descanso do empregado vem cada vez mais atraindo a ateno do TST, principalmente a partir da criao do 4 do art. 71 da CLT que, ao determinar o pagamento pelo no cumprimento do intervalo intrajornada, acabou com o seu antigo entendimento de que a irregularidade s implicava multa administrativa (Smula n. 88 de 1978, revogada em 1995). O TST vem dando interpretao extensiva ao 4 do art. 71 da CLT. A OJ n. 307 da SDI-1 determina o pagamento total do perodo do intervalo quando ele s foi gozado de forma parcial. A OJ n. 342 considera nula a clusula coletiva que suprime o intervalo intrajornada. A OJ n. 355 da mesma corte, por analogia, determina a aplicao do 4 do art. 71 da CLT ao intervalo interjornadas, aqueles que no respeitam as 11 horas entre as jornadas, para o acrscimo (adicional de 50%) ser pago nas horas subtradas. V-se, assim, que existe uma tendncia, cada vez maior, em coibir o empregador que no respeita os perodos de descanso do empregado. Neste campo de aplicao por analogia, a antiga jurisprudncia que determinava o pagamento em forma de sobreaviso para o uso constante do bip est, de alguma forma, sendo retomada. Essa jurisprudncia buscava um ponto intermedirio em face daquela bifurcao que falamos. Pensamos, no entanto, que mais justo ser pago ao trabalhador um plus salarial ou uma indenizao em funo do grau de desrespeito ao perodo de descanso

do empregado, a ser arbitrado judicialmente com os fundamentos que expomos no tpico 8.6.8.

10.3.3. O empregado embarcado ou em viagem Existe uma situao que tem gerado controvrsia, que quando o empregado no est subordinado84, nem mesmo no trajeto de ida e volta do trabalho ou de sobreviso, mas encontra-se fixado num local sem total liberdade de ir e vir. Por vezes, ele at fica sujeito a normas de conduta impostas pelo empregador ou em funo do prprio local em que se encontra. o caso do empregado embarcado e, em alguns casos do trabalhador que se encontra em viagem, submetido ao Regulamento para o Trfego Martimo RTM (Decreto n. 5.798 de 11.07.1940). Sobre o embarcado, existem algumas normas especficas para certas atividades. O art. 248 da CLT cuida do tripulante da marinha mercante, da navegao fluvial e lacustre e da pesca, quando limita a jornada de oito horas entre as horas 0 e 24 de cada dia, permitindo o servio contnuo ou intermitente, a critrio do comandante. O trabalho suplementar pago como qualquer outro, podendo haver compensao de jornada suplementar (art. 250 da CLT) e podem do ser prestado de forma intermitente a critrio do comandante de bordo (1 do art. 248 da CLT). Outro caso o dos petroqumicos, quando trabalham em plataforma ou em navios, enquadrados na Lei 5.811 de 10/10/1972. Eles vivem situaes semelhantes. Outros trabalhadores exercem atividades eventuais em embarcaes ou atividades paralelas s da categoria vinculada lei especial. So os casos, por exemplo, dos que prestam servios de reparao em alguma mquina ou da prpria embarcao, sendo que sua atividade fim no est relacionada com a embarcao. Tais atividades so tambm chamadas de off shore. Os pescadores esto submetidos ao Decreto n. 64.618 de 2.6.1969 que trata do Regulamento de Trabalho a Bordo de Embarcaes Pesqueira, alm do Decreto-lei n. 221, de 28 de fevereiro de 1967 que dispe sobre a proteo e estmulos pesca e do RTM.

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No estamos discutindo se ele fica ou no subordinado, o que respondido pela Smula 96 do TST: A permanncia do tripulante a bordo do navio, no perodo de repouso, alm da jornada, no importa presuno de que esteja disposio do empregador ou em regime de prorrogao de horrio, circunstncias que devem resultar provadas, dada a natureza do servio.

Alguns contratos procuram disciplinar a conduta do empregado enquanto encontra-se embarcado no seu horrio de descanso, o que questionvel por no se tratar de relao subordinada. Ou ento, de fato se trata de subordinao continuada, semelhante ao caso em que o empregado aguarda ordens. Semelhante porque ele no est aguardando e sim cumprindo ordens, embora no produtivas. J tivemos oportunidade de ver contratos que probem o empregado de namorar na embarcao em seu horrio de descanso. Uma clusula sobre esse tempo pr labor pode caracterizar um vnculo de subordinao mais amplo que imagina o empregador quando elabora a clusula. O caso diferente do tratado no tpico anterior, o caso do bip, porque nele o empregado pode ser chamado a trabalhar ou vive uma tenso de chamado. No caso do embarcado a obrigao de no fazer, ou fazer dentro de uma disciplina contratual. A disciplina legal, como a que regulamenta o transporte martimo, independe do empregador, diferentemente da contratual. O cumprimento dessas leis pode fazer parte da ocupao profissional, o que no cria vantagem ao profissional. Caso contrrio, se o dever de cumprir normas legais que cerceiam a liberdade do empregado no faz parte da profisso ou do contrato, o empregado deve ser indenizado ou receber um plus justo. Neste campo de situao encontram-se as viagens, geralmente espordicas, que o empregado faz em funo do servio. Aqui no o caso do embarcado, mas o empregado fica isolado ou com atividade restrita por muito tempo, dentro de um meio de transporte ou no, em locais como alojamentos da empresa, longe da famlia e de seus afazeres pessoais cotidianos. Nestes casos, a liberdade do empregado bem maior que a do embarcado, mas podem persistir obrigaes e desconfortos em nveis bem variados. Por ser omissa a lei em relao a tais situaes em que no h subordinao, do embarcado e do viajante eventual, mas que existem compromissos oriundos do contrato de trabalho, ou seja, de natureza pr laboral por repercutir no contrato, justo que o trabalhador receba uma compensao remuneratria por tal situao, que pode ser definida por meio de contrato ou por equidade judicial. A diria para a viagem j um instituto previsto em lei ( 2 do art. 457), mas esta no estabelece o quanto e quando o empregado faz jus a ela, ficando a cargo das partes a negociao. Mas estando o empregado no perodo de seu descanso, privado de estar em seu lar, justo que receba uma remunerao compensatria que pode ter a mesma

natureza salarial das dirias para viagem, sendo consideradas salrios as que excederem a 50% do salrio percebido pelo empregado.

10.4. Limites da jornada Eis aqui o tema de maior relevncia, pois define os limites legais da jornada no mbito geral e no particular. A Constituio Federal de 1988 estabelece a regra geral em seu art. 7, inciso XIII: durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e 44 semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada mediante acordo ou conveno coletiva. Assim, tem-se como limite dirio a jornada de oito horas que deve ser de acordo com o limite semanal de 44 horas. Antes da Carta de 1988, o art. 58 da CLT j estabelecia oito horas dirias, mas no havia o limite semanal de 44 horas, apenas o repouso semanal. Com isso, o limite semanal acabava sendo de 48 horas. Para se calcular as horas extras, necessrio estipular o salrio-hora, como determina a CLT para mensalistas (art. 64) e diaristas (art. 65). No mbito geral, costuma-se, no caso do empregado mensalista, obter o salrio-hora dividindo-se o salrio mensal por 220, quando o empregado trabalha jornada de 44 horas semanais. Est includo nesse clculo um repouso semanal remunerado. Antes da Constituio de 1988, quando a jornada era de 48 horas semanais, era utilizada a base de 240 (oito horas x 30), depois passou a ser de (sete horas e 20 minutos x 30). Com a semana de 44 horas, considerou-se a jornada diria de sete horas e 20 minutos, para quem trabalha seis dias por semana e folga um do repouso remunerado. Se o empregado trabalha jornada inferior s 44 horas semanais ou menos dias de seis dias teis, o clculo deve levar a proporcionalidade de hora. A Constituio Federal ainda trouxe outra novidade, no menos polmica, o inciso XIV do art. 7: jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva. As leis infraconstitucionais, como sabido, tm criado uma srie de normas de reduo de jornada de trabalho para categorias ou funes especiais, algumas includas na prpria CLT. o caso do bancrio (art. 224 da CLT), que tem o limite de seis horas, salvo excees. Tambm o caso dos telefonistas (art. 227 da CLT), operadores cinematogrficos (art. 234 da CLT), operadores telegrafistas nas estaes de trfego intenso (art. 246 da CLT), cabineiro de elevador (Lei n. 3.270 de 30.09.1957), que tm o limite de jornada de seis horas, dos jornalistas, que tm o limite de jornada de

cinco horas (art. 303 da CLT), etc. Algumas leis tm deixado dvida se estabelecem limites de jornada ou mero parmetro para piso salarial. So os casos da lei sobre os mdicos (Lei n. 3.999 de 1961) e a que trata dos engenheiros (Lei n. 4.950 de 1966), em que o TST no considera que elas no estabelecem jornada reduzida, apenas fixao de piso salarial, conforme Smula n. 370 de 2005 (Ex-OJ n. 39 e de n. 53, ambas do SDI-1 e de 1994). O limite da jornada de trabalho no surgiu, inicialmente, para todos. Sssekind (1991, p.705) relata que a primeira lei brasileira sobre o tema, o Decreto n. 313 de 17.01.1891, tinha abrangncia apenas no Distrito Federal, e fixou em nove horas a durao mxima do trabalho dos menores do sexo masculino e em sete horas para os do sexo feminino. A primeira lei de amplitude nacional que tratou da durao do trabalho foi o Decreto n. 21.186 de 22.3.1932, mas limitado apenas ao trabalho no comrcio ou em escritrios que explorassem qualquer tipo de atividade, que passaram a gozar de oito horas dirias ou 48 horas semanais, com repouso semanal obrigatrio a cada seis dias, embora ainda no remunerado. Exigiu-se o intervalo de uma a duas horas. Tambm ficou estabelecido o limite de sete horas para o trabalho noturno (das 22h s 5h). A jornada extra poderia ser compensada dentro da semana no limite mximo de duas horas por dia, no ultrapassando a jornada de 10 horas num dia. Em casos excepcionais poderia a jornada ser estendia at o total de 12 horas num nico dia ou repartida em dois turnos com intervalo de trs horas. O Decreto n. 22.033 de 19.10.1932 veio a alterar esse ltimo com algumas restries: limitou a aplicao da norma no caso dos escritrios para apenas comerciais, excluiu diversos trabalhadores de sua incidncia, como diretores e viajantes, alm de apresentar um rol de atividades no enquadradas na referida norma. Aps o primeiro decreto que tratou nacionalmente da durao do trabalho, surgiram outros, como da indstria (Decreto n. 21.364 de 4/5/1932); o dos empregados em farmcias (Decreto n. 23.084 16.08.1933); o da indstria de panificao (Decreto n. 23.104 de 19.08.1933); o das casas de diverses (Decreto n. 23.152 de 15.09.1933); o das casas de penhores (Decreto n. 23.316 de 31.10.1933), que estabeleceu o limite de sete horas dirias; o dos bancos o (Decreto n. 23.322 de 03.11.1933), que estabeleceu o limite de trabalho em seis horas. Tais decretos, em geral, estabeleciam limite das horas dirias, a compensao de jornada ou sua mera prorrogao, o horrio noturno, os intervalos, alm de cuidar do descanso semanal.

A Constituio de 1934 veio a estabelecer de forma ampla o limite da jornada diria em oito horas, permitindo a sua prorrogao na forma da lei: trabalho no excedente de oito horas, reduzveis, mas s prorrogveis nos casos previstos em lei (letra c do art. 121). A Constituio de 1937 manteve a mesma redao (letra i do art. 137).

10.4.1. Horas extras sem compensao, com remunerao extra A palavra hora extra significa, em princpio, qualquer jornada alm do limite legal ou contratual. Esse labor extra, se no for compensado com a reduo equivalente do trabalho em outro dia, certo que gera ao trabalhador uma remunerao extra correspondente, at para no haver o enriquecimento sem causa do tomador do trabalho. J a hiptese de o pagamento dessa remunerao extra vir com um acrscimo (adicional) outro captulo da Histria, sendo ele criado com objetivo poltico de evitar a generalizao da prtica da hora extra. As primeiras leis sobre a durao do trabalho no eram claras. O Decreto n. 21.364 de 04.05.1932, que foi a primeira lei sobre o trabalho no comrcio, foi omisso sobre o tema. O segundo decreto, o dos comercirios (de n. 22.033 de 29.10.1932) tratou da respectiva remunerao sem fixar um percentual. Esse ltimo decreto veio a permitir a hora extra sem necessidade ou justificativa de servio, exigindo, porm, a negociao entre empregadores e empregados por meio de uma conveno de trabalho, mediante o pagamento de um adicional sobre a remunerao. Porm, esse percentual ficava a cargo da prpria negociao, o que se repetiu nos demais decretos sobre o tema, inclusive o dos industririos. Neste ltimo, a hora extra poderia ser feita por acordos diretos entre empregados e empregadores ou por meio de conveno coletiva de trabalho. A CLT (1943) ainda manteve a obrigao de um acordo ou de um contrato coletivo do trabalho fixando o percentual do acrscimo das horas suplementares que no fossem compensadas. Mas, diferentemente dos antigos decretos, a CLT fixou um patamar mnimo de 20% ( 1 do art. 59 da CLT). Essa ainda a redao que encontramos na CLT, muito embora no tenha sido recebida pela Constituio Federal de 1988 que, de forma indita, fixou um percentual, de 50% (inciso XVI do art. 7)85.

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Devemos alertar que muitas reprodues da CLT vm sendo editadas com o percentual de 50% em vez de 20%, como se alguma lei tivesse alterado a CLT neste mister. Se isso pode facilitar a vida do leigo, pode prejudicar a do estudioso. Quando alguma norma legal em vigor entra em conflito com um novo dispositivo

Muitas normas coletivas estabelecem percentuais superiores ao da Constituio para o pagamento das horas extras. Lei, s uma, a dos advogados, que ganharam o adicional de 100%, conforme a redao do seu Estatuto ( 2 do art. 20 Lei n. 8.906/94). 10.4.1.1. Restries s horas extras No existe mais restrio prestao de horas extras da mulher, assim como a exigncia de sua autorizao mdica exigida pelo art. 375 da CLT, revogado pela Lei n. 7.855 de 24.10.1989. Embora a Constituio Federal de 1988 tenha reafirmado que os homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes (Inciso I do art. 5), isso no significou dizer que acabaram as normas de proteo da mulher, pois a prpria norma maior firma a proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei (inciso XX do art. 7). Um dos temas mais polmicos relativo jornada da mulher a exigncia de um intervalo de 15 minutos antes da prestao de horas extras (art. 384 da CLT). Em 18 de novembro de 2008, o Pleno do TST rejeitou por apertada maioria (14 votos a 12) a inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, no incidente de inconstitucionalidade (IIN-RR 1540/2005-046-12-00.5). Os ministros minoritrios consideraram a norma, alm de discriminatria, prejudicial a insero da mulher no mercado de trabalho. Por outro lado, o relator do incidente, ministro Ives Gandra Martins Filho, destacou que a igualdade jurdica e intelectual entre homens e mulheres no afasta a natural diferenciao fisiolgica e psicolgica dos sexos, ressaltando que o art. 384 da CLT uma norma legal inserida no captulo que cuida da proteo do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta medicina e segurana do trabalho, infensa negociao coletiva, dada a sua indisponibilidade (conforme OJ n. 342 da SBDI-1 do TST)86.

constitucional, naturalmente prevalece este, j que hierarquicamente superior. Porm, isso no significa revogao ou outra modalidade de extino da norma infraconstitucional. Consequncia que se o dispositivo constitucional for modificado, volta a vigorar a antiga norma. Aqui no h repristinao. A inconstitucionalidade de lei s ocorre quando a lei "promulgada" em contrrio Carta, ou seja, quando criada de forma conflitante. No o caso das leis que se encontravam em pleno vigor na oportunidade da promulgao da Constituio Federal. Assim, se uma emenda constitucional vier a suprimir o limite de jornada ou o percentual de acrscimo previsto na Carta Maior, voltaro a vigorar as regras contidas na CLT. Inclusive, por esse motivo que o legislador ainda no revogou todas as normas da CLT que conflitam com a Constituio Federal, apesar de j ter revogado vrias, como ocorreu pela Lei n. 7.855/89. Quem edita a CLT deve fazer observao sobre o conflito da lei com a Constituio, porm no "modificar o texto de lei", j que legislador no .
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Ver site do TST

Esse acrdo do Pleno do TST determinou que prosseguisse o recurso de revista, no definindo o valor a ser pago ao reclamante. J nos embargos julgados logo depois, em 5.2.2009, a Subseo I especializada em Dissdios Individuais do TST (Proc. n. TST-E-RR-8684/2002-900-09-00.9) entendeu que o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT no importa em mera penalidade administrativa, mas sim em pagamento de horas extras correspondentes quele perodo, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, sade e segurana do trabalhador87. H restrio ao trabalho do menor, conforme o art. 413 da CLT. Permite-se a compensao e vedada a prestao de horas extras, salvo em caso de fora maior e desde que imprescindvel, at 12 horas. Como muito raro ocorrer fora maior para se exigir o trabalho do menor, pode-se dizer que a vedao quase total. H restrio para todos os trabalhadores prestao de horas extras em atividades insalubres, que s podem ocorrer com licena prvia do Ministrio do Trabalho (ver art. 60 da CLT). No podem prestar horas extras os empregados que esto sob regime de tempo parcial ( 4 do art. 59 da CLT).

10.4.1.2. Limites de horas suplementares O Brasil no ratificou a Conveno n. 1 da OIT que estabelece limite de 60 horas extras por ano. No existe em nossa legislao qualquer limite geral de horas suplementares por ano, ms ou semana. Existe limite por dia. O art. 59 da CLT expressa o limite de duas horas que, apesar de no especificado, entende-se por dia. Em casos especiais ou excepcionais, alguns dispositivos permitem maior nmero de horas suplementares, como por exemplo a jornada especial de 12 horas do petroleiro prevista no 1 do art. 2 da Lei n. 5.811 de 10.10.1972. J dissemos que qualquer limite legal jornada, puro e simples, tem pouca eficcia, posto que a vedao prtica de horas extras no pode servir como enriquecimento ilcito do empregador. Por sua vez, o inciso I da Smula 376 (ex-OJ n. 117 do SDI-I De 1997) estabelece que a limitao legal da jornada suplementar a duas
https://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format= html&highlight=true&numeroFormatado=IIN-RR - 1540/2005-046-1200.5&voBase.name=acordao&rowid=AAAdFEAAtAAAAWhAAU&dataPublicacao=13/02/2009& query=art. 384 da CLT 87 https://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&forma t=html&highlight=true&numeroFormatado=E-RR - 28684/2002-900-0900.9&voBase.name=acordao&rowid=AAAdFEAAtAAAAauAAM&dataPublicacao=20/02/2009& query=art. 384 da CLT

horas dirias no exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas, o que confirma a tese do no enriquecimento ilcito. 10.4.1.3. Hora extra por acordo A forma mais comum de prestar horas extras por meio de acordo, ou seja, por ato bilateral, como previsto no art. 59 da CLT: "mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho". Apesar de a lei exigir contrato escrito, a sua ausncia pouca consequncia possui entre as partes quando ela de interesse de ambas as partes. A sua omisso em nada altera o seu pagamento, restando a situao de irregularidade estar sujeita a multas administrativas. Mas, se uma das partes no quer a prestao das horas extras, o acordo escrito passa a ser importante enquanto forma de se exigir o direito do interessado. O acordo para as horas extras pode ser feito diretamente entre empregado e empregador ou por meio de negociao coletiva, como consta no caput do art. 59 da CLT. A lei no entra em detalhes sobre a oportunidade do acordo e sua complexidade. Por sua amplitude, as negociaes coletivas estabelecem regras gerais, sendo rara a sua elaborao para a fixao de horas extras no cotidiano da relao de trabalho. So os acordos individuais que melhor atendem as demandas de necessidade de labor extras. Entendemos serem abusivos os acordos assinados na oportunidade da contratao do empregado e que o coloca totalmente disposio do empregador para prestar horas extras quando necessrio. Trata-se de clusula incerta, que nada disciplina a relao de trabalho, apenas coloca o empregado mera vontade do empregador. Por outro lado, essas clusulas, tanto as individuais como as coletivas, so fraudulentas quando desvirtuam a finalidade da lei de oito horas, hoje norma constitucional. Por esses motivos, defendemos que os acordos de prestao de horas extras devem ser elaborados ou renovados periodicamente, alm de terem especificadas sua quantidades e pagamentos. 10.4.1.4. Horas extras por ato unilateral do empregador S em casos excepcionais so permitidas horas extras por ordem do empregador, mesmo assim exigem-se formalidades especiais. O caput do art. 61 trata da prestao de horas extras de forma unilateral quando ocorrer necessidade imperiosa. Esse caso normalmente estudado no tpico sobre alterao do contrato, por se tratar de um dos casos raros de alterao unilateral. Remetemos o leitor ao tpico 8.2.1. Todavia,

nesta oportunidade pretendemos ressaltar outro aspecto, o da remunerao desse tipo de horas extras. Na forma do 2 do art. 61 da CLT, o empregado recebia a hora extra com o adicional de 25%, salvo em caso de fora maior, quando recebia (ou recebe?) apenas o salrio, sem acrscimo. Hoje o acrscimo de 50% foi estendido para todos os casos por fora da Constituio Federal, como sabido. O no pagamento do acrscimo em funo de horas extras prestadas, em caso de fora maior, uma regra que ainda se encontra em vigor, embora rara de ser considerada. Temos aqui duas questes a serem discutidas. A primeira, se a hiptese de o empregado nada receber ainda vlida. Pela anlise literal, sim. Se a lei no dava nenhum percentual, de nada adianta o percentual ser aumentado. Seria, ainda, uma hiptese de fora maior vlida e a favor do empregador. Mas essa possibilidade s tem cabimento se a fora maior causou prejuzos irrecuperveis, pois caso contrrio prevalece a regra geral do caput do art. 2 da CLT, a qual determina que o risco do empreendimento do empregador, alm da regra do no enriquecimento sem causa. A segunda questo se refere ao fato de a CLT dar um percentual maior (25%) do que as horas extras normais (20%). Ou seja, a finalidade da lei era a de remunerar as horas extras com um acrscimo maior que as realizadas por acordo, salvo em caso de fora maior, como j comentado. Com o advento da Constituio de 1988, que estabeleceu o percentual geral de 50%, surgiu a tese de nivelamento, de que no existe mais diferena, devendo todas ser pagas com o percentual constitucional. Porm, a finalidade da lei ainda continua a ser a mesma, a de dar uma compensao ao empregado que trabalha mais por determinao unilateral do empregador. Somos a favor de outra tese, a de se estabelecer uma compensao equivalente para fazer cumprir a finalidade da lei.

10.4.2. Compensao de jornada, sem remunerao extra A Constituio Federal (inciso XIII do art. 7) faculta a compensao de horrios suplementares, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho. A compensao corresponde a extenso da jornada em um dia com a equivalente reduo da jornada de outro dia. Desde os antigos decretos da dcada de 1930 (Decreto n. 21.186 de 22.03.1932 do comrcio e o Decreto n. 21.364 de 04.05.1932 da indstria) e, ainda, desde o surgimento da CLT em 1943, que a compensao tinha que ser realizada

dentro da semana, conforme redao inicial do 2 do art. 59 da CLT 88. Se isso no ocorresse, o empregador deveria pagar o que no foi compensado como horas extras. 10.4.2.1. Banco de horas Essa longa tradio de compensao de jornada dentro da prpria semana foi rompida no ano de 1998, por meio de normas jurdicas surgidas sob a justificativa de evitar o desemprego, mas que se mantiveram mesmo depois com o ressurgimento do emprego, demonstrando serem, na verdade, medidas de mera reduo de custos do empregador. Legalizou-se o que estava sendo chamado de banco de horas, quando categorias so levadas a realizar compensao de jornada a longo prazo, evitando o pagamento do acrscimo das horas extras. Espera-se que, no caso, o empregado no seja demitido em poca de baixa atividade, desde que ele tenha crdito (horas trabalhadas ainda sem receber). Porm, paradoxalmente, aqueles desempregados que eram contratados em poca de pique deixam de ser contratados. A primeira norma a modificar o antigo 2 do art. 59 da CLT foi a Lei do Trabalho Temporrio, de n. 9.601 de 21.1.1998, que imps a seguinte redao: 2 Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de 120 dias, soma das jornadas semanais previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de 10 horas dirias. 3 Na hiptese de resciso do contrato de trabalho sem que tenha havido compensao integral da jornada extraordinria, na forma do pargrafo anterior, far o trabalhador jus ao pagamento das horas extras no compensadas, calculadas sobre o valor da remunerao na data da resciso". Logo depois, o mesmo pargrafo foi novamente modificado pela MP n. 1.709 de 06.08.1998, que teve a seguinte redao: " 2 do art. 59 Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de conveno ou acordo coletivo de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de um ano, soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de dez horas dirias".
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O 2 do art. 59 da CLT tinha a seguinte redao original: "Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda o horrio normal da semana nem seja ultrapassado o limite mximo de 10 horas dirias".

No ms seguinte, o 2 do art. 59 da CLT foi modificado pela terceira vez, pela MP n. 1.709-1 de 03.09.1998: Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de um ano, soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de dez horas dirias". Esta MP n. 1.709-1 foi sendo renovada at a MP n. 2.164-41 de 24.08.2001, que continua em vigor, tendo em vista a redao da EC n. 32 de 11.9.2001, art. 2, que manteve as medidas provisrias em vigncia na referida data. Na atividade insalubre necessria a licena prvia do Ministrio do Trabalho para compensao (igual s horas extras) conforme o art. 60 da CLT. bom ressaltar que a compensao de horas ocorre quando um empregado trabalha mais em um dia e depois trabalha menos no outro, e no vice-versa. No pode o empregado trabalhar menos em um dia para trabalhar mais no outro. Essa regra, apesar de j existir desde a antiga redao da CLT, no era importante porque tudo ocorria dentro da semana. Se o empregado sem crdito de horas trabalhar menos, ser a seu favor, no podendo o empregador abater este trabalho. A reteno s permitida se prevista em lei, que no o caso. Se o contrato de trabalho for extinto antes da compensao ser complementada, o crdito de horas do empregado deve ser pago com o acrscimo normal das horas extras. Ou seja, a compensao se converte em horas extras. No projeto inicial da lei no existia a regra do 3, que foi includa pelo Congresso. No pode, de maneira alguma, o empregador "abater" valores sobre o crdito do trabalhador. 10.4.2.2. Compensao irregular A irregularidade da compensao das horas suplementares trabalhadas tambm gera o pagamento dos acrscimos da hora extra (50% ou outra convencional). S dos acrscimos, j que o empregado j recebeu o salrio normal (sem acrscimo) das horas suplementares trabalhadas. o que trata o inciso III da Smula n. 85 do TST: o mero no atendimento das exigncias legais para a compensao de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tcito, no implica a repetio do pagamento das horas excedentes jornada normal diria, se no dilatada a jornada mxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

Tratando-se de compensao de jornada que pode ser considerada dobra, como as escalas que desrespeitam as 11 horas entre jornadas (art. 66 da CLT), a implicao pode ser maior, como trataremos no tpico prprio sobre dobras (10.5.1.4.). Como pode ser declarada irregular a compensao de jornada? Inicialmente, quando ela no foi praticada por meio de contrato escrito, como exige a lei (caput do art. 59 da CLT). No se aceita acordo tcito para qualquer extenso da jornada. Uma outra hiptese de irregularidade muito discutida ocorreu em funo do entendimento de que a compensao de jornada s seria possvel por meio de negociao coletiva, no bastando o mero acordo individual. A antiga redao do 2 da CLT exigia "acordo ou contrato coletivo". O texto no deixava claro se esse acordo era o coletivo ou individual. O TST, em relao a essa antiga redao do 2 do art. 59 da CLT, j havia se posicionado a favor do acordo ser individual, salvo o caso do trabalho feminino89. Com a Carta de 1988 as condies da jornada de trabalho da mulher foram equiparadas as do homem. No caso do menor, a redao conveno ou acordo coletivo (inciso I do art. 413 da CLT), o que no deixa dvidas sobre no ser possvel a compensao por meio de acordo individual. Mas a nova Constituio Federal (1988) renovou a discusso, quando o inciso XIII do art. 7 tratou do tema: "mediante acordo e conveno coletiva". Apesar de no haver novidade na redao, pois a da Constituio era a mesma da CLT neste ponto, o esprito sindical da Carta de 1988 retomou a interpretao da exigncia de norma coletiva. Essa concepo foi defendida por renomados autores, como Arnaldo Sssekind (1991b)90.
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A antiga Smula n. 108, cancelada pela Resoluo n. 85 de 13.08.1998, dizia: A compensao de horrio semanal deve ser ajustada por acordo escrito, no necessariamente em acordo coletivo ou conveno coletiva, exceto quanto ao trabalho da mulher. Na forma do art. 374 da CLT, com a redao dada pelo Decreto-lei n. 229 de 28.02.968, a compensao de jornada da mulher dependia de norma coletiva, porm esse artigo foi revogado pela Lei n. 7855 de 24.10.1989.
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Tambm no projeto da Lei n. 9.601/98 o tema era esclarecido com a expresso "conveno ou acordo coletivo", o que deixava clara a impossibilidade de acordo individual para realizao de compensao. Porm, o Congresso, ao promulgar esta lei, manteve a redao antiga da CLT e da Carta de 1988. Mas, surpreendentemente a MP n. 1.709 de 6.8.1998 (que criou o trabalho a tempo parcial) colocou a expresso conveno ou acordo coletivo no 2 do art. 59 da CLT. Entretanto, a MP n. 1.709-1 de 03.09.1998 restabeleceu a redao antiga, mantendo o problema histrico, o que foi sustentado em todas as outras medidas provisrias, at a MP n. 2.164-41, que se encontra em vigor em face do 2 da EC n. 32/2001.

Hoje o TST possui entendimento uniforme, de que vlido o acordo individual para compensao da jornada, conforme tese do inciso I da Smula n. 85, com redao de 2005: A compensao de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou conveno coletiva, o que de certa forma j era dito na antiga redao do inciso II da mesma smula (Ex-OJ n. 182 do SDI-1): O acordo individual para compensao de horas vlido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrrio. Prevaleceu, assim, a tese da mera negociao individual. A hiptese de uma norma coletiva proibir a compensao de jornadas por meio de acordo individual prevista, atualmente, no inciso II da Smula 85 do TST (ex-OJ n. 182 de 2000). O mesmo vem sendo considerado nas compensaes chamadas de semana espanhola, conforme OJ n. 323 do SDI-1 do TST de 9.12.2003: vlido o sistema de compensao de horrio quando a jornada adotada a denominada semana espanhola, que alterna a prestao de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, no violando os art. 59, 2, da CLT e 7, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho. Temos uma observao a fazer sobre a imprescindibilidade da negociao coletiva para a realizao da compensao quando se trata de banco de horas e no da mera compensao semanal. Todas as flexibilizaes no Brasil, como em grande parte do mundo, vm sendo defendidas por meio da negociao coletiva. Por que os bancos de horas fugiriam a essa regra? Uma coisa era a antiga compensao de jornada realizada dentro da semana, em que nem se tinha tempo para a negociao coletiva, outra coisa a compensao a longo prazo, que exige maior cuidado e pode causa grande dano ao empregado. Uma compensao de horas, que pode durar at um ano, exige regras adicionais quanto ao controle das horas trabalhadas, com a finalidade de se verificar se a lei est sendo cumprida, ou seja, se est evitando demisses, etc. o que deixa a desejar com os contratos individuais, que podem at ser feitos com apenas alguns empregados, causando problema discriminatrio. Uma terceira possibilidade de irregularidade de compensao de jornada em desrespeito ao limite de duas horas suplementares por dia, ocorre com as escalas de 12x24, 24x24, 24x36, etc., mesmo que feitas por meio de negociao coletiva. Tais escalas estabelecem que se trabalhe, por exemplo, 24 horas em dias

alternados (12x24). muito comum encontrar essas escalas nas categorias dos trabalhadores da sade e dos vigilantes. Muitos argumentam que sendo a compensao realizada por norma coletiva, vlida seria a prtica. A atual OJ n. 342 demonstra que a negociao coletiva no chancela a ilegalidade da supresso de intervalos, podendo ser aplicada por extenso neste caso. Entendemos que tais clusulas coletivas ou individuais so ilegais, mas verificamos que no tem havido interesse jurdico em provocar sua nulidade, nem da parte dos empregados, pois as escalas lhes facilitam ter um segundo emprego. Existe, assim, enorme tolerncia das autoridades sobre tais clusulas por corresponderem vontade das partes. Alguns doutrinadores e parte da jurisprudncia tm entendido que essas escalas so legais quando negociadas (ver Barros, 2007, p.662). A Lei n. 11.901 de 12.1.2009 que dispe sobre os bombeiros civis, em seu art.5 estabelece a jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, num total de 36 horas semanais. Essa lei abre espao para a aplicao por analogia para outros setores, muito embora, entendo, de forma muito limitada j que alm de tratar apenas do caso 12x36 e no de outras escalas, fixa a jornada semanal em 36 horas. Dessa forma qualquer extenso da lei para outras categorias deve ser acompanhada em sua integralidade, o que significaria uma reduo de jornada positiva. Baslio (2009, p.77) escreveu sobre o assunto, ressaltando a dificuldade matemtica de estabelecer a escala 12x36 para uma jornada de 36 horas semanais, pois, neste caso, haver uma semana com 48h (com quatro jornadas de 12h) e outra alternada de 36h (com trs jornadas de 12h). Baslio entende que no haver horas extras nas semanas que ultrapassarem as 44h semanais em funo da compensao, embora reconhea ter havido descuido do legislador e reconhecer que haver muita discusso sobre o assunto. Entendemos, porm, que o problema matemtico pode ser solucionado com a negociao j prevista na CLT (2 doa art. 59).

10.4.2.3. A compensao da jornada do menor Em relao compensao da jornada do menor, existe antiga norma especial que se mantm. A primeira, de que falamos, se refere necessidade de negociao coletiva, no bastando o acordo individual, j que o inciso I do art. 413 se refere a conveno ou acordo coletivo, diferentemente do 2 do art. 59 que se refere a acordo ou conveno coletiva, distino essa j comentada por ns.

A outra norma especial do menor se refere ao fato de a compensao ter que ser feita dentro da semana, no podendo, assim, ser aplicado o banco de horas. Pode-se, aqui, pensar que a legislao no observou que o menor tinha uma regra prpria, mas essa no uma tcnica de interpretao da lei. Conforme redao do inciso I do art. 413 da CLT, a negociao coletiva no abrange esse aspecto. Entendemos, assim, no ser possvel em nenhuma hiptese o banco de horas ao menor.

10.5. Perodo de descanso Se h preocupao em limitar a jornada de trabalho e disciplinar os horrios, por outro lado h a garantia dos perodos de descanso. o direito ao no trabalho, que tem sido garantido substancialmente a quem trabalha. H, portanto, diversas normas neste sentido. Um dos primeiros foi a garantia de um dia de descanso na semana, depois os intervalos dentro da prpria jornada (intrajornada) e, ainda, os intervalos entre uma e outra jornada (entre jornadas ou interjornadas). Esses perodos de descanso, por no corresponderem a jornada trabalho, em princpio no so remunerados. Exceo ocorre com os repousos semanais que, por fora da lei, passaram a ser remunerados. Tambm alguns casos de irregularidades dos intervalos podem gerar uma remunerao, conforme construo jurisprudencial do TST, como veremos.

10.5.1. Repouso semanal remunerado 10.5.1.1. Surgimento e natureza A primeira norma a garantir o repouso no Brasil foi o Decreto 21.186 de 22.03.1932, que regulou o horrio de trabalho no comrcio. , inclusive, uma das primeiras leis sobre jornada, como comentamos91. A CLT, em seu art. 67, tratou do assunto: "Ser assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 horas consecutivas, o qual, salvo motivo de convenincia pblica ou necessidade imperiosa do servio, dever coincidir com o domingo, no todo ou em parte". O art. 70 da CLT vedou o trabalho nos dias de feriados.
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Art. 3 do Decreto 21.186 de 22.3.1932: "O descanso semanal ter durao mnima de 24 horas consecutivas, e ser-lhe- destinado o domingo, salvo conveno em contrrio entre empregadores e empregados ou motivos quer de interesse pblico, quer de natureza da ocupao." Os pargrafos do referido artigo ainda excepcionavam casos de fora maior (1), os exercentes de cargos de confiana e vigilncia, viajantes e vendedores (2), casos anlogos ao atual art. 62 da CLT. O Decreto n. 21.364 de 4.5.1932 tratou do mesmo tema para a indstria, inclusive com a mesma redao sobre o repouso ( 2 do art. 1).

Mas o repouso remunerado s surgiu com a Constituio de 1946 e o advento da Lei n. 605 de 05.01.1949. At ento a legislao, desde 1932, estabelecia a jornada de oito horas por dia e 48 horas por semana, no remunerando o dia de repouso. As Constituies de 1934 e de 1937, assim como a CLT, no determinavam a remunerao dos repousos. Com o repouso remunerado, o clculo salarial da semana passou a ser de 56 horas. Hoje, a Constituio Federal, art. 7, inciso XV, tambm garante: "repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos". Com o repouso remunerado surgiu, assim, uma espcie de pagamento salarial sem a correspondente prestao de servios. No chega a ser exatamente uma indenizao, pois no dependeu de algum ato do empregador que gerasse uma compensao financeira ao empregado, como normalmente ocorre com as indenizaes. Na verdade, houve uma equiparao por lei do pagamento do repouso semanal remunerado com o salrio. Na forma do art. 6 da Lei n. 605 de 1949, no ter direito remunerao o empregado que, sem motivo justificado, no tiver trabalhado durante toda a semana anterior, inclusive cumprindo integralmente o seu horrio de trabalho. O legislador ordinrio criou um mecanismo de cobrana do empregado, fugindo inteno geral da Constituio de 1946 que no se referia a requisito de assiduidade92. Dessa forma, empregado que falta ao servio sem justificativa ou simplesmente atrasa sua chegada, perde o direito remunerao do repouso (no ao dia de descanso). Por esse motivo, acreditamos que o repouso semanal remunerado, que tambm chamado de descanso semanal remunerado (DSR), tem semelhana com o prmio, que um tipo de salrio especfico que a CLT no trata com este nome, mas de forma genrica quando se refere a gratificao ajustada. A remunerao do repouso semanal acabou sendo aquele tipo de benefcio que criado, paradoxalmente, para poder ser suprimido. At ento no existia uma forma adequada de evitar os atrasos nos servios, tal a dificuldade jurdica de se descontar poucos minutos. O legislador, no entanto, no quis permitir descontos salariais de tais minutos em razo da problemtica que causaria entre as partes. 10.5.1.2. Motivos justificados
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O inciso VI do art. 157 da CF/1946 estabelecia apenas: repouso semanal remunerado, preferentemente aos domingos e, no limite das exigncias tcnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradio local.

O 1 do art. 6 da Lei n. 605 de 05.01.1949 traz um rol de casos em que a ausncia ao servio justificada. O primeiro item do rol o prprio art. 473 da CLT, que trata da interrupo do contrato. Esse rol s pode ser entendido como exemplificativo, pois qualquer justificativa de ausncia ao servio, previsto por qualquer lei ou norma coletiva, deve ser aceita. O duvidoso saber se as exigncias sobre os atestados mdicos previstas no 2 do mesmo artigo, s servem para a remunerao do repouso, tema que expomos no tpico sobre interrupo do contrato (9.4.3) 10.5.1.3. Domingos preferenciais e feriados Os feriados, naturalmente, so considerados repousos remunerados. So eles fixados por lei federal, estadual ou municipal ou, ainda, por norma coletiva. A Lei n. 10.607 de 19.12.2002, em seu art. 1, estabelece que so feriados nacionais os dias 1o de janeiro, 21 de abril, 1o de maio, 7 de setembro, 2 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro." No so feriados os dias de muitas festas populares, como o Carnaval, embora o Estado do Rio de Janeiro tenha promulgado recentemente a Lei n. 5.243 de 14.05.2008, instituindo a tera-feira de Carnaval como feriado estadual. No garantido que o repouso semanal remunerado recaia nos domingos. A lei apenas faz uma recomendao (art. 1 da Lei n. 605 de 1949, o que tambm previsto na Constituio Federal). Os domingos, assim como os feriados, no so considerados dias teis, da a recomendao. Fora os feriados, a lei s garante um nico repouso remunerado. Se o empregado por fora de seu contrato trabalha menos que seis dias por semana, os demais dias no trabalhados no so remunerados. O TST possui a Smula n. 113 de 1980, especificamente para tratar do bancrio que trabalha de segunda sexta: O sbado do bancrio dia til no trabalhado, no dia de repouso remunerado. No cabe a repercusso do pagamento de horas extras habituais em sua remunerao. A remunerao do sbado vem sendo reconhecida por algumas normas coletivas de bancrios. A Lei no probe o trabalho nos domingos, diferentemente dos feriados em que as empresas s podem funcionar quando autorizados pela lei (art. 8 da Lei n. 605/49). Essa autorizao tem sido conferida na relao anexa do Decreto n. 27.048 de 12/8/1949, que regulamentou a Lei n. 605. Esse decreto, no 2 do art. 6, trata dos domingos, determinando que seja feita uma escala de revezamento previamente organizada e constante de quadro, sujeito fiscalizao, salvo nas atividades teatrais e congneres. As Portarias n. 417/66 e 509/67 do MTE determinam que "em um perodo

mximo de sete semanas de trabalho, cada empregado usufrua pelo menos um domingo de folga". Assistimos a uma polmica sobre o que se entende por

"preferencialmente aos domingos". O Governo Federal, na edio da 34 Medida Provisria sobre participao nos lucros (MP n. 1.539 de 07.08.1997), inseriu um artigo "penetra", alheio ao tema. Diz o art. 6: "Fica autorizado o trabalho aos domingos no comrcio varejista em geral, respeitadas as normas de proteo ao trabalho e observado o art. 30, inciso I, da Constituio". Este inciso d ao municpio competncia para legislar sobre assunto de interesse local. Tal norma, pelo que se comenta na imprensa, surgiu sob presso de comerciantes de shoppings. Os comercirios, sentindo-se prejudicados, ajuizaram ao de inconstitucionalidade que foi logo acolhida por despachamos liminar (dia 24.09.1997) pelo Plenrio do Supremo. De acordo com o voto do ministro Nelson Jobim, a norma s seria constitucional se previsse os pr-requisitos para o funcionamento do comrcio nos domingos, de forma a garantir aos trabalhadores um repouso familiar no final de semana (ver Revista LTr de set. 97). Posteriormente o Governo, ao reeditar a MP n. 1619-35 e seguintes e at converso na Lei n. 10.101 de 14.7.2000, estabeleceu: art. 6 fica autorizado, a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comrcio varejista em geral, observando o art. 30, inciso I, da Constituio. E ainda, no pargrafo nico: O repouso semanal remunerado dever coincidir, pelo menos uma vez, no perodo mximo de quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteo ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenes coletivas". Mais tarde, a MP n. 388 de 05.09.2007 (convertida na Lei n. 11.603 de 05.12./2007) foi criada com o nico propsito de alterar a Lei n. 10.101 de 2000. A nova redao do art. 6 dessa ltima lei passou a determinar que fosse observada a legislao municipal, e o pargrafo nico do mesmo artigo passou a exigir a concesso do domingo a cada trs semanas, e no mais quatro. Essa Lei de 2007 tambm incluiu um art. 6-A na Lei de 2000, em que se permite o trabalho em feriados nas atividades do comrcio em geral, desde que autorizado em conveno coletiva de trabalho e observada a legislao municipal. Art. 6 Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comrcio em geral, observada a legislao municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituio (redao dada pela Lei n. 11.603 de 2007).

Pargrafo nico. O repouso semanal remunerado dever coincidir, pelo menos uma vez no perodo mximo de trs semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteo ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociao coletiva (redao dada pela Lei n. 11.603 de 2007). Art. 6 A permitido o trabalho em feriados nas atividades do comrcio em geral, desde que autorizado em conveno coletiva de trabalho e observada a legislao municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituio (redao dada pela Lei n. 11.603 de 2007).

10.5.1.4. Dobras As chamadas dobras pagas em funo do trabalho no dia destinado ao repouso remunerado sempre causaram muita discusso. A comear pela m redao da lei e em funo de uma farta jurisprudncia no uniforme, com divergncias inclusive entre o STF e o TST. Podemos apontar duas questes no muito claras. A primeira em relao a quem tem direito dobra. A segunda, sobre o seu valor. o art. 9 da Lei n. 605/1949 que trata da dobra. Ela foi criada, inicialmente, para remunerar em dobro quem trabalhasse nos feriados, no necessariamente nos repousos semanais. A dobra, entretanto, no seria paga se o dia trabalhado no feriado fosse compensado com outro dia til. O fato de a empresa estar autorizada a funcionar nos domingos ou feriados certamente no pode prejudicar o empregado, por tratar-se de uma responsabilidade exclusiva do empregador perante as autoridades. Por outro lado, o empregado tambm no ganha algo mais pelo fato de a empresa estar trabalhando irregularmente nos feriados ou domingos. O pagamento das dobras nos repousos semanais, como os domingos, alm dos feriados, uma construo jurisprudencial. A Smula n. 146 do TST, com sua redao inicial de 1982 e ainda com a atual, de 2003, refere-se ao pagamento em dobro no s aos feriados, mas tambm aos domingos. 10.5.1.5. Dobro ou triplo Mesmo a denominada "dobra" no pune o empregador nem cria vantagem ao empregado, apenas corresponde contraprestao do servio (soma do repouso remunerado com o trabalho prestado). Ou seja, no uma indenizao.

A indenizao existe se, alm de o empregado receber o repouso remunerado e o salrio do dia trabalhado (dobra), receber mais alguma parcela compensatria em funo da ilegalidade do empregador, ou seja, em funo de no ter gozado nenhuma folga semanal. Neste caso, haveria uma terceira parcela (salrio pelo servio efetivamente prestado, dobra por ter trabalhado em dia de repouso e indenizao pela ilegalidade). Mas os tribunais vinham rechaando este chamado pagamento triplo (Smula n. 461 do STF, ex-Prejulgado n. 18 do TST e Smula n. 146 com antiga redao). Assim, por muito tempo, a ausncia de qualquer repouso semanal s implicava pagamento da dobra, correspondente ao salrio do servio prestado mais o do repouso, sem qualquer consequncia indenizatria. O TST comeou a mudar seu entendimento com a O J n. 93 da SDI-1, que j contrariava a antiga redao da Smula n. 146 do TST. No ano de 2003 esta smula foi alterada, sendo retomado o entendimento do pagamento triplo: O trabalho prestado em domingos e feriados, no compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuzo da remunerao relativa ao repouso semanal. Todavia, a Smula 461 do STF ainda expressa entendimento de que o pagamento duplo. 10.5.1.6. Dobras e horas extras No raramente encontramos confuso entre dobras e horas extras. Estas devero ser pagas independentemente das dobras. Uma coisa receber horas extras em funo de ter ultrapassado a jornada de oito horas dirias ou 44 horas semanais sem a devida compensao. Outra coisa o empregado trabalhar no dia de folga sem a devida compensao. O empregado pode fazer horas extras nos domingos e feriados sem receber dobra, quando houve a devida compensao. Em parte, a confuso surge quando normas coletivas estabelecem o percentual de 100% das horas extras trabalhadas nos domingos e feriados sem esclarecer que estas independem das dobras. Na verdade, esse equvoco ou confuso tambm j foi provocado por leis93.

93

A Lei n. 4.860 de 26.11.1965, que dispunha sobre o regime de trabalho nos portos, estabelecia em seu 7 art. 7: Nos casos de necessidade, a critrio da Administrao do Porto, poder ser determinada a prestao de servios nos feriados legais, devendo neste caso ser pago um acrscimo salarial de 100% (cem por cento), calculado sobre o salrio .. VETADO ... salvo se a Administrao determinar outro dia de folga. A prestao de servios aos domingos ser estabelecida em escala de revezamento a critrio da Administrao do Porto.

10.5.2. Intervalos intrajornada O art. 71 da CLT estabelece: 1) com mais de quatro horas dirias e at seis horas de jornada obrigatrio o intervalo de, no mnimo, 15 minutos; 2) mais de seis horas de trabalho dirio intervalo de uma hora a duas horas; 3) mais que duas horas de intervalo, s por meio de acordo escrito ou contrato coletivo; 4) menos de uma hora de intervalo s com autorizao do Ministrio do Trabalho. Esses intervalos intrajornadas suspendem a contagem do tempo de servio, ou seja: "Os intervalos de descanso no sero computados na durao do trabalho" (2 do art. 71 da CLT). Por exemplo, se algum trabalhou nove horas com uma hora de intervalo, contam-se oito horas de trabalho. que neste perodo o empregado no se encontra subordinado (executando ou aguardando ordens). preciso, no entanto, que o empregado esteja totalmente livre neste intervalo. Qualquer obrigao, como a de no ter que sair do local de trabalho ou ter que ir a algum lugar, como a um banco, pode descaracterizar o intervalo. Os intervalos intrajornadas tm natureza indisponvel por tratar-se da sade do trabalhador, no sendo admitida clusula coletiva em sentido contrrio, conforme OJ 342 do SDI-1. Trata-se de norma inderrogvel, que sequer admite negociao coletiva que suprima qualquer intervalo. No caso de quem trabalha nos servios permanentes de mecanografia94, e que tem direito a intervalos de 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho consecutivo, o art. 72 da CLT claro em negar a deduo de tais intervalos na durao normal do trabalho. Isso corresponde a interrupo do contrato e no a suspenso. No caso do intervalo obrigatrio de 15 minutos para a mulher, antes de prorrogar a jornada (art. 384 da CLT), a lei no deixa claro se ele suspende ou no a jornada. A sua ausncia implica horas extras, conforme entendimento do Pleno do TST, como comentamos no tpico (10.4.1.1), mas quando a empregado goza do intervalo no h clareza sobre a sua remunerao. No caso, no se trata de um intervalo concedido por liberalidade e sim obrigatrio. Os intervalos concedidos por mera liberalidade no exigidos por lei certamente contam como jornada de trabalho. Este , inclusive, o entendimento da Smula n. 118 do TST: Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, no previstos em lei, representam tempo disposio da empresa,

94

Tambm o digitador por analogia, conforme Smula 346 do TST.

remunerados como servio extraordinrio, se acrescidos ao final da jornada. Mas esta mesma smula pode propiciar uma interpretao inversa, a de que no se pagam os outros intervalos previstos em lei, quando esta omissa sobre a obrigao do empregador pagar. Seria o caso do intervalo de 15 minutos do trabalho feminino. Mas, voltando anlise da lei e no da smula, o disposto do 2 do art. 71 da CLT pode ser interpretado de forma restritiva em funo de, excepcionalmente, proteger a sade do trabalhador, mas sem a devida remunerao. Ou seja, os demais casos de intervalos, obrigatrios ou no, deveriam contar como tempo de servio, devendo, portanto, ser remunerados, como j ocorre com os intervalos de 10 minutos dos empregados em mecanografia (art. 72 da CLT). Por esse raciocnio, defendemos que o intervalo de 15 minutos da mulher, que precede as horas extras, deve ser remunerado. A lei no clara se o intervalo intrajornada pode ser fracionado, como, por exemplo, por meio de intervalos sucessivos de 30 minutos, ou um de uma hora e dois de 15 minutos. Entendemos que ilegal o fracionamento do intervalo por fugir finalidade da lei, que o descanso orgnico do corpo e a no subordinao, o que exige ser ininterrupto, sob risco de no ser gozado com satisfao. Outra questo em que a lei no clara se o intervalo, sendo concedido em quantidade inferior, deve ser desconsiderado em sua integralidade ou deve ser considerado em parte. o caso de gozar 20 minutos quando a lei determina o mnimo de uma hora. Achamos que, no caso, os 40 minutos devem ser pagos como horas extras, se o empregado estiver trabalhando alm do limite legal ou contratual. Essa hora extra independe do pagamento referido no 4 do art. 71 e OJ n. 307 da SDI-1 do TST, de que trataremos adiante. Consequncias da ausncia do intervalo intrajornada Durante longo tempo existiu polmica se a inexistncia do intervalo numa jornada que no tenha ultrapassado o limite legal ou contratual suscitava o pagamento de horas extras. Era o caso comum do vigia noturno, por vezes j contratado para trabalhar sem intervalo, por exemplo, por oito horas ininterruptas. Aqui, tecnicamente, no se poderia falar em horas extras por no haver prorrogao da jornada mnima legal ou contratual. Por outro lado, o empregado seria prejudicado sem nada ganhar. O entendimento do TST era o de que o empregado nada ganhava, conforme a hoje revogada Smula n. 88: "O desrespeito ao intervalo mnimo entre dois turnos de trabalho, sem importar em excesso de jornada efetivamente trabalhada, no d direito a

qualquer ressarcimento ao obreiro, por tratar-se apenas de infrao sujeita a penalidade administrativa". Esta smula veio a ser revogada aps a promulgao da Lei n. 8.923 de 27.07.1994 que introduziu o 4 no art. 71 da CLT: "Quando o intervalo para repouso e alimentao, previsto neste artigo, no for concedido pelo empregador, este ficar obrigado a remunerar o perodo correspondente com um acrscimo de no mnimo 50% sobre o valor da remunerao normal de trabalho". O acrscimo de 50% baixo, se comparador com o pagamento em dobro que os petroleiros recebem quando ficam disposio do empregador na hora do intervalo, conforme 2 do art. 2 da Lei n. 5.811 de 11.10.1972. Ressalta-se que, neste ltimo caso, a ausncia do intervalo uma prtica legal, enquanto na CLT a prtica ilegal. Na verdade, com o surgimento do 4 do art. 71 da CLT, houve o risco de se legalizar a ausncia do intervalo, o que incentivou algumas normas coletivas a prever a sua regularizao. Todavia, a OJ n. 342 da SDI-1 veio a bom tempo afirmar que a ausncia do intervalo no admitida nem mesmo por negociao coletiva, independentemente do pagamento da indenizao. Por este ngulo, o pagamento pela ausncia do intervalo ganha uma natureza de sano ao empregador, como se fosse uma multa ou indenizao. Mas, para o TST, o pagamento do acrscimo previsto no 4 do art. 71 da CLT salrio. Muita polmica tem ocorrido sobre o valor do referido acrscimo, se deve ser de apenas 50% do salrio ou o salrio com os 50%. Em nosso entender existem duas situaes bem distintas. Uma do empregado que trabalhou oito horas ininterruptas, no ocorrendo horas extras. estes que o 4 do art. 71 veio socorrer. Ele deve receber 50% do salrio correspondente ao intervalo que deveria ter gozado, geralmente uma hora ou 15 minutos. Mas existe outra situao, a do empregado que tem a jornada com a previso do intervalo e trabalhou em seu horrio. Por exemplo, o empregado tem a jornada das 8h s 17h com uma hora de intervalo das 12h s 13h. Suponhamos que ele venha a trabalhar durante o intervalo, neste caso ele trabalhou nove horas. Tem ele direito s horas extras dessa hora suplementar, o que j era previsto por lei antes de existir o 4 do art. 71 da CLT. Nesse caso, deve ser pago a ele uma hora extra (salrio mais 50%) e, ainda, os 50% em funo da irregularidade do empregador.

10.5.3. Intervalo interjornada (entre jornadas)

Intervalo entre jornadas: o art. 66 da CLT estabelece que "entre duas jornadas de trabalho haver um perodo mnimo de 11 horas consecutivas para descanso". Assim, o empregado que trabalhou at as 19h s poder reiniciar a nova jornada s 6h do dia seguinte. E se essa jornada no for respeitada? Segundo a OJ n. 355 da SDI-1 de maro de 2008, o desrespeito ao intervalo mnimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no 4 do art. 71 da CLT e na Smula n 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtradas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. J vimos o caso do 4 do art. 71 da CLT (consequncias da ausncia do intervalo intrajornada). Vamos, inicialmente, ver do que trata a Smula n. 110 do TST para depois retornarmos ao caso geral de que trata a OJ n. 355 da SDI-1. 10.5.3.1. O caso do turno de revezamento e a Smula n. 110 do TST O TST, inicialmente, no unificou sua jurisprudncia sobre o mero descumprimento do art. 66 da CLT, mas sim num caso especfico de seu descumprimento, o ocorrido depois do repouso semanal remunerado por parte do trabalhador que faz turno de revezamento. Assim rege a Smula n. 110 do TST: as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuzo do intervalo mnimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinrias, inclusive com o respectivo adicional. Num primeiro momento, parece que a smula cria um intervalo a partir do final do repouso, mas na verdade do final da jornada (entre jornadas). Para no haver confuso, recordamos que o repouso semanal remunerado de 24 horas (art. 1 da Lei n. 605/1949), porm o art. 66 da CLT se refere ao intervalo entre jornadas. Esta tem, em princpio, o tempo de oito horas. Como no exemplo que demos acima, o trabalhador que terminou sua jornada s 19h s poder retornar ao servio s 6 horas, muito embora o seu repouso tenha terminado, por exemplo, meia-noite. Se, nesse exemplo, o trabalhador for do regime de revezamento, e tiver que reiniciar seu trabalho s quatro horas da manh, receber as duas primeiras horas como extras. 10.5.3.2. O desrespeito geral do intervalo entre jornadas e a OJ n. 355 dobras O TST tem assim duas regras semelhantes, uma especfica sobre o trabalhador em regime de turno de revezamento que acaba de gozar o repouso semanal (Smula n. 110) e o caso geral de descumprimento do intervalo de 11 horas (OJ n. 355 da SDI-1). Neste ltimo caso, ele utilizou a analogia da lei (4 do art. 71 da CLT) e a

jurisprudncia de seu Pleno (Smula n. 110) e, ainda, no bastando, informa o direito expressamente: pagamento como se extraordinria fosse, inclusive com o adicional. As chamadas dobras ocorrem quando o empregado, ao terminar sua jornada, reinicia outra, mesmo que com pequeno intervalo. mais que a mera prestao de algumas horas extras aps a jornada normal. normal ocorrerem dobras quando se trata de turnos de revezamento (no necessariamente aps o repouso semanal), em que o colega do turno subsequente faltou ou por outro motivo de necessidade do empregador. Elas so ilegais por no respeitarem o intervalo de 1uma hora entre jornadas (art. 66 da CLT). comum o empregador fazer compensao de jornada em vez de pagar a dobra como horas extras. Dessa forma o trabalhador prejudicado sem sequer receber horas extras. As dobras, por serem laboradas aps a jornada contratual ou legal (geralmente de oito horas) invariavelmente implicam horas suplementares. No seria o caso da mera ilegalidade, por exemplo, daquele trabalhador que trabalhou oito horas ininterruptas e que, portanto, no prestou horas extras, vindo o 4 do art. 71 da CLT socorr-lo. As dobras quando compensadas implica apenas o pagamento do adicional das horas extras, pois o empregado recebeu o pagamento normal pelas horas trabalhadas (inciso III da Smula n. 85 do TST). comum aps uma dobra o empregador mandar o empregado retornar no dia seguinte, o que normalmente acaba por preservar o perodo de descanso de 11 horas. Este um caso bem prximo das escalas de que tratamos no tpico 10.4.2.2. A diferena que, neste ltimo caso, estamos tratando do descumprimento do limite da jornada (oito horas), enquanto a dobra trata do descumprimento do perodo de descanso (11 horas), muito embora em raras situaes possvel uma nica jornada ferir as duas normas legais. Seria o caso da dobra sucedida pela jornada normal. mais comum o caso de o empregado estender sua jornada por quatro ou cinco horas, e depois retornar normalmente na sua jornada de manh. Neste caso, alm da hora extra temos o descumprimento das 11 horas obrigatrias. No entanto, as escalas a que fizemos referncia anteriormente procuram garantir o intervalo de 11 horas, geralmente com 12 horas, como as escalas de 24x12, 36x12 ,etc. A irregularidade do descumprimento das 1uma hora gera pagamento alm das horas extras. Os dois fatos geradores correspondem a nus paralelos, no causando o bis in idem. Na infringncia do intervalo de 1uma hora, devemos aplicar o

entendimento do 4 do art. 71 da CLT da mesma forma que aplicamos queles que se encontram fazendo horas extras no horrio do intervalo, ou seja, devem receber as horas extras mais o adicional de 50% da hora normal destinado ao descanso.

10.6. Trabalho noturno O horrio do trabalho noturno j constava do Decreto 21.186 de 22.03.1932 (art. 2) sobre comrcio e foi absorvido pela CLT. Ele sempre foi considerado o perodo compreendido das 22 h s 5h. Exceo existe no caso do trabalhador rural que tem dois horrios noturnos: das 21h s 5h para lavoura e das 20h s 5h para pecuria (art. 7 da Lei n. 5.889 de 8.6.1973). A jornada noturna regida da mesma forma que a diurna, com obrigao de intervalos, intrajornadas e entre jornadas, horas extras, compensaes e as demais regras de durao do trabalho. A diferena est na implicao do adicional noturno e da sua contagem especfica. A jornada de trabalho pode ser parcialmente noturna, quando s em parte atinge o horrio compreendido entre as 2duas horas e 5h. Quando cumprida integralmente a jornada no perodo noturno e, ainda, prorrogada esta, tambm devido o adicional quanto s horas prorrogadas (inciso II da Smula 60 do TST, ex-OJ n 06 da SDI-1) Duas regras principais existem sobre o horrio noturno: o adicional e a contagem especfica do horrio. 10.6.1. Adicional noturno O adicional est previsto no caput do art. 73: "Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno ter remunerao superior do diurno e, para esse efeito, sua remunerao ter um acrscimo de 20%, pelo menos, sobre a hora diurna". Essa redao da CLT, ainda original, levanta uma primeira questo, quando exclui os casos de revezamento. Essa redao tambm foi dada Carta de 1937: "o trabalho noite, a no ser nos casos em que efetuado periodicamente por turnos, ser retribudo com remunerao superior do diurno. A Constituio de 1946 no mais adotou a ressalva quando estabeleceu o direito dos trabalhadores a receberem "salrio de trabalho noturno superior ao diurno". A Smula n. 130 do TST, hoje revogada, confirmava a inconstitucionalidade: O regime de revezamento no trabalho no exclui o direito do empregado ao adicional noturno, face derrogao do art. 73 da CLT pelo art. 157, III, da CF de 1946. Embora essa smula tenha sido revogada no ano

de 2003 por no mais existir a Constituio de 1946, entendemos que sua regra ainda a mais adequada, at porque a atual Constituio de 1988 apresenta a mesma disposio (inciso IX do art. 7), embora utilize a expresso remunerao em vez de salrio. A Carta Maior no estabelece o percentual do adicional noturno, o que previsto na CLT (20%). 10.6.2. Contagem do horrio noturno sete horas O Decreto n. 21.186 de 22.03.1932 j estabelecia que o horrio noturno seria de sete horas, e o decreto que o alterou, de n. 22.033 de 29.10.1932, estabelecia que a hora de trabalho noturno seria computada como de 52 minutos e 30 segundos (art. 2), o que foi seguido pela CLT de 943 em seu 1 do art. 73 da CLT. Assim, se das 22h s 5h so sete horas de fato (pelo horrio do relgio), o mesmo no ocorre juridicamente, pois este tempo equivale a oito horas para efeito de pagamento salarial. Tratou-se de uma equiparao entre o pagamento da jornada noturna com a diurna. O fato de o trabalho noturno ser protegido com o limite de 7h no poderia corresponder a uma desvantagem econmica. O TST vem excluindo a contagem do horrio noturno da CLT, no caso dos trabalhadores enquadrados na Lei n. 5.811 de 11.10.1972 (petroleiros), conforme ficou expresso na Smula n. 112 de 1980. Eles recebem o adicional noturno (inciso I do art. 3 da Lei especial), o que tambm garantido pela Constituio Federal, embora esta no estabelece o percentual.

10.7. Turno ininterrupto de revezamento A Constituio Federal estabelece jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva (inciso XIV do art. 7). A falta de clareza desse dispositivo tem gerado algumas discusses desde a Assembleia Constituinte, sobre a prpria definio do que seja o turno ininterrupto de revezamento e, ainda, sobre as consequncias da negociao coletiva aumentando a jornada at oito horas. O que seria o turno ininterrupto de revezamento? Como alerta Sssekind (1988), em artigo escrito logo aps a promulgao da Constituio de 1988, a inteno do legislador, conforme discusses e esclarecimentos ocorridos na Assembleia Constituinte, foi a de entender como ininterrupta a jornada e no a atividade da empresa, pretendendo-se, assim, proibir as jornadas de trabalho sem intervalo que

estavam se generalizando nos turnos de revezamento superiores a seis horas. As empresas no estavam obrigadas e reduzir a quantidade de turnos de trs para quatro por dia. Ou seja, o interrupto era da jornada do empregado e no da atividade da empresa. E, ainda, que o trabalhador poderia trabalhar seis horas ininterruptas, sem intervalo. Essa interpretao autntica (do legislador), to bem demonstrada por Sssekind (1988), no resistiu interpretao dada mais tarde pelo TST que, por meio da Smula n. 360 de 1997 (Ex-OJ n. 78, do mesmo ano), veio a desconsiderar o intervalo para a caracterizao do turno de revezamento. Em outros termos, o turno de revezamento deveria respeitar o intervalo de 15 minutos previsto na CLT ( 1 do art. 71). Outra questo saber se necessrio analisar a atividade da empresa. O TST, ainda, por meio da OJ n. 360 da SDI-1, veio a considerar irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta. Mas, considera necessrio que o trabalhador esteja submetido alternncia de horrio prejudicial sade. Seria o caso de ele trabalhar em dois turnos que compreendem, no todo ou em parte, o horrio diurno e o noturno. Vemos, assim, que a tendncia a de fazer uma anlise mais subjetiva do trabalhador do que da empresa. A jornada interrupta pode ter intervalo, porm necessrio que exista o revezamento de horrio. A outra questo polmica, a que fizemos referncia, diz respeito aos efeitos da negociao coletiva em relao s horas extras, colocada no inciso XIV do art. 7 da CF como exceo regra geral. A negociao coletiva que permite o aumento da jornada de seis para oito horas exclui o pagamento de horas extras a partir da sexta hora? Entendemos que no, pois estar-se-ia neutralizando a regra mnima de proteo. Mas esse no o entendimento do TST, conforme Smula n. 423 de 2006 (Ex-OJ n. 169 da SDI-1 de 1999): Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociao coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento no tm direito ao pagamento da stima e oitava horas como extras. A hora extra s admitida se no houver instrumento normativo, como complementa a OJ n. 275 da SDI-1 de 2002.

10.8. Controle de horrio A CLT preocupou-se em criar regras de controle de horrio para serem fiscalizadas pelo Ministrio do Trabalho. Todavia, esse tema ganha muita importncia

nas reclamaes trabalhistas enquanto prova, quando o empregado reclama direitos inerentes jornada de trabalho. Na forma do 2 do art. 74 da CLT: "Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores ser obrigatria a anotao de hora de entrada e de sada, em registro manual, mecnico ou eletrnico, conforme instrues a serem expedidas pelo Ministrio do Trabalho, devendo haver pr-assinalao do perodo de repouso
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3 estabelece que "se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horrio dos empregados constar, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuzo do que dispe o 1 deste artigo". Como pode ser observado, a lei no exige qualquer assinatura do empregado ou que ele prprio anote o horrio. Todavia, usual exigir-se a assinatura do empregado com vista a fazer prova em processo judicial, pois a simples anotao alheia participao do empregado dificilmente ser considerada pelo juiz, tal a facilidade de se produzir documentos fraudulentos. O fato de a lei s exigir controles de frequncia das empresas com mais de dez trabalhadores no impede o seu uso nas demais empresas. Achamos mesmo que recomendvel o seu uso. Alguns defendem que o empregador s tem o nus de comprovar a jornada quando possui mais de dez trabalhadores, porque s nesse caso est obrigado a possuir os controles. Discordamos. O nus da prova do empregador, como o previsto no art. 456 da CLT, especialmente no caso de seu pargrafo nico, independe da obrigao de possuir controles de frequncia. Na forma do inciso I da Smula n. 338 do TST, nus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2, da CLT. A no apresentao injustificada dos controles de frequncia gera presuno relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio. Entendemos que a ausncia justificada de controles no altera o nus da prova. No existe regra processual de que a ausncia justificada de prova inverte o nus da prova. A Smula n. 338 do TST, no seu inciso II, complementa o raciocnio, afirmando que a presuno de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrrio. Ou seja, em caso de ausncia de controles h presuno a favor do empregado (inciso I da smula), porm o

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Redao da Lei n. 7.855 de 24/10/1989. Antes s havia referncia a registros mecnicos.

empregador pode comprovar o contrrio. Neste ponto, est correto o entendimento do TST, pois qualquer presuno relativa no impede prova em contrrio. livre a prova sobre jornada de trabalho. Na forma do 1 do art. 58 da CLT, com a redao dada pela Lei n. 10.243 de 19.06.2001, pequenas variaes na marcao do registro de ponto no excedente a cinco minutos por marcao, no total de dez minutos por dia, no so considerados para efeito de horas extras. o que tratavam a Ex-OJ n. 23 de 1996 e a Ex-OJ n. 326, ambas da SDI-1 do TST, hoje transformadas na Smula 366 de 2005. comum o trabalhador aguardar na fila a sua vez para ter seu horrio anotado, o que pode gerar pequenas distores. Mas essas pequenas variaes so normais e no devem ter consequncias nem contra e nem a favor do empregado. Outro entendimento do TST, mais polmico, se refere s chamadas marcaes inglesas, conforme Ex-OJ n. 306 da SDI-1 do TST, hoje Smula n. 338: os cartes de ponto que demonstram horrios de entrada e sada invariveis so invlidos como meio de prova, invertendo-se o nus da prova, relativo s horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horrio da inicial se dele no se desincumbir. A smula se refere a cartes de ponto, no sendo o caso, por exemplo, de livros de ponto.

10.9. Os excludos das normas de durao do trabalho O art. 62 da CLT trata daqueles que esto excludos das regras de durao do trabalho (Captulo II do Ttulo II da CLT, ou seja, dos art. 57 a 75 da CLT) que envolvem limites de jornada, horas extras, compensao, trabalho noturno, controles e repouso. Entendemos que o art. 62 da CLT arranha o art. 7 da Constituio Federal de 1988, nas hipteses em que o trabalhador obrigado a trabalhar alm do limite legal. A Constituio Federal de 1988 garante a todos os trabalhadores os limites de jornada de oito horas dirias e 44 horas semanais (incisos XIII e XIV), o acrscimo de 50% para as horas extras (inciso XVI), o repouso semanal (inciso XV), o adicional noturno (inciso IX), sem fazer qualquer ressalva lei ou excepcionando algum caso, salvo o trabalho domstico. No pode a lei criar excludentes sob risco de criar discriminados no protegidos pela lei. Apenas aqueles que efetivamente tm um trabalho livre de controles podem estar excludos de algumas normas de durao de trabalho, desde que no trabalhem excessivamente, mas com a mdia de oito horas por dia, que a inteno da CLT, e que tenham o repouso semanal.

O antigo Decreto n. 22.033 de 29.10.1932, art. 6, do comrcio, j exclua diversas ocupaes da durao normal do trabalho. As Constituies de 1934 e de 1937 vieram a garantir o trabalho dirio no excedente de oito horas, podendo ser reduzido, mas s prorrogveis nos casos previstos em lei. Dessa forma, os decretos que praticavam a discriminao j poderiam ser considerados em confronto com as Constituies. A lei s permitia a prorrogao desse limite por lei, mas no a excluso do limite de jornada. A prorrogao poderia ser pelas regras gerais das horas extras ou fixadas para certas atividades profissionais, como a dos vigias, cujo horrio poderia ser de at 10 horas dirias, conforme redao original da letra b do art. 62 da CLT, revogada pela Lei n. 8.966 de 27.12.1994. Quanto ao repouso semanal, nunca houve ressalva lei por parte das Constituies. Todos os trabalhadores tm direito a esse descanso, sendo inconstitucional a sua supresso. 10.9.1. Atividade externa A letra a do art. 62 da CLT de 1943, em sua redao original, exclua os vendedores pracistas, os viajantes e os que exercem, em geral, funes de servio externo no subordinado a horrio. Esta ltima condio, de certa forma, afastava a inconstitucionalidade da norma, j que o trabalhador encontrava-se livre de cumprir horrio. Falamos de certa forma porque deve ser verificado se o trabalhador, ao cumprir sua obrigao, no foge finalidade da Constituio Federal, que a de preservar a base de 44 horas semanais. Se o empregado trabalhar significativamente mais que o limite legal, resta dizer que o seu horrio e jornada no so livres de fato, deixando ele de estar includo na excludente do art. 62 da CLT. Tambm, para observamos se a finalidade da lei est realmente sendo cumprida, necessrio que a atividade exercida pelo empregado justifique a sua excluso, assim como a forma de pagamento. A jornada livre mais adequada para aqueles que ganham por comisso e para os que ganham salrios bem acima da mdia. A redao atual dada ao inciso II do art. 62 da CLT pela Lei n. 8.966 de 27.12.1994 se refere aos empregados que exercem atividade externa incompatvel com a fixao de horrio de trabalho. Por um lado, o dispositivo no especificou as atividades profissionais que ele pretende atingir, por outro lado, valorizou o critrio tcnico. A nova redao deixa um enorme leque de interpretaes, o que no d muita certeza s partes do contrato. A nova redao da lei deixa ampla margem de dvida sobre o que seja atividade externa "incompatvel com a fixao de horrio". Isso leva o intrprete a

procurar saber se na atividade exercida possvel "fixar" o horrio. Antes, no havia dvida da necessidade de se verificar se havia ou no "subordinao", que uma relao entre pessoas. Quando a atividade externa "incompatvel com a fixao de horrio"? Certamente, no se trata de qualquer trabalho externo. O prprio legislador de 1994 no revogou o antigo 3 do art. 74: "se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horrio de trabalho dos empregados constar, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder...". Esta norma tinha coerncia com a antiga redao do art. 62, quando dividia "trabalho externo subordinado a horrio" e o "no subordinado". A exigncia da anotao do horrio era cobrada quando ele era subordinado a horrio. A "no subordinao ao horrio" era expressamente consignada na CTPS. Neste caso, o empregador no poderia cobrar o horrio de trabalho, sendo esta a vantagem do empregado, que poderia, inclusive, trabalhar sob horrio inferior em face dos demais empregados. J o trabalho incompatvel com a fixao de horrio no pressupe a no subordinao: ele pode ter o trabalho subordinado ao horrio e no receber horas extras, podendo at trabalhar bem mais que os outros. A norma, por este aspecto, favorece o empregador, mas no deixa de ser inconstitucional quando foge finalidade da Carta Maior.

10.9.2. Gerentes A excluso das pessoas que exercem cargos de gesto das disposies da durao do trabalho existe desde o Decreto de 1932. Entendemos que somente aqueles que realmente esto livres de qualquer horrio, ou que so os prprios controladores do seu horrio, no tendo quem controle a sua prpria jornada, que podem estar excludos de durao do trabalho, salvo o repouso semanal. Nestes casos no haveria inconstitucionalidade. Ou seja, seria o caso do principal representante do empregador. A Lei n. 8.966/94 suprimiu a exigncia de mandato em forma legal, o que salutar, j que este poderia ser produzido unilateralmente em prejuzo do empregado. Na atual redao do art. 62 da CLT, inciso II e pargrafo nico, os gerentes que se equiparam a diretores e chefes de departamento ou filial esto excludos das normas de proteo da durao do trabalho, salvo quando o salrio do cargo de confiana, compreendendo a gratificao de funo, se houver, for inferior ao valor do respectivo salrio efetivo acrescido de 40%. bom ressaltarmos que se a lei protege quem ganha menos no quer dizer que todos que ganham mais no esto protegidos pela norma. Entendemos que

quem ganha mais que 40% do salrio efetivo no est, automaticamente, excludo das normas de proteo de durao do trabalho. O novo pargrafo nico inserido no art. 62 da CLT criou uma base de clculo (salrio do cargo superior a 40%) semelhante estabelecida ao "gerente de banco" ( 2 art. 224 da CLT). O bancrio diretor ou equivalente que recebe gratificao inferior a 1/3 do salrio efetivo no est excludo das oito horas dirias, apenas das seis horas dirias. O gerente de banco no perde o direito s normas de proteo da durao do trabalho, mormente as horas extras. No caso do gerente de banco h uma farta jurisprudncia do TST, tendo a Smula n. 102 reunido diversos entendimentos unificados. O inciso II dessa smula criou uma presuno de que o empregado que exerce a funo a que se refere o 2 do art. 224 da CLT e recebe a gratificao no inferior a um tero de seu salrio j tem remuneradas as duas horas extraordinrias excedentes de seis. Essa presuno usada para o bancrio no deve ser utilizada no caso do art. 62 da CLT. Em primeiro lugar, a gravidade da excluso muito maior. Trata-se de excluir o empregado de todas as regras de durao do trabalho e no apenas de duas horas extras. Na verdade, a excluso do gerente de banco leva-o a se equiparar aos demais empregados da CLT. Em segundo lugar, os diretores e gerentes qualificados recebem bem mais que 40% de um suposto "cargo efetivo". No caso do bancrio, a gratificao de 1/3 tem sido usada para exclulo das seis horas, porm, no caso do art. 62 da CLT, os 40% devem ser entendidos como uma forma de facilitar os que no ganham salrios altos, ou seja, a presuno neste ltimo caso deve ser a favor do trabalhador.

10.10. Trabalho em regime de tempo parcial Pela MP n. 1.709 de 06.08.1998 o Governo criou o chamado trabalho a tempo parcial. Conforme a medida provisria original, esse regime deveria possuir lei especial, porm a segunda edio da MP, de n. 1.709-1 de 03.09.1998, preferiu inseri-lo no corpo da CLT sob um novo artigo, de n. 58-A. Esta segunda MP foi renovada sucessivamente at a de n. 2.164-41 de 24.08.2001, sendo validada indefinidamente na forma do 2 da EC n. 32 de 2001. O tema passou, assim, a ser tratado na parte da CLT sobre jornada e frias. A norma , invariavelmente, inspirada na Conveno da OIT n. 175 e

Recomendao n. 182, ambas de 24.06.1994, e na iniciativa do Ministrio do Trabalho (ver Portaria GM/MTE n. 666 de 07.10.1998). O chamado trabalho em regime de tempo parcial, segundo o novo art. 58-A, aquele cuja durao no exceda 25 horas por semana. proibida, inclusive, a prestao de horas extras ( 4 do art. 59 da CLT) durante o exerccio desse regime. Nestas condies, o empregado recebe salrio proporcional jornada prestada ( 1 do art. 58-A). Tambm as frias so reduzidas a no mximo 18 dias por ano (art. 4).

11. ESTABILIDADE, VEDAO DISPENSA ARBITRRIA E FGTS

11.1. Estabilidade propriamente dita No Brasil, durante longo tempo, tivemos a estabilidade dos trabalhadores adquirida por tempo de servio, que tinha a finalidade de dar sustentao ao sistema da Previdncia Social. Este era organizado por categorias vinculadas s caixas ou aos institutos de aposentadoria e penses. Se o empregado contribua ms a ms para uma dessas instituies, ele deveria ter alguma estabilidade para poder manterse vinculado categoria daquela mesma instituio. O Decreto n. 4.682 de 24.01.1923, conhecido como Lei Eloy Chaves, criou a primeira caixa de aposentadoria e penso, a dos ferrovirios. Por coerncia auturia, o decreto garantia a estabilidade daquele empregado que adquirisse dez anos de servio, s podendo ser demitido por justa causa aps inqurito administrativo (art. 42). Outras leis semelhantes, por categoria, foram sendo criadas com a mesma finalidade, conforme regras estabelecidas pelo Decreto n. 20.465 de 01.10.1931, sendo que a dos bancrios exigia apenas dois anos de contrato para a aquisio da estabilidade (art. 15 do Decreto n. 24.615 de 09.07.1934). A Lei n. 62 de 05.06.1935, em seu art. 10, expandiu a regra da estabilidade decenal para todos os trabalhadores, o que foi depois adotado pela CLT. Por meio do Decreto 20.465/31, que tinha um captulo sobre a estabilidade adquirida aps 10 anos de tempo de servio, s se podia demitir o empregado estvel por meio de inqurito, que ainda era feito pela prpria empresa. O empregado podia recorrer da deciso do inqurito da empresa ao Conselho Nacional do Trabalho, porm ficava suspenso aguardando se seria ou no readmitido pela deciso do

recurso. A CLT adotou o sistema da estabilidade decenal em seus art. 492 e 500, para todos os trabalhadores, salvo os empregados em consultrios ou escritrios de profissionais liberais (art. 507 da CLT). O inqurito para apurao de falta grave passou a ser judicial (art. 853 da CLT). A estabilidade decenal encontra-se em desuso em decorrncia do surgimento da opo do FGTS em 1966 e da Carta Magna de 1988, que acabou com a prpria opo ao FGTS. A norma da CLT s sobrevive para os antigos empregados com direito adquirido estabilidade. O inqurito judicial continua para os dirigentes sindicais, conforme antigo entendimento do STF expresso na Smula n. 197 de 196596. Na estabilidade decenal, o contrato s se rescindiria por pedido de demisso, falta grave provada em inqurito, morte do empregado, aposentadoria (como entendimento majoritrio da poca) ou extino da empresa (art. 498 da CLT). O trabalhador tambm era protegido contra qualquer ato que procurasse impedi-lo de adquirir a estabilidade. Era o caso da despedida efetuada com o fim de obstar que o empregado completasse o tempo de servio necessrio estabilidade, conforme estabelece o 3 do art. 499 da CLT. Esta prtica, repudiada pela lei, passou a ser chamada de despedida obstativa97. Conforme Smula n. 26 do TST de 1970, cancelada em 2003, presumia-se obstativa estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcanava nove anos de servio na empresa. Dessa forma, em decorrncia da construo jurisprudencial, o tempo de servio para aquisio da estabilidade foi reduzido a nove anos. A possibilidade de demisso por justa causa do estvel decenal da CLT seguia um longo ritual, necessariamente judicial, como dissemos. Durante o trmite da ao, que normalmente levava anos, o empregado ficava com o contrato suspenso. Se fosse procedente o inqurito (a favor do empregador), a extino do contrato tinha efeito retroativo at a data inicial da demisso. Se fosse improcedente o pedido do empregador, o contrato seria declarado mantido com o pagamento dos salrios e vantagens atrasados. V-se logo como era extremada a soluo dada, j que desconfortvel para ambos: para o empregador, que corria o risco de pagar salrios para quem no trabalhou, e para o empregado, que ficava numa prolongada e indefinida
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Tambm para representantes dos trabalhadores do Conselho Curador do FGTS e do Conselho Nacional da Previdncia Social, de que trataremos mais adiante. 97 O Decreto n. 24.694 de 12.7.1934, art. 31, j possua uma hiptese de indenizao em funo de despedida obstativa, no em relao a aquisio de estabilidade, e sim a sindicalizao ou a criao de associao.

situao de "suspenso". Esta suspenso significava uma punio a priori, pois o estvel no recebia salrio e dificilmente conseguia outro emprego pelo fato de sua carteira no ter tido baixa (apesar de isso no ser argumento jurdico para outra contratao, sendo uma praxe patronal). Alguns chegavam a defender que o empregado perdia o direito estabilidade quando era contratado. Era lamentvel a situao do empregado suspenso para apurao de falta grave, quando passava anos em condio marginal e sob suspeita. Dificilmente uma reintegrao seria bem-sucedida em funo da longa durao do afastamento do empregado de suas atividades normais. J no caso dos dirigentes sindicais, a suspenso ainda podia propiciar a manuteno de um vnculo profissional, permitindo-lhes, tambm, manter o mandato sindical e at serem reeleitos. 11.2. Surgimento do FGTS em 1966 Se o sistema da estabilidade decenal tinha alguns inconvenientes, ele foi trocado por um outro sistema extremo, o de liberdade total de dispensa. O golpe militar de 1964 mudou substancialmente a concepo de relao de trabalho e de organizao corporativa. Uma ditadura no precisa de apoio eleitoral de trabalhadores. Foram as classes mdias que apoiaram abertamente o golpe militar com passeatas nas ruas, e receberam, como uma espcie de recompensa o acesso ao consumismo de bens durveis (milagre brasileiro) e o acesso casa prpria (com financiamento do FGTS). Em relao aos sindicatos, os que se opunham ao regime sofreram interveno e muito de seus lderes foram presos ou processados. Em 1966 o governo acabou com as caixas e os institutos de aposentadorias e penses, transferindo seus respectivos patrimnios para o recm-criado Instituto Nacional da Previdncia Social INSS. Se a estabilidade decenal havia sido criada para dar segurana a essas instituies corporativas, ela, agora, podia ser extinta. Todos os trabalhadores passavam a ter acesso ao INSS, desde que empregados, podendo assim ser implementada a rotatividade da mo de obra, o que ocorreria fortemente naquele momento com o implemento da construo civil financiada com dinheiro do FGTS. Deu-se incio ao arrocho salarial, principalmente com a Lei n. 5.451 de 12.6.1968, que limitou os reajustes salariais metade do resduo inflacionrio. A ditadura se viu em condies de acabar com a estabilidade decenal e ao mesmo tempo acumular capital para implementar um desenvolvimento calcado no sistema de financiamento bancrio, com a poupana forada do FGTS, chegando a ser criado o BNH (Banco Nacional da Habitao), com prioridade produtiva na construo

civil e num sistema de relaes de trabalho flexvel, de pequenos contratos e com alta rotatividade. A primeira tentativa de criar um fundo surgiu com o revigoramento do Fundo de Indenizaes Trabalhistas, a que se refere o art. 46 da Lei n. 3.470 de 28.11.1958. Pelo art. 2 do 2 da Lei n. 4.357 de 16.6.1964, revogada pela Lei do FGTS (art. 23), "os contribuintes do Imposto de Renda, como pessoas jurdicas, so obrigados a contribuir para o Fundo de Indenizaes Trabalhistas a fim de assegurar a sua responsabilidade eventual pela indenizao por dispensa de seus empregados, e as importncias pagas a cada exerccio, a esse ttulo, correro obrigatoriamente por conta desse Fundo, desde que haja saldo credor suficiente". Essa ideia, destinada a cobrir crditos trabalhistas, logo foi superada por outra mais ambiciosa e que, de fato, corresponderia a acmulo de capital para investimentos privados. O Fundo de Garantia do Tempo de Servio foi criado pela n. Lei 5.107 de 13.12.1966, para entrar em vigor em 1 de janeiro de 1967, como ocorreu. Criou-se, com ele, um sistema alternativo ao da estabilidade decenal, que foi substitudo gradualmente. Na forma da lei, os empregados tiveram um ano para decidirem individualmente se optariam ao novo regime do FGTS, sendo a mesma opo feita pelos novos contratados. Certamente essa opo, principalmente no caso dos novos contratados, era uma deciso influenciada pelo contratante. A opo do FGTS foi, assim, uma fraude legalizada. No s porque os empregadores maliciosamente faziam isso, mas porque eles eram obrigados a depositar 8% da remunerao de todos os empregados, independentemente de estes serem ou no optantes. Se o empregador tinha que efetuar o depsito de qualquer forma, a tendncia era no deixar seu empregado adquirir estabilidade. A diferena, no caso, era que se o empregado no fosse optante, o empregador poderia receber de volta o que depositara no FGTS quando o contrato fosse extinto. O problema maior foi com os que j tinham adquirido a estabilidade. Neste caso, o empregado teria que renunciar estabilidade j adquirida e o empregador teria que pagar uma indenizao. Da ter surgido a modalidade de extino do contrato de trabalho por acordo. A Lei do FGTS impunha um mnimo nesta transao, de 60% do que resultasse da multiplicao dos anos de servio contados em dobro, pelo maior salrio mensal percebido pelo empregado na empresa ( 3 do art. 17 da Lei n. 5.107 de 13.9.1966). Era como se empregado estvel estivesse sendo demitido em funo da extino da empresa (art. 498 da CT) e ainda pudesse renunciar a 40% dessa

indenizao. O no cumprimento deste limite dava margem reclamao trabalhista (Smula n. 54 do TST). O volume de capital acumulado (8% da remunerao de todos os trabalhadores do Pas) foi enorme. Desviaram-se os recursos de uma contribuio social que normalmente seria destinada Previdncia Social para capital de giro, o que foi um dos motivos de crise da Previdncia Social (falta de recursos). Isso explica em grande parte a dificuldade de se implantar no Brasil o seguro-desemprego, que nos outros pases um benefcio da Previdncia Social. Ele s surgiria bem mais tarde com a criao de outro fundo (FAT). Alm do objetivo econmico, surgiu o jurdico de acabar com a estabilidade, atendendo uma antiga reivindicao dos empresrios nacionais. As principais discusses jurdicas se deram no mbito da eficincia ou no da estabilidade na economia. Caloroso debate ocorreu, basicamente fincado em posicionamentos ideolgicos. Todavia, o clima no era propcio democracia, e os debates eram reservados. A favor do FGTS alegava-se que o empregado, ao adquirir a estabilidade, tornava-se negligente e indisciplinado; que o empregador ficava atado s suas vontades sem dinamizar a empresa; que o empregado ficava sem indenizao quando se aposentava, etc. Argumentava-se contra o FGTS que com ele se criaria instabilidade social, se aumentaria o poder do empregador, o empregado perderia interesse na empresa, aumentaria o desemprego etc. Fato que juridicamente o FGTS e a estabilidade poderiam conviver, inclusive no mesmo contrato. Uma coisa no era oposta a outra. Poderia o empregado adquirir o FGTS e a estabilidade ao mesmo tempo. Juridicamente no havia qualquer incompatibilidade. A prpria lei no era clara a respeito, e muitos chegaram a defender sua convivncia98. A Carta de 1967 determinava a estabilidade, com indenizao ao trabalhador despedido ou fundo de garantia equivalente (inciso XIII do art. 165). Mas estava claro que a inteno do FGTS era a de acabar com a estabilidade, induzindo o trabalhador a optar pelo novo sistema, o que significaria a renncia a ela. O STF entendeu que a estabilidade permanente no foi recebida pela Constituio de 198899.
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Sobre a polmica, ver Romita (1981, p. 119/146).

No estabeleceu a Constituio de 1988 qualquer exceo expressa que conduzisse estabilidade permanente, nem possvel admiti-la por interpretao extensiva ou por analogia, porquanto, como decorre inequivocamente do inciso I do art. 7 da Constituio, a proteo que ele d relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa a indenizao compensatria que a lei complementar ter necessariamente que prever, alm de outros direitos que venha esta a estabelecer,

Atualmente, a condio de renncia est expressa na parte final do inciso II da Smula 98 do TST100 (Ex-OJ 229 da SDI-1). Outra possibilidade de convivncia dos dois regimes seria aquela praticada com a opo retroativa do empregado ao FGTS, sem perder o direito j adquirido com a estabilidade. Quando aqueles trabalhadores que no optaram ao FGTS se aproximaram da aposentadoria por tempo de servio, nas dcadas de 1970-80, surgiu o drama de eles no receberem indenizao por terminarem os seus respectivos contratos de trabalho sem serem despedidos. Deve ser ressaltado que, na poca, a aposentaria por tempo de servio era legalmente considerada como um fator de extino do contrato. Os empregados ficavam idosos sem querer se aposentar, na esperana de serem demitidos e receberem a indenizao da CLT. Os empregadores, por sua vez, esperavam esses empregados falecerem ou se aposentarem, mesmo que por invalidez. Em alguns casos, era mais vantajoso ao empregador pagar os salrios do trabalhador idoso sem que ele trabalhasse, ficando sob licena. As clusulas contratuais de complementao de aposentadoria eram mais satisfatrias, pois o empregador pagava apenas a diferena. Tais clusulas perderam o sentido com o fim da estabilidade, passando a ser geridas pelos Fundos de Aposentadorias e Penses regidos pela Lei n. 6.435 de 15.07.1977 e regulamentadas pelo Decreto n. 81.214 de 20.01.1978. Essa lei foi revogada pela nova que veio a tratar do tema, a Lei Complementar n. 109 de 29.05.2001. Sob certa presso, surgiu a Lei n. 5.958 de 10.12.1973, que permitia a opo retroativa, mas desde que com a concordncia do empregador. Isso comprovou juridicamente que era permitida a convivncia dos dois regimes, mas no economicamente, j que o empregador era sacrificado com a medida. Por isso, certamente os empregadores no concordavam com a opo retroativa do empregado, principalmente quando este se encontrava perto da aposentadoria. bom lembrar que mesmo nos casos em que o empregado no era optante do FGTS, o empregador era

exceto, evidentemente, o de estabilidade permanente ou plena que daria margem a um bis in idem inadmissvel com a indenizao compensatria como alis se v da disciplina provisria que encontra nos incisos I e II do art. 10 do ADCT. (RE 179.193 Relator Moreira Alves, julgamento em 18-12-96, DJ de 19-10-01)
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Inciso II da Smula 98 do TST: A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa so compatveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que renunciada com a opo do FGTS (ex-OJ n. 299 DJ 11.8.2003).

obrigado a efetuar o depsito numa conta especial, e quando o contrato acabava em funo da aposentadoria, era o empregador que fazia o saque e no o trabalhador. Nestas condies, a opo retroativa significaria renncia de direito do empregador. A Carta de 1988, finalmente, estendeu o sistema do FGTS a todos os empregados, acabando, assim, com a hiptese de "opo". Os constituintes defensores da estabilidade no defendiam o fim do FGTS, pois este j passara a ser considerado patrimnio do trabalhador. Para adaptar o FGTS nova Carta surgiu a Lei n. 7.839/89, logo revogada e substituda pela atual Lei n. 8.036/90. Em outras palavras, todos os empregados passaram a ter direito ao FGTS a partir da promulgao da Constituio Federal, salvo os domsticos. Estes agora tm direito, mas a opo expressamente do empregador, que, diferente daquela poca, no tem qualquer interesse no regime, que s ir oner-lo. Com o advento da Lei n. 8.036/90 ( 4 do art. 14), aps a Constituio Federal de 1988, a lei concedeu a opo retroativa unilateral por parte do empregado. O efeito retroativo ia at a criao do FGTS, em janeiro de 1997. Logo surgiria a discusso se esta regra no feria direito adquirido do empregador. O entendimento do TST o de que s possvel a opo retroativa do empregado com a concordncia do empregador (OJ n. 146 da SDI-1 de 27.11.1998, convertida em OJ Transitria de n. 39 em 20.04.2005), o que deixa de ser unilateral e j era previsto desde a Lei de 1973. A discusso envolve tema constitucional sobre direito adquirido e retroatividade do efeito da lei.

11.3. Vedao dispensa arbitrria Todas as sociedades tm o emprego como meio de vida dos seus cidados. A durabilidade no emprego pode ser realizada por meios naturais ou legais. O primeiro caso ocorre em funo da estabilidade do prprio sistema econmico e poltico, quando o emprego garantido de fato. Neste caso, pode o trabalhador mudar de contratos, chegando a haver um rpido desemprego entre um emprego e outro (desemprego friccional), que no abala o que considerado pleno emprego (com ndice de at 3% de desempregados). No segundo caso, encontramos a estabilidade por meio de lei, caso em que os empregados ficam atados a um nico contrato. A estabilidade por lei, por princpio, no se coaduna com a liberdade de negociao, sendo uma medida

extremada. Ela tem sentido maior na atividade pblica, para no deixar o trabalhador vulnervel aos interesses imediatos de polticos partidrios ou fisiolgicos. por esses e outros argumentos que a doutrina do direito do trabalho vem, em sua maioria, defendendo a vedao dispensa arbitrria, quase que como um terceiro gnero ou um meio termo. Essa nova modalidade de proteo do trabalhador surgiu aps a Segunda Guerra Mundial na Alemanha, como relata Sssekind (1991, p. 616-17), e foi adotada por vrios pases europeus, dando mais tarde origem Conveno n. 158 da OIT em 1982. No Brasil, esse sistema existe nos casos de membros da Cipa (art. 165 da CLT e art. 10 do ADCT/CF) e consta de forma contida na Constituio Federal (inciso I do art. 7). Para se ter uma noo do significado do sistema de vedao dispensa arbitrria, basta verificar que o empregador estaria proibido de demitir um empregado e contratar outro no seu lugar, o que at hoje a alternativa mais prtica e eficiente para suprimir direitos coletivizados. Ou seja, se um determinado empregado acumulou diversos direitos e o empregador passar a achar que ele recebe muito, ele pode ser demitido e imediatamente substitudo por outro. Isso implica o empregador reduzir o salrio de cada cargo, por demisses e, tambm, por promoes com acrscimos salariais menores que o do substitudo. certo que em alguns casos extremos empresrios tm at mudado de pessoa jurdica para melhor renovar seu quadro de empregados, sempre com o risco de a transao ser considerada fraudulenta. Isso provoca uma perda histrica de direitos de uma coletividade. No caso da vedao dispensa arbitrria no existe a estabilidade propriamente dita ou clssica em decorrncia da possibilidade da dispensa sem justa causa, porm esta no praticada de forma abusiva. A demisso passa a ser mais humanizada e se preservam mais as conquistas dos trabalhadores de uma empresa. Tanto a estabilidade como a vedao dispensa arbitrria so limites legais liberdade do empregador em demitir. O sistema alternativo quele que procura cercear o direito de demitir do empregado o que cria indenizao compensatria ao empregado quando demitido. A CLT (caput do art. 477) determina o pagamento de uma remunerao por ano trabalhado ao empregado dispensado que ainda no tinha adquirido estabilidade. Nos casos excepcionais dos estveis que tinham seu contrato extinto sem justa causa, a indenizao era em dobro (artigos 496 e 497 da CLT e Sumula n. 28 do TST). Essa indenizao, aos poucos passou a ser a do FGTS, correspondente aos depsitos de 8%

da remunerao mensal do empregado e, em caso de dispensa mais 10% sobre o seu total. Este ltimo percentual foi alterado para 40% pela Carta de 1988. Aqueles que veem na estabilidade do emprego apenas as condies econmicas, procuram fazer com que o sistema trabalhista contribua para os investimentos. O Brasil levou esta proposta s ltimas consequncias quando criou o FGTS para dinamizar a economia. O Fundo nada mais do que uma poupana forada para investimentos econmicos. A vantagem do empregado que faz parte do sistema do FGTS que os valores que devem ser depositados passam a fazer parte de seu patrimnio, nunca revertendo ao empregador. Para um pas de forte formao liberal como o Brasil pode-se dizer que forar os empresrios a depositarem dinheiro, numa poupana, foi uma estratgia surpreendentemente bem-sucedida. Comeou na ditadura, mas se manteve com a democratizao. Um lado positivo que parte do capital vem sendo administrada com diversas finalidades sociais, independentemente de concordarmos com as prioridades dadas. Se o prprio direito de propriedade vem sendo cerceado por regras de interesses sociais, tambm o fato de o empregador ser proprietrio do capital no justifica a sua total liberdade de ao. Muitos princpios do direito administrativo, como aqueles que permitem o poder discricionrio do administrador e combatem os arbitrrios, vo aos poucos chegando nas grandes empresas. Os atos dos administradores privados refletem na sociedade tanto ou quanto os dos administradores pblicos. A empresa, por um ngulo diverso da antiga teoria institucionalista, passa a ser revitalizada como um bem social. O neoliberalismo que imperou do final da dcada de 1980 at o incio da de 2000 buscou fragmentar as grandes empresas com processos de terceirizaes, aumentando a quantidade de fraudes e o emprego no foi preservado. Acreditamos que uma nova regulamentao trabalhista deva levar em conta os diversos nveis de empreendimentos e de porte de empresas. H tendncia no Brasil de se criar regras diferenciadas para as pequenas empresas, como j existe com a criao de Cipa (Anexo I da NR-5) e o Estatuto da Microempresa (LC n. 123 de 14.12.2006), que criou um pargrafo especfico na CLT (3 do art. 58). Um nico estatuto para todos os trabalhadores foi abalado por infindveis leis que protegem determinadas ocupaes profissionais, com pisos e aposentadorias complementares, ficando os trabalhadores braais e mais desqualificados com as regras gerais contidas na CLT. Sendo assim, se a tendncia a de estipular regras diferenciadas para certos grupos de trabalhadores, devem elas ser

direcionadas para atender os interesses sociais e no apenas individuais. No Brasil, o empregado pblico da Administrao direta possui a estabilidade tradicional, os empregados da Administrao indireta raramente so demitidos, e os empregados do setor puramente privado no possuem qualquer garantia. Achamos que a distino natural, mas no Brasil ela muito extremada.

11.4. Constituio de 1988 e a Conveno n. 158 da OIT Na Assembleia Nacional Constituinte que promulgou a Constituio Federal de 5.10.1988, o tema estabilidade foi um dos mais debatidos. Representantes ligados aos interesses dos trabalhadores defendiam desde a estabilidade propriamente dita at a vedao dispensa arbitrria. Todavia, como era de se esperar, os constituintes fizeram uma composio e a Constituio passou a ter como meta a "relao de emprego protegida contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos" (inciso I do art. 7). A prometida lei complementar nunca foi criada, mas aumentou-se a indenizao do FGTS de 10% para 40% (art. 10 do Ato das Disposies Transitrias da Carta). Argumentava-se que a elevao dessa indenizao evitaria as demisses. Essa era uma medida paliativa com objetivo de no aprovar a efetiva vedao dispensa arbitrria. Hoje, percebe-se que seria melhor a Constituio ter sido omissa sobre o tema. O que seria uma regra programa a favor da vedao dispensa arbitrria passou a servir de argumento contra qualquer tipo de estabilidade que no fosse criada por lei complementar. Dessa forma combateu-se a estabilidade provisria do acidentado (art. 118 da Lei n. 8.213/91, da Previdncia) e, principalmente, a Conveno n. 158 da OIT. No primeiro caso se consolidou jurisprudncia pela constitucionalidade (inciso I da Smula n. 378 do TST, ex- OJ n. 105 da SDI-1 do TST), mas no segundo pela inconstitucionalidade. A Conveno n. 158 da OIT foi ratificada pelo Brasil pelo Decreto Legislativo n. 68 de 17.9.1992 e entrou em vigor com o Decreto do Poder Executivo de n. 1.855 de 01.04.1996, porm logo foi denunciada pelo mesmo Governo Fernando Henrique Cardoso, em 20.11.96, pelo Decreto n. 2.100 de 12.12.1996. Como o efeito da denncia s se inicia a partir de 12 meses, podemos dizer que a Conveno n. 158 vigorou de 01.04.1996 (apesar de alguns entenderem ter iniciado sua vigncia em 4.1.1996, 12 meses aps o registro que ocorreu em 4.1.1995) at 20.11.97, como consta

do texto da prpria denncia. Todavia, essa efmera vigncia foi desconsiderada pelo STF. A Conveno n. 158 da OIT gerou enorme polmica sobre sua constitucionalidade, posto que o inciso I do art. 7 da Carta de 1988 previa a vedao dispensa arbitrria a ser regulamentada por meio de lei complementar. O Supremo, nos autos da ADIn n. 1.480, em 04.09.1997, deferiu liminar declarando-a inconstitucional sob votao apertada (4x7). Em nosso entender o que ocorreu foi um paradoxo, pois uma norma a favor do trabalhador passou a ser utilizada contra ele prprio. O inciso I est subordinado ao caput do art. 7, que trata dos "direitos dos trabalhadores". A propugnada lei complementar prevista no inciso I do art. 7 da CF tem o escopo programtico de conceder direito ao trabalhador e no de impedir. Caso contrrio, a regra no deveria estar includa no artigo que trata dos "direitos dos trabalhadores", mas em outro a favor dos empregadores. Resta lembrar que o caput do art. 7 da CF no impede a criao de outros direitos que visem melhoria da condio social dos trabalhadores. Todavia, a exigncia da lei complementar para tratar da vedao dispensa arbitrria acabou sendo interpretada como uma camisa de fora. No dia 14 de fevereiro de 2008, o presidente Lula encaminhou novamente ao Congresso Nacional a Conveno 158 da OIT para ratificao, o que reascendeu o debate. Porm, no dia 2 de julho de 2008 a Comisso de Relaes Exteriores da Cmara dos Deputados rejeitou-a. Por 20 votos a um, a comisso acolheu parecer do relator, deputado Jlio Delgado (PSB-MG), que foi contrrio ratificao da conveno pelo Brasil.

11.5. O atual regime do FGTS obrigatrio o depsito de 8% da remunerao101 paga ao empregado, em conta individualizada na CEF. Tecnicamente, o nus do empregador, no havendo desconto em folha. A conta do FGTS sofre correo e juros de 3% ao ano, ou seja, a metade dos juros da caderneta de poupana. Os saques do FGTS ocorrem em diversas oportunidades previstas no art. 20 da Lei 8.036 de 1991, porm h o acrscimo de 40% quando houver dispensa sem justa causa ou resciso indireta, e o de 20% quando houver culpa recproca e fora maior. Os demais motivos para saque do FGTS so: trmino do
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Smula 63 do TST: A contribuio para o FGTS incide sobre a remunerao mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.

contrato a prazo; aposentadoria mesmo que no extinguindo o contrato; o trabalhador ter mais de 70 anos de idade; o trabalhador permanecer trs anos ininterruptos fora do regime do FGTS; extino total da empresa ou fechamento de quaisquer um de seus estabelecimentos (filiais ou agncias) ou supresso de parte de suas atividades; declarao de nulidade do contrato de trabalho por falta de concurso pblico; falecimento do trabalhador; financiamento habitacional concedido no mbito do Sistema Financeiro da Habitao (SFH); pagamento total ou parcial do preo da aquisio de moradia prpria; quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna, for soropositivo ou estiver em estgio terminal, em razo de doena grave, nos termos do regulamento; necessidade pessoal, cuja urgncia e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento; aplicao em quotas de Fundos Mtuos de Privatizao; suspenso total do trabalho avulso por perodo igual ou superior a 90 dias, comprovada por declarao do sindicato representativo da categoria profissional; extino normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporrios regidos pela Lei n. 6.019/74. O inciso VIII do art. 20 da Lei 8.036/90 estabelecia a possibilidade do saque quando a conta do FGTS permanecesse sem crdito de depsito por trs anos ininterruptos. A Lei n. 8.678 de 1993 alterou esse inciso para permitir o saque apenas depois de o trabalhador ficar trs anos ininterruptos fora do regime do FGTS. Em outros termos, no basta mais a paralisao da conta, mas que o empregado fique trs anos sem CTPS anotada. A mudana, de fato, reduziu o mbito de possibilidade de saque. Essa regra, que favorecia substancialmente quem pediu demisso, pouca aplicao teria de imediato, pois quem pede demisso geralmente tem em vista outro emprego. No entanto, essa regra a que mais se aproxima da possibilidade de saque em funo de desemprego. Antes da Lei 8.036/90, existia a hiptese do pagamento parcelado identificada com o cdigo 18102, quando houvesse "necessidade grave e premente pessoal ou familiar" (letra "c" do art. 8 da antiga Lei). J a Lei n. 8.036/90, provavelmente por motivos burocrticos e em face da dificuldade de se definir o que era "necessidade grave e premente", geralmente comprovada por declaraes de sindicatos, extinguiu essa hiptese.

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Os cdigos de saques, inclusive o de n. 18, estavam previstos no item 9.2 da Ordem de Servio FGTS-POS N. 02-78 de 21.12.1978 do BNH.

Situao polmica surgiu quando da transformao do regime da CLT em estatutrio, para os casos dos ex-empregados da Administrao direta, autarquias e fundaes, conforme Lei n. 8.112/91, assunto que tratamos no tpico 3.5.1. Sob risco de esvaziamento do FGTS por meio de saques feitos aos ex-empregados por determinao de liminares judiciais, editou-se a Lei n. 8.162 de 8.1.1991 cerceando o saque. O caso era peculiar, pois embora os contratos desses trabalhadores j no existissem mais e eles j tivessem se afastado do regime do FGTS, continuavam trabalhando nas mesmas condies. A Smula n. 176 do TST de 1982 s permitia o levantamento do FGTS aps o trnsito em julgado da reclamao trabalhista, entendimento que foi desfeito com a nova redao dada a essa smula no ano de 2003. Todavia, persiste o art. 29-B da Lei n. 8.036/90 que no permite o levantamento do Fundo por meio de liminar ou antecipao de tutela. Entendemos que esse artigo s pode ter cabimento quando o contrato no foi extinto. Em relao aos 40% houve uma modificao significativa. A Lei n. 9.491 de 9.9.1997 alterou o caput do art. 7, os 1 e 3 do art. 18 e o art. 20 da Lei do FGTS (n. 8.036/90). Com a nova redao as indenizaes de 40% e de 20% do FGTS tambm devem ser depositadas, no podendo mais ser pagas diretamente ao empregado. Sem dvida, essa nova medida evita as fraudes que ocorriam em grande quantidade, muitas realizadas pelo interesse do empregado quando queria pedir demisso e sacar o FGTS ao mesmo tempo. Empregado e empregador simulavam uma dispensa sem justa causa, porm o primeiro no recebia (ou devolvia se recebesse) a parte das verbas rescisrias que constavam no termo alm do que fosse devido no caso do pedido de demisso. Todavia, fica a pergunta: e se hoje o empregador pagar diretamente ao empregado? Qual a consequncia dessa ilegalidade? Ele deve pagar novamente? Entendemos que se o termo de resciso, mesmo homologado, for impugnado e no houver outra prova de pagamento direto ao empregado (como depsito bancrio), deve o empregador ser condenado a pagar o valor. Todavia, se o empregado confirmar o recebimento ou se no houver impugnao do termo de resciso, certamente o empregador no dever ser condenado a pagar novamente o que j pagou. Uma outra novidade ocorreu no sistema FGTS com a Lei Complementar n. 110 de 29.6.2001. Essa lei surgiu aps negociao do ministro do Trabalho, Francisco Dornelles, para pagar os valores atrasados (expurgos) do FGTS reconhecidos pelo STF referentes aos Planos econmicos Bresser (junho 1987), Vero

(fevereiro 1989) e Collor (maio 1990). A Lei criou uma contribuio social de 10% do FGTS paga pelo empregador na oportunidade da despedida sem justa causa, aumentando o percentual de 40% para 50%, embora o empregado no recebesse essa diferena de 10%. Essa Lei no teve maior interferncia nos contratos em vigor, a no ser maior nus para o empregador na oportunidade da dispensa. J os demitidos passaram a reclamar na Justia do Trabalho diferenas dos 40% do FGTS, muitos enfrentando uma rdua polmica sobre prescrio103.

11.6. Classificao dos limites liberdade de dispensa do empregador Com o objetivo de facilitar a compreenso dos casos relacionados com a estabilidade, apresentamos a seguinte classificao:

1. Quanto ao rompimento

1.1. S por justa causa 1.2. Vedao dispensa arbitrria

2. Quanto durao

2.1. Por tempo indeterminado 2.2. Provisria

3. Quanto ao protegido

3.1. Empregado 3.2. Cidado 3.3. Categoria, etc.

Uma primeira distino entre os limites legais liberdade de dispensa do empregador ocorre entre a estabilidade propriamente dita e a vedao dispensa arbitrria, que comentamos. Na estabilidade, em que o empregador s pode demitir por justa causa, temos a estabilidade decenal prevista na CLT; a de empregados pblicos contratados pelo menos cinco anos da promulgao da Constituio Federal (art. 19 das Disposies Transitrias da Constituio Federal de 1988); a atual estabilidade dos servidores celetistas da Administrao Federal direta, autrquica e fundacional, prevista na Lei n. 9.962 de 02.02.2000. Na vedao dispensa arbitrria temos, no Brasil, apenas o caso dos membros eleitos da Cipa (art. 165 da CLT e art. 10 do ADCT/CF).

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Ver OJ 42 do SDI-1 do TST, j com a incorporao das antigas OJ 107 e 254 do mesmo rgo. Ver as OJ 341 e a 344 da SDI-1, esta ltima com redao alterada em 2005.

Uma segunda distino, de limites legais liberdade de dispensa do empregador, a que diz respeito sua durao: por tempo indeterminado ou provisria. A estabilidade decenal prevista na CLT era por tempo indeterminado, assim como a vedao dispensa arbitrria da Conveno n. 158 da OIT e a dos empregados da Administrao direta, autrquica e fundacional (Lei n. 9.962 de 2000). Tambm existem os limites legais liberdade de dispensa do empregador por tempo determinado, como a dos dirigentes sindicais, dos membros eleitos para a Cipa, das gestantes, dos psacidentados. Uma ltima classificao dos limites legais liberdade de dispensa do empregador se refere a quem o protegido pela regra. Pode ser o prprio empregado estvel, como no caso da estabilidade acidentria e a decenal, que so diretas: a inteno proteger o prprio empregado que se acidentou ou atingiu certo tempo de servio. H as indiretas, na qual a inteno do legislador no simplesmente proteger o empregado, por vezes este adquire o direito por via indireta. No caso da estabilidade do empregado pblico da Administrao direta, autrquica e fundacional ou da estabilidade de vspera da eleio (atualmente pela Lei n. 9.962 de 2000), a inteno impedir que o administrador use politicamente ou partidariamente os cargos ou que pressione os funcionrios a agir em benefcio da pessoa do administrador. Temos, ainda, uma terceira modalidade dessa classe de limite da dispensa do empregador, a que protege o exerccio de um mandato em que o protegido uma coletividade. So os casos dos membros da Cipa e dos dirigentes sindicais. Alis, a Smula 339, II, Ex-OJ n. 329 da SDI-1 do TST clara em afirmar que a estabilidade provisria do cipeiro no constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da Cipa, possibilitando a dispensa sem direito reintegrao ou indenizao em caso de extino de estabelecimento. 11.7. Reintegrao sem estabilidade A estabilidade, quando no respeitada, tem como consequncia a reintegrao. O estudo de uma leva ao estudo da outra, mas a reintegrao no ocorre s nos casos de estabilidade. A antiga jurisprudncia do TST (Smula n. 26 do TST, hoje cancelada) j admitia a reintegrao ocorrida quando a dispensa fosse provocada para obstar a aquisio da estabilidade. Mesmo antes de o empregado se tornar estvel, a sua dispensa imotivada seria considerada nula por ter sido presumidamente contra a lei. Outro exemplo de reintegrao sem estabilidade tem sido a dos deficientes fsicos,

conforme jurisprudncia da Justia do Trabalho104. O art. 93 da Lei n. 8.213 de 1991 estabelece para as empresas que possuem mais de cem empregados cotas de vagas aos beneficirios reabilitados ou pessoas portadoras de deficincia habilitadas. Embora a lei no se refira em estabilidade e nem em reintegrao, a jurisprudncia tem determinado esta ltima ao interpretar ser esta a consequncia do 1 do art. 93 em questo que, explicitamente, s permite a dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado se ocorrer aps contratao de substituto de condio semelhante. A Lei n. 9.029 de 13.4.1995 inovou o direito do trabalho no Brasil ao reduzir abusos do empregador no ato da dispensa, especificamente em relao s dispensas discriminatrias. Com ela ampliou-se a quantidade de reintegraes sem estabilidade. Na forma do art. 4 desta Lei, o rompimento da relao de trabalho por ato discriminatrio pode gerar a readmisso do empregado. Embora especifique os casos de discriminao (sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade), esta lei tem sido utilizada de forma extensiva para outros casos, como o do trabalhador soropositivo. Outro exemplo, mais polmico, a jurisprudncia que determina a reintegrao do empregado pblico da Administrao indireta que foi demitido sem justa causa de forma sumria, por entender-se que o empregador deveria fundamentar este ato administrativo. Mas, sobre este entendimento o TST tem se posicionado contra (inciso II da Smula 390 do TST ex-OJ n. 229 de 2001). Algumas leis mais antigas se referiam readmisso, porm, a reintegrao tem sido mais coerente e eficaz em funo de se declarar a nulidade da dispensa. A readmisso tecnicamente dependeria da concordncia do empregador por ser um negcio jurdico, alm de presumir que a extino do contrato havia sido vlida. No o entendimento mais coerente com nosso moderno ordenamento jurdico e em nossa prtica judiciria. Infelizmente, a Lei n. 9.029 de 1995 utiliza a expresso readmisso, assim como a Conveno n. 135 da OIT (art. 10). Na verdade, a palavra readmisso tinha o mesmo significado que reintegrao, como podemos ver no art. 495 da CLT que trata do no reconhecimento da

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Ver por exemplo, TST-RR-277-2004-002-17-00, 6 T, relator min. Aloysio Corra da Veiga, DJU 5.9.2008, tambm publicada na Revista Justia do Trabalho (HS Editora), ano 25, n. 297, setembro de 2008, p. 96/101.

falta grave do empregado suspenso para apurao de falta grave. A expresso readmisso oriunda do 2 do art. 53 do Decreto n. 20.465 de 01.10.1931105. Tratando-se de uma obrigao de fazer (reintegrao), em caso de impossibilidade por culpa do devedor ela se converte em indenizao. Alis, esta regra do direito comum (art. 248 do Cdigo Civil e art. 633 do CPC) aplicada ao direito do trabalho. Em outros termos, no se pode dizer que a indenizao um direito adquirido lquido e certo, pois depende da inviabilidade da obrigao de fazer, salvo exceo prevista em lei106. Por isso alguns juzes no tm aceitado o simples pedido de indenizao sem, antes, requerer a reintegrao. O objetivo principal da estabilidade ou da vedao dispensa arbitrria a manuteno do empregado e no a indenizao. Por isso, o simples pedido de indenizao sem o pedido de reintegrao pode ser encarado como deficiente. Mas o contrrio possvel: o reclamante s pede a reintegrao e o juiz, ao negar esta, condena a outra parte a indeniz-lo, o que no considerado julgamento extra pedido. que, para este caso, o art. 496 da CLT criou esta faculdade ao juiz, o que confirmado pelo inciso II da Smula 396 do TST. A faculdade do juiz a que nos referimos deve ser fundamentada e s ocorre quando a reintegrao for desaconselhvel. No caso da estabilidade provisria, quando esta j foi exaurida, o inciso I da Smula 396 do TST (ex-OJ n. 116 da SDI-1) impe apenas o pagamento dos salrios at o final do perodo de estabilidade, negando a possibilidade de reintegrao. Esta hiptese surge normalmente quando o empregado ajuza a ao do pedido de reintegrao ainda durante o prazo de sua estabilidade, porm o processo concludo depois. Neste caso, o juiz deve apenas deferir a indenizao. Por vezes, a sentena do juiz determinando a reintegrao proferida ainda no prazo da vigncia da estabilidade, mas, em funo de recurso, o trnsito em julgado ocorre quando j esgotado o prazo da estabilidade provisria. Se o acrdo apenas confirma a reintegrao, acreditamos que deve ser respeitada a coisa julgada. Entendemos, porm, que esta discusso no deve se pautar apenas pelo aspecto tcnico processual, mas tambm na finalidade da

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2 do art. 53 do Decreto 20.465 de 1/10/1931: No caso de reconhecer o Conselho Nacional do Trabalho a no existncia de falta grave ao empregado, fica a empresa obrigada a readmiti-lo no servio e a indeniz-lo dos salrios durante o perodo de sua suspenso. 106 A Lei 9.029 de 1994 uma exceo. Na forma do art. 4 dada a faculdade ao empregado de escolher entre a readmisso e a indenizao.

estabilidade. Pode haver casos em que a estabilidade tem um sentido maior que a indenizao, como nos casos de dirigentes sindicais. Existe ainda uma tese de que a sentena possa prorrogar o prazo da estabilidade, para repor integralmente o direito, no havendo, ento, esgotamento do prazo. De fato, isso possvel, desde que no se trate de mandato eleitoral, como o de dirigente sindical ou da Cipa, que tm seus prazos em funo de coletividades e no individualizados, como uma gestante ou um acidentado. Muito embora esses dirigentes possam ser reeleitos, o que pode ser considerado nas determinaes de suas reintegraes em funo de fatos supervenientes (art. 462 do CPC). No caso de dirigente sindical, pode ocorrer de a ao sindical determinar um novo mandato em funo de declarao de nulidade eleitoral. Certamente a estabilidade um acessrio do mandato e segue o principal, salvo se o empregado j tiver mudado de categoria, como ser visto mais adiante. Quanto ao valor da indenizao, a Smula 396 do TST, em seus incisos se refere apenas a salrios. No estaria a includo o FGTS, frias mais 1/3, gratificao natalina, etc.? A Smula segue a redao do art. 495 da CLT que tratava da readmisso do empregado suspenso para apurao de falta grave. Na verdade, a indenizao de salrios j era utilizada no Decreto n. 20.465 de 1.10.1931 ( 2 do art. 53). Na poca em que a lei foi redigida no havia ainda muitos direitos, como o FGTS. Mas certo que se a inteno fazer justia, recompondo todas as perdas, a indenizao deve levar em conta todos os direitos do empregado como se ele estivesse trabalhando em seu horrio normal.

11.8. Estudo de casos 11.8.1. Estabilidade do empregados da Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional A estabilidade dos empregados da Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional no novidade. A Constituio de 05.10.1988 concedeu estabilidade a estes empregados que j tinham cinco anos de emprego na data da sua promulgao, mesmo aos admitidos sem concurso pblico (art. 19 das Disposies Transitrias da CF/88). Esses tipos de estabilidades a servidores tambm foram deferidos na oportunidade da promulgao de outras Constituies, nas suas respectivas disposies transitrias (art. 177 da Constituio de 1967 e 2 do art. 23 da carta de 1946). No caso da Unio, alm da estabilidade esses empregados foram transformados

em estatutrios, conforme art. 243 da Lei 8.112 de 1990. O mesmo no ocorreu com os empregados dos demais entes da federao, muito embora em alguns casos se tenha tentado, principalmente na vspera da promulgao da nova Constituio de 1988. Esta, em seu art. 18 das DT, declarou extintos os efeitos jurdicos de qualquer ato legislativo ou administrativo, lavrado a partir da instalao da Assembleia Nacional Constituinte (1 de fevereiro de 1987 como fora determinada pela EC n. 26 de 27.11.1985), que tenha por objeto a concesso de estabilidade a servidor admitido sem concurso pblico, da Administrao direta ou indireta, inclusive das fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico. Algumas leis estaduais, que criaram estabilidades prprias aos seus servidores celetistas (das sociedades de economia mistas, empresas pblicas e autarquias), tambm foram declaradas inconstitucionais em funo de o STF entender serem leis da competncia da Unio. So os caso das leis estaduais do Rio de Janeiro, Decreto n. 7.938 de 28.12.1984 e Lei n. 970 de 10.1.1986, que concediam estabilidade queles servidores que tivessem mais de dez anos de servio ao Estado. Ambas normas foram declaradas inconstitucionais pelo STF ao mesmo tempo em funo da Representao n. 1.471-1 de 1988, ainda com base na Constituio de 1969 (art. 8, VII, b). Algumas teses foram defendidas no sentido de tambm ser concedida estabilidade aos empregados da Administrao indireta, ou seja, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, considerando, principalmente, que a partir da Constituio de 1988 passou a se exigir concurso pblico para sua admisso (inciso II do art. 37). Essa tese tambm se fundamenta no fato de o ato de demitir sem justa causa, por ser de natureza administrativa, devesse ser seguido de fundamentao prpria, como entende a doutrina do Direito Administrativo. O TST, no entanto, s reconhece a estabilidades dos empregados da Administrao direta, autrquica e fundacional, negando expressamente a dos empregados da Administrao indireta, conforme Smula 390, que aglutinou duas Orientaes Jurisprudenciais da SDI-1 que tratavam do assunto (n. 229 e 265). Parecia que to cedo no teramos mais estabilidade por tempo indeterminado, nem mesmo a vedao dispensa arbitrria prometida pela Carta de 1988, tendo em vista o episdio com ratificao e denncia da Conveno n. 158 da OIT. Mas o surgimento da Reforma Administrativa, que deu origem EC n. 19/98, voltou a admitir a contratao de pessoal para o servio pblico. A seguir a Lei n. 9.962

de 22.02.2000 criou uma nova espcie de estabilidade por tempo indeterminado. certo que o STF no dia 2.8.2007, por meio de liminar proferida na ADIn n. 2135, declarou inconstitucional a referida mudana do art. 39 da CF feita pela EC n. 19/98. Porm, a deciso do Supremo no teve efeito retroativo, sendo, inclusive, resguardados os direitos adquiridos at o julgamento do mrito. O retorno ao status de regime jurdico nico j fez com que surgisse precedente na prpria Constituio Federal para contratao de trabalhadores pelo regime da CLT, como o caso dos agentes comunitrios. O art. 3 da Lei n. 9.962/00 estabelece que o contrato de trabalho por tempo indeterminado do empregado pblico celetista da Administrao direta, fundacional ou autrquica da Unio, somente poder ser rescindido por ato unilateral de forma restrita aos seguintes casos: 1) falta grave; 2) acmulo ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; 3) necessidade de reduo de pessoal por excesso de despesa (art. 169 da CF); 4) insuficincia de desempenho (art. 247 da CF). Sobre este penltimo item, extino do cargo e exonerao do seu ocupante em funo de excesso de despesas, foi editada a Lei n. 9.801 de 14.07.1999 regulamentando-o, onde se criou um critrio geral impessoal de exonerao indenizada: funcionrio com menor tempo de servio, maior remunerao e menor idade. Esse critrio poder ser combinado com o de menor nmero de dependentes (ver 2 e 3 do art. 2). necessrio que o empregado tenha feito concurso pblico para obter contrato de trabalho a ser regido pela CLT por tempo indeterminado. Essa lei deixa algumas dvidas. Uma diz respeito possibilidade de contratao a prazo (fora os casos especiais de contrato a prazo, do inciso IX do art. 37 da CF), como a clusula de experincia. Embora parea vlida essa modalidade de clusula, ela politicamente incoerente em caso de concurso pblico. Seria possvel um prazo de experimentao, como ocorre com o estgio probatrio, mas nunca o rompimento a prazo sem justificativa. Sequer seria possvel conceber uma aceitao tcita do administrador. Outra dvida sobre a exigncia da necessidade de inqurito para demisso por falta grave, prevista na CLT para os antigos estveis. Na verdade, nos parece que a Lei n. 9.962/00 preocupou-se mais em criar uma restrio ao administrador do que uma estabilidade clssica, o que no entanto no deixa de indiretamente criar. Mas esta no era a inteno primordial da lei, seno ela viria com regras e expresses claras sobre a estabilidade, inclusive definindo, se necessrio, o inqurito judicial, como ocorria para os antigos estveis da CLT e hoje ainda para os dirigentes sindicais.

Acreditamos que a lei criou um sistema em que a demisso deve ser motivada e o empregado no satisfeito ajuza ao com pedido de reintegrao, mais prximo ao sistema da Conveno n. 158 da OIT, neste aspecto. Esse novo sistema de estabilidade por tempo indeterminado ainda traz a novidade de conviver com o FGTS, considerando que a Carta de 1988 estendeu este fundo a todos os empregados. A Lei n. 8.036/90 j permitia a convivncia do FGTS com estabilidade (art. 14). Mas embora os dois sistemas possam conviver juridicamente, h certa incoerncia entre se estabelecer um sistema de indenizao quando no existe possibilidade de dispensa sem justa causa. 11.8.2. Proteo do emprego em funo de cumprimento de mandato No se pode falar em representantes de trabalhadores ou de sindicatos sem garantia no emprego. Representar os trabalhadores depende de um mnimo de proteo do emprego e de garantia no exerccio de funo, a comear pelo dirigente sindical que o mais antigo e tradicional. A representao dos trabalhadores democrtica exige eleio, como ocorre com os dirigentes sindicais, membros da Cipa que so representantes dos empregados, etc. Porm a lei tambm estabelece estabilidade para alguns representantes que so nomeados sem serem eleitos, como no caso de gestores do FGTS e do FAT que so indicados por centrais sindicais, no se levando em conta o cumprimento da Conveno n. 144 da OIT ratificada pelo Brasil, como comentamos no tpico 18.5. Se lamentamos esse fato, lamentamos mais ainda a desconsiderao da estabilidade dos membros dos conselhos fiscais, que so eleitos, de que trataremos. A finalidade da lei a de proteger o mandato e no a eleio, mas negar a estabilidade em qualquer caso em que haja eleies previstas em lei no mnimo tornar a representao dbil. 11.8.2.1. Dirigente sindical A lei estabelece inamovibilidade e estabilidade ao dirigente sindical, ou seja, no pode o mesmo ser transferido sem sua anuncia nem ser despedido sem justa causa. A inamovibilidade sem motivo justo ou a juzo do ministro do Trabalho j era prevista no art. 14 da n. Lei 19.770 de 19.03.1931 e, depois no art. 29 do Decreto n. 24.694 de 12.07.1934. Essa regra de inamovibilidade foi transferida para a CLT, inclusive "sob juzo do Ministrio do Trabalho", conforme redao original do caput do art. 543 da CLT. Era a nica regra de proteo do dirigente sindical. No havia garantia no emprego de forma expressa, apesar de a jurisprudncia assim considerar. A Smula n. 197 do STF de 13.12.1963 j presumia a estabilidade quando estabelecia, e ainda

estabelece, que o empregado com representao sindical s pode ser despedido mediante inqurito em que se apure falta grave. A estabilidade de forma expressa surgiu com o art. 25 da Lei n. 5.107/66 (Lei do FGTS), depois introduzida na CLT, no 3 do art. 543 por meio da Lei n. 5.911 de 27.08.1973. A estabilidade do empregado comea no momento do registro da sua candidatura ao cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, vai at um ano aps o final de seu mandato. O dirigente pode ser reeleito sem limites. A estabilidade inclui o suplente. A dispensa s pode ocorrer se o dirigente cometer falta grave, comprovada por meio de inqurito judicial (art. 853 da CLT). Necessrio que o empregador ajuze a ao no prazo decadencial de 30 dias a partir da suspenso do empregado. Como dissemos, a antiga Smula n. 197 do STF exigia o inqurito, entendimento que foi mantido at os dias atuais. Nesse sentido, tambm a Smula n. 379 do TST de 2005 (ex-OJ n. 114 da SDI-1 de 1997). Em relao aos demais dirigentes que no sejam sindicais, a tendncia a de no se exigir o inqurito. A Constituio Federal de 1988 no inciso VIII do art. 8 elevou a vedao dispensa do dirigente sindical ao nvel constitucional, salvo apenas quando cometer falta grave. A tendncia do TST tem sido a de restringir o mximo possvel a estabilidade do dirigente sindical no mbito de sua representao, seja em funo da aquisio da estabilidade (incisos I e V da Smula 369), da quantidade de diretores (inciso II da Smula 369 do TST e OJ n. 365 da SDI-1 de 2008), da representao profissional (inciso III da Smula 369) e em funo do local da empresa (inciso IV da Smula 369), temas que trataremos. O TST, por meio do inciso V da Smula 369 do TST (ex-OJ n. 35 da SDI-1 de 1994), entende que o registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de aviso prvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicvel a regra do 3 do art. 543 da CLT. De plano, o TST considera indiferente o fato de o aviso prvio ser ou no trabalhado, muito embora em outra smula, de n. 371, limite os efeitos meramente econmicos apenas ao aviso prvio indenizado. Temos aqui dois problemas, um jurdico e outro prtico. O jurdico que o aviso prvio conta como tempo de servio na forma do art. 487, 1, da CLT. O problema prtico o fato comum de o empregador demitir o empregado ao tomar conhecimento de que ele faz parte de uma chapa eleitoral que ser registrada. Nenhum empregador quer um empregado estvel. A dispensa sumria certamente prejudica

demasiadamente o empregado e a prpria categoria. Trata-se, muitas vezes, de despedida obstativa para que o empregado no venha adquirir a estabilidade. Ou, ainda, uma conduta antissindical por ferir a liberdade sindical. Outra interpretao do TST que obsta a estabilidade a fincada no 5 do art. 543 da CLT. Esta determina que a entidade sindical comunicar por escrito empresa, dentro de 24 horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado, assim, como sua eleio e posse. Para Russomano (1997, p.55), " condio essencial que o empregador tome cincia da candidatura e da eleio do trabalhador". Entendemos que a falta do comunicado no pode ser entendido como obstculo estabilidade. Se ele feito aps o registro, porque a estabilidade j existe. Mas no s pelo respeito ao direito adquirido. A lei no excepciona a regra geral da aquisio da estabilidade, apenas impe uma obrigao ao sindicato de comunicar o empregador. A norma no diz que a obrigao tambm do empregado, apenas do rgo de classe. Basta ver o quanto a entidade, dirigida por uma corrente sindical concorrente, poderia prejudicar um membro da chapa de oposio, no comunicando, propositalmente, sua candidatura. Alguns entendem que se a entidade se omite deve o empregado tomar a iniciativa. Se o empregado esperar as 24 horas para saber se o sindicato fez o comunicado, o prazo j ter passado. Trata-se, na verdade, de uma interpretao extremamente forada, claramente dirigida contra o empregado e que foge finalidade da lei. Com o advento da Carta de 1988 pensamos que no haveria mais discusso sobre o assunto, j que ela no condiciona a estabilidade ao comunicado do sindicato ao empregador (inciso VIII do art. 8). Mas, para nossa surpresa, o STF proferiu deciso em sentido contrrio. Conforme deciso no RE 224667/MG, relator Marco Aurlio Mello, DJ 4.6.1999, 2 T., a formalidade prevista no art. 543, 5, da CLT, no se mostrou incompatvel com a norma do inciso VIII do art. 8 da CF, isto diante do princpio da razoabilidade. Neste mesmo sentido temos o inciso I da Smula 369 do TST (ex-OJ n. 34 da SDI-1 do TST). Outra interpretao restritiva do TST se refere quantidade de diretores com estabilidade. Conforme OJ n. 365 da SDI-1 de 2008, o membro do conselho fiscal do sindicato no tem direito estabilidade, porquanto no representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competncia limitada fiscalizao da gesto financeira do sindicato (art. 522, 2 da CLT). O TST j tinha

entendimento semelhante no caso da estabilidade dos dirigentes de cooperativas, conforme OJ n. 253 da SDI-1 do TST de 2002. O caput do art. 522 da CLT considera os membros do conselho fiscal includos na administrao do sindicato, muito embora o 2 do mesmo artigo no os inclua nas atribuies especficas de representao. Todavia, parece essencial que todos que foram eleitos para administrar a entidade sejam protegidos da mesma forma. A demisso ou transferncia dos membros do conselho fiscal torna a entidade vulnervel. O entendimento OJ n. 253 da SDI-1 do TST no respeita o 4 do art. 543 da CLT (com a redao da Lei n. 7.223/84) que, expressamente, considera como cargo de direo ou de representao aquele cujo exerccio ou indicao decorre de eleio prevista em lei. Antes, eram equiparados os designados pelo Ministrio do Trabalho. Ora, a estabilidade est relacionada com o fato de o empregado ser eleito o que, por si s, j corresponde a uma representao, mesmo que no seja a da diretoria da entidade. Toda eleio de pessoa significa representao pela prpria natureza da democracia representativa. Outro entendimento restritivo do TST se refere quantidade de diretores. O inciso II da Smula 369 do TST (ex-OJ n. 266 de 2002) limita a sete o nmero de dirigentes sindicais, conforme art. 522 da CLT, que foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Mesmo antes da Carta de 1988107, e principalmente depois dela, os sindicatos reformulavam seus estatutos, em especial aumentando o nmero de diretores. O art. 522 da CLT trata de uma diretoria de no mximo sete, e, no mnimo, trs membros e um conselho fiscal de trs membros. Essa quantidade de membros efetivos irrisria para sindicatos com grande quantidade de representados. Impossvel sete empregados negociarem ou participarem de atividades de mil, dez mil, cem mil membros. H categorias com milhares de empresas. Por outro lado, alguns sindicatos vm aumentando o nmero de diretores com inteno exclusiva de elevar o nmero de estveis. O legislador vem se omitindo quanto a regulamentar a situao dos sindicatos aps a Carta de 1988. Assim, o judicirio vem se pronunciando, nem sempre da melhor forma. O STF (Relator Carlos Velloso, RE 193.345-3, Ac. 2T. de 13.4.1999, Revista LTr de set. de 1999) declarou que o art. 522 da CLT foi recebido pela Constituio Federal de 1988. O TST adotou a mesma tese.

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Portaria MTb n. 3.150 de 3/4/1986 (DOU 2/5/1986) Revista LTr, maio de 1986, p. 505/632.

Outro entendimento do TST o do inciso III da Smula n. 369 do TST (ex-OJ n. 245 da SDI-1), que s aceita a estabilidade do empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical se ele exercer na empresa atividade pertinente categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito. Esse entendimento correto, pois do contrrio o dirigente sindical no seria um representante dos trabalhadores da empresa que trabalha. Por fim, o TST entende que havendo extino da atividade empresarial no mbito da base territorial do sindicato, no h razo para subsistir a estabilidade, conforme inciso IV da Smula 369 do TST (ex-OJ n 86). Neste caso, a mudana da empresa pode resultar na perda da estabilidade do dirigente sindical, regra tambm aplicada aos membros da Cipa (inciso II da Smula 339). O que no fica claro nesses entendimentos est relacionado com a indenizao. Na forma dos art. 497 e 498, ambos da CLT, salvo em caso de fora maior, a extino da empresa, o fechamento de estabelecimento, filial ou agncia, ou, ainda, a supresso necessria de atividade, implica perda de estabilidade, porm com a devida indenizao em dobro. 11.8.2.2. Dirigente de associaes de trabalhadores O pargrafo nico do art. 8 equiparou os sindicatos rurais e as colnias de pescadores aos demais sindicatos, o que inclui a estabilidade. A Lei n. 5.764 de 16.12.1971, que trata das cooperativas, estendeu as mesmas garantias (inicialmente a inamovibilidade, depois estabilidade) aos seus dirigentes, conforme o art. 53: "Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas gozaro das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da CLT". O TST no reconhece estabilidade ao suplente de dirigente de cooperativa (OJ n. 253 do SDI-1), nem ao membro do conselho fiscal (OJ 365 do SDI-1 do TST) ou suplentes (OJ n. 253 da SDI-1 de 2002). O 3 do art. 453 da CLT foi alterado pela Lei n. 7.543 de 2.10.1986 para incluir os empregados "associados", ao lado dos "sindicalizados". J havia entendimento a respeito, pela Smula n. 222 do TST de 1985, revogada em 1998: "Os dirigentes de associaes profissionais, legalmente registradas, gozam de estabilidade provisria no emprego". Discusso surgiu sobre a que tipo de associao estaria a lei se referindo, se as em processo de se transformar em sindicato ou se qualquer associao. Embora a Smula tenha sido revogada, no surgiu norma expressa em sentido contrrio. Entendemos que a estabilidade se aplica aos dirigentes de associaes de trabalhadores, seguindo os princpios gerais que se aplicam aos dirigentes sindicais.

11.8.2.3. Representante de empregados (art. 11 da CF) A Constituio Federal de 1988 em seu art. 11 estabelece que nas empresas de mais de duzentos empregados, assegurada a eleio de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. A Carta no define ou nega qualquer estabilidade a esse representante. O Brasil, no entanto, ratificou a Conveno 135 da OIT pelo Decreto n. 131 de 22.5.1991, que veio a dar proteo a esses representantes, conforme dispe o art. 1 desta Conveno: os representantes dos trabalhadores na empresa devem ser beneficiados com uma proteo eficiente contra quaisquer medidas que poderiam vir a prejudic-los, inclusive o licenciamento, e que seriam motivadas por sua qualidade ou suas atividades como representantes dos trabalhadores, sua filiao sindical, ou participao em atividades sindicais, conquanto ajam de acordo com as leis, convenes coletivas ou outros arranjos convencionais vigorando. Por outro lado, o TST possui o Precedente Normativo 86 (Ex-PN 138), que disciplina acerca da questo: REPRESENTANTE DOS TRABALHADORES ESTABILIDADE NO EMPREGO Nas empresas com mais de 200 (duzentos) empregados assegurada a eleio direta de um representante, com as garantias do artigo 543 e seus pargrafos, da CLT. O precedente estende as prerrogativas do dirigente sindical aos representantes dos empregados, lembrando que o precedente normativo s tem eficcia quando houve dissdio coletivo e o Tribunal tenha deferido-o. Trata-se, assim, de criao de norma. Tambm os empregados eleitos para representar os trabalhadores na comisso de conciliao prvia de sua empresa tero estabilidade at um ano aps seu mandato ( 1 do art. 625-B). A regra s serve para comisso criada dentro de empresa e no intersindical. Alis, talvez este seja um motivo para a falta de iniciativa na criao de comisses dentro da empresa.

11.8.2.4. Representante em rgos tripartites Embora a Constituio Federal, no art. 10, tenha assegurada a participao dos trabalhadores nos colegiados dos rgos pblicos que tratem de seus interesses, a norma no lhes deu estabilidade. Todavia, a lei pode conceder tal estabilidade aos que cumprem mandatos, mesmo que no eleitos e sim indicados.

A Lei 8.036/90, do FGTS, ao instituir o Conselho Curador, estabeleceu que os representantes dos trabalhadores sejam indicados pelas centrais sindicais e confederaes nacionais ( 3 do art. 3). O 9 do mesmo art. 3 garantiu aos efetivos e suplentes a estabilidade no emprego, da nomeao at um ano aps o trmino do mandato de representao, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada atravs de processo sindical. Este processo sindical s pode ser judicial, j que no caberia ao sindicato apurar falta grave. Os membros representantes dos trabalhadores do Conselho Nacional da Previdncia Social CNPS, tambm indicados por centrais sindicais e confederaes sindicais, possuem estabilidade no emprego, da nomeao at um ano aps o trmino do mandato de representao, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada atravs de processo judicial (43 e 7 do art. 3 da Lei n. 8.213/91). Neste caso, a expresso processo judicial veio de forma clara. A Lei 7.998 de 11.1.1990 criou o Codefat para cuidar do FAT com participao de representantes indicados por centrais sindicais e confederaes ( 2 e 3 do art. 18), porm, inexplicavelmente, no lhes garantiu estabilidade.

11.8.2.5. Membro eleito da Cipa A Lei n. 6.514 de 22.12.1977 introduziu na CLT a Comisso Interna de Preveno de Acidentes (Cipa) e adotou o sistema moderno da vedao dispensa arbitrria para os seus membros titulares eleitos pelos empregados (art. 165 da CLT). Estes s podem ser demitidos por motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro (art. 165). Indisciplina tambm motivo para a dispensa com justa causa. A justa causa em geral motivo para o rompimento do contrato do cipeiro. Assim, a demisso sem justa causa por indisciplina, prevista no art. 165 da CLT, em nosso entender, refere-se atividade disciplinar do empregado no dia a dia da comisso, como o seu no comparecimento s reunies, no cumprimento de suas determinaes etc., nada tendo a ver com a disciplina do contrato de trabalho. Apesar de a lei e a NR-5 serem omissas, entendemos, ainda, que a demisso sem justa causa por indisciplina, como corolrio do que expomos, depende de deciso administrativa da prpria CIPA sobre o afastamento de seu membro por indisciplina, oportunidade em que assumir um suplente. Os membros da Cipa no eleitos, que so representantes da empresa (inclusive o seu presidente), no esto enquadrados no instituto da vedao dispensa arbitrria.

A extino do estabelecimento vem sendo entendida pelo TST como motivo para a despedida sem direito reintegrao ou indenizao (inciso II da Smula n. 339 do TST, ex-OJ n. 329 da SDI-1). Esse raciocnio tambm aplicado ao dirigente sindical pelo TST (inciso IV da Smula n. 369 do TST, ex-OJ n.86 da SDI-1). Tambm a CLT permitia a dispensa do empregado estvel quando a empresa era extinta (art. 497), mas com indenizao em dobro. O pargrafo nico do art. 165 da CLT estabelece que, ocorrendo a despedida, em caso de reclamao justia, caber ao empregador comprovar o motivo da dispensa legal, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado. O inqurito judicial no se aplica ao cipeiro. Os membros da Cipa cumprem mandato de um ano, podendo ser reeleitos. A Constituio de 1988 (art. 10 do ADT/CF) estendeu a garantia da vedao dispensa arbitrria por mais um ano aps o mandato, semelhana do que ocorre com os dirigentes sindicais. Pode-se dizer que o empregado, sendo eleito duas vezes em anos alternados, pode ter direito a quatro anos de vedao dispensa arbitrria. Longa discusso travou-se sobre a extenso da vedao dispensa arbitrria aos suplentes dos representantes dos empregados. Antes mesmo da Carta de 5.10.1988 havia jurisprudncia contra e a favor ao entendimento de que o suplente estava protegido contra a dispensa arbitrria, principalmente quando j tinha participado de reunies da Cipa, uma vez que substitui os titulares nas reunies para efeito de qurum. Com o advento da Constituio de 1988, que disps nas suas Disposies Transitrias a vedao de dispensa arbitrria ou sem justa causa de "empregado eleito para o cargo de direo de comisses internas de preveno de acidentes, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final de seu mandato", muitos entenderam que a norma maior garantiu a todos a proteo, incluindo os suplentes. Outros, que a norma s garantiu a proteo ao vice-presidente da Cipa. Outros, ainda, mantiveram-se na posio de que s os titulares gozam da proteo. O tema hoje foi pacificado com o advento da Smula n. 339, I, do TST, que afirma que o suplente da Cipa goza de garantia de emprego. Tambm o STF, por meio da Smula n. 676, garante a estabilidade ao suplente da Cipa.

11.8.3. Gestante A licena-maternidade apenas estabelece o afastamento da gestante, no podendo esta ser demitida nesse perodo em face da suspenso da prestao dos servios. No havia, assim, estabilidade. Muitas normas coletivas passaram a garantir estabilidade,

em geral por trs meses, s gestantes a contar do retorno de sua licena. nesse sentido que a Smula n. 244 do TST, em sua redao original (de 1985), considerava que "a garantia de emprego gestante no autoriza a reintegrao, assegurando-lhe apenas o direito a salrio e vantagens correspondentes ao perodo e seus reflexos". Posteriormente, veio a Carta de 1988, a "vedar a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto". A nova redao da Smula n. 244 do TST, em seu inciso II, passou a aceitar a reintegrao se esta ocorrer ainda na vigncia do prazo da estabilidade, evitando as reintegraes com eficcia aps o trmino deste prazo. A opo dada foi a da indenizao. Discusso ocorre quanto ao marco inicial da estabilidade e quanto ao nus da prova. Quando se inicia a estabilidade? Diz a Constituio Federal: da "confirmao da gravidez". Essa expresso pode gerar anlise tcnica mdica e jurdica. Para uns o prprio incio da gravidez. Porm, difcil definir o exato dia do incio da gravidez. Para outros a confirmao mdica por atestado. Todavia, h gestantes que sequer tm assistncia mdica e a gravidez verificada por ela prpria. O problema maior que os litgios judiciais envolvem a dispensa da empregada no "incio da gravidez", ou seja, nos primeiros dois meses de gravidez, quando esta no visvel a olho nu, havendo apenas suspeitas e primeiros sintomas. muito comum o empregador alegar que a gestante no lhe comunicou a gravidez, motivo pelo qual a dispensou. Por vezes, a prpria empregada sequer sabia da gravidez na oportunidade da extino do contrato. Prevalece, no entanto, o entendimento de que o incio da estabilidade o do incio da gravidez. O entendimento atual do TST, pelo seu inciso I da Smula 244, afirma que o desconhecimento da gravidez da empregada pelo empregador, no afasta o dever do pagamento da indenizao decorrente da estabilidade. No podemos deixar de ressaltar que se o empregador realmente no sabia da gravidez, estar sendo punido sem que estivesse conscientemente infringindo a lei, o que no deixa de ser injusto. Agrava-se o fato com a Lei n. 9.029 de 13.4.1995 (e tambm inciso IV do art. 373-A, introduzido na CLT pela Lei n. 9.799/99) proibir a exigncia de teste, exame, percia, laudo, atestado, declarao ou qualquer outro procedimento relativo ao estado de gravidez. No pode o empregador sequer exigir que a empregada declare se est grvida no ato da demisso. Impedido de produzir prova sobre o estado de gravidez da empregada nesta oportunidade,

s caberia a ela apresentar tal prova. Mas, como dissemos, pelo entendimento do TST, h uma presuno absoluta a favor da empregada. A Lei n. 9.029/95 em seu art. 4 faculta empregada optar pela readmisso com ressarcimento integral do perodo de afastamento ou a percepo em dobro da remunerao do perodo de afastamento, considerando extinto o contrato pela sentena. Mas bom lembrar que a lei trata da dispensa discriminatria, tendo assim que ficar caracterizado este ato. A lei s no deixa claro qual a oportunidade da empregada optar pela reintegrao ou indenizao com extino do contrato, o que dever ser sanado na demanda processual. A estabilidade no garantida em contrato de experincia (inciso III da Smula 244 do TST, ex-OJ n. 196 do SDI-1 do TST). que aqui no se trata de dispensa, mas de mero trmino de contrato. O problema da gravidez ocorrida durante o aviso prvio tambm no se encontra definido por jurisprudncia unificada, como ficou no caso do dirigente sindical, contra ele. Parece que a tendncia do TST tem sido a de considerar o aviso prvio para suspenso do contrato (Smula 371 do TST) , mas no para estabilidade (inciso V da Smula 369 do TST). Entendemos, no entanto, que o aviso prvio conta como tempo de servio em quaisquer circunstncias.

11.8.4. Acidente de trabalho A Lei n. 8.213/91, que trata da Previdncia Social, em seu art. 118, garantiu a manuteno do contrato de trabalho do segurado que sofreu acidente do trabalho pelo prazo mnimo de 12 meses, aps a cessao de auxlio-doena acidentrio, independentemente de percepo de auxlio-acidente108. No confundir auxlio-doena acidentrio com auxlio-acidente. O primeiro, previsto no art. 59 da Lei n. 8.213/91 o benefcio normal do segurando por motivo de sade, no caso decorrente de acidente de trabalho. O segundo, previsto no art. 86 da mesma Lei, uma indenizao que o segurado recebe quando, aps consolidao das leses decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem reduo da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. O pargrafo nico do art. 118 da Lei n. 8.213/91 permitia que o segurado reabilitado recebesse salrio inferior ao da poca do acidente, desde que

108

No confundir auxlio acidente acidentrio com auxlio acidente.

compensada pelo valor do auxlio-acidente, o que felizmente foi revogado pela Lei n. 9.032 de 1995, como comentamos no tpico 5.3.4. O retorno do empregado ao servio aps licena mdica, s vezes j substitudo por outro, geralmente propicia a dispensa. Muitas normas coletivas concediam a estabilidade a todos os que retornassem do auxlio-doena, outras apenas aos que retornavam do auxlio-doena acidentrio. A lei s acolheu este ltimo caso. No qualquer acidente de trabalho que gera a estabilidade, mas apenas aquele que chegou a dar incio ao auxlio-doena de acidente acidentrio (inciso II da Smula 378 do TST, ex-OJ n. 230 da SDI-1 do TST), que s inicia a partir do 15 dia de afastamento, ou seja, quando o empregado chega a receber benefcio diretamente da Previdncia, ficando suspensa a prestao de servios. Um mero acidente, logo recuperado nos primeiros 15 dias, no gera a estabilidade. A estabilidade garantida mesmo quando o auxlio-doena acidentrio foi reconhecido oficialmente bem depois, com efeito retroativo, seja por deciso administrativa ou judicial. Muitas vezes isso ocorre por no ter sido reconhecido o acidente de imediato, como nos casos de doenas profissionais. A parte final do inciso II da Smula 378 do TST reconhece esse direito, desde que a doena profissional guarde relao de causalidade com a execuo do contrato de emprego.

11.8.5. Estabilidade em funo de contrato ou sentena normativa As partes esto livres para negociarem a estabilidade, individualmente ou coletivamente. J foi o tempo em que o TST deferia estabilidade em dissdio coletivo de natureza econmica, conforme o j revogado Precedente n. 82 do TST ("Defere-se a garantia de salrios e consectrios ao empregado despedido sem justa causa desde a data do julgamento do dissdio coletivo at 90 dias aps a publicao do acrdo, limitado o perodo total a 120 dias"). que o julgamento (ato pblico, antes da publicao do acrdo) de reajustes salariais ou outras concesses pode levar o empregador a demitir empregados, obstando a eficcia do julgado ou prejudicando o pagamento. Assim, criou-se essa espcie de estabilidade ou garantia de pagamento de salrio de 120 dias do julgamento ou 90 dias da publicao do acrdo. bom lembrar que logo aps o julgamento do dissdio publicada a sua "certido", assinada pelo secretrio, tendo apenas natureza administrativa. O acrdo s publicado posteriormente, quando ento se abre o prazo recursal.

Devemos dizer, no entanto, que os dissdios coletivos acabavam sendo julgados muito depois da data base, sendo que muitos trabalhadores j no se encontravam mais no mesmo emprego e outros que se encontravam nem sequer tinham direito ao reajuste por terem sido contratados depois da referida data base.

11.8.6. Vspera de eleio comum as leis eleitorais vetarem admisses e demisses em empresas ligadas Administrao Pblica, com o escopo da moralidade, em geral de trs a seis meses antes do pleito eleitoral. Assim, cria-se mais um tipo de estabilidade provisria. O inciso V do art. 73 da Lei n. 9.504 de 30.9.1997 (Lei Eleitoral) probe nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exerccio funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor pblico, na circunscrio do pleito, nos trs meses que o antecedem e at a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito. Ficam ressalvados: a nomeao ou exonerao de cargos em comisso e designao ou dispensa de funes de confiana; a nomeao para cargos de Poder Judicirio, do Magistrio Pblico, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos rgos da Presidncia da Repblica; a nomeao dos aprovados em concursos pblicos homologados at o incio daquele prazo; a nomeao ou contratao necessria instalao ou ao funcionamento inadiveis de servios pblicos essenciais, com prvia e expressa autorizao do chefe do Poder Executivo; a transferncia ou remoo ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitencirios. Observe-se que a consequncia imediata prevista na lei, no caso de sua infringncia, a nulidade do ato (final do caput do inciso V). Poderia o empregado pedir reintegrao? Entendemos que sim, mesmo considerando o pequeno prazo, o que geralmente implicar uma indenizao, em troca da obrigao de reintegrar. Tambm o art. 15 da Lei 7.773 de 8.6.1989, que regulou a eleio para presidente da Repblica, estabelecia: So vedados e considerados nulos de pleno direito, no gerando obrigaes de espcie alguma para a pessoa jurdica interessada e nenhum direito para o beneficirio, os atos que, no perodo compreendido entre o trigssimo dia da publicao desta lei e o trmino do mandato do presidente da Repblica, importarem em nomear, admitir ou contratar ou exonerar ex ofiicio, demitir, dispensar, transferir ou suprimir vantagens de qualquer espcie de servidor pblico, estatutrio ou no, da

Administrao Pblica direta ou indireta e fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos municpios e dos territrios. Excetuam-se do disposto neste artigo: I nomeao de aprovados em concurso pblico ou de ascenso funcional; II nomeao ou exonerao de cargos em comisso e designao ou dispensa de funo de confiana, III nomeao para cargos da magistratura, do Ministrio Pblico, de Procuradores do estado e dos Tribunais de Contas. O TST entende que se aplica esta lei tambm aos empregados das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, conforme OJ n. 51 da SDI-1.

12. SALRIOS E PAGAMENTOS (REGRAS GERAIS)

12.1. Introduo Eis o tema mais importante do direito do trabalho. S foi possvel acabar o trabalho escravo aps a expanso do trabalho livre, substancialmente o assalariado. O prprio capitalismo expandiu-se quando o empresrio passou a no ter mais gastos com as despesas pessoais do trabalhador, como havia no escravismo. Passou-se a pagar pelo tempo despendido pelo trabalhador, cabendo ao Estado a responsabilidade pelas necessidades sociais e pessoais do trabalhador. Tambm o Estado se beneficiou de tal situao, pois em troca do pesado encargo ele resolveu a milenar dificuldade de arrecadar seus tributos. A reteno de impostos sobre salrios e outros pagamentos demonstrou ser mais eficiente que os antigos mtodos de cobrana de dzimos feita por pessoas contratadas pelo Estado. Esta causava a chamada dizimao dos produtores, que era motivo de constantes revoltas. Buscava-se penhorar ou apreender produtos, o que visualizava uma expropriao. J a reteno de impostos na fonte faz com que o assalariado e o consumidor paguem os tributos de forma imediata, e sem incidentes. O salrio propiciou a acumulao de capitais em torno de instituies e fundos, como de aposentadoria e penses, o FGTS, o PIS, FAT, etc., que servem de incentivos ao capital. O salrio a base e termmetro de qualquer poltica de concentrao ou distribuio de riquezas. Por isso, em torno do salrio criou-se um enorme complexo jurdico que envolve o empregado, o empregador, o Estado, terceiros, familiares e credores.

Todavia, apesar de existir complexidade jurdica em torno do salrio, ainda h trs significativas deficincias em seu regramento. Uma, a garantia do prprio emprego que propicie o pagamento do salrio, o que no atingido com o desemprego. Outra, a garantia da manuteno de seu preo, ou seja, manuteno do poder aquisitivo do salrio que, afora polticas salariais e sindicais, sempre se mostrou insatisfatria em pases como o Brasil. Por ltimo, a garantia do efetivo pagamento do salrio, pois o crdito salarial ainda extremamente frgil diante de outros crditos, o que leva o empregador a dar preferncia de fato ao pagamento de dvidas contradas com o Estado e outros empresrios, deixando por ltimo o crdito dos trabalhadores, embora estes tenham preferncia jurdica em algumas situaes. A consequncia o enorme volume de aes de cobranas ajuizadas na Justia do Trabalho. Hoje se discute se o emprego est condenado enquanto sistema principal de trabalho, ou seja, se estaria havendo a descentralizao do trabalho, diante da globalizao da economia que propicia o desemprego e o surgimento de novas formas de prestaes de servios. Mesmo que a relao de trabalho venha a ganhar formas distintas das at ento vistas, no resta dvida que ainda no se criou forma mais adequada de meio de trabalho popular que o assalariado. Salrio o preo da prestao de servio do trabalhador. Corresponde principal obrigao do empregador na relao jurdica. Tendo, porm, natureza alimentar, ele recebe normas de proteo: no pagamento abaixo do mnimo estipulado por lei; vedao de sua reduo; no desconto, salvo excees expressas na lei; preferncia em seu pagamento, etc., como veremos adiante. certo, porm, que tais normas s atenuam o problema, que no jurdico e sim social. Por esses fatos, o salrio recebe uma carga de regulamentao que vai desde polticas gerais sobre salrios e concorrncia entre empregados e entre empregadores at o aspecto mais micro do contrato, voltado para relao entre empregado e empregador. J vivemos momento, sob o liberalismo, em que a poltica salarial era de livre negociao, da mesma forma que os contratos individuais. Depois, basicamente a partir de 1930, a poltica salarial foi atribuda negociao coletiva, por meio de sindicatos, ficando as relaes individuais rigorosamente regidas por leis do trabalho. Na dcada de 1930 surgiu, ainda de forma tmida, uma poltica salarial nacional, como a que criou o salrio mnimo. A partir de 1964 passamos a ter as polticas salariais ditadas pelo Governo, da mesma forma que os contratos individuais. Com o Plano Real (1994) procurou-se fortalecer a livre negociao por um processo gradual de participao nos

lucros, mantendo-se ainda o salrio mnimo. Mas, a participao nos lucros, embora seja defendida por amplos setores, nunca foi implementada de forma satisfatria, como veremos. Ainda se mantm a forte interveno nos contratos individuais, porm sob promessa de torn-los mais ligados s leis de mercado. Pelo mbito do contrato individual, o salrio foi se tornando complexo, pois de cada parcela paga ou retida exige-se uma justificativa, o que deu margem a uma enorme quantidade de institutos. O pagamento do salrio no pode ferir a equiparao salarial: o contrato no pactuado livremente sem levar em conta os demais da mesma empresa e, por vezes, at regies, tal o impacto causado no mercado. O pagamento do salrio deve levar em conta os tipos de tarefas, como as de risco ou danosas sade. O pagamento de salrio tambm deve ter carter de indenizao, como ocorre com o chamado salrio diferido, aquele retido paulatinamente para ser pago depois, como ocorre com o FGTS. O pagamento do salrio tambm serve para constituio de fundos, como o da Previdncia Social. E assim por diante. 12.2. Salrio justo O salrio justo vem sendo entendido como um princpio do direito do trabalho. Consta expressamente na CLT, quando esta trata do processo do trabalho. Na forma do art. 766 da CLT, nos dissdios sobre estipulao de salrios sero estabelecidas condies que, assegurando justos salrios aos trabalhadores, permitam tambm justa retribuio das empresas interessadas. Qual o parmetro para definirmos um salrio justo? So vrios: o que garante um mnimo de poder de compra, capaz de satisfazer o trabalhador em suas necessidades bsicas; o que mantm esse poder de compra com reajustes peridicos; o que impede a discriminao, podendo seguir os bons costumes ou o salrio de paradigmas (art. 460 e 461 da CLT); o que corresponda ao esforo do trabalhador na execuo dos servios, sua intensidade de trabalho e o investimento em seu preparo tcnico-educacional. Tambm os critrios encontrados no mercado, de oferta e procura, so importantes para avaliar a justeza do valor do salrio, muito embora eles devam ser aceitos com cautela tal a nefasta experincia do liberalismo do incio do capitalismo industrial. Existem teorias que se baseiam de forma total ou indireta no mercado e outras que negam a existncia de salrio justo. Para Adam Smith (1978, Cap.VIII, p. 58) o salrio deve pelo menos ser suficiente para manter o trabalhador, mas h determinadas circunstncias em que o

salrio pode ser aumentado significativamente. Isso ocorre, segundo Smith, quando a procura pelos trabalhadores aumenta continuamente, conforme lei da oferta e procura. Stuart Mill (1983, Cap. XI do L.II, p. 287) tambm considera a importncia da concorrncia, mas para ele esta no basta, devendo ser combinada com os costumes. Os salrios dependem da proporo entre a populao de assalariados e o capital disponvel para pagar salrios (fundo salarial). Por esta aritmtica obtm-se um critrio de salrio justo num determinado momento. Marx, em O Capital (p.129, L.1, Cap. XVII), aceita a lei de oferta e procura apenas como meio de causar variao dos preos. Para ele, quando a oferta e a procura coincidem surge o preo natural do salrio. Ele explica, ainda, que a Economia Poltica chegou concluso de que o preo do salrio corresponde ao custo de produo e de reproduo do prprio trabalhador. Marx acaba por negar a existncia de salrio justo no sistema salarial por considerar que o prprio sistema injusto. Em Salrio, Preo e Lucro (p. 81/82), ele desenvolveu exposio semelhante, chegando a negar a hiptese de igualdade salarial por empresa. Pedir uma retribuio igual ou simplesmente uma retribuio justa, na base do sistema do salariado, o mesmo que pedir liberdade na base do sistema da escravatura. Kelsen (1979, p. 48) alega ser insustentvel a afirmao de que o trabalho tenha um valor em si, o que considera uma concepo jusnaturalista. Para ele, no o valor da prestao de trabalho que determina o salrio, mas o contrrio. O valor econmico, determinado pela oferta e procura, quando o sistema de economia livre, e de uma economia planejada atravs de uma regulamentao autoritria. A teoria defendida por Maurice Dobb (1966) procura levar em conta o investimento que o trabalhador fez em si, ou seja, o que gastou com educao (adestramento). Aqui o justo o equivalente ao investimento individual no trabalhador. Outro elemento que devemos levar em conta para avaliar a justeza dos salrios o grau de direitos sociais existente. Quando o Estado se responsabiliza total ou parcialmente por despesas do trabalhador, como as relacionadas com sade, transporte e educao, o valor do salrio justo pode ser alterado. Tambm o porte econmico do empregador e sua capacidade de lucro outro fator importante a ser considerado. Acreditamos, assim, que o salrio justo no possui um nico valor, pois devem ser considerados aspectos subjetivos e objetivos. Robert Castel (1998 p. 416 e 490) define uma nova sociedade salarial, quando o salrio deixa de ser a retribuio pontual de uma tarefa para assegurar

direitos, acesso a subvenes extratrabalho (doenas, acidentes, aposentadoria), permitindo uma participao ampliada na vida social: consumo, habitao, instruo e at mesmo, a partir de 1936 (Frana), lazer. O salrio, definitivamente, no um mero pagamento de uma obrigao, mas um instrumento de justia. 12.3. Proteo do salrio Chama-se proteo do salrio, mas na verdade, pelo ngulo do direito o objeto central da proteo o trabalhador. Mas, no s o trabalhador, tambm a sua famlia, a administrao pblica, a empresa e at os credores do empregado. O salrio no , assim, de interesse apenas do trabalhador, mas da sociedade. Pelo fato de o salrio no atender apenas ao interesse do empregado que a sua garantia no completa. A reteno de parte do salrio a favor do Estado, do empregador e de terceiros tem sido um dos principais problemas do efetivo recebimento do salrio de seu titular. A legislao do trabalho criou diversas regras para proteger o empregador, quando este desconta do empregado; criou regras de proteo da empresa e de seus credores quando ela declarada falida; as legislaes tributria e previdenciria possuem regras de reteno na fonte e responsabilidade do empregador que retm o seu crdito. A Constituio Federal valoriza o direito ao trabalho (art. 6) e a busca do pleno emprego (inciso VIII do art. 170); veda a dispensa arbitrria (inciso I do art. 7); probe a reduo do salrio e declara criminosa a sua reteno dolosa (art. 7, respectivamente, incisos X e VI). O legislador infraconstitucional, no entanto, vem sendo omisso em relao regulamentao dos princpios constitucionais de proteo do trabalho: no regulamentou a garantia do trabalho ou mesmo a vedao dispensa arbitrria, no criou a lei de tipificao e de pena especfica para o crime de reteno dolosa. Por outro lado, o legislador vem criando leis que ampliam os casos de descontos do salrio do trabalhador, como por exemplo a Lei de Falncias (n. 11.101 de 9.2.2005) e Lei de Descontos de Salrios (Lei n. 10.820 de 17.12.2003). Tambm a jurisprudncia do TST veio, nos ltimos tempos, ampliando seu entendimento de hipteses de descontos (Smula n. 342), ou de no incorporao definitiva de parcelas pagas com habitualidade no salrio, como ocorreu com o adicional noturno (Smula n. 265) ou com as horas extras (Smula n. 291), e o salrio mnimo por sua vez, sequer vem sendo pago em sua integralidade por se aceitar o seu fracionamento (OJ n. 358 da SDI-1 do TST). Por fim, as negociaes coletivas tm contribudo para a perda do salrio, no s

a sua reduo, como permite a Constituio Federal, mas por meio de outras clusulas in pejus que aceitam descontos com facilidade, como o desconto de valores de cheques sem fundos de clientes do empregador. Assim, os princpios de proteo do salrio, embora estejam no texto da lei, muitas vezes esto mais de forma programtica do que efetiva. Muitas delas possuem tantas excees que podemos perguntar se as normas so de proteo ou de desproteo. Chegamos concluso de que a legislao do trabalho consegue, apenas, evitar os abusos mais gritantes do empregador e de terceiros credores. Orlando Gomes (1996a, p.17), em antigo estudo, publicado em 1947, afirmava que no se podia dizer que a CLT era completa na defesa do salrio, que vrias medidas protetoras foram omitidas enquanto outras, se bem que contempladas, no foram levadas s ltimas consequncias. O autor apresentava a seguinte classificao de proteo do salrio, seguindo lio dos tericos, como dizia, e daptando-a legislao brasileira de sua poca:

1) PROTEO EM FACE DO EMPREGADOR a) salrio mnimo art. 76 a 126 da CLT b) proibio do truck-system atuais 2 ao 4 do art. 462 da CLT c) proteo quanto ao lugar do pagamento art. 465 da CLT d) proteo quanto ao tempo do pagamento art. 459 da CLT e) proibio de efetuar descontos art. 462 da CLT f) proibio de reduzir o salrio art. 468 e 503 da CLT e atual art. 7, VI da CF/88 2) PROTEO EM FACE DOS CREDORES DO EMPREGADOR Privilgio do crdito em caso de falncia art. 449 da CLT 3) PROTEO EM FACE DOS CREDORES DO PRPRIO EMPREGADO Impenhorabilidade atual art. 649, IV do CPC 4) PROTEO EM RELAO FAMLIA DO EMPREGADO a) garantia mulher casada e ao filho menor da percepo do salrio independentemente da autorizao do marido ou do pai (art. 446 da CLT, revogado pela Lei pela Lei n 7.855, de 24.10.1989) b) facilidades para a instituio do bem de famlia (homestead) lei extravagante de proteo famlia (atualmente o art. 1.711 do Cdigo Civil e Lei n. 8.009/90).

Orlando Gomes, mais tarde, escrevendo com lson Gottschalk (1996b, item 119, p. 268), se referiu a uma proteo contra a imprevidncia do empregado, de que falaremos quando tratarmos do tempo do pagamento. As principais normas de proteo estudadas pelo Direito do Trabalho so aquelas que protegem o trabalhador em relao ao seu empregador, tal a relao contratual existente entre empregado e empregador. Ao lado das normas de proteo do salrio elencadas por Orlando Gomes ainda poderamos incluir a responsabilidade solidria trabalhista (2 do art. 2 da CLT) e a sucesso trabalhista (art. 10 da CLT). Ambas, por questes didticas, so estudadas em outra oportunidade, quando tratamos do empregador. Tambm a proibio de reduzir o salrio estudada na parte que tratamos da alterao contratual. A reduo real do salrio, porm, ser estudada no tpico sobre reajustes e aumentos salariais peridicos (irredutibilidade real do salrio). Aproveitamos a classificao de Orlando Gomes para prosseguirmos em nosso estudo.

12.4. Salrio mnimo e piso salarial 12.4.1. A lei natural do salrio mnimo e os tetos salariais O valor do salrio em princpio pactuado livremente. A lei do salrio mnimo, ao criar um patamar mnimo, j revela uma interferncia na negociao individual. Mas mesmo que no houvesse lei de salrio mnimo ele existiria de fato, j que seria impossvel ao trabalhador viver com uma quantia de salrio muito baixa. Mas o salrio mnimo estabelecido por lei tem demonstrado sua importncia para evitar abusos. Foi um passo importante para proteger no todos os trabalhadores, mas aqueles mais fracos, que possuem menor poder de barganha. Todavia, se os salrios mais baixos encontram um piso mnimo, isso tambm garante os salrios mais altos e, quando aqueles salrios menores aumentam, a tendncia tambm aumentar os mais elevados, embora isso no ocorra na mesma proporo. o chamado efeito cascata. Adam Smith j afirmava que cada homem vive de seu trabalho e o salrio que recebe deve pelo menos ser suficiente para o manter (1978, p. 28). Marx (1985, p. 95) distingue o valor da fora de trabalho das demais mercadorias. Enquanto as mercadorias em geral podem ter seus preos abaixados, em funo da oferta e procura, o salrio no pode seguir o mesmo caminho. O valor da fora de trabalho seria formado por dois elementos, um histrico e social, e outro puramente fsico, quer dizer,

para poder manter-se e se reproduzir a classe operria precisaria obter artigos de primeira necessidade, indispensveis vida e sua multiplicao. Embora exista uma lei da natureza que fixe um mnimo possvel para a sobrevivncia, a histria demonstra o estgio de misria e explorao que o trabalhador pode atingir. As primeiras tentativas de se criar um patamar mnimo, que no correspondesse ao alto ndice de misria, partiu dos prprios trabalhadores quando lutaram por pisos salariais. Foram os trabalhadores em grupos ou em torno de seus sindicatos que comearam unilateralmente a praticar o boicote aos empregadores que pagavam abaixo dos valores fixados como mnimos. Muitos trabalhadores foram perseguidos por seus sindicatos e discriminados socialmente por aceitarem trabalhar abaixo do piso salarial. S mais tarde que se procurou fixar leis ou convenes coletivas com pisos mnimos. A histria demonstra que, paradoxalmente, a poltica salarial do incio do capitalismo tinha como objetivo criar teto salarial. O Estatuto dos Aprendizes de Elisabeth, nas sees 18 e 19, impunha dez dias de priso para quem pagasse salrio mais alto, em contraposio a 21 dias para quem os recebesse. Um estatuto de 1360 agravou as penas e at mesmo autorizava o patro a recorrer coao fsica para extorquir trabalho pela tarifa legal de salrio. O esprito do Estatuto dos Trabalhadores de 1349 e de seus descendentes revela claramente o fato de que um salrio mximo ditado pelo Estado, mas de forma alguma um mnimo (Marx, 1983, cap. XXIV, vol.1, p.277/279). Parece-nos que essa tendncia inicial de criar teto salarial, que durou sculos, s entrou em desuso com o desemprego controlado ou o chamado "exrcito de reserva", que serve como estoque de empregados capaz de regular a lei da oferta e procura de mo de obra. A lei do mercado se mostrou mais eficiente que a lei coativa. Os tetos salariais tambm foram praticados no Sculo XX em diversos pases socialistas, mas com finalidade diversa, a de procurar manter uma igualdade salarial por fora de lei. No capitalismo, ainda por influncia do feudalismo, o teto salarial servia para manter distncia entre os ricos e os pobres; no socialismo, visava a estreitar essa distncia, mas aos poucos se foi vendo a necessidade de manter diferenas salariais em funo do incentivo ao aperfeioamento tcnico e intelectual. Um decreto do governo sovitico de fevereiro de 1919 fixou o salrio mnimo em 600 rublos e o ordenado mximo de trs mil rublos para o pessoal altamente qualificado. O pagamento por pea e os

prmios generalizam-se, e, posteriormente, o salrio por hora. Depois de 1920, ficou quase impossvel avaliar diferenas. (Bettelheim, 1976, p.150 e 160). Segundo Arnaldo Sssekind (1991b, p. 380) a primeira lei sobre salrio mnimo da poca contempornea de 1894, da Nova Zelndia. Em 1919 o Tratado de Versailles consagrou o princpio de que o salrio deve assegurar a todo trabalhador um nvel conveniente de vida, tal como seja compreendido na sua poca e no seu pas. No Brasil a Lei n. 185 de 14.1.1936, regulamentada pelo Decreto n. 399 de 30.4.1938, foi quase que integralmente absorvida pela CLT. No Brasil ps 1930, a necessidade sempre foi estabelecer teto mnimo. Pode-se perceber o quanto se aguardou para serem criadas leis de salrio mnimo. Enquanto isso, os sindicatos lutavam desesperadamente para manter um nvel mnimo de salrio, combatendo empregadores que pagavam menos e os empregados que aceitavam os valores inferiores aos pisos. Francisco de Oliveira (1972), ao analisar o surgimento do salrio mnimo, critica as teses de que o trabalhador brasileiro ganhou com a lei do salrio mnimo um salrio de subsistncia. Afirma que a legislao do trabalho igualava reduzindo e no incrementando o preo da fora de trabalho. Essa operao era de igualar pela base. difcil saber o que ocorreria se a lei do salrio mnimo no existisse e os salrios fossem fixados pela livre negociao. Todavia, se correta a tese de Francisco de Oliveira, justificar-se-ia a criao de pisos profissionais na dcada de 1950, aps longa discusso sobre sua constitucionalidade (at o Governo Dutra). Os pisos seriam uma forma de compensar essa defasagem legal, quando a indstria j se encontrava consolidada. O piso salarial para certos grupos ocupacionais difere muito do salrio mnimo. Este para todos, enquanto que os pisos profissionais so para grupos. Dessa forma, os pisos de que at agora falamos estavam mais relacionados com o salrio mnimo do que os atuais pisos estabelecidos por leis para proteger certos setores. Isso suscita uma discusso sobre isonomia, de que tratamos no tpico prprio sobre trabalho manual e intelectual. No Brasil, os sindicatos operrios no conseguiram com a prtica dos boicotes fixar pisos salariais, tal a liberdade de filiao existente desde o Decreto n. 1637 de 5.1.1907, que proibia o exerccio do closed shop. Os pisos salariais no Brasil foram surgindo por meio de leis protetoras de certos grupos profissionais. Mas se

operrios no obtiveram sucesso, o mesmo no ocorreu com alguns grupos profissionais. Talvez, como disse Oliveira (1972), os pisos profissionais podem ter servido para aliviar o baixo valor do salrio mnimo, mas no para todos. Entretanto, com o surgimento de privilgios para alguns servidores pblicos, os chamados marajs, foi criado o teto mximo. Isto no deixa de ser um retrocesso histrico, embora a medida tenha sido altamente moralizadora em funo da quantidade enorme de leis especiais de privilgios. Inicialmente a Lei 8.852/94 procurou limitar os salrios dos empregados pblicos, dando uma interpretao extensiva do inciso XI do art. 37 da CF/88. Porm, s com a alterao deste inciso pela EC n. 19/98 e pela EC 41/03 o teto salarial se efetivou. A OJ n. 339 da SDI-1, com redao de 20.04.2005, confirma a observncia do teto remuneratrio nas empresas pblicas e nas sociedades de economia mista.

12.4.2. Salrio mnimo como indexador e a constitucionalidade duvidosa dos pisos profissionais A introduo dos pisos profissionais no Brasil foi seguida de questionamentos sobre sua constitucionalidade, por abalar o princpio de igualdade de direitos trabalhistas e o da no distino do trabalho manual com o intelectual, tema que trataremos mais adiante. Por ora, pretendemos analisar outra questo que afeta a constitucionalidade dos pisos salariais profissionais. antiga a preocupao no sentido de no vincular o salrio mnimo a outros encargos, seja na prpria relao de trabalho, seja em contratos civis. Procura-se evitar tal vinculao com o objetivo de no aumentar a inflao. A Lei n. 6.205 de 29.04.1975 estabelecia em seu art. 1 que os valores monetrios fixados com base no salrio mnimo no sero considerados para quaisquer fins de direito. A no vinculao do salrio mnimo tambm foi tratada pelo Decretolei n. 2.351 de 1987, quando se passou a chamar o salrio mnimo de piso nacional de salrio, ou seja, ningum podia receber menos que o seu valor. Paralelamente, criou-se o salrio mnimo de referncia que serviria, como o nome diz, de referncia para contratos, podendo tambm servir como fator de indexao de aluguis, salrios, etc. Esses dois salrios foram revogados aps a Constituio de 1988 pela Lei n. 7.789/89. Tal duplicidade de salrios mnimos havia gerado controvrsia, pois parcelas recebidas pelos trabalhadores, como adicional de insalubridade, salrio-famlia, pisos profissionais ou normativos, etc. seriam reduzidas paulatinamente, j que o valor de referncia no subia no mesmo nvel que o piso nacional de salrios. Uns entendiam

que o salrio mnimo de referncia era um indexador geral que inclua as obrigaes salariais, outros discordavam, entendendo que a norma no atingia as obrigaes trabalhistas. A Constituio Federal de 1988 vedou, expressamente, a vinculao do salrio para qualquer fim (inciso IV do art. 7) e a Lei n. 7.789 de 03.06.1989 revogou o salrio mnimo de referncia e o piso nacional de salrio, como dissemos. Mas havia outro problema. O governo, obrigado a pagar os benefcios previdencirios com base no salrio mnimo, por norma expressa na prpria Constituio (art. 201 da CF/88 e art. 58 da ADCT), no aumentava o salrio mnimo. Passou ento a dar eventualmente abonos ao trabalhador da ativa, discriminando os beneficirios da Previdncia Social. Todavia, a Previdncia fazia o seu recolhimento com base no salrio mnimo (valores fixos em moeda corrente, porm reajustados com o salrio mnimo). A Lei n. 7.789/89 criou, ainda, um dispositivo transformando as parcelas que eram calculadas com base no salrio mnimo de referncia em 40 BTN. Isso praticamente acabou com o salriofamlia, que at ento era calculado com base no salrio mnimo e passou a ser pago simbolicamente em razo de seu baixo valor (40 BTN para cada filho menor de 14 anos). Com o controle da inflao, a partir do Plano Real (1994), o problema foi reduzido, embora ainda tenha continuado em grau menor. Procurou-se resolv-lo politicamente com a permisso para criao de pisos salariais estaduais. Mas o questionamento da constitucionalidade dos pisos salariais de grupos profissionais continua, quando eles so fixados com unidades de salrios mnimos. Assim, os mdicos no podem ganhar menos de trs salrios mnimos e seus auxiliares, menos de dois salrios mnimos (art. 5 da Lei n. 3.999 de 15.12.1961, ver tambm Smulas 143 e 370, ambas do TST). Os diplomados pelos cursos regulares superiores mantidos pelas escolas de Engenharia, de Qumica, de Arquitetura, de Agronomia e de Veterinria, com curso universitrio de no mnimo quatro anos, e que esto em regime de jornada de seis horas dirias tm direito a um salrio no inferior a seis salrios mnimos, e os diplomados pelos cursos regulares superiores mantidos pelas Escolas de Engenharia, de Qumica, de Arquitetura, de Agronomia e de Veterinria, tambm em regime de seis horas, porm com cursos universitrios de menos de quatro anos, no podem receber menos de cinco salrios mnimos (art. 5 da Lei n. 950-A de 22.04.1966). Os respectivos profissionais quando trabalham alm de seis horas recebem, segundo o art. 6 da lei, horas extras e os adicionais noturnos so pagos com acrscimo de 25%, conforme art. 7 da mesma lei. Os tcnicos em radiologia no podem

ganhar menos que dois salrios mnimos, mais 40% de risco de vida e de insalubridade calculados sobre o mesmo piso (art. 16 da Lei n. 7394 de 29.10.1985 e Smula 358 do TST). A jurisprudncia vinha divergindo sobre a constitucionalidade dos referidos pisos profissionais vinculados ao salrio mnimo. Os defensores da inconstitucionalidade argumentavam que os pisos ferem a norma de no vinculao do salrio mnimo para qualquer fim (inciso IV do art. 7), j os defensores da constitucionalidade afirmavam que a prpria Constituio, ao permitir a criao de piso salarial (inciso V do art. 7), reafirma a sua exceo regra geral. O STF, por sua vez, ao editar a Smula Vinculante n. 4 de 2008, veio a reafirmar que o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial. Prevaleceu, assim, a tese da inconstitucionalidade, embora o STF no tenha se pronunciado especificamente sobre determina lei profissional.

12.4.3. Piso salarial estadual O governo Fernando Henrique Cardoso, pressionado pelos polticos a favor do aumento significativo do salrio mnimo, resolveu transferir a responsabilidade poltica para os governadores. Sob presso governamental, o Congresso, na forma do pargrafo nico do art. 22 da Constituio Federal, aprovou a Lei Complementar n. 103/2000, autorizando os estados a legislar sobre piso profissional (inciso V do art. 7 da CF). A medida era indita, pois quebrou a tradio de concentrar na Unio toda legislao do trabalho. O salrio mnimo continuou a ser nacional, como rege a Constituio Federal, embora permitindo a criao de pisos por leis estaduais. Os Estados do Rio de Janeiro, no governo Garotinho, e do Rio Grande do Sul, no governo Olvio Dutra, foram os que logo estabeleceram os primeiros pisos, naturalmente acima do salrio mnimo109. Alm do Rio de Janeiro (Lei 4.987 de 29.01.2007) e Rio Grande do Sul (Lei 12.713 de 06.06.2007), tambm So Paulo (Lei

109

A primeira lei foi do Rio de Janeiro, n. 3.496 de 28.11.2000, declarada inconstitucional pelo STF porque concedia o piso (R$ 220,00) a todos os empregados. Entendeu o STF que o piso deveria ser por profisso e no geral. Logo a seguir o Estado do Rio de Janeiro editou a Lei n. 3.512 de 21.12.2000, criando trs pisos (R$ 220,00, R$ 223,00 e R$ 226,00), enquadrando diversas profisses. O Rio Grande do Sul fez lei semelhante a esta ltima, de n. 11.647 de 15.7.2001, criando quatro pisos.

12.640 de 11.07.2007) e Paran (Lei 15.486 de 01.05.2007) passaram a ter pisos estatuais. bom deixar claro que o piso no substitui o salrio mnimo. O piso salarial de um grupo ocupacional estabelecido por lei ou por norma coletiva no modifica outras obrigaes relativas ao salrio mnimo. Por exemplo, o autnomo que recolhe encargo previdencirio com base no salrio mnimo no passa a recolher com base no piso. Tambm aqueles que no esto enquadrados no grupo ocupacional da lei estadual continuam a receber o salrio mnimo. No Rio de Janeiro, encontra-se em vigor a Lei estadual n. 5.357 de 23.12.2008 que estabelece nove faixas salariais a vigorar a partir de 1 de janeiro de 2009: I R$ 487,50 para os trabalhadores agropecurios e florestais; II R$ 512,67 para empregados domsticos, serventes, trabalhadores de servios de conservao, manuteno, empresas comerciais, industriais, reas verdes e logradouros pblicos, no especializados, contnuo e mensageiro, auxiliar de servios gerais e de escritrio, empregados do comrcio no especializados, auxiliares de garom e barboy; III R$ 531,55 para classificadores de correspondncias e carteiros, trabalhadores em servios administrativos, cozinheiros, operadores de caixa, inclusive de supermercados, lavadeiras e tintureiros, barbeiros, cabeleireiros, manicures e pedicures, operadores de mquinas e implementos de agricultura, pecuria e explorao florestal,

trabalhadores de tratamento de madeira, de fabricao de papel e papelo, fiandeiros, teceles e tingidores, trabalhadores de curtimento, trabalhadores de preparao de alimentos e bebidas, trabalhadores de costura e estofadores, trabalhadores de fabricao de calados e artefatos de couro, vidreiros e ceramistas, confeccionadores de produtos de papel e papelo, dedetizadores, pescadores, vendedores, trabalhadores dos servios de higiene e sade, trabalhadores de servios de proteo e segurana, trabalhadores de servios de turismo e hospedagem, moto-boys; IV R$ 550,42 para trabalhadores da construo civil, despachantes, fiscais, cobradores de transporte coletivo (exceto cobradores de

transporte ferrovirio), trabalhadores de minas, pedreiras e contadores, pintores, cortadores, polidores e gravadores de pedras, pedreiros, trabalhadores de fabricao de produtos de borracha e plstico, e garons; V R$ 569,27 para administradores, capatazes de exploraes agropecurias, florestais, trabalhadores de usinagem de metais, encanadores, soldadores, chapeadores, caldeireiros, montadores de estruturas metlicas, trabalhadores de artes grficas, condutores de veculos de transportes, trabalhadores de confeco de instrumentos musicais, produtos de vime e similares, trabalhadores de derivados de minerais no metlicos, trabalhadores de movimentao e manipulao de mercadorias e materiais, operadores de mquinas da construo civil e minerao, telegrafistas e barman, trabalhadores de edifcios e condomnios; VI R$ 586,58 para trabalhadores de servios de contabilidade e caixas, operadores de mquinas de processamento automtico de dados, secretrios, datilgrafos e estengrafos, chefes de servios de transportes e comunicaes, telefonistas e operadores de telefone e de telemarketing, teleatendentes, teleoperadores nvel 1 a 10, operadores de call center, atendentes de cadastro, representantes de servios empresariais, agentes de marketing, agentes de cobrana, agentes de venda, atendentes de call center, auxiliares tcnicos de telecom nvel 1 a 3, operadores de suporte CNS, representantes de servios 103, atendentes de reteno, operadores de atendimento nvel 1 a 3, representantes de servios, assistentes de servios nvel 1 a 3, telemarketing ativos e receptivos, trabalhadores da rede de energia e telecomunicaes, supervisores de compras e de vendas, compradores, agentes tcnicos de venda e representantes comerciais, mordomos e governantas, trabalhadores de serventia e comissrios (nos servios de transporte de passageiros), agentes de mestria, mestre, contramestres, supervisor de produo e manuteno industrial, trabalhadores metalrgicos e siderrgicos, operadores de instalaes de

processamento qumico, trabalhadores de tratamentos de fumo e de fabricao de charutos e cigarros, operadores de estao de rdio,

televiso e de equipamentos de sonorizao e de projeo cinematogrfica, operadores de mquinas fixas e de equipamentos similares, sommeliers, e maitres de hotel, ajustadores mecnicos, montadores e mecnicos de mquinas, veculos e instrumento de preciso, eletricistas, eletrnicos, joalheiros e ourives, marceneiros e operadores de mquinas de lavrar madeira, supervisores de produo e manuteno industrial, frentistas e lubrificadores e bombeiros civis; VII R$ 689,81 para trabalhadores de servios de contabilidade de nvel tcnico; VIII R$ 952,90 para professores de Ensino Fundamental (1 a 5 anos), com regime de 40 (quarenta) horas semanais, e tcnicos de eletrnica e telecomunicaes; IX R$ 1.308,00 para advogados e contadores empregados.

Em So Paulo, a Lei estadual n.13.485 de 03.04.2009 estabelece trs faixas salariais que vigoram a partir de sua publicao (DOE SP de 06.04.2009): I R$ 505,00 para os trabalhadores domsticos, serventes, trabalhadores agropecurios e florestais, pescadores, contnuos, mensageiros e trabalhadores de servios de limpeza e conservao, trabalhadores de servios de manuteno de reas verdes e de logradouros pblicos, auxiliares de servios gerais de escritrio, empregados no-especializados do comrcio, da indstria e de servios administrativos, cumins, barboys, lavadeiros, ascensoristas, motoboys, trabalhadores de movimentao e manipulao de mercadorias e materiais e trabalhadores no especializados de minas e pedreiras; II R$ 530,00 para os operadores de mquinas e implementos agrcolas e florestais, de mquinas da construo civil, de minerao e de cortar e lavrar madeira, classificadores de correspondncia e carteiros, tintureiros, barbeiros, cabeleireiros, manicures e pedicures, dedetizadores, vendedores, trabalhadores de costura e estofadores, pedreiros, trabalhadores de preparao de alimentos e bebidas, de fabricao e confeco de papel e papelo, trabalhadores em servios de proteo e segurana pessoal e patrimonial, trabalhadores de

servios de turismo e hospedagem, garons, cobradores de transportes coletivos, barmen, pintores, encanadores, soldadores, chapeadores, montadores de estruturas metlicas, vidreiros e ceramistas, fiandeiros, teceles, tingidores, trabalhadores de curtimento, joalheiros, ourives, operadores de mquinas de escritrio, datilgrafos, digitadores, telefonistas, operadores de telefone e de telemarketing, atendentes e comissrios de servios de transporte de passageiros, trabalhadores de redes de energia e de telecomunicaes, mestres e contramestres, marceneiros, trabalhadores em usinagem de metais, ajustadores mecnicos, montadores de mquinas, operadores de instalaes de processamento qumico e supervisores de produo e manuteno industrial; III R$ 545,00 para os administradores agropecurios e florestais, trabalhadores de servios de higiene e sade, chefes de servios de transportes e de comunicaes, supervisores de compras e de vendas, agentes tcnicos em vendas e representantes comerciais, operadores de estao de rdio e de estao de televiso, de equipamentos de sonorizao e de projeo cinematogrfica e tcnicos em eletrnica.

12.4.4. Salrio mnimo pago por hora Uma justificativa utilizada para no se pagar a integralidade do salrio mnimo a sua transformao em salrio-hora ou salrio tarefa. Na forma da OJ n. 358 da SDI-1 do TST, de maro de 2008, havendo contratao para cumprimento de jornada reduzida, inferior previso constitucional de oito horas dirias ou quarenta e quatro semanais, lcito o pagamento do piso salarial ou do salrio mnimo proporcional ao tempo trabalhado110. Discordamos dessa orientao e a entendemos hoje inconstitucional. A Constituio Federal de 1988, ao estabelecer o salrio mnimo, no o vinculou a qualquer jornada e sim s necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e Previdncia Social (inciso IV do art. 7 da CF). O entendimento de que o salrio mnimo pode ser fracionado leva em conta que o empregado obrigado a ter
110

Essa OJ no deve ser aplicada no caso do empregado domstico pelo fato de as jornadas de oito horas dirias e 44 horas semanais no estarem vinculadas a ele.

mais de um emprego, o que no a melhor poltica num pas de desemprego. Quando a Constituio e toda legislao do trabalho se refere a salrio, esto se referindo a um salrio pago por um nico empregador. Por outro lado, se possvel atingir a cesta bsica com mais de um emprego, o que o trabalhador recebe por ms em tais condies, no mnimo, no contnuo, j que a eventualidade de ele ser demitido em um dos empregos no obriga o outro empregador a aumentar a parcela de salrio que lhe cabe pagar. A finalidade da Constituio Federal impedir que o trabalhador possa num ms receber menos que a cesta bsica, com o objetivo maior de erradicar a pobreza e a marginalizao (inciso III do art. 3). 12.4.5. Salrio mnimo pago por tarefa As leis sobre salrio mnimo, desde as mais antigas, costumam especificar o salrio por hora ou dia, porm o seu pagamento no final do ms no pode ser inferior ao salrio mnimo mensal. Isso facilita o clculo do pagamento para quem no mensalista, mas no significa dizer que est aberta a possibilidade de se ganhar menos que o salrio mnimo mensal correspondente ao seu valor referente s necessidades bsicas estipuladas na Constituio Federal. A CLT em seu art. 78 permitia que o salrio mnimo fosse fracionado em dirias, at mesmo quando o trabalho fosse ajustado por empreitada ou convencionado por tarefa ou pea. Trata-se de caso especial e de relaes de trabalho que no ficam muito distantes da eventualidade. Mas, como seria esse tipo de salrio? Aqui no teramos o tradicional salrio-hora e sim um salrio tarefa com base no salrio mnimo. A Portaria do Ministrio do Trabalho n. 328 de 15.7.1940 permitia, para os que ganhavam por unidade de tarefa, dividir o salrio mnimo dirio local pela produo normal de unidade de tarefa razovel em um dia de trabalho (art. 1). A mesma portaria considerava produo normal a mdia da produo fornecida por dois teros dos servidores assalariados utilizando os mesmos elementos de trabalho e operando em igualdade de condies (art. 2). Podemos imaginar como seria difcil estabelecer tais critrios, de difcil comprovao, sem contestaes. 12.4.6. Salrio mnimo pago com outras parcelas salariais No caso anterior que tratamos, o prprio salrio mnimo que varivel. O que agora focamos o salrio mnimo constitudo total ou parcialmente com uma ou mais parcelas salariais variveis ou circunstanciais. No caso ora analisado, todas as parcelas salariais se somam para atingir o salrio mnimo.

Outra questo se o salrio mnimo consiste integralmente no salriobase ou pode ser adicionado de outras parcelas salariais. No caso do servidor, o TST entende que para efeito do cumprimento do salrio mnimo, necessrio que se some o salrio-base com as demais parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado (OJ n. 272 da SDI-1 do TST de 2002). Se todas as parcelas so salariais, possvel, em tese, aceitar que elas possam compor o salrio mnimo. Mas surge outro problema: se cada parcela salarial foi criada pela lei com uma determinada finalidade, provvel que elas se desvirtuem. Os adicionais (de insalubridade, de periculosidade, de transferncia e o noturno), as horas extras, as gratificaes de funo ou qualquer outra ajustada e todas as modalidades de salrios que foram criadas para responderem a determinadas situaes se desbotam se forem encaradas como meras parcelas do salrio mnimo. Deve-se, assim, respeitar que o salrio mnimo seja o prprio salrio-base, preferencialmente fixo, como demonstraremos.

12.4.7. Salrio mnimo pago por comisso A comisso por sua vez o prprio salrio-base, embora seja varivel. No se discute aqui se o trabalhador recebe abaixo do salrio mnimo, mas se ele recebe o prprio salrio mnimo independentemente das comisses. O pargrafo nico do art. 78 da CLT, introduzido pelo Decreto-lei n. 229 de 28.2.1967, embora no tenha uma boa redao, prev a hiptese de o empregado que recebe comisso ter o salrio mnimo dividido em parte fixa e parte varivel. O mesmo pargrafo veda qualquer desconto em ms subsequente a ttulo de compensao. Assim, possvel o empregado ganhar a parte fixa menor que o salrio mnimo, mas se a comisso ultrapassar o valor do salrio mnimo, ele receber o total naquele ms, sem compensao no ms seguinte. Como pode ser observado, a CLT adotou uma espcie de salrio mnimo misto, composto de parte fixa e de parte varivel. Agora, pergunta-se: poderia, tambm, todo o salrio mnimo ser pago com parcela varivel, como a comisso? H forte entendimento nesse sentido. Seus defensores se respaldam na prpria Constituio Federal quando ela estabelece "garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que recebem remunerao varivel" (inciso VII do art. 7 da CF). Tambm a Lei n. 8.716 de 11.10.1993, que disps sobre salrio mnimo, estabeleceu em seu art. 1 que aos trabalhadores que percebem remunerao varivel, fixado por comisso, pea, tarefa

ou outras modalidades, ser garantido um salrio mensal nunca inferior ao salrio mnimo. De fato, o texto da lei nos leva a aceitar essa forma de salrio mnimo que no integralmente fixo. Mas isso no deixa de ser incoerente quando aplicado na prtica. O salrio varivel est intimamente relacionado com unidade de produo ou de tempo. Isso quer dizer que esse salrio medido em funo da quantidade de tempo ou de intensidade de trabalho. Se o salrio mnimo garantido, independentemente de como ou o que o trabalhador produziu, pode-se dizer que lhe foi intil o trabalho at atingir o seu valor. Ou seja, um grande engodo o fato de ele ter atingido o salrio mnimo j que este lhe garantido independentemente de qualquer esforo. Pode-se dizer que melhor que o trabalhador apenas espere receber o salrio mnimo, se sua mdia no vai muito alm desse valor. Isso demonstra a falncia da prtica de se considerar o salrio mnimo como constitudo de parcelas varveis, j que a finalidade de tais tipos de salrios desvirtuada, pelo menos naquilo que diz respeito at o valor do salrio mnimo.

12.5. Salrio in natura O salrio no pode ser pago integralmente com valores ou bens que no sejam em dinheiro e em moeda nacional. Acreditamos que esta seja mais uma norma de proteo do salrio, muito embora possa ser vantajoso para o trabalhador, em raras situaes, receber o salrio in natura. Para Adam Smith (1978, p. 30), as rendas que so pagas em cereais preservam o seu valor muito melhor do que as pagas em dinheiro. Mas certo que se o trabalhador tiver que vender o seu salrio para sobreviver estar trabalhando alm do previsto no contrato. Por isso, melhor que as parcelas in natura recebidas pelo empregado sejam as que ele prprio consuma. A hiptese de venda do salrio s acaba sendo melhor se houver altos ndices de inflao, a ponto de o dinheiro ser desvalorizado com muita rapidez. As opes de vantagens oferecidas ao empregado como forma de contraprestao so infindveis, algumas quase impossveis de ser consideradas pelo direito do trabalho. Pierre George (1965) j na dcada de 1960 observava que o tempo de lazer considerado um dos elementos da remunerao do trabalho (frias remuneradas, pontos facultativos pagos). O tempo livre para gastar , para o alto assalariado, uma enorme vantagem, e pode servir como recompensa por bons servios, uma gratificao ajustada paga de forma in natura, embora no seja um produto

material. No entanto, os bens abstratos vm cada vez mais sendo valorizados no mercado de consumo da classe mdia. Para o direito do trabalho, o tempo livre ainda no considerado salrio e sim mera concesso. O salrio in natura tambm surge como forma de aliviar a principal obrigao do empregador: pagar o salrio em dinheiro. Pode ele, at, pagar parte do salrio com os prprios produtos que produz, desde que obedecidos os limites da lei. A CLT trata do salrio in natura, tambm chamado de salrio utilidade, em dois momentos: na parte em que cuida do salrio mnimo (art. 82), e depois, de forma mais geral, quando trata da remunerao (art. 458). Talvez tivesse sido melhor o tema ser tratado de uma nica vez, pois so muitas as referncias feitas entre ambos os artigos. O pargrafo nico do art. 82 da CLT garante, pelo menos, que 30% do salrio mnimo seja pago em dinheiro. O restante pode ser pago in natura, correspondente a alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte necessrios vida de um trabalhador adulto (art. 81). Trata-se de bens de consumo do prprio trabalhador. O art. 458 da CLT, que trata da remunerao em geral, em seu 1 estabelece que os valores atribudos s prestaes in natura devero ser justos e razoveis, no podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salrio mnimo (art. 81 e 82). Todavia, a Smula 258 do TST, com redao dada em 2003, entende que os percentuais fixados em lei relativos ao salrio in natura apenas se referem s hipteses em que o empregado percebe salrio mnimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade. Achamos que a inteno do TST foi evitar que o empregador pague o que popularmente chamado de salrio indireto, com objetivo de fugir ao pagamento de encargos sociais tributrios e de reflexos trabalhistas. Assim, o limite previsto em lei no pode beneficiar o empregador. Trata-se de pagamento de parcelas in natura informal, sem clusula escrita, em que o empregado, geralmente especializado, atrado por elas. Mas isso no o impede de vir a reclamar judicialmente que tais parcelas sejam consideradas como salrio, com o escopo de receber sobre elas os reflexos do FGTS, da gratificao natalina, das frias mais 1/3, das horas extras, etc. Mas, afora este caso de fraude, fica claro que a inteno do legislador foi a de limitar o pagamento in natura, alm de proibir alguns especificamente: as bebidas alcolicas e as drogas nocivas (caput do art. 458 da CLT). O cigarro, no se

considera salrio utilidade em face de sua nocividade sade (inciso II da Smula n 367 do TST, ex-OJ n. 24 da SDI-1 de 1996). Todavia, no se pode negar o carter venal e legal que o cigarro possui. Se ele for fornecido, mesmo que fraudulentamente pelo ngulo do direito do trabalho, em nosso entender, ele pode ser considerado salrio in natura, de fato, para efeito de reflexos no FGTS, frias, gratificao natalina, avisoprvio e horas extras. No pode o empregador se beneficiar da ilicitude de seu ato. J produtos txicos ou outros considerados ilegais, o empregado tem o dever se recuar por trata-se de transao criminosa e, se aceitar, o ato deve ser desconsiderado para efeitos trabalhistas. O 2 do art. 458 da CLT tambm veda outros tipos de pagamentos de salrio in natura: I vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestao do servio; II educao, em estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrcula, mensalidade, anuidade, livros e material didtico; III transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico; IV assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada diretamente ou mediante seguro-sade; V seguros de vida e de acidentes pessoais; VI previdncia privada. O empregador pode oferecer tais benefcios e em alguns casos at cobrar seus custos, mas eles no podem ser considerados salrios. A habitao e a alimentao podem ser fornecidas como salrio utilidade, mas no podem ultrapassar, respectivamente, a 25% e 20% do salrio contratual (3 do art. 458 da CLT). Tratando-se de habitao coletiva, o valor do salrio utilidade a ela correspondente ser obtido mediante a diviso do justo valor da habitao pelo nmero de coabitantes, vedada, em qualquer hiptese, a utilizao da mesma unidade residencial por mais de uma famlia (4 do mesmo artigo). A habitao, a energia eltrica e o veculo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensveis para a realizao do trabalho, no tm natureza salarial, ainda que, no caso de veculo, seja ele utilizado pelo empregado tambm em atividades particulares. (inciso I da Smula 367 do TST, ex-OJs n. 131 de 1998 e 246 de 2000, ambas da SDI-1 do TST). O principal salrio in natura o alimento, motivo pelo qual existem algumas leis e entendimentos especiais sobre ele. O vale para refeio, fornecido por fora do contrato de trabalho, tem carter salarial, integrando a remunerao do empregado para todos os efeitos legais (Smula n. 241 do TST de 1985).

Nem todos os alimentos, no entanto, so considerados salrios in natura. o caso dos alimentos fornecidos pelo Programa de Alimentao do Trabalhador PAT. Achamos que todos os alimentos fornecidos diretamente ao empregado para consumo no local de trabalho no deveriam ser considerados salrio, pois aqui o benefcio inegocivel e nem serve famlia, diferentemente, por exemplo, de uma bolsa de alimento ou tquetes para serem consumidos em qualquer lugar e hora. Todavia, no h lei excluindo genericamente esse benefcio do salrio, salvo o caso do PAT. Outra questo saber se o fato de o alimento ser cobrado do empregado descaracteriza o salrio in natura. Em princpio achamos que no, j que daria margem a fraude. Todavia, independentemente de ser ou no considerado salrio in natura, a lei impe limites aos descontos. O benefcio do PAT, que no tem natureza salarial, possibilita o desconto salarial at 20% do custo direto da refeio (art. 10 do Decreto n. 78.676/76, agora 1 do art. 2 do Decreto n. 5 de 14.01.1991). A Lei n. 3.030/1956, ao normatizar o art. 82 da CLT, que trata dos percentuais dos salrios in natura, estabeleceu o limite de 25% do salrio mnimo para efeito de desconto salarial (pagamento pelo trabalhador) quando a alimentao preparada e fornecida pelo prprio empregador.

12.6. Pagamento em moeda do Pas Na forma do art. 463 da CLT, a prestao, em espcie, do salrio tem que ser paga em moeda corrente do Pas. Caso contrrio, o pargrafo nico do mesmo artigo no considera feito o pagamento. Temos aqui duas questes: a forma de pagamento e a consequncia pelo descumprimento da primeira norma. A parte que deve ser paga em dinheiro aquela que no in natura, j analisada por ns. Como afirma Orlando Gomes (1996, p.120), o legislador empregou a expresso prestao em espcie em contraposio a prestao in natura. Entendemos que o depsito do salrio na conta bancria do trabalhador considerado como feito em dinheiro. No era por acaso que, antes mesmo da Lei n. 9528 de 10.12.1997 incluir um pargrafo nico no art. 464 da CLT permitindo o depsito bancrio, esta prtica j era utilizada111. Ressalta-se que, em todo caso, o

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Havia uma portaria do Ministrio do Trabalho, de n. 3.245 de 28.7.1971: As empresas situadas em permetro urbano podero efetuar o pagamento dos salrios atravs de conta bancria, aberta para esse fim, em nome de cada empregado e com o consentimento deste, em estabelecimento de crdito prximo

pagamento por meio de conta bancria s possvel com a concordncia do empregado, como rege expressamente o pargrafo nico do art. 464 da CLT. Alei omissa quanto a pagamentos de taxas ao banco e encargos sociais, como o foi durante longo tempo com a incidncia da CPMF, que era tributo que tinha como fato gerador a movimentao da conta bancrio, como o prprio saque112. O fato de o empregado concordar em receber por meio de conta bancria no implica ele aceitar pagar despesas oriundas do mesmo, ou mesmo da conta, quando ela utilizada exclusivamente para o recebimento do salrio. Todavia, provavelmente em funo dos valores cobrados por terceiros serem pequenos, no existe muita discusso a respeito do tema. J os pagamentos com cheques do empregador sempre foram mais complicados, pois podem no possuir fundos suficientes, alm de obrigar o empregado a se deslocar at o banco. Os cheques administrativos, por sua vez, no correm o risco de no ter fundo, mas ainda assim obrigam o empregado a ir ao banco, o que tratado em outro tpico da CLT (art. 465). Mas o pagamento em cheque pode ser da preferncia do empregado em funo do perigo de assalto. Por esse ngulo, o art. 463 da CLT, que trata da obrigatoriedade do pagamento em moeda nacional, estabeleceu uma sano muito forte para um caso que no grave, o que, inclusive, de se estranhar, j que para casos bem mais graves sequer h multa moratria, como o do atraso do pagamento do mesmo salrio. Ou seja, ao empregador melhor atrasar o salrio do que pagar com cheque administrativo ou em dlar, que podem at ser da preferncia do empregado. Se houvesse multa de salrio, o cheque sem fundos no evitaria sua aplicao. No mnimo, a consequncia imposta pela CLT indiscriminada, sem qualquer proporcionalidade, como se houvesse uma presuno absoluta de que nenhum pagamento foi feito, podendo ser injusta em diversos casos. Parece-nos que a inteno do art. 463 da CLT no foi s a de proteger o empregado, mas tambm o prprio Estado, evitando a circulao de outras moedas no pas, como o dlar.

ao local de trabalho, ou em cheque emitido diretamente pelo empregador em favor do empregado (art. 1). Embora esse no fosse um tema possvel de ser legislado por um ato administrativo, nunca se questionou a sua legalidade. 112 A Lei n. 9.311 de 24 de outubro de 1996 que instituiu a CPMF - Contribuio Provisria sobre Movimentao ou Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira, prorrogada sucessivamente at final do ano de 2008, quando o Senado rejeitou sua renovao. Ela havia substitudo o IPMF (Imposto Provisrio sobre Movimentao Financeira) criado em 13.7.1993 e que entrou em vigor em 1994.

Entendemos que se o empregado no impugnou o pagamento ou se ele no foi prejudicado, e se o empregador no tiver agido de m-f, no h como negar a eficcia do pagamento. Obrigar o empregador a pagar novamente e que pagou de boa-f e que foi aceito pelo empregado uma interpretao muito restritiva da lei, devendo ela ser combinada com outras normas, como a do no enriquecimento sem causa. H outras normas de direito civil no mesmo sentido de proteger a moeda nacional (na verdade, o Estado), que trata da necessidade de seu uso, como a MP n. 1.053/95 (Plano Real) e art. 315 do Cdigo Civil de 2002 (equivalente ao art. 947 do Cdigo Civil de 1916). Mas nenhuma tem a consequncia de considerar, simplesmente, inexistente o pagamento. preciso que o pargrafo nico do art. 463 da CLT seja interpretado de forma teleolgica e sistemtica, e no apenas gramatical. Outras regras de pagamento esto voltadas para o pagamento das verbas rescisrias, insertas no art. 477 da CLT de que trataremos no tpico prprio, por terem consequncias diversas.

12.7. Proibio do truck-system A CLT em sua redao original no possua uma regra muita especfica contra o truck-system, que uma antiga prtica, com reminiscncia do feudalismo113, na qual o trabalhador fica preso ao local de trabalho, normalmente em lugares isolados, como em fazendas rurais. Essa regra s veio a ocorrer com o Decreto-lei n. 229 de 28.2.1967, quando foram inseridos os trs ltimos pargrafos no art. 462 da CLT. Orlando Gomes (1996), ao analisar o tema em 1947, vinculava a proibio do trucksystem com o art. 463 da CLT que trata da obrigatoriedade do pagamento em moeda nacional, mas tambm considerava que o art. 458 da CLT, que trata da parte in natura, tambm proibia aquela prtica. Para ele, tecnicamente, os dois artigos deveriam consistir em um s, j que a sua finalidade era a mesma: impedir a explorao de trabalhadores. Entendemos que o que se deve preservar a total liberdade de locomoo do trabalhador, o verdadeiro trabalho livre. Inclusive, so crime as locomoes feitas por aliciamento com o fim de levar trabalhadores de uma para outra

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Os historiados durante longo tempo discutiram se o Brasil vivera o feudalismo. Embora prevalea a corrente contrria ideia, no resta dvida de que durante sculos os trabalhadores ficavam ligados ao local de trabalho, o que de certa forma facilitava o trucksystem.

localidade do territrio nacional (art. 207 do Cdigo Penal) ou, recrut-los, por meio de fraude, para lev-los para territrio estrangeiro (art. 206 do Cdigo Penal). Ou seja, manter o empregado isolado, sem liberdade de locomoo, ou transport-los com objetivo criminoso so atos combatidos pela lei. A CLT, entretanto, ainda combate o truck-system apenas por meio do pagamento do salrio. Os novos pargrafos (2 ao 4) do art. 462 da CLT tratam especificamente de venda de mercadorias ou de servios aos empregados, citando expressamente o caso do armazm. Mas eles no probem totalmente a comercializao, e sim a coao ou induzimento dos empregados para que utilizem o armazm ou os servios do empregador ( 2). Em locais em que os trabalhadores no tm acesso a outros armazns que no o do empregador, as vendas das mercadorias e dos servios no podem ter lucros, devendo ser em benefcio dos empregados, conforme 3 do art. 462 da CLT. Este pargrafo, no entanto, no deixa muito claro se a norma dirigida ao empregador ou autoridade competente, que fica obrigada a determinar medidas adequadas. Nos parece que a finalidade na lei no foi exatamente proibir a relao de compra e venda entre empregado e empregador, mas apenas evitar abusos, ou, como consta de forma geral no 4: vedar ao empregador que limite a liberdade dos empregados de disporem do seu salrio. No proibindo expressamente a relao jurdica paralela entre empregado e empregador, ficou aberta uma brecha para fraude, j que comprovar a coao e o induzimento nem sempre fcil por parte do trabalhador. Se houvesse a real proibio, bastaria a fiscalizao. Da forma como consta na lei, as suspeitas de fraude, em grande parte, dependero de demandas judiciais com longas instrues. Considerando que tais lides ocorrem em locais distantes, no interior do pas e que as vtimas geralmente so pessoas humildes, o combate ao trabalho forado acaba sendo bem difcil. Por outro lado, a autoridade competente em tais regies no consegue atuar com a mesma eficincia que nos centros urbanos. So conhecidas as corajosas investidas dos agentes do Ministrio do Trabalho e do Ministrio Pblico do Trabalho contra esse tipo de explorao vergonhosa, praticada em muitos latifndios brasileiros onde no so respeitados direitos essenciais de cidadania. Em 28 de janeiro de 2004, em Una (MG), foram assassinados numa emboscada, quando investigavam a existncia de trabalho forado, os auditores fiscais Eratstenes de Almeida Gonsalves,

Joo Batista Lage e Nelson Jos da Silva, e o motorista do automvel que se encontravam, Ailton Pereira de Oliveira114. por meio de dvidas dos empregados com os armazns manipulados pelos empregadores que surge o clima frtil para a existncia de trabalhos forados proibidos por leis nacionais e Convenes da OIT (de n. 29 e 105). O argumento utilizado por exploradores do trabalho anlogo escravido o de que o empregado s pode ir embora se pagar a sua dvida, o que, em alguns casos, acaba sendo aceito pelo prprio empregado humilde. Em funo da deficincia dos pargrafos 3 ao 4 do art. 462 da CLT, ainda recomendamos a lio de Orlando Gomes, de utilizar os outros artigos que tratam do pagamento do salrio. Assim, por meio de uma interpretao sistemtica podemos chegar concluso de que, embora o empregador ainda possa comercializar com o empregado, ele no pode efetuar descontos de dvidas comerciais, sendo obrigado a pagar o salrio em dinheiro, ainda que parte dele possa ser com bens in natura, mas nas condies expostas na lei.

12.8. Proteo quanto ao lugar do pagamento A regra da CLT tem por objetivo fazer com que o empregado no perca tempo com o recebimento do salrio. Por isso este deve ocorrer em dia til e no local de trabalho, dentro do horrio de servio ou imediatamente aps o encerramento deste. O art. 465 da CLT foi alterado pela Lei n. 9.528 de 10.12.1997 para permitir que os pagamentos fossem feitos diretamente na conta bancria. A partir de ento, reduziuse substancialmente o mbito de abrangncia da regra de se pagar no local de trabalho, muito embora ainda h enorme quantidade de trabalhadores que recebem o salrio em dinheiro, principalmente os que no so mensalistas, como os trabalhadores de obras. Grandes empresas passaram a ceder espao para que os bancos estabelecessem postos prximos ao local de trabalho, procurando, assim, cumprir o comando da norma legal. Independentemente de ser legal ou no o pagamento de cheques, o que j discutimos, se ele existir deve o empregador liberar o empregado para ir ao banco, j que esse tempo deve contar como jornada, assim como o tempo despendido para o pagamento em dinheiro.

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http://www.reporterbrasil.com.br/clipping.php?id=673

12.9. Prazo do pagamento Orlando Gomes (1996, p. 69) considerou o tempo do pagamento como uma norma de proteo do empregado. Para ele, o pagamento feito no final do ms na verdade corresponderia a um benefcio ao trabalhador, inclusive contra o prprio, o que parece ser um paradoxo. Gomes, escrevendo em conjunto com lson Gottschalk (1996b, item 119, p. 268) defende a proteo contra a imprevidncia do empregado. Afirma que o empregado no deve dispor antecipadamente do produto de seu trabalho, o que justificaria o prazo a favor do trabalhador. A partir de ento, na classificao apresentada por ele em seu livro mais antigo, a qual utilizamos como ponto de partida em nossa exposio, deveria ser adicionada outra norma de proteo, contra o prprio empregado. Embora o tema parea ser simples, um dos mais complexos. O tempo do pagamento pode ser a favor do empregado ou a favor do empregador. A simples concesso de um prazo pode ser favorvel ao devedor. O Cdigo Civil (art. 331 e art. 134) estabelece que, salvo disposio legal em contrrio, no tendo sido ajustada a poca para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente. J a CLT foi mais generosa com o devedor quando concede um prazo maior, inclusive aps o empregado j ter cumprido a sua obrigao, ou seja, j ter prestado servios. O fato de o empregador situar-se na condio de credor que possibilita que o mesmo efetue descontos salariais, o que propicia a autotutela patronal, o que j foi analisado por ns em tpico prprio (1.10.). A frmula consiste em primeiro trabalho, depois salrio. Marx foi um dos economistas que mais se deteve sobre a importncia do salrio ser pago depois, o que facilitou a sua teoria sobre a maisvalia. No mbito jurdico, possvel o empregado receber antes de ter trabalhado, passando ele assim a ter um prazo para prestar os servios, muito embora na prtica no seja comum tal clusula. Isso leva o trabalhador condio de eterno credor, porm de um crdito sem garantia do qual o devedor o grande beneficirio. A consequncia a enorme quantidade de reclamaes trabalhistas na Justia do Trabalho, onde invariavelmente o empregado o autor. Assim, o estudo sobre o tempo do pagamento do salrio est intimamente relacionado com o da proibio de o empregador efetuar descontos do salrio (intangibilidade do salrio), que analisaremos. Por ora, vejamos os prazos estipulados pela lei trabalhista.

a) Mensalista Na forma do art. 459 da CLT, qualquer que seja a modalidade de pagamento do salrio, no dever ser estipulado prazo de pagamento por perodo superior a um ms. b) Comisses e percentagens Exceo feita s comisses, percentagens e gratificaes. As comisses e as percentagens s so exigidas depois de ultimada a transao a que se referem (art. 466 da CLT). Ocorre que, em certas situaes, o empregado j cumpriu sua obrigao de vendedor e, por motivo alheio, o comprador desfaz a venda, ou mesmo agora, com o Cdigo de Defesa do Consumidor, devolve a mercadoria dentro do prazo legal. No se pode transferir o risco do empreendimento para o empregado. Para efeito do contrato de trabalho, a transao ultimada at o limite da obrigao do empregado. Na forma da Lei n. 3.207/57, que trata dos vendedores viajantes ou pracistas, estabelece-se que a transao considerada aceita se o empregador no a recusar por escrito dentro de 10 dias (art. 3), e o pagamento da comisso e da percentagem deve ser feito mensalmente, ou at o trimestre, por acordo (art. 4). c) Diaristas e horistas No parece haver muita dvida quando os salrios so pagos por ms, quinzena ou semana. H, entretanto, enorme confuso sobre o que se passou a chamar de diarista e de horista. Tal modalidade no tpica de contrato de trabalho, que possui continuidade, mas sim de trabalhador eventual. Todavia, a CLT permite tal sistema quando trata da resciso do contrato (ver 2 e 3 do art. 478). Em nosso entender, o diarista e o horista deveriam receber a cada dia trabalhado. Criou-se, porm, a prtica de pagar o diarista e, principalmente o horista, por ms. Na verdade eles acabam se transformando em mensalistas com salrios variveis. s vezes recebem com base no tempo de servio efetivamente executado e no sobre o tempo que, de fato, ficaram disposio, o que no deixa de ser uma fraude. Assim, cria-se um salrio integralmente varivel e reduzvel, pois se paga menos que o salrio normal (220 horas por ms ou 30 dias), o que em nosso entender ilegal. Isso ocorre efetivamente com os professores, sob a chancela do TST (OJ n. 244 da SDI1) e com quem recebe salrio mnimo por hora (OJ n. 358 da SDI-1). Temos visto casos em que o empregado horista trabalha menos que 220 horas, porm presta enorme quantidade de horas extras, o que um paradoxo. Isso

porque se estipula o "salrio normal" sob uma faixa fixa de horrio (por exemplo, das 7 s 17h), sendo a hora extra paga quando o trabalho executado aps esse horrio. Entendemos que os horistas e os diaristas, que ficam disposio do empregador integralmente (art. 4 da CLT) tm direito a receber seu salrio mensal integral, independentemente de terem executado integralmente servios.

d) Prazo de tolerncia Embora alguns tericos entendam que o prazo de pagamento do salrio mais uma norma de proteo do salrio, entendemos que ele um benefcio do devedor, caso contrrio o crdito seria exigvel de imediato como rege o direito comum (art. 134 e 331, ambos do Cdigo Civil). Porm, na forma do 1 do art. 459 da CLT, quando o pagamento tiver sido estipulado por ms, dever ser efetuado, o mais tardar, at o quinto dia til do ms subsequente ao vencido. A lei, alm sugerir o pagamento aps a prestao de servio, e permitir o pagamento por ms, ainda estabelece esse prazo de pagamento de cinco dias teis que s pode ser compreendido como de tolerncia. O trabalhador ao completar o ms de trabalho j adquiriu o direito ao salrio completo, porm no pode reclam-lo, devendo aguardar cinco dias teis. Antes da Lei n. 7.855 de 1989, que alterou o pargrafo nico do art. 459 da CLT, o prazo de tolerncia ia at o dcimo dia til, o que prejudicou demasiadamente o trabalhador em poca de inflao alta. Esse prazo de tolerncia ainda tem favorecido o devedor na oportunidade da aplicao da correo monetria, segundo o entendimento da Smula n. 381 do TST de 2005 (ex-OJ n. 124 da SDI-1). Alm de o empregado ter que aguardar mais um prazo para receber o que j direito adquirido, ele sai prejudicado com o ndice de correo monetria que no o do ms que ele adquiriu o salrio, mas o do ms seguinte. Outro entendimento do TST o de que esse prazo de tolerncia um direito do empregador que no se admite renncia tcita, conforme O J n. 159 da SDI-1 do TST . e) Ausncia de multa expressa em lei A lei omissa quanto aplicao de multa pelo atraso do pagamento. O TST vem concedendo multas de atrasos de salrios nos dissdios coletivos, conforme Precedente n. 72: "Estabelece-se multa de 10% sobre o saldo salarial, na hiptese de atraso no pagamento de salrio at 20 dias, e de 5% por dia no

perodo subsequente. Os precedentes s vinculam os contratos por meio de decises judiciais proferidas em dissdios coletivos, oportunidade que se tornam normas coletivas. Poderia a multa, que uma sano, ser suprida pelas regras de aplicao de normas supletivas em face da omisso da lei? Em princpio achamos que no, por tratar-se de uma punio, mas por outro lado, se houver abuso de direito ou enriquecimento sem causa, o juiz deve estabelecer uma compensao pecuniria pelos atrasos passados. Se o contrato ainda encontrar-se em vigor, deve estabelecer uma deciso constitutiva fixando multas por equidade. Essa a inteno do Precedente Normativo n. 72 do TST, que tambm pode ser a inteno do juiz singular, embora no caso ele no esteja proferindo uma sentena normativa e sim uma regra para um caso concreto.

12.10. Proibio de efetuar descontos (intangibilidade do salrio) A norma sobre reteno salarial , para ns, a mais importante no estudo do salrio, pois espelha a relao de dominao do empregador, quando este utiliza os descontos como forma de punio ou de intensidade de subordinao. No sistema do primeiro trabalho, depois salrio, o empregador sempre fica a dever um crdito sem garantia. Mas quando o devedor o empregado, o patro pratica a autotutela por meio de desconto salarial, como tratamos no tpico 1.10.1. Mas, alm das retenes a favor do empregador, tambm existem outras a favor de terceiros, na qual o empregador mero intermedirio. Veremos, primeiro, os descontos a favor do empregador, deixando os outros, favorveis a terceiros, para analisarmos no tpico seguinte. O princpio geral o de que no permitido o desconto do salrio do empregado, salvo o previsto em lei ou norma coletiva, conforme o caput do art. 462 da CLT. Tambm a Constituio Federal, art. 7, inciso X, estabelece a proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa. E, ainda, a Conveno n. 95 da OIT ratificada pelo Brasil trata do assunto (art. 8, incisos 1 e 9). So muitas as previses legais para desconto em folha que o empregador pode ou deve fazer, a seu favor ou de terceiros, umas exigindo autorizao, outras no.

1 DESCONTO SEM AUTORIZAO DO EMPREGADO Penso alimentcia por deciso judicial Imposto de renda Contribuio previdenciria Imposto sindical (art. 582 da CLT) Clusula de contrato coletivo (caput do art. 462 da CLT) Reparao de dano praticado com dolo ( 1 do art. 462 da CLT) Adiantamento salarial (caput do art. 462 da CLT) Vale-transporte no limite de 6% do salrio (pargrafo nico do art. 9 do Decreto n. 95.247/87 combinado com o pargrafo nico do art. 5 da Lei n. 7.418/85) Alimento preparado pelo prprio empregador e fornecido no local de trabalho at o limite de 25% sobre o salrio mnimo (Lei n. 3.030/56) Alimento pelo PAT (Programa de Alimentao do Trabalhador) at o limite de 20% do custo direto da refeio (art. 10 do Decreto n. 78.676/76 e 1 do art. 2 do Decreto n. 5 de 14.01.1991, combinados com a Lei n. 6.321/76) Devoluo de seguro-desemprego recebido indevidamente (art. 20 do Decreto n. 92.608/86) 2 DESCONTO COM AUTORIZAO DO EMPREGADO Reparao de dano culposo (1 do art. 462 da CLT) Mensalidade sindical (art. 545 da CLT) Contribuio confederativa decidida em assembleia sindical (art. 8, IV, da CF/88) ou em dissdio coletivo, segundo TST apenas vinculando os scios (Precedente 119 do TST e Smula n. 666 do STF) Prestao para pagamento de compra de imvel pelo SFH (Lei n. 5.725/71) Plano de assistncia odontolgico, mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada ou de entidade cooperativa (Smula n. 342 do TST) Emprstimos, financiamentos e operaes de arrendamento mercantil (Lei n. 10.820 de 17.12.2003)

Independentemente da regra que exige autorizao ou no, existe a classificao do favorecido pelo desconto. Seguindo a linha de raciocnio exposta por Orlando Gomes, que citamos anteriormente, podemos apresentar a seguinte classificao:

 proteo em face do empregador proteo em face dos credores do empregador (falncia) proteo em face dos credores do prprio empregado proteo em relao famlia do empregado Tivemos a inteno de seguir essa classificao, porm tivemos dificuldade de adot-la por no sabermos, em certos momentos, se a norma de proteo do empregado, do empregador ou de terceiros. Sendo assim, organizamos o tema com base nas questes mais discutidas atualmente.

12.10.1. Crime de reteno salarial A Constituio Federal cuidou do crime de reteno salarial (inciso X do art. 7). Embora o assunto esteja relacionado com o direito penal, no resta dvida que ele possui conexo com o direito do trabalho, o que nos fora a tecer alguns comentrios. Ressalta-se que o referido crime encontra-se inserido no artigo da Constituio Federal que trata dos direitos dos trabalhadores (caput do art. 7). Art. 7: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: () X proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; Uma corrente nega totalmente sua eficcia por falta de regulamentao e, principalmente, por falta de estipulao de pena. Outra considera que a norma j se encontra regulamentada e com previso de pena prevista no Cdigo Penal. Para Jos Afonso da Silva (2004, p. 295), a segunda parte do dispositivo j define como crime a reteno dolosa do salrio, o que, nos termos da legislao penal vigente, caracteriza apropriao indbita. Para Mascaro Nascimento (1989, p. 139), "... a Constituio no probe a reteno, mas apenas remete para lei ordinria a descrio e a sano das retenes criminosas, que so as que coincidem com a apropriao indbita do Cdigo Penal e no toda e qualquer reteno". As duas correntes chegam mesma concluso: nada mudou no mbito penal.

J a prtica da reteno salarial oriunda de fraude, na acepo do direito penal115, crime com pena. Tambm a apropriao indbita116 pode ser enquadrada em algumas situaes, muito embora a distino entre dvida e apropriao nem sempre seja fcil de ser detectada. A CLT cuida especificamente das cominaes penais relativas apropriao indbita quando trata da reteno feita pelo empregador das contribuies devidas aos sindicatos. Realmente, o crime de reteno dolosa conexo com o de apropriao indbita, entretanto, ele mais fcil de ser enquadrado quando o rgo pagador (empregador) desconta certa quantia a favor de terceiros (sindicatos, fazenda pblica. Previdncia Social, etc.) e no a repassa. O Decreto-lei 368/68, que dispe sobre dbito salarial (e dbito de FGTS Lei 8.036/90), estabelece a pena de deteno de um ms a um ano (art. 4) aos responsveis pelas infraes de seu art. 1, que tratam da ordem de preferncia dos crditos trabalhistas, tema que trataremos mais adiante. A norma no tem sido usada satisfatoriamente j que no criminaliza a prtica do dbito. A priso, neste caso, de natureza civil ou administrativa. Entendemos que a finalidade da norma constitucional que trata de crime de reteno salarial, sem dvida, a proteo do salrio ("proteo do salrio na forma da lei...). A lei j estabelece normas de proteo do salrio, como as ora estudadas. Portanto, a expresso na forma da lei no torna o instituto carente de regulamentao. Mas, independentemente de haver ou no regulamentao ou pena prefixada, a norma em si j tem validade jurdica, pois a prpria definio do ilcito gera consequncias no plano civil. H diferena entre uma norma proibitiva e outra condenatria. A reteno dolosa prtica proibida, apesar de o agente poder no ser, necessariamente, condenado criminalmente. O proibido gera sanes civis, como a reparao de danos causados.

12.10.2. Direito de preferncia Uma das normas mais importantes da proteo em face dos credores do empregador o direito de preferncia previsto na Lei de Falncias. Mas o direito de preferncia do crdito trabalhista, enquanto crdito alimentar, no se limita a proteger s o credor do empregador, como veremos.
115

Art. 203 do CP: "frustrar, mediante fraude ou violncia, direito assegurado pela legislao do trabalho". 116 Art. 168 do CP: apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem posse ou deteno".

A preocupao com o direito de preferncia de crditos trabalhistas bem antiga. A primeira lei geral a tratar do assunto, no Brasil, foi o Decreto n. 1.150 de 05.01.1905, que deu privilgio aos salrios dos trabalhadores agrcolas. A Lei n. 5.746 de 09.12.1929 reconheceu privilgio para os crditos de empregados quanto a salrios, em caso de falncia. A CLT, em seu art. 449, ao garantir a subsistncia do crdito trabalhista mesmo aps a falncia, concordata ou dissoluo da empresa, tratou do direito de preferncia. O antigo pargrafo nico do referido artigo, inicialmente, concedia privilgio sobre a totalidade dos salrios e sobre um tero das indenizaes, sendo que os dois teros restantes destas eram considerados crditos quirografrios. A Lei n. 6.449 de 14.10.1977 alterou essa redao para garantir o privilgio total, tambm sobre as indenizaes. A nova Lei de Falncia, de n. 11.101 de 9.2.2005, no entanto, retrocedeu neste ponto, para considerar como preferncia apenas os crditos derivados da legislao do trabalho at 150 salrios mnimos por trabalhador credor, passando o valor restante a ser quirografrios. Os crditos de acidentes de trabalho tm preferncia sobre sua integralidade (art. 83). Independentemente dessa novidade, o direito de preferncia sempre sofreu srios obstculos em sua eficcia nos processos falimentares. A falta de ttulo exequvel do crdito trabalhista obriga o trabalhador a ter que ajuizar reclamao trabalhista, pois nem sempre os crditos ou parte deles so aceitos como incontroversos pela prpria administrao da massa falida. O atraso da habilitao do crdito trabalhista no processo da massa falida, aps anos de tramitao na Justia do Trabalho onde o TST aceita recursos sem depsito (Smula n. 86), dificulta a sua reserva. Tambm a correo monetria um problema no raramente enfrentado pelo crdito trabalhista. Mas no s em caso de falncia que h previso de preferncia para pagamento do salrio. O Decreto-lei 368/68, de que falamos, estabelece preferncia ao pagamento da dvida salarial em relao aos crditos dos scios ou administradores (honorrios, gratificao, pro labore, lucros, bonificaes, dividendos, etc. art. 1). Tambm existe a preferncia dos crditos de natureza alimentcia na ordem de pagamento dos precatrios (art. 100 da Constituio Federal).117

117

Ver Alemo (2008).

O art. 186 do Cdigo Tributrio Nacional estabelece que crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituio, ressalvados os crditos decorrentes da legislao do trabalho ou do acidente de trabalho (redao dada pela Lei Complementar n. 118 de 2005). Esse direito de preferncia tem sido importante hoje em dia em funo das cobranas de tributos como imposto de renda e recolhimentos previdencirios nas aes trabalhistas.

12.11.1. Impenhorabilidade O salrio do trabalhador deve ser protegido de seus credores. A regra mais tradicional a da impenhorabilidade, prevista no CPC (art. 649, IV) e no na CLT. No se permite a penhora do salrio, salvo no caso da cobrana de penso alimentcia. Embora com raridade, tambm possvel a impenhorabilidade proteger o trabalhador em relao ao crdito do patro, quando entre ambos existiu uma outra relao jurdica alm do contrato de trabalho. Aqui o trabalhador no contraiu dvida na condio de empregado. Tambm a Lei do FGTS (2 do art. 2 da Lei n. 8.036/90) estabelece que "as contas vinculadas em nome do trabalhador so absolutamente impenhorveis". Os benefcios previdencirios sempre foram impenhorveis, desde a Lei Heloy Chaves de 1923 (art. 34). O princpio da impenhorabilidade est muito prximo ao do no desconto em folha (intangibilidade) e, com este, chega a se confundir. Atualmente, muitos empregadores controlam fundaes ou associaes, embora tenham

personalidade jurdica prpria, ou possuem convnios com rgos privados ou estatais. Hoje, no h como estudar a impenhorabilidade sem falar em intangibilidade. A diferena histrica que o no desconto (art. 462 da CLT) uma defesa contra o empregador e a impenhorabilidade, contra terceiros, embora, como dissemos, tambm serve contra crditos no trabalhistas do empregador. 12.10.2. Impenhorabilidade de bens de famlia Orlando Gomes quando escreveu, em 1947, incluiu, entre os direitos de proteo do salrio, um referente famlia do trabalhador (proteo em relao famlia do empregado). Dizia o autor que esta proteo legal ultrapassa a pessoa do trabalhador e se estende sua famlia. Citou como exemplo o Homestead. Segundo Hora Neto (2007) a Lei do Homestead, data de 1839 e surgiu na Repblica do Texas. Sua finalidade foi a de proteger as famlias que foram povoar aquela regio com iseno

de penhora sobre a casa de moradia. No Brasil, foi adotado pelo Cdigo Civil de 1916, Parte Geral, Livro dos Bens, sob a modalidade apenas voluntria, no tendo havido aceitao pela populao, mormente em razo das formalidades exigidas para a sua constituio, como informa o autor. Atualmente o assunto tratado pelo Novo Cdigo Civil, art. 1.711. Todavia, a Lei n 8.009 de 29.03.1990 veio a tratar do assunto de forma ampla e compulsria. Ela protege um nico imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, tornando-o impenhorvel em face de qualquer tipo de dvida, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei. Uma delas a execuo de crditos trabalhistas de empregados domsticos e pelo credor de penso alimentcia. Como podemos observar, o Homestead e a impenhorabilidade da Lei n. 8.009/90 protegem no apenas o bem do trabalhador, mas de qualquer famlia ou mesmo qualquer cidado118.

12.10.3. Descontos de danos causados pelo empregado A regra geral do caput do art. 462 da CLT, de que s so permitidos descontos salariais se previstos em lei ou em norma coletiva, seguida da exceo do 1 do mesmo artigo, que os permite quando o empregado causou um dano. Essa significativa exceo ao princpio geral do caput trata de dois casos. Um, quando o empregado agiu de forma dolosa, oportunidade essa em que no se exige sua autorizao para se efetuar o desconto. O outro caso, bem mais comum, ocorre quando o dano foi causado sem dolo, por mera culpa. A primeira questo analisar o que a lei considera como dano culposo. Certos danos fazem parte do prprio empreendimento, no podendo o empregado repassar para o empregado prejuzos do negcio. Outra questo sobre o valor do bem a ser descontado, que geralmente j no tem mais o preo de um novo, exigindo uma avaliao prpria. Uma terceira questo, talvez a mais importante, se refere oportunidade da concordncia do empregado em ser descontado. O TST, atravs da OJ n. 160 da SDI-1, entende que vlida a autorizao no ato da admisso. Entretanto,
118

Na forma da Smula n. 364 do STJ, de 2008, "o conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas".

sabemos o quanto o empregado concorda facilmente em assinar qualquer documento no ato da admisso. Mas o mais absurdo, em nosso entender, o empregado aceitar ser descontado de algo que no sabe o valor, sem saber a forma de descontos e sem assumir a culpa. Trata-se de uma clusula extremamente leonina, que deixa a critrio do empregador decises unilaterais. No se pode admitir autorizaes para futuras eventualidades, o que seria um vcio de manifestao (erro, ignorncia, leso, estado de perigo, etc.). Esse ato equivale ao de assinar um cheque em branco. Certas atividades profissionais, como a de motorista, tm gerado esta prtica, em nosso entender ilcita. A autorizao do desconto de danos causados aos veculos deve ser dada pelo empregado quando ele tem plena conscincia e conhecimento do que se trata, e desde que prevista em lei. Quanto s autorizaes de descontos por meio de normas coletivas, um dos temas mais polmicos diz respeito devoluo de cheques sem fundos recebidos de clientes. Vendedores e frentistas de posto de gasolina geralmente defrontam-se com este problema. A OJ n. 251 da SDI-1 do TST, que trata do frentista, vem aceitando o desconto salarial desde que previsto em instrumento normativo. O tema no deixa de ser polmico, j que o risco do empreendimento do empregador (art. 2 da CLT). Repassar o prejuzo ao empregado algo questionvel. Alguns entendimentos tentam justificar o desconto do cheque sem fundos, quando o empregado no cumpriu determinaes do empregador, como cadastrar o cliente. Mas, mesmo neste caso, a prtica do empregado se aproxima indisciplina, suscetvel a punies que no podem ser pecunirias. Por outro lado, no se pode alegar que o dano foi causado pelo empregado, mas sim por quem deu o cheque sem fundos.

12.10.4. Descontos de servios utilizados pelo empregado Se o caput do art. 462 da CLT limita os descontos aos casos previstos em lei ou em norma coletiva, h tendncia do TST em ampliar esse leque. A Smula n. 342 do TST ampliou os descontos autorizados para planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada, ou de cooperativa, cultural ou recreativa, associativa dos seus trabalhadores, em seu benefcio e dos seus dependentes. Esses servios e emprstimos geralmente so de empreendimentos comerciais ligados ao empregador que, de alguma forma, se beneficia indiretamente. Da ser difcil classificar esse desconto se a favor do empregador ou de terceiros, pois a complexidade dos grupos econmicos e dos consrcios j no propicia uma distino muito ntida do

credor. O que era garantido pela impenhorabilidade, no caso de cobrana de crdito ser de terceiro, passou a ser tema de mero desconto salarial por ser efetuado pelo empregador que, na verdade, quem induz o empregado a assinar o termo de adeso. No se trata de questionar se vlido ou no qualquer emprstimo, plano de sade, seguro ou outro servio oferecido pelo mercado, mas sim a forma de cobrana, feita pela reteno salarial que tem carter alimentar. A autorizao do empregado pode ser requisito geral de validade do ato, suscetvel de anulao por vcio de consentimento. Mas a vedao reteno do salrio no leva em conta a validade do ato jurdico e sim o mecanismo de cobrana pelo desconto em folha. Os credores do empregado (empregador ou terceiro), possuindo seu contrato ou ttulo tm mecanismos legais de cobrarem eventuais dvidas. Sabemos, no entanto, que muitos empregados so induzidos a dar autorizao para serem contratados ou manterem-se no emprego. Isso tem ocorrido com frequncia em empregados de bancos e de supermercados.

12.10.5. Descontos de emprstimos bancrios Entre os credores do trabalhador encontram-se os entes pblicos, como os tributos, e os particulares. Contra estes ltimos a proteo era quase total at a edio da MP n. 130 de 17.09.2003, transformada na Lei n. 10.820 de 17.12.2003 e que foi regulamentada pelo Decreto de n. 4.840 da mesma data. Os credores, neste caso, so os bancos e financeiras que aumentaram sua capitalizao em funo de ter aumentado a sua garantia em receber a dvida. A lei permite o desconto autorizado, de forma irrevogvel e irretratvel, de emprstimos, financiamentos e operaes de arrendamento mercantil concedidos por instituies financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, alm dos gastos com a operao do desconto feita pelo empregador. Permite ainda o desconto nas verbas rescisrias, at 30%. No h limite expresso para o percentual do desconto no caso do empregado, s no caso do benefcio do aposentado (30%). Tais descontos tm preferncia sobre outros. Entendemos que a Lei n. 10.820/2003 um retrocesso nos direitos dos consumidores, protegidos hoje pelo Cdigo do Consumidor. Aumenta-se a garantia daqueles que vivem de juros, e diminui-se a dos trabalhadores que produzem, muito embora possa ser possvel ofertar emprstimos com juros um pouco menores do que antes. Outros tipos de dvidas dos empregados a favor de terceiros so as de natureza sindical. Existem trs tipos de contribuies desse tipo: a mensalidade do

sindicato (art. 545 da CLT), quando o empregado scio, a contribuio sindical compulsria (imposto sindical) a favor dos sindicatos, federaes, confederaes, centrais sindicais e Conta Especial Emprego e Salrio (art. 859 da CLT) e, por fim, as chamadas contribuies confederativas ou clusulas normativas de desconto, que so as definidas em assembleias da categoria e firmadas em negociao coletiva. Sobre este ltimo tipo de contribuio, o TST (OJ n. 17 da SDC de 1998 e Precedente Normativo), assim como o STF (Smula n. 666), tm restringido o desconto aos scios, tema que trataremos no tpico 18.6.3. Sendo o empregador um intermedirio no recolhimento de encargos, ele pode ser declarado inadimplente ou mesmo ser tipificado no crime de apropriao indbita se chegar a efetuar o desconto e no repassar o respectivo valor. Independentemente de o empregador praticar crime de reteno, existe a obrigao civil que sofre cobrana judicial de obrigao de pagar ou de fazer, podendo ser ele at mesmo responsabilizado pela dvida. Por este ngulo, a obrigao do empregador pode no ser boa para ele.

12.11. Reajuste e aumentos salariais peridicos (irredutibilidade real do salrio) Embora, como dissemos, a norma de proteo de no reduo do salrio seja um tema que estudamos no tpico sobre alterao salarial (8.6.2), h um outro aspecto importante que se refere a poltica geral de proteo do salrio. De nada adianta o trabalhador ser contratado por um bom salrio se este no for reajustado periodicamente em conformidade com a inflao ou outras variantes econmicas. Os reajustes ou os aumentos salariais por meio de leis so formas de alterao contratual obrigatria, muito diferentes da alterao contratual voluntria. certo que possvel resolver o problema da defasagem salarial com negociao peridica, individual ou coletiva, j que negociao livre, o que seria a alterao voluntria. Mas se o legislador pretende criar norma de proteo do salrio, necessrio que exista lei de reajuste salarial, pelo menos at certo nvel, quando a economia do pas assim exigir. Trata-se de norma geral que pretende garantir o status econmico do salrio. Os aumentos salariais desde a implantao do Plano Real basicamente seguem critrios de livre negociao, entre eles o de promoo funcional individual, muito embora ainda persista uma interveno da lei que fora direta ou indiretamente o reajuste dos salrios. Trata-se do reajuste peridico do salrio mnimo. Como determina

a Constituio Federal (inciso IV do art. 7), o salrio mnimo deve sofrer reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo. A preservao do valor real do salrio uma poltica social que evita a misria e a forte desigualdade de renda entre cidados, pois possvel existir polticas salariais que enfrentem a desigualdade social. No Brasil tivemos muitas polticas salariais, mas concentradas no combate inflao. Algumas deram tratamento diverso para faixas salariais diferentes, mas, no geral, provocaram muito mais um nivelamento por baixo do que uma distribuio de renda. No Brasil mais comum existir leis de proteo de grupos ocupacionais do que leis gerais sobre renda. A interveno da lei no valor do salrio uma questo de norma geral, de interveno normativa nos contratos, geralmente por meio da delegao de poderes aos rgos executivos para a elaborao e a definio de ndices inflacionrios a serem aplicados nos salrios e, se for o caso, para conceder aumentos reais (produtividade). Isso, certamente contraria todos aqueles que combatem a interveno do Estado nas relaes individuais de contrato, que do maior valor livre negociao e s regras do mercado. Todavia, a lei do mercado, embora seja importante, por si s no consegue resolver as fortes quedas do poder de compra dos salrios. O salrio no tem como seguir a lei de oferta e procura at as ltimas consequncias j que ele no pode ficar com um valor abaixo das necessidades bsicas do um trabalhador e sua famlia, de que tratamos quando estudamos o salrio mnimo. Os prprios economistas liberais clssicos j percebiam esse problema. Em 1817 David Ricardo (1978, p. 299) escrevia, com simples palavras: A capacidade do trabalhador para sustentar-se, e famlia que pode ser necessria para manter o nmero de trabalhadores, no depende da quantidade de dinheiro que ele possa receber como salrio, mas o montante de comida, bens necessrios e conforto que lhe so, por costume, essenciais, e que aquele dinheiro comprar. O preo natural do trabalho, portanto, depende do preo dos alimentos, dos bens necessrios e comodidades exigidas para sustentar o trabalhador e sua famlia. Com o aumento no preo dos alimentos e dos produtos necessrios, o preo natural do trabalhado subir. Com uma queda no preo daqueles bens, cair o preo natural do trabalho. Assim, o simples aumento do salrio pode, com o tempo, perder o seu valor natural (ou real), o que exige uma regra com continuidade. Para Adam Smith

(1978, cap. V, p. 29) o valor real do salrio corresponde ao que se pode trocar com o salrio. O dinheiro apenas o preo nominal do salrio. Os reajustes correspondem atualizao monetria dos salrios em funo da inflao. Tivemos vrias leis salariais estabelecendo critrios de reajustes salariais, chegando a existir os reajustes automticos (gatilhos salariais), que depois foram proibidos, mesmo os negociados coletivamente (art. 13 da Lei n. 10.192 de 2001). Hoje os reajustes dependem exclusivamente de negociao coletiva ou de deciso judicial em dissdio coletivo. Enquanto o reajuste apenas atualiza o valor monetrio do salrio (valor nominal), o aumento (real) corresponde ao acrscimo de bens que podem ser adquiridos com o salrio. Geralmente os aumentos salariais so concedidos por atos de liberalidade do empregador, por fora de lei ou norma coletiva. O aumento salarial em funo de promoo funcional segue uma trajetria natural do emprego na empresa que possui hierarquia administrativa ou produtiva. Os aumentos salariais correspondem a ganho efetivo do trabalhador, ou seja, aumento do poder de compra. Mas essa diferena salarial positiva pode ser gradualmente aniquilada se no mantiver o seu poder de compra, como dissemos. Os reajustes e os aumentos salariais (salvo os de promoo) tambm podem ser concedidos como antecipaes119, para serem compensados respectivamente na data base quando, normalmente, se estabelece um reajuste com base na inflao ocorrida durante o ltimo ano. O empregado que teve muita antecipao pode, na data base, nada receber ou receber pouco. Mas, na realidade, ele teve um ganho referente ao perodo que recebeu as antecipaes. Tambm, dependendo da negociao coletiva feita na data base, pode a norma coletiva vetar as antecipaes. Os aumentos salariais quando concedidos na data base so chamados de produtividade. Mas tambm podem ser concedidos antes dela. Neste caso, por sua natureza de aumento de poder de compra no devem ser abatidas nos reajustas das datas bases. O TST permite sua prpria deduo (ou reduo) por negociao coletiva: o aumento real, concedido pela empresa a todos seus empregados, somente pode ser reduzido mediante a participao efetiva do sindicato profissional no ajuste, nos termos do art. 7, VI, da CF/1988 (Orientao Jurisprudencial n. 325 da SDI-1 de 2003). Na verdade, esta uma forma de flexibilizao permitida pela Constituio Federal, mas

119

Essa antecipao s vezes concedida com o nome de abono (ver tpico 13.2.3.)

com a peculiaridade de ferir direito adquirido do trabalhador, j que essa negociao atinge direito adquirido (fato pretrito). Foi com a poltica geral do salrio mnimo, possivelmente a primeira lei que efetivamente interferiu no valor do salrio (antes totalmente negociado ao sabor do mercado), que surgiu a primeira preocupao com os reajustes peridicos e, depois, com aumento real. Inicialmente, a CLT delegava a uma comisso (Comisso de Salrio Mnimo) a fixao do salrio mnimo. Na poca em que Orlando Gomes (1995) escrevia, em 1947, no exista a preocupao com os reajustes salariais peridicos, provavelmente pelo fato de a inflao ainda no ser muito forte. Em 1 de maio de 1943, quando foi editada a CLT, o salrio mnimo era de Cr$ 300,00 (DL 5.670/43). Em 1.12.1943 ele passou para Cr$ 380,00 (DL 5.977/43). O reajuste seguinte s veio bem mais tarde, em 01.01.1952 (Decreto 30.342/1951), quando o salrio mnimo pulou para Cr$ 1.200,00. J se podia aqui perceber a enorme perda do poder de compra do trabalhador que dependia do salrio mnimo. J os aumentos de salrios por via de lei surgiram, no Brasil, de forma espordica. Antes mesmo da CLT, podemos registrar, como exemplo, a Lei 3.813 de 10.11.41 que concedeu abono (prorrogado indefinidamente pela Lei 4356/42, at as duas leis serem revogadas pela Lei n. 1999 de 01.10.1953), em funo do estado de guerra que o Pas vivia. A Lei n. 4.589, de 11.12.1964, acabou com a Comisso de Salrio Mnimo e criou o DNES (Departamento Nacional de Emprego e Salrio) destinado a estudar, orientar, coordenar e executar a poltica salarial e de emprego do Pas. Os processos de fixao e reviso dos nveis mnimos ou bsicos de salrios passaram a ser obrigatoriamente submetidos ao Conselho Consultivo de Emprego e Salrio (CCES) aps pronunciamento das confederaes de empregadores e de trabalhadores sobre as tabelas salariais elaboradas pelo DNES. Havia um procedimento no qual as confederaes podiam recorrer administrativamente aos rgos superiores, at o ministro de Estado. O clima de ditadura, no entanto, no permitia muita discusso. No incio da dcada de 1960 a inflao tinha ajudado a desgastar o governo de Joo Goulart. O golpe militar de 1964 teve como uma de suas principais palavras de ordem o combate inflao. Logo foi criada a ORTN (lei 4.357 de 16.07.64) como fator de indexao da inflao. A Lei n. 4.725 de 13 de julho de 1965 veio a determinar que nos dissdios coletivos de reajuste salarial o Tribunal concedesse a

inflao dos ltimos 24 meses (caput do art. 2). Essa lei estabeleceu no s o reajuste salarial, mas tambm a produtividade ( 1 do art. 2), que correspondia a aumento real e passaria ser concedida normalmente em todos os dissdios coletivos. A edio dessa Lei 4725/65 recebeu crticas de inconstitucionalidade por parte de diversos juristas. Alguns defendiam que a Justia no poderia ficar atrelada ao Executivo, quando da elaborao do reajuste salarial. Essa era a opinio do STF antes do advento dessa lei, como relatado por Prado (1986, p. 221). O STF, em acrdo proferido em 27.08.64 (RE n.16.461, LTr 29/235), em que foi relator o ministro Victor Nunes Leal, proclamou, por unanimidade de votos, que "ao fixar salrios, em dissdios coletivo, a Justia do Trabalho dispe de ampla liberdade, atendendo s circunstncias sociais e econmicas. Todavia, esse ponto de vista no iria perdurar. O TST, por meio do Prejulgado n. 13, estabeleceu: " constitucional o art. 2 da Lei 4.725 de 13.07.65". bom lembrar que o prejulgado vinculava os demais juzes (art. 902 da CLT). Com o fim dos prejulgados, aquele se transformou na Smula 141 do TST, hoje revogada. Em relao ao servio pblico federal, surgiu o Decreto 54.018 de 14.07.1964 estabelecendo, em seu art. 3, que nenhum reajuste ou aumento poderiam ser concedidos sem prvia audincia do Conselho Nacional de Poltica Salarial. Os reajustamentos salariais sob controle do Governo Federal no deveriam ser efetuados com espaamento inferior a um ano, a partir da data da ltima reviso. A dependncia da autorizao do Poder Executivo para a validade de conveno coletiva passou a ser uma constante. A Lei n. 5.451 de 12.06.1968 veio a limitar os reajustes metade do resduo inflacionrio. A Lei n. 6.147 de 29.11.1974 passou a reajustar os salrios anualmente. A Lei 6.205 de 29.04.1975 acrescentou um pargrafo nico ao art. 1 da Lei 6.147, regulamentando, de maneira especial, o reajuste salarial superior a 20 vezes o mnimo legal. Esses salrios, mais elevados, deixaram de ser acrescidos do resduo inflacionrio e da taxa de produtividade. A Lei n. 6.708 de 30.10.1979 veio a determinar a correo automtica dos salrios semestralmente, expandindo o que a ltima lei havia iniciado. Foi criado o efeito cascata que passou a reajustar cada pedao do salrio com um ndice diferente. Foram criadas trs faixas salariais: de um a trs salrios mnimos; de trs a 10 salrios mnimos e acima de 10 salrios mnimos. A Lei 6.886 de 10.12.1980 criou uma nova faixa salarial, de 15 a 20 salrios mnimos. A Lei n. 7.238 de 29.10.1984 determinou reajustes tambm semestrais, mas com ndices diversos para determinadas faixas salariais.

12.11.1. Plano Cruzado (1986) At ento, as leis salariais determinavam alguma recomposio aos salrios, normalmente abaixo da inflao. Mas, a partir do Plano Cruzado (Decreto-lei 2284 de 10.03.1986), surgiram formas de alterao salarial bem mais ousadas com o escopo de combater a inflao, que crescia de forma incontrolvel. Esse plano e os outros que o sucederam, normalmente, tinham como meta congelar os preos em geral, inclusive o salrio. Mas a forma e os clculos que eram feitos geralmente no agradavam os sindicatos de trabalhadores e irritavam os liberais que priorizavam a lei de mercado, muito embora o prprio governo Collor, de matriz neoliberal, tambm recorreria a um ousado plano. Todos eles procuraram dar choques na economia, por isso o fato surpresa era importante e se instalava o clima de suspense e de boatos. O Plano Cruzado, o primeiro desse tipo, recebeu influncia do Plano Astral da Argentina, que demonstrara bons resultados. O plano brasileiro passou a reajustar os salrios apenas quando a inflao apurada pelo IPC (ndice de Preo ao Consumidor) acumulada atingisse 20%, oportunidade em que seria disparado o chamado gatilho salarial (art. 21). Essa era a grande novidade do plano em comparao aos outros, pois no se aguardaria o ano ou o semestre para se reajustar o salrio, poderia ser em qualquer momento. A parte da inflao que ultrapassasse os 20%, chamada de resduo, ficava para o ms seguinte, sucessivamente, at que na data base anual deveria ser recomposta no salrio, dependendo da negociao coletiva. Na data base, as partes poderiam negociar livremente (art. 22), porm, no se chegando a acordo, os salrios seriam reajustados obrigatoriamente at 60% do IPC (ndice oficial de inflao) anual, assegurada a negociao dos restantes 40%. Essa regra foi muito criticada por limitar o Judicirio. Muitos Tribunais Regionais do Trabalho, como o do Rio de Janeiro, acataram a lei, porm, mais tarde, quando o plano j no se encontrava mais em seu auge, o TST, em grau de recurso, determinou o pagamento da diferena dos 40% da inflao. Quando a inflao acumulou os 20%, em finais de 1986, e os trabalhadores receberiam o primeiro gatilho, aps longo jejum salarial, surgiu o Decreto-lei 2.302 de 21.11.85, chamado Cruzado II. Este veio a definir que o gatilho nunca poderia exceder a 20%, no se podendo, portanto, disparar dois ou mais ao mesmo tempo. Tambm definiu que o gatilho no poderia ser disparado para todas as categorias simultaneamente, mas sim de acordo com a data base. J no ano de 1987 todos passariam a ter reajuste de 20% ao ms, o que tornou o plano defasado.

O TST, mais tarde, assegurou, por meio da Smula 319 de 1993, os gatilhos salariais aos servidores pblicos contratados sob regime da CLT.

12.11.2. Plano Bresser (1987) Pouco tempo depois surgiu o chamado Cruzado III, ou, ainda, como passou a ser conhecido popularmente, Plano Bresser, face ao nome do ministro da Economia, Bresser Pereira. Esse novo plano (Decreto-lei 2.335 de 12.06.87) retomou o congelamento de preos, mas agora limitado a 90 dias. O Plano Bresser acabou com o gatilho salarial e criou um novo mecanismo de reajuste, a URP (Unidade de Referncia de Preos) que consistia na mdia aritmtica dos ndices de preos ao consumidor (IPC) do trimestre anterior, a ser aplicada no trimestre posterior. O mecanismo era extremamente prejudicial ao trabalhador, pois, indubitavelmente, no se tinha a inteno de corrigir os salrios em funo da inflao. No era cientfico, pois tirava uma "mdia" de ndice inflacionrio, alm de conced-lo aps longos trs meses. Mas houve um episdio importante. O clculo do IPC foi alterado, deixando de ser calculado de "ponta a ponta", quer dizer, do dia 1 do ms ao ltimo dia do ms, passando a ser calculado do dia 15 ao dia 15 do ms seguinte (art. 18). bom ressaltar que nos primeiros 15 dias do ms do plano (junho/87) ocorreu uma das maiores inflaes da histria e, como num passe de mgica, no se levou em conta tal inflao. Calculou-se que a perda tenha sido de 26,06%. Como o decreto-lei foi editado no meio do ms, muitos tribunais deram ganho de causa recomposio da perda sobre o salrio de julho, entendendo ser direito adquirido. Nunca se chegou a um consenso sobre o tema. O TST editou a Smula 316 do TST determinando o seu pagamento. Depois o STF julgou em sentido contrrio, considerando constitucional o Decreto 2335/87. O TST revogou, assim, o Enunciado 316 por meio da Resoluo 37/94.

12.11.3. Plano Vero (janeiro de 1989) O Plano Bresser foi sucedido pelo Plano Vero, criado pela Medida Provisria n. 32 de 15.01.1989 (convertido na Lei 7730 31.01.1989). Foi o primeiro plano sob a Constituio de 1988. Um novo golpe foi dado nos salrios, pois o plano veio a suprimir a URP que seria dada em janeiro/89 no valor de 26,05%. Releva-se que este valor era a mdia das inflaes (IPCs) de setembro, outubro e novembro de 1988. O TST, mais tarde, por meio da Smula n. 317 de 1993, determinou o pagamento da

diferena de 26,05% a favor dos trabalhadores em funo de direito adquirido, mas da mesma forma que ocorrera com a Smula n. 316, em decorrncia do entendimento do STF, cancelou-a em 1994 pela mesma Resoluo n. 37/94. O Plano Vero no estabeleceu nenhum reajuste automtico e apostava firmemente no seu sucesso. Todavia, logo aps, por meio da MP 37 de 27.01.89 (convertida na Lei 7737/89), assegurou um reajuste compensatrio a ser pago em trs parcelas mensais. Depois, as nfimas parcelas foram antecipadas para abril (MP n. 48 de 19.4.89). 12.11.4. Lei n. 7.788 de 1989 Desgastado, o Executivo expediu a Medida Provisria 70 em 19.06.1989 sobre poltica salarial, estabelecendo um reajuste automtico trimestral. Porm, inesperadamente, o Congresso alterou a medida. Isso levou o presidente Sarney a vetar o projeto, juntamente com o projeto do salrio mnimo (respectivamente, Projetos 1.596/89 e 1.482/89). Todavia, o Congresso rejeitou o veto, promulgando a Lei 7.788 de 03.07.89. Surgiu ento uma das mais importantes leis salariais, pois no correspondeu ao que o Executivo queria e nem surgiu do dia para a noite, mas sim de negociao poltica. Ela foi uma das leis mais equilibradas dessa poca, talvez por no ser um plano em seu sentido j desgastado. Por essa nova lei se recomps a perda provocada pelo fracassado congelamento (IPC de fevereiro a maio de 1989), atravs de ndice aplicado nos salrios do ms de junho (art. 4), muito embora no se tenha determinado o pagamento das perdas passadas, o que dependeria de demandas judiciais. Os trabalhadores foram divididos em grupos, conforme data base, para efeito de reajustes automticos que eram aplicados sobre trs faixas do mesmo salrio. At a parte do salrio de trs salrios mnimos recompunha-se o salrio pelo IPC todo ms; de trs salrios mnimos at 20 salrios mnimos aplicava-se a parte do IPC acima de 5%; acima de 20 salrios mnimos, livre negociao. Interessante observar que essa lei, mais tarde seguida pela Lei 8.222/91, reajustava integralmente a parte do salrio at trs salrios mnimos. Assim, os trabalhadores que recebiam baixos salrios, nas datas bases j tinham reposio integral dos salrios, no dependendo de negociao coletiva. Talvez, pela primeira vez, os empregados que recebiam salrios mais altos passaram a ser os mais interessados nas campanhas salariais. Os altos salrios aos poucos iam diminuindo, sendo que muitos nunca mais conseguiram recompor seu padro salarial.

12.11.5. Plano Collor (1990) Logo aps a eleio e a posse de Fernando Collor de Mello surgiu o Plano Brasil Novo, mais conhecido como Plano Collor, por meio de diversas medidas provisrias, sendo a do salrio a de n. 154 em 15.03.90 (convertida na Lei n. 8.030 de 12.04.90). O fato indito desse plano foi o de se bloquear todos os depsitos bancrios da populao no valor acima de 50 mil cruzados novos por 18 meses. Ficou vedado qualquer reajuste de preos de mercadorias e servios, salvo autorizao (art. 1). Aos poucos se iria permitindo reajustes, as chamas "torneirinhas". Os autores do plano no planejaram a sua evoluo, motivo pelo qual ficaram no impasse entre manter o dinheiro bloqueado e causar recesso ou liberar o dinheiro e causar inflao. Na verdade, as duas coisas ocorreram e o governo perdeu seu prestgio a ponto de o presidente ter sofrido impeachment em 28 de agosto de 1992. O plano permitiu que se desse o reajuste de maro com base no IPC de abril, porm suprimiu esse tipo de reajuste para os meses subsequentes (art. 2). Permanecia a livre negociao (art. 3), porm, se o empregador repassasse o plus concedido aos preos, se constituiria crime de abuso de poder econmico a ser definido em lei (art. 4). O salrio mnimo passou a ser reajustado trimestralmente, a critrio do Governo, acrescido de um percentual de 5% a ttulo de aumento real. O plano no incorporou os resduos anteriores, especialmente os das faixas salariais acima de trs salrios mnimos. E, principalmente, no incorporou a inflao do ms de maro de 1990, equivalente a 84,32%. Mais tarde, o TST, diferentemente de seu posicionamento em relao aos planos anteriores, considerou essa supresso vlida. A Smula 315 do TST, ainda em vigor, negou qualquer direito quele percentual. Em junho (25.06.1990) surgiu a Medida Provisria n. 193 que disps sobre salrio efetivo. Foi criado o FRS (Fator de Recomposio Salarial), fruto de um clculo complexo. Estabelecia-se uma mdia salarial, semelhante a dos outros planos, porm mais complicada, pois exigia saber exatamente em que dias o trabalhador recebera cada parcela salarial, inclusive adiantamentos. Assim, haveria um clculo para cada empregado. O plano, neste mister, prejudicou os empregadores que davam antecipaes mensais, pois o salrio pago antecipadamente valia mais que o pago depois em funo da inflao crescente. A MP 193 foi encaminhada ao Congresso e este a modificou completamente, sendo criada a Lei 8.073 de 30.06.90. Essa lei foi vetada quase que

integralmente, restando apenas o tema inerente substituio processual, em vigor at hoje. O projeto do Congresso previa reajuste mensal dos salrios pelo IPC at cinco salrios mnimos, e, de cinco a dez salrios mnimos, trimestral, seguindo o ritmo da antiga Lei 7.788/89. Iniciou-se um perodo de confronto direto entre o Executivo e o Congresso, quando as medidas provisrias eram reeditadas indefinidamente, mesmo aps STF ter declarado sua inconstitucionalidade. Foi o caso da MP n. 211 de 24.08.1990, renovada vrias vezes. Ela reviveu o salrio efetivo e o fator de recomposio salarial. Dois dispositivos dessa MP foram declarados inconstitucionais pelo STF, atravs de liminar: o pargrafo nico do art. 1, que permitia ao empregador, em caso de fora maior, prejuzos ou situao econmica-financeira que punha em risco o empreendimento, arguir na Justia do Trabalho a inviabilidade de efetuar o salrio efetivo. O outro dispositivo considerado inconstitucional era o art. 11, que declarou nulas as clusulas de acordos e convenes entre empregados e empregadores que estabelecessem reposio de perda salarial em desacordo com o disposto na prpria medida provisria. A seguir o Governo editou a MP 219 de 04.09.1990 repetindo integralmente a MP 211, porm sem os artigos declarados inconstitucionais. Nesse sentido outras medidas provisrias foram editadas, iniciando o que passou a ser normal: expedir-se MPs sucessivamente, uma aps outra, quando o Congresso no as transformasse em lei. Em janeiro de1991 surgiu o Plano Collor II, sendo que os salrios foram tratados na MP 295 de 31.01.1991. Criou-se a cesta bsica. O reajuste do salrio para o ms de fevereiro de 1991 foi calculado a partir de mdia efetuada com base dos ltimos 12 meses, em parmetros semelhantes aos da MP anterior. A MP 295 foi transformada na Lei 8.177 de 01.03.91, da qual muitos dispositivos ainda esto vigor, especialmente sobre a TR. Em 05.09.1991 surgiu a Lei 8.222, ainda com Fernando Collor. Aos poucos a poltica salarial foi retomando a antiga sistemtica da Lei 7788/89. Passou-se a dividir as categorias em quatro grupos, estabelecendo-se um reajuste bimestral parcela salarial at trs salrios mnimos (art. 3). Esse reajuste era dado a ttulo de antecipao (previso de inflao futura), fixado pelo Governo, mas que no poderia ser inferior a 50% do INPC do bimestre anterior. A nova lei estabeleceu, ainda, o reajuste quadrimestral para a parcela acima at trs salrios mnimos. Mais uma vez, os que recebiam mais de trs salrios mnimos foram sacrificados, ficando sem qualquer reajuste automtico.

A Lei 8.222 foi revogada pela Lei 8.419 de 07.05.92, ltima de Fernando Collor. Institui-se o IRSM (ndice de Reajuste do Salrio Mnimo) e o FAS (Fator de Atualizao Salarial). Estabeleceu-se o reajuste quadrimestral para faixa salarial at trs salrios mnimos pelo FAS, dividindo-se novamente as categorias em quatro grupos.

12.11.6. Plano Real (1992) J no final de 1992 surgiu nova lei salarial, a Lei 8.542 de 03.12.1992, sob o governo de Itamar Franco. Por esta lei, muito semelhante anterior, o reajuste quadrimestral atingia a parte salarial at seis salrios mnimos. Nesta faixa salarial tambm ficou assegurado percentual no inferior a 60% da inflao (IRSM) nos dois meses anteriores a sua concesso. Em agosto do ano seguinte surgiu a Lei 8.700 de 27.08.1993, que veio a alterar a Lei 8.542/92. Passou-se a conceder antecipaes mensais at a parte do salrio de seis salrios mnimos, sobre o que era excedido a 10% do IRSM. Essa lei foi promulgada juntamente com a Lei 8.697, que modificou o nome da moeda nacional para cruzeiro real. Novo marco na poltica salarial surgiu com o Plano Real, criado pela MP 434 de 27.02.94, que veio a se transformar na Lei 8.880 de 27.05.94, ao lado de outras medidas provisrias. Novidade principal do novo plano era a dolarizao de nossa moeda, o que j havia ocorrido na Argentina e no Mxico com relativo sucesso. Foi instituda a URV (Unidade Real de Valor) para existir provisoriamente at a vigncia do real, nova moeda a ser utilizada em julho de 94, quando ento acabaria o cruzeiro real. Estabelecia-se a livre negociao nas datas bases. O Plano Real provocou perdas salariais e ainda quebrou o princpio da irredutibilidade, j que houve perda real dos salrios. O Governo no aceitava a tese da perda e sua recomposio. Quanto irredutibilidade salarial, ele esquivou-se juridicamente, alegando que a Constituio Federal se referia a irredutibilidade nominal e no real. Se constitucional ou no, fato que os empregadores se enriqueceram sem causa. Todavia, o Congresso, ao votar a MP, incluiu um dispositivo que reconhecia expressamente a perda e determinava seu pagamento na data base, embora os trabalhadores no tenham recebido os atrasados: 3 do art. 27 "Sem prejuzo do disposto neste artigo assegurada aos trabalhadores, no ms da primeira data base de cada categoria, aps 1 de julho de 1994, inclusive, reposio das

perdas salariais decorrentes das converses dos salrios para a URV, apuradas da seguinte forma..." 2 do art. 29 Sem prejuzo do disposto no art. 27, assegurado aos trabalhadores em geral, no ms da primeira data base de cada categoria aps a primeira emisso do Real, reajustes dos salrios em percentual correspondente variao acumulada do IPC-r entre o ms da primeira emisso do Real, inclusive e o ms imediatamente anterior data base. O Congresso garantiu reposio at a primeira data base, sendo que a partir desta prevaleceria a livre negociao. De uma forma ou de outra, o Plano Real foi o que controlou satisfatoriamente a inflao. A partir de ento, passou a haver enorme restrio para se conceder aumentos por meio de leis e normas coletivas. A Lei n. 10.192 de 2001 exige at hoje que qualquer aumento salarial a ttulo de produtividade seja amparado em indicadores objetivos ( 2 do art. 13). Assim, um aumento de salrio geral aos empregados deve corresponder a aumento produtivo da empresa, com a finalidade de evitar inflao por presso dos empregados. A lei tem por objetivo evitar que os salrios gerem inflao.

12.12. Juros e correo monetria Os juros e a correo monetria so aplicados quando ocorre atraso do pagamento dos crditos salariais. A mera correo monetria implica reajustar o crdito em funo da inflao. Os juros correspondem a um ganho em funo do dinheiro no ter ficado disposio de seu titular. As aplicaes dos juros e as da correo monetria (JCM) podem ser mais uma norma de proteo do salrio, desde que os percentuais sejam satisfatrios ao trabalhador. Se os percentuais forem mais baixos que os do mercado, a norma passa a ser de desproteo do trabalhador, pois o empregador ser induzido a atrasar o pagamento dos salrios para investir o dinheiro a seu favor, com percentuais maiores. Correo monetria A correo monetria para os crditos trabalhistas surgiu com o Decretolei n. 75 de 21.11.1966 (revogado expressamente pela Lei n. 8.177/91), que determinava a correo a partir de 90 dias de atraso. Esse decreto surgiu antes da Lei n. 6.899 de 1981 que veio determinar a aplicao de correo monetria nos dbitos oriundos de deciso

judicial nas demandas cveis. Quando a lei era omissa, algumas decises trabalhistas mandavam atualizar os crditos trabalhistas conforme a lei sobre aluguis, por analogia. Hoje a Lei n. 8.177 de 1991 que determina a atualizao do crdito pela TRD. A correo monetria regra de direito material e independe de ajuizamento de ao, diferentemente do que ocorre com os juros. Se sua finalidade garantir o poder aquisitivo do crdito salarial, deve ser aplicada com o ndice do ms da sua aquisio. Porm, o TST vem entendendo que o ndice o do ms subsequente em funo do prazo de tolerncia do pagamento do salrio (Smula n. 381). Os crditos de empregados de empresas em regime de interveno ou liquidao extrajudicial tambm esto protegidos pela correo monetria, conforme art. 46 dos ADT da CF de 1988, o que veio a contrariar a Lei n. 6.024 de 13.03.1974 (letra f do art. 18) que impedia qualquer correo monetria. Ver tambm Smula 307 do TST. Quando o empregado condenado na Justia do Trabalho, sobre sua dvida no incide correo monetria (Smula n. 187 do TST). Os honorrios periciais pagos nos processos trabalhistas devem seguir os aplicveis ao processo comum (art. 1 da Lei 6.899 de 1981), conforme entendimento da OJ n. 198 da SDI-1 do TST. O FGTS possui aplicao de juros e de correo monetria na forma da Lei 8.036 de 11.05.1990, Inciso II do art. 9, ou seja, igual a das contas vinculadas. Juros Os juros j eram tratados no art. 883 da CLT, porm de forma genrica. Em face da ausncia de especificao de taxa de juros aplicvel, seguia-se a regra geral civil: 6% ao ano e no capitalizao (art. 1.062 do CC de 1916). O Cdigo Civil de 2002, no art. 389, estabelece que no cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Embora s sejam adquiridos por meio do processo judicial, os juros independem de serem pedidos explicitamente (art. 293 do CPC, Smula n. 254 do STF), assim como a correo monetria. Ambos sequer precisam constar na sentena trabalhista (inciso I do art. 39 da Lei 8.1.77/91 e Smula 211 do TST). A contagem dos juros na Justia do Trabalho comea do ato do ajuizamento da ao, diferentemente da correo monetria que segue a data histrica da dvida. No caso do FGTS diferente, pois os juros so tratados pelo direito material. Neste caso, a dvida histrica inclui os juros.

Os juros so aplicados de forma cumulada com a correo monetria (TRD), no violando norma constitucional (O J n. 300 da SDI-1 do TST). Os juros incidem sobre a importncia da condenao j corrigida monetariamente (Smula n. 200 do TST). Os juros podem ser compensatrios ou moratrios. Os primeiros correspondem aos frutos do capital empregado e os segundos ao atraso no cumprimento da obrigao. Os compensatrios, em regra, so convencionados por clusula expressa. Os juros moratrios podem ser legais ou convencionais. Os juros tambm podem ser capitalizados (anatocismo) ou simples. No primeiro caso h aplicao de juros sobre juros, o que era parcialmente proibido pela Lei da Usura (art. 4 do Decreto n. 22.626/33) e o entendimento do STF expresso na Smula n. 211. Mas a aplicao de juros sobre juros vlida quando o capital est disposio de uma entidade bancria ou financeira, por tratar-se de investimento. o caso do rendimento do FGTS depositado. A Lei n. 8.036/90, art. 13, 3, determina a "capitalizao dos juros dos depsitos" taxa de 3% ao ano. A capitalizao de juros salutar em sistema de poupana bancria, j que os juros no sacados convertem-se automaticamente em crdito. Todavia, em relao mora, a prpria Lei n. 8.036/90 (FGTS) estabelece juros moratrios ( 1 do art. 22) de 0,5% ao ms, alm da aplicao da TR ( 2) e de multas de 5% ou 10% ( 2-A). Quando o empregador no paga o empregado, presume-se que o empregado deixou de ganhar juros capitalizados bancrios, ou que o empregador ganhou os respectivos juros do capital. Entendemos ser justo que se retribua o crdito trabalhista com juros capitalizados, como j ocorre com o FGTS. Hoje, a lei omissa sobre a forma de aplicao de juros, se capitalizados ou no, sobre os processos trabalhistas, embora a jurisprudncia seja no sentido de que eles so simples. O art. 3 do Decreto-lei n. 2.322/87 determinava a incidncia sobre os crditos trabalhistas de 1% ao ms, que deveriam ser capitalizados mensalmente. Na poca, surgiu uma discusso: os juros capitalizados deveriam ser aplicados sobre todos os valores da condenao da sentena, ou deveriam respeitar as datas histricas? O TST adotou esta ltima concepo, conforme Smula 307 de 1992. Esse Decreto-lei de 1987 foi revogado pela atual norma que trata dos juros e da correo monetria dos crditos trabalhistas, a Lei 8177/91, art. 39, que no especifica se os juros devem ou no ser capitalizados. O TST no possui jurisprudncia uniforme sobre o tema, mas h deciso da 1 Turma do TST no sentido dos juros serem

simples. Segundo Llio Bentes Corra, relator do RR 41686/2002-900-01-00.7, se a nova lei no prev, em termos expressos, a capitalizao, como fazia a regulamentao anterior, forosamente h de se admitir terem sido revogados os critrios at ento vigentes, relativos capitalizao dos juros120. A tendncia da jurisprudncia dos tribunais trabalhistas tm sido a de aplicar os juros simples. Mas aqui existe um outro complicador, quando se aplicam os juros do FGTS que no foram depositados pelo empregador. Na forma da O J n. 302 da SDI-1: os crditos referentes ao FGTS, decorrentes de condenao judicial, sero corrigidos pelos mesmos ndices aplicveis aos dbitos trabalhistas. Se h o entendimento de que os juros dos crditos trabalhistas so simples, corre-se o risco de no se aplicar os juros capitalizados da lei do FGTS.

12.13. Prova do salrio e de seu pagamento A prova do salrio a favor do empregado, prevista em lei, feita mediante a Carteira de Trabalho e Previdncia Social - CTPS (art. 29 da CLT). No resta dvida que esta uma documentao precria, seja pelas dificuldades de incluso de parcelas variveis ou dos reajustes, seja pela facilidade de definhamento fsico. A declarao assinada pelo empregador em qualquer papel faz prova na Justia do Trabalho, embora no isente a anotao na CTPS. obrigao do empregado apresent-la e do empregador de anot-la no prazo de 48 horas. J a prova do pagamento do salrio feita contra recibo, assinado pelo empregado. Em se tratando de analfabeto, mediante sua impresso digital, ou, no sendo esta possvel, a seu rogo, quando outro assina em seu nome (art. 464 da CLT). Essa a prova do pagamento, ou seja, uma prova a favor do empregador. Quem paga tem direito ao recibo, como prova do pagamento. norma universal que dispensa comentrios. Apenas bom ressaltar que a lei no estabelece contracheques ou outra cpia de recibo para ser entregue ao empregado, apesar de ser costume e algumas normas coletivas tratarem do tema. H inclusive, nesse sentido, o Precedente do TST n. 93 que, como todos os precedentes normativos, depende de julgamento de dissdio coletivo. O contracheque, no possuindo assinatura do empregador, uma mera presuno que pode ser impugnada.
120

http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=6879&p_cod_area_ noticia=ASCS

Na forma do pargrafo nico do art. 464 da CLT, introduzido pela Lei n. 9.528/97, a prova do pagamento do salrio tambm pode ser feita por comprovante de depsito bancrio em conta salrio, como j comentamos. Fora a prova documental, a prova do salrio e de seu pagamento pode ser qualquer uma admitida em lei. A CLT no determina com clareza que as parcelas salariais devam ser discriminadas no recibo salarial, embora isso parea algo natural e seja feito normalmente conforme costumes. A ausncia dessa obrigao pode prejudicar o empregado na hora de conferir o que recebeu, incentivando aes trabalhistas por mera falta de informao. A Conveno n. 95 da OIT de 1949, adotada no Brasil em 1956, recomenda medidas eficazes com o fim de informar os trabalhadores, de maneira apropriada e facilmente compreensvel, quando do pagamento do salrio e dos elementos que constituem seu salrio pelo perodo de pagamento considerado, na medida em que esses elementos so suscetveis de variao (art. 14, b). Como o INSS interessado no salrio do trabalhador, acaba por elaborar norma para garantir a arrecadao a seu favor, o que tambm ajuda o trabalhador quando obriga o empregador a documentar os detalhes do pagamento do salrio. A Lei n. 8.212/91, sobre custeio da Previdncia Social, exige que a empresa prepare folhas de pagamento das remuneraes pagas a todos os segurados de acordo com padres e normas estabelecidos por ela (inciso I do art. 32). Tambm obriga a empresa a informar mensalmente o INSS, por intermdio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuio previdenciria e outras informaes de interesse do rgo (inciso IV do art. 32). Mas, lamentavelmente, o Decreto n. 3.048 de 6.5.1999, que regulamenta a matria relativa Previdncia Social, ainda permite, no art. 91, que o empregado assine na prpria folha de pagamento, no determinando expressamente que o empregado fique com uma cpia do documento que assinou. Embora o trabalhador possa ter dificuldades de acesso direto a essas informaes, possvel obt-las por meio judicial.

13. CLASSIFICAO)

SALRIOS

PAGAMENTOS

(CONCEITOS

Remunerao tudo o que o empregado recebe em funo da prestao de servio: inclui o salrio e a gorjeta, conforme caput do art. 457 da CLT (Remunerao = salrio + gorjeta). Remunerao gnero. Salrio espcie, assim como a gorjeta. Por questo didtica trataremos do pagamento feito por terceiros em tpico especfico (13.3.1). O salrio o valor devido diretamente ao empregado pelo empregador em funo do contrato. um crdito, no sendo necessrio o seu efetivo pagamento para ser considerado salrio, pois pode o empregador encontrar-se em mora. Regra geral: integram o salrio todas as vantagens que o empregado recebe em funo da obrigao de prestar servios ao empregador, salvo as discriminadas por lei. Excepcionalmente, a definio do que seja ou no salrio, ou at remunerao, depende do contrato coletivo ou individual, como por exemplo, o abono pago at 20 dias no ms (art. 144 da CLT). Dizemos obrigao de prestar servios porque mesmo quanto ao servio no prestado por motivo justificado em lei, o empregado tem direito a receber salrio (interrupo do contrato). Uma segunda regra a de que no salrio o que foi pago sem obrigao de prestar servios, como as indenizaes e os atos de mera liberalidade. Alm do salrio e da gorjeta, que compem a remunerao, existem vantagens e pagamentos que o empregado recebe pelo seu trabalho sem que sejam considerados salrios ou mesmo remunerao. Preferimos adotar um quadro geral que inclui todos os tipos de benefcios que o empregado recebe em funo de seu emprego, discriminando o que salrio, o que no salrio e o que tem apenas natureza salarial.

1. 1.1.

SALRIO Salrio-base 1.1.1. Salrio fixo 1.1.2. Salrio varivel (comisses, percentuais, produtividade por tarefa ou pea) 1.2. Salrio circunstancial 1.2.1. Dirias para viagens mais 50% do salrio 1.2.2. Gratificao ajustada 1.2.3. Abonos mais 20 dias

1.2.4. Adicionais (noturno, transferncia, insalubridade, periculosidade) 1.2.5. Horas extras 1.2.6. Dobras do repouso 2. 2.1. 2.2. NO SALRIO Pagamento feito por terceiro (gorjeta e honorrios de sucumbncia) Pagamento que no corresponde a prestao de servios (gratificao no ajustada, abono com menos de 20 dias) 2.3. Verbas que so entregues ao trabalhador para gastar no servio (ajuda de custo, dirias para viagens com menos de 50% do salrio) 2.4. Por determinao legal (abono pecunirio de frias, participao nos lucros, alimento do PAT, ajuda compensatria mensal) 2.5. Que tm natureza de benefcio pago ou subsidiado parcialmente pelo Estado (abono do PIS, vale-transporte, seguro-desemprego, alimento do PAT, 2.6. benefcios da previdncia) Indenizaes (ato lcito ou ilcito) 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. TEM NATUREZA SALARIAL Aviso-prvio indenizado Frias mais 1/3 Gratificao natalina Repouso remunerado FGTS

13.1. Salrio-base com valor fixo e varivel (comisses) O salrio, em princpio, fixo, ou seja, possui o mesmo valor monetrio (nominal) por ms. Ele, no entanto, pode sofrer reajustes para acompanhar a inflao ou ter aumento real espontneo ou por meio de promoo, mas isso no o descaracteriza como salrio fixo. A CLT ( 1 do art. 457) tambm considera integrante do salrio no s a importncia estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo empregador. So casos exemplificativos e no taxativos, pois existem outros que tambm so variveis, como as horas extras. O salrio tambm pode ser varivel, ou seja, ter seu valor real (e tambm nominal) alterado de ms para ms, no chegando a ser aquela alterao de que

trata do art. 468 da CLT, muito embora em alguns casos isso chegue a ocorrer por se desvirtuar a finalidade da lei. O salrio pode ser variado, conforme lei ou contrato estipulado ou, excepcionalmente, de forma unilateral pelo empregado, desde que benfico ao empregado. Quando falamos em salrio varivel estamos nos referindo ao seu resultado mensal. Na realidade, todo salrio tem uma base fixa, que o que se chama salrio-base ou salrio contratual. Ou seja, as partes estabelecem uma unidade fixa que multiplicada pelo tempo ou pela produo. Os chamados salrios fixos tm normalmente uma referncia de tempo, oito horas por dia ou 44 horas semanais, e recebem horas extras quando estendem este tempo sem compensao e jornada. Mas esse salrio, quando fixado base de horas, ele varia em funo do tempo. O resultado mensal do salrio tambm pode variar em funo da produo de tarefas, de peas, etc. As comisses so por excelncia o salrio varivel por produo, sendo que at os percentuais das comisses podem ser variados em funo de produtos. O salrio pactuado pode ser misto, com uma parte fixa e outra varivel. Mas pode o salrio ser integramente varivel? Grande parte da doutrina entende que sim, que o empregado pode receber apenas a parte varivel, como comisses, apesar de nunca poder receber valor inferior ao do salrio mnimo ou piso profissional. Discordamos desse entendimento e pensamos que todo contrato de trabalho deve ter uma parte fixa, mesmo que esta seja o valor do salrio mnimo. Aparentemente no h distino, entretanto h enorme diferena, de que j tratamos quando analisamos o salrio mnimo. A CLT expressa: "integram o salrio no s a importncia fixa... (1 do art. 457 da CLT). Isso pressupe que a parte fixa imprescindvel. A expresso parte fixa pode ter dois sentidos: um, que a unidade de referncia fixa, por exemplo, 1% de comisso, R$10,00 por pea produzida, etc. Um outro, que adotamos, que a parte salarial fixa deve corresponder a um patamar mnimo em moeda, independentemente da parte varivel, que pode ser o salrio mnimo. Orlando Gomes e lson Gottschalk (1996b, p. 234), comentando sobre o comissionista, afirmam que "a circunstncia de exercer a sua atividade no prprio estabelecimento assegura-lhe o direito percepo de um salrio fixo, s se devendo admitir o sistema puro de pagamento por comisses quando trabalhe em servio externo, como pracista". Os autores s admitem, assim, o comissionista puro no caso do pracista.

Outro argumento contra o exclusivo pagamento de comisses o fato de ele s poder ser exigvel depois de ultimada a transao a que se refere (art. 466 da CLT) e, tambm, poder ser estipulado para ser pago por mais de um ms (art. 459 da CLT). Dessa forma, sendo o salrio exclusivamente composto por comisso, no pode o empregado ficar sem receber qualquer valor no final do ms. Pelo ponto de vista dos que defendem o comissionista puro, como ficaria aquele ms? Ocorreria neste caso uma antecipao do salrio mnimo? Isso certamente no admissvel, pois o empregado, mesmo tendo trabalhador normalmente, ficaria devendo ao empregador. Quando a poltica salarial consistiu apenas de abonos, o que ocorreu de 1.5.1991 a 31.8.1991, conforme Lei n. 8.178 de 1.3.1991 (Plano Collor II), os comissionistas puros foram excludos da incorporao desse benefcio, conforme entendimento da OJ n. 180 da SDI-1, muito embora eles no poderiam ter sido prejudicados ou discriminados. O problema surgiu porque para efeito do clculo da lei, seria necessrio somar o salrio do ms anterior com o abono concedido, no podendo este ser superior a determinado valor. Neste caso, os comissionistas no tiveram nenhum reajuste. Se o salrio fixo fosse a unidade de percentual (1% de comisso), ento o lgico seria que essa suposta parte fixa sofresse reajustes. No se poderia esperar que os reajustes salariais das comisses dependesse apenas da elevao dos preos das mercadorias vendidas, ainda mais sob uma poltica de congelamentos de preos, da poca. A comisso a forma de salrio mais utilizada enquanto salrio varivel, da a importncia de seu estudo. A comisso reflete no repouso semanal remunerado (Smula n. 27 do TST). Para quem recebe salrio varivel, o pagamento das frias ( 3 do art. 142 da CLT) e das verbas rescisrias ( 4 do art. 478 da CLT) deve ser calculado por meio da mdia dos ltimos 12 meses ou desde a admisso quando o contrato no atingiu um ano. No caso do pagamento da gratificao natalina, para quem recebe salrio varivel, calculada a base de 1/11 avos da soma dos meses trabalhados at novembro de cada ano (art. 2 do Decreto n. 57.155 de 03.11.1965). Todos esses clculos de mdia devem ser feitos aps as parcelas ms a ms terem sido corrigidas (OJ n. 181 da SDI-1 do TST). Tema mais complicado refere-se s horas extras do comissionista. A Smula n. 340 do TST estabelece o pagamento de horas extras queles que esto sujeitos a controle de horrio. E mais, as horas extras devem ser calculadas sobre o valor hora das comisses recebidas no ms, considerando-se como divisor o nmero de

horas efetivamente trabalhadas. Trata-se de uma segunda redao da Smula n. 340 do TST, de 2003, que melhorou a anterior de 1995. Uma primeira questo suscitada pela Smula 340 do TST se refere a estar ou no o comissionista sujeito a controle de frequncia. A hiptese, prevista em lei de excluso de pagamento de horas extras, a do inciso I do art. 62 da CLT, que trata do empregado que exerce atividade externa e, mesmo, assim, incompatvel com a fixao de horrio. No o caso do empregado que trabalha em loja e mesmo em algumas atividades externas controladas. A segunda questo suscitada pela Smula 340 bem polmica. Referese forma de pagamento das horas extras. Muitos defendem que o comissionista s deva receber o percentual de 50% e no o pagamento do tempo trabalhado alm da jornada legal121. V-se, novamente, o quanto se procura prejudicar o chamado comissionista puro. Ora, se garantido ao comissionista receber pelo menos o salrio mnimo, no deveriam ser pagos, alm do percentual de 50%, as horas trabalhadas com base no salrio mnimo? Se negarmos essa possibilidade, chegamos concluso de que a tese de receber pelo menos um salrio mnimo falsa, pois quem efetivamente recebe um salrio mnimo no deixa de receber horas extras (salrio mais adicional de 50%). Na verdade, os defensores da tese de que o comissionista no deve receber o salrio das horas extras trabalhadas, apenas o percentual de 50%, imaginam que, pelo fato de ele ter trabalhado mais, j ganhou o plus, mas isso uma premissa falvel. Ele pode ter trabalhado mais e no ter vendido nenhuma mercadoria. O risco do negcio, mais uma vez, transferido ao empregado. Uma terceira questo ainda tratada pela Smula n. 340 que o divisor utilizado para o clculo do percentual da hora extra no o de 220 horas, normalmente utilizado para os demais trabalhadores, mas sim a quantidade de horas extras efetivamente trabalhadas. Ora, se o empregado fez horas extras, por consequncia ter um dividir maior, o que lhe prejudicial. A base de unidade no o salrio contratual, mas o que efetivamente foi trabalhado, o que em nosso entender injusto e foge aos padres de clculos de horas extras. 13.2. Salrio circunstancial
121

Essa concepo foi estendida para quem recebe por produo, conforme OJ n. 235 da SDI-1: o empregado que recebe salrio por produo e trabalha em sobrejornada faz jus percepo apenas do adicional de horas extras.

Existem parcelas salariais que so pagas em funo de algum acontecimento, e, portanto, no correspondem ao salrio-base. Preferimos cham-las de salrio circunstancial, embora esta no seja uma nomenclatura usual. Nele esto includos parcelas variveis ou fixas, mas que podem ser suprimidas em funo de uma nova mudana de condies fticas. So os casos dos adicionais (de insalubridade, de periculosidade, de transferncia, noturno, de penosidade), dirias para viagens mais de 50% do salrio, gratificao ajustada, abonos, horas extras e dobras dos repousos. Sobre estes dois ltimos, j tratamos no tpico sobre durao do trabalho. Passaremos a falar dos outros, lembrando que os casos ora tratados so exemplificativos, pois o salrio circunstancial qualquer pagamento de salrio que pode ser suprimido em funo de sua condio.

13.2.1. Dirias para viagens mais 50% do salrio A CLT ( 1 e 2 do art. 457) trata de duas modalidades de dirias para viagens: as que excedem e as que no excedem 50% do salrio percebido pelo empregado. O clculo feito com o salrio mensal, no podendo ser feito com o salrio dos dias da viagem (Smula 318 do TST). H dvida se s a parte que excede os 50% salrio. Pela Smula n. 101 do TST considera-se salrio o valor total das dirias. As dirias de viagens pagas, ainda que superiores a 50%, s integram o salrio do empregado enquanto estas perdurarem (parte final da Smula 101 e ex-OJ n. 292 da SDI-1 do TST). Em nosso entender, qualquer diria para viagens no deveria ser considerada salrio, j que no fornecida ao empregado para si, mas como meio de trabalho. A lei, entretanto, preocupada em evitar fraudes, criou tal regra. Tem sido tendncia jurisprudencial s considerar salrio as dirias que so dadas sem prestao de contas, quando o empregado escolhe as despesas, podendo economizar e gastar a seu critrio o valor da sobra. As dirias pagas contra recibo geralmente no so consideradas salrios. A IN n. 8 de 1.8.1991, do secretrio nacional do Trabalho, Joo de Lima Teixeira Filho, em seu pargrafo nico do art. 1, trata do tema da seguinte maneira: no sero consideras de natureza salarial as dirias de viagem quando sujeitas a prestao de contas, mesmo se o total dos gastos efetivamente incorridos exceder a 50% do salrio do empregado, no ms respectivo.

13.2.2. Gratificao ajustada

 aquela gratificao com a qual o empregado j conta, mesmo que seja condicional ou circunstancial. A condicional paga quando se atinge uma meta, tambm chamada de prmio (ver 1 do art. 193 da CLT). A gratificao circunstancial , por exemplo, a de funo, em que o empregado s a recebe quando exerce um cargo, podendo perd-la quando retorna atividade anterior (pargrafo nico do art. 468 da CLT). A CLT tambm se refere gratificao de funo dos bancrios ( 2 do art. 224 da CLT), de quem exerce cargo de gesto (pargrafo nico do art. 62) e do antigo estvel decenal ( 2 do art. 499 da CLT). A gratificao ajustada oriunda de clusula contratual, que pode ser acordada de forma verbal ou tcita (mesmo que verbal), no sendo dada por liberalidade. O fato de constar no recibo salarial que ela foi concedida por liberalidade no elide o fato de ela ser pactuada de forma tcita (Smula n. 152 do TST). A gratificao ajustada pode, em alguns casos, integrar definitivamente o salrio, quando ela paga sem a devida especificao da circunstncia. Mas esses casos geralmente so frutos de prticas fraudulentas, que desvirtuam a finalidade da lei e, como tal, devem ser corrigidas. H ainda, com carter permanente as gratificaes de tempo de servio (Smulas n. 202 e 203, ambas do TST), que, por no estarem previstas em lei trabalhista, ora so chamadas de adicionais de tempo de servio.

13.2.3. Abonos A primeira lei de abono surgiu no Brasil durante a II Guerra Mundial, antes da CLT, por fora do Decreto-lei n. 3.813 de 1941. Por essa lei os abonos seriam concedidos por seis meses e no incorporariam aos salrios em nenhuma hiptese. Porm, o Decreto-lei n. 4356 de 4.6.1942 o prorrogou indefinidamente (Russomano, 1997, p. 524-25, Sssekind, 1991, p. 360). Vrios outros abonos foram concedidos por leis de poltica salarial. A CLT inicialmente no tratava do abono, o que s ocorreu com a Lei n. 1.999 de 1.10.953, quando passou a constar no 1 do art. 457. Por ela, o abono integra o salrio, mas no definitivamente, ou seja, s concedido para certos meses, de forma eventual ou provisria, nunca definitiva. Renomados autores a consideram um adiantamento. No concordamos com essa definio, fruto provavelmente da Lei n. 6.147 de 20.11.1974 que criou um abono de emergncia de 10% como antecipao dos prximos reajustamentos salariais. Adiantamento salarial algo bem diferente de antecipao salarial. A primeira se refere a pagamento de parte do salrio antes de vencer o seu prazo, que

atualmente o quinto dia til do ms seguinte (1 do art. 459 da CLT). A segunda se refere a um reajuste salarial a ser compensado na data base da categoria quando surgir uma determinao geral de reajustar o salrio por meio de lei, conveno coletiva ou sentena normativa. O abono j era um pagamento complicado de ser definido, em funo das diversas leis que tratam do mesmo tema, e agora ainda mais, aps a nova redao do art. 144 da CLT. Este artigo, embora esteja na parte da CLT que trata de frias, veio a partir da Lei n. 9.528/97 a tratar do abono de forma geral 122. O abono de frias, bem como os concedidos em virtude de clusulas do contrato de trabalho, dos regulamentos de empresa, de convenes ou acordos coletivos, desde que no excedente de 20 (vinte) dias do salrio, passaram a no integrar a remunerao do empregado para os efeitos da legislao do trabalho e da Previdncia Social. A Lei n. 9.528 de 1998, por sua vez, veio excluir esta ltima parte do artigo, que se refere Previdncia Social. Em funo dessa nova redao do art. 144 da CLT, o 1 do art. 457 da CLT no deixou de ser atingido. Os abonos anteriormente deferidos por meio de leis especiais eram considerados salrios em sua integralidade. Novas leis especiais, se no vierem a definir sua natureza salarial, devero seguir o art. 144 da CLT. Se o abono considerado salrio ( 1 do art. 457 da CLT), no pode, em princpio, ser concedido por liberalidade. Mas, agora, com a nova redao do art. 144 da CLT, em relao parte que no salrio, o abono pode ser concedido de forma unilateral, inclusive por meio e regulamento de empresa. A discusso se o abono ou no concedido por liberalidade continua a ser importante, independentemente de sua natureza jurdica, em funo do direito adquirido do empregado. Constando o abono na clusula individual ou coletiva, ou no regulamento de empresa (Smula n. 51 do TST), o empregador fica obrigado a pagar o abono, mesmo que este no seja considerado remunerao e sim uma mera vantagem. No constando, o empregado no tem a certeza de receber o abono, sendo mera expectativa de direito.

13.2.4. Adicionais (de periculosidade e de insalubridade)

122

A antiga redao do art. 144 da CLT no tratava de abono: No caso de falncia, concordata ou concurso de credores, constituir crdito privilegiado a importncia relativa s frias a que tiver direito o empregado.

So bem conhecidos os adicionais noturnos, os de transferncia, os de insalubridade e os de periculosidade. A Constituio Federal garante aos trabalhadores adicionais de remunerao para atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. O adicional de penosidade uma norma constitucional considerada de eficcia contida, pois ainda no foi regulada por lei. Tratamos do adicional noturno (art. 73 da CLT) no tpico sobre durao do trabalho e o adicional de transferncia ( 3 do art. 469 da CLT) na parte que cuidamos da alterao do contrato. Os chamados adicionais de tempo de servio (anunios, trinios, quinqunios) no so estabelecidos por lei geral. Foram tratados, por exemplo, no art. 19 da Lei n. 4.345 de 26.01.1964 (Smula n. 52 do TST) que cuidou de servidores pblicos civis sob regime da CLT. Alguns o chamam de gratificao (Smula n. 203 do TST). Todos os adicionais so salrio e servem de base para outros clculos, como os da hora extra (Smula n. 264 do TST). Tambm so circunstanciais, j que podem ser suspensos quando as circunstncias no so as mesmas.

13.2.4.1. Adicional de periculosidade O adicional de periculosidade tratado na CLT (1 do art. 193), embora tambm possa ser tratado em leis especiais, como o caso do adicional dos que prestam servios em contado com inflamveis (Lei 2.573 de 15.8.1955 e Smula n. 39 do TST). Para os portos foi criado o adicional de risco (art. 14 da Lei n. 4.860 de 26.11.1965), que remunera o trabalho em funo de perigo e de insalubridade. Tambm existe o adicional de periculosidade para os eletricitrios que trabalham em locais de alta tenso eltrica (Lei n. 7.369 de 20.09.1985). Os bombeiros civis tambm recebem o adicional de periculosidade por fora da Lei n. 11.901 de 12.1.2009. Alm dessas previses legais especiais estabelecidas em decorrncia da funo ou profisso, tambm existem as caracterizaes e classificaes feitas por rgos tcnicos do Ministrio do Trabalho (arts. 193 e 194, ambos da CLT) quando estabelecem as Normas Regulamentares (Portaria n. 3.214 de 8.6.1978). Outra questo a aplicao dessas normas regulamentares num caso concreto, o que normalmente feito por percia tcnica (art. 195). Essa apurao tcnica pode ser feita administrativamente pelo Ministrio do Trabalho por solicitao da empresa ou do sindicato (1 do art. 195 da CLT) ou por perito judicial (2 do art. 195 da CLT).

O adicional de periculosidade, tratado na CLT, corresponde a um acrscimo de 30% previsto sobre o salrio-base para os servios prestados em locais perigosos. Temos duas questes a serem analisadas: a do percentual e a da base de clculos. At pouco tempo no havia qualquer discusso sobre o percentual. Porm, a OJ n. 258 da SDI-1 do TST que permite a fixao de percentual inferior por meio de negociao coletiva. Esse entendimento deve ter sua legalidade questionada, pois a lei no confere essa possibilidade, sendo mais uma interpretao extensiva de hiptese de flexibilizao. Quanto outra questo, a CLT preocupou-se em definir que na base de clculo no se incluiriam gratificaes, prmios ou participao nos lucros, conforme redao do 1 do art. 193 da CLT includo pela Lei n. 6.514/77. A Smula n. 191 do TST, com a redao de 2003, por sua vez, considera que o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salrio bsico e no sobre este acrescido de outros adicionais. Mas, a mesma smula especifica que em relao aos eletricitrios, o clculo do adicional de periculosidade dever ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. A OJ n. 279 da SDI-1 de 2003 tambm considera o conjunto de parcelas de natureza salarial para efeito de clculo do adicional de periculosidade dos eletricitrios. que o eletricitrio possui um a lei especfica, muito embora ela apenas diga que o adicional deve ser calculado sobre o salrio que perceber (art. 1 da Lei n. 7.369 de 20.09.1985). O sobreaviso dos eletricitrios tambm calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial (Smula n. 229 com redao de 2003). O eletricitrio quem trabalha em sistema eltrico (OJ n. 324 da SDI-1 de 2003). O adicional de periculosidade, pago em carter permanente, integra o clculo de indenizao e de horas extras (inciso I da Smula n. 132 do TST). Durante as horas de sobreaviso o empregado no se encontra em condies de risco, razo pela qual incabvel a integrao do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas (inciso II da Smula n. 132 do TST). Tema polmico em relao ao adicional de periculosidade foi o gerado a partir dos decretos que regulamentaram a Lei n. 7.369/85 dos eletricitrios, que entendia devido o adicional exclusivamente queles que trabalhassem de forma permanente em condies perigosas (art. 1). J o segundo decreto, de n. 93.412 de 14.10.1986, que revogou o outro, criou dois tipos de pagamentos. Um, que pagava integralmente o adicional para os que trabalhassem de forma permanente em locais perigosos, o outro, pago de forma proporcional ao tempo que o empregado estivesse

trabalhando em locais perigosos (intermitente e habitual), sistema este apelidado de taxmetro. Quem trabalhava de forma eventual no teria direito ao adicional. Muito se discutiu a legalidade desses decretos, j que a lei que os criou no fazia qualquer distino. Por fim, a Smula 361 do TST de 1998 veio a considerar que o trabalho exercido em condies perigosas, embora de forma intermitente, dava e ainda d direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei n. 7.369, de 20.09.1985 no estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relao ao seu pagamento. J a Smula n. 364 de 2005 veio a tratar o tema de forma geral, no apenas para o caso dos eletricitrios. O inciso I dessa Smula (ex-OJ n. 05 de 1994 e ex-OJ n. 280 de 2003) entende que as condies de trabalho permanente ou intermitente criam os mesmos direitos aos adicionais em sua integralidade, diferentemente do trabalho eventual ou habitual com permanncia nfima em locais de perigo, que no d direito ao adicional. O inciso I dessa smula tambm veio a aceitar o pagamento de percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposio ao risco, desde que pactuada em acordos ou convenes coletivos. (ex-OJ n. 258 de 2002). A luta dos eletricitrios, sem dvida, ajudou os demais. A discusso no era nova, pois a Lei 2.573 de 15.8.1955, que tratou do adicional dos que prestam servios em contado com inflamveis, concedia apenas aos que exerciam suas atividades em contato permanente com inflamveis, permitindo, inclusive, que a remunerao do adicional fosse devida somente enquanto perdurasse a execuo dos servios em locais perigosos (art. 3). Tambm em relao Lei n. 4.860 de 26.11.1965, dos trabalhadores dos portos, a OJ n. 316 da SDI-1 do TST de 2003 considera que o adicional de risco deve ser pago de forma proporcional ao tempo efetivo no servio considerado sob risco. Acreditamos que esta OJ deve ser reconsiderada em funo da Smula 364 do TST de 2005. 13.2.4.2. Adicional de insalubridade O adicional de insalubridade (art. 192 da CLT) corresponde a um acrscimo para quem trabalha em local insalubre, ou seja, exposto a agentes nocivos sade. A CLT estabelece trs nveis de grau de insalubridade: o mnimo, em que o adicional de 10%, o mdio, em que o adicional de 20%, e o mximo, em que o adicional de 40%. Pela CLT, esses percentuais devem ser aplicados sobre o salrio mnimo, mas a partir da Constituio de 1988, conforme entendimento do STF, isso no mais possvel, como veremos.

Enquanto recebido, o adicional de insalubridade integra a remunerao para todos os efeitos legais (Smula n. 139 do TST, ex-OJ n. 102 de 1977). A eliminao da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo rgo competente do Poder Executivo exclui a percepo do respectivo adicional. (Smula n. 80 do TST de 1978). No caso do adicional de insalubridade, no existe discusso se necessrio que o trabalhador atue de forma permanente ou intermitente em condies insalubres, conforme Smula n. 47 do TST de 1973, que determina o pagamento nos dois casos. Apenas o caso da eventualidade que no gera direito ao adicional. O que considerado insalubre definido em normas especiais geralmente elaboradas por rgos do Ministrio do Trabalho, e sua confirmao num caso concreto feita por meio de percia tcnica. Esse ministrio expede normas regulamentares (NRs) por fora de lei (art. 190 e 600, ambos da CLT), previstas na Portaria n. 3.214 de 8.6.1978 do Ministrio do Trabalho. No basta a constatao da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessria a classificao da atividade insalubre na relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho (inciso I da OJ n. 4 da SDI-1 do TST com redao de 2005). A limpeza em residncias e escritrios e a respectiva coleta de lixo no podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque no se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na portaria do Ministrio do Trabalho. (Inciso II da OJ n. 4 da SDI-1 do TST, ex-OJ n 170 da SBDI-1 de 2000). Base de clculo O adicional de insalubridade surgiu com a Lei do Salrio Mnimo de 1936, antes da CLT, e sua base de clculo era o prprio salrio mnimo. S mais tarde que se aceitou que ele poderia ser pago, tambm, queles que ganhassem acima do salrio mnimo (Prejulgado n. 8 do TST de 1964, depois transformado em Smula 137 do TST de 1982, cancelado em 2003). A CLT adotou a mesma base de clculo (art. 192). Todavia, lamentavelmente, uma longa controvrsia jurdica sobre o tema vem ocorrendo durantes anos, com vrios novos episdios. Inicialmente o TST criou em 1969 a Smula 17, que entendia ser a base de clculo do adicional de insalubridade o salrio profissional para aqueles que o possuam por fora de lei, conveno coletiva ou sentena normativa. Essa smula foi superada em 1985 com a

criao da Smula 228 do TST, depois cancelada em maio de 1994, restaurada em outubro de 2003 e novamente cancelada em junho de 2008, como veremos. A Smula n. 137 de 1982, de que fizemos referncia linhas atrs, foi cancelada em 2003 por fora de vincular o adicional de insalubridade ao salrio mnimo. A Smula 228 do TST, que tambm teve vrias redaes, em sua redao inicial de 1985 estabelecia que o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salrio mnimo de que cogita o art. 76 da CLT. Com o surgimento da Lei n. 2.351/87 (revogada pela Lei n. 7.789/89), surgiu a primeira divergncia sobre a validade de aplicar o salrio mnimo como base de clculo. Essa lei criou o salrio mnimo de referncia e o piso nacional de salrios, sendo que o primeiro passou a servir de referncia para base de clculo de reajustes e de contratos, e o segundo surgiu como um valor sobre o qual o empregado no poderia receber menos. Discutiu-se, ento, se o adicional deveria ser aplicado sobre o salrio mnimo de referncia ou sobre o piso nacional, que possua um valor superior. A polmica, no entanto, ganhou propores maiores com o advento da Constituio Federal de 1988 que, definitivamente, proibiu a vinculao do salrio mnimo para todos os efeitos, conforme inciso IV do art. 7, de que tratamos no tpico (12.4.2). Qual seria, ento, a base de clculo? Muitas dvidas surgiram, porm o TST manteve a Smula 228 com o entendimento de que o salrio mnimo continuava a ser a base de clculo. No mesmo sentido a OJ n. 2 da SDI-1 do TST de 1996. Porm, o STF veio a decidir contrariamente em 1998, numa famosa deciso em que foi relator o ministro Seplveda Pertence (RE 236.396-5, MG, Ac 1T. 02.11.1998, Rev. LTr dez. 98). Essa deciso negava que o salrio mnimo poderia ser a base de clculo, porm ela no definiu outra base de clculo. O TST no levou em conta esta deciso do STF e, entendendo que nada mudara com a Constituio de 1988, reforou suas smulas, inclusive ressuscitando a de n. 17. Isso ocorreu em outubro de 2003, quando foi dada nova redao Smula 228: O percentual de insalubridade incide sobre o salrio mnimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo a hiptese prevista no Enunciado n. 17. O STF chegou a decidir com este entendimento do TST, como a deciso em que foi relatora a ministra Ellen Gracie (RE n. 435.760-PR, DJ de 24.03.2006): O art. 7, IV da Constituio probe to somente o emprego do salrio mnimo como indexador, sendo legtima a sua utilizao como base de clculo do adicional de insalubridade.

Mas em maio de 2008 o STF editou a Smula Vinculante n. 4: Salvo os casos previstos na Constituio Federal, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial. Agora, no s o salrio mnimo no poderia ser considerado a base de clculos do adicional de insalubridade e outras vantagens trabalhistas, como o juiz tambm no poderia suprir esta lacuna, o que a at certo ponto fere o princpio geral de o julgador suprir a omisso da lei (art. 4 da LICC, 126 do CPC e art. 8 da CLT). Essa smula abriu espao para o nascimento de um entendimento juridicamente equivocado e extremamente prejudicial ao trabalhador j sacrificado que trabalha em condies insalubres, de que o adicional de insalubridade no tem mais eficcia por falta de base de clculo. Seria uma espcie de falta de regulamentao de um direito garantido pela Constituio e que regulamentado desde antes da CLT. O TST procurou dar uma resposta rpida ao editar a Resoluo n. 148 de 26.06.2008 que, entre outras coisas, cancelou a Smula 17 e deu nova redao Smula 228: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicao da Smula Vinculante n 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo". Essa atitude do TST deu margem a que a Confederao Nacional da Indstria ajuizasse uma reclamao no STF (de n. 6266), e, no dia 15 de julho de 2008 o ministro Gilmar Mendes deferiu o pedido de liminar suspendendo a Smula 228 do TST por contrariar a Smula Vinculante n. 4. Agora a questo no era com o salrio mnimo, mas com o fato de o Judicirio suprir omisso de lei. Desde o advento da Constituio de 1988, por fora do inciso XXIII do art. 7, se garante a todos os trabalhadores adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Entendemos que, antes de tudo, a lei no omissa sobre a base de clculo. Embora a redao do inciso XXIII do art. 7 possa sofrer mais de uma interpretao, nos parece que o esprito da Carta garantir um adicional sobre a remunerao. Acreditamos at que a lei pode detalhar melhor a base de clculo, como o fez com o adicional de periculosidade, mas na omisso desta deve ser interpretada a prpria Constituio Federal, ainda mais por esse dispositivo ter eficcia plena.

Ressaltamos que no se trata aqui de suprir lacuna de lei, embora a lei infraconstitucional possa ser omissa ou no recebida pela Carta, mas de aplicar a prpria Norma Maior. A aplicao do adicional de insalubridade com base na remunerao cumpre a finalidade da Constituio Federal de garantir o benefcio aos trabalhadores e no contraria a Smula n.4 do STF, j que aqui o juiz no est suprindo a ausncia de lei, apenas aplicando a vontade da Constituio Federal (inciso XXIII do art. 7).

Laudo tcnico O adicional de insalubridade surgiu como uma parcela a ser calculada e paga para quem recebesse o salrio mnimo. Sua criao, anterior CLT, estava relacionada com a prpria criao do salrio mnimo. Segundo Romita (1973, p.103/114) foi a Lei n. 185 de 14.01.1936 que primeiro determinou, entre ns, o pagamento da taxa de insalubridade, at 50% a mais do salrio mnimo (art. 2). O Decreto-lei n. 399 de 30.04.1938, que regulamentou a citada lei, deu s Comisses de Salrio Mnimo a atribuio de fixar o adicional dentro do limite legal e, no seu art. 4, declarou caber ao ento Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio organizar quadro das indstrias insalubres, sujeito a reviso peridica. Em virtude desse dispositivo, expediu-se a Portaria n. SMC-51 de 13.04.1939. Os percentuais de 40%, 20% e 10%, foram fixados pelo Decreto-lei 2.165 de 01.05.1940 (art. 6). O adicional de insalubridade foi inserido na CLT na parte que tratava do salrio mnimo (antigo art. 79). Romita, em obra citada, informa que na poca sustentou-se que o adicional em questo s era devido aos empregados que percebessem salrio mnimo. Todavia, o Prejulgado n. 8 do TST de 1964 definiu que era devido o adicional de insalubridade ainda que a remunerao contratual fosse superior ao salrio mnimo acrescido da taxa de insalubridade. Dessa forma, o adicional deixou de ser parte integrante do salrio mnimo para servir, apenas, de base de clculo. A aquisio do direito passou a depender do trabalho insalubre (ainda que definido pelo Ministrio do Trabalho) e no do fato de o trabalhador receber salrio mnimo. A participao do juiz na apurao do adicional de insalubridade surge com a Lei 5.431 de 03.05.1968, que acrescentou o 5 no ento art. 209 da CLT: "Para fins de instruo de processo judicial, a caracterizao e classificao de insalubridade sero feitas exclusivamente por mdico perito, preferencialmente especializado em sade pblica ou higiene industrial, designado pela autoridade judiciria, observadas as

normas fixadas no presente artigo". Nas palavras de Lamarca (1968, p. 325), a Lei 5.431 veio acabar com a velha discusso: deveria o tribunal do trabalho submeter-se a laudos administrativos, ou poderia nomear livremente perito para verificar a existncia ou o grau de insalubridade? Outra modificao importante, segundo Lamarca, que foi dada inteira liberdade ao juiz para a nomeao do perito. A lei 5431/68 obrigava o juiz a designar perito, porm ela logo foi expressamente revogada pelo Decreto-lei 389 de 26.12.1968, o que em nosso ponto de vista significou um retrocesso123. Esse novo decreto-lei, inicialmente, tornava mais incisiva a obrigatoriedade do laudo pericial nas aes trabalhistas, o que depois foi includo na CLT124. O Decreto-lei 389/68 gerou, tambm, outra polmica bem mais sria. O caput do art. 3 desse decreto determinava que somente a partir do despacho judicial homologatrio do laudo pericial sero devidos os afeitos pecunirios, inclusive adicionais, decorrentes do trabalho em condies da insalubridade ou da periculosidade atestadas. Essa regra em parte explicava o porqu de se obrigar a determinao da percia, pois o direito ao adicional deveria iniciar a partir da homologao do laudo judicial. Uma coisa o laudo inicial do Ministrio do Trabalho que enquadra as condies de trabalho como insalubres. Este sim cria o direito ao adicional. Outra coisa matria de prova processual, de comprovar que determinado trabalhador enquadra-se na tabela do Ministrio do Trabalho. No primeiro caso temos uma norma abstrata que diz quem tem direito, a segunda uma prova para dizer se um determinado indivduo est tecnicamente enquadrado nas condies da primeira. Sustentou-se a inconstitucionalidade deste art. 3 do Decreto-lei 389/68. Porm, em sentido contrrio, o Prejulgado 41 do TST, atual Enunciado 162 do TST, firmou que constitucional o art. 3 do DL 389/68". Todavia, a Lei 6.514 de
123

Art. 1 do Decreto-lei 389 de 26.12.68: Arguida, perante juzo competente, insalubridade ou periculosidade de atividades ou operaes ligadas execuo do trabalho proceder-se- a percia tcnica para os efeitos do disposto no art. 187 da CLT e no artigo 2 da Lei n. 2.573, de 15 de agosto de 1955.
124

Foi includa na CLT pela Lei n. 6.514 de 22.12.1977, com redao bem semelhante, conforme atual 2 do art. 195.: Arguida em juzo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designar perito habilitado na forma deste artigo, e, onde no houver, requisitar percia ao rgo competente do Ministrio do Trabalho.

22.12.1977 alterou a CLT, revogando expressamente os artigos 202 a 223 da CLT, a Lei 2573/55 e o Decreto-lei 389/68, incluindo o atual 2 do art. 195. O art. 2 da Lei 6.514/77, que no foi includo na CLT por ser norma transitria, estabelecia: "a retroao dos efeitos pecunirios decorrentes do trabalho em condies de insalubridade ou periculosidade, de que trata o art. 196 da CLT, com a nova redao dada por esta lei, ter como limite a data da vigncia desta lei, enquanto no decorridos dois anos de sua vigncia". V-se, assim, que se passou a entender, corretamente, que o direito ao adicional ocorre em funo das condies insalubres e no do laudo. O art. 196 da CLT considera que os efeitos pecunirios decorrentes do trabalho em condies de insalubridade ou periculosidade sero devidos a contar da data da incluso da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitada a prescrio (redao da Lei 6.514 de 22.12.1977). O ato administrativo que faz o enquadramento a norma abstrata de que falamos. Mas, infelizmente, por um descuido do legislador, ou com o escopo de prestigiar o trabalho dos peritos, ficou mantida a obrigatoriedade da determinao da prova pericial nas reclamaes trabalhistas. Essa regra foge totalmente moderna concepo da produo de prova tcnica, de que o juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436 do CPC). S seria imprescindvel o laudo tcnico se fosse ele que gerasse o direito, quando o que gera o fato de o trabalhador laborar em local insalubre, sendo o laudo apenas uma das provas, ao lado de outras, como as provas emprestadas, os laudos administrativos, as presunes, etc. Na forma do art. 427 do CPC, com a redao da Lei n. 8.455 de 24.8.1992, o juiz poder dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestao, apresentarem sobre as questes de fato pareceres tcnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes. A prova tcnica judicial obrigatria s deveria existir para casos de questes indisponveis, como a relacionada a direitos de famlia ou as que no admitem a confisso ficta, e no para mera reclamao de adicional de insalubridade, que valor patrimonial. Alguns tericos no admitem sequer que se considerem verdadeiras as condies de insalubridade em caso de revelia. Como diria Donato (1977, p. 199) se a diligncia o nico meio hbil, tm entendido os tribunais que a ela se deve proceder, mesmo em caso de revelia e de confisso ficta. Ainda h forte tendncia nos tribunais a

seguirem esse entendimento. Os tericos que no levam em conta o CPC (art. 427 e 436) em relao produo de prova tcnica, costumam usar o mesmo CPC para atribuir a despesa da percia ao autor (art. 19). Alegam que a CLT tem regra especfica sobre a determinao da prova tcnica, porm esquecem que a CLT tambm tem regra especfica sobre nus da prova (pargrafo nico do art. 456 da CLT), que cria a presuno a favor do trabalhador quando ele se encontra laborando em locais com indcios de insalubridade. 13.2.4.3. Acumulao de adicionais possvel o empregado trabalhar em condies insalubres e perigosas ao mesmo tempo. A insalubridade causa dano efetivo ao empregado em funo do contato que tm com agentes nocivos (art. 189 da CLT). J o trabalho em local perigoso pode no causar qualquer dano ao empregado, mas pode lev-lo morte. Embora as causas da concesso dos respectivos benefcios possam ser diversos, h forte entendimento de que eles no podem ser acumulados. J a Lei n. 4.860 de 1965, em seu art. 14, que criou um adicional de risco, tinha a finalidade de remunerar os riscos relativos insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes e, para isso, criou um percentual de 40% sobre o salrio. Ele englobava qualquer tipo de risco, de doena ou de acidente, sendo neste ponto original. O 4 desse artigo afirmava que nenhum outro adicional ser devido alm do previsto neste artigo, e o 5 que s ser devido uma nica vez, na execuo da mesma tarefa, o adicional previsto neste artigo, mesmo quando ocorra, simultaneamente, mais de uma causa de risco. A Lei n. 2.573 de 15.8.1955, que instituiu o adicional de periculosidade aos trabalhadores dos portos, em seu art. 5 estabelecia que os trabalhadores beneficiados poderiam optar pela quota de insalubridade que por ventura lhes era devida. Lembramos que o adicional de insalubridade j existia desde 1936, com a criao do salrio mnimo. A CLT segue este ltimo entendimento, conforme 2 do art. 193 com redao dada pela Lei n. 6.514 de 22.12.1977: o empregado poder optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

13.3. Pagamentos e vantagens que no so salrios Para se saber o que no salrio preciso conhecer o conceito de salrio. Se este o valor devido ao empregado pelo empregador em funo da obrigao

deste de prestar servio, podemos fazer algumas excluses. A primeira o que a lei simplesmente no considera salrio, embora seja pago pelo empregador. Isso ocorre pela prpria finalidade da lei que cria um benefcio, como so os casos que o 2 do art. 457 da CLT no considera salrio. Geralmente so os valores pagos a ttulo de liberalidade. O atual art. 144 da CLT tambm cuida da parte do abono que no salrio com sua finalidade prpria. No so salrios, ainda, alguns pagamentos feitos pelo empregador que no correspondem prestao de servios, como as verbas que so entregues ao trabalhador para gastar no servio e as indenizaes de modo geral. Por fim, no so salrios os pagamentos feitos por terceiros e sim por clientes (gorjetas, etc.), ou os benefcios pagos pelo Estado.

13.3.1. Pagamentos feitos por terceiros 13.3.1.1. Gorjeta Gorjeta um tipo de pagamento feito por terceiros, ou seja, o pagamento que no feito pelo empregador, no sendo salrio. O caput do art. 457 da CLT deixa claro que ela, mesmo no sendo salrio, remunerao. Na forma da Smula n. 354 do TST as gorjetas integram a remunerao do empregado, no servindo de base de clculo para as parcelas de aviso-prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Muitos consideravam gorjeta apenas o valor dado espontaneamente e no o que j vinha na nota (cobrada pelo empregador). Para acabar com essa discusso, a CLT foi alterada. O Decreto-lei n. 229/67 criou o 3 no art. 457 da CLT, que considera gorjeta "no s a importncia espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como tambm aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer ttulo, e destinada distribuio aos empregados". No somos simpticos a essa determinao legal. A gorjeta, cobrada pela empresa e depois repassada ao empregado, total ou parcialmente, na verdade, deveria ser equiparada a salrio. Sob o nosso ponto de vista, o legislador perdeu boa oportunidade de acabar com a velha distino entre salrio e remunerao, inclusive de pouca absoro popular. Pagamento feito por terceiros de forma espontnea e direta ao empregado sequer deveria fazer parte do contrato de trabalho. Pagamento feito pelo cliente ao empregador e repassado por este ao empregado equivale a salrio e como tal deveria constar em folha para controle geral, inclusive das obrigaes junto ao Estado. Existe uma enorme diferena prtica entre os dois tipos de gorjetas. O empregador no

tem como saber o valor das gorjetas recebidas pelo empregado quando elas no so cobradas na nota. Isso tem dado margem a aes trabalhistas em que se arbitram valores de gorjetas espontneas. Ressalta-se que difcil proibir esse tipo de gorjeta, muitas vezes colocada diretamente no bolso do empregado. Pode o cliente se comprometer a dar a gorjeta diretamente ao empregado, independentemente de qualquer c ompromisso com a empresa. Mas se o empregador proibir essa prtica, a contrariedade do empregado, neste ponto, pode caracterizar indisciplina. Assim, de uma forma ou de outra, a gorjeta fruto da relao que envolve empregador e cliente, sendo o empregado um beneficirio, embora seu servio possa ser determinante no montante da gorjeta recebida. H empregadores que ficam com parte das gorjetas cobradas na nota, como 2%, dando apenas 8% ao empregado. O empregador no pode ficar para si com parte da gorjeta, porm pode destin-la a distribuio entre os empregados (parte final do 3 do art. 457 da CLT). Neste caso, so valorizadas outras funes na empresa, como a de cozinheiro de um restaurante, que no recebe diretamente gorjeta. O cliente que paga a gorjeta demonstra satisfao com todo o servio prestado pela empresa e no somente com o empregado que lhe atendeu diretamente. Dessa forma a lei permitiu o rateio entre todos os empregados, o que em nosso entender justo. A obrigao de pagar a gorjeta proveniente da relao entre empregador e cliente, geralmente pactuada pelos costumes ou tacitamente, mas nada impede que seja de forma expressa. O estudo dessa obrigao foge ao estudo do direito do trabalho, que s requisitado quando houver o seu pagamento (de forma compulsria ou no). No entanto, o Estado do Rio de Janeiro, pela Lei n. 4.159 de 23.09.2003, autoriza os bares, restaurantes e similares a cobrarem de seus clientes 10% do valor da despesa a ttulo de gratificao aos garons, sob pena de multa. A lei estadual inconstitucional na parte que trata da relao entre empregado e empregador, pois s caberia Unio legislar sobre tal matria (inciso I, do art. 22).

13.3.1.2. Outros pagamentos feitos por terceiros O art. 457 da CLT s tratou da gorjeta enquanto remunerao que no salrio. Quase todos os pagamentos e vantagens que no so salrio tambm no so remunerao. A diferena prtica entre no salrio e remunerao que sobre esta ltima incidem alguns reflexos, como o do FGTS.

Mas a tendncia no pode ser a de interpretar de forma restritiva o caput do art. 457 da CLT, e sim considerar remunerao outras parcelas advindas de terceiros que no so salrios e que tambm no so gorjetas. H casos em que o empregado recebe comisses ou outras vantagens do cliente do empregador. Entendemos que as remuneraes, por sofrerem incidncias sobre alguns benefcios, devem ser da cincia do empregador, mesmo que tacitamente ou verbalmente, pois ele que tem a responsabilidade de fazer cumprir os direitos trabalhistas. H, ainda, pagamento feito por terceiro ao empregado sem ser de forma espontnea, como hoje ocorre com os honorrios advocatcios de sucumbncia. O Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94) criou regra diversa do art. 20 do CPC, que estabelecia os honorrios de sucumbncia parte (autor ou ru). Na forma do art. 22 da nova lei, "a prestao de servio profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorrios convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbncia". O legislador, ao criar o Estatuto da OAB, preocupou-se em defender o advogado, porm omitiu-se quanto s consequncias dessa regra no contrato de trabalho e junto aos encargos sociais. Os honorrios advocatcios de sucumbncia podem ser considerados uma variao da gorjeta? Tecnicamente, alguns opinam nesse sentido, pois a lei no considera gorjeta apenas as parcelas pagas de forma espontnea ao empregado. Todavia, h enorme distino tcnica entre honorrios e gorjetas, ressaltando que honorrios condenao, definida em sentena, e o seu pagamento no feito por fora de uma prestao de servio recebida. Na verdade, a prestao dos servios foi dirigida a outra parte. Todavia, tais honorrios de sucumbncia no deixam de ser remunerao quando o advogado empregado.

13.3.2. Gratificao no ajustada A gratificao no ajustada o pagamento feito por liberalidade. A CLT s considera salrio as gratificaes ajustadas (1 do art. 457). O importante que a gratificao, para no ser considerada salrio deve ser concedida unilateralmente, ou seja, sem qualquer condio. Se a gratificao recebida quando o empregado atinge uma meta previamente estabelecida, no se pode falar em gratificao no ajustada. Seria o caso do prmio, que em nosso entender salrio. A habitualidade ou no do pagamento da gratificao no determinante para se saber se ela ou no salrio, embora possa significar uma

presuno. Se o empregador der gratificao no ajustada com habitualidade a tendncia ela ser considerada salrio, pois passa a ser um pacto tcito.

13.3.3. Ajuda de custo e dirias para viagens com menos de 50% do salrio Conforme os 1 e 2 do art. 457 da CLT, as ajudas de custo e as dirias para viagens so despesas com o servio, no caracterizando salrio em princpio. A lei, porm, considera as dirias para viagens acima de 50% como salrio, como visto. Mesmo as despesas de transferncia que correm por conta do empregador (art. 470 da CLT) e que, aparentemente, so benefcios do empregado, no so salrio.

13.3.4. Abonos at 20 dias de salrios (art. 143 e 144 da CLT) Como vimos, o art. 144 da CLT com atual redao no considera os abonos at 20 dias como remunerao. Inclui-se aqui o abono de frias do art. 143 da CLT, que tem no mximo 1/3 do perodo das frias. o que se chama vulgarmente de venda das frias, quando o empregado trabalha parte das frias e recebe o salrio correspondente. O abono pecunirio de frias, em nosso entender, deveria ter natureza salarial por corresponder a uma prestao direta de servio. Mas no salrio porque a lei assim no o considera.

13.3.5. Abono salarial do PIS O abono anual que antes era regulado pela Lei do PIS agora o pela Lei do Seguro-Desemprego, sendo que o benefcio pago pelo FAT. Segundo o art. 9 da Lei n. 7.998/90 assegurado o recebimento de abono salarial no valor de um salrio mnimo vigente na data do respectivo pagamento aos empregados que preencham determinados requisitos. A propsito, alguns requisitos, na verdade, no dependem do empregado, mas do empregador, como este ter contribudo para o PIS e ter cadastrado o empregado, se for o seu primeiro emprego, o que tem gerado reclamaes trabalhistas de natureza indenizatria em face do no cumprimento da obrigao de fazer. No sendo pago pelo empregador, no se pode considerar esse benefcio como salrio.

13.3.6. Participao nos lucros ou resultado Vrias normas legais e constitucionais trataram da participao nos lucros, inclusive a CLT, no art. 63, 1 do art. 193 e art. 621. A Smula n. 251 do TST

de 1985, revogada em 1994 (Res. n. 33/94), entendia que a parcela de participao nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos legais". Muitos argumentavam que esta interpretao do TST restringia a concesso da participao nos lucros. A Constituio de 1988 regulou em sentido contrrio, desvinculando-a totalmente do salrio, inclusive em duas oportunidades (inciso XI do art. 7 e 2 do art. 218). Ampliou o instituto para os resultados da empresa, alm do lucro, podendo este ento ser concedido mesmo sem os efetivos lucros mensais ou anuais. Antes o entendimento era de que a participao nos lucros era salrio, o que vinha sendo argumentado por muitos como motivo para a sua no concesso. A mudana no surtiu o efeito desejado, embora ela esteja hoje regulamentada pela Lei n. 10.101/00.

13.3.7. Ajuda compensatria mensal Na forma do 3 do art. 476-A (artigo introduzido na CLT pela MP n. 1.726 de 03.11.1998), o empregador poder conceder ao empregado ajuda compensatria mensal, sem natureza salarial, durante o perodo de suspenso contratual, com valor definido em norma coletiva.

13.3.8. Alimento do PAT Os empregadores podem aderir ao Programa de Alimentao do Trabalhador, na forma da Lei n. 6.321 de 14.04.1976, o que depende de aprovao do Ministrio do Trabalho. O art. 3 da referida lei estabelece que no se inclui como salrio de contribuio a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentao aprovados pelo Ministrio do Trabalho. O fato de o benefcio ser considerado salrio de contribuio significa dizer que ele no sofre incidncia previdenciria, no sendo suficiente para sustar sua caracterizao como salrio. Todavia, a jurisprudncia no vem considerando, neste caso, o alimento como salrio. Na forma da OJ n. 133 da SDI-1 do TST: a ajuda alimentao fornecida por empresa participante do Programa de Alimentao do Trabalhador, institudo pela Lei n 6.321/76, no tem carter salarial. Portanto, no integra o salrio para nenhum efeito legal. Essa orientao no deixa de abrir uma exceo jurisprudncia do TST que

considera o fornecimento de vale para refeio como salrio in natura (Smula n. 241 do TST).

13.3.9. Vale-transporte O vale-transporte foi institudo pela Lei n. 7.418/85, que

expressamente declara que ele "no tem natureza salarial, nem se incorpora remunerao para quaisquer efeitos" (letra "a" do art. 2). Ver mais sobre valetransporte no tpico sobre manifestao unilateral do empregado.

13.3.10. Seguro-desemprego O seguro-desemprego um benefcio que no pago pelo empregador. Em muitos pases um benefcio previdencirio. No Brasil foi criado um fundo para sua manuteno (Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT). Ver mais sobre segurodesemprego no tpico sobre extino do contrato de trabalho.

13.3.11. Benefcio da Previdncia Social em geral Os benefcios da Previdncia em geral no so considerados salrios, salvo o caso do salrio-maternidade, conforme letra a do 9 do art. 28 da Lei 8.212/91. que, neste caso, o empregador paga o salrio normalmente e depois compensa o valor. O caso da licena-maternidade foi visto por ns no tpico sobre suspenso do contrato (9.9.4.). O salrio-famlia, apesar do nome salrio, no salrio por tratar-se de benefcio previdencirio, concedido ao trabalhador que tem filho menor de 14 anos, e que recebe baixa renda, conforme nova redao dada ao inciso XII do art. 7 da Constituio Federal em decorrncia da EC n. 20/98. Segundo o art. 9 da Lei n. 4.266/63, "as quotas do salrio-famlia no se incorporaro, para nenhum efeito, ao salrio ou remunerao devidos ao empregado". Atualmente, o art. 68 da Lei n. 8.213/91 que trata da compensao, e o art. 70 da mesma lei: "A cota do salrio-famlia no ser incorporada, para qualquer efeito, ao salrio ou ao benefcio". Ver ainda a letra "a" do 9 do art. 28 da Lei n. 8.212/91, que no o considera salrio de contribuio. O auxlio-doena at os primeiro 15 dias salrio, a partir de ento benefcio, no sendo considerado salrio. Ver mais sobre auxlio-doena no tpico sobre suspenso e interrupo do contrato.

13.3.12. Indenizao Diferentemente do salrio, as indenizaes decorrem de um ato danoso do empregador ao empregado. Este ato pode ser ilcito, como normalmente ocorre no direito comum, ou lcito, como ocorre normalmente no direito do trabalho. Todavia, neste ltimo caso necessrio que haja previso legal para o pagamento de indenizao. A reparao de ato ilcito tambm ocorre nas relaes de trabalho. A CLT expressa sobre o tema a favor do empregador (1 do art. 462), mas no a favor do empregado, o que normalmente suscita a aplicao subsidiria do direito comum (pargrafo nico do art. 8 da CLT). Pode o empregado, nos casos de atos lcitos do empregador, reclamar indenizao superior da lei? Acreditamos que no, j que o ato lcito. A indenizao, neste caso, o limite do direito do empregado. Aqui a presuno da reparao do dano absoluta, mesmo que se prove o contrrio. Se o empregador gozou uma faculdade permitida por lei, s resta ao empregado gozar a indenizao tambm prevista na lei. Todavia, se o ato for ilcito, como ocorre com o ato discriminatrio (Lei n. 9.029/95, etc.), poder o empregado exigir outras reparaes alm da especfica, prevista em lei. Tratamos a seguir das indenizaes por ato lcitos do empregador.

a) Caput do art. 477 e o FGTS A indenizao do caput do art. 477 da CLT corresponde a um salrio por ano de trabalho ou frao superior a seis meses (art. 478 da CLT). Essa indenizao surgiu quando no existia o FGTS e encontra-se hoje em desuso, s sobrevivendo para os antigos contratos de no optantes, contrados antes da Carta de 1988. No caso do FGTS, a indenizao corresponde a 8% da remunerao, depositada ms a ms. Existem muitas dvidas sobre a natureza jurdica do FGTS e muitas teorias. Para ns ele est entre indenizao e salrio. O carter de indenizao histrico, pois ele veio substituir a antiga indenizao do art. 478 da CLT, inclusive com valores aproximados (12 x 8% = 96%). O saque ocorre por vrios motivos, sendo os principais dispensa sem justa causa e trmino do contrato de trabalho a prazo. Por outro lado, o FGTS tambm pode ser considerado um salrio retido (ou diferido). pago pelo empregador pelos servios prestados. A diferena que ele no pago diretamente, conforme definio do caput do art. 457 da CLT. Ele depositado compulsoriamente na conta poupana especial da CEF, sendo que, pela antiga lei, em qualquer banco sob administrao do BNH. Diferentemente da antiga

indenizao da CLT, que durante a vigncia do contrato era uma mera expectativa de direito, o FGTS um direito adquirido da mesma forma que o salrio, ou seja, vai integrando o patrimnio do trabalhador conforme este vai prestando servios. , como o salrio, impenhorvel. Todavia, o seu gozo no mensal, como ocorre com o salrio, pois depende de um acontecimento que pode ser incerto (dispensa sem justa causa) ou certo (contrato a prazo, aposentadoria por tempo de contribuio, 70 anos completados). Em outras palavras, o direito ao FGTS sempre adquirido, o saque que depende de uma condio (art. 121 do CC) ou termo (art. 131 do CC). b) 40% e 20% do FGTS Os 40% do FGTS que, antes da Constituio Federal de 1988, correspondiam a 10%, so a indenizao propriamente dita, j que esta ocorre fundamentalmente nos casos de dispensa sem justa causa e no caso de resciso indireta. O mesmo se diz em relao aos 20%, concedidos nos casos de fora maior e de culpa recproca. c) Art. 479 da CLT Refere-se indenizao para o trmino antecipado do contrato a prazo por iniciativa do empregador. O valor o da metade dos salrios do prazo restante do contrato. d) Art. 496 da CLT Quando a reintegrao do empregado estvel for desaconselhvel, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissdio, especialmente quando for o empregador pessoa fsica, o tribunal do trabalho poder converter tal obrigao em indenizao. e) Art. 4 da Lei n. 9.029/95 O rompimento da relao de trabalho por ato discriminatrio faculta ao empregado optar entre a readmisso ou a percepo em dobro da remunerao do perodo de afastamento. f) Art. 9 da Lei n. 7.238/84 O empregado dispensado sem justa causa, no perodo de 30 dias que antecede a data de sua correo salarial, tem direito indenizao adicional equivalente a um salrio mensal (ver Smulas n. 182, 242 e 314 do TST). g) Art. 31 da Lei n. 8.880/94 Essa indenizao serviu apenas para um breve perodo do Plano Real. Na hiptese de ocorrncia de demisses sem justa causa, durante a vigncia da URV, as

verbas rescisrias sero acrescidas de uma indenizao adicional equivalente a 50% da ltima remunerao recebida. h) Art. 9 da Lei n. 5.811/72 (Lei dos Petroqumicos) Se por iniciativa do empregador for alterado o regime de trabalho do empregado, com a reduo ou supresso das vantagens inerentes aos regimes institudos nesta lei, ser-lhe- assegurado o direito percepo de uma indenizao. i) Smula n. 291 do TST Sob questionvel legalidade, o TST criou uma regra, sob interpretao anloga ao art. 9 da Lei n. 5.811/94. A supresso pelo empregador do servio suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor de um ms das horas suprimidas para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servios acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas extras suplementares efetivamente trabalhadas nos ltimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso. j) Multas em geral a favor do empregado j.1) Atraso de resciso do contrato (8 do art. 477 da CLT) - O atraso do pagamento das parcelas constantes do instrumento de resciso implica a multa a favor do empregado no valor de um salrio. j.2) Multa processual do art. 467 da CLT - Em caso de resciso de contrato de trabalho, o empregador que no pagar a parte incontroversa na data do comparecimento Justia do Trabalho condenado a pagar com acrscimo de 50%. j.3) Multas do atraso de frias (art. 137 da CLT e o respectivo 2) Sempre que as frias forem concedidas aps o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagar a remunerao em dobro. Embora a natureza dessa multa, como de qualquer outra, seja de natureza indenizatria, ela serve de base para incidncia da Previdncia Social (letra d do 8 do art. 28 da Lei 8.212/91). Se o empregado ajuizar a reclamao trabalhista pedindo gozo de frias, ainda na vigncia do contrato, e a sentena condenar o empregador a conceder as frias, dever estabelecer uma multa diria de 5% do salrio mnimo at que a obrigao seja cumprida. Trata-se de uma multa cominatria especfica da CLT ( 2 do art. 134). j.4) Multa normativa em geral - A lei sugere multas convencionais em negociaes coletivas (inciso VIII do art. 613, 5 do art. 476-A e Smula n. 384 do TST).

l) Suplemento salarial de transporte da Smula 29 do TST Conforme entendimento do TST, o empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residncia, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acrscimo da despesa com transporte. No o adicional de transferncia.

13.4. Parcelas com natureza salarial Chamamos parcelas de natureza salarial aquelas que no esto dentro do conceito tpico de salrio, mas que so consideradas salrio para alguns efeitos.

13.4.1. Aviso-prvio indenizado O aviso-prvio, quando trabalhado, salrio como qualquer outro, mesmo que em funo de dispensa sem justa causa ou pedido de demisso. Quando o aviso-prvio no trabalhado tem natureza indenizatria, mas ele deve ser considerado como tempo de servio (1 do art. 487 da CLT). A redao do 6 do art. 487 da CLT, com a redao da Lei n. 10.218 de 11.04.2001, firmou de forma mais clara que o avisoprvio integra o tempo de servio para todos os efeitos legais, mesmo quando o empregado recebeu antecipadamente os salrios correspondentes. O prazo de avisoprvio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurdicos, computa-se integralmente como tempo de servio, nos termos do 1 do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisrias (OJ n. 367 da SDI-1 do TST de 2008). A data de sada a ser anotada na CTPS deve corresponder do trmino do prazo do aviso-prvio, ainda que indenizado (OJ n. 82 da SDI-1 de 1997). A Smula n. 371 do TST considera que a projeo do contrato de trabalho para o futuro, pela concesso do aviso-prvio indenizado, tem efeitos limitados s vantagens econmicas obtidas no perodo de pr-aviso, ou seja, salrios, reflexos e verbas rescisrias. No caso de concesso de auxlio-doena no curso do aviso-prvio, todavia, s se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefcio previdencirio. Essa smula, como se v, considera que o aviso-prvio indenizado s tem efeitos econmicos. Na forma da Smula n. 369, V, do TST, o registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de avisoprvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade. Para este caso, o TST no considerou o tempo de servio nem no caso do aviso-prvio trabalhado. Somos crticos

a esse ponto de vista, de que tratamos no tpico sobre estabilidade de dirigente sindical. (11.8.2.1). 13.4.2. Frias Para efeito de falncia, a CLT expressamente considera as frias como tendo natureza salarial, conforme art. 148 com a redao do Decreto-lei n. 1.535 de 13.4.1977. Nos demais casos no teriam natureza salarial? Durante as frias o empregado no tem a obrigao de trabalhar, alis, esta a essncia das frias: o descanso. por isso que as frias no so salrio. Mas entendemos que as frias tm natureza salarial por corresponderem ao valor do salrio e, ainda, porque o perodo de gozo considerado como tempo de servio. Por fim, as frias tm evidente carter alimentar, j que o empregado no poderia ficar sem elas.

13.4.3. Abono obrigatrio de frias ou tero (art. 7, XVII da CF) O valor que corresponde a at 1/3 das frias vem sendo chamado por muitos como abono. No muito clara a natureza jurdica deste abono. Porm, o consideramos um acessrio s frias, incorporando-se a ela, com os mesmos efeitos de natureza salarial. Pelo ngulo da Previdncia Social (letra d do 8 do art. 28 da Lei 8.212/91) ele salrio de contribuio, mesmo quando as frias so gozadas ou indenizadas, assim como a multa pelo atraso da concesso das frias, previsto no art. 137 da CLT. Mas isso no suficiente para declarar a sua natureza jurdica, j que o abono do art. 144 no considerado remunerao, mas passou a ter incidncia previdenciria, como dissemos. Tambm so tributveis pelo imposto de renda as frias, inclusive as pagas em dobro, transformadas em pecnia ou indenizadas, acrescidas dos respectivos abonos (inciso II do art. 43 do Decreto n. 3.000 de 26.3.1999).

13.4.4. Gratificao natalina As gratificaes ajustadas so consideradas salrios, na forma do 1 do art. 457 da CLT. Instituda pela Lei n. 4.090/62, a gratificao natalina tornou obrigatrio o que muitos empregadores j vinham concedendo espontaneamente. Corresponde a 1/12 avos da remunerao devida em dezembro, por ms de servio prestado no ano correspondente ( 2 do art. 1).

As gratificaes natalinas sofrem descontos, como o da Previdncia Social (Smula n. 688 do STF). O dcimo terceiro salarial poderia ser considerado salrio retido ou diferido, no fosse o fato de ser uma expectativa de direito, pois no devida a sua proporcionalidade em funo de demisso com justa causa, ocorrida durante o perodo aquisitivo. Porm, a proporcionalidade paga nas demais modalidades de extino do contrato, inclusive no pedido de demisso (Smula n. 157 do TST).

13.4.5. Repouso semanal remunerado A CLT (art. 67) estabeleceu o repouso semanal, porm no garantiu sua remunerao, o que s ocorreu com a Constituio de 1946 e a Lei n. 605/49. Surgiu, assim, uma espcie de pagamento salarial sem a correspondente prestao de servios. Como dissemos no tpico especfico sobre o tema, o repouso semanal remunerado no chega a ser exatamente uma indenizao, pois no depende de algum ato do empregador que gere uma compensao financeira ao empregado, como normalmente ocorre com as indenizaes. Na verdade, houve uma equiparao por lei do pagamento do repouso semanal remunerado com o salrio. Tem ele natureza salarial, j que seu pagamento computado para todos os efeitos legais. Enquanto salrio, tem semelhana com os prmios.

13.5. Complexo salarial (integrao, incorporao, habitualidade e reflexos das horas extras) J falamos das parcelas que no integram o salrio. Por ora trataremos apenas das parcelas salariais. A integrao , assim, a caracterizao da parcela paga enquanto salrio. J a incorporao125 a caracterizao da parcela salarial no salriobase ou contratual, ou seja, ela deixa de ser discriminada. O 1 do art. 457 da CLT determina que integram o salrio, no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo empregador. As comisses podem ser recebidas eventualmente pelo empregado. A questo do empregado s receber comisso uma outra discusso, que tratamos no tpico 12.4.7.
125

A incorporao quase uma integrao definitiva, mas preferimos no usar esta expresso porque aquelas parcelas do 1 do art. 457 da CLT podem ser pagas indefinidamente sem serem incorporadas.

A regra geral que alm do salrio-base, as parcelas salariais pagas em funo de circunstncias determinadas por lei no incorporam os salrios. Outras parcelas, vantagens ou benefcios, concedidos espontaneamente pelo empregador e que no esto previstos em lei (art. 457 da CLT, etc.) tendem a ser incorporados no salriobase, mesmo que concedidas uma nica vez. No pode o critrio supresso ficar exclusivamente a cargo do empregador, o que certamente ser visto como uma alterao contratual nula. J os benefcios fornecidos por normas coletivas e que no esto previstos em lei sempre suscitam discusses. Regra geral so salrios, porm h casos em que a prpria lei permite que eles no o sejam, como o abono at 20 dias (art. 144 da CLT). Sendo salrio, os benefcios de normas coletivas podem ou no ser incorporados nele (defininitavmente). Normalmente incorporam os reajustes, a produtividade e os adicionais de tempo de servio, j outras parcelas no previstas em lei, segundo o entendimento jurdico majoritrio, s perduram durante a vigncia da norma coletiva (ver tpico 17.9.6). Outra questo a habitualidade do pagamento de parcelas legais ou no. A habitualidade no um fator que por si s define a incorporao no salrio, como vimos, podendo este fato ser uma mera presuno. Mas a habitualidade tem importncia em nosso estudo sobre outra questo. Chamamos de reflexo salarial as integraes simultneas de uma parcela com natureza salarial sobre outros clculos que tomam por base o salrio. Discusso ocorre em relao a parcelas que integram o salrio de forma eventual. Quando h pagamento de parcelas salariais circunstanciais de forma no habitual, h incidncia no FGTS, que feito sobre a remunerao do referido ms, portanto, a incidncia total (art. 15 da Lei n. 8.036/90 e Smula n. 63 do TST). Para os clculos ms a ms deve-se levar em conta todo o complexo salarial, mas para benefcios que dependem de mdias dos 12 meses (frias, gratificao natalina e aviso-prvio), exigese a habitualidade. Os reflexos dos pagamentos de parcelas circunstanciais ou variveis sobre os clculos das frias, da gratificao natalina, do repouso semanal remunerado ou do aviso-prvio exigem anlises prprias, existindo uma srie de entendimentos jurisprudenciais a respeito. Falaremos apenas daqueles casos em que j existe entendimento consolidado sobre o tema. J falamos sobre as comisses no tpico prprio. As horas extras tm uma peculiaridade, pois alm de refletirem sobre as frias, etc., elas tambm so calculadas com base em parcelas que podem ter sido

pagas eventualmente (Smula n. 264 do TST). Assim, se num nico ms um empregado prestou horas extras e trabalhou em horrio noturno, nesse mesmo ms ele receber horas extras calculadas sobre o adicional noturno. A jurisprudncia vem considerando para efeito de reflexos das horas extras apenas as pagas com habitualidade, o que j foi recebido pela lei em alguns casos, como o do repouso remunerado e do aviso-prvio, mas no em outros, como o das frias, em que j no se exige habitualidade. Vejamos os casos. O reflexo das horas extras habituais sobre os repousos semanais remunerados tratado pela Smula n. 172 do TST de 1982. Hoje esse reflexo determinado pela letra b do art. 7 da Lei n. 605/49, conforme Lei n. 7.415 de 9.12.1985, embora ali se refira apenas a horista. As horas extras habituais tambm refletem no aviso prvio, o que era tratado pela Smula n. 94 do TST de 1980, cancelada em 2003, mas que hoje tratado pelo 5 do art. 487 da CLT, includo pela Lei n. 10.218 de 11.4.2001. As horas extras habituais refletem na gratificao natalina, conforme Smula n. 45 do TST. As horas extras habituais sobre as frias mais 1/3 eram determinadas pela Smula n. 151 do TST de 1982, cancelada em 2003. O Decreto-lei 1.535 de 13.4.1977 incluiu o 5 no art. 142 da CLT, determinando que os adicionais por trabalho extraordinrio, noturno, insalubre ou perigoso fossem computados no salrio que serve de base ao clculo da remunerao das frias. Assim, excepcionalmente, no caso das frias, deve-se efetuar a mdia das horas extras mesmo que eventuais dos ltimo 12 meses ou desde a admisso do empregado com menos de um ano de servio. O reflexo de parcelas no repouso remunerado tem gerado algumas discusses quando o empregado mensalista. O chamado mensalista recebe o repouso remunerado, mas o seu valor encontra-se embutido no salrio mensal. No caso de prestar horas extras, ele deve receber o referido reflexo. Outra situao bem distinta os casos dos adicionais que so calculados sobre o salrio mensal, portanto tambm sobre os repousos remunerados dos mensalistas. No existe, neste caso, reflexos dos adicionais nos repousos. A OJ n. 103 da SDI-1 do TST, com redao de 2005, corretamente considera que o adicional de insalubridade j remunera os dias de repouso semanal e feriados. Quando o trabalhador recebe salrio varivel, como comisses, o pagamento das frias (3 do art. 142 da CLT) e das verbas rescisrias ( 4 do art. 478 da CLT) deve ser calculado por meio da mdia dos ltimos 12 meses ou desde a admisso quando o contrato no atingiu um ano. No caso do pagamento da gratificao

natalina, para quem recebe salrio varivel, calculada a base de 1/11 avos da soma dos meses trabalhados at novembro de cada ano (art. 2 do Decreto n. 57.155 de 03.11.1965). Todos esses clculos de mdia devem ser feitos aps a as parcelas ms a ms terem sido corrigidas (OJ n. 181 da SDI-1 do TST). As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de servio ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remunerao do empregado, no servindo de base de clculo para as parcelas de aviso-prvio, de adicional noturno, de horas extras e de repouso semanal (Smula n. 354 do TST). A gorjeta reflete nas frias (art. 129 da CLT), FGTS (art. 15 da Lei n. 8.036/90), gratificao natalina (1 do art. 1 da Lei 4.090/62 e art. 7, inciso VIII da CF) e Previdncia Social (art. 28, I, da Lei n. 8.212/91).

13.5.1. Salrio complessivo Considerando a complexidade de reflexos, de direitos e de clculos decorrentes de diversas parcelas salariais legais que o empregado pode receber, no seria melhor o empregador pagar uma nica parcela adicional que cobrisse todas as outras despesas? Isso o que se chama de salrio complessivo, no aceito pelo TST, conforme Smula n. 91: "nula a clusula que fixa determinada importncia ou percentagem para atender englobadamente vrios direitos legais ou contratuais". O salrio complessivo resulta da prtica de pagar de forma indiscriminada vrias parcelas salariais. Ele dificulta o clculo dos reflexos salariais. O seu pagamento implica considerar como nico o salrio total, a favor do empregado, no podendo ser reduzido, e passa a servir como salrio-base para efeito de outros clculos. O TST, pela Smula n. 199, I, vem considerando salrio as horas extras firmadas pelos bancrios na admisso. Alguns bancos vinham contratando empregados com duas horas extras j embutidas no salrio, o que veio a ser considerado salrio nico. A proibio do salrio complessivo ocorre mesmo que o empregado no sofra prejuzo ou chegue mesmo a se beneficiar com ele. grande o receio de que essa prtica possa ser desvirtuada, pois no haveria como conferir as diversas parcelas com incidncias prprias. A CLT no muito clara sobre a proibio do salrio complessivo, diferentemente da Lei da Previdncia, que exige discriminao das parcelas pagas, para efeito de descontos previdencirios, como comentamos no tpico

12.13. Naquela oportunidade dissemos que a Conveno n. 95 da OIT de 1949, ratificada pelo Brasil, exige a discriminao das parcelas salariais. Mas a simples exigncia de se discriminar as parcelas salariais no recibo salarial evita o salrio complessivo, mas no o elimina. possvel o empregador pagar todo ms algumas parcelas sem que o empregado tenha prestado o efetivo servio que lhe desse motivo para tal. Se o empregado no est sendo prejudicado, no h como impedir. O problema que se o empregador praticar a supresso daquele benefcio circunstancial, como permite a lei, vir tona a questo de se saber se o que se pagava era ou no salrio complessivo. Se ficar caracterizado que aquelas parcelas eram pagas sob certos ttulos, porm eram o prprio salrio contratual, no haver como suprimi-las.

13.5.2. Salrio de contribuio Embora o salrio de contribuio seja tema do direito previdencirio, achamos por bem inclu-lo em nosso estudo tais as referncias anteriormente feitas a ele e, ainda, pelo fato de a incidncia previdenciria vir, cada vez mais, se conexando com as leis trabalhistas e de processo do trabalho. Hoje obrigao do juiz do trabalho, ao proferir uma sentena ou homologar um acordo, indicar a natureza jurdica das parcelas neles constantes. Ele deve, inclusive, estabelecer o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuio previdenciria, se for o caso, conforme 3 do art. 832 da CLT com redao dada pela Lei 10.035 de 2000126. Salrio de contribuio o que a Previdncia Social entende como base de clculo para efeito do desconto previdencirio. Na forma da Lei da Previdncia, entende-se por salrio de contribuio: a remunerao auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer ttulo, durante o ms, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos servios efetivamente prestados, quer pelo tempo disposio do empregador ou tomador de servios nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de conveno ou acordo coletivo de trabalho ou sentena normativa (inciso I do art. 28

126

Ver Alemo (2008).

da Lei n. 8.212/91 com a redao dada pela Lei n. 9.528 de 10.12.1997). O 8 do art. 28 da Lei n. 8.212/91 arrola o que salrio de contribuio e o 9 do mesmo artigo arrola o que no salrio de contribuio. Essas especificaes auxiliam a definio da natureza jurdica da parcela paga ao trabalhador, embora no sejam determinantes no direito do trabalho. Por vezes a Previdncia Social amplia o conceito de salrio para aumentar sua arrecadao. Em 28.05.1997 o governo, ao editar a MP n. 1.523 pela oitava vez, considerou remunerao para os efeitos desta lei os abonos de qualquer espcie ou natureza, bem como as parcelas denominadas indenizatrias pagas ou creditadas a qualquer ttulo, inclusive em razo de resciso do contrato de trabalho. Essa mudana foi considerada inconstitucional pelo STF por deciso de liminar (ADIn 16596).

14. ISONOMIA (equiparao) As regras e as definies sobre a igualdade entre os homens variam de acordo com cada pas e poca. Muitos sistemas criaram relaes jurdicas com igualdade entre seus cidados, porm excluindo parcelas da populao, como os escravos, certas raas ou estrangeiros. Foi com a Revoluo Francesa que a igualdade jurdica se expandiu. Depois, com as revolues e movimentos operrios, surgiu a defesa da igualdade econmica. A tendncia, entretanto, tem sido a de um sistema que comporta regras gerais e regras especficas. Inicialmente, as sociedades modernas, influenciadas pelos filsofos da Revoluo Francesa, exigiam igualdade jurdica entre os homens. Logo se percebeu que essa igualdade no era suficiente para evitar as injustias sociais, j que os homens no so iguais. Pelo contrrio, a ideia de igualdade pura e simples pode ser geradora de desigualdade. Atribui-se a Aristteles a afirmao de que "a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais" (apud Mello, 1978, p.15). Para Marx (1980, p. 210), este direito igual um direito desigual para o trabalho desigual e, mais adiantes afirma: no fundo , portanto, como todo direito, o direito da desigualdade. Isso porque o direito formal dava tratamento igual, embora os trabalhadores tivessem necessidades diferentes entre si. Para evitar estes inconvenientes, o direito no teria que ser igual, mas desigual. Para isso Marx defende um fundo social

de consumo. Esse o princpio que ser mais tarde adotado pelos Estados sociais e, historicamente, o prprio sistema capitalista passa a absorver essa premissa de Marx, dando espao em seu sistema jurdico a tratamentos desiguais. A premissa de tratar desigualmente os desiguais por si s pode justificar a falta de direito de parte da populao. Por outro lado, ela tambm serve para justificar normas de proteo de setores desprotegidos, como o trabalhador, o inquilino, a mulher, o menor, o ndio, o consumidor, o velho, o deficiente, etc. nesse sentido que o direito do trabalho surgiu, como uma forma de compensar o desequilbrio intrnseco do contrato do trabalho, fruto de uma relao entre partes desiguais, em que uma est subordinada outra. bom lembrar que no s os fracos tm norma de proteo. O prprio Estado (Unio, estados e municpios e autarquias), por defender interesses pblicos, possui normas de proteo, chamadas de privilgios, como nas regras de processo, de contratos administrativos, de tributos, etc. As empresas tambm so protegidas por leis especiais, como a de falncia, e mais recentemente a Lei das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (LC n. 123 de 14.12.2006). As normas de proteo so hoje uma constante no ordenamento jurdico de qualquer pas, e correspondem desformalizao do direito (Weber, 1999, V.II, p.146, Habermas, 1977, V.II, p. 204/213). Aqueles que pregam o fim da proteo do direito do trabalho, em prol do direito formal, deveriam ser coerentes e combater todo tipo de proteo, ou pelo menos dizer que no se trata de ir contra qualquer proteo, mas algumas. Os atuais sistemas jurdicos convivem com enorme complexidade de normas, muitas conflitantes em sua finalidade. O parlamento, que tem a funo primordial de criar leis, composto por diversos representantes de classes e segmentos que negociam normas legais, sendo que geralmente s conseguem aprovar uma regra em troca de outra. Cada vez mais vemos essa tendncia. As leis do trabalho expressam alternadamente interesses de empregador, do empregado, da Administrao Pblica, do menor, da mulher, do deficiente fsico ou de outros segmentos. O que proteo em certa conjuntura histrica pode passar a ser discriminao. Foi o que aconteceu com as mulheres trabalhadoras. O volume de normas de proteo as prejudicava quando procuravam emprego. A proteo tem sua dosagem para cada conjuntura poltica e social. Como se diz: um remdio demasiadamente forte mata a doena e o prprio doente. Todos esses fatores s demonstram que o direito dinmico e que no podemos

nos perder no aspecto tcnico dissociado da realidade. A igualdade um princpio geral a ser defendido, porm deve evoluir com qualidade.

14.1. A questo da igualdade no trabalho e salrio (equiparao salarial) princpio geral do direito salrio igual para trabalho igual. Na forma do art. 5 da CLT: "A todo trabalho de igual valor corresponder salrio igual, sem distino de sexo". Todavia, esta regra no pode ser aplicada de forma absoluta e sem critrios, sob risco de no se fazer justia. justo pagar a um principiante o mesmo salrio que recebe um experiente profissional que faz a mesma tarefa? Em princpio, no. Algumas desigualdades entre os trabalhadores devem ser tratadas de forma desigual. Assim, existem as vrias excludentes da equiparao salarial que podem envolver tempo de servio, qualidade profissional, funo, quadro de carreira, que so tratados no art. 461 da CLT. O critrio de justia depende do contexto jurdico e econmico em que os equiparados se encontram. Se partirmos apenas do mercado de trabalho, levando em conta a oferta e procura de emprego, devemos considerar mais elevado o preo do trabalho de um profissional qualificado. Por outro lado, poder-se-ia, tambm, considerar justo o salrio mais alto a um empregado que produz menos em funo de sua doena e por isso precisa de maior apoio econmico. Neste caso, estaremos confrontando as leis do mercado com a de proteo social. Temos, assim, as regras e as excees. Kelsen (1979, p. 48/49) analisa a regra da aplicao do princpio geral de que, sob iguais condies, devem produzir-se iguais consequncias: para uma falta igual, um castigo igual, para um merecimento igual, uma recompensa igual, ou ainda, para uma igual prestao de trabalho, um salrio igual. Mas, segundo o autor, esta regra no traduz qualquer proporcionalidade nas relaes entre prestao de trabalho e salrio, o que determinado nas economias livres com a oferta e procura e nas economias planificadas por meio de regulamentao autoritria. Kelsen (1979, p. 51/57) relata que, para Marx, o pretenso direito igual no toma em considerao as desigualdades entre os indivduos. Assim, o princpio de justia marxista seria um direito desigual. Kelsen afirma que Marx criticaria a afirmativa de que igual prestao de trabalho cabe igual salrio, isto , cabe igual participao no produto do trabalho, e adotaria a tese de que cada um segundo as suas capacidades, cada um segundo as suas necessidades, a ser praticada no comunismo do futuro.

Kelsen considera que a frmula de Marx acaba por tratar de forma desigual os desiguais. Ele afirma que Marx no d resposta ao caso de um indivduo que, por qualquer razo, no produz segundo a sua capacidade, ou seja, em conformidade com o que deveria produzir. Assim, o verdadeiro sentido do princpio de justia comunista apenas poderia ser: cada um deve, segundo suas capacidades, fixadas em conformidade com o ordenamento social, realizar o trabalho que posto a seu cargo pelo mesmo ordenamento social; e a cada um devem ser satisfeitas as necessidades pelo ordenamento social reconhecidas, pela ordem no mesmo ordenamento estabelecida e com meios determinados tambm por esse ordenamento. Com isso Kelsen defende a teoria pura do direito, na qual a coao tem um significado importante. J Marx investia num estgio elevado de conscincia humana. Mas, nem um nem outro acreditavam no direito natural, na possibilidade de o valor do salrio ser determinado por uma mera retribuio de trabalho e salrio distante das relaes econmicas. Marx e Kelsen analisam relaes entre o indivduo e o seu valor na sociedade ou, em outros termos, o seu trabalho e o seu salrio. Embora Kelsen procure tratar do princpio da igualdade, na verdade acaba tratando do valor do salrio, ou seja, se ele justo ou no. Pelo princpio da igualdade necessrio que tomemos parmetros de comparao. Ou seja, no se trata de analisar se o salrio justo por si s, mas se o seu valor justo em comparao com o que o outro recebe. Hoje em dia, que o futuro sem comunismo, mais do que no querer produzir (ato voluntrio e deliberado), pode o trabalhador no conseguir produzir (por motivo alheio). No por falta de capacidade mental ou fsica, mas em funo do desemprego ou falta de trabalho. A premissa de Marx tinha relao com sua defesa do trabalho obrigatrio. Esta regra no foi absorvida oficialmente pelo sistema capitalista, ou de livre mercado, em face de sua necessidade de possuir um exrcito de reserva de desempregados. Assim, o valor do salrio geral sofre a influncia da oferta e procura, a que Kelsen se referia. Mas ela no suficiente para demonstrar o princpio de igualdade entre os prprios trabalhadores iguais. O direito do trabalho, no entanto, tem a tarefa de enfrentar o problema do trabalho coletivo. No possvel analisar o trabalhador de forma individual, nem mesmo analisar o contrato de trabalho de forma individual, pois cada exceo de um ato ou de uma clusula repercute nos demais contratos do mesmo empregador. Conceder ou suprimir um direito, mesmo que legalmente, numa relao

individual de trabalho, pode gerar direitos se comparado com outro contrato realizado pelo mesmo empregador. Provavelmente foi com o Tratado de Versalhes que surgiu de forma mais incisiva o problema da igualdade salarial, quando expressamente foi estipulado o princpio do salrio igual, sem distino de sexo, para um trabalho de igual valor (inciso 7 do art. 427). A Constituio Federal possui dois incisos do art. 7 que tratam especificamente de igualdade salarial, o XXX, que probe a diferena de salrio em funo de sexo, idade, cor ou estado civil, e o XXXI, que inserta a mesma regra para o portador de deficincia. Estes incisos tratam, na verdade, do princpio da no discriminao para casos especiais, no sendo uma regra geral de equiparao salarial. Este ainda se encontra de forma mais clara na CLT, no seu art. 5, e, de forma mais detalhada, no seu art. 461. Mas a Constituio Federal tambm possui uma regra geral contra quaisquer formas de discriminao (inciso IV do art. 3), que tambm pode ser adotada em relao ao salrio. 14.1.1. Mesmo empregador A grande dificuldade de se estabelecer justia social com as regras de isonomia salarial o fato de que a lei s garante, em princpio, equiparao entre empregados da mesma empresa. Ora, a grande distoro que existe em pases como o Brasil justamente o enorme desnvel de distribuio de renda que se reflete entre os trabalhadores do mesmo nvel profissional, de acordo com o emprego adquirido. As empresas possuem diferenas entre si, o que se reflete nos salrios de seus empregados. Em termos de cidadania, difcil dizer que no h diferena salarial entre os homens de modo geral. O que a lei veda a discriminao e no a diferenciao. o fato de algum discriminar algum. A lei prefere que o empregador deixe de dar vantagem a um empregado, caso no possa estend-la a outros empregados nas mesmas condies. Com isso se preserva a coletividade entre empregados da mesma empresa. A Constituio de 1988 alargou o instituto da no discriminao quando vedou qualquer forma de discriminao (parte final do inciso IV do art. 3). A lei, em primeiro lugar, procura fazer uma meia justia igualitria, quando estabelece um mnimo, como o salrio mnimo. Esta regra, assim como outras de poltica salarial, no deixa de ter a preocupao isonmica, apesar de parcial. Uma equiparao geral criticada por quem preza a concorrncia do mercado e ela seria, na verdade, uma utopia, pois manter-se-ia a aparncia criando formas de compensar o desnvel com vantagens indiretas. Todavia, no se pode deixar

de ressaltar o exagerado desnvel salarial de pases como o Brasil. O que trabalho igual deve ficar a cargo da lei, que estabelece alguns parmetros, sem qualquer pretenso de que a igualdade seja absoluta. O caput do art. 461 da CLT deixa claro que a equiparao s possvel quando o trabalho "prestado ao mesmo empregador", salvo excees como a do empregado de empresas interpostas. No caso do servio temporrio, a Lei n. 6.019/74 (letra a do art. 12) assegura ao trabalhador a remunerao equivalente percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora. H dvida jurdica em relao equiparao entre empregados de empresas diferentes, mas do mesmo grupo econmico. Para Prunes (1977, p.141), no h equiparao entre empregados de empresas distintas, apesar de pertencerem ao mesmo grupo, salvo quando o empregado presta servio a mais de uma empresa. No se est aqui discutindo o vnculo de emprego, do que trata a Smula n. 129 do TST. A questo se refere exatamente equiparao entre empregados de empresas diferentes. Concordamos com a opinio de Prunes, pois o fato de o empregado trabalhar ao lado do outro que gera a discriminao. Nesse sentido, o TST, por meio do inciso V da Smula n. 6 (ex-Smula n 111 de 1980), entende que a cesso de empregados no exclui a equiparao salarial, embora exercida a funo em rgo governamental estranho cedente, se esta responde pelos salrios do paradigma e do reclamante. Esse mais um caso de equiparao entre trabalhadores que no so, originalmente, do mesmo empregador, embora trabalhem juntos. Sendo assim, alm do critrio de os equiparados terem o mesmo empregador, tambm existe o de os equiparados trabalharem juntos, embora com empregadores diversos, ou de alguma forma coligados. Entendemos que at em canteiros de obras, onde normalmente h trabalho coletivo por meio de diversas empreiteiras, possvel efetivar-se equiparao salarial. Ou, ainda, a equiparao pode ser aplicada entre trabalhadores de empresas contratadas em sistema de terceirizao, desde que trabalhem conjuntamente. Trata-se de uma interpretao mais atual do princpio da equiparao, amparado pela no discriminao que a Carta de 1988 adotou de forma ampla (art. 3 inciso IV).

14.1.2. Mesma funo

O caput do art. 461 da CLT especifica que a equiparao se processa entre empregados da mesma funo, ou seja, que possuem trabalho igual. Na forma da Smula n. 6 do TST, inciso III (ex-OJ n. 328 de 2003), a equiparao salarial s possvel se o empregado e o paradigma exercerem a mesma funo, desempenhando as mesmas tarefas, no importando se os cargos tm, ou no, a mesma denominao. O direito do trabalho, respeitando o princpio do contrato realidade, segue a regra geral de que no existe qualquer condio para o exerccio de cargos ou funes. Somente quando a lei ou o contrato coletivo trata de certas condies para o exerccio de certa funo que o empregador tem a obrigao de respeit-la. Tambm a distino conceitual entre funo, cargo, atividade, posto, etc. s so aplicadas quando a lei ou a contrato coletivo assim o determine. por fora dos costumes que algumas atividades se relacionam com certas nomenclaturas. As leis que regulamentam ocupaes profissionais podem criar requisitos para o seu exerccio, mas esse fato por si s no impede a equiparao, se o empregador tinha cincia desse fato. Entendemos que a ausncia de um diploma pode prejudicar o equiparado sob outro critrio, o de perfeio tcnica, de que ainda trataremos, mas no pelo critrio da funo em si. Mas neste ponto, funo e qualidade profissional podem ter certa afinidade. o caso, por exemplo, da OJ n. 296 da SDI-1 do TST de 2003: sendo regulamentada a profisso de auxiliar de enfermagem, cujo exerccio pressupe habilitao tcnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossvel a equiparao salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem. Essa orientao compara o trabalhado de auxiliar de enfermagem com o atendente, que so bem diferentes. Mas, por outro lado, demonstra a importncia da habilitao profissional. Se os equiparados forem registrados com a mesma funo, por exemplo, "encanador", o nus de comprovar as excees da lei (fatos impeditivos, modificativos e extintivos) do empregador. Tal regra consta no art. 333 do CPC e inciso VIII da Smula n. 6 do TST (Ex-Smula n. 68 do TST de 1977). Mesmo que haja nveis de carreira diferentes entre as funes dos equiparados, como por exemplo, encanador I e encanador II, entendemos que o nus continua sendo do empregador, j que a lei trata da funo e no de seu nvel. Porm, se os equiparados so registrados em funes diferentes, compete ao pretendente equiparao comprovar que, de fato, exercia a mesma funo (fato constitutivo).

14.1.3. Igual valor do trabalho (produtividade e perfeio tcnica) O caput do art. 461 exige que a equiparao seja realizada entre empregados que possuam igual valor de trabalho. O 1 do mesmo artigo especifica que o valor consiste na produtividade e perfeio tcnica. Essa a excludente mais delicada, pois envolve critrios subjetivos de avaliao. No caso da produtividade, quando os equiparados produzem peas ou outras unidades possveis de serem quantificadas, um teste pode espelhar aquele que produz mais. Mas se a produtividade j envolve qualidade, assim como a perfeio tcnica, um teste entre os equiparados mais difcil de ser concludo se as diferenas no so significativas. Por isso, entendemos que o critrio subjetivo s deve ser fator de impedimento da equiparao se ele for visvel, sem deixar margem de dvida. A Smula n. 6 do TST, inciso VII, entende que a avaliao deve ter critrios objetivos. Chegou-se mesmo a se questionar se poderia haver equiparao de trabalhos intelectuais, o que foi confirmado por essa mesma Smula e mesmo inciso (ex-OJ n 298 de 2003).

14.1.4. Tempo de servio O final do 1 do art. 461 da CLT exige que os equiparados tenham menos de dois anos de tempo de servio. O inciso II da Smula n. 6 do TST (ex-Smula n. 135 de 1982) considera que esse tempo o da funo e no o do emprego. O que tem mais tempo de servio nem sempre tem mais tempo na funo. Por exemplo, um empregado que tem cinco anos de contrato, sendo quatro de servente e um de porteiro, no pode ser equiparado com um que tem quatro anos de contrato, sendo trs na funo de porteiro.

14.1.5. Contemporaneidade necessrio que os equiparados tenham trabalhado exercendo as mesmas funes ao mesmo tempo. A injustia ocorre exatamente quando os equiparados trabalham juntos, o que exige fator de tempo e local. Na forma da Smula n. 6 do TST, inciso IV, no necessrio que, ao tempo da reclamao sobre equiparao salarial, reclamante e paradigma estejam a servio do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situao pretrita. (ex-Smula n. 22 de 1970).

14.1.6. Mesma localidade

O caput do art. 461 considera como uma das condies para a equiparao o trabalho ser realizado na mesma localidade. A tendncia jurisprudencial e doutrinria considerar localidade o municpio, o que tem a vantagem de simplificar a questo, porm este um critrio grosseiro e pode ser injusto. Isso porque pode o empregador justificar desnveis salariais dentro de uma mesma empresa sob o argumento de os trabalhadores trabalharem em municpios diversos, embora os municpios em questo possam ser equivalentes. O inciso X da Smula n. 6 do TST (exOJ n. 252 da SDI-1 de 2002) veio a corrigir em parte este problema: O conceito de mesma localidade de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princpio, ao mesmo municpio, ou a municpios distintos que, comprovadamente, pertenam mesma regio metropolitana. Mas, por outro lado, o inciso abre espao para interpretaes subjetivas sobre o que seja regio metropolitana.

14.1.7. Origem do valor do salrio do paradigma A inteno da lei a de impedir a discriminao, ou seja, o ato do empregador que concede salrios diferentes para trabalhado igual. Mas, e quando no foi o empregador que concedeu o aumento do salrio do paradigma? Ou mesmo, quando ele foi obrigado a conceder por fora de deciso judicial? O tema polmico. Todavia, o inciso IV da Smula n. 6 do TST considera ser irrelevante a circunstncia de que o desnvel salarial tenha origem em deciso judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurdica superada pela jurisprudncia de Corte Superior. A antiga Smula n. 120 de 2000, que foi transformada neste inciso, no fazia estas duas ressalvas. Em tese, o preceito justo, pois se realmente o paradigma tinha direito a um salrio maior, mesmo que conquistado pela via judicial, o outro empregado que trabalhou nas mesmas condies tambm o tem. O problema que a verdade extrada do processo pode ser fictcia ou produzida sob erros. O empregador mal defendido ou que foi revel corre o risco de ver aquela derrota processual repercutindo indefinidamente em outras aes. A possibilidade de equiparao de reclamante com reclamante cria uma cadeia de aes judiciais sucessivas, o que agravado com o fato das decises terem efeitos retroativos. O inciso VI da Smula n. 6 do TST, em sua parte final, atenua o problema do empregador que teve culpa de ter perdido a primeira ao, quando o prprio tribunal muda seu entendimento jurdico.

14.1.8. Equiparao com empregado readaptado O 4 do art. 461 da CLT impede a equiparao com o empregado readaptado em nova funo de retorno de benefcio previdencirio. Alm de raro o caso, ele dispensa maiores comentrios. Essa norma protege, antes de tudo, o empregado que teve sua capacidade mental ou fsica reduzida. Para evitar a sua demisso, o legislador permite que ele venha a mudar de funo sem reduo salarial. Trata-se de um rebaixamento permitido pela lei, sem reduo salarial, que no pode prejudicar o empregador e nem propiciar direitos isonmicos aos novos colegas de funo do readaptado. Essa regra reflete um pouquinho aquela premissa de que falamos: cada um segundo as suas capacidades, cada um segundo as suas necessidades, no caso para quem est empregado.

14.1.9. Plano de cargos e salrios A CLT criou outra excludente equiparao salarial tratada no caput do seu art. 461, apesar de no fugir ao princpio isonmico. Na forma dos pargrafos 2 e 3 do referido artigo, a equiparao no pode ser realizada quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hiptese em que as promoes devero obedecer aos critrios de antiguidade e merecimento, de forma alternada, dentro de cada categoria profissional. A expresso categoria profissional s tem sentido de ser em sua acepo administrativa, sem qualquer conotao sindical, o que seria absurdo. Aqui o princpio isonmico tratado de forma diferente. A igualdade de direitos realizada pelo plano de cargos e salrios. No h como equiparar salrios entre empregados vinculados ao plano. possvel apenas corrigir distores, como quando h desvio de funo (Smula n. 275, I, do TST e OJ n. 125 da SDI-1 do TST), preterio, enquadramento, reclassificao, este conforme Smula n. 127 do TST. E se no for respeitada esta alternncia entre merecimento e antiguidade? Na realidade, duas situaes podem existir. Uma, o plano de cargos e salrios no possuir essa regra. Outra, o plano possuir a alternncia, porm o empregador no a respeitar. No primeiro caso ir se desconsiderar o plano para efeito de equiparao. No segundo, poder o empregado reclamar direitos em funo da preterio. O sistema de plano de cargos e salrios prprio das grandes instituies, que procuram adotar sistemas semelhantes ao do servio pblico estatutrio. Principalmente nas empresas em que os titulares so muitos ou diludos,

como nas sociedades annimas, ou em empresas estatais, quando os diretores se renovam com facilidade. No h, assim, apego pessoal direto entre empregador e empregado. Nestas empresas, os planos de cargos e salrios criam certa independncia do empregado em relao ao empregador, pelo menos em relao promoo. Dessa forma, o empregado no se v to vulnervel quando ocorre troca de uma diretoria, evitando abusos nas promoes ou concesses de vantagens. No Brasil, esses planos s tiveram receptividade nas empresas da Administrao Pblica indireta, como as sociedades de economia mista. As grandes empresas privadas, como bancos e indstrias, apesar de possurem nveis de carreira, no adotaram o sistema de plano de cargos e salrios com promoo que levasse em conta a antiguidade. Isso porque o empregador do setor privado nunca quis abrir mo do direito de promover empregados sob critrios prprios e subjetivos. A ausncia de plano de cargos e salrio permite ao empregador promover sob seu exclusivo critrio, sem ter que dar satisfao a qualquer pessoa. O risco do empreendimento seu e, como tal, assume as consequncias da m escolha de empregados ou de promoes incorretas. Teoricamente os planos de cargos e salrios so justificados pela teoria institucionalista e pelos defensores de regulamentos internos de empresa. Atualmente, com a flexibilizao do capital, a terceirizao e a intermediao de mo de obra, esses planos de cargos entraram em decadncia. A experincia brasileira sobre criao de planos de cargos e salrios no boa. Sempre houve falta de regulamentao, apesar de haver burocracia. Se por um lado os diretores de empresas sempre procuraram reformul-los a seu gosto administrativo, por outro o Judicirio nunca aceitou com bons olhos os planos de cargos e salrios. No so poucos os casos em que o juiz condena o empregador a promover um empregado. Entendemos que o Judicirio no deveria nunca proceder condenao desse tipo, pelo menos nos moldes em que se tem feito. Deve sim condenar reparao pecuniria de um dano qualquer. O juiz, promovendo um empregado ("enquadrando-o"), entra na alada do empregador, s vezes em funo de uma revelia ou uma falha da defesa. Isso ir gerar enorme repercusso no plano de cargos e salrios, por vezes pondo-o por terra. O art. 461 da CLT no exige homologao do quadro de carreira, o que s exigido na letra b do art. 358 da CLT, que trata da nacionalizao do trabalho e equiparao entre estrangeiros e brasileiros. Porm, o TST vem exigindo homologao

do quadro de carreira para efeito do 2 do art. 461 da CLT. A homologao deve ser feita pelo Ministrio do Trabalho, salvo as empresas da Administrao Pblica, quando ento os planos de salrios so aprovados por rgos competentes. Ver Smula n. 6, I, do TST, o que antes tambm era tratado pela ex-OJ n. 193 da SDI-1 do TST. A homologao hoje tratada na Portaria n. 2 de 25.5.2006 da SRT/MTE, antes pela Portaria n. 8 de 30.01.1987. E se o quadro de carreira no homologado, qual a consequncia? Alguns entendem que poder haver a equiparao. Assim, pode o empregado reclamar equiparao com base no caput do art. 461 da CLT mesmo havendo quadro de carreira na forma do 2, pelo fato de este no ser homologado. Porm, isso no impede que outro empregado reclame um enquadramento com base no mesmo quadro de carreira no homologado. Aqui, o Judicirio tambm poder atender o apelo, entendendo que o referido plano um regulamento interno que incorpora o contrato de trabalho (Smula n. 51 do TST). Dessa forma, a regra corre o risco de usar dois pesos para duas medidas. No caso da Administrao indireta, ou onde h servidor pblico regido pela CLT, a discusso estende-se para outras normas, como a constitucional. O Inciso XIII do art. 37 da Constituio Federal veda a equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico. Nesse sentido, a OJ n. 297 da SDI-1 considera proibida a equiparao de qualquer natureza para o efeito de remunerao do pessoal do servio pblico, sendo juridicamente impossvel a aplicao da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparao salarial entre servidores pblicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT. Todavia, a OJ n. 353 da SDI-1 de maro de 2008 entende que sociedade de economia mista no se aplica a vedao equiparao prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, 1, II, da CF/1988. Uma outra questo a exigncia de concurso pblico para o preenchimento de cargos. Na forma do inciso II do art. 37 da CF, a investidura em cargo ou emprego pblico depende de concurso. Tambm aqui, a tendncia excluir as sociedades de economia mista desta regra, no da exigncia do concurso pblico, mas da exigncia de concurso especfico para acesso a cargos, at porque cargo s existe quando criado por lei.

14.2. Igualdade de condies de trabalho Apesar de a igualdade do salrio ser tema da maior importncia, h outras normas de isonomia que tratam de condies de trabalho e at mesmo do acesso ao emprego. O caput do art. 5 da Carta de 1988 j consagra amplamente a igualdade formal: "Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza". Ora, se todos so iguais perante a lei, todos os trabalhadores tm os mesmos direitos em relao ao mesmo empregador? As clusulas contratuais entre o empregador e seus empregados devem ser iguais? Certamente que no, pois cada contrato tem sua individualidade. Mas as vantagens de uns em relao aos outros no causam injustia isonmica? Tem o empregador que fornecer as mesmas condies de trabalho a todos os empregados, como por exemplo, instrumentos de trabalho? evidente que seria impossvel todos terem as mesmas condies, em funo da prpria produtividade e das necessidades de cada setor da empresa. Perguntamos: se o empregador fornece transporte, alimento, casa e outras vantagens extralegais a um empregado, tem que fornecer o mesmo benefcio aos outros? No estamos, aqui, a considerar o benefcio como salrio in natura, que corresponderia equiparao salarial. Mas, mesmo assim, acreditamos que o tratamento dado ao empregador a um ou alguns de seus empregados deve ser igual, nas condies que forem possveis. Agora, supomos que o empregador d um material de proteo individual contra acidentes melhor a um determinado empregado. Haveria, aqui, tratamento isonmico ilegal? Em princpio no, salvo se o ato foi intencionalmente discriminatrio em relao aos demais, por abuso de direito. E se o empregador contratar um trabalhador por seis horas dirias e outro por oito, considerando que ambos no so equiparados por possurem funes diversas? E se o salrio entre trabalhadores com funes diversas, mas prximas, for extremamente desproporcional? E se o empregador passa a liberar mais cedo um determinado empregado e no outro? Se ela d licena remunerada a um e no a outro? Enfim, so perguntas feitas pelos trabalhadores e empregadores a todo momento. Dvida sempre h quando a diversificao de tratamento no atinge o salrio, nem mesmo o que pode ser considerado salrio in natura. A legislao tem evoludo no sentido da no discriminao, daquilo que antissocial, mas no no sentido da diferenciao dos direitos, o que prejudicaria a concorrncia e o consequente aperfeioamento profissional. Uma regra adequada s condies sociais de cada poca e pas o que se pode esperar. A jurisprudncia vem

atenuando as distores com base nos princpios do no abuso de direito e no enriquecimento sem causa. Aqui estamos falando de excesso por parte do empregador, no suprindo a ausncia de regra legal. At certo ponto as negociaes coletivas tambm tm o escopo de equiparar os contratos em parmetros mnimos. Os critrios do empregador utilizados para contratao de

trabalhadores passaram a ser restringidos. Os incisos XXX do art. 7 da Constituio Federal, especificamente, probem, alm da distino salarial, a diferena de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor, estado civil, deficincia fsica. No caso do deficiente fsico, tratado no inciso XXXI do mesmo artigo, tambm se estabeleceu critrios de admisso, e a lei logo veio a estabelecer cotas, o que uma novidade em termos de discriminao positiva. A Lei da Previdncia Social (Lei n. 8.213/91), art. 93, estabeleceu cotas reservadas a reabilitados ou pessoas portadoras de deficincia, no sentido de valorizar a premissa de cada um segundo as suas capacidades, cada um segundo as suas necessidades. A Lei n. 9.029 de 13.04.95 ampliou a norma de proibio discriminao para impedir as relativas origem e a situao familiar, e a Lei n. 9.799 de 26.05.1999 criou o art. 373-A da CLT, no captulo de proteo da mulher, com vrias normas de no discriminao. Mas quando no se trata de um desses casos especficos, a lei omissa. Ou seja, no h norma geral de isonomia que possa obrigar a igualdade entre trabalhadores iguais. Queremos nos referir a isonomia entre trabalhadores do mesmo sexo, da mesma cor, com idade e condies fsicas prximas. Para esses a lei d um tratamento igual perante a lei, mas no perante o contrato. Se as chamadas minorias podem reclamar igualdade com as maiorias, as reclamaes entre os componentes das maiorias j no so to claras. A lei protege determinados grupos sociais, partindo do pressuposto que os demais j so protegidos. Assim, a equiparao entre iguais nem sempre completa. Entre os iguais no existe uma regra ntida de isonomia geral, o que existe a proibio geral da discriminao. Os demais atos patronais, que no chegam a ser considerados como atos ilcitos (discriminatrios), ficam numa faixa de prticas avaliadas pelo bom-senso e pelos costumes. Por esse prisma h uma noo geral de igualdade de tratamento ou de condies de trabalho, no expressa nitidamente na lei, mas que prpria do princpio isonmico. Normalmente os prprios empregadores tomam atitudes para evitarem a discriminao entre seus empregados, evitando assim problemas de convivncia dentro

da prpria empresa. O transporte, alimentao e outras vantagens, geralmente, so fornecidos a todos ou a alguns, mas sob critrios regulamentares. Caso contrrio, e havendo lacuna legal, possvel interpretar a atitude do empregador luz dos princpios e dos costumes.

14.3. Igualdade de normatizao Pode haver distino de normas jurdicas para trabalhadores afins? A Constituio Federal, no inciso XXXII do art. 7, probe distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. O pargrafo nico do art. 3 da CLT tem regra semelhante. A Carta de 1988, especificamente, tambm equiparou o trabalhador avulso com os demais (inciso XXXIV do art. 7). Os rurais (caput do art. 7) e os domsticos (pargrafo nico do art. 7) foram parcialmente equiparados. Esses dispositivos trazem duas regras ou abordam o tema sob dois ngulos. Uma primeira regra refere-se no distino entre trabalho manual e intelectual (ou tcnico), a outra diz respeito no distino entre os respectivos profissionais. Tanto uma como a outra no vm sendo respeitadas.

14.3.1. Trabalho manual e intelectual Ningum duvida que certas profisses ou funes, por possurem atividades prprias, diferem das demais, exigindo leis e regras especficas. O trabalho de um pescador que passa vrios dias no mar no pode ser comparado com o trabalho de um mdico e assim por diante. Nesse sentido vlida a criao de normas legais afin. A lei deve dar tratamento desigual para desiguais, porm desde que no crie privilgios descabidos. Nosso legislador vem abusando da criao dessas normas, quando estabelece regras para determinada funo ou profisso sem qualquer motivo tcnico. No se explica por que o bancrio tem que trabalhar menos que o operrio da construo civil que trabalha exposto chuva e ao sol carregando peso. No se explica por que o advogado deve trabalhar quatro horas por dia e receber adicional de 100% de horas extras. O legislador tem atendido reivindicaes que nem sempre resultam em uma lei justa e igualitria. Sob a gide da Constituio de 1937, vrios grupos profissionais possuam piso salarial. Os jornalistas tinham uma tabela de pisos salariais, conforme Decreto-lei n. 7.037 de 10.11.1944, assim como o revisor (Decreto-lei 7.858 de

13.8.1945), os empregados de empresas de radiodifuso (Decreto-lei n. 7.984 de 21.9.1945), os que trabalhavam com atividades mdicas (Decreto-lei n. 7.961 de 18.9.1945). A Carta de 1934, assim como a de 1946, tinha dispositivos isonmicos relacionados a trabalho, mas a Constituio de 1937, no127. Aps a Constituio de 1946 se discutiu se a fixao de piso de categoria por via legal era constitucional ou no, como informa Prado (1986, p. 214). A fixao comeou com o Projeto de lei n. 245, de 1947, que pretendia regular o salrio profissional dos engenheiros. O presidente Dutra vetou o projeto baseado no parecer de Haroldo Valado, ento consultor jurdico da Repblica. O veto foi mantido pelo Congresso Nacional. Haroldo Valado argumentou que o projeto era inconstitucional por desrespeitar o princpio que probe a discriminao entre o trabalho manual e o intelectual, e ainda o preceito de que o salrio mnimo deve ser fixado em conformidade com as condies de cada regio. Roberto Prado, no entanto, defendia a constitucionalidade do piso. Lamarca (1968, p. 316/317), embora achasse constitucional a elaborao de pisos profissionais na vigncia da Constituio de 1967, nos relata que entendiam como inconstitucional a elaborao de piso salarial sob gide da Carta de 1946: Catharino (1951, p.249) e Campos Batalha (1958, p.128). Ressalta Lamarca que, sendo a redao da Carta de 1967 igual a de 1946, estes doutrinadores certamente ainda pensariam da mesma forma. Cita, ainda, Nascimento (1968, p. 348), que, escrevendo sob a Carta de 1967, afirmava que o assunto no comportaria mais discusso, porque o Estado vinha, seguidamente, atravs de atos especficos reafirmando a tese da viabilidade jurdica dos salrios profissionais. Tambm cita Sssekind (p. 429, 1 edio de Instituies de Direito do Trabalho, Vol.I), que defendia a constitucionalidade dos pisos profissionais, entre outros argumentos, pelo fato de a Constituio de ento permitir outros direitos que visem melhoria de condies dos trabalhadores. Lamarca acaba por aceitar os pisos profissionais como constitucionais, afirmando que hoje em dia ningum aponta como inconstitucional lei do Congresso Nacional sobre salrio profissional, mesmo na vigncia da Constituio de 1967.

127

A Carta de 1934 e a de 1946 estabeleciam: proibio de diferena de salrio para o mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade e estado civil, respectivamente na letra a do 1 do art. 121 e inciso II do art. 157. A Constituio de 1934: para efeito deste artigo no h discriminao entre trabalho manual e intelectual ou tcnico nem entre os profissionais respectivos (2 do art. 121). A Constituio de 1946: No se admitir distino entre o trabalho manual ou tcnico e o trabalho intelectual nem entre os profissionais respectivos, no que concerne a direitos, garantias e benefcios (1 do art. 157).

Hoje, na Carta de 1988, consta expressamente a possibilidade de "piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho" (art. 7, inciso V). O que ocorre que o legislador vem privilegiando categorias e profisses mais abastadas, em geral da classe mdia, olvidando os trabalhadores braais. Exerce-se, assim, a discriminao. A questo no se limita ao piso salarial, se estende a vrias outras condies de trabalho, como a jornada, o adicional de horas extras, a aposentadoria, etc. Para uma parte dos servidores pblicos os privilgios concedidos foram tantos que houve necessidade de se criar um teto mximo, por meio da Reforma Administrativa (EC n. 19/98), ferindo o princpio da irredutibilidade salarial para os empregados pblicos.

14.3.2. Igualdade entre respectivos profissionais Quanto segunda regra, de igualdade entre os respectivos profissionais, nem sempre respeitada. Exemplo a Lei n. 6.019/74, que trata dos denominados "trabalhadores temporrios". Essa lei criou um regime de trabalho prprio que consiste em uma empresa, devidamente registrada no Ministrio do Trabalho, colocar disposio de outras empresas trabalhadores devidamente qualificados. Essa lei tratou da equiparao salarial, mas no de outros direitos, procurando excluir esses trabalhadores do regime geral da CLT. Dessa forma a lei confronta a Constituio Federal, pois nega igualdade de tratamento entre profissionais que trabalham lado a lado de seus iguais, prestando o mesmo servio no mesmo local, sob o mesmo empreendimento econmico. Mas, infelizmente, os nossos tribunais no vm reconhecendo a Lei n. 6.019/74 como inconstitucional.

14.3.3. Igualdade entre nacionais e estrangeiros A CLT, na parte que trata da nacionalizao do trabalho, cuida da proporcionalidade entre empregados brasileiros e estrangeiros. O art. 354 da CLT estabelece a proporo de 1/3 de estrangeiros para cada empresa, com as excees previstas na lei. Assim, garante pelo menos 2/3 de brasileiros. uma cota limitativa ou negativa para os estrangeiros e uma cota positiva para os brasileiros. A chama Lei dos 2/3 anterior CLT e foi imposta logo aps a Revoluo de 1930, sob o auge da Grande Depresso de 1929. O Decreto 19.428, de 12.12.1930, em seu art. 1, limitava a entrada de estrangeiros com passagens de terceira classe, por um ano e, entre outras normas restritivas, criou a regra dos 2/3 (art. 3), que

garantia dois teros de trabalhadores nacionais nas empresas. Tal poltica no gerava mais emprego, apenas discriminava o estrangeiro, ao reduzir a sua chance de colocao no mercado (ver Alemo, 2002, p. 41). A Constituio Federal em seu 2 do art. 12 equiparou aos brasileiros natos apenas os estrangeiros naturalizados e assim mesmo com excees previstas nela prpria. Dessa forma, o art. 354 da CLT foi recebido pela Carta de 1988, salvo quanto aos estrangeiros naturalizados. Situao bem diversa a aceitao de diplomas e ttulos adquiridos no estrangeiro, o que depende da legislao brasileira. Hoje a tendncia internacional a de fomentar a circulao de trabalhadores. A simples situao irregular do estrangeiro no gera nulidade do contrato, muito embora possa criar consequncias legais ao empregador. A poltica de cota no est relacionada com a da equiparao salarial entre estrangeiros e nacionais que possuem funes anlogas, de que trata o art. 358 da CLT. Esse artigo foi recebido pela Constituio Federal de 1988, o que, inclusive j foi confirmado pelo TST (TST-RR-443.969/1998.8, 5 Turma, Relator Gelson de Azevedo).Certa dvida ocorre quando o estrangeiro encontra-se transitoriamente no Brasil desenvolvendo um trabalho. Entendemos que se ele chegar a receber salrio no Brasil configurada a hiptese de equiparao, pois a prpria regra do art. 461 da CLT no exige quantidade mnima de tempo entre os equiparados. Exige apenas que tenham trabalhado ao mesmo tempo, mesmo que em um dia. Todavia, se o estrangeiro no chegou a ser pago por folha de pagamento pelas regras nacionais, estando realmente de forma transitria, em funo da distino de legislao e de condies sociais no deve haver equiparao.

15. EXTINO DO CONTRATO DE TRABALHO

O estudo sobre a extino do contrato de suma importncia, pois onde se concentram as atenes dos profissionais da rea, como advogados, fiscais do trabalho, juzes, etc. o momento em que normalmente o trabalhador procura um advogado para tirar suas dvidas. Extinto o contrato de trabalho, surge a necessidade de se fazer o "acerto de contas". 15.1. Homologao do termo de resciso do contrato A lei, quando trata da admisso, no declara nula qualquer ausncia de formalidade, porm, o mesmo no ocorre na oportunidade da extino do contrato, pelo menos em todos os contratos com mais de um ano e nos pedidos de demisso dos

empregados estveis. Na forma do 1 do art. 477 da CLT: o pedido de demisso ou recibo de quitao de resciso do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de um ano de servio, s ser vlido quando feito com a assistncia do respectivo sindicato ou perante a autoridade do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social. Tambm o art. 500 da CLT estabelece que o pedido de demisso do empregado estvel s ser vlido quando feito com a assistncia do respectivo sindicato e, se no o houver, perante autoridade local competente do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social ou da Justia do Trabalho. Embora a lei faa essa exigncia do recibo de quitao (termo de resciso), sob expressa pena de invalidade, ela no exige alguns outros documentos que so importantes para o empregado, como o prprio comunicado de demisso. Isso tem gerado alguns abusos por parte de empregadores que demitem sem fornecer comunicado, o que deixa o empregado sem prova de que foi demitido, correndo o risco de vir a ser acusado de ter abandonado o emprego. Acreditamos que qualquer dispensa deveria ser comunicada imediatamente ao Ministrio do Trabalho para evitar dvidas e manter a transparncia dos atos patronais. No mximo um costume dar o termo do aviso-prvio ao empregado ou exigir deste que entregue uma carta de demisso. Talvez por esse motivo, os rgos pblicos, de natureza administrativa, vm criando formalidades. O Ministrio do Trabalho, como rgo responsvel pela homologao, vem tratando administrativamente do assunto, exigindo, por exemplo, o documento de aviso-prvio. Procura-se tambm, por meio do ato da homologao, fiscalizar o empregador, facilitando, assim, o trabalho do Ministrio e de outros rgos arrecadadores. O Ministrio do Trabalho, pela Instruo Normativa n. 3 de 21.06.2002, que revogou a anterior (IN n. 2 de 12.3.1992), vem tratando especificamente do assunto. Por ela, exige-se como documentos necessrios para a resciso assistida (art. 12): I o Termo de Resciso do Contrato de Trabalho, em quatro vias; II a CTPS, com anotaes atualizadas; III o comprovante do aviso-prvio, quando for o caso, ou pedido de demisso; IV a cpia do acordo ou conveno coletiva de trabalho ou sentena normativa, se houver; V extrato da conta do FGTS atualizado;

VI guia do FGTS e contribuio social, quando for o caso da Lei Complementar n. 110/2001, ou seja, os 10% para cobrir as perdas deferidas por esta lei; VII a Comunicao de Dispensa CD e requerimento, para fins de habilitao ao seguro-desemprego, quando for o caso; VIII atestado de sade ocupacional demissional ou peridico, conforme o art. 168 da CLT e regulamentos especficos; IX ato constitutivo do empregador e alteraes sociais; X demonstrativo de parcelas variveis consideradas para fins de clculo; XI prova bancria de quitao, quando for o caso. A Lei do FGTS (n. 8.036/90), alterada pela Lei n. 9.491 de 9.9.1997, passou a exigir a comprovao de todo o depsito do FGTS no ato da resciso do contrato ( 3 do art. 18 da Lei n. 8.036/90), inclusive dos 40% do FGTS, com o objetivo de evitar fraudes e simulaes. A IN do Ministrio do Trabalho e Emprego n. 3/02, diferentemente da anterior, no exige mais a exibio do livro de registro dos empregados da empresa, que obrigatrio, conforme o art. 41 da CLT. Essa mudana deve ser proveniente da revogao do art. 42 da CLT (pela Lei n. 10.243 de 19.6.2001), que exigia autenticao do Ministrio do Trabalho. Ocorre que o livro de registro ainda est sujeito fiscalizao (ver art. 5 da IN n. 3 do Ministrio do Trabalho de 29.8.1997), no sendo a revogao do art. 42 motivo suficiente para no ser exibido no ato da homologao. A mudana deve-se possibilidade prevista em lei (art. 41 da CLT) da utilizao de sistema eletrnico, mas nada impede que o empregador leve uma cpia do registro. O fato de se estabelecer o limite mnimo de um ano de contrato apenas medida de conteno de demanda. O ideal seria que todos os contratos obtivessem assistncia. J tivemos lei, de curta durao, que determinou a homologao dos contratos com mais de 90 dias (Lei n. 5.562 de 12.12.68, revogada pelo Decreto-lei n. 766 de 15.8.1969). A homologao tambm exigida no caso do empregado estvel que pede demisso (art. 500 da CLT). O ato homologatrio feito sem nus para o trabalhador ou o empregador ( 7 do art. 477 da CLT). Essa regra foi introduzida na CLT pela Lei n. 7855/89 em funo de reclamaes contra sindicatos que cobravam do empregador certa importncia para cada homologao. O tema foi muito debatido, pois, no sendo o sindicato obrigado a prestar tal servio e no havendo verba governamental especfica

para tal, muitos justificam a cobrana para pagamento dos salrios dos que homologam. A propsito, sequer existe habilitao para a funo de homologador (ou assistente), podendo esta ser assumida por um diretor sindical, um advogado ou qualquer empregado do sindicato sem qualquer qualificao profissional. Porm, preciso que seja por um preposto do sindicato, j que seus atos responsabilizam a entidade. A responsabilidade civil pelo ato da homologao, quando feito em sindicato, sempre da diretoria. 15.1.1. Finalidade da assistncia e sua nomenclatura A CLT no utiliza a expresso homologao e sim assistncia, que achamos ser mais adequada com sua finalidade, muito embora ela no venha sendo utilizada pelas autoridades judicirias e administrativas. A palavra homologao d uma conotao de carimbo, enquanto assistncia se refere s partes. A mera noo de homologao pode parecer que sequer necessria a presena das partes no ato exigido por lei, enquanto a palavra assistncia demonstra ser imprescindvel a presena das partes. possvel, em casos justificados, que o empregado seja representado por algum de sua livre e espontnea vontade ou, no sendo possvel sua presena por problemas fsicos, por algum que o represente civilmente. No caso do empregador, a lei j estabelece que ele pode se fazer presente pelo preposto. Preferimos, no entanto, utilizar a expresso homologao no s por sua larga utilizao, mas tambm porque a palavra assistncia sindical normalmente identificada com a assistncia judiciria prevista na Lei n. 5.584 de 1970, art. 14, o que geraria confuso. O objetivo maior da assistncia no ato da homologao proteger o trabalhador fraco na oportunidade de seu acerto de contas, tanto que o sindicato autorizado para assistncia o de trabalhadores, nunca o patronal. Mas no se pode tirar, tambm, o carter de assistncia ao prprio empregador, com orientaes que so dadas pelo rgo que homologa. No pode o sindicato dos trabalhadores agir de m-f com o empregador, embora no se espere que a assistncia seja a mesma, pois essa entidade tem o dever de representar e defender o trabalhador. Quando a homologao feita pelo Ministrio do Trabalho a imparcialidade bem maior, no entanto, ainda nesse caso, entendemos que o objetivo prioritrio dar assistncia ao empregado. No vemos qualquer outra finalidade da homologao a no ser a pura e simples assistncia dada ao empregado e, eventualmente, ao empregador.

15.1.2. Efeitos da homologao A ausncia dessa assistncia, quando exigida por lei, pode gerar multas administrativas ao empregador aplicadas pelo Ministrio do Trabalho, e torna invlido o termo de quitao. Qual a consequncia dessa invalidade para o empregado e o empregador? Apenas o termo se torna invlido e no a extino do contrato, a no ser quando o empregado estvel ou est protegido por alguma lei que garanta a sua reintegrao. Ou seja, nulo o termo de resciso, regra geral no se ressuscita o contrato de trabalho, salvo exceo. possvel sim alterar o tipo de extino do contrato. O vcio atinge a manifestao de vontade por falta da assistncia, condio essencial de validade. Assim, um pedido de demisso de empregado com mais de um ano de tempo de servio, se no homologado, poder ter como consequncia a transformao da extino em dispensa sem justa causa. Falamos pode, porque se ficar caracterizado que foi o empregado quem criou obstculos para o seu pedido de demisso no ser homologado, o juiz pode suprir aquela ausncia. Entendemos, assim, que s em casos excepcionais o Judicirio pode suprir a exigncia da homologao, ou seja, com deciso fundamentada. Isso porque o Judicirio o rgo que pode declarar nula a homologao, devendo assim preservar este ato ao rgo inicialmente competente. Mas entendemos que a nulidade plena depende da impugnao do prejudicado. Se um pedido de demisso confessado expressamente, sem vcio (fraude ou simulao), e ele no prejudicou ningum, no se pode alterar a eficcia deste ato voluntrio. O mesmo se diz em relao ao valor pago no termo no homologado, que tem seu efeito se confirmado por quem deveria ter recebido e o recebeu. No podemos sobrepor a formalidade alm de sua finalidade, que evitar a fraude. A nulidade um efeito que tem por escopo proteger quem foi lesado. Por outro lado, quando o empregado impugna o termo no homologado que deveria ter sido homologado, entendemos que a presuno de nulidade absoluta, tal a redao do 1 do art. 477 da CLT. Vemos aqui um direito do empregado de impugnar sem ter que provar o vcio. Todavia, no caso especfico do pagamento, pode o julgador no condenar o empregado a pagar duas vezes em face do princpio do no enriquecimento sem causa. Tambm se exclui desse caso aquele que falamos anteriormente, quando foi o empregado quem deu causa no homologao, sem justificativa plausvel e por m-f (art. 187 do Cdigo Civil). Neste caso, mesmo que se

declare a nulidade, os seus efeitos no poderiam ser praticados a favor de quem deu causa. O 4 do art. 477 da CLT estabelece que o pagamento deve ser feito em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poder ser feito em dinheiro. Em relao ao menor, o art. 439 da CLT estabelece que no caso de resciso do contrato de trabalho necessria a presena de seu responsvel. Se o pagamento no se der como combinado ou de outra forma fora do previsto em lei, pode o empregado se recusar a receber? Certamente que sim, pois o pagamento tem que ser feito na forma da lei, independentemente da m-f do empregador. Entretanto, o mais usual o empregado receber o pagamento, mesmo que incorreto quanto ao valor ou forma, e reclamar depois. As consequncias sobre o prazo, trataremos mais adiante. Por ora analisaremos apenas o aspecto formal, como o caso de o empregador ter pagado em dlar ou em valor in natura ou ao menor sem a presena do responsvel. Existe, nesses casos, a discusso se o pagamento feito implica empregador pagar novamente. Quanto ao pagamento de salrio tambm existe discusso parecida, a qual tratamos no tpico 12.6. No caso das verbas rescisrias, se exige mais cautela do que no pagamento de salrio. A ilicitude da forma de pagamento deve implicar reparao de dano, mesmo que presumido. Os casos do 4 do art. 477 da CLT e do art. 439 da CLT so regras especiais de proteo da moeda, do analfabeto e do menor. No caso da moeda, nos reportamos ao que j dissemos, devendo ser observado se o empregado realmente foi prejudicado. Os casos do analfabeto e, principalmente, do menor, tratam de normas especiais de proteo de quem presumidamente mais fraco, o que exige uma lei mais rigorosa e mais ateno de quem paga. necessria a homologao quando no h verba a pagar? Sim. As consequncias que podem ser menos gravosas ao empregador. Apesar de no ser comum, no vemos impedimento para homologao de termo de resciso quando a lei no a obriga. A homologao pode servir para garantia do prprio empregador, principalmente no caso dos analfabetos, certos tipos de deficientes fsicos, como os cegos, pedidos de demisso, etc. 15.1.3. Consequncia da quitao O 2 do art. 477 da CLT trata dos efeitos da quitao, dando validade, apenas relativamente, s parcelas discriminadas no termo de resciso. Durante longo

tempo o TST, pela Smula n. 41, entendia que "a quitao, nas hipteses dos 1 e 2 do art. 477 da CLT, concerne exclusivamente aos valores discriminados no documento respectivo". Entretanto, o TST, numa campanha visando a reduzir o nmero de reclamaes trabalhistas, deu interpretao distorcida ao instituto da assistncia sindical. Na verdade, procurou o TST reduzir as aes suprimindo no a ao, mas o prprio direito do empregado. O que era uma formalidade (homologao), passou a ter carter de transao com efeito de coisa julgada extrajudicial, como era prevista no Cdigo Civil de 1916, art. 1.030. Em 17.12.1993 foi revogada a antiga Smula n. 41 e criou-se a de n. 330, que passou a considerar a assistncia sindical (no a do Ministrio do Trabalho ou outro rgo) com eficcia liberatria em relao s parcelas expressamente consignadas no recibo128. Tal episdio teve destaque na mdia da poca, pois muitas entidades sindicais se recusaram a homologar qualquer termo. Por sua vez, o Ministrio do Trabalho no tinha capacidade estrutural para absorver toda demanda, criando assim um impasse que s foi atenuado com a possibilidade da ressalva. Sob forte presso, o TST fez a primeira alterao da Smula n. 330 (em 09.02.1994) para permitir, pelo menos, a ressalva expressa e especfica do que fosse impugnado129. Durante anos essa smula causou divergncias entre os juzes. A ltima alterao da Smula n. 330 do TST, de 18.04.2001, criou dois incisos que tornam a quitao menos rgida ainda130. Agora, s o que expresso no termo tem eficcia de quitao, o que de certa forma significa um retorno em direo ao
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Redao original da Smula n. 330 do TST, de 17.12.1993: A quitao passada pelo empregado, com assistncia de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observncia dos requisitos exigidos nos pargrafos do art. 477 da CLT, tem eficcia liberatria em relao s parcelas expressamente consignadas no recibo. 129 Redao da Smula n. 330 do TST de 09.02.1994: A quitao passada pelo empregado, com assistncia de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observncia dos requisitos exigidos nos pargrafos do art. 477 da CLT, tem eficcia liberatria em relao s parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se aposta ressalva expressa e especificada ao valor dado parcela ou parcelas impugnadas.
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Redao da Smula n. 330 do TST de 18.04.2001: A quitao passada pelo empregado, com assistncia de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observncia dos requisitos exigidos nos pargrafos do art. 477 da CLT, tem eficcia liberatria em relao s parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado parcela ou parcelas impugnadas. I - A quitao no abrange parcelas no consignadas no recibo de quitao e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo. II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigncia do contrato de trabalho, a quitao vlida em relao ao perodo expressamente consignado no recibo de quitao.

antigo entendimento da revogada Smula n. 41 do TST, ainda que de forma menos clara. O problema de fundo que, quando o empregado vai receber as verbas que o empregador lhe oferece, ele no se v em condies de criar discusso ou problemas, com medo de nada receber. Uma demanda judicial tem soluo demorada e incerta, o que faz com que o empregado receba a parte incontroversa para, depois, reclamar eventuais diferenas, agora sim na justia. O que o TST acabava fazendo com a Smula 330 era transformar o ato de homologao, mera assistncia sindical, em uma espcie de transao, o que estava longe da finalidade da lei. O sindicato sequer tem competncia para homologar transao. A smula foi, assim, visivelmente contrria ao trabalhador e colocou o sindicato numa posio desconfortvel, dando-lhe uma responsabilidade alm de sua capacidade e competncia. Mas essa funo dos sindicatos seria de certa forma modificada, quando foi aprovada uma lei apoiada pelo TST, a que tratou das comisses de conciliao prvia. A prpria mudana da redao da Smula n. 330 do TST em 1994 para uma regra mais flexvel em parte ocorreu porque j existia outra forma de evitar as reclamaes trabalhistas por meio de transao. A Lei n. 9.958/00 que as criou, introduziu os art. 625-A a 625-H na CLT. O pargrafo nico do art. 625-E da CLT afirma que o termo de conciliao ttulo executivo e ter eficcia liberatria geral, exceto quanto s parcelas expressamente ressalvadas. A redao das piores, por influncia da redao da Smula 330 do TST anterior a 2001. como se qualquer transao homologada pelas comisses significasse quitao de todo contrato, com exceo das ressalvas. Mas, certamente, este no tem sido o entendimento predominante, sendo considerado como quitado apenas o que foi especificado no termo, no havendo quitao por presuno, como qualquer outra transao. Deve-se se deixar claro, no entanto, que as comisses de conciliao prvia no tm a funo de homologar termo de resciso, esta continua sendo dos sindicatos e do Ministrio do Trabalho. Elas sequer possuem competncia para homologar parcelas incontroversas. Na forma do art. 625-A, as comisses tm a atribuio de tentar conciliar os conflitos individuais de trabalho. Sendo assim, as comisses s tm a competncia de tentar conciliar o que controvertido e no homologar pagamentos de verbas incontroversas, sob o risco de a homologao ser considerada nula. Neste caso, h evidente vcio de manifestao de vontade, alm de que o ato homologatrio nulo porque fugiu finalidade da lei (art. 9 da CLT). Em

outros termos, as comisses tm atribuio de conciliar conflitos, como a lei deixa claro, e no transformar um pagamento de um valor incontroverso em conflito. a Justia do Trabalho que tem a competncia jurisdicional para declarar nula a homologao. Alguns acordos para simular uma transao incluem pequenas parcelas de horas extras, FGTS, ou algo parecido, o que no suficiente para evitar a declarao de fraude.

15.2. Prazo do pagamento do termo de resciso O 6 do art. 477 da CLT estabelece duas regras para o pagamento das parcelas do termo de resciso, respectivamente nas letras a e b. A primeira aplicada quando as partes j tinham conhecimento antecipado do trmino do contrato, como no caso do contrato a prazo ou do aviso-prvio trabalhado, e a segunda regra aplicada nos casos em que o contrato rompido abruptamente, como no caso do aviso-prvio indenizado ou dispensa com justa causa. Na primeira situao, o limite do pagamento o primeiro dia til aps o trmino do contrato e, para a segunda situao, criou-se um prazo de 10 dias. Vejamos algumas questes. O caso do aviso-prvio pode estar enquadrado num caso ou no outro, dependendo se ele foi cumprido pelo empregado trabalhando ou no. Ou seja, se a extino do contrato foi abrupta ou no. Se o empregado for dispensado de cumprir o aviso-prvio trabalhando, haver o prazo de 10 dias, caso contrrio, o pagamento ser feito at o primeiro dia til posterior ao tempo do aviso-prvio. O denominado avisoprvio cumprido em casa, que uma fraude, equipara-se ao aviso-prvio indenizado (art. 21 da IN n.3/02 do MTE e O J n. 14 da SDI-1 do TST). E aqui o aviso-prvio pode ser o decorrente da dispensa sem justa causa ou do pedido de demisso. No caso de aviso-prvio, a contagem comea no dia seguinte ao de sua comunicao (ver Smula 380 do TST e art. 18 da IN do MTE n.3/02). indiferente para a contagem do prazo se o comunicado da dispensa ao empregado foi feito no incio ou final da jornada de trabalho, ou se ele trabalhou neste dia do comunicado, pois para todos efeitos legais o empregado ainda no est prestando servios referentes ao tempo do aviso-prvio. A lei no trata da resciso indireta e da culpa recproca de forma especfica. So casos em que o aviso-prvio no existe formalmente, est apenas presumido, mas o atraso existe. A nica exceo em nosso entender quando o pedido de resciso indireta feito com o empregado ainda trabalhando, quando a sentena

constitutiva. Neste caso, entendemos que a sentena que deve estabelecer o prazo, sob pena da multa do 8 do art. 477 da CLT. No caso da letra a do 6 do art. 477 da CLT, que fixa o limite de pagamento at o primeiro dia til imediato ao trmino do contrato, deve ser lembrado que sbado dia til, muito embora bancos e outros estabelecimentos importantes possam no estar funcionando. Entendemos que na hiptese de o primeiro dia til recair no sbado, deve o empregador tomar cuidado ou at mesmo antecipar o pagamento se for o caso, para no recair em mora. No caso da letra b do 6 do art. 477 da CLT, quando a lei se refere ao dcimo dia, no est se referindo a dia til, como no outro caso. A contagem contnua e no suspensa com feriados, sbados ou domingos. E se o ltimo dia desse prazo de tolerncia recair nos sbados, domingos ou feriados, deve o empregador antecipar o pagamento. Esse tambm o entendimento do 1 do art. 11 da IN n. 3/02 do Ministrio do Trabalho e Emprego.

15.2.1. Multa moratria ( 8 do art. 477 da CLT) O tema prazo ganhou importncia aps o surgimento da multa moratria pelo atraso do pagamento das verbas rescisrias, introduzida na CLT pela Lei n. 7.855/89. Basta dizer que a partir da passou-se a praticar as aes de consignao em pagamento na Justia do Trabalho, o que era algo raro, pois ainda se discutia naquela poca se a Justia do Trabalho era competente para processar tal tipo de ao, por fazer parte do CPC e no da CLT. Na forma do 8 do art. 477 da CLT existem duas multas, uma a favor do Ministrio do Trabalho e outra a favor do empregado, que a que nos interessa estudar. Esta corresponde ao pagamento equivalente ao seu salrio de um ms. um valor fixo, mas corrigido monetariamente. E sendo cobrado judicialmente, ainda implica os juros e correo monetria, como qualquer outro crdito. A mora que exclui a multa apenas a que "o trabalhador der causa", como consta no final do 8 do art. 477 da CLT. Culpa do Ministrio do Trabalho, do sindicato, do banco etc., no se deve excluir a multa. Naturalmente nus do empregador comprovar a culpa do empregado. Os meios de prova so os mesmos que qualquer outro para efeito de demanda judicial. O tema pode ser discutido numa ao de cobrana de multa do empregado ou numa ao de consignao de iniciativa do empregador.

Dois temas tm sido apresentados como polmicos na aplicao da multa. Um quando o empregador s pagou parte do devido. O pagamento parcial das verbas induz multa, como entende o Ministrio do Trabalho ( 3 do art. 11 da IN n. 3/2002), ressalvando o caso de reajuste salarial concedido posteriormente ao prazo ( 5 do mesmo artigo). A mora parcial deve ser analisada caso a caso, sendo o do reajuste salarial deferido depois do prazo apenas um exemplo. Ela deve ser analisada luz da finalidade da lei, que a de fazer com que o empregado receba desde logo o que incontroverso em relao ao pagamento, entrega de guias e da carteira com baixa, etc. Algumas aes de pedidos de horas extras que possuem tambm pleitos de reflexos nas parcelas rescisrias j recebidas tm reclamado a multa. Nos parece exagerado aplicar a multa neste caso, quando a finalidade da lei que d sustentao multa foi atingida na poca prpria. Porm, se o empregado foi demitido com justa causa e a sentena transformou a demisso em sem justa causa, a diferena bem significativa, devendo ser aplicada a multa. Deve prevalecer o bom-senso na aplicao da multa nos casos de atrasos de pequenos reflexos em funo de sentena. O segundo tema polmico se refere aplicao da multa em relao obrigao de fazer da entrega de guias para saque do FGTS e do seguro-desemprego. O prazo da lei se refere ao pagamento das parcelas constantes do instrumento de resciso ou recibo de quitao ( 6 do art. 477 da CLT). Esse prazo seria tambm o da homologao do termo de resciso? Como fica o caso do empregador depositar o dinheiro na conta bancria do empregado e no homologar o termo de resciso no prazo? Essa pergunta at algum tempo seria descabida, posto que o 4 do art. 477 da CLT determina expressamente que o pagamento seja feito em dinheiro ou cheque visado. Mas o MTE por meio do 1 do art. 36 da IN n. 3/2002 (antes pela IN n. 2 de 12.03.1992, inciso XI do art. 12) vem permitindo a prova bancria de quitao. Realmente no se pode negar a facilidade do pagamento feito por meio de depsito bancrio a favor do empregado, o que j permitido em relao aos salrios (pargrafo nico do art. 464 da CLT). Seria uma interpretao extremamente formalista argumentar invalidade no depsito feito em conta salrio do valor das parcelas do termo de resciso. Em princpio o benefcio a favor das duas partes, por medida de segurana.

Mas se esse pagamento no deve ser considerado invlido, por outro lado ele no suficiente para elidir a multa quando ele no for acompanhado do ato homologatrio. Alis, a Instruo Normativa do Ministrio do Trabalho, ao cuidar do assunto, no tratou do tema com esta finalidade, e sim a do empregador comprovar o depsito no ato da homologao. Pode-se dizer que o pagamento feito sem a homologao irregular, no servindo para elidir a multa. Mas h outro motivo mais importante para no concordarmos com a excluso do pagamento da multa nestas condies. que a homologao, quando exigida pela lei, um ato imprescindvel para o saque do FGTS e recebimento do seguro-desemprego. O seu atraso prejudica o trabalhador, mesmo que a mera obrigao de pagar tenha sido feita no prazo por meio de depsito em conta bancria. Neste caso, deve ser aplicada a multa da CLT ao empregador, ou, ainda, deve ele ter que indenizar o empregado pela no obrigao de fazer (inadimplemento ou mora). Se o 6 do art. 477 da CLT omisso quanto ao prazo da homologao da obrigao de fazer, servindo apenas para o pagamento de dinheiro ou cheque, deve-se ento aplicar o direito comum (pargrafo nico do art. 8 da CLT). O Cdigo Civil exige a obrigao de imediato quando no existe prazo estipulado para pagamento, inclusive de obrigao de fazer (art. 331 do Cdigo Civil). A mora existiria da mesma forma. A melhor opo a de considerar que o prazo e a multa so nicos, indivisveis, conforme interpretao sistemtica como todas as regras e finalidades do artigo 477 da CLT. A obrigao do empregador no s a de pagar as parcelas do termo de resciso, mas tambm a de fazer: dar baixa na CTPS, entregar guias para saque do FGTS e seguro-desemprego, se for o caso, etc. No teria lgica a multa ser s para o pagamento de dinheiro ou cheque visado. importante que quem homologa deva estar presente no ato do cumprimento da obrigao de fazer, diante das partes, para prestar efetiva assistncia, como falamos linhas atrs. Em princpio, no devem ser consideradas vlidas as homologaes a distncia ou por atos sucessivos, como aquelas em que o empregador recolhe a assinatura do empregado na empresa e a leva para posterior homologao ou vice-versa. Outra questo o local da homologao. A lei no clara sobre o assunto. Porm, pelos costumes, devemos entender que ela deva ser realizada na sede do rgo que homologa, salvo casos excepcionais para favorecer o empregado. Em regra, o trabalhador fica menos constrangido fora do estabelecimento do empregador, local em

que se sente na obrigao de cumprir ordens. A nulidade da homologao, em funo do local, deve ser analisada caso a caso, conforme a verificao de vcio de consentimento do empregado. Em 25.04.2007 (DJ) surgiu a OJ n. 351 da SDI-1, que considera incabvel a multa do art. 477 da CLT quando houver fundada controvrsia quanto existncia da obrigao cujo inadimplemento gerou a multa. Trata-se de um precedente que a lei no criou. Deveria o TST especificar o caso concreto que deu margem a essa exceo regra geral. Parece-nos que, desta forma, toda a discusso sobre controvrsia que existe no art. 467 da CLT, que veremos a seguir, poder ser estendida para o art. 477 da CLT. Quanto ao empregador falido, no se sujeita s multas dos art. 477 e 467, ambos da CLT. o entendimento da Smula 388 do TST. Mas devemos fazer uma observao. Embora a smula no entre em detalhes, ela s deve ser aplicada quando o fato gerador da multa ocorreu aps a declarao da falncia, ou seja, quando o administrador da massa no pode efetuar o pagamento sem ferir o trmite do pagamento aos credores. Quando o fato gerador ocorreu antes da falncia, o bem j fez parte do direito adquirido do empregado, integrando seu crdito para todos os efeitos. Neste caso, a multa deve ser aplicada mesmo que a sentena seja posterior falncia, por tratar-se de direito adquirido como dito, com respaldo constitucional.

15.2.2. Multa processual (art. 467 da CLT) e verbas rescisrias Uma multa tpica do processo do trabalho a prevista no art. 467 da CLT. de grande utilidade prtica, pois induz o empregador a pagar as verbas rescisrias que reconhece dever na primeira audincia sob pena de pagar com acrscimo de 50%, conforme redao dada pela Lei 10.272 de 2001, no sendo aplicada aos entes da administrao direta, autarquias e fundaes pblicas ( 1 do art. 467 da CLT). A redao anterior mandava pagar em dobro os salrios atrasados. A nova redao do art. 467 da CLT utiliza a expresso verbas rescisrias, que em nosso entender no possui muita preciso tcnica. At ento se utilizava essa expresso de forma leiga ou genrica. Entendemos que verbas rescisrias so tudo aquilo que consta no termo de resciso, no acerto de contas, ou recibo de quitao ( 1 do art. 477). Tem mais natureza contbil do que jurdica. Ou seja, se refere ao que o empregado deve receber em funo da extino do contrato, diretamente do empregador, sempre sujeito a controvrsias contbeis. Por no ter habitual preciso

tcnica que h consenso forense de ser inepta a pea inicial que apenas reclama verbas rescisrias. A Medida Provisria n. 130 de 17.9.2003, convertida na Lei n. 10.820 de 17.12.2003, trouxe uma definio de verbas rescisrias (inciso V do art. 2): importncias devidas em dinheiro pelo empregador ao empregado em razo de resciso de seu contrato de trabalho. Nem se pode comparar, a no ser por jargo, verbas rescisrias com verbas indenizatrias. A indenizao fruto de um ato ilcito ou lcito do empregador que prejudica o trabalhador (mesmo que presumidamente), tendo a finalidade de compensar o empregado. No indenizao o que foi pago em funo da prestao do servio. So indenizaes os 40% do FGTS, as multas, dobras, etc. (ver tpico 13.3.12). Todavia, no termo de resciso, ou entre aquilo que chamado de verbas rescisrias, pode constar salrios e/ou indenizaes. Portanto, tecnicamente, verba rescisria no equivale a verba indenizatria para efeito do art. 467 da CLT. O que ento verba rescisria, para efeito do art. 467 da CLT? Pode ser indenizao ou salrio. No este o marco divisor. O acrscimo de 50% aplicado na parte incontroversa de tudo aquilo que o empregado deveria receber, em funo da extino do contrato, que conste no termo de resciso. verba rescisria: a multa do art. 477 da CLT, equivalente a um salrio a favor do empregado; o saldo de salrio (ms da extino) e at os salrios retidos, se tivessem que ser pagos no acerto de contas em funo da extino do contrato; as frias mais 1/3 e o dcimo terceiro salarial, ambos proporcionais, ou vencidos, e at a dobra das frias vencidas. No verba rescisria: o seguro-desemprego, que sequer pago pelo empregador, e o FGTS mais 40% que so depositados. Uma discusso que gira em torno do art. 467 da CLT o que pode ser entendido como parte incontroversa. Qualquer discusso d margem iseno da multa? Parece-nos que no. Se fosse assim ela no se aplicaria em todas as aes em que o empregador nega o vnculo de emprego ou mesmo a extino do contrato. A controvrsia que isenta o empregador de pagar a multa do art. 467 da CLT aquela fundamentada juridicamente e com base em motivos que justifiquem a sua inrcia, no sendo mera controvrsia sobre fatos que no foram provados. Caso contrrio, se estaria incentivando que o empregador negasse fatos simplesmente para isentar-se da multa, o que prejudicaria a busca da verdade.

Outra discusso em torno da multa do art. 467 da CLT se o juiz pode aplic-la de ofcio. Entendemos que sim por tratar-se de multa processual, e no de multa de direito material como a do art. 477 da CLT. Mas, certamente, o juiz tambm no obrigado a aplic-la, pois a multa do art. 467 da CLT no um pedido implcito. A sua no aplicao no significa omisso da sentena, salvo se o autor a requereu explicitamente.

15.3. Seguro-desemprego O seguro-desemprego no faz parte do direito do trabalho, mas sim do direito social. Surgiu na Inglaterra em 1911. Na crise de 1929 foi amplamente utilizado. Em vrios pases ele um benefcio previdencirio, mas no no Brasil. Muito se discutiu sobre a implantao do seguro-desemprego no em nosso Pas. O problema de sua implantao no Brasil foi que o benefcio a ser concedido no poderia ser maior do que o salrio de quem est trabalhando, caso contrrio surgiria o paradoxo de ser melhor ficar desempregado do que empregado. E isso agravado com o fato de que muitos trabalhadores brasileiros so subempregados, ou seja, trabalham e vivem de forma miservel, sendo possveis candidatos ao benefcio mesmo estando trabalhando de forma remunerada. Dessa forma levou-se muito tempo para o Brasil implantar o seguro-desemprego e, mesmo assim, de forma tmida. Em matria legislativa, o seguro-desemprego j constava na Carta de 1946 (art. 157, XV), programando a "assistncia ao desempregado", e tambm na Constituio de 1967 (art. 165, XVI). A Lei n. 4.923 de 23.12.1965, em seu 5 do art. 5 e art. 6, determinou a criao de Fundo de Assistncia ao Desempregado que concedia o auxlio- desemprego, a ser utilizado em casos de emergncia e com a autorizao do Ministrio do Trabalho, o que foi regulamentado pelo Decreto n. 58.155 de 5.4.1966 e s foi revogado por um decreto sem nmero de 10.5.1991. O tema foi retomado com o Plano Cruzado em 1986 (art. 25 do Decreto-lei n. 2.284 de 10.3.1986) e regulamentado pelo Decreto n. 92.608 de 30.4.1986. A nova Carta de 1988 deu maior enfoque ao instituto, tratando-o nos artigos 7 (inciso II), 201 (inciso IV) e 239. Em 11.09.1990 foi promulgada a Lei n. 7.998, tambm tratando do assunto. Esta lei a que criou o Fundo de Amparo ao Trabalhador, vinculado ao Ministrio do Trabalho e destinado ao custeio do benefcio. Assim, o legislador brasileiro optou por criar um fundo prprio, o FAT, para financiar o seguro-desemprego. Por meio desse fundo foram criados financiamentos

para trabalhadores pelo Proger (Programa de Gerao de Emprego). Mas como esse financiamento direto ao trabalhador no gera novos empregos, apenas paga despesas, logo se preferiu financiar o capital. E esse financiamento, conforme j acontecera na dcada de 1970 com o FGTS, tem sido utilizado para a construo civil, gerando empregos rotativos e precrios, incentivando o desenvolvimento com pssima distribuio de renda. A Constituio Federal apenas exige, como condio para o gozo do benefcio, o desemprego involuntrio. A lei, de forma tmida, beneficia somente um mbito limitado de desempregados, e administradores por sua vez chegam a suprir o gozo do benefcio, como veremos. Tem direito ao seguro-desemprego quem foi demitido sem justa causa ou extinguiu o contrato por resciso indireta, e neste caso certamente depender da sentena judicial. Mas no basta. O contrato deve ter pelo menos seis meses, ter o empregado nos ltimos 24 meses trabalhado 15 meses, no estar ele em gozo de benefcio previdencirio ou ter outro emprego ou renda (ver art. 3 da Lei n. 7.998/90). Outras medidas legais vm ampliando o uso do FAT para outras finalidades a favor de trabalhadores, como os resgatados de trabalho forado (art. 2-C da Lei n. 7.998/90) e trabalhadores com contrato suspenso para bolsa de estudo (art. 2-A da Lei 7.998/90). O seguro-desemprego concedido ao trabalhador desempregado por um perodo de trs a cinco meses, de forma contnua ou alternada, a cada perodo aquisitivo de 16 meses (ver art. 5 da Resoluo 467/05). O valor do benefcio divido em trs faixas, conforme mdia do salrio do trabalhador dos ltimos trs meses (art. 5 da Lei n. 7.998/90), no inferior ao salrio mnimo ( 2 do art. 5 da mesma Lei). O administrador criou a CD (Comunicao de Dispensa) e o RSD (Requerimento de Seguro-Desemprego), que so formulrios concedidos ao empregado pelo empregador. O prazo de entrega do comunicado de dispensa pelo empregador ao empregado o mesmo da homologao e deve ser efetivado no mesmo ato. O trabalhador deve requerer o benefcio ao Ministrio do Trabalho a partir do stimo dia at o centsimo vigsimo dia subsequente (art. 14 da Resoluo n. 467/05). Fornec-lo uma obrigao de fazer do empregador, com prazo e sujeito a multa imposta pela fiscalizao. Dessa forma, o gozo do benefcio no pode ser realizado diretamente pelo beneficirio, pois depende do cumprimento da obrigao do empregador. Este, alm do dever de entregar os formulrios, passa a possuir um direito a ponto de, eventualmente, transacionar judicialmente sua obrigao. Esse um dos casos em que o

dever gera poder. E no raro esse dever-poder transformar-se em condenao do empregador, que no o devedor originrio. Dessa forma, muitas reclamaes de indenizao por falta de obrigao de fazer tramitam na Justia do Trabalho, aplicando o direito comum em funo da ausncia da lei trabalhista sobre o tema. Aps algumas divergncias sobre essa possibilidade de ao tramitar na Justia do Trabalho, o TST se pronunciou favoravelmente, conforme Smula n. 389. A Resoluo Codefat n. 252 de 4.10.2000 (atualmente a Resoluo n. 467 de 21.12.2005) veio reduzir um pouco este problema, quando deixou claro que o trabalhador pode receber o seguro-desemprego com a apresentao da sentena judicial transitada em julgado em que constem os dados do trabalhador, da empresa e se a demisso foi sem justa causa (inciso IV do art. 4 da Resoluo). Parece um exagero o trabalhador ter que ajuizar uma ao trabalhista para receber um benefcio de cidadania, tpico de direito social. Todavia, dessa forma a no entrega do comunicado de dispensa por parte do empregador no implica diretamente reparao de perdas e danos pelo empregador, pois o trabalhador pode, alternativamente, receber a verba diretamente do FAT por meio de alvar judicial. Um dos obstculos que o administrador tem criado para o gozo do seguro-desemprego o fato de neg-lo quando o empregador no efetuou o depsito do FGTS. De plano, se percebe que a falta de obrigao do empregador no pode prejudicar o seu empregado. Depois, tambm perceptvel que o instituto do FGTS no tem relao com o seguro-desemprego, tendo cada um sua prpria finalidade. Mas o administrador, em funo de sua m fiscalizao, procura fazer com o empregado o ajude cobrando a obrigao do empregador. Nem a Constituio Federal e nem a lei estabelecem como condio o depsito do FGTS para concesso do seguro-desemprego. Todavia, o art. 15 da Resoluo Codefat n. 467 de 21.12.2005 estabelece uma srie de documentos para obteno do seguro, entre eles a CTP, o CPF, o PIS, o CD, TRCT e o depsito do FGTS. Embora o PIS tambm seja um problema, o principal o FGTS, como falamos.

15.4. Aviso-Prvio O aviso-prvio uma regra do direito comum, mais antiga que o prprio direito do trabalho. J constava no nosso Cdigo Comercial (art. 81) e no Cdigo Civil de 1916 quando tratava de locao, o mesmo ocorrendo com o Cdigo Civil de 2002. Ele aplicvel aos contratos por tempo indeterminado: quando no h

previso para trmino do contrato e uma das partes deseja romp-lo. Neste caso, a parte interessada em romper o contrato deve avisar outra com antecedncia prevista em lei ou em contrato (art. 487 da CLT). Caso contrrio, dever a parte que no avisou indenizar a outra pelos danos causados ( 1 e 2 do art. 487 da CLT). A obrigao de avisar a outra parte do rompimento recproca, ou seja, tanto do empregado quanto do empregador. O inciso XXI do art. 7 da Constituio Federal de 1988 unificou os prazos para o mnimo de 30 dias, tornando sem efeito os previstos na CLT. So vlidas, no entanto, as demais regras da CLT que tratam do aviso-prvio. No h dvida jurdica de que o aviso-prvio pode ser pactuado em prazo maior, favorecendo o empregado. J o contrrio encontra forte resistncia, tendo em vista que ele vem sendo considerado irrenuncivel (Smula n. 276 do TST).

15.4.1. Aviso-prvio proporcional O inciso XXI do art. 7 da Constituio Federal de 1988 refere-se ao aviso-prvio proporcional ao tempo de servio. Embora tenha havido decises judiciais deferindo o aviso-prvio proporcional, hoje est pacificado o entendimento de que a regra constitucional depende de regulamentao. O Judicirio poderia ter suprido esta regulamentao por meio de mandado de injuno, porm o STF apenas declarou mora do Congresso (MI n. 369-6, votao unnime. Relator min. Francisco Rezek DJ 26.2.93, fl. 2354). Hoje a Orientao Jurisprudencial 84 do SDI-1 reafirma a dependncia de regulamentao do aviso-prvio proporcional.

15.4.2. Carter indenizatrio do aviso J tratamos da natureza jurdica do aviso-prvio indenizado no tpico 13.4.1. Se o empregador no avisar o empregado, ter de indeniz-lo com o equivalente a 30 dias de salrios ( 1 do art. 487 da CLT). o aviso-prvio indenizado, j que o empregado no prestou o respectivo servio. Mesmo ele sendo indenizado, o tempo de servio correspondente considerado para todos os efeitos legais ( 1 do art. 487 da CLT). Assim, o tempo do aviso-prvio, mesmo que indenizado, d ao empregado direito a reajustes salariais ( 6 do art. 487 da CLT e a Smula n. 5 do TST, embora revogada) e sobre seu tempo incidem FGTS (Smula n. 305 do TST), assim como frias mais 1/3 e dcimo terceiro salarial, ambos proporcionais. O fundamento principal para tal que o

empregador no deve tirar vantagens econmicas sobre o fato de no avisar o empregado, ainda mais quando no est cumprindo uma norma legal (caput do art. 487 da CLT). O aviso-prvio indenizado tambm pago com a maior remunerao, incidindo as horas extras habituais ( 5 do art. 487 da CLT), adicionais e outras vantagens que o empregado receberia se tivesse trabalhado durante o tempo do aviso. 15.4.3. Carter social do aviso-prvio Mais do que indenizatrio, o aviso-prvio vem ganhando carter social. Ou seja, procura evitar maiores danos ao empregado que ficou desempregado, principalmente num pas em que o seguro-desemprego novo e no cobre todos os desempregados. O aviso-prvio j surge na legislao do trabalho com natureza social, expressamente pelo Decreto-lei n. 4.037 de 19.1.1942: artigo nico Os artigos 81 e 1.221, respectivamente, dos Cdigos Comercial e Civil, constituem normas de natureza social, podendo ser aplicados pelos tribunais do trabalho, naquilo que no estiverem revogados". O carter social do aviso-prvio foi confirmado definitivamente com o seu deferimento no caso de resciso indireta, pela Lei n. 7.108/83 que introduziu o 4 no art. 487 da CLT. A lei foi contra o entendimento do TST (Smula n. 31, hoje revogada), que, pela lgica do aviso-prvio, no poderia ser concedido a quem rompe o contrato. Aqui ficou claro que o aviso-prvio no direito do trabalho no tem mais s a funo de avisar a outra parte, mas de criar uma indenizao com carter social. A Constituio Federal de 1988 veio reforar esse carter social do aviso-prvio. Os incisos I e XXI do art. 7 da Carta conferem o aviso-prvio a todos os trabalhadores, sem ressalva. A expresso nos termos da lei, prevista na Carta, referese ao aviso-prvio proporcional. Mas o entendimento majoritrio o de que, mesmo com o aviso-prvio deferido a todos os trabalhadores pela Carta de 1988, ele no deferido quando o contrato por tempo determinado. Pelo contrrio, o legislador vem criando excees ao no pagamento do aviso-prvio, por meio da expanso dos contratos temporrios. 15.4.4. Aviso-prvio no caso de pedido de demisso H diferena entre o aviso-prvio do pedido de demisso e os outros. No caso do pedido de demisso, o empregado deve dar o aviso de 30 dias ao empregador. Ele deve trabalhar sob risco de o empregador descontar os dias no trabalhados das verbas que tm a pagar ( 2 do art. 487 da CLT). Esse desconto s no ocorre se o empregador, a pedido do empregado, dispens-lo de cumprir o aviso-prvio.

Neste caso, o empregado no recebe os dias no trabalhados e o contrato se rompe at a data do ltimo dia trabalhado.

15.4.5. Aviso-prvio trabalhado no caso de dispensa sem justa causa No caso de o aviso-prvio ser trabalhado quando o empregado foi dispensado sem justa causa, a jornada de trabalho reduzida em duas horas dirias ou sete dias corridos, a forma do artigo 488 da CLT. O direito de escolha do empregado. Sobre o silncio do empregado nesta escolha ver tpico 6.3.2. O objetivo da norma liber-lo para facilitar a busca por outro emprego. A ausncia desta reduo de jornada no implica pagamento de horas (Smula n. 230 do TST), nem mesmo de horas extras, mas na prpria nulidade do avisoprvio, devendo ser considerado um novo.

15.5. Base de clculo das verbas rescisrias 15.5.1. Clculo das frias mais 1/3 e dcimo terceiro salarial Os clculos das verbas pagas no termo de resciso, como o avisoprvio, frias e gratificao natalina, so efetuados com base na maior remunerao do empregado, conforme regra do caput do art. 478 da CLT. Se o salrio for pago por dia, o clculo ter por base 30 dias. Se pago por hora, a base de 220 horas (pargrafos do art. 478 da CLT combinados com a Constituio Federal). Aos que recebem parcelas salariais variveis utilizar-se- a mdia dos ltimos 12 meses ou meses trabalhados. Essa regra serve para clculo de qualquer extino de contrato. Os valores das frias e da gratificao natalina se referem maior remunerao de que falamos (caput do art. 478 da CLT), incluindo horas extras habituais, adicionais ou outras parcelas integrantes do complexo salarial. As frias so adquiridas quando o empregado completa um ano de servio, mas s so gozadas no ano seguinte, salvo nas empresas em que existem frias coletivas (art. 139 da CLT). A gratificao natalina paga todo dia 20 de dezembro. Sendo assim, quase certo que quando o contrato extinto existam frias vencidas e, tambm proporcionais, alm da gratificao natalina proporcional. Haver, tambm, frias em dobro quando o empregado no gozou as frias no prazo (art. 137 da CLT). As proporcionalidades das frias e da gratificao natalina so calculadas base de 1/12 avos para cada 30 dias de tempo de servio ou frao superior

a 15 dias, uma espcie de arredondamento (pargrafo nico do art. 146 da CLT). A diferena est na data do aniversrio. No caso da gratificao natalina, se conta da data da admisso no primeiro ano, pois nos anos seguintes a contagem feita a partir do dia 1 de janeiro de cada ano. Isso porque o dcimo terceiro salarial pago at o dia 20 dezembro de cada ano a todos os empregados, independentemente do tempo de servio. O que varia a integralidade ou proporcionalidade. Se na contagem sucessiva houver frao de dias, considerado 1/12 avos a frao superior a 15 dias. A contagem das frias comea com a data de admisso, que fica valendo como aniversrio para aquisio do direito e incio do prazo para o seu gozo (um ano aps a aquisio), salvo no caso de empresas que adotam frias coletivas, quando possvel goz-las de forma antecipada, mudando assim a data do aniversrio (art. 140 da CLT). As frias vencidas e as proporcionais, quando pagas em funo do trmino do contrato, so chamadas indenizadas, por no terem sido gozadas. As frias vencidas, de forma simples ou pagas em dobro (quando no gozadas no prazo), sempre sero creditadas a favor do empregado por j corresponderem a direito adquirido (art. 146 da CLT). Podem, entretanto, ser compensadas, como tambm ocorre com o salrio contratual. O mesmo ocorre com o dcimo terceiro salarial j adquirido, porm no pago na poca prpria. Os dias de frias, no mximo de 30, podem ser deferidos em quantidade inferior, dependendo das faltas do empregado ou outros motivos (ver art. 130 a 133 da CLT). 15.5.2. A proporcionalidade das frias aps a ratificao da Conveno n. 132 da OIT O Brasil ratificou a Conveno n. 132 da OIT (Decreto n. 3.197 de 5.10.1999), que traz regras a respeito das frias. Talvez no que a nova regra mais difere da CLT seja no que diz respeito sua proporcionalidade. O art. 11 da Conveno 131 se refere proporcionalidade na oportunidade da extino do contrato e o inciso 1 do art.

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Art. 11 da Conveno 132: Toda pessoa empregada que tenha completado o perodo mnimo de servio que pode ser exigido de acordo com o pargrafo 1 do art. 5 da presente Conveno dever ter direito em caso de cessao da relao empregatcia, ou a um perodo de frias remuneradas proporcional durao do perodo de servio pelo qual ela no gozou ainda tais frias, ou a uma indenizao compensatria, ou a um crdito de frias equivalente.

4132 trata da proporcionalidade no caso dos pases que contam as frias do dia 1 de janeiro ao dia 31 de dezembro, ou, como no caso do Brasil, quando so concedidas as frias coletivas (art. 139 da CLT). Em funo desta ratificao, o TST mudou a redao da Smula n. 261 para deferir frias proporcionais aos que pedem demisso com menos de um ano de servio. A proporcionalidade , pela CLT, concedida em funo do tempo de servio prestado, no caso das frias coletivas (art. 140 da CLT) e no caso da extino do contrato (pargrafo nico do art. 146 da CLT). Para este ltimo caso, a CLT criou duas faixas: a dos empregados com mais de um ano e a dos empregados com menos de um ano de servio. Entre os da primeira faixa, s no tm direito s frias proporcionais os demitidos por justa causa. J aos empregados da segunda faixa (que tiveram o contrato rompido com menos de um ano), o art. 147 da CLT s concede expressamente as frias proporcionais se seus contratos forem extintos por dispensa sem justa causa ou por trmino de prazo. Mas dvida ainda existe em outros casos de extino de contrato, como a ocorrida por falecimento do empregado com menos de um ano de contrato. Por analogia ao pedido de demisso, entendemos que o empregador deve pagar frias proporcionais. J a resciso indireta com menos de um ano j vinha sendo deferida por analogia despedida sem justa causa. A Smula n. 171 do TST, com redao de 2003, republicada em 2004, considera que: salvo na hiptese de dispensa do empregado por justa causa, a extino do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remunerao das frias proporcionais, ainda que incompleto o perodo aquisitivo de 12 meses (art. 147 da CLT). O TST confirmou o seu entendimento pelo no pagamento das frias proporcionais ao demitido por justa causa. Dessa forma, o TST utilizou mtodos interpretativos diversos da Conveno n. 132 da OIT, quando comparada a Smula n. 171 com a Smula 261. A primeira ignora a Conveno e a outra no.

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Inciso 1 do art. 4 da Conveno 132: Toda pessoa que tenha completado, no curso de 1 (um) ano determinado, um perodo de servio de durao inferior ao perodo necessrio obteno de direito totalidade das frias prescritas no Artigo terceiro acima ter direito, nesse ano, a frias de durao proporcionalmente reduzidas.

Mascaro Nascimento (2005, p. 829) e Jorge Neto & Cavalcante (2003, p. 590/591) deram interpretao ampla Conveno n. 132 da OIT, considerando que qualquer empregado com o contrato extinto e tendo mais de seis meses tem direito s frias proporcionais, mesmo que a demisso tenha sido com justa causa. Mas pensamos que as frias proporcionais so devidas a quem demitido por justa causa, mesmo com menos de seis meses. Caso contrrio, quem pede demisso com menos de seis meses no teria tambm direito s frias proporcionais, como agora reconhecido pelo TST atravs da nova redao da Smula n. 261. O 1 do art. 5 da Conveno n. 132 da OIT refere-se ao mnimo de dias efetivamente trabalhados, sem faltas, pelo menos por seis meses de servio. Entendemos que os seis meses a que a Conveno n. 132 da OIT se refere, no inciso 2 do art. 5133, so os dias efetivamente trabalhados durante o ano para aquisio completa das frias, quando o empregado no teve o contrato suspenso por mais de seis meses. A hiptese de existir este perodo mnimo uma faculdade de cada pas, j que o 1 do art. 5 estabelece que ele poder ser exigido. Isso de certa forma j ocorre com a CLT, nos casos dos art. 130 e 133, quando exclui o direito parcial (art. 130) ou total (art. 133) aos que no trabalharam efetivamente por certo tempo. Ou seja, pela Conveno da OIT no se pode concluir que o empregado trabalhe efetivamente mais de seis meses durante o perodo aquisitivo (de um ano). Se fosse assim, mesmo no caso do pedido de demisso no teria o empregado direito s frias proporcionais antes de completar seis meses. 15.5.3. O tero constitucional A Constituio de 1988, art. 7, inciso XVII, criou o direito a um tero (1/3 ou 33%) sobre o valor das frias, tambm chamado por alguns de abono. O nome abono, sempre polmico, pode confundir com o abono pecunirio das frias previsto no art. 143 da CLT, mais conhecido como venda das frias que, por coincidncia, tambm corresponde ao salrio de um tero das frias trabalhadas. O tero concedido pela Constituio Federal no tem qualquer relao com esse abono pecunirio. O tero constitucional um acessrio, sempre concedido quando se tem alguma parcela de frias a receber. O fato de a Carta se referir a gozo das frias levou alguns, num primeiro momento, a defender que o tero s deveria ser pago
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Esta a redao do item 1 do art. 5 da Conveno n. 132 da OIT: Um perodo mnimo de servio poder ser exigido para obteno de direito a um perodo de frias remuneradas anuais.

quando o empregado gozasse as frias, no sendo ele deferido quando as frias fossem pagas de forma indenizada. Mas logo se formou consenso de que o tero concedido em qualquer caso, sendo um acessrio indissocivel. A outra tese induzia os empregadores a no darem o gozo das frias para no pagar o tero.

15.6. Modalidades de extino do contrato de trabalho Nos pases onde existe desemprego e subemprego, a tendncia lgica a extino por iniciativa do empregador. um reflexo da lei da oferta e procura do mercado de trabalho. O direito do trabalho procura criar regras para proteger o trabalhador, seja por meio de uma indenizao compensatria a seu favor, seja por vedaes dispensa arbitrria ou estabilidade. Mas outros tipos de extino do contrato tambm existem, alguns polmicos. Propomo-nos aqui expor o tema pela seguinte classificao:

EXTINO DO CONTRATO DE TRABALHO 1.Por trmino do prazo 1.1.antecipado pelo empregador 1.2.antecipado pelo empregado 2.vontade do empregador 2.1.sem justa causa 2.2.com justa causa 2.3.por idade 2.Por vontade do empregado 2.1.pedido de demisso 2.2.resciso indireta 3.Por culpa recproca 4.Por motivo alheio vontade das partes

15.6.1. Impossibilidade de extino do contrato por acordo O contrato de trabalho nasce por negociao, mas hoje no permitido terminar da mesma forma, salvo o contrato a prazo. Alguns doutrinadores, influenciados pelo direito civil, defendiam a extino do contrato por acordo, o distrato ou resilio. Antigamente s se exigia a assistncia para o caso de pedido de demisso de estvel

(art. 500 da CLT), o que dava margem a acordos prejudiciais ao empregado. O art. 477 da CLT s possua o caput. Visando coibir os abusos que se repetiam, as falsas quitaes gerais e os enganosos pedidos de demisso, a Lei n. 4.066 de 28.05.1962 estabeleceu forma especial para a validade dos pedidos de demisso e quitao de resciso do contrato de trabalho. Trata-se do atual 1 do art. 477. Essas brechas legais davam margem para se terminar o contrato sem qualquer formalidade ou em presena de terceiros, o que facilitava a crena na extino do contrato por acordo. A Lei do FGTS que veio a permitir o trmino por transao, apenas para os antigos estveis decenais, ou seja, no optantes que tinham mais de 10 anos de servio (antigo art. 17 da Lei n. 5.107/66 e atual art. 14 2 da Lei n. 8.036/90). Nestes casos, o valor negociado no poderia ser menor que 60% do que o empregado teria direito. Fora esses casos, no existe previso para a extino do contrato por acordo. Como no h lei proibitiva expressa, alguns doutrinadores continuam a defender a legalidade da extino do contrato por transao. Por essa linha de raciocnio, temos a dizer que mesmo que juridicamente fosse possvel o trmino do contrato por acordo, o empregado receberia as verbas rescisrias como se tivesse sido demitido sem justa causa. o que se pode depreender do caput do art. 477 da CLT: se o contrato no cessou em funo de prazo ou por iniciativa do empregado ele tem direito indenizao. As excees a essa regra geral esto previstas na lei, como a justa causa, resciso indireta, etc. Plano de Adeso Voluntria Os chamados planos de incentivo demisso, com variaes de siglas, generalizados a partir da dcada de 1990, embora polmicos, j foram aceito pela jurisprudncia de doutrina do direito do trabalho. Algumas formas de aparentes transaes em nosso entender so verdadeiros pedidos de demisso, como os chamados planos de demisso voluntria (PDV). No se trata aqui de extino do contrato por transao, mas sim por pedido de demisso com concesses de direitos por parte do empregador. Tm sido comuns, nestes casos, os termos de resciso constarem a forma de extino de dispensa sem justa causa, mas isso no descaracteriza a natureza jurdica de pedido de demisso. Tambm o fato de existir um pacto prvio extrajudicial no torna a extino do contrato como de transao. nesse sentido, que o TST se refere a transao extrajudicial, na OJ n. 270 da SDI-1 do TST de 2002, a transao extrajudicial que importa resciso do

contrato de trabalho ante a adeso do empregado a plano de demisso voluntria implica quitao exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo. Pelo fato dos programas de incentivos demisso voluntria serem vantajosos aos empregados, so considerados vlidos. Normalmente no chega a existir uma negociao clssica, sendo mais uma adeso aos moldes dos contratos de adeso. Trata-se, repetimos, de um pedido de demisso com vantagens concedidas pelo empregador, superiores ao normal. A justificao dos referidos planos poltica, pois eles so promovidos por empresas estatais, como o Banco do Brasil S/A, com objetivo de reduzir o impacto negativo no meio social das demisses. Tal a preocupao dos rgos governamentais com os referidos planos que, mesmo tendo natureza de pedido de demisso, estendeu-se a eles o seguro desemprego (art. 6 da Resoluo Codefat n. 467 de 21.12.2005), benefcio que normalmente no concedido a quem pede demisso. Os problemas, em geral, que muitas vezes entre o empregado aderir ou continuar trabalhando, ele preferiria continuar trabalhando, mas adere com medo de ser demitido depois e perder a oportunidade de ter ganhado mais. Sendo assim, comum haver argies de nulidades de tais adeses. Acredito que os critrios jurdicos de nulidade so os mesmo do pedido de demisso quando o empregado pode ser demitido sem justa causa. No pode o critrio de nulidade ser mais rigoroso na adeso ao plano de incentivo dispensa que um pedido de demisso, pois no primeiro caso houve uma vantagem visvel em curto prazo, embora em longo prazo no se possa dizer o mesmo. Se a adeso fosse anulada simplesmente pelo medo do aderente ser demitido, ele estaria sendo beneficiando com as vantagens em curto e em longo prazo, enquanto quem no aderiu poderia ser efetivamente demitido sem justa, sem as possveis vantagens em curto e em longo prazo, sem ter esse ato declarado nulo, o que seria extremamente injusto. Hoje, as comisses de conciliao prvia tm feito transaes pondo fim ao contrato, o que aparentemente poder-se-ia chamar de extino do contrato por transao. Mas ainda neste caso, o que ocorre o mesmo que j existia com os acordos judiciais: a lide que se extingue por acordo e no o contrato. No caso das comisses o mesmo ocorre com o procedimento de natureza administrativa. H lides que discutem exatamente o fim ou no do contrato ou a sua modalidade de extino, sendo o acordo um caminho sugerido pela lei. Tanto que a lei obriga o juiz a tentar o acordo e com a nova lei obriga o reclamante a passar por comisses de conciliao prvia antes de

ajuizar a ao (art. 625-D da CLT). Todavia, essa obrigatoriedade, no caso das comisses de conciliao prvia, foi considerada inconstitucional pelo STF em 13 de maio de 2009, por meio das aes diretas de inconstitucionalidade de n. 2139 e 2160, por ela ferir o livre acesso justia. Mas as transaes simuladas ou fraudulentas no devem ser homologadas nem pelo juiz, nem pelas comisses, principalmente quando prejudicam interesses do empregado ou de terceiros. A validade ou no de uma homologao feita judicialmente depende de discusso de direito processual, o que foge a este estudo. Quanto s homologaes das comisses, a questo de direito material. Essa uma diferena importante. Os eventuais questionamentos sobre homologaes de transaes feitas nas comisses de conciliao prvia passam pelo crivo do direito material, e como tais so discutidas na Justia do Trabalho, podendo ser declaradas nulas em caso de fraude, como tratamos no tpico 15.1.3. Mas se a transao for considerada vlida, entendemos tratar-se de acordo para soluo de litgio. Vemos que h vrias tentativas legais, embora no explcitas, e jurisprudenciais (vide Smula n. 330 do TST) no sentido de forar o trmino do contrato por acordo, fruto dos ventos flexibilizantes. Mas por que a lei no estabelece claramente a extino do contrato por mtuo acordo? Porque o empregado estaria em significativa desvantagem, tendo que aceitar condies impostas pelo empregador na hora de pagar. A transao, para ser justa e livre, depende de, no mnimo, ser feita depois de o empregado j ter recebido a parte incontroversa. Esse a opo da lei, para evitar grande desvantagem ao empregado, muito embora existam casos em que efetivamente as partes pretendem por fim ao contrato por acordo. Mas num pas de desemprego, onde a demisso a regra geral, falar em terminar o contrato por acordo, ainda mais quando o empregado encontra-se subordinado, abrir um enorme espao para fraudes.

15.6.2 Extino do contrato por tempo determinado

Frias mais 1/3 proporcionais (art. 147 da CLT) Dcimo terceiro salarial proporcional (inciso I do 3 do art. 1 da Lei n. 4.090/62, com redao dada pela Lei n. 9.011/95) Saque do FGTS

A extino do contrato por trmino do prazo a extino natural, por decorrncia do prazo. Neste caso, o empregado recebe frias proporcionais mais 1/3, trezenos e saque do FGTS. A revogada Smula n. 2 do TST tratava da concesso da gratificao natalina no caso do trmino do contrato a prazo, o que hoje concedido pela Lei n. 4.090/62 aps a alterao feita pela Lei n. 9.011/95. Nos contratos a prazo pode haver aviso-prvio, desde que convencionado expressamente pelas partes (art. 481 da CLT e Smula n. 163 do TST). Essa possibilidade foi usual nos casos de longos contratos a prazo (at dois anos, conforme o art. 445 da CLT) e entrou em desuso com o surgimento do contrato de experincia, com limite de at 90 dias (pargrafo nico do art. 445 da CLT).

15.6.2.1. Antecipao pelo empregador

Indenizao do art. 479 da CLT Frias proporcionais mais 1/3 Dcimo terceiro salarial proporcional Saque do FGTS 40% do FGTS (art. 14 do Regulamento do FGTS)

Se o empregador romper o contrato antes do prazo, dever pagar uma indenizao equivalente metade dos salrios do prazo restante, na forma do art. 479 da CLT. Por exemplo, se faltavam 10 dias para encerrar o prazo, o empregado recebe cinco dias de salrios. Em nosso entender, sendo essa parcela uma indenizao, no conta como tempo de servio, no incidindo sobre ela o dcimo terceiro salarial, frias e FGTS, como ocorre com o aviso-prvio. A Lei do FGTS no trata especificamente de indenizao nos casos de "resciso antecipada sem justa causa". Todavia, o art. 14 do Regulamento do FGTS (Decreto 99.684/90) equipara este caso ao da despedida sem justa causa.

15.6.2.2. Antecipao pelo empregado

Compensao contra o empregado na forma do art. 480 da CLT Dcimo terceiro salarial proporcional (Smula n. 157 do TST)

Frias proporcionais mais 1/3 (Conveno n. 132 da OIT)

Quando o empregado rompe o contrato a termo antes de seu prazo, s tem, pela CLT, direito gratificao natalina. A lei e o Regulamento do FGTS so omissos quanto ao saque do FGTS neste caso. O regulamento s trata da extino antecipada por parte do empregador (art. 14), mas no do empregado. Por analogia, devemos entender que o empregado no tem direito ao saque do FGTS quando rompe o contrato a termo antes do prazo. As frias mais 1/3 proporcionais devem ser pagas, conforme Conveno n. 132 da OIT e Smula 261 do TST, este por analogia ao pedido de demisso. Quando o empregado que rompe o contrato antes do prazo, pode o empregador descontar sobre seus crditos o equivalente metade dos dias de salrios que faltavam para completar o contrato (art. 480 da CLT). No caso, se o valor do desconto for maior que o crdito, o empregado no fica devendo. No se constitui uma dvida do empregado, apenas um direito de desconto (art. 462 da CLT).

15.6.3. Extino do contrato por vontade do empregador 15.6.3.1. Dispensa sem justa causa

Aviso-prvio Dcimo terceiro salarial proporcional Frias proporcionais mais 1/3 40% do FGTS Saque do FGTS

Tratando-se de contrato por tempo indeterminado, qualquer uma das partes poder romp-lo (direito potestativo) sem justa causa. A dispensa sem justa causa tambm chamada apenas de dispensa, ou dispensa arbitrria ou demisso imotivada. Sendo o contrato por tempo indeterminado, o empregado dispensado sem justa causa tem direito ao aviso-prvio, dcimo terceiro salarial, frias mais 1/3 proporcional, saque do FGTS e os 40% do montante de todos os depsitos realizados na conta vinculada durante a vigncia do contrato (art. 18 da Lei n. 8.036/90). Tambm ter direito ao seguro-desemprego se preencher todos os outros requisitos da lei.

15.6.3.2. Demisso por justa causa No se adquire nenhum direito com a demisso No se tem direito s frias proporcionais (Smula n. 171 do TST)

A demisso por justa causa, tambm chamada de demisso por falta grave ou motivada, ocorre quando o empregado cometeu alguma falta que facultou ao empregador romper o contrato. Neste caso, pela CLT, no h qualquer indenizao ao empregado. Ele no tem direito s frias proporcionais mais 1/3, ao dcimo terceiro proporcional, aos 40% do FGTS, no sendo a demisso motivo para saque do FGTS, embora possa sac-lo futuramente por outro motivo, como aposentadoria, desemprego por mais de trs anos, ter mais de 70 anos de idade, etc. S recebe os direitos j adquiridos, como frias mais 1/3 vencidas, salrios vencidos etc. O pargrafo nico do art. 147 da CLT nega as frias proporcionais ao demitido por justa causa, o que confirmado pela Smula n. 171 do TST com redao de 2003. Entendemos, no entanto, que, com a ratificao da Conveno n. 132 da OIT, este artigo foi derrogado, como comentamos no tpico 15.5.2. a) Uma pena desequilibrada Discute-se se a justa causa uma pena ou se somente o empregado no chegou a adquirir determinados direitos. De fato, por meio de uma anlise econmica imediata, no seria uma pena, pois o empregado no chega a perder qualquer direito. A perda de direito pressupe a aquisio do direito, no ocorrendo quando h mera expectativa. A pena, tecnicamente, deve corresponder a alguma sano fsica, moral ou econmica. Prova de que, literalmente, a demisso por justa causa pode no ser uma punio quando ela era aplicada por motivo de fora maior, que impossibilitava o empregador de manter o contrato (art. 5 da Lei n. 62 de 1935). Na justa causa no existe uma perda econmica num sentido restrito ou direto, como ocorre com uma multa. Por ter a demisso motivado consequncias profissionais, ela pode causar danos econmicos indiretos, em decorrncia de o demitido ter dificuldades de encontrar outro emprego, ou de alguma forma ver prejudicada sua carreira. O empregado pode no ter sofrido um prejuzo no sentido clssico, quando foi demitido por justa causa, mas, sem dvida, ele foi prejudicado. A repercusso social da demisso por justa causa, no meio familiar e profissional, a

principal sano. Da entendermos que qualquer demisso por justa causa nula implica necessariamente reparao de dano moral. Todavia, tecnicamente a demisso por justa causa frustra a expectativa do empregado receber algumas vantagens indenizatrias. Em casos como esse que vemos o quanto a expectativa de direito importante no estudo do direito do trabalho. Entendemos que a demisso por justa causa corresponde pena moral e a um dano material por no ter se completado a expectativa de direito. Na prtica, dizer que o empregado deixou de adquirir um direito ou perdeu um direito no faz muita diferena pelo ponto de vista do trabalhador, embora essa distino seja importante para os juristas. Tanto no tem diferena que o empregado pode receber tais direitos na Justia do Trabalho sem que se considere a referida sentena como constitutiva de direito. Simplesmente declara-se nula a justa causa convertendo o rompimento contratual em imotivado (caso o empregado no possua estabilidade), oportunidade em que o reclamante receber as referidas expectativas de direito. O problema todo que o cerne da questo no exatamente a falta cometida pelo empregado, mas a validade do ato do empregador. O requisito faltante para o empregado adquirir o direito depende do ato praticado pelo empregador. O ato cometido pelo empregado apenas a sua motivao. O empregado pode ter cometido falta e o empregador no t-lo demitido por isso. A anlise da justa causa muito diferente da que tipifica um crime, onde se verifica substancialmente a conexo do ato do ru com o texto da lei, ficando o ato da vtima apenas para posterior busca de atenuantes ou agravantes. No caso da apurao da falta grave do empregado, analisa-se concomitantemente o ato do empregado e o do empregador, mais at deste, se agiu corretamente. Numa ao de justa causa pode parecer que o empregado que analisado, porm, na verdade o que est em questo se o empregador agiu corretamente em relao ao ato do empregado. Infelizmente, a pena da justa causa no graduada, sendo aplicada sem qualquer dosagem, sem critrio de razoabilidade. A mesma sano aplicada para qualquer falta grave, independentemente do nvel de gravidade do ato praticado pelo empregado. O empregador tem a faculdade de aplicar penas menos graves, como a suspenso de at 30 dias ou a advertncia formal, mas se demitir por justa causa a consequncia a mesma. A possibilidade de o empregador renunciar parcialmente a algumas consequncias, como deixar sacar o FGTS, pagar apenas o aviso-prvio, etc., pode ser entendida como renncia total da aplicao da justa causa. Assim, um empregado que foi demitido por justa causa e tinha dez anos de servio, mas foi

indisciplinado num dia, sofre a mesma consequncia de outro que com poucos meses de servio agrediu o empregador. Podemos dizer que o empregado mais antigo bem mais prejudicado com a justa causa do que um empregado recm-contratado. Pode o empregador renunciar aplicao da justa causa por motivos idnticos praticados por empregados? Se dois empregados praticam a mesma falta, s vezes em funo do mesmo incidente, o empregador pode s punir um deles? Em princpio no h restrio. mas se ficar configurada discriminao, acreditamos que a pena pode ser nula. b) Quem aplica a pena e sua oportunidade e o Judicirio A justa causa uma pena aplicada exclusivamente pelo empregador. Nunca o juiz poder aplic-la ou modific-la, apenas declar-la nula. Essa outra grande diferena entre o direito penal do trabalho e o direito penal. O direito do trabalho segue muito mais os princpios do direito administrativo segundo o qual o Judicirio verifica a validade dos atos do administrador, no caso o empregador, embora ainda existam diferenas. O administrador est obrigado a punir seus servidores, assim como o Estado tem o dever de punir todos que infringem uma norma que determina a punio, desde uma multa de trnsito a uma condenao criminal. J o empregador tem a faculdade de aplicar uma pena, no podendo esta ser transferida para o juiz. O grau da pena tambm estabelecido por ele, embora esteja adstrito s penas previstas na lei: advertncia, suspenso e justa causa. S no caso da suspenso o empregador pode praticar uma graduao, de dias, no mximo 30 dias. A advertncia, embora nela no exista graduao, no tem limite quantitativo, podendo ser aplicada sucessivamente, ou ainda, com intensidade variada, mais ou menos formal, mais ou menos pblica, etc. A justa causa uma pena nica (ou desequilibrada), como falamos. O juiz, quando analisa a validade da aplicao da penalidade por parte do empregador, no est adstrito ao artigo de lei apontado pelo empregador, mas no pode se afastar do fato apontado por ele. O juiz jamais poder modificar a pena, reduzindo-a ou aumentando-a. Quanto ao empregador, ao escolher a pena, deve ter bom-senso e moderao, pois o seu excesso implica nulidade simplesmente, nunca uma adequao pelo juiz. Deve o empregador imaginar as consequncias de seu ato, subjetivas e objetivas, a escolha e forma de sua aplicao, a sua intensidade quando possvel, assim como a fundamentao jurdica e as possveis provas que sero

necessrias em caso de demanda judicial. O nus da prova sempre ser do empregador em qualquer caso de punio. Pelo fato de a aplicao das penas trabalhistas ser uma faculdade do empregador, ela deve ser procedida de imediato ao conhecimento do fato (atualidade e imediaticidade), sob risco de ser entendida a demora como renncia tcita. A lei no estabelece prazo, o que deve ser verificado no caso concreto. Tambm no pode o empregador aplicar mais de uma pena sobre o mesmo fato (non bis in idem). Por exemplo, se aplicou a suspenso, no pode a seguir aplicar a demisso pelo mesmo motivo. Por isso no recomendvel juridicamente a suspenso do empregado para apurao dos fatos, deixando-se a demisso para aps a concluso desta. O afastamento do empregado pode, por um lado, ajudar a apurao, mas tambm pode cercear o seu direito de defesa. No se pode confundir as relaes do contrato de trabalho com as de estatutrio que possui direito de defesa formal nos processos administrativos, sob risco de nulidade do prprio processo. Mesmo as empresas que se obrigaram a realizar inquritos administrativos de seus empregados (Smula n. 77 do TST), no devem suspend-los, sob risco deste ato j ser considerado uma pena. Somente o inqurito exigido por lei (art. 494 da CLT, hoje basicamente a do dirigente sindical, conforme Smula n. 197 do STF) que no implica duplicidade da pena. Antes da CLT, pelo art. 53 do Decreto n. 20.465 de 01.10.1931, empregados com mais de 10 anos de servio s poderiam ser demitidos em caso de falta grave apurada em inqurito feito pela administrao da empresa, depois de ouvido o acusado com a assistncia do representante do sindicato de classe, cabendo recurso para o Conselho Nacional do Trabalho. Hoje os inquritos feitos pela empresa, de forma unilateral, so equiparados ao livre convencimento do empregador, no evitando que o juiz proceda a uma anlise completa dos fatos e decises do empregador. A substituio da pena s pode ser feita pelo empregado se para uma mais leve. Porm, no caso da justa causa j aplicada, o empregado no est obrigado a aceitar a sua substituio podendo exigir sua converso em dispensa sem justa causa por encontrar-se moralmente abalado para retornar aos servios. J a substituio da demisso por justa causa pela de dispensa imotivada, o empregado obrigado a aceitla por questes bvias, restando-lhe apenas pedir uma indenizao por dano moral caso este tenha ocorrido, o que bem provvel. c) Contedo falta grave

As hipteses de falta grave esto arroladas no art. 482 da CLT, e em alguns outros isolados, como o pargrafo nico do art. 158 (recusa sobre normas de segurana) e o art. 508 (bancrio). Embora exista um rol de eventos suscetveis a aplicao da pena nem sempre fatos iguais merecem penas iguais. Deve-se levar em conta para aplicao da pena diversos fatores como o ambiente de trabalho, os costumes, o tempo de servio do empregado, o grau de tenso e responsabilidade, o nvel da empresa e do empregador, o contato do empregado com o pblico etc. Um xingamento feito por um operrio num canteiro de obra tem repercusso diversa daquele feito por um caixa bancrio. Isso, porque, como dissemos, no se trata aqui de apenas tipificar o empregado a um dos itens arrolados pela lei como falta grave. Sempre ser necessrio que esse enquadramento seja feito com justificativa. Apesar de a lei do trabalho do art. 482 da CLT, que foi copiado do antigo Decreto n. 20.465 de 1.10.1931, procurar definir casos de falta grave, entendemos que todos os casos esto englobados num nico: mau procedimento. Outras situaes especficas expostas na lei no deixam de estar englobadas nesse caso. O que existe, no entanto, so alguns tipos de mau procedimento bem mais comuns, como a desdia, indisciplina ou insubordinao. A indisciplina e a insubordinao so os atos faltosos mais comuns, principalmente o primeiro que consiste em o empregado descumprir normas da empresa. A insubordinao, bem mais grave, vai contra a essncia do contrato, a subordinao. Ocorre quando o empregado no acata as ordens do seu superior hierrquico. A desdia ocorre quando o empregado no excuta as tarefas com interesse e esforo, demonstrando visivelmente a falta de ateno. As faltas peridicas ao servio sem justificativa legal vem sendo consideradas em muitos julgados como desdia, embora neste caso a anlise deve ser cautelosa, j que o empregado em funo das faltas j no recebe salrio e tem o repouso semanal descontado. O abandono de emprego ocorre quando o empregado tem inteno de romper o contrato, portanto entendemos que se o contrato romper simplesmente por este motivo, a extino por pedido de demisso. Todavia, o fato de o empregado no pedir demisso formalmente gera a situao faltosa suscetvel punio pelo empregador. Mas como essa punio opcional, a continuidade do contrato pode ser postergada numa situao de licena no remunerada ou de pedido de demisso. O pedido de demisso sem a devida homologao do empregado com mais de um ano de servio pode ser um obstculo ( 1 do art. 477 da CLT), porm tambm pode a homologao

ser suprida judicialmente. O abandono de emprego no raramente est envolvido com a resciso indireta, tema de que ainda falaremos. Para ser configurado o abandono de emprego, necessrio que o empregado tenha tido essa inteno (animus), o que uma das situaes mais difceis de serem comprovadas pelo empregador, que quem tem o nus da prova da falta grave quando aplicou a pena da demisso por justa causa. Por esse fato, s vezes o empregador alega abandono de emprego, mas no que tenha demitido o empregado, com o escopo de inverter o nus da prova. Tambm no sentido de inverter o nus da prova contra o empregado, alguns do interpretao extensiva Smula n. 32 do TST que presume o abandono de emprego no caso de o trabalhador no retornar ao servio no prazo de 30 dias aps a cessao do benefcio previdencirio, nem justificar o motivo de no o fazer. Assim, alguns chegam a considerar o prazo de 30 dias para ajuizar ao quando o empregador demitiu o empregado sem dar um documento de aviso-prvio. Embora todos devam se prevenir o mximo possvel com interpretaes judicirias, o fato que o abandono de emprego se prova com todas as provas admitidas em direito e o nus da prova, quando aplicada a justa causa, do empregador. A inverso pode ocorrer como em qualquer outra situao processual. O prazo de 30 dias fictcio, no legal. O abandono de emprego no pode ser alegado durante o aviso-prvio (Smula 73 do TST). Neste caso, ele apenas sofre desconto dos dias faltosos. Entendemos que durante o aviso-prvio no possvel aplicar a desdia por faltas, pois haveria o mesmo problema. Em relao s outras faltas, admitida a demisso por justa causa durante o aviso-prvio, certamente considerando a situao emocional e circunstancial do prprio trmino do contrato. Se o empregador no cumprir o contrato, no pode o empregado abandonar o emprego e sim rescindir indiretamente o contrato, tema que trataremos. Mas existem casos excepcionais em que a lei permite o abandono de emprego. Um o previsto no caput do art. 407 da CLT, quando a autoridade verifica que o menor trabalha em condies prejudiciais sua sade. O outro o caso do empregado que se encontra sob trabalho forado ou anlogo escravo, que hoje tratado pelo art. 149 do Cdigo Penal e art. 2 C da Lei n. 7.998/90. d) Atos da vida pessoal do empregado

Uma questo que vem sendo discutida ao longo dos anos se o ato faltoso pode ter sido praticado fora das obrigaes contratuais. Nos parece que a tendncia inicial do direito do trabalho era a de levar em conta a conduta completa do empregado, mesmo fora do ambiente de trabalho. A hiptese da improbidade de certa forma era dada com essa conotao. At mesmo a vida pregressa do empregado poderia ser levada em conta. Moraes Filho (1968, p.168/169) levanta a seguinte pergunta feita pela doutrina : constitui falta grave suficiente para legitimar a dispensa do empregado o fato de haver ele silenciado a respeito de algum fato desabonador da sua vida pregressa, principalmente, tendo plena conscincia de que, se confessasse, no seria admitido? Segundo o autor, trata-se da chamada reticncia ou dolo omissivo, quando haveria um vcio de consentimento, tendo o empregador contratado o empregado com base em erro. Nos parece que todos os fatos pessoais do empregado s devem ser comunicados se tiverem relao com o contrato. Deve, inclusive, ser proibido ao empregador exigir informaes como o trabalhador estar devendo a terceiro ou cadastrado em rgos comerciais, ter sido processado, etc., salvo se o fato tiver relao direta com a atividade que ele est se propondo a fazer. H, no entanto as excees, a comear pelos exames de sade obrigatrios, inclusive na admisso (art. 168 da CLT), que no deixam de ser uma invaso na intimidade do empregado, muito embora, por dever tico, o mdico no possa revelar a doena do paciente. Essa uma contradio ainda no resolvida, salvo no caso da preservao do estado de gravidez (Lei n. 9.029 de 1994). Os exames peridicos so importantes para a poltica sanitria e de sade do trabalhador, mas por outro lado pode atingir o direito de intimidade, principalmente quando o problema de sade no tem relao com a atividade profissional que ir exercer. A proibio de se exigir exame do vrus HIV demonstrou isso134. O inciso X do art. 5 da Constituio Federal: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Alm da considerao genrica da improbidade, h ainda alguns casos taxativos de invaso da vida pessoal do empregado, como a embriaguez habitual fora do
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No existe uma lei federal proibindo o exame do vrus HIV, salvo se dermos interpretao extensiva Lei 9.029/94. Existem leis estaduais, como a Lei n. 11.199 de 12.7.2002 do Estado de So Paulo, aplicada ao setor pblico ou privado, ou a Portaria n. 869 de 11.8.1992, expedida conjuntamente pelo ministro da Sade e o ministro do trabalho e da administrao, de mbito federal, aplicada no caso do ingresso no servio pblico.

servio (letra f do art. 482), a prtica constante do jogo de azar (letra l do mesmo artigo), o ato atentatrio segurana nacional (pargrafo nico do mesmo artigo) e, ainda, o mais complexo, o fato de ele ter sido condenado criminalmente, com trnsito em julgado, caso no tenha havido suspenso da pena (letra d do art. 482 da CLT). Certamente a condenao deve ocorrer na vigncia do contrato e a pena no suspensa deve ser a de priso, o que impede que o empregado preste seus servios ao empregador. A lei omissa, mas bem mais comum o empregado ficar preso preventivamente, temporariamente ou mesmo em funo de flagrante, sem ir trabalhar. Certamente aqui o caso no ser analisado pela letra d do art. 482 da CLT, devendo ser avaliado se aplicvel outro dispositivo. No se pode prejulgar criminalmente o empregado neste caso, pois oficialmente ele no culpado, podendo at ter sido preso por ato arbitrrio, e o fato de ele no trabalhar no foi por sua culpa. Trata-se de caso que s pode ser respondido luz do caso concreto. O que por ora pretendemos analisar at onde a justa causa pode estar relacionada com fatos extracontratuais. O direito privacidade do empregado deve ser preservado. Porm, no se pode confundir esse direito com aes, ou mesmo omisso de informaes, que tenham relao com a atividade a ser desenvolvida pelo empregado em funo do contrato de trabalho. O art. 508 da CLT considera justa causa a dvida contumaz do bancrio. Neste caso a lei procurou relacionar um fato pessoal com a atividade. O caso concreto grosseiro, nem mesmo considera o posto do empregado na empresa ou a possibilidade de ele ter contrado dvida em funo de fora maior, mas a inteno da lei aqui demonstra a busca da adequao da atividade profissional com a vida pessoal, que possvel desde que justificada. Manter um entendimento sem justificativa contratual de que a vida pessoal do empregado, por si s, interfere na relao contratual manter a essncia da submisso que caracteriza a escravido. A nica falta praticada fora da jornada de trabalho que pode ser considerada pelo direito do trabalho a que repercute no contrato, gerando, assim, consequncias na relao entre as partes. Impossvel, por exemplo, falar em insubordinao fora da jornada de trabalho, quando ento o empregado no est obrigado subordinao. Para se aplicar a justa causa fora da jornada, deve haver nexo entre o ato e o contrato, como, por exemplo, no caso de o empregado vender segredo empresarial. e) Defesa do empregado

A lei foi detalhista em imaginar diversas faltas, porm foi omissa quanto ao direito de defesa. Se o direito internacional vem regulando direito de defesa para a demisso sem justa causa (ver Conveno n. 158 da OIT), h omisso quanto ao direito de defesa nos casos de demisso por justa causa. A lei do trabalho s abre espao para o empregado ajuizar ao para declarar nula a aplicao por justa causa, reclamar os direitos que receberia se fosse demitido sem justa causa, ou pedir reintegrao se tiver estabilidade, alm de reparao por dano moral. Mas no h qualquer procedimento formal prprio de defesa do empregado antes de o empregador aplicar a pena, como j existiu. Talvez com isso se evitem burocracia e novos incidentes, com nfimas chances de se impedir injustias.

15.6.3.3. Por idade (faculdade do empregador)

O mesmo que dispensa sem justa causa

Na forma do art. 51 da Lei n. 8.213/91 a aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o perodo de carncia e completado 70 anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 anos, se do sexo feminino. Nesses casos, a aposentadoria ser compulsria e ser garantida ao empregado a indenizao prevista na legislao trabalhista, sendo considerada como data da resciso do contrato de trabalho a imediatamente anterior do incio da aposentadoria. Ou seja, faculdade do empregador romper o contrato por idade do empregado, porm pagando o mesmo, como se o tivesse demitido sem justa causa. Essa norma antiga e fazia parte das legislaes previdencirias anteriores. Quando havia a estabilidade decenal (por tempo indeterminado) tinha sua importncia, considerando que no h no regime da CLT aposentadoria compulsria por idade, como no regime estatutrio. Atualmente seu uso extremamente restrito em funo do surgimento do FGTS, que no prev a estabilidade decenal. Voltando estabilidade por tempo indeterminado (vide Lei n. 9.962/00), poder esse dispositivo vir a ser utilizado. Mas ainda assim teramos que questionar sua constitucionalidade em funo da discriminao da idade. No daremos maior destaque discusso pelo seu pouco uso.

15.6.4. Extino do contrato por vontade do empregado 15.6.4.1. Pedido de demisso

preciso avisar o empregador, sob risco de sofrer desconto ( 2 do art. 487 da CLT) Frias proporcionais mais 1/3 (art. 147 da CLT e Smula n. 261 do TST) Dcimo terceiro salarial proporcional (Smula n. 157 do TST) No saque do FGTS

Tratando-se do pedido de demisso nos contratados por tempo indeterminado, tem o empregado direito a gratificao natalina e frias proporcionais mais 1/3 (independentemente das frias vencidas mais 1/3). Tambm no saca o FGTS. O art. 147 da CLT s defere frias proporcionais aos empregados com menos de um ano aos despedidos sem justa causa ou em decorrncia do fim de contrato a prazo. Porm, a Smula 261 do TST, com a redao dada depois de o Brasil ter ratificado a Conveno 132 da OIT, defere as frias proporcionais para o empregado com menos de um ano, como comentamos no tpico 15.5.2. O pedido de demisso no exige formalidade, pode ser verbal ou tcito. Como seria um pedido de demisso tcito? Naturalmente, essa situao se assemelha ao abandono de emprego. O mero abandono de emprego (como qualquer falta do empregado) no obriga o empregador a demitir o empregado. Porm, qualquer afastamento voluntrio que no implica suspenso ou interrupo do contrato, e em que o empregador no demite o empregado por justa causa, pode se caracterizar como pedido de demisso tcito. Aviso-prvio dado pelo empregado Tem o empregado que pr-avisar o empregador na forma do art. 487 da CLT, sob risco de ser descontado ( 2 do art. 487 da CLT). No caso, se o valor do desconto for maior que o crdito, o empregado no fica devendo. No se constitui uma dvida do empregado, apenas um direito de desconto (art. 462 da CLT). O maior problema desta norma a falta de informao por parte do empregado. A grande maioria desconhece essa regra. Quando o empregado se dirige ao empregador comunicando sua inteno de se desligar do emprego, recebe como contrapartida papis para assinar, em geral redigidos pelo empregador. Por vingana ou por enriquecimento sem causa, muitos empregadores no orientam o empregado de que

ele deve trabalhar durante o prazo do aviso-prvio sob risco de ser descontado. muito comum o empregado ser surpreendido na hora do acerto de contas, quando nada ou muito pouco recebe. Se o contrato j atingiu mais de um ano, o problema atenuado com a exigncia da homologao do pedido de demisso, sob pena de invalidade deste ( 1 do art. 477 da CLT). A prestao do servio durante o aviso-prvio uma obrigao do empregado, que pode ser dispensado de seu cumprimento pelo empregador sem obrigao de pagar salrio do tempo que no trabalhou. Ou seja, o no cumprimento do aviso-prvio trabalhado com o no pagamento salarial respectivo s possvel por acordo. Isso porque o pagamento do aviso-prvio, em princpio, depende da prestao de servios. No h aviso-prvio indenizado quando h pedido de demisso, salvo com liberalidade do empregador. Assim, conclumos que no pedido de demisso o cumprimento do aviso-prvio no s obrigao do empregado, mas tambm um direito. um direito do empregado exigi-lo.

15.6.4.2. Resciso indireta (art. 483 da CLT)

Aviso-prvio indenizado ( 4 do art. 487 da CLT) Frias proporcionais mais 1/3 Dcimo terceiro salarial proporcional Saque do FGTS 40% do FGTS ( 1 do art. 9 do Regulamento)

De forma grosseira, a resciso indireta o inverso da demisso por justa causa. Seria uma pena? Sim, mas s no sentido econmico, indenizatrio, semelhante a uma clusula penal. Seria exagero consider-la uma pena ao empregador com efeitos morais. A resciso indireta a faculdade de o empregado romper o contrato por uma falta do empregador (com exceo de dois casos, que veremos no final deste tpico). As hipteses esto previstas na CLT no art. 483, alm de outros como o art. 474 (suspenso por mais de 30 dias) e pargrafo nico do art. 407 (proteo do menor). Hoje o empregado que rescinde indiretamente o contrato tem todos os direitos daquele que demitido sem justa causa, inclusive o aviso-prvio, com a incluso do 4 no art. 487 da CLT, pela Lei n. 7.108/83, que tornou sem efeito a antiga

e atualmente revogada Smula n. 31 do TST. que h evidente contradio em receber aviso-prvio de quem rompe o contrato, s sendo concebvel como uma indenizao reparatria pelo dano. Ou seja, aqui o aviso-prvio pura indenizao com carter social, j que no corresponde a falta de obrigao de fazer do empregador. Quanto aos 40%, a Lei do FGTS no os concede com clareza, sendo aplicada por analogia e pelo Regulamento do FGTS ( 1 do art. 9 do Decreto n. 99.684/90). A resciso indireta, uma modalidade de extino do contrato que responsabiliza o empregador por atos faltosos, nunca formalizada por termo de resciso do contrato e com a devida homologao. Isso porque o empregador, por natureza, nega qualquer ato faltoso ou, no mnimo, aguarda a iniciativa judicial do outro. Se ele concordasse com a resciso indireta naturalmente faria um termo de resciso por dispensa sem justa causa. Por esse motivo, invariavelmente, a formalizao da resciso indireta depende de deciso judicial. O mero saque do FGTS depender de sentena irrecorrvel (Circular CEF n. 260/2002). Tambm a obteno do segurodesemprego depender, invariavelmente, de sentena judicial transitada em julgado (inciso IV do art. 4 da Resoluo Codefat n. 252 de 04.10.2000). Mas essa deciso judicial no constitutiva, meramente condenatria com efeitos retroativos, devendo ser aplicada a multa do 8 do art. 477 da CLT em funo da mora.Outra hiptese a de o empregado continuar trabalhando at a deciso final ( 3 do art. 483 da CLT). Aqui, sim, a sentena constitutiva, pois ela, acolhendo o pedido do autor, define uma data, devendo tambm estabelecer outras condies, inclusive prazos. Num caso o empregado j rompeu o contrato, reclamando judicialmente apenas o que no lhe foi pago, o que depender da confirmao judicial. No outro caso o empregado requer ao Judicirio a sua constituio. E se a deciso judicial no for favorvel ao empregado? Se o empregado continuou trabalhando, nada ocorre, pois o contrato continua. Se ele no continuou trabalhando, e tinha dado por extinto o contrato, qual a modalidade de extino que dever ser considerada? Aqui no h dvida de que o contrato foi extinto e resta apenas definir a modalidade de extino. Entendemos que o prprio juiz deve estabelecer o tipo de modalidade de extino do contrato, embora em algumas situaes ele possa temer julgar pedido extra. Acreditamos que o Judicirio, que tem a finalidade de resolver o conflito, no pode dar uma deciso que crie impasse. Os fatos supervenientes devem ser levados em conta (art. 462 do CPC).

Quando o empregador, em sua defesa, alega abandono de emprego com demisso por justa causa, se comprovado o abandono o juiz declara a justa causa, se no, a resciso indireta. Mas h empregadores que no alegam justa causa, s vezes at para no atrair para si o nus da prova, como comentamos anteriormente. Nesse caso, se no deferida a resciso indireta, entendemos que se trata de pedido de demisso. Quanto a isso no h dvida jurdica, porm processual, j que normalmente este no foi o pedido do autor, como comentamos no pargrafo anterior. Muitos empregados, em vez de pedirem demisso, arriscam a reclamao trabalhista com pedido de resciso indireta e o resultado, quando no comprovada a falta do empregador, deve realmente ser o reconhecimento do pedido de demisso. Se uma faculdade do empregado afastar-se do servio e ajuizar uma ao com pedido de resciso indireta, no pode esse ato (o afastamento em si) ser considerado abandono de emprego. Ocorre que, por vezes, o empregado afasta-se do trabalho e leva muito tempo, sem motivo, para ajuizar a ao. Aqui, sim, pode ter havido o abandono antes de efetivamente ter havido a manifestao do empregado pela resciso indireta. Pode, porque o simples atraso no ajuizamento da ao no pressupe o abandono. Basta ver que h certos descumprimentos contratuais, como o no pagamento do salrio, que justificam at o abandono de emprego (no faltoso). O nus da prova na ao de resciso indireta em princpio do empregado, porm h provas especficas que so nus do empregador. Se o empregado reclama extino do contrato por falta de pagamento de salrio, o empregador que ter que comprovar o regular pagamento. Certamente, no se pode no caso da resciso indireta obrigar o empregado a fazer prova de fatos negativos. Porm, o caso de alegao de uma ofensa moral verbal nus do empregado comprovar. A falta do empregador Em geral, os motivos geradores da resciso indireta so os atos do empregador que infringem a lei, o contrato ou os bons costumes, sempre em prejuzo do empregado. O descumprimento da lei e do contrato fcil de ser detectado. Os bons costumes dependem de definio subjetiva em funo do local e do tempo. Alm dos bons costumes, a lei se refere a perigo manifesto de mal considerado, ato lesivo honra e boa fama", "moralidade" (art. 483 da CLT), que fazem parte da subjetividade das partes e do julgador. H dois casos de resciso indireta que no so provenientes de falta do empregador. Um ainda oriundo de um fato relacionado com o empregador, mas no

outro este nada contribuiu. No caso de morte do empregador constitudo em empresa individual, facultado ao empregado rescindir o contrato ( 2, do art. 483 da CLT). No se pode considerar a morte uma falta, mas sim um motivo. A explicao deste caso consiste no fato de que a morte do empregador no rompe o contrato, havendo a sucesso trabalhista paralelamente sucesso civil. E pode no ser interessante ao trabalhador passar a ser empregado dos sucessores do empregador. O segundo caso, previsto no 1 do art. 483 da CLT , ocorre quando o empregado tiver de desempenhar obrigaes legais incompatveis com a continuao do servio. Este pargrafo tambm faculta ao empregado suspender a prestao de servio. Achamos que neste caso quem deveria arcar com as despesas da indenizao seria o Estado, conforme regra de direito administrativo.

15.6.5. Por culpa recproca

50% do aviso-prvio, das frias proporcionais mais 1/3 e do dcimo terceiro salarial proporcional (Smula n. 14 do TST) Saque do FGTS 20% do FGTS ou metade da indenizao (art. 484 da CLT, Smula n.14 do TST e 2 do art. 18 da Lei n.8.036/90)

A culpa recproca estabelecida no art. 484 da CLT, mas trata-se de uma fico jurdica. Alm de ser extremamente difcil visualizar um caso em que as duas partes deram, ao mesmo tempo, causa para rompimento contratual, na verdade nunca existir formalmente tal extino contratual. Nunca haver um pedido de homologao de termo de resciso com esta modalidade de extino de contrato, nem ao judicial com tal pleito. Isso porque tanto o empregador como o empregado nunca reivindicaro tal qualificativo. O que vem ocorrendo o fato de juzes declararem tal extino de contrato de forma extra petita. A lei no deu essa faculdade ao juiz. O 2 do art. 9 do Regulamento do FGTS (Decreto n. 99.684/90) fala em culpa recproca "reconhecida pela Justia do Trabalho", o que de fato pode ocorrer, mas no pelas vias normais das regras processuais. Na forma do art. 484 da CLT, a culpa recproca d ao empregado a metade do direito indenizatrio. Essa indenizao correspondia quela de um salrio por

ano trabalhado ou frao superior a seis meses (art. 487 da CLT), que entrou em desuso com a implantao do FGTS. Todavia, a antiga redao da Smula n. 14 no tinha a mesma equidade, achando por bem no conceder o aviso-prvio, as frias proporcionais e a gratificao natalina proporcional, caso que se assemelhava justa causa. Porm, em 2003, o TST mudou a redao da Smula n. 14, para reconhecer o direito metade do aviso-prvio, do dcimo terceiro salarial e das frias proporcionais mais 1/3, o que no deixa de ser mais equnime.

15.6.6. Por motivo alheio vontade das partes Na extino do contrato de trabalho por motivo alheio vontade das partes, nenhuma delas d causa para sua extino. Esto includos neste rol os casos por morte do empregado, por deciso judicial, por deciso do responsvel do menor e por iniciativa do Ministrio do Trabalho e em alguns casos de fato do prncipe. Alm destas, h polmica sobre a extino do contrato por fora maior, da extino da empresa, da falncia da empresa e da aposentadoria espontnea. Estes casos polmicos tm alterado em funo de lei ou jurisprudncia. 15.6.6.1.Morte do empregado

Frias proporcionais mais 1/3 Dcimo terceiro proporcional Saque do FGTS

A morte do empregador nunca causa para extino do contrato, conforme a regra do art. 10 da CLT (sucesso trabalhista ver tpico 18.1). Nem mesmo a regra do 2 do art. 443 da CLT (resciso indireta por morte do empregador constitudo em empresa individual) impe a extino, apenas cria uma faculdade ao empregado. J a morte do empregado, inevitavelmente, pe fim ao contrato por motivo alheio vontade das partes, uma vez que o empregado no pode ser substitudo no contrato. So beneficirios dos direitos do falecido, em primeiro lugar, os seus dependentes na Previdncia Social e, em segundo lugar, os herdeiros civis, conforme trata a Lei n. 6.858/80, regulamentada pelo Decreto n. 85.845/81, e inciso IV do art. 20 da Lei n. 8.036/90.

Os direitos do beneficirio so os mesmos do empregado que pediu demisso, com a diferena que h o saque do FGTS e de no se poder descontar o avisoprvio. 15.6.6.2. Por faculdade do juiz do trabalho (art. 496 da CLT) Existem diversas hipteses em que as partes podem requerer ao juiz a extino do contrato. Mas estes casos no implicam dar ao juiz a faculdade de extinguir o contrato, apenas de deferir ou no o requerido pela parte. S h um caso na lei em que isso ocorre: quando a reintegrao do empregado estvel for desaconselhvel, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissdio, especialmente quando for o empregador pessoa fsica. Neste caso, o juiz poder converter o pagamento de salrios do tempo restante em indenizao. O art. 496 da CLT foi redigido quando vigorava a estabilidade por tempo indeterminado (decenal). Nestes casos no era aconselhvel s partes manifestarem seu interesse em rescindir o contrato sem justa causa, sob risco de serem prejudicadas. Assim, competia ao juiz verificar a incompatibilidade. Trata-se de um caso raro em que o juiz pode julgar extra petita, pois previsto em lei. Observe-se que condio a existncia de estabilidade e o reconhecimento do direito do empregado reintegrao. O que deveria ser uma opo do empregado, vencedor da causa, transferido ao juiz. A indenizao deve ser tambm favorvel ao empregado. Com a estabilidade provisria, somente quando a sentena dada ainda na vigncia do prazo da estabilidade que o juiz tem a faculdade de extinguir o contrato, convertendo em indenizao o salrio do tempo restante (inciso I da Smula n. 396 do TST). 15.6.6.3. Por autoridade ou juiz de menores (art. 407 da CLT)

O mesmo que resciso indireta (pargrafo nico do art. 407 da CLT)

O art. 407 da CLT determina que quando a autoridade competente verificar que o trabalho executado pelo menor de 18 anos prejudicial sua sade, ao seu desenvolvimento fsico ou sua moralidade, poder obrig-lo a abandonar o servio, devendo a respectiva empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funo. Caso contrrio, configurar-se- a resciso indireta. Esse abandono pode ser definitivo ou no, pois se a empresa proporcionar condies, o menor pode voltar a trabalhar, mas caso contrrio, o

abandono definitivo e a indenizao a da resciso indireta. Todavia, importante frisar que no foi o empregado quem tomou a iniciativa de romper o contrato e sim a autoridade. No o caso da resciso indireta, embora esta tambm possa ocorrer (letra a do art. 483 da CLT). O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), inciso III do art. 63, tambm veda o trabalho realizado em locais prejudiciais formao do menor e ao seu desenvolvimento fsico, psquico, moral e social. Normas afins so tratadas nos artigos 403 e 425 da CLT. Portanto, ilegais estas condies de trabalho do menor. Pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, a autoridade o juiz da infncia e da juventude (art. 146), que pode aplicar penalidades administrativas nos casos de infraes contra normas de proteo criana e ao adolescente (inciso VI do art. 148).

15.6.6.4. Pelo responsvel do menor (art. 408 da CLT) Na forma do art. 408 da CLT, ao responsvel legal do menor de 18 anos facultado pleitear a extino do contrato de trabalho, desde que o servio possa acarretar para o menor prejuzos de ordem fsica ou moral. A lei no esclarece a indenizao recebida neste caso. Alis, no apenas uma faculdade, mas uma obrigao dos responsveis afastar os menores de emprego em condies prejudiciais a estes, conforme art. 424 da CLT. Se considerarmos que o prejuzo de que trata o art. 408 o mesmo tratado no art. 407, ambos da CLT, h ilicitude do empregador e a indenizao a mesma da resciso indireta. Mas se considerarmos que o empregador no est infringindo a lei e que apenas o responsvel entende que o servio prejudicial no sentido geral que qualquer trabalho proporciona, o mais correto seria aplicar a mesma indenizao de quem pede demisso.

15.6.6.5. Resgate de trabalho forado O art. 2 C da Lei n. 7.998/90, com a redao dada pela Lei n. 10.608/02, criou a figura do resgate, pelo Ministrio do Trabalho, do trabalhador submetido a regime de trabalho forado ou em condio anloga de escravo. Nestes casos ele far jus ao seguro-desemprego. Trata-se de um rompimento que tem natureza de resciso indireta, porm a iniciativa do Ministrio do Trabalho.

15.6.6.6. Converso obrigatria de regime A converso de regimes de estatutrio para celetista ou vice-versa, pode ser optativa ou compulsria. No caso em questo nos referimos s converses de regime celetista para estatutrio de forma compulsria, como foi a acorrida pouco depois da Constituio de 1988, o que foi seguido por outros estados da Federao, como o Rio de Janeiro. A Lei n. 8.112 de 1990 (art. 243) converteu em estatutrios, sem concurso pblico, todos os empregados que se encontravam contratados pela Unio h mais de cinco anos da promulgao da Constituio Federal. A partir desta eles tambm adquiriram estabilidade (art. 19 das DTCF de 1988). Essa situao levou extino do contrato de trabalho, inclusive dando incio ao prazo prescricional conforme entendimento do TST, Smula 382 de 2005: a transferncia do regime jurdico de celetista para estatutrio implica extino do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrio bienal a partir da mudana de regime. (ex-OJ n 128 - Inserida em 20.04.1998) O detalhe dessa extino do contrato que o empregado no ficou nenhum dia sem vnculo, no recebendo seguro-desemprego. Mas a grande discusso da poca foi o saque do FGTS. No havendo previso especfica desse saque na Lei do FGTS, os rgos administradores o negaram. O 1 do art. 6 da Lei 8.162 de 1991 vedava o saque pela converso de regime, o que veio a ser revogado mais tarde pela Lei 8.678. Aps diversas liminares judiciais determinando o saque, foi includo o art. 29-B na Lei do FGTS por meio de medida provisria impedindo os juzes de darem liminares nesse sentido. Muitos ex-empregados tambm receberam o fundo com base no inciso VIII do art. 20 da Lei 8.036/96, que permite o saque quando o empregado permanece por mais de trs anos ininterruptos fora do regime do FGTS.

15.6.7. Casos polmicos sobre extino do contrato

Uma questo que historicamente no bem enfrentada pela doutrina do direito do trabalho e, ainda, pelo legislador, a causa e o efeito da extino do contrato. Confunde-se, em grande parte, o motivo que levou o empregador a romper o contrato com o prprio motivo da sua extino. Se uma empresa extinta, o motivo do rompimento do contrato no foi a extino da empresa, este foi o motivo para o empregador romper o

contrato de trabalho. Pode ser que essa confuso tenha origem na doutrina institucionalista em que o empregador a empresa. Mas mesmo um institucionalista no admitiria que a empresa morrendo o contrato extingue, pois a morte do empregador no rompe o contrato. Nos parece que o fundo terico desse raciocnio mais civilista, quando se transferiu de forma parcial o instituto da fora maior ao direito do trabalho. Como se o empregador no tivesse que arcar com certas despesas porque ele no teve culpa do negcio ir mal. Uma outra discusso polmica sobre extino do contrato se refere aposentadoria por tempo de servio, que trataremos no final.

15.6.7.1. A questo da fora maior (art. 502 da CLT)

Metade da indenizao ou 20% do FGTS Saque do FGTS

Como dissemos, a fora maior foi introduzida no direito do trabalho e na legislao trabalhista de forma parcial, declaradamente a favor do empregador, desmerecendo o princpio geral do caput do art. 2 da CLT de que o empregador que assume os riscos do negcio. O empregado, quando falta por motivo alheio sua vontade ou por fora maior, no tem os salrios pagos. A fora maior j chegou a ser motivo para justa causa, conforme o j revogado art. 5 da Lei n. 62 de 1935: "fora maior que impossibilite o empregador de manter o contrato de trabalho", provavelmente por influncia do contrato de locao de servio (art. 1.229, I, do Cdigo Civil de 1916, sem correspondncia direta com o Cdigo Civil de 2002). Segundo o art. 502 da CLT, ocorrendo fora maior que determine a extino da empresa, ou de um de seus estabelecimentos, o empregado quando despedido recebe, se for estvel, a indenizao simples (sem a dobra) e, se no for estvel, a metade da indenizao simples. No caso do contrato ser a prazo, este reduzido sem indenizao normal. O art. 503 estabelece, embora sem ser recebido pela Constituio de 1988, em caso de fora maior ou prejuzos devidamente comprovados, a reduo dos salrios at 25%. Nos casos de fora maior, o empregado poderia prestar horas extras sem receber o adicional ( 2 do art. 61 da CLT). Entendem, ainda, muitos doutrinadores, que a fora maior rompe o contrato de trabalho. O caput do art. 502 da CLT d sustentao a essa tese, muito embora sua prpria redao seja extremamente confusa quando cita fora maior que determina a

extino da empresa e, ainda, quando o empregado despedido. Na verdade, preocupado com a estabilidade, o legislador da poca sequer garantiu ao empregado estvel o rompimento do contrato, pois este ainda tinha que aguardar ser despedido. Hoje, parece-nos, no h mais como sustentar que a fora maior extingue o contrato de trabalho. Infelizmente o 2 do art. 18 da Lei n. 8036/90 vislumbra a hiptese de extino do contrato de trabalho por fora maior, reconhecida pela Justia do Trabalho, quando o empregado recebe 20% de indenizao do FGTS. Pelo menos a declarao da fora maior depende da justia.

15.6.7.2. A questo da extino da empresa (art. 485 da CLT) Todos os direitos como se tivesse sido dispensado sem justa causa

A extino da empresa por si s no motivo jurdico para a extino do contrato. Ela pode ser um motivo prtico que leva o empregador a demitir o empregado, o que bem diferente. A extino da empresa uma deciso do empregador que, provavelmente, tem como consequncia a dispensa dos empregados. Isso se aplica mesmo quando a deciso de extinguir a empresa foi por motivos econmicos oriundos do risco econmico (art. 2 da CLT), incluindo aqui a fora maior ou algo imprevisto, ou da m administrao que ocorre no caso de falncia. Muita confuso tem havido no meio jurdico em funo deste tema, como comentamos. No caso especfico da extino da empresa, o tema sempre esteve mais relacionado com a extino do contrato do empregado estvel. Um dos principais institutos da lei trabalhista foi a estabilidade adquirida com dez anos de servio para o mesmo empregador. Este no podia demitir o empregado, salvo no caso de justa causa. Mas havia a hiptese de a empresa ser extinta. Como o empregado poderia continuar trabalhando se a empresa no existia mais? Esta questo prtica independia do fato que havia levado a empresa ser extinta, se por fora maior ou no. O artigo 497 da CLT veio a permitir a extino do contrato do estvel nesta hiptese, oportunidade que o empregador deveria indenizar o empregado em dobro. O art. 498 da CLT equiparou esta situao aos casos de fechamento de estabelecimento, filial ou agncia, ou suspenso necessria de atividade. O mesmo ocorria no caso da fora maior, com a diferena da indenizao do estvel ser paga de forma simples e no em dobro (inciso I do art. 502). Outro dispositivo da CLT anlogo ao de extino da empresa o previsto no art. 485, quando cessa a atividade da empresa por morte do empregador,

oportunidade em que os empregados tinham direito, conforme o caso, indenizao a que se referiam os antigos artigos 477 (o caput) e 497 da CLT, ou seja, sem prejuzos. No caso especfico de empregado que trabalha para empresa individual, na morte de seu titular, o 2 do art. 483 da CLT faculta aos empregados optarem pela resciso indireta. O texto da lei fala em empresa individual, mas entendase firma individual ou pessoa fsica. O TST possui smulas que tratam da extino do contrato em funo da cessao da empresa, relacionados ao aviso-prvio e aos salrios (Smulas n. 44 e 173). Com o advento do FGTS e o fim gradual da estabilidade da CLT, consolidou-se o caso de extino da empresa para o saque do FGTS. A Lei do FGTS (n. 8.036/90), item II do art. 20, retoma a questo, afirmando que a extino total da empresa, o fechamento de qualquer de seus estabelecimentos, filiais ou agncias, a supresso de parte de suas atividades, ou ainda falecimento do empregador individual, sempre que qualquer dessas ocorrncias impliquem a resciso do contrato de trabalho, comprovada por declarao escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por deciso judicial transitada em julgado, o empregado ter direito a sacar o FGTS. O empregado nestas condies ter direito aos 40% do FGTS e a todos os direitos como se tivesse sido demitido sem justa causa. Nesse caso, pelo menos, o empregado no arca com os prejuzos do negcio, como ocorre com a fora maior. O que a lei, em certas circunstncias, pretendeu, e salutar, que basta ao empregado provar que a empresa foi extinta para ter seu contrato reconhecidamente extinto. H processos de extino de empresa, at comuns, em que o empregador no formaliza a extino do contrato, criando uma situao formal indefinida. H casos at complexos, como o do empregado que ficou durante anos afastado por auxlio-doena e, ao ter alta, retorna para trabalhar, mas encontra a empresa fechada. No poderia o contrato ser extinto durante a vigncia do auxlio-doena, o que confirma a tese de que a simples extino da empresa no rompe o contrato. A lei ajuda o empregado a formalizar a extino do contrato e a sacar o FGTS. Todavia, nesse caso tambm haveria a presuno de que o empregador demitiu o empregado quando do seu retorno. 15.6.7.3. A questo do fato do prncipe (factum principis) art. 486 da CLT

O art. 486 da CLT estabelece a hiptese de paralisao temporria ou definitiva motivada por ato de autoridade. bom ressaltar, desde logo, que a norma no diz que a paralisao rompe o contrato, apenas se refere indenizao, o que d a entender ser a mesma hiptese. Entendemos que a paralisao total ou parcial no rompe o contrato, sendo apenas a motivao para o prprio empregador. O detalhe que existe no caso do fato do prncipe que a extino da empresa foi por vontade alheia vontade do empregado, mas no o contrato de trabalho. No a autoridade que rompe o contrato, apenas paralisa o negcio. A responsabilidade pela continuidade dos contratos do empregador. A indenizao recebida pelo empregado a da dispensa sem justa causa, caso o contrato seja rescindido. O empregado receber a indenizao a cargo do governo responsvel. Trata-se do princpio geral de que o Estado deve indenizar por atos que venham a prejudicar terceiros, como a desapropriao. fundamental verificar se, realmente, no foi o empregador que deu causa paralisao por uma irregularidade em sua atividade.

15.6.7.4. A questo da falncia No consideramos a declarao da falncia da empresa como motivo direto de extino do contrato, embora haja opinies neste sentido por analogia aos casos de fora maior e extino da empresa. A falncia no resolve o contrato (art. 117 da Lei de Falncia atual e antigo art. 43), podendo sim paralisar o empreendimento, dependendo da iniciativa do administrador. Neste caso, prevalece a regra da dispensa sem justa causa pelo administrador judicial. Todavia, mesmo que os empregados continuem na empresa, comum se efetuar a resciso do contrato para poder apurar integralmente o passivo trabalhista e habilit-lo. Esta demisso seguida de readmisso no chega a ser considerada uma fraude, j que segue a finalidade da falncia, que a de apurar a integralidade da dvida do falido. Vrios direitos trabalhistas que j fazem parte do patrimnio do trabalhador e que ainda no foram gozados, como as frias, ou vrias expectativas de direito, como o aviso-prvio, so assim definidos, dando incio a um novo contrato. Mas, como dissemos, esta extino do contrato ocorreu por vontade do administrador judicial. O fato de esta deciso ser do administrador (que assumiu a funo do antigo sndico) e no mais do titular da empresa, no faz muita diferena no direito do

trabalho em funo da regre geral de que a alterao da estrutura jurdica da empresa no afeta diretamente os contratos e os direitos adquiridos. Se a falncia no rompe o contrato de trabalho, certamente o mesmo no ocorre nos casos da recuperao judicial e da recuperao extrajudicial, criadas pela Lei n. 11.101 de 09.02.2005, que vieram a substituir a concordata. A recuperao judicial tem como um dos objetivos a manuteno do emprego dos trabalhadores (art. 47). Na recuperao judicial as obrigaes anteriores so mantidas, inclusive sobre os encargos, salvo de modo diverso, se for estabelecido no plano de recuperao judicial ( 2 do art. 49 da Lei de falncia). A recuperao extrajudicial, por sua vez, sequer se comunica com os crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho ( 1 do art. 161). Tambm a interveno judicial ou liquidao extrajudicial da Lei n. 6.024/74 no alteram o contrato de trabalho. O 2 do art. 449 da CLT estabelece que quando a empresa se recupera aps o perodo falimentar (antiga concordata suspensiva), h possibilidade de as partes tornarem sem efeito a resciso do contrato, pagando o empregador metade dos salrios devidos durante o interregno. A hiptese rara, j que a empresa em concordata dificilmente iria, paternalmente, pagar salrios sem a devida contraprestao do servio. Mas a regra, em tese, pode ser aplicada no caso da empresa falida se recuperar.

15.6.7.5. A questo da aposentadoria voluntria Adiantamos que, atualmente, o entendimento que prevalece no STF o de que a aposentadoria por tempo de servio, tambm chamada de voluntria ou espontnea, no rompe o contrato de trabalho. Sobre a aposentadoria por invalidez no h dvida, ela apenas suspende o contrato (art. 475 a CLT e Smula n. 160 do TST). Inclusive a aposentadoria cancelada quando o empregado retorna ao servio (art. 46 da Lei n. 8.213/91). A nica aposentadoria que claramente rompe o contrato de trabalho a por idade (art. 51 da Lei n. 8.213/90), pouco utilizada. A extino do contrato em funo da aposentadoria um tema extremamente polmico, pois envolve anlise tcnica e a preocupao do governo em equilibrar o caixa da Previdncia Social. A aposentadoria um benefcio tpico do direito social, ou seja, aquele que vincula o cidado ao Estado. No representa uma relao entre

empregado e empregador. No recomendvel vincular uma relao que contratual com outra que de cidadania. Existem duas grandes linhas de raciocnio sobre o assunto: a que v o direito previdencirio como securitrio, fruto da contribuio paga pelo empregado, como qualquer sistema de seguro, e a que v a aposentadoria como inatividade. Mas o legislador no tem sido coerente com nenhuma das duas formas de pensar, agindo apenas no sentido de criar equilbrio de caixa. Essa forma distorcida de encarar a Previdncia Social tem causado consequncias nefastas ao trabalhador que se aposenta. At o advento da Lei n. 8.213/91, o empregado, para requerer a aposentadoria por tempo de servio, precisava comprovar a extino do contrato. Ele tinha que primeiro romper o contrato para depois se aposentar, mesmo que depois voltasse a se empregar, at mesmo com o antigo empregador ( 7 do art. 32 da Lei n. 3.807/60). Mas mesmo aqui no era a aposentadoria que rompia o contrato, mas o prprio empregado, embora com o objetivo de se aposentar. A Lei da Previdncia, n. 8.213/91 (art. 49, I, "b") deixou de exigir a extino do contrato para a aquisio da aposentadoria voluntria. A maioria da doutrina passou a entender, ento, que a aposentadoria no mais rompia o contrato. Mas os governos federal e estadual passaram a fazer enorme campanha, chegando a considerar nulos os contratos aps a aposentadoria, como se os empregados tivessem sido readmitidos sem concurso pblico (inciso II do art. 37 da CF e seu 2 do mesmo artigo). Destaca-se o fato de os governos terem empresas com fundaes previdencirias fechadas que complementam a aposentadoria. Dessa forma aumentaria a despesa com os fundos de penso privada, complementando o que ainda estava sendo pago. O Governo do Estado do Rio de Janeiro, quando declarou nulos centenas de contratos de trabalho, acolheu parecer da Procuradoria publicado no DO local de 26.06.95, com as seguintes concluses: "Concluindo, de afirmar que a aposentadoria voluntria inclui-se nas causas de extino do contrato de trabalho, sendo que a permanncia do empregado na empresa, aps a efetivao da aposentaria, d incio a nova relao desemprego. "Decorre, da posio adotada, outra questo de igual relevncia, e que tambm a merecer enfrentamento por este rgo. " que, tratando a hiptese vertente do nascimento de uma nova relao de emprego e levando-se em considerao tratar-se de

entidade integrante da Administrao Estadual Indireta, cumpre indagar sobre a necessidade previa de concurso pblico. (...) "Conclui-se, sem muito esforo, que todos os contratos de trabalho que se formaram a partir de 05.10.88, com permanncia dos empregados na Companhia aps a concesso da aposentadoria, so nulos de pleno direito, no produzindo, pois, quaisquer efeitos." As verbas rescisrias no caso da extino do contrato por aposentadoria seriam as mesmas quando do falecimento do empregado, ou seja, pedido de demisso com saque do FGTS. Foram editadas medidas provisrias no aceitas pelo Congresso. A Medida Provisria n. 381 de 6.12.1993 procurou reverter a situao a favor do governo, em seu art. 49. O Congresso, porm, ao transformar essa medida provisria na Lei n. 8.870 de 15.4.94, no adotou o referido artigo. Outras medidas provisrias no chegaram a ser transformadas em lei pelo Congresso, como ocorreu com a MP n. 1.523 de 11.10.1996 que alterava o art. 148 da Lei n. 8.212/91, e foi reeditada com os n. 1.523-1 de 12.11.1996 e 1.523-2 de 12.12.1996. Outras duas medidas provisrias foram declaradas

inconstitucionais pelo STF. A MP n. 1523-3 de 9.1.1997 (transformada na Lei n. 9.528 de 7.12.1997), que inclua um pargrafo nico no art. 453 da CLT e atingia apenas as empresas da administrao indireta, foi considerada inconstitucional pelo STF em 14.5.1998 (ADin n. 1.770). Novo episdio sobre o tema surgiu em 10.12.1997 com a edio do "pacote" econmico, quando o Governo por meio da MP n. 1.596 de 11.11.1997, transformada na Lei n. 9.528 de 10.12.1997, inclua um 2 no artigo 453 da CLT, declarado este pargrafo inconstitucional por liminar (ADin n. 1.770 com deciso proferida em 1998 e ADin n. 1.721 com deciso em 2003). Na ADIn 1.770, a ementa da liminar tem o seguinte teor: "AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1 DO ARTIGO 453 DA CLT NA REDAO DADA PELO ARTIGO 3 DA LEI 9.528, DE 10.12.97, E DO ARTIGO 11, "CAPUT" E PARGRAFOS, DA REFERIDA LEI. PEDIDO DE LIMIAR. No tocante ao artigo 11 da Lei 9.528/97, no de conhecer-se a ao direta, porquanto, tratando de norma temporria cujos prazos nela fixados j se exauriram no curso deste processo, perdeu a referida ao o seu objeto. Quanto ao 1 do artigo 453 da CLT na redao dada pelo artigo 3 da Lei 9.528/97, ocorre a relevncia da fundamentao jurdica da argio de inconstitucionalidade, bem como a convenincia da suspenso de sua eficcia pelas repercusses sociais decorrentes desse dispositivo legal. Pedido de

liminar que se defere, para suspender, "ex nunc" e at deciso final, a eficcia do 1 do artigo 453 da CLT na redao que lhe deu o artigo 3 da Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997" (STF - ADIn 1770 - 4, Relator Ministro Moreira Alves, DJU de 06/11/1998). ADIN ns 1.721AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3. DA MP N. 1.596-14/97 (CONVERTIDA NA LEI N. 9.528/97), NA PARTE EM QUE INCLUIU 2. NO ART. 453 DA CLT. ALEGADA OFENSA CONSTITUIO. O direito estabilidade no emprego cedeu lugar, com a Constituio de 1988 (art. 7., I), a uma proteo contra despedida arbitrria ou sem justa causa, consistente em uma indenizao compensatria, entre outros direitos, a serem estipulados em lei complementar. A eficcia do dispositivo no ficou condicionada edio da referida lei, posto haver sido estabelecida, no art. 10 do ADCT, uma multa a ser aplicada de pronto at a promulgao do referido diploma normativo (art. 10 do ADCT), havendo-se de considerar arbitrria e sem justa causa, para tal efeito, toda despedida que no se fundar em falta grave ou em motivos tcnicos ou de ordem econmico-financeira, a teor do disposto nos arts. 482 e 165 da CLT. O diploma normativo impugnado, todavia, ao dispor que a aposentadoria concedida a empregado que no tiver completado 35 anos de servio (aposentadoria proporcional por tempo de servio) importa extino do vnculo empregatcio efeito que o instituto at ento no produzia , na verdade, outra coisa no fez seno criar modalidade de despedida arbitrria ou sem justa causa, sem indenizao, o que no poderia ter feito sem ofensa ao dispositivo constitucional sob enfoque. Presena dos requisitos de relevncia do fundamento do pedido e da convenincia de pronta suspenso da eficcia do dispositivo impugnado. Cautelar deferida" (STF - ADIn 1721-3, Relator Ministro Ilmar Galvo, DJU de 11/04/2003).

Embora o Congresso e o STF demonstrassem opinio contrria a do Executivo, em sua primeira deciso, o TST adotou a opinio do governo, passando a editar a OJ n. 177 do SDI-1 de 2000: A aposentadoria espontnea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa aps a concesso do benefcio previdencirio. Assim sendo, indevida a multa dos 40% do FGTS em relao ao perodo anterior aposentadoria. Alm de pegar de surpresa muitos aposentados, a orientao do TST criou situaes estranhas. Como fazer o termo de resciso de um empregado nestas condies? Devem ser feitos dois termos para dois contratos? Mas o pior, para o trabalhador, foi a frustrao de no receber os 40% do FGTS do perodo anterior

aposentadoria, embora tenha sido dispensado sem justa causa. Se no tivesse se aposentado receberia sobre todo o tempo de servio. Surgiu uma espcie de readmisso presumida. Nos casos de empregos pblicos, passou-se a declarar a extino de contrato na data da aposentadoria e, pior ainda, declarar nulo o suposto segundo contrato por falta de um novo concurso pblico, deixando o trabalhador totalmente desamparado. A OJ n. 177 do TST foi cancelada pelo TST s em 30.10.2006, aps causar grandes danos a muitos trabalhadores e aps o STF ter julgado vrios recursos extraordinrios dando ganho ao aposentado. Seu cancelamento deveu-se interveno direta do STF numa ao trabalhista. Por meio de uma reclamao (RCL. n. 2.368), instaurada no STF, conforme letra l do inciso I do art. 102 da CF, o Relator Ministro Sepulveda Pertence deferiu liminar contra deciso do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que considerou extinto o contrato de trabalho do obreiro, aps sua aposentadoria espontnea (AIRR 791/99-052-15-40.3). O cancelamento da OJ n. 177 do SDI-1 em 2006 mudou a situao, sendo que em 2008 foi criada a OJ n. 361 do SDI-1 com o entendimento a favor do aposentado: A aposentadoria espontnea no causa de extino do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando servios ao empregador aps a jubilao. Assim, por ocasio da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depsitos efetuados no curso do pacto laboral. Essa OJ n. 361 em lugar de resolver definitivamente o impasse, deixou margem para novas discusses. que ela simplesmente no declarou que a aposentadoria no rompe o contrato, apenas confirma tal situao se o empregado continua trabalhando. Essa OJ procurou, assim, contornar a deciso do STF que tambm no foi peremptria sobre a relao da aposentadoria com a extino do contrato. Essa indefinio pode criar dvida, pois certo que o empregado quando adquire o tempo de servio necessrio para a aposentaria faz o requerimento, mas sua aprovao pode demorar meses.

16. DIREITO DAS COLETIVIDADES

16.1. Introduo Chamamos de direito das coletividades algo mais amplo que o direito coletivo. O Direito do Trabalho foi pioneiro em cuidar de temas coletivos, mas muitas novidades surgiram no direito comum que no podem ser ignoradas. Pretendemos aqui

estudar o direito coletivo comparando-o com as evolues ocorridas no campo do direito comum. O Direito do Trabalho vem sendo dividido em direito coletivo e direito individual, que correspondem, respectivamente, a contrato coletivo e contrato individual. Essa ambivalncia contratual ainda tem sua importncia didtica, mas j no responde satisfatoriamente s necessidades da sociedade. Hoje, exige-se do Direito do Trabalho maior clareza quanto s manifestaes de coletividades que no esto ligadas diretamente nem a empregados nem a empregadores e que, alm disso, no reivindicam direitos oriundos de contrato. Algumas questes de interesse coletivo ou de interesse pblico que ganharam importncia social nos ltimos tempos, como a preservao do meio ambiente e a luta contra o desperdcio, eventualmente conflitam com os interesses dos trabalhadores e dos empregadores, a ponto de aglutinarem ambos num s polo, oposto ao de outros interesses coletivos. Outras coletividades, de trabalhadores ou no, expressam interesses comunitrios, econmicos, residenciais, religiosos, etc. Essas coletividades podem contrariar interesses de empresas e, por consequncia, de seus empregados. H, por exemplo, conflito de interesses entre consumidores e empresas nacionais protegidas por subsdios que encarecem o produto final. Isso se reflete no aumento do preo ao consumidor ou na iseno de impostos. Tambm h a situao em que o sindicato j no tem efetiva legitimidade para defender a maioria dos trabalhadores por estes encontrarem-se desempregados ou subempregados. Algumas greves ferem direitos dos que dependem de servios essenciais, como, por exemplo, as do atendimento mdico e dos transportes. Hoje, o que se produz e como se produz so temas questionados com bastante profundidade. Os danos que a produo causa ao meio ambiente e o desperdcio abundante do mercado so combatidos por parte da populao que deseja o desenvolvimento sustentvel. A busca do emprego no pode ser uma mera justificativa para o desenvolvimento predatrio. Cada vez mais a relao entre capital e trabalho no se limita esfera mais tcnica do contrato de trabalho. Novos mecanismos jurdicos foram sendo introduzidos para proteger muitos prejudicados por estes conflitos e contratos, que no fazem parte do contrato, mas que dependem desta relao entre o capital e o trabalho. Os consumidores, embora sempre tenham existido, nunca tiveram seus direitos to bem estabelecidos e tantos mecanismos claros de defesa. Era o Estado, por meio de leis de

ordens pblicas, que determinava a quem deveria proteger, agora ele protege interesses antagnicos, ou mesmo desprotege tais interesses, regulamentando ou simplesmente desregulamentando. Queremos aqui apontar duas origens da crise da contratualidade coletiva. Uma ligada ao seu contedo prprio, mais conjuntural, que reflete a possibilidade de a negociao tirar direitos dos trabalhadores, deixando assim de significar uma alternativa imediata para a melhoria das condies de trabalho. Alm desta, h outra mais radical, pois independe de um critrio de avaliao ontolgica do contedo da negociao (se bom ou ruim para os trabalhadores). Referimo-nos ao conflito que o resultado dessa negociao possa causar a outras coletividades. Aqui, o critrio de avaliao deixa de ser o resultado imediato sobre os trabalhadores e passa a ser o do interesse pblico, cada vez mais calcado nos direitos difusos da populao. A autonomia coletiva, considerada uma grande expresso do direito coletivo autnomo, a ponto de chegar a ser considerada uma fonte de direito extraestatal, no deixa de estar subordinada ao interesse pblico. Em outros termos, a autonomia coletiva no soberana. Se durante a ditadura o interesse pblico era eminentemente autoritrio ou desvirtuado para interesses casusticos, identificado mesmo com os interesses dos governantes, numa poca democrtica h maior independncia de rgos que defendem os interesses pblicos, como o prprio Ministrio Pblico em sua feio ps Constituio de 1988. Outras entidades civis tambm ganharam status de defensoras de interesses coletivos ou difusos. O limite da autonomia coletiva implica a velha questo anteriormente colocada liberdade individual: pode se expandir sem problemas at atingir a autonomia do vizinho. Hoje, os limtrofes dos direitos coletivos esto bem prximos, suscetveis a conflitos de coletividades que se expandem para alm das fronteiras nacionais, surgindo novos internacionalismos de coletividades em torno do planeta. A globalizao econmica implica a globalizao de coletividades. No entanto, a relao entre capital e trabalho ainda determinante para o gozo de outros direitos que dependem de bens de consumo ou do prprio emprego. A contratualidade do trabalho, coletiva ou individual, ainda repercute sobre os direitos de outras coletividades, pois so o trabalho e o capital que estabelecem as condies de vida da sociedade. A relao contratual entre empregado e empregador ganha propores cada vez mais amplas. O salrio, por si s, sempre repercutiu na economia,

mas os conflitos contratuais, individuais e coletivos, em geral, no saam muito do mbito da empresa enquanto instituio isolada, salvo nos casos de grandes greves que chegavam a atingir o consumidor diretamente. O Direito do Trabalho, no se limita mais, sequer, aos termos do contrato (individual ou mesmo coletivo). No que o contrato tenha deixado de existir ou nunca tenha existido, o que seria uma anlise anticontratualista. que no se trata de questionar a existncia do contrato, mas sim sua alocao no estudo do direito. O direito calcado no contrato representou a base da sociedade burguesa e mercantil, especialmente quando foi criado o Cdigo de Napoleo, no incio do sculo XIX. J no sculo XX, vivemos a fase em que o Direito do Trabalho esteve mais fortemente calcado no interesse pblico, sobre o qual se consolidou a legislao trabalhista. Nesse caso, o contrato era valorizado, mas com forte interferncia do Estado e de instituies sociais. Aqui o cenrio era de grandes empresas, muitas com regulamentos prprios, e a perspectiva do trabalhador era a de seguir carreira dentro da empresa. Basta ver que, para a teoria institucionalista, o mais importante era a relao entre empregado e empresa (objeto de direito), sendo o contrato entre aquele e o titular desta (sujeito de direito) algo secundrio. No sculo XX o cenrio era o dos grandes sindicatos, que no deixavam de ser um tipo de instituio. O direito coletivo do trabalho surgiu calcado no aumento da representao jurdica dos sindicatos, propondo e firmando regulamentos de categorias, com reminiscncias das corporaes medievais. O direito individual ganhou expresso por meio da adaptao das regras dos contratos do direito civil para o mbito das relaes de trabalho, substancialmente com a revoluo burguesa de cunho jurdico contratualista. O Direito do Trabalho, durante sua histria, tem procurado, ento, conciliar essas duas tendncias: a corporativista regulacionista, fechada, e a contratualista, de livre comrcio. Novidades tm ocorrido no mbito desses conflitos entre coletividades a ponto de enfraquecer o prprio Direito do Trabalho em seu aspecto de proteo dos trabalhadores. No final do sculo XX, com a expanso das clusulas in pejus, que correspondem perda de direitos, a contratualidade pode ir contra o trabalhador. Ela justifica perda de direitos. Esse estgio de contratualidade malfica em relao aos trabalhadores indica que o Direito do Trabalho no mero protetor do trabalhador, apenas protege-o, desde que no coloque em xeque o capital. A ideia de que o Direito do Trabalho no Brasil fruto de estado forte ou autoritrio no comprovada. Apesar

de termos tido esse tipo de estado no Brasil, as relaes de trabalho sempre estiveram mais voltadas para a liberdade do mercado. A ditadura militar j havia propiciado a liberdade de demisso, com o fim da estabilidade e o incentivo da rotatividade da mo de obra. Na dcada de 1990 acabou a poltica de reajuste salarial automtico, aps os desgastes de planos econmicos autoritrios e malsucedidos. Em 2004 o poder normativo deixou de interferir nas relaes de trabalho sem a concordncia do capital, e o que mais importante, no surgiu nenhum outro rbitro obrigatrio para dirigir os conflitos coletivos, ficando a negociao coletiva totalmente relegada ao mercado. Os contratos foram deixados livres, mas com os trabalhadores sem fora de negociao. Se o dissdio coletivo de natureza econmica no era o melhor caminho, a sua prpria existncia ajudava os sindicatos a firmarem acordos, pelo menos respeitando as data bases. Hoje h a evidente possibilidade de uma categoria ficar sem norma coletiva, ou manter uma sem fora, o que no deixa de ser um retrocesso do Direito do Trabalho. Assim, de um processo histrico de expanso da negociao coletiva com sua representao ampla, passamos pelas as clusulas in pejus na dcada de 1990 at chegarmos ameaa das prprias normas coletivas no sculo XXI. O irnico que possibilidade da negociao continua a existir para as clusulas in pejus. Nesse ponto, a lei no foi to radical a ponto de impedir a perda de direitos por meio da negociao, pelo menos de forma clara. A aquisio de direitos trabalhistas por meio da negociao coletiva que se encontra ameaada de fato. A crise econmica globalizada, decretada no final do ano de 2008 a partir da quebra do sistema financeiro habitacional americano, desponta uma situao ainda mais difcil para a aquisio de direitos por meio da benevolncia do capital. A antiga e sempre utilizada defesa de um crescimento econmico para ser distribudo naturalmente, mas nunca concludo para os trabalhadores, j no um argumento convincente. A realizao da distribuio de riquezas depende de outros meios voltados para o fortalecimento das instituies representativas e democrticas, capazes de reduzir as contradies sociais oriundas da relao entre capital e trabalho.

16.2. Comparao entre o direito coletivo do direito do trabalho e o do direito comum historicamente nova a preocupao em conceituar direito coletivo e distingui-lo do direito individual, sua contraposio didtica. Tal preocupao surgiu quando o Estado passou a regular os conflitos de classe, o que uma novidade do

sculo XX. At ento, os conflitos de coletividades eram basicamente reprimidos pela fora ou tratados sob a tica fria do contrato civil individualista. A conciliao entre as classes conflitantes passou a ser uma meta de quase todos os governos, da ter se fortalecido o processo de negociao coletiva. A distino entre direito coletivo e o individual tpica do Direito do Trabalho. O recente uso da expresso direito coletivo no direito civil e no direito constitucional revela interesses tutelados pela lei, sem a autonomia de contedo que existia (ou ainda existe) na negociao coletiva de trabalho. O direito coletivo era regulado por lei, mas havia um largo espao deixado para os sindicatos e empregadores pactuarem. Por isso, no Direito do Trabalho o direito coletivo significou criao de normas jurdicas. No h contraposio entre esses dois "direitos". No concordamos com os que veem no direito individual um cunho egostico e, no direito coletivo, um carter altrustico. Dizer que direito individual egostico perceb-lo apenas pelo aspecto da propriedade privada, deixando de lado manifestaes de liberdade e necessidade. H interao entre ambos os direitos, muito embora possvel que em certas circunstncias um prejudique o outro. Quando uma conveno coletiva cria um direito abstrato, esse direito torna-se concreto e individual para o trabalhador que empregado. O direito coletivo pode ser, tambm, egostico, se o comparamos com outras coletividades. No existe um mrito melhor ou pior entre o direito coletivo e o individual. A manifestao individual pode enfraquecer a coletiva e esta, aquela. Quando qualquer trabalhador podia exonerar-se dos compromissos estabelecidos numa conveno coletiva, no prazo de 10 dias, como estabelecia o revogado Decreto n. 21.761 de 23/8/1932 ( 2 do art. 5), tal atitude individual enfraquecia a coletiva. O exemplo contrrio ocorre, por exemplo, quando uma conveno coletiva cria clusulas prejudiciais para os trabalhadores (art. 462 da CLT etc.). No nos referimos s famosas clusulas in pejus, de flexibilizao de reduo de salrio (art. 7, VI, da CF), j aqui se pode dizer que a coletividade aceitou o sacrifcio para ganhar um bem maior. Boa ou ruim, presume-se que aqui a deciso foi coletiva. Referimo-nos a clusulas que atingem os trabalhadores em certas situaes, como as de descontos nos salrios do valor de cheques sem fundos recebidos de clientes ou de danos causados pelo empregado no exerccio da funo, como excluir categorias inteiras do recebimento de horas extras por enquadr-las no art. 62 da CLT ou gozarem intervalos, etc.

O direito individual sempre existiu, enquanto que o direito coletivo uma criao mais recente, dependente da formao de grupos sociais com interesses bem definidos. O direito individual mais amplo que o coletivo, embora isso parea paradoxal. que o direito individual inerente a todo ser humano, enquanto o direito coletivo depende de normas jurdicas. A possibilidade de uma simples coletividade acabar integralmente com o indivduo, num sentido histrico, sempre existiu, e pode ser confirmada com a prtica da pena de morte. Mas nunca se acaba com a individualidade, que intrnseca prpria coletividade. Apenas didaticamente podemos contrapor direito individual e direito coletivo. Apesar de o direito individual ter sido valorizado na Revoluo Francesa, ele sempre existiu, mesmo que limitado, e sempre existir, limitado ou no, pois representa a prpria essncia do homem. Este procura a coletividade para fortalecer o seu lado individual. J o direito coletivo do trabalho depende de lei para a sua existncia, pois no h como vincular juridicamente terceiros em algo de que no se participou seno por via legal. possvel que grupos criem regras, com natureza contratual, mas sem vincular terceiros. Em nosso ordenamento jurdico o art. 611 da CLT, entre outros, que possibilita a existncia da norma coletiva. O direito coletivo do trabalho faz parte do direito objetivo, j que ele cria normas jurdicas. Essa modalidade de direito coletivo no existe no mbito do direito comum, apesar de existirem tentativas nesse sentido. A explicao para isso mais histrica do que jurdica. No mbito civil s os sindicatos tm representao para criar normas jurdicas (no de forma unilateral, mas por meio de negociao coletiva) para todos os membros de uma categoria. Os demais interesses e direitos de coletividades (ainda difusos, individuais, homogneos, etc.) so protegidos por normas jurdicas legais (leis). O Cdigo do Consumidor chegou a permitir a criao de conveno coletiva de consumo (art. 107) com carter de direito objetivo, semelhana das convenes coletivas. Porm, estas s vinculam os filiados das entidades signatrias (ver tambm inciso XXI do art. 5 da CF), atingindo apenas uma pequena parcela de consumidores. Diferentemente, as atuais convenes coletivas do trabalho de uma forma ou de outra atingem significativas parcelas de trabalhadores, no caso brasileiro toda a categoria, independentemente de serem ou no filiados. Talvez o problema resida no fato de essas coletividades no se situarem claramente num contexto de conflito maior, como o do capital e o trabalho, no

qual o Direito do Trabalho se encontra. Basta ver que todos os habitantes do planeta so consumidores em potencial, mas nem todos so empregados ou empregadores. Assim, podemos visualizar uma possibilidade de desenvolvimento de normas coletivas no mbito civil, mas dificilmente nos moldes do Direito do Trabalho. bom lembrar que a coletividade do trabalho no surgiu espontaneamente por parte dos trabalhadores; foi fruto da industrializao, que exigia trabalho coletivo e disciplinado. As prprias empresas criavam unilateralmente normas para as coletividades (regulamentos internos) voltadas para a produtividade e a disciplina. O surgimento de negociao coletiva, com criao de normas, foi uma consequncia. Mas o sindicato no tem o monoplio social da defesa de direito de coletividades. A diferena, no caso, que hoje ele tem a prerrogativa de estabelecer regras negociadas para toda a categoria. No entanto, qualquer outra entidade ou rgo pblico pode defender interesses coletivos dos trabalhadores, apesar de no poder criar normas coletivas. nesse sentido que o polmico art. 83, III, da Lei Complementar n. 75, explicita a competncia do Ministrio Pblico do Trabalho para agir em prol de interesses coletivos. Logicamente, o MPT no tem a prerrogativa de negociar os respectivos direitos coletivos dos trabalhadores. H diferena entre defender os interesses coletivos e possuir legitimidade para criar normas coletivas, o que depende dos sindicatos por fora da lei. Mesmo o termo de ajuste de conduta utilizado pelo MPT ( 6 do art. 5 da Lei 7347/85, agora da competncia da Justia do Trabalho para execuo, conforme art. 876 da CLT com a redao da Lei 9958/00) e a sentena da ao civil pblica no criam normas, apenas interpretam e determinam o cumprimento de leis, apesar de terem efeito erga omnes (art. 16 da Lei de Ao Civil Pblica). A ao coletiva do direito comum, por sua vez, eminentemente condenatria, enquanto a ao coletiva de natureza econmica processada pelo Poder Normativo da Justia do Trabalho eminentemente constitutiva, j que cria direitos, semelhante s convenes coletivas ou aos laudos arbitrais. As principais novidades no cenrio brasileiro dizem respeito s formas de proteo dos interesses e direitos coletivos por meio de aes judiciais, mas esto longe de serem confundidas com o aumento do direito coletivo, de cunho material. No Brasil, o direito processual tem avanado mais que o direito material. E mesmo esse avano est mais ligado ao consumismo contratualista, pouco atingindo as camadas que consomem timidamente. O propalado acesso ao Poder Judicirio ainda passa

substancialmente pelo acesso ao consumo, pois no se pode cobrar na Justia um emprego. A Justia institucional, infelizmente, ainda est arraigada a indenizaes reparatrias por danos causados a quem consome. No toa que os juizados especiais cveis so hoje identificados com as causas contra os abusos de empresas prestadoras de servios. O Cdigo do Consumidor (Lei n. 8.078/90) trata da defesa coletiva (pargrafo nico do art. 81), expresso que em si j abre espao para equvocos. No h processo judicial participativo ou democrtico. A defesa, processualmente falando, no coletiva, feita pelo Ministrio Pblico, por associaes ou outras entidades (especificadas no art. 82), ou seja, por meio de pessoas jurdicas de direito pblico ou privado. A ao que coletiva, como mais bem especificada no art. 91 do mesmo diploma. Ao coletiva aquela em que um litigante representa toda uma classe de pessoas, e no aquela em que todos se defendem conjuntamente, independentemente de virem ou no a atuar no processo. Mas em que consiste precisamente esta coletividade? O art. 81 do Cdigo do Consumidor (L.8.078/90) apresenta a clssica classificao de coletividade: interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. O tradicional direito coletivo do trabalho, enquanto criador de regras normativas, no se confunde com outros interesses e direitos de coletividades do trabalho previstos em lei. O art. 611 da CLT deixa claro que as convenes e acordos coletivos possuem carter normativo, em que se estipulam condies de trabalho no mbito das respectivas representaes. J a ao coletiva para a criao de normas, chamada na Justia do Trabalho de dissdio coletivo, tratada em captulo da CLT (art. 856 a 875) e dirimida e julgada pelo poder normativo, existente nos tribunais regionais e no TST, em suas respectivas sees de dissdios coletivos. As varas do trabalho no tm competncia funcional para processarem tais aes. Mas no se pode negar, aps controvrsias, que essas varas vm dirimindo e julgando as aes coletivas comuns, como as aes civis pblicas intentadas pelo MPT. Estas ltimas, no entanto, no criam regras, como faz o poder normativo, apenas julgam com base nas regras j constitudas pela lei. A novidade que a primeira instncia trabalhista, com as aes civis pblicas, passou a proferir sentena com efeito erga omnes, normalmente no mbito de uma empresa.

Expomos, para maior clareza, um quadro com critrios que distinguem interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, elaborado por Silva Neto (2001, p. 24).

Interesses difusos

Interesses coletivos

Interesses individuais homogneos

Base legal

Art. 81, pargrafo nico, I

Art. 81, pargrafo nico, II Determinveis Indivisveis Relao jurdica base

Art. 81, pargrafo nico, III Determinados Divisveis Situao de fato

Destinatrios Natureza Elemento de ligao

Indeterminados Indivisveis Situao de fato

Instrumento de Ao Civil Pblica e Ao defesa Popular

Ao Civil Pblica e Mandado de Segurana Coletivo

Ao Civil Coletiva

16.3. Demandas judiciais coletivizadas promovidas pelo sindicato

Trataremos aqui de algumas aes que podem ser intentadas pelos sindicatos em defesa de grande nmero de trabalhadores: dissdio coletivo, ao de cumprimento, ao civil pblica e mandado de segurana coletivo. As duas primeiras aes so tratadas na CLT. O dissdio coletivo, substancialmente, tratado no 2 do art. 114 da CF, nos art. 856 ao 875 da CLT e, at o ano de 2003, pela Instruo Normativa do TST de n. 4 de 8.6.1993, revogada pela Resoluo TST n. 116 de 20.3.2003. A ao de cumprimento est prevista substancialmente no pargrafo nico do artigo 872 da CLT, na Lei n. 8.073 de 30.7.1990 e na Lei n. 8.984 de 7.2.1995. A ao civil pblica tratada na Lei n. 7.347 de 24.7.1985. O mandado de segurana coletivo tratado na Constituio Federal, art. 5, LXX, sendo utilizado o procedimento da antiga lei sobre mandado de segurana (Lei n. 1.533/51). A tabela abaixo contm somente os principais dados com objetivo meramente didtico.

DC

Dissdio AC Ao de de Cumprimento

ACP

Ao

Civil MSC Mandado de Coletivo Segurana

coletivo natureza econmica Autor Sindicato

Pblica

Sindicato, Indivduo

MPT, Sindicato

Sindicato, Partido

Beneficirio

Categoria, Determinveis

Determinados

Indeterminveis Interesse Pblico

Determinveis

Legitimidade Representao ad causam Art. 8, III, CF

Substituio Processual Cumprir coletiva

Representao

Substituio Processual

Fundamento Criar Norma do pedido Competncia JT SDC jurisdicional TRT ou TST Jurdica

norma Cumprir lei

Direito lquido e certo

Vara do Trabalho Vara do Trabalho

Em

funo

da

autoridade

16.3.1. Dissdio Coletivo O dissdio coletivo pode ser de natureza econmica ou de natureza jurdica. A primeira, que a que consta na Constituio Federal ( 2 do art. 114), tem por objetivo criar uma norma coletiva por meio de sentena, julgada pelo poder normativo da Justia do Trabalho. A segunda tem natureza apenas declaratria, no criando norma. O dissdio coletivo de natureza econmica deve ser instaurado pelo sindicato de trabalhadores ou de empregadores. A Constituio Federal s se refere legitimidade processual dos sindicatos ( 2 do art. 114), o que, por uma anlise bem restrita, leva concluso da legitimidade exclusiva. Porm, a lei infraconstitucional e os entendimentos unificados dos tribunais tm dado interpretao extensiva Constituio Federal. Segundo a CLT (art. 857), as federaes possuem legitimidade onde no houver sindicato; e as confederaes, onde no houver sindicato nem federao (art. 857 da CLT).

O TST vem aceitando a legitimidade processual dos empregadores quando estes no possuem entidades sindicais ou quando os interesses em conflito so particularizados, o que era tratado pela IN n 4 do TST, item IV. Apesar de a IN ter sido revogada, o entendimento continua. O Ministrio Pblico do Trabalho (MPT) pode instaurar dissdios coletivos de natureza jurdica. Os mais comuns so o de greve (caput do art. 856 da CLT e inciso VIII do art. 83 da LC n. 75/93) e o de declarao de nulidade de clusula coletiva (inciso IV da LC n. 75/93). Ele tambm possui legitimidade para recorrer e a atribuio de proferir pareceres em quaisquer dissdios coletivos. A atuao do MPT no objetiva criar norma coletiva, mas sim postular declarao jurdica ou obrigao de fazer. O caput do art. 856 da CLT admite a possibilidade de o presidente do prprio Tribunal do Trabalho instaurar o dissdio, o que no vendo praticado por ferir o devido processo legal. Esse dispositivo ainda no foi revogado, mas hoje letra morta da lei. No possvel a instaurao de dissdio coletivo por trabalhador ou grupos de trabalhadores sem o sindicato. A EC n. 45 de 2004 trouxe novidade sobre a instaurao, ao alterar o 2 do art. 114 da CF, novidade esta que preferimos tratar mais adiante quando estudarmos as formas de provocao da negociao coletiva (17.6.). No existe controvrsia sobre os beneficirios do dissdio coletivo, que so todos os membros da categoria trabalhadora que so empregados das empresas representadas pelo sindicato patronal suscitado. Assim, ela nem sempre atinge todos os trabalhadores da categoria. Fora esta possibilidade, todos os trabalhadores que so representados pelo sindicato de empregados e que foram contratados por empregadores que foram suscitados no dissdio coletivo, seja diretamente ou por meio do sindicato patronal, se vinculam sentena normativa. No existe qualquer possibilidade de excluso individual neste caso. Os beneficirios so, assim, determinveis: aqueles que se encontram sob a gide do contrato de trabalho (mesmo que suspenso), na poca do fato que deu causa de pedir ao que se est julgando. Portanto, os beneficirios necessariamente no so os da poca da propositura da ao ou da sentena. No dissdio instaurado pelo MPT, os beneficirios em princpio so indeterminveis, os cidados em geral, j que este defende interesse pblico. Mas o MPT tambm pode representar interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127 da CF) de forma ampla. No dissdio coletivo ele no representa coletividades, o que s

ocorre quando ele ajuza ao civil pblica (inciso III do art. 129 da CF). Todavia, independentemente da representao legal do MPT, sua iniciativa pode coincidir com a de grupos e coletividades, como ocorre quando se instaura dissdio coletivo para declarar nulidade de clusula coletiva (inciso IV do art. 83 da LC n. 75/93). O que se pretende com o dissdio coletivo de natureza econmica estabelecer normas e condies, respeitadas as disposies convencionais e legais mnimas de proteo ao trabalho ( 2 do art. 114 da CF). No caso do dissdio coletivo, ele no se prope ao cumprimento de lei material, embora isso possa ocorrer em muitas circunstncias. Quando havia dificuldade em se aceitar a capacidade do sindicato para propor ao como substituto processual, tema de que falaremos mais adiante, a incluso de uma norma legal na sentena normativa possibilitava a ao de cumprimento. Os pedidos dos dissdios de natureza econmica devem ser precedidos de discusses e de assembleia geral dos sindicatos. A OJ n. 8 da SDC do TST de 1998 exige que a ata da assembleia de trabalhadores que legitima a atuao da entidade sindical respectiva em favor de seus interesses registre, obrigatoriamente, a pauta reivindicatria, produto da vontade expressa da categoria. J os dissdios coletivos de natureza jurdica so fundamentados na lei. A OJ n. 7 da SDC do TST de 1998 entende no ser possvel o dissdio coletivo de natureza jurdica interpretao de normas de carter genrico, a teor do disposto no art. 313, II, do RITST. Na forma do atual Regimento Interno do TST, de 2008, art. 220, os dissdios coletivos podem ser: I de natureza econmica, para a instituio de normas e condies de trabalho; II de natureza jurdica, para interpretao de clusulas de sentenas normativas, de instrumentos de negociao coletiva, acordos e convenes coletivas, de disposies legais particulares de categoria profissional ou econmica e de atos normativos; III originrios, quando inexistentes ou em vigor normas e condies especiais de trabalho, decretadas em sentena normativa; IV de reviso, quando destinados a reavaliar normas e condies coletivas de trabalho preexistentes, que se hajam tornado injustas ou ineficazes pela modificao das circunstncias que as ditaram; e V de declarao sobre a paralisao do trabalho decorrente de greve. O dissdio coletivo pode ser instaurado na Seo de Dissdios Coletivos do TRT ou TST, quando excede a jurisdio daquele tribunal regional. As sees de dissdio coletivo e de dissdio individual foram criadas pela Lei n. 7.701 de 21.12.1988. Antes no havia sees e era o pleno dos tribunais que julgava os dissdios coletivos.

Por tratar-se de ao que busca criar norma, a formalidade processual no gera nus processuais com a mesma gravidade das demandas individuais. As regras processuais so as mesmas, porm, o fato de criar normas para uma coletividade, no que diz respeito ao mrito, no se atm evidentemente causa de pedir e prprio pedido exposto na pea inicial. Da o TST ter os Precedentes Normativos sobre diversos temas, que so adotados nas suas sentenas criando uniformidade e pr-divulgando seu entendimento.

16.3.2. Ao de Cumprimento A ao de cumprimento postulada pelo prprio indivduo ou por seu sindicato de classe. Ela sempre uma ao individual, nunca coletiva, embora possa defender uma coletividade, como todos os empregados de uma empresa, como veremos. Na forma do art. 6 do CPC, ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. A exceo prevista aqui chamada de substituio processual ou de legitimidade extraordinria. A lei autoriza o sindicato a demandar em nome dos seus associados ou membros da categoria (art. 6 do CPC e Lei n. 8.073/90). O sindicato atua, ento, como parte. O pargrafo nico do art. 872 da CLT estabelece que a ao pode ser ajuizada pelo sindicato independente de outorga de poderes de seus associados. No existe dispensa de procurao. Na verdade, como dissemos, o sindicato a prpria parte. A ao de cumprimento, como as outras aes ajuizadas pelo sindicato na condio de substituto processual, uma ao individual, embora aglutine elevado nmero de interesses individuais, ou seja, homogneos. Pela Smula n. 359 do TST as federaes no tinham legitimidade para ajuizarem ao de cumprimento. Com a sua revogao, ocorrida em 2003, provavelmente tero capacidade de postulao como substituto processual em relao aos mesmos trabalhadores representados pela norma coletiva que negociou como parte. Pela CLT (pargrafo nico do art. 872), os empregadores ou seus sindicatos no possuem legitimidade para a ao de cumprimento. Todavia, no se pode negar a legitimidade processual de quem parte ou est vinculado a um contrato, mesmo que coletivo. Essa possibilidade se fortaleceu com a Lei n. 8.984/95, que deu competncia Justia do Trabalho para conciliar e julgar os dissdios que tenham origem no cumprimento de convenes e acordos coletivos, mesmo quando estes

ocorram entre sindicatos ou entre sindicatos de trabalhadores e empregador. Acreditamos que tal lei inconstitucional, no que diz respeito competncia da Justia do Trabalho sobre controvrsias que no decorrem da relao de trabalho. Muito embora os tribunais venham reconhecendo tal lei, ela no chegou a criar a figura de substituio processual aos sindicatos patronais. Ou seja, os empregadores podem ajuizar ao de cumprimento, mas no o seu sindicato na condio de substituto processual, como ocorre com o sindicato dos empregados. Hoje, a Orientao Jurisprudencial n. 290 do SDI-1 no admite sequer que o sindicato patronal cobre contribuio sindical, oportunidade que postula direito prprio. Admite-se na ao de cumprimento, como qualquer outra ao em que o sindicato atue como substituto processual, a interveno isolada do substitudo. Na forma da Smula n. 310 do TST, inciso VI (hoje revogada): lcito aos substitudos integrar a lide como assistente litisconsorcial, acordar, transigir e renunciar, independentemente de autorizao ou anuncia do substituto. Esse tema no deixa de ser polmico, pois pode prejudicar a eficcia da ao, muitas vezes por presso dos empregadores. A Lei n. 7.788/89 apostava em sentido contrrio, vedando renncia, transao e desistncia, que as smulas do TST de n. 180, 255 e 310 permitiam. Agora, com a revogao destas trs smulas, no h norma legal ou jurisprudncia unificada especficas a respeito. As concluses sobre o tema devero ser feitas caso a caso, com base nas normas gerais do direito em face da lacuna da lei. Na ao de cumprimento, o beneficirio sempre o indivduo, como dissemos. Mas a Lei n. 8.984/95 criou outros beneficirios, como a entidade de classe ou o prprio empregador. Por ora, nos interessa apenas a defesa do interesse individual do trabalhador. O pargrafo nico do art. 872 da CLT informa que o sindicato representa os associados, o que combina com o disposto na letra a do art. 513 do mesmo diploma, quando se estabelece que prerrogativa do sindicato representar interesses individuais dos associados. Seguindo a tradicional polmica sobre os limites de representao dos sindicatos, adotava-se ento a representao de toda a categoria para dissdios coletivos e individualmente para os filiados. A Carta de 1988 trouxe a expresso interesses individuais da categoria (inciso III do art. 8). Entendeuse, num primeiro momento, que a partir de ento a substituio processual seria plena. Todavia, a revogada Smula n. 310 do TST, inciso I, deu interpretao restritiva. Em

decorrncia da Lei n. 8.073/90, o sindicato substitui processualmente toda a categoria. Todavia, a revogada Smula n. 310 do TST, IV, entendia que essa substituio se restringia satisfao de reajustes salariais, j que esta lei era de poltica salarial. Hoje o entendimento do STF o de que o inciso III do art. 8 da CF corresponde tanto representao como substituio processual, tema que voltaremos a comentar no tpico sobre as prerrogativas do sindicato (18.2) Na forma do pargrafo nico do art. 872 da CLT a ao de cumprimento tem por objeto o cumprimento de sentena normativa. O TST chegou a ter entendimento que no seria cabvel ao de cumprimento para cobrar cumprimento de conveno coletiva, conforma antiga redao: o sindicato no parte legtima para propor, como substituto processual, demanda que vise observncia de conveno coletiva. Essa Smula no foi acolhida pela maioria dos juzes do trabalho. Todavia, a Lei n. 8.984 de 07.02.1995 veio a estabelecer em seu nico artigo que compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios que tenham origem no cumprimento de convenes coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicato de trabalhadores e empregador. Essa lei deu maior abertura para se aceitar as convenes coletivas nas aes de cumprimento. Somente no ano de 2000 que o TST veio a dar interpretao extensiva ao pargrafo nico do art. 872 da CLT, provavelmente em funo da Lei de 1995 a que fizemos referncia, para dar uma nova redao Smula 286: A legitimidade do sindicato para propor ao de cumprimento estende-se tambm observncia de acordo ou de conveno coletivos. Pelo fato de a ao de cumprimento no ter como fundamento direto a lei e sim a norma coletiva, imprescindvel que a pea inicial da ao seja acompanhada de cpia da norma coletiva (sentena normativa, conveno ou acordo coletivo), na forma do pargrafo nico do art. 876 da CLT. Na forma da OJ n. 36 da SDC do TST de 2005 o instrumento normativo em cpia no autenticada possui valor probante, desde que no haja impugnao ao seu contedo, eis que se trata de documento comum s partes. A ao de cumprimento objetiva a obedincia prpria norma coletiva, j que o dissdio coletivo no tem natureza executiva, mas declaratria e, principalmente, constitutiva. A ao de cumprimento originariamente proposta nas varas do trabalho, seguindo o trmite de qualquer outra reclamao trabalhista.

16.3.3. Ao civil pblica Na ao civil pblica, na forma do art. 5 da Lei n. 7.347/85, o autor o Ministrio Pblico, a Unio, os estados, os municpios, autarquias, empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista ou por associao que esteja constituda: I) h pelo menos um ano, nos termos da lei civil, e II) que inclua, entre suas finalidades institucionais, qualquer interesse difuso ou coletivo. Esta parte final da lei foi introduzida pelo Cdigo do Consumidor (Lei n. 8.078/90), dando bastante amplitude ao civil pblica quanto ao objeto da ao e legitimao para prop-la. A partir da, pde-se aceitar os sindicatos como autores, assim como outras associaes. A ao civil pblica, em funo de defender interesses difusos ou coletivos, depois de proposta, pode sofrer substituio nos polos da demanda. O Poder Pblico e outras associaes legitimadas podem habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes ( 2 do art. 5). Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o MP ou outro legitimado assumir a titularidade ativa ( 3). A ao civil pblica permite, assim, a ampla substituio das partes. Considerando que o ente pblico muda de poltica e de polticos, provvel que aquele rgo da Administrao Pblica que era ru venha a apoiar os interesses da parte autora. Isso no difcil de ocorrer por se tratar de direitos difusos ou de grandes coletividades, o que est estreitamente ligado a qualquer programa poltico. Tendo em vista esses fatos, no se pode visualizar as partes do processo de forma idntica aos de interesses individuais que tratam de questes pecunirias ou de questes relacionadas individualidade da pessoa. Ora, o que se pode entender como parte, na ao civil pblica, algo sujeito a mudanas no decorrer do processo. Espera-se apenas que o interesse pblico prevalea. No se pode admitir, no entanto, que a mesma pessoa jurdica figure no polo ativo e passivo, pois aqui sequer haveria litgio. O que ocorre com a mudana da direo de um ente pblico a mudana de opinio (interesse). Mas isso no implica, necessariamente, o fim da demanda e caso encerrado, sem julgamento do mrito por perda do objeto. Pode a ao continuar apenas em relao s pessoas fsicas dos verdadeiros interessados ou acusados, sem se desrespeitar a noo de devido processo legal. O avano processual no sentido de defesa de direitos coletivos e difusos encontra seus limites no direito de defesa, o que natural num estado democrtico.

Na ao civil pblica, os beneficirios so indeterminveis, quando se trata de interesse difuso, ou determinveis, quando se trata de interesse coletivo. J houve muita discusso sobre a legitimao na ao civil pblica, como nos informa Mancuso (2000, p. 228/230), havendo a defesa da tese da legitimao anmala tipo misto (ordinria e extraordinria), que unia interesse da entidade autora e de terceiros a ela no aderentes; a tese da obrigao indivisvel; e a tese do interesse prprio. ele, ainda, que nos informa que Jos Afonso da Silva e Kazuo Watanabe adotam a tese da representao, por haver interesse prprio na entidade que ajuza a ao, no sendo o caso da substituio processual. O que ocorre no caso da ao civil pblica que no existe apenas uma forma de legitimao e de beneficirios, tal a repercusso dos direitos nela postulados. Basta ver que o tratamento dado coisa julgada diferente, no tendo efeito erga omnes se for julgada improcedente por falta de prova (art. 16 da Lei n. 7.347/85). O objetivo aqui evitar que uma entidade ajuze uma ao de forma precipitada ou mal defendida, vindo a prejudicar interesses alheios. No caso especfico do sindicato, devese exigir que a categoria do sindicato tenha interesse na ao. Em outros termos: no se pode dizer que os nicos beneficirios fazem parte da categoria do sindicato, at pela natureza da ao e seu objeto. Porm, no mnimo, ela deve ter interesses para justificar a prpria iniciativa do sindicato. A competncia para julgar a ao civil pblica na Justia do Trabalho foi um tema polmico. Inicialmente se discutia se a prpria Justia do Trabalho seria competente para processar e julg-la, considerando que a Constituio Federal e a lei ordinria no tratavam do assunto. Essa polmica foi encerrada com o advento da Lei Complementar n. 75 de 1993, que trata do Ministrio Pblico e que, expressamente, se refere competncia da Justia do Trabalho para ao civil intentada pelo Ministrio Pblico do Trabalho (inciso III do art. 83). Todavia, uma primeira corrente defendeu a competncia apenas dos tribunais, espelhando-se nos dissdios coletivos. Grande defensor dessa corrente foi Ives Gandra Martins Filho quando era subprocurador geral do Trabalho (Revista LTr 5712/1434). O TST chegou a adotar esta tese (TST-ACP 92.867/93). Essa tese foi rejeitada, para ser aplicado corretamente o disposto da Lei de Ao Civil Pblica, que atribui competncia primeira instncia135. Todavia, uma

135

Ver Melo (2001).

terceira corrente surgiu com o advento da Lei n. 9.494/97, que alterou o art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), limitando os efeitos da coisa julgada erga omnes no mbito da competncia territorial do rgo prolator da sentena. Independentemente da discusso em torno da eficcia ou constitucionalidade desta nova lei, surgiu no mbito da Justia do Trabalho a opinio de que os tribunais trabalhistas (segunda e terceira instncias) seriam competentes, quando o dano fosse alm da jurisdio territorial das varas. Fortaleceram essa tese aqueles que correlacionavam a ao civil pblica com os dissdios coletivos, entre eles, Ives Gandra Martins Filho, agora ministro do TST, como pode ser observado em acrdo em que foi relator (Processo TST-RR n. 316001/96.4; Ac da 4T, 22.02.2000, relator Ives Gandra Martins Filho, Revista LTr 6403/361/365). Essa opinio chegou a ser majoritria no TST, quando, por meio de um ato regimental, de n. 5, criado pela Resoluo Administrativa n. 667/99 e reeditada pelas Resolues n. 678/2000, 686/2000 e 697/2000, estabeleceu que: Art. 6 Seo Especializada em Dissdios Coletivos compete: I Originariamente: a) julgar Dissdios Coletivos de natureza econmica e jurdica, as Aes Civis Pblicas e as Aes decorrentes de laudo arbitral que excedam a jurisdio dos Tribunais Regionais do Trabalho e estender ou rever suas prprias sentenas.... Mas esse dispositivo foi modificado pelo prprio TST, atravs das Resolues n. 743/2000 e 815/2001. A modificao da Lei da Ao Civil Pblica (art. 16), em nosso entender, leva a crer que deva ser respeitada a competncia territorial de cada vara, no devendo uma delas estender sua jurisdio sobre outra. Mas da no se deve deduzir que o tribunal passe a ter competncia originria quando o pedido mais amplo que a jurisdio territorial de uma vara. No se pode concluir que o limite de uma jurisdio de primeira instncia leve a competncia para a segunda instncia, e desta para a terceira. A nova redao da Lei da Ao Civil Pblica apenas leva a crer que diversas varas podero ser provocadas, se o dano for alm de uma jurisdio territorial. A tendncia a identificar a ao civil pblica com o dissdio coletivo um equvoco. A primeira julgada com base na lei material, enquanto o dissdio coletivo tem a finalidade de criar a prpria norma material ( 2 do art. 114 da CF). Ressalta-se ainda que, pelo aspecto do procedimento, os dissdios coletivos exigem negociao (criao e alterao de direitos materiais), enquanto a ao civil pblica no permite a negociao dos direitos materiais, no mximo acordos processuais (termos de

compromisso, conforme 6 do art. 5 da Lei de Ao Civil, executadas na vara, conforme art. 876 da CLT). Os beneficirios, em apenas um caso, podem ser identificados: quando os interesses coletivos so os mesmos de uma categoria sindical. No caso, forar a competncia da ao civil pblica para os tribunais pode parecer, em parte, que se quer concentrar poderes nos tribunais, tirando poderes dos juzes e dos procuradores do MPT que atuam na primeira instncia. Hoje o TST, novamente, vem se posicionando pela competncia funcional das varas para processar a ao civil pblica, conforme acrdo em que foi relator o ministro Joo Oreste Dalarzen (SDC, Proc. ACP 663643/2000, julgado em 13.12.2001, DJ 1.3.2002), cuja opinio entendemos ser a mais correta.

16.3.4. Mandado de segurana coletivo O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional e por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (art. 5, inciso LXX, CF). No caso do mandado de segurana coletivo, a alnea b do inciso LXX da Constituio Federal afirma que este serve para a defesa dos interesses de seus membros ou associados. Dessa forma, no resta dvida de que o sindicato representa interesse coletivo, ou, no mnimo, interesses individuais homogneos. Ou seja, beneficirios determinveis. No preciso que todos os membros da categoria sejam beneficirios, mas uma parcela qualquer. Atos praticados por autoridades que venham a prejudicar benefcios lquidos e certos, como seguro-desemprego, FGTS, etc., so passveis de mandado de segurana intentado pelos sindicatos. O mandado de segurana coletivo tem sua competncia definida em funo da autoridade coautora, como natural em todo mandado de segurana.

16.4. Direito sindical A expresso direito sindical nem sempre entendida da mesma forma. Para Catharino (1977a, p. 68) a espcie do Direito do Trabalho, animado por princpios fundamentais comuns, que estuda e regula a associao profissional e sua atuao no campo do trabalho. Para Mascaro Nascimento (2000, p. 19), o direito sindical o ramo do Direito do Trabalho que tem por objeto o estudo das normas e das

relaes jurdicas que do forma ao modelo sindical. Para ele, o direito sindical subdividido em quatro partes: a) a organizao sindical; b) a ao e as funes dos entes sindicais, em especial a negociao coletiva e os contratos coletivos de trabalho; c) os conflitos coletivos de trabalho e suas formas de composio; d) a representao sindical, no sindical ou mista dos trabalhadores na empresa (p. 24). Apesar de o direito sindical ser matria afim ao Direito do Trabalho, acreditamos que existe relativa autonomia nele. Para ns, o direito sindical tem por objeto as regras de constituio e legalizao dos sindicatos, as que tratam das relaes dos sindicatos com o Estado e os seus representados, a democracia interna e as formas prprias de organizao dentro do sindicato e nas empresas, as que tratam dos direitos e dos deveres dos scios, as que cuidam dos recolhimentos financeiros e da administrao do patrimnio sindical, a relao dos sindicatos com outros rgos sindicais, outras instituies de trabalhadores, como partidos e instituies religiosas. So temas mais especficos do direito sindical: liberdade de criao de associaes, especificamente o seu registro e a elaborao de seus estatutos, filiaes, eleies de seus cargos, fontes de receita, especificamente as contribuies compulsrias, quando existem. So temas prximos ao direito sindical a estabilidade de dirigentes sindicais, as greves e as negociaes coletivas. Para ns, o direito coletivo do trabalho, por tratar substancialmente de normas relacionadas com os contratos individuais de trabalho, um ramo mais relacionado com o Direito do Trabalho, ou uma subespcie que se situa numa fronteira prxima aos direitos civil e constitucional. No basta a liberdade sindical para a existncia do direito coletivo do trabalho. No bastam, tambm, a simples liberdade de associao e filiao do direito civil. Pelo contrrio, o direito coletivo do trabalho a contribuio dos sindicatos ao Direito do Trabalho, que busca valorizar a categoria e seus salrios. Ele se distingue da contribuio da doutrina civilista, que d maior enfoque s regras individuais do contrato de trabalho. Historicamente, tivemos o direito civil, depois o sindical e s depois o direito coletivo. Podemos falar em direito sindical desde que existam normas jurdicas sobre sindicatos, seja proibindo-os, seja dando-lhes liberdade. J o direito coletivo mais recente, depende de leis que permitam que os sindicatos criem normas coletivas com os empregadores. Em grande parte o direito sindical oriundo das normas de associao e de liberdade de filiao do direito civil. Mas, aos poucos, principalmente a

partir da dcada de 1920, os sindicatos foram ganhando regras prprias, algumas vinculando os sindicatos ao direito pblico ou dando-lhe funes delegadas do Poder Pblico. Todavia, as leis sobre os sindicatos continuam sendo cogentes, sendo reduzido o espao dos scios na definio de seus estatutos, do mbito de sua representao e de participao. Existem normas que obrigam os sindicatos a fazer ou deixar de fazer, que esto longe de serem consideradas livres no sentido civil da palavra.

16.5. Direito de greve 16.4.1. Direito de greve e direito coletivo Tambm o direito de greve aproxima-se do direito coletivo, mas entendemos que ele no direito coletivo em seu sentido restrito, j que em si no cria norma coletiva, apenas condies para tal. A greve surgiu, historicamente, para propiciar negociao de clusula individual, muito embora normalmente esta seja feita de forma coletivizada. Entendemos que ela coletivizada porque, se for realizada numa empresa, depende da deciso de uma quantidade razovel de trabalhadores que justifique a reivindicao apresentada. Essa quantidade pode ser reunida entre os trabalhadores de uma empresa ou de uma categoria ou grupo social. Todavia, em tese, possvel a greve ser de um nico trabalhador, quando ele o nico empregado. Ou ainda, quando ele foi o nico a fazer greve, respondendo deciso de outros membros de sua categoria, embora os demais empregados de sua empresa no tenham aderido a ela. Mas no caso de uma empresa que possua vrios empregados, no plausvel que um nico empregado, por conta prpria, decida entrar em greve. Assim, espera-se um mnimo de democracia ou apenas de coletividade na deflagrao de uma greve. A democracia e a quantidade de adeptos esto diretamente ligadas legitimidade da greve, no sendo motivos suficientes para enquadrarmos tal ao no mbito do direito coletivo. A legitimidade, por sua vez, no est ligada diretamente sua legalidade. A legislao sobre as greves que veio a criar condies formais a ponto de considerar legal ou no uma greve. Com isso a greve ganhou um certo status jurdico de entidade (pessoa jurdica) ou de coletividade, como se ela por si s agisse e sofresse consequncia por seus atos. As consequncias de uma greve podem estar relacionadas ao contrato individual ou coletivo, ao individual de um membro da categoria, entidade sindical, a grupos coletivos, sociedade. Os atos praticados numa greve podem

gerar responsabilidades trabalhistas, civis, administrativas e criminais. O melhor conceito de greve que ela um movimento. Embora juridicamente movimento no possa dizer muita coisa, ele indica a vulnerabilidade e a complexidade do fato jurdico, que podem envolver ao ou omisso. A paralisao do trabalho por si s j implica em ao e omisso ao mesmo tempo, fazer ou no fazer se confundem numa greve ou num boicote. O fundamental que esse movimento cause prejuzo ou pelo menos provoque a outra parte a ceder algo, a iniciar pela prpria negociao. Com o surgimento de uma legislao especial sobre a greve, a sua individualizao e espontaneidade foram reduzidas. Ao lado dela foram desenvolvidas as regulamentaes dos sindicatos e da negociao coletiva, a ponto de hoje quase no se aceitar uma greve totalmente espontnea. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 9, concebeu a greve de forma ampla e sem burocracia, permitindo que os trabalhadores decidissem sobre sua reivindicao e sua oportunidade, com exceo apenas ao atendimentos realizados pelos servios essenciais, alm de prever a punio dos responsveis por abusos cometidos. Porm, a lei infraconstitucional restringiu substancialmente a sua oportunidade e o Poder Judicirio no a considerou inconstitucional. A nossa lei de greve excessivamente formalista e qualquer descumprimento de seus dispositivos suficiente para que a greve seja considerada abusiva (caput, art. 14 da Lei n. 7.783 de 1989). A greve no depende de sindicato, no sendo este necessariamente um responsvel por ela. Alis, historicamente, como diria Evaristo de Moraes (1971, p. 96), a greve precede o sindicato. Ela surge como um movimento essencialmente espontneo das classes trabalhadoras. Com a preocupao de manter a ordem social e econmica e punir os responsveis pelas greves, os sindicatos vm ganhando responsabilidade por elas. Embora a lei no seja direta sobre esse tema, a obrigao do sindicato de negociar, realizar assembleias, fazer comunicados e editais, etc., acabam por coloc-lo na funo de responsvel principal pela greve, mesmo que ela tenha surgido sem uma assembleia sindical ou sem o consentimento de seus dirigentes. Os tribunais do trabalho, por sua vez, e em parte influenciados por antigas leis, como o art. 723 da CLT, que comentaremos mais adiante, tm condenado o sindicato a pagar multas pela continuidade de uma greve declarada ilegal.

A greve propicia negociao136 que resulta em inmeras formulaes e alteraes de clusulas individuais, negociadas em conjunto. Pode, assim, ser resolvida por um feixe de negociaes individuais, como ocorria com mais frequncia antigamente, mas que ainda possvel. Um aumento salarial concedido diretamente aos empregados em funo de greve no significa necessariamente que tenha se realizado uma norma coletiva do direito coletivo. No h nesse caso criao de regra coletiva, apenas concesses de direitos individuais, ainda que a greve tenha sido deflagrada a favor de vrios trabalhadores. A greve se expressa pela paralisao total ou parcial das atividades com o objetivo de pressionar o empregador a dar algo aos trabalhadores. Existe, assim, uma ameaa de prejuzo, ou prejuzo efetivo ao empregador. Sem essa possibilidade iminente, a greve no seria efetiva por no servir como presso. Essa possibilidade de prejudicar o empregador, geralmente por meio da reduo da produtividade, levou a greve a ser considerada antissocial por muito tempo. A greve de empregados que coincide com os interesses do empregador fraudulenta. A paralisao com objetivo poltico, s vezes com apoio do prprio empregador, est mais prxima de uma manifestao poltica de protesto e presso a terceiros do que de uma greve em seu sentido restrito. A greve do empregador, chamada de lockout, no permitida no Brasil. o que consta expressamente no art. 17 da Lei de Greve (n. 7.783/89). O Decreto-lei 9.070 de 15/3/1946, em seu art. 11, no permitia o fechamento do estabelecimento ou suspenso dos servios das atividades essenciais (chamada pela lei de fundamentais), mas quanto s atividades no essenciais esta era permitida desde que precedido de atendendo aos processos e prazo conciliatrios e decisrios 137. A Lei de

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Nossa Lei de Greve chega a considerar a negociao um dos pr-requisito para a sua deflagrao, ao lado da tentativa de eleio de um juzo arbitral (art. 3 da Lei 7793/89). Por outro lado, a mesma lei em seu art. 4, caput, exige que o sindicato convoque a assembleia para discutir reivindicaes e deflagrar a greve, o que o torna um responsvel, at mesmo por omisso quando no realizar tais atos. O art. 5 da lei prev as hipteses de o sindicato ou uma comisso de empregados representar os empregados. A eleio de comisso ocorre, geralmente, quando a greve feita no mbito de uma nica empresa, mas mesmo neste caso a responsabilidade do sindicato permanece enquanto representante legal.
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Art. 11 do Decreto-lei n. 9.070 de 1946: O fechamento do estabelecimento ou suspenso do servio por motivo de dissdio de trabalho em desateno aos processos e prazos conciliatrios e decisrios, ou a falta de cumprimento devido s decises dos tribunais competentes, importar para os empregadores responsveis na obrigao do pagamento de salrios em dobro, sem prejuzo das medidas cabveis para a execuo do julgado. Pargrafo nico: Em se tratando de atividades fundamentais, o tribunal

Greve de 1964, n. 4.330, tambm manteve norma parecida, porm considerando sua infringncia um crime (inciso I do art. 29). Mas mesmo quando a lei brasileira permita o lockout, este no foi uma prtica comum dos empregadores no Pas. No s pelos espaos estreitos deixados pela lei, mas porque aqui, onde os sindicatos no controlam o mercado de trabalho e no h estabilidade, o lockout no teria muito sentido. O lockout ocorre em pases em que os sindicatos, por fora do closed shop ou da union shop, impedem que as empresas contratem trabalhadores. Isso faz com que as empresa, na queda de brao, fechem suas portas. No Brasil, a contratao de empregados nunca dependeu de filiao sindical e nem que o sindicato intermediasse a contratao, sendo mais fcil s empresas demitir grevistas e contratar outros. Existe a greve com piquete, quando se procura fazer com que os trabalhadores no entrem na empresa, e as greves em que os trabalhadores entram, anotam a sua presena, mas no trabalham, ou trabalham de forma lenta. Os mtodos da greve podem ser os mais variados. A forma jurdica pela qual a greve pressiona o empregador suspendendo o contrato de trabalho, ou melhor, a subordinao, j que o contrato fica suspenso (art. 7 da Lei 7.783/89). Pode tambm apenas enfraquecer a relao de subordinao, no chegando a suspend-la integralmente, como ocorre com a reduo da produtividade ou o desvio dos comandos dados pelo empregador. So as chamadas greves brancas em que os empregados se mantm em seus estados de subordinao, porm trabalhando de forma anormal, com mais lentido (greve tartaruga), paralisaes intermitentes, ou cumprindo as normas legais ou determinaes da empresa com rigor excessivo a ponto de prejudicar a produo. O essencial, como dissemos, pressionar o empregador, normalmente com a ameaa de prejuzo. Por isso as greves no setor pblico se tornam mais complexas, j que o prejuzo, se que ele existe, no tem o mesmo significado. A greve no se caracteriza apenas pela quantidade de participantes ou pela forma como se manifesta, e sim fundamentalmente por sua pretenso. A Constituio Federal deixa a critrio dos trabalhadores os interesses defendidos na greve (art. 9) e a Lei de Greve omissa a respeito. Porm, entendemos ser importante

competente poder determinar a ocupao do estabelecimento ou servio, nomeando depositrio para assegurar a continuidade dos mesmos at que cesse a rebeldia do responsvel.

analisarmos a greve em funo de seu interesse. a que percebemos se realmente a greve se caracteriza como tal, em seu sentido restrito. Para que haja greve, deve existir a vontade do empregado em forar o empregador a tomar determinada atitude, normalmente voltada para a alterao do contrato individual de trabalho. Caso contrrio, a paralisao seria um simples ato poltico, de denncia, de boicote contra o governo ou outros interesses. Chamamos de greve puramente poltica aquela que no dirigida contra o empregador. No queremos com isso tirar o carter poltico de muitas ou quase todas as greves, que surge de forma reflexiva, j que ela, de toda forma, demonstra uma crise na relao entre capital e trabalho, no raramente sem repercusso na esfera social e poltica. A lei coloca o empregado na condio de subordinado, dando-lhe apenas certa proteo contra os abusos do empregador e lhe permitindo a resciso de contrato. Pode-se dizer que ao empregador tambm vedada a alterao unilateral do contrato (art. 468 da CLT). Porm, o poder dado ao subordinador permite que fique a seu cargo o comando das tarefas e a escolha dos critrios para as promoes, assim como os aumentos salariais e as melhorias de condies de trabalho, j que o risco do empreendimento seu. No dado ao empregado o poder de alterar o contrato, salvo por meio de negociao, na qual a greve um dos principais instrumentos. o direito de greve que d condies ao empregado de reivindicar um plus contratual, sem que se limite a pedir. A greve possibilita a imposio por parte do empregado, e, consequentemente, um certo equilbrio da correlao de foras. Mas, alm das consequncias diretas nos contratos individuais de trabalho, a greve tambm pode embutir a finalidade de forar o empregador a tomar determinadas decises, como no demitir parcela dos trabalhadores, ou reintegrar um lder demitido, ou ainda qualquer deciso que envolva empregados ou terceiros. As greves e as manifestaes de trabalhadores com objetivos extracontratuais so um fato pouco explorado. No fosse o aumento do desemprego, poderiam ter destaque maior. Referimo-nos tambm a manifestaes cujo objetivo atingir o resultado da atividade comercial do empregador, como os produtos e mtodos de construo, sobretudo quando estes afetam interesses de outras coletividades e interesses difusos. Uma greve contra os mtodos poluentes de uma empresa ou contra o desperdcio de recursos naturais, por exemplo, no estaria diretamente ligada ao contrato individual de trabalho, mas a interesses difusos.

A paralisao do trabalho simplesmente para fazer com que o empregador cumpra um dispositivo de lei ou contrato no corresponde propriamente a uma greve, muito embora achemos por bem cham-la assim, como o faz a lei de greve. A propsito, a nossa Lei n. 7.783/89, art. 14, I, considera como uma das condies para a greve no ser considerada abusiva o fato de ela exigir o cumprimento de clusula ou condio. A paralisao do trabalho por pagamento de salrios em atraso, apesar de se justificar, na verdade pode buscar seu fundamento no prprio direito civil, antes mesmo da lei de greve. Ou seja, no princpio exceptio non adimpleti contratus. o que diz o art. 476 do Cdigo Civil (equivalente ao antigo caput do art. 1.092 do Cdigo Civil de 1916): nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro. Acreditamos que a paralisao realizada para pressionar o empregador a cumprir direitos j adquiridos tambm pode ser chamada de greve no s pelo fato de a lei assim a considerar, mas por tratar-se de ato de interesse coletivo justo e legal, para o qual dificilmente se encontraria outro nome. Mas, tecnicamente, no se est exercendo a o direito de greve em sua essncia, ainda que a lei de greve atual possa ser aplicada. O direito de greve realmente exercido quando os trabalhadores buscam inovar, forar o empregador a fazer algo a que este j no est obrigado por lei. o plus de que falamos, que normalmente visa a alterar o contrato individual de trabalho. Basta ver que, para receber salrios atrasados ou exigir o cumprimento de outras condies garantidas por lei, o trabalhador pode acionar a Justia ou os rgos de fiscalizao, pode rescindir o contrato, exercer o direito de reteno sobre bens do empregador, enfim, denunciar ou manifestar-se de outra forma. A greve, nessa circunstncia, serve apenas como um elemento a mais, uma opo que preexiste ao direito de greve, j que pode se fundamentar no prprio direito civil embora no possamos esquecer que em alguns momentos histricos a lei antigreve punisse tal atividade. Mas gerar novos direitos s possvel com a criao de norma contratual (individual ou coletiva) e a greve um instrumento adequado de manifestao com esta pretenso. Direito de greve , em princpio, um direito subjetivo e individual, voltado para o contrato individual, apesar de ser exercido por uma coletividade. O trabalhador teria, tambm, o direito de no fazer greve quando ela foi deflagrada? O trabalhador deve ter a liberdade de participar ou no de uma greve. O direito de fazer greve deve estar ao lado do direito de no a fazer. A greve imposta perde a sua espontaneidade. A lei tambm no submete o trabalhador a aderir uma greve. Mesmo

sendo a greve submetida assembleia de trabalhadores, sendo ela deflagrada, no esto todos subordinados a segui-la. A adeso ou no a uma greve est relacionada a companheirismo, nvel de conscincia e coleguismo, legitimidade da greve. Essa temtica tambm aparece no decorrer das greves, principalmente quando elas entram em declnio e muitos trabalhadores as abandonam ou acham que devem acabar com o movimento antes que surja uma definio oficial. A legislao do trabalho no aborda o compromisso do trabalhador com a coletividade durante uma greve, nem mesmo a legislao associativa chega a tratar desse tema, o que implicaria, por exemplo, rejeio de um associado de um sindicato que furou uma greve. Quando a Lei de Greve permite os piquetes pacficos ou outros meios de persuaso para o trabalhador aderir greve ( 1 do art. 6 da Lei 7783/89), implicitamente cria condies para o empregado optar livremente sobre sua participao no movimento. Se a adeso greve uma opo individual, mesmo de deflagrada coletivamente, as consequncias da greve nem sempre so individuais. Na realidade, por forma da regulamentao legal das greves, os seus efeitos cada vez mais so coletivizados. Nem sempre h garantia de que quem no participou (ou no quis participar) de uma greve no punido. A declarao de legalidade ou ilegalidade de uma greve pelo Poder Judicirio repercute de forma coletivizada. A declarao de ilegalidade da greve j foi motivo para suspenso ou demisso (conforme o revogado art. 723 da CLT) ou para o pagamento ou no de salrios (o que era expresso no pargrafo nico do art. 20 da revogada Lei n. 4.330/64), etc. No toa que a possibilidade de o Judicirio ou outra autoridade declarar a greve legal ou no tem sido extremamente criticada. Na verdade, a responsabilidade por abusos e ilegalidades deve ser atribuda individualmente queles que os cometeram, como rege o 2 do art. 9 da CF ("os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei") e no categoria ou ao sindicato. Se uma norma coletiva vincula toda a categoria, conforme nossa legislao atual, o mesmo no se pode dizer em relao greve, em que as adeses so individuais. Somente quando se procura "julgar" a greve como se fosse um ente personalizado que se pode pensar em numa consequncia coletiva, o que em nosso entender no correto. Quando nos referimos greve enquanto direito individual, no se pode confundi-la com a sua reivindicao. Uma coisa a opo greve, a outra sua causa. Se a participao ou no numa greve um direito subjetivo do trabalhador, as

reivindicaes da greve podem englobar diversos mbitos, do individual ao coletivo, e at chegando a atingir a defesa de direitos difusos. A greve pode defender interesse individual, neste caso, normalmente, interesses individuais homogneos (destinatrios determinados e natureza divisvel), quando se modificam as clusulas individuais de contrato de trabalho (feixe de contratos), como aumentos de salrio, sem que seja criada uma norma coletiva. Tambm pode, o que mais comum, defender interesses coletivos, a ponto de buscar criar uma norma coletiva nas condies estabelecidas pela lei, pois a norma coletiva depende de regulamentao especial. Neste caso, os destinatrios so determinveis, e o bem protegido de natureza indivisvel. Por fim, de forma mais rara, a greve pode defender interesses difusos. Seria, por exemplo, o caso de se pressionar uma empresa a tomar determinada atitude que favorea pessoas indeterminadas, como evitar poluio ou melhorar a qualidade dos produtos fabricados.

16.5.2. Histrico e fases da greve O Cdigo Penal de 1890 (Decreto n. 847 de 11 de outubro) proibia a greve, mesmo pacfica: "causar, ou provocar, cessao ou suspenso do trabalho, para impor aos operrios ou patres aumento ou diminuio de salrio". Todavia, esse decreto foi alterado dois meses depois pelo Decreto 1.162 de 12.12.1890, que passou a punir apenas a violncia da greve. Segundo Nelson Hungria (1944), implicitamente reconheceu-se a licitude penal da greve e do lockout. Pode-se dizer que as greves pacficas eram toleradas juridicamente, muito embora a sua fcil conotao poltica e a ameaa sofrida ao empregador levassem muitas delas a serem perseguidas por rgos policiais. Segundo Amauri Mascaro (1991, p. 621), a greve, at 1900, caracterizou-se como um fato social, tolerado pelo Estado, e intensificou-se a partir de 1919. A partir de 1930, a greve no era mais considerada crime, mas passou a ser proibida. Com o fim da Primeira Repblica deu-se incio ditadura getulista, e a greve passou a ser vista como uma atividade antissocial, por influncia do corporativismo ento em voga na Europa, que procurava unir os interesses dos empresrios ao dos trabalhadores por meio de negociao coletiva. Deu-se no Brasil maior nfase regulamentao da negociao coletiva, porm sem efetivos meios de presso por parte dos trabalhadores. Pressionava-se a negociao sob mediao das Comisses de Conciliao Mista, mas no caso de impasse caberia ao ministro do

Trabalho investir-se da funo de rbitro. No havia julgamento de greve, j que esta era terminantemente proibida138. O Decreto n. 21.396 de 12.5.1932, que instituiu as Comisses Mistas de Conciliao, estabelecia em seu artigo: "Podero ser sumariamente suspensos ou dispensados das empresas ou estabelecimentos onde servirem, os empregados que abandonarem o trabalho sem qualquer entendimento prvio com os empregadores, por intermdio da comisso de conciliao, que praticarem qualquer ato de indisciplina ou que dificultem a soluo do dissdio proposta (...) ou se esquivarem integral observncia do acordo feito ou da deciso proferida". A Constituio de 1937, alnea "2" do art. 139 proibiu expressamente as greves: "A greve e o lockout so declarados recursos antissociais nocivos ao trabalho e ao capital e incompatveis com os superiores interesses da produo nacional". O Decreto-lei n. 431 de 1938, sobre segurana nacional, considerava crime o incitamento de funcionrios pblicos ou servidores do Estado cessao coletiva. O Cdigo Penal de 1940 no incriminou a greve, salvo os atos violentos ou quando estivesse em jogo obra pblica. A CLT de 1943, que surgiu sob o manto da Constituio de 1937 que entendia a greve ser antissocial, reproduzindo regra semelhante ao que estabelecia o Decreto n. 21.396 de 12.5.1932 citado por ns, estabelecia: "Art. 723: Os empregados que, coletivamente e sem prvia autorizao do tribunal competente, abandonarem o servio ou desobedecerem a qualquer deciso proferida em dissdio, incorrero nas seguintes penalidades: a) suspenso do emprego at seis meses, ou dispensa do mesmo: (...). No Governo Dutra, surgiu uma primeira regulamentao sobre a greve, o Decreto-lei n. 9.070 de 15/3/1946, mas foram mantidas disposies semelhantes, como pode ser observado: Art. 10 A cessao do trabalho, em desateno aos processos conciliatrios ou decisrios previstos nesta lei, por parte dos empregados em atividades acessrias (no essenciais), e, em qualquer caso, a cessao do trabalho por parte dos
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Mais tarde a Justia do Trabalho assumiria a funo de julgar os dissdios de legalidade da greve e, tambm, como rbitro sobre o contedo das reivindicaes, neste ltimo caso quando provocado por uma das partes. A Justia do Trabalho foi criada pelo Decreto-lei n. 1.237 de 2.5.1939, mas implementada em 1941.

empregados em atividades fundamentais (essenciais), considerar-se- falta grave para os fins devidos, e autorizar a resciso do contrato de trabalho. A Constituio Federal de 18.09.1946 em seu art. 158 considerou a legalidade da greve: " reconhecido o direito de greve, cujo exerccio a lei regular". Considerou-se, porm, mantidos os dispostos no Decreto n. 9.070 de 15.3.1946. Novidade importante foi a criao da Smula 316 do STF:"A simples adeso greve no constitui falta grave", o que germinou uma nova concepo da relao individual do trabalhador com a greve. Ou seja, acabou-se com a presuno de que todos que participassem da greve poderiam ser punidos, para tal seria necessrio que se comprovassem outros fatos suscetveis falta grave. O art. 723 da CLT citado por ns, entretanto, s foi especificamente revogado pela Lei n. 9.842, de 7/10/1999, embora j se encontrasse em desuso. Aps o golpe de 1964 surge a Lei de Greve n. 4.330/64. Por ela se estabeleceu uma srie de casos considerados crimes, como o ato de promover, participar ou insuflar greve ou lockout com desrespeito lei (inciso I do art. 29). V-se o quanto essa tipificao de crime era ampla e dependente de uma avaliao subjetiva. Se o empregado respondesse um processo criminal nas condies da Lei de Greve, poderia o empregador suspend-lo, aguardando a deciso final do processo crime (pargrafo nico do art. 27). Se o empregado fosse absolvido, teria direito de optar pela volta ao emprego, com vantagens devidas, ou pela percepo, em dobro, dos salrios correspondentes ao tempo da suspenso, sem prejuzo da indenizao legal. A Constituio de 1967, em seu art. 158, XXI, declarava o direito de greve, salvo disposto no art. 157, 7. Este pargrafo determinava que "no ser permitida greve nos servios pblicos e atividades essenciais, definidas em lei". O Decreto-lei n. 1.632/78 veio a considerar as atividades essenciais. Novidade s surgiria mesmo com a Constituio de 1988 que, em seu art. 9, estabelece que assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sua oportunidade de exerc-lo e os interesses que devam por meio dela defender. O 1 estabelece que a lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. E o 2 afirma que os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei. 16.5.3. Lei atual n. 7.783/89 Com o advento da Carta de 1988 parecia que no haveria necessidade de qualquer regulamentao do direito de greve, j que a norma era autoaplicvel. Cara

por terra a Lei 4.330 de 1964, ento vigente. que a nova redao constitucional no remetia a liberdade de greve dos trabalhadores da iniciativa privada velha dependncia de lei regulamentar ("... na forma da lei"), como as Cartas anteriores. Chegou-se a afirmar que no seria mais possvel ao Poder Judicirio "declarar ilegalidade" de greve, pois a oportunidade da prpria greve seria definida pelos trabalhadores. A propsito, essa discusso no era nova e apenas foi ressuscitada. Assim, eventuais abusos ou atos ilcitos no ato da greve responsabilizariam quem os cometeu, como estabelece o 2 do art. 9 constitucional, mas nunca a categoria toda. Esse entendimento sempre pareceu ter premissa correta, pois no possvel "condenar o coletivo" sem cair em injustia. Parece-nos exagerado um indivduo ser condenado por meio da representao sindical. As prerrogativas dos sindicatos (art. 513 da CLT) e os limites legais ou estatutrios de uma assembleia ou de diretores no podem ser praticados contra os representados. Se isso ocorrer s respondem individualmente os responsveis diretos e no a "categoria". Logo aps a promulgao da Constituio de 1988, Sssekind defendeu que a Justia do Trabalho poderia, se pedido, por dissdio coletivo, "examinar se a greve violou a lei", destacando os possveis abusos individuais (1989 e 1991a). O que significa a greve violar a lei? A Constituio no estabelece qualquer condio para a declarao da greve. possvel, sim, indivduos praticarem atos ilcitos no mbito penal, cvel, trabalhista, associativo, quando ento devero responder por seus atos individualmente. O nus do trabalhador o no recebimento do salrio. Apenas aos setores considerados essenciais populao que se exigem certos limites. Os tribunais, no entanto, em vez de declararem a greve ilegal, passaram a declar-la abusiva. Por consequncia disso, a Smula 189 do TST teve sua redao alterada em 2003, sendo a palavra ilegalidade substituda por abusividade. Em maio de 1989 as greves se espalharam e este foi o grande teste da Carta de 1988. Foi o perodo que se chamou de grevismo. Muitos dissdios coletivos de greve foram ajuizados. E no tardou ao Governo Sarney expedir, em 29.5.1989, a Medida Provisria n. 59, que se transformou na Lei n. 7.783/89, atual Lei de Greve. A Medida Provisria com vigncia imediata pegou milhares de dissdios em andamento, chegando a haver decises judiciais com efeitos retroativos. Preparou-se politicamente, no mbito dos trs poderes, uma campanha para se manter a essncia do que sempre existiu: greve condicionada a ritos burocrticos e cronolgicos, dificultando sua validade. Formalidades por meio de editais, prazos e quoruns de

assembleias, prazos de comunicados ao empregador, proibio fora de data base, prova de que houve negociao, etc. eram obstculos quase insuperveis pela prpria natureza da manifestao coletiva. A Lei de Greve proibiu qualquer greve durante a vigncia de norma coletiva (art. 14). Em outros termos, s era permitida a greve aps a data base, quando esgotada a norma em vigor. Duas excees so apresentadas a essa regra, conforme o pargrafo nico do art. 14, quando a greve: I tenha por objetivo exigir o cumprimento da clusula ou condio; II seja motivada pela supervenincia de fato novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relao de trabalho. No primeiro caso, os tribunais sempre alegaram que cabe ao de cumprimento (pargrafo nico do art. 872 da CLT) para fazer cumprir norma coletiva, e no greve. No segundo caso, em consonncia com a teoria da impreviso, cabe a greve em caso de fato novo ou imprevisto. Os tribunais nunca consideraram a inflao da moeda como tal, que era a principal causa da defasagem salarial. Quanto ao cumprimento de clusula coletiva, o TST no vinha aceitando a mera greve, considerando que se podia cobrar judicialmente o seu cumprimento de forma pacfica. o que estabelecia a OJ n. 1 da SDC de 1998, revogada em 2004: o ordenamento legal vigente assegura a via da ao de cumprimento para as hipteses de inobservncia de norma coletiva em vigor, razo pela qual abusivo o movimento grevista deflagrado em substituio ao meio pacfico prprio para a soluo do conflito. A greve, por outro lado, para efeito da Lei, divide os trabalhadores em dois segmentos: dos servios essenciais (art. 10) e dos servios no essenciais. No primeiro caso, deve a entidade notificar os empregadores e usurios com antecedncia de 72 horas (art. 13), nos demais casos apenas os empregadores e com antecedncia de 48 horas. No h forma especial para tal. Na forma da OJ n. 38 da SDC de 1998, abusiva a greve que se realiza em setores que a lei define como sendo essenciais comunidade, se no assegurado o atendimento bsico das necessidades inadiveis dos usurios do servio, na forma prevista na Lei n 7.783/89. A greve suspende o contrato de trabalho (art. 7), sendo vedada a resciso do contrato de trabalho (pargrafo nico do art. 7). Sendo a greve declarada ilegal, geralmente o tribunal determina o retorno ao trabalho. Pode a declarao da greve ilegal ou o no retorno ao trabalho caracterizar a falta grave, permitindo a demisso motivada? Por si s nos parece que no. que, s vezes, mesmo o empregado

querendo retornar ao servio, no encontra seus superiores nem servio, s vezes at a porta fechada. A falta grave pressupe a conduta faltosa de forma individual, por tratarse de quebra de clusula individual, mesmo no caso de abandono de emprego. Porm, o antigo Decreto 9.070/46 (j revogado pela Lei 4.330/64), em seu art. 10, considerava motivo para justa causa a participao em greve ilegal. Como a greve suspende o contrato, no h pagamento de salrios. Porm, na greve julgada legal, pode o tribunal determinar o pagamento dos salrios, embora a lei no seja clara a respeito. O Tribunal, ao declarar abusiva a greve com o consequente retorno ao trabalho, pode impor multa diria ao sindicato em caso de no cumprimento desta deciso. Trata-se de multa cominatria em funo do no cumprimento da obrigao de fazer. Uma multa dessa natureza contra o sindicato s vlida at certa medida, j que uma coletividade maior pode ser prejudicada demasiadamente em funo da atitude de uma parte da categoria ou num episdio isolado. Essa questo apareceu claramente na greve nacional mais importante da dcada de 1990, a dos petroleiros (empregados da Petrobras S/A) que durou 31 dias, de 3 de maio a 2 de junho de 1995. Essa greve, aps uma longa queda de brao entre a CUT e o governo Fernando Henrique Cardoso, foi o incio do declnio do movimento sindical grevista que iniciara no final da dcada de 1970 e que passou a enfrentar as medidas neoliberais de flexibilizao e privatizao das grandes empresas estatais. Essa greve no teve s importncia histrica e poltica, mas tambm jurdica. A greve nacional dos empregados da Petrobras foi deflagrada em funo de um compromisso assumido em 25.11.2004, mas no cumprido pela empresa, que o TST veio a consider-lo tico, mas no jurdico (expresso utilizada pelo ministro Hylo Gurgel do TST, JB), j que no era o presidente da empresa que o havia assinado e sim o superintendente adjunto de recursos humanos e, ainda, porque o documento no era preciso sobre a data em que a empresa deveria cumprir o acordo. Independentemente do mrito de seu julgamento, que foi proferido de forma unnime, o TST estabeleceu uma multa diria de R$ 100.000,00 ao sindicato at o fim da greve, o que chegou a um valor em torno de R$ 3,1 milhes. O Ministrio Pblico do Trabalho deu incio execuo dessa dvida, o que, invariavelmente, levaria insolvncia da entidade. No mbito institucional criou-se a contradio de o MPT combater uma associao a qual teria o dever de defendla institucionalmente, embora pudesse ter cometido ato ilcito. S que no caso a penalidade era to absurda que levaria a entidade insolvncia.

O impasse s acabou com a interveno do Poder Legislativo, que criou a Lei n. 9.689 de 14/7/1998, ainda na gesto de Fernando Henrique Cardoso, que teve como nico objetivo anistiar as multas da categoria dos petroleiros, aplicadas de 1.9.1994 at a data da lei. J na poca do governo Lula, a Lei n. 10.790 de 28/11/2003 concedeu anistia aos dirigentes sindicais e trabalhadores que foram punidos, demitidos ou suspensos em funo do movimento reivindicatrio especifico da categoria dos petroleiros, entre 10/9/1994 e 1/9/1996, assegurando a reintegrao no emprego dos dispensados ou suspensos. No podemos deixar de observar que estas duas leis s beneficiaram uma determinada categoria particular, demonstrando serem leis de privilgio. Segundo Rousseau (Do Contrato Social, II, Cap. VI), a lei pode estatuir que haver privilgios, mas ela no pode conced-los nominalmente. Ressalta-se que os grevistas no foram absolvidos das acusaes ou das punies, apenas anistiados das consequncias advindas de seus atos. Os demais dirigentes de sindicatos e trabalhadores que sofreram punies em funo das greves no deveriam ter o mesmo privilgio? Se a greve dos petroleiros de 1995 foi importante, as demais tambm o foram em seus humildes mbitos.

16.5.4. Greve dos servidores Sobre os servidores pblicos, a Constituio Federal de 1988, tratou dos militares e dos servidores civis de forma distinta. O 5 do art. 42 da CF/88 ainda estabelece que ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve. O art. 37, VI, da CF/88 garante ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical. J o inciso VII do mesmo artigo determina que o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica. Inicialmente, at a EC n. 19/98, exigia-se lei complementar. Nem uma nem outra foram feitas. O STF, inicialmente, entendeu ser ilegal a greve dos servidores, por considerar a impossibilidade de seu exerccio antes da lei complementar (agora lei especfica), conforme Mandado de Injuno n. 20-4 de 19.5.94, Rel. Celso de Mello. O Governo Federal expediu o Decreto n. 1.480 de 3.5.95 sobre procedimentos a serem adotados em caso de paralisao dos servidores pblicos federais. Todavia, o STF mudou sua opinio em 25 de outubro de 2007 quando entendeu ser aplicvel aos servidores pblico a Lei n. 7.783/89, do setor privado. Tal

pronunciamento foi feito nos julgamentos dos Mandados de Injuno 670, 708 e 712, quando o Congresso Nacional foi considerado omisso. Como disse a presidente da Corte, a ministra Ellen Gracie, na oportunidade, a lei deve ser aplicada na medida do possvel, sem especificar quais os pontos discutveis (O Globo, 26/10/2007). que existem muitos aspectos da lei que possuem enorme dificuldade de aplicao aos estatutrios, como a prpria negociao coletiva com carter econmico, j que as despesas do Estado depender de oramento votado no Congresso Nacional. Novidade: uma coisa por exemplo, de maior destaque, a incompatibilidade da suspenso do contrato. No h contrato para ser suspenso. Nas relaes de emprego o empregador justifica o no pagamento de salrio coma ausncia do lucro, ou de receita (nos casos em que a finalidade do empreendimento no lucrativo). J no servio pblico, quando j h verba destinada e liberada para pagar vencimento, como no pagar ao grevistas? Devolve-se o dinheiro? Quem ganha com isso? No setor pblico, acredito que as penalidades devem ser mais rigorosas com os abusos de grevistas, mas no tem muito cabimento o no pagamento de vencimentos.

Processo n 2006.001.70277 de Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Decima Sexta Camara Civel, 07 de Agosto de 2007
Mandado de Segurana. Direito de greve. Servidor pblico estadual. Art. 37, VII CRFB. Existncia de "mora" legislativa. Reconhecimento do direito de greve. Ilegalidade no desconto em folha de pagamento dos dias paralisados. Concesso da ordem. Objetiva a reforma da sentena que, nos autos do mandado de segurana, julgou improcedente o pedido, denegando a segurana, no sentido de que a impetrada se abstivesse de proceder ao desconto em folha de pagamento dos impetrantes, em decorrncia de sua ausncia ao trabalho, em greve no perodo compreendido entre 14/03/06 a 09/05/06 ou, caso a folha de pagamento j tenha sido lanada, para determinar a expedio de folha de pagamento suplementar dos valores descontados. Princpio da legalidade. A Administrao s pode fazer o que a lei determina. Greve. Poder Pblico em "mora" com a edio de lei de greve especfica para o setor pblico. No se pode falar em corte ou suspenso de pagamento de salrios dos servidores. Falta de amparo no ordenamento jurdico legal. No h norma legal autorizando o desconto efetuado pela apelada na folha de pagamento dos impetrantes. No se pode proceder ao desconto dos servidores pblicos sem a observncia do devido processo legal. O desconto do salrio do trabalhador grevista representa a negao do direito de greve. Retira do servidor seus meios de subsistncia, aniquilando o prprio direito. Ponderao entre a ausncia de norma regulamentadora e os princpios do devido processo legal e da dignidade da pessoa

humana, devendo prevalecer estes ltimos. Provimento do recurso. Concesso da segurana. Vencido o Des. Lindolpho Morais Marinho.

Processo n 2006.001.70277 de Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Decima Sexta Camara Civel, 07 de Agosto de 2007 Origem: COMARCA DA CAPITAL 13 VARA DE FAZENDA PUBLICA Ao: MANDADO DE SEGURANCA Processo originrio: 2006.001.072495-3 Fase atual: REMESSA PARA Nmero do Movimento: 23 Data da Remessa: 24/09/2007 Remetido para: 3a. VICE PRESIDENCIA Motivo Tabelado: INTERPOSICAO DE RE/RESP SESSAO DE JULGAMENTO Data da sessao: 07/08/2007 Decisao (TAB): POR UNANIMIDADE, REJEITARAM-SE OS EMBARGOS. Tipo de Decisao: OUTROS JULGADOS Classificacao: Outras Des. Presidente: DES. RONALD VALLADARES Vogal(ais): DES. PEDRO FREIRE RAGUENETDES. MIGUEL ANGELO BARROS Outros Julgados: EMBARGOS DE DECLARACAO Relator do Julgado: DES. MONICA COSTA DI PIERO Existe Decla. de Voto: Nao Existe Voto Vencido: Nao CONCLUSAO AO RELATOR Data da Remessa: ...

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16.6. Liberdade profissional e regulamentao A Constituio Federal considera livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer (art. 5, XIII). Ou seja, a regra geral a de que o exerccio da profisso livre, sendo a exceo tratada por lei. Como pode ser observado, trata-se de um direito individual (art. 5), embora envolva interesses coletivos de grupos de ocupaes profissionais e de consumidores. Esse assunto envolve trs grandes aspectos que esto relacionados entre si: a chamada regulamentao profissional, as ordens ou conselhos profissionais e a autorregulamentao. A regulamentao geral se refere s normas existentes sobre atividades e direitos de grupos ocupacionais, que no Brasil feita de forma aleatria, sem critrios bem definidos. O segundo aspecto referente ao nvel de organizao corporativa, que pode ser o sindicato, mas que no aspecto de mercado de trabalho tem se dado mais no nvel de criao de conselhos profissionais criados por lei. O terceiro aspecto nvel de autorregulamentao que essa corporao possui. 16.6.1. A chamada regulamentao profissional No existe uma nica lei tratando dos deveres e direitos das diversas ocupaes profissionais. So muitas as normas federais139, e ainda existem as normas estaduais e municipais que disciplinam atividades de trabalhadores autnomos. Essas leis, no Brasil, comearam a ser editadas substancialmente a partir de 1930 juntamente com a regulamentao do Direito do Trabalho, muito embora essa matria s em parte atraia o interesse da doutrina trabalhista. No incio da Primeira Repblica, com a nova Constituio, houve a liberdade de criao de corporaes, mas a atividade profissional era totalmente livre, sem regulamentao. O 24 do art. 72 da Carta de 1891 estabelecia que era garantido o livre exerccio de qualquer profisso moral, intelectual e industrial, e o 8, do mesmo artigo, definia que a todos lcito associarem-se e
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No polmico projeto do deputado Cndido Vaccarezza de 2007, a CLT passaria a aglutinar todas as leis federais que se referem a trabalho, passando a incluir os regulamentos dos profissionais liberais. Dessa forma, a CLT deixaria de tratar apenas de empregados, mas de todo tipo de relaes de trabalho.

reunirem-se livremente e sem armas; no podendo intervir a polcia seno para manter a ordem pblica. Os positivistas sociolgicos, ento em voga, eram a favor das corporaes, mas contra qualquer tipo de regulamentao profissional, principalmente as que criassem reservas de mercado, alm de defenderem a equiparao entre servidores pblicos e privados. Exemplo clssico foi o conflito do Governo com os mdicos140. Tambm os liberais mais radicais no concordavam com qualquer reserva no mercado de trabalho. No Brasil ainda no se chegou a um critrio tcnico-jurdico sobre quais as ocupaes que realmente possuem regulamentao. Existe aqui uma tendncia de se incluir na condio de profisses regulamentadas qualquer ocupao profissional na qual a lei faz alguma referncia. Muitas leis surgem com o objetivo de no ir muito alm de apresentar uma definio do que seja a profisso, sem estabelecer qualquer direito, como a Lei n. 7290 de 19.12.1984 que define a atividade do transportador rodovirio autnomo de bens; a Lei n. 5.524 de 5.11.1968 que dispe sobre o exerccio da profisso de tcnico industrial de nvel mdio; a Lei 6.224 de 14.7.1975 que dispe sobre o propagandista e vendedor de produtos farmacuticos e a Lei n. 6.556 de 5.9.1978 que cuidou da atividade de secretrio. Outras leis, alm de definirem a profisso afirmam que o profissional no empregado e que ele deve se inscrever na Previdncia Social como autnomo. o caso da Lei n. 6586 de 6.11.1978 que classifica o comerciante ambulante para fins trabalhistas e previdencirios. Outras j sugerem algum tipo de reserva de mercado, como a Lei n. 6.242 de 23.9.1975 que dispe sobre o exerccio da profisso de guardador e lavador autnomo de veculos automotores. Neste caso, exige-se seu registro no Ministrio do Trabalho, que depende apenas da apresentao pelo interessado de seus regulares documentos de identificao pessoal e atestado de bons antecedentes. Verifica-se que em alguns casos a inteno maior a de a Administrao Pblica ter algum controle sobre a atividade, muitas vezes praticado de forma desordenada, do que realmente criar uma profisso. Algumas normas se referem a meros direitos trabalhistas de empregados que exercem certas ocupaes profissionais ou categorias, como as que
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Coelho (1999, p. 227-8 e 231) relata o debate ocorrido na rea mdica, que se estendeu pelas primeiras duas dcadas do sculo XX, sobre se havia incompatibilidade entre o dispositivo penal (art. 56 do Cdigo Penal de 1890), que criminalizava o exerccio da Medicina, Odontologia e Farmcia por quem no possusse ttulo acadmico, e a nova concepo de liberdade profissional ( 24 do art. 72 da Constituio de 1891).

constam dentro da CLT (bancrios, professores, telefonistas, etc.), ou por meio de leis especiais (Lei no 7.183, de 5.4.1984 que regula a atividade dos aeronautas ou a Lei 3.270 de 30.9.1957 de jornada de cabineiros de elevadores). Outras normas surgem para incluir certos grupos ocupacionais na CLT, como a Lei n. 2.757 de 23.04.1956 que inclui os trabalhadores de prdios de apartamentos residenciais, ou para incluir certos grupos numa determinada categoria, como a Lei n. 1.652 de 22.07.1952 que considerou como ferrovirios os empregados de empresas, cooperativas ou firmas que explorem carros-restaurantes de composies ferrovirias. No ano de 2009 surgiu a Lei n. 11.901 de 12 de janeiro, que disps sobre a profisso de bombeiro civil. Essa lei basicamente concede o adicional de periculosidade j conhecido e estabelece, essa sim a novidade, a escala de 12x36 numa jornada semanal de 36h de que j comentamos no tpico 10.4.2. O Ministrio do Trabalho no Brasil registra e at define, por conta prpria, ocupaes profissionais, alm de ter a atribuio de anotar na carteira de trabalho um nmero de registro. Ele tem uma listagem de 53 profisses regulamentadas141, sendo que nem todas contam com conselhos profissionais e muitas nem so regulamentadas, podendo ter somente uma referncia legal. Na listagem das profisses, na verdade muitas ocupaes no passam de funes (domsticos, dos guardadores e lavadores de automveis, entre outras). A listagem apenas espelha referncias legais de atividades, sequer abrangendo todas as existentes. Essa listagem pode suprir a necessidade do Ministrio do Trabalho, porm est longe de significar algum status diferenciador em relao s demais ocupaes profissionais. Tambm as normas do Ministrio do Trabalho criadas com o objetivo de cuidar das condies de segurana e medicina do trabalho (art. 200 da CLT), denominadas Normas Regulamentadoras (NRs), previstas na Portaria n. 3.214 de 8.6.1978, que constantemente atualizada, tm estabelecido definies e at direitos de grupos ocupacionais. Talvez o exemplo mais recente e marcante seja a Portaria n. 9 de
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Listagem de profisses do Ministrio do Trabalho: administrador, advogado, aeronauta, arquivista/tcnico de arquivo, artista/tcnicos em espetculos e diverses, assistente social, atleta de futebol, atleta profissional de futebol, aturio, bibliotecrio, bilogo, biomdico, contabilista, corretor de imveis, corretor de seguros, despachante aduaneiro, economista, economista domstico, educao fsica, empregado domstico, enfermagem, engenharia de segurana, engenheiro/arquiteto/agrnomo, estatstico, farmacutico, fisioterapeuta e terapeuta ocupacional, fonoaudilogo, gegrafo, gelogo, guardador e lavador de veculos, jornalista, leiloeiro, leiloeiro rural, massagista, medicina veterinria, mdico, muselogo, msico, nutricionista, odontologia, orientador educacional, psicologia, publicitrio/agenciador de propaganda, qumico, radialista, relaes-pblicas, representante comercial autnomo, secretrio, socilogo, tcnico em prtese dentria, tcnico em radiologia, tcnico industrial e zootecnista.

30.03.2007, que aprovou o Anexo II da NR-17, que trata de definies e direitos do trabalho em teleatendimento/telemarketing, quase uma regulamentao da atividade. A definio de ocupaes profissionais vem sendo elaborada de forma administrativa. O Ministrio do Trabalho tambm possui, desde 1990, a Classificao Brasileira de Ocupaes (CBO)142, elaborada pela Comisso Nacional de Classificao (Concla)143. Essa classificao, no entanto, no vincula os cidados, apenas obriga rgos do governo, conforme art. 2 da Portaria n 397, de 09 de outubro de 2002: 1) nas atividades de registro, inscrio, colocao e outras desenvolvidas pelo Sistema Nacional de Emprego (Sine); 2) na Relao Anual de Informaes Sociais (Rais); 3) nas relaes da Caged (Cadastro Geral de Empregados e Desempregados), de que trata a Lei n 4.923, de 23.12.1965; 4) na autorizao de trabalho para mo de obra estrangeira; 5) no preenchimento do comunicado de dispensa para requerimento do benefcio segurodesemprego (CD); 6) no preenchimento da Carteira de Trabalho e Previdncia Social (CTPS) no campo relativo ao contrato de trabalho; 7) nas atividades e programas do Ministrio do Trabalho e Emprego, quando for o caso. Com as informaes prestadas pela Concla, a CBO elaborada de acordo com uma estrutura hierarquizada que permite agregar informaes referentes fora de trabalho, segundo caractersticas ocupacionais que dizem respeito natureza dessa fora de trabalho (funes, tarefas e obrigaes que tipificam a ocupao), e ao contedo do trabalho (conjunto de conhecimentos, habilidades, atributos pessoais e outros requisitos exigidos para o exerccio da ocupao). A CBO passou por uma intensa reviso no final da dcada de 1990, e a verso resultante, a CBO 2002, introduziu novos conceitos como o de famlia de ocupaes, apresentando uma estrutura mais simples que a CBO 1994, com aproximadamente dez grandes grupos, 47 subgrupos principais, 192 subgrupos e 596 grupos de base ou famlias ocupacionais. A CBO se baseia na Classificao Internacional Uniforme de Ocupaes (Ciuo) da OIT,

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A CBO j havia sido criada em 1977 como resultado de convnio firmado entre o Brasil e a Organizao das Naes Unidas ONU, por intermdio da Organizao Internacional do Trabalho OIT, no Projeto de Planejamento de Recursos Humanos. Coube a responsabilidade de elaborao e atualizao da CBO ao Ministrio do Trabalho e Emprego por meio das Portarias n. 3.654, de 24/11/1977, e n. 1.334, de 21/12/1994, depois na Portaria n. 397, de 9.10.2002. 143 A Concla foi criada pelo Decreto n. 1.264, de 11.10.1994, instalada em 25.4.1995 e reinstalada em 9.6.2000. Atualmente a Concla regulada pelo Decreto n. 3.500 de 9.6.2000.

elaborada com base na Conferncia Internacional de Estatsticos do Trabalho (Ciet), reunida primeiramente em 1923. As Ciuo foram feitas em 1958, 1968 e 1988144. A CBO, por no estar relacionada nem com a negociao coletiva nem com a criao de sindicatos, como era a antiga Comisso de Enquadramento Sindical CES, uma classificao tcnica e no poltica. Para o setor privado, a CBO serve como referncia, ajudando a unificar conceitos de funes e profisses, evitando certos abusos de empregadores. O item 6 do art. 2 da Portaria n. 397, de 9.10.2002 evita o abuso de criatividade do empregador para inventar nomes para certas atividades laborais, porm, a ocupao escolhida geralmente ainda fica a seu critrio. Mas, pelo fato de a COB apenas definir ocupaes, ela no cria regulamentao de profisses.

16.6.2. Classificao de normas de grupos ocupacionais Em nosso estudo, no vamos levar em conta a definio de ocupaes, mas sim sua natureza regulamentar, se voltada para o mercado ou para o contrato. Apresentamos uma classificao de normas de grupos ocupacionais divididas, inicialmente, em dois grandes nveis. O primeiro se refere substancialmente aos trabalhadores autnomos, que possuem leis que os situam no mercado de trabalho, regulam sua prestao de servio, os direitos dos clientes ou dos consumidores, sua relao com o Estado e os rgos pblicos de fiscalizao. O segundo nvel se refere a normas voltadas para os contratos, que podem ser contratos pblicos, mas normalmente so privados. Esses dois grandes nveis so subdivididos, como podemos ver no quadro abaixo.

Normas de grupos ocupacionais: Voltadas para o mercado: - Mera reserva de mercado por meio de uma lei que confere um credenciamento para o seu titular (direito do trabalhar), sem maiores exigncias educacionais, com a preocupao de estabelecer um limite de vagas
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A OIT tem intensa atividade de classificao, sendo algumas: Classificao Internacional Tipo Profisso (CITP-88. COM), inclusive para uso na Comunidade Europia, a International Standard Classification of Occupations (for European Union purposes), 1988, version (Isco-88.COM EUROSTAT); Classificao Internacional Tipo de Profisses, 1988 (CITP 88), (Cita-Rev.2), (Cita-Rev.3), (CNP-80), (CNP94), (CGCE-Rev.3).

- Reserva de mercado com ordem profissional criada por lei, com poder de credenciar, fiscalizar, punir e autorregulamentar. No h restrio de quantidade de vagas e a inteno que exista concorrncia com objetivo de evoluir a qualidade profissional.

Voltadas para o contrato: - Disposies especiais previstas em lei sobre jornada, piso, etc. - Os chamados contratos especiais que no so regidos pela CLT.

16.6.3. Normas de grupos ocupacionais voltadas para a reserva de mercado importante distinguir dois tipos de favorecimento de grupos ocupacionais no mercado. Um decorre de mera lei de reserva de mercado, segundo a qual apenas pessoas credenciadas podem exercer o ofcio. A outra decorre da existncia de uma ordem profissional (ou conselho profissional) correspondente, que cuide da autofiscalizao e da autorregulamentao. Exemplo do primeiro caso foi o ocorrido logo aps a Revoluo de 1930 com os leiloeiros por meio do Decreto n. 21.981, de 19.10.1932. De acordo com a exposio que justificou esse decreto, assinado por Salgado Filho, a norma protegeria a classe de injustas concorrncias. Trata-se, neste caso, do direito de trabalhar, expresso por ttulo ou por uma credencial adquirida de alguma forma, como a compra ou a doao, que d o direito de seu titular ou algum por ele nomeado a exercer um ofcio, como tratamos no tpico 1.5. Como segundo exemplo temos a criao da primeira ordem profissional no Brasil, a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, criada um ms e meio depois da Revoluo de 3 de outubro de 1930 por meio do Decreto n. 19.408, de 18.11.1930.

16.6.3.1. Normas de reserva de mercado com vagas limitadas, baixa qualificao profissional e baixa regulamentao O primeiro caso de norma de grupo ocupacional voltado para o mercado, do nosso quadro acima, fomentado por leis, normalmente municipais ou estatuais, que tratam de permisses, licenas, alvars ou registros. No existe um nico nome sobre a credencial, que passa a ser um bem. Em alguns casos ela pode ser herdada ou at vendida por meio de anncios em jornais. Mas tambm possvel haver critrios de selees e at concurso pblico, o que raro, mas ocorre hoje com os cartrios aps

norma constitucional de moralizao, chegando mesmo a afastar um pouco seus titulares desse grupo ocupacional em funo de sua qualificao145. Basicamente o critrio de quantidade justificado para a prtica de tais credenciamentos, vindo o da qualidade como mera consequncia. Por exemplo, argumenta-se no ser recomendvel que todos utilizem seus automveis para transportar passageiros com finalidade lucrativa, o que causaria problemas e dificultaria o controle e fiscalizao do trnsito e do transporte de massa. Por isso o Poder Executivo ou a lei estipula uma quantidade de vagas ou ttulos, pois o objetivo imediato a quantidade. A qualidade surge de forma objetiva: o mercado no suporta muitos concorrentes. Ou seja, a quantidade um requisito de qualidade, e, basicamente com ela se chega a uma qualidade. No mximo se discute o acesso a essas vagas, se por meio de concurso, de democracia, de compra ou de clientelismo poltico. Em todo o caso, os requisitos exigidos do candidato so muito baixos ou extremamente genricos a ponto de uma enorme parte da populao encontrar-se apta a preencher a vaga. Em geral as restries legais so nfimas, como ter sido condenado por crime. O grau de regulamentao geralmente baixo. Esses tipos de normas podem organizar a atividade de grupos de trabalhadores braais, semibraais, sem exigncia educacional especializada, porm com habilidade e conhecimento de causa. Esses grupos ocupacionais podem criar informalmente alguns conceitos, regras morais, destrezas, experincias, mas substancialmente em funo dos costumes, alm de uma dbil regulamentao legal que d diretrizes gerais e chegam a estabelecer punies como multas, suspenses at a cassao da prpria credencial. Ou seja, esses grupos ocupacionais no chegam a possuir uma regulamentao, embora se identifiquem com condutas, elaborem tabelas de preos e se organizem por meio de associao civil ou sindicatos. As leis existentes geralmente so dos estados ou dos municpios e envolvem prestao de servios relacionada com suas respectivas competncias legislativas exclusivas ou concorrentes. Citamos dois exemplos desse tipo de normas, uma municipal, a dos motoristas de txi do Rio de Janeiro e outra estadual, a dos despachantes do Estado do Rio de Janeiro. No caso dos trabalhadores autnomos de txi (permissionrios autnomos de veculos de aluguel a taxmetro), suas credenciais so regulamentadas por
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Em Portugal chegou-se a criar a Ordem dos Notrios em 2004 (Decreto-Lei n. 26 de 4 de fevereiro) juntamente com seu Estatuto (Decreto-Lei n. 27/de 4.22004, logo alterado pela Lei n. 51 de 29.10.2004).

leis municipais e geralmente so chamadas de permisses. Estas so concedidas sob critrios estabelecidos pelo Poder Executivo. Existe um certo limite de quantidade de permisso que no definido por concurso pblico. O permissionrio, depois de algum prazo, geralmente um ano, pode ceder seus direitos de explorao dos servios de txis a terceiros que atendam s exigncias legais. Dessa forma, a permisso passada, mas tambm pode ser explorada. O permissionrio pode cadastrar um ou dois motoristas auxiliares autnomos na Prefeitura, que passam a trabalhar arrendando a permisso, geralmente por aluguel dirio. Dessa forma o permissionrio tem um rendimento sem sequer precisar trabalhar. Existe, assim, um sensvel conflito entre permissionrios e auxiliares, estes explorados por aqueles. No municpio do Rio de Janeiro o Decreto E n. 3.858, de 12.5.1970 (alterado pelo Decreto E n. 7.716, de 7.11.975), que regulamenta essa permisso. O prefeito Luiz Paulo Fernandez Conde procurou mudar essa situao. O Decreto n. 18.693 de 21.6.2000, em seu art. 2 determinou que as permisses ora concedidas so pessoais e intransferveis a qualquer ttulo, devendo retornar ao municpio nos casos de descumprimento de quais exigncias legais. Esse decreto ainda estabeleceu que os novos permissionrios deveriam ser organizados em cooperativas (art. 3). Porm, aps o novo prefeito, Csar Maia, ter reassumido o cargo, esse decreto foi revogado por outro, de n 19.443 de 1.1.2001, que cancelou todos os atos baixados com fundamento no anterior. Ainda durante a gesto do prefeito Conde, outra norma foi promulgada de grande importncia: a Lei n. 3.123 de 14.11.2000, que transformou os motoristas auxiliares de veculos de aluguel a taxmetro em permissionrios, desde que estes estivessem cadastrados e em efetiva atividade no municpio at o dia 30 de abril de 2000, ainda que tivessem sido excludos pelo permissionrio at seis meses antes, por meio de um processo a ser feito por ordem de prioridade que a lei definiu. Ou seja, os auxiliares passaram a adquirir a credencial sob certas condies. Essa lei em seu art. 2 proibiu ao permissionrio contratar motorista auxiliar, o que acabaria com o arrendamento da credencial, artigo este que foi revogado na gesto seguinte (Lei n. 4.000 de 14.4.2005). A nova gesto municipal, de Cezar Maia, no satisfeita, pouco depois facultou expressamente aos permissionrios a incluso de at dois motoristas auxiliares autnomos (Decreto n. 25.480 de 10.6.2005), aumentando, assim, a possibilidade de arrendamento da credencial. Em relao aos direitos daqueles motoristas auxiliares de

veculos que se transformaram em permissionrios no ano de 2000, o tema foi encaminhado ao STF, que considerou constitucional a Lei n. 3.123 de 14.11.2000, conforme RE n. 359.444/RJ, do Tribunal Pleno, em que foi relator o min. Marco Aurlio (DJ de 28.05.2004). Discusses se mantiveram no Judicirio em funo de conflitos relacionados com a lei, que estabeleceu grupos de beneficiados numa ordem cronolgica. Outro exemplo clssico do direito de trabalho o do despachante, muito embora, no caso do Rio de Janeiro, eles tenham uma atividade semipblica, no podendo passar seu status de despachante. Esse grupo ocupacional tem deveres e direitos definidos por lei estadual, o que pode ser considerado um regulamento. No Estado do Rio de Janeiro, a Lei estadual n. 1.132 de 20.2.1987 dispe sobre despachantes pblicos. O ingresso do despachante no grupo permanente, segunda o art. 4 da lei, ocorre mediante concurso pblico de provas ou de provas de ttulos. Um dos requisitos ter concludo ou estar habilitado em profisso de nvel superior (inciso VI do 1 do art. 4). Na forma do art. 8 os despachantes pblicos do Estado do Rio de Janeiro, tcnico de processamento administrativo, exercem funo de natureza e interesse pblico, a nvel superior, mediante remunerao prestada pelos seus comitentes, sujeitos, porm, disciplina e controle administrativos do Estado. Nessas condies, os despachantes formam um grupo de atividade profissional semipblica, que tem seu rendimento em funo do que ganham de seus cliente ou comitentes, no sendo permitido que outros exeram a sua funo, salvo em nome prprio. O acesso ao posto por meio de concurso pblico moralizou substancialmente o grupo ocupacional. Todavia, ser universitrio nos parece requisito que apenas restringe ainda mais o acesso de outros, sem justificativa adequada. mais um requisito excludente do que de qualidades intrnsecas atividade. O despachante vive da reserva de mercado. Na forma do 2 do art. 2 da Lei estadual n. 1.132 de 20.02.1987, qualquer cidado pode requerer em seu prprio nome junto Administrao. O cidado tem uma espcie de ius postulandi direito processual. Mas se esse cidado no tem tempo ou se encontra com dificuldades para requerer diretamente junto aos rgos pblicos estaduais, como o Detran, pode contratar um despachante, que um mandatrio tcito (art. 1 da Lei), na verdade, um mandatrio legal, ressalvado quanto s clusulas especiais.

16.6.3.2. Normas de reserva de mercado com vagas ilimitadas, com alta qualificao profissional e alta regulamentao O segundo caso de norma de grupo ocupacional voltado para o mercado, do nosso quadro acima, constitudo de leis federais com critrios voltados para o ttulo educacional. O objetivo imediato no a quantidade e sim a qualidade subjetiva do trabalhador: o mercado prefere a concorrncia intensa, com o escopo de sobreviver os melhores. No existe limite de vagas, no mais elas so encontradas nos estabelecimentos de ensino. a regulamentao profissional propriamente dita de uma profisso e no uma mera norma de conduta de um grupo profissional ou de acesso a ele. Os regulamentos de profisses, apesar de tratarem de interesses coletivos, no tm relao com o direito coletivo do trabalho. Eles esto longe de serem considerados normas coletivas pela acepo do Direito do Trabalho, pois no surgem como solues de conflitos, mas com objetivo de disciplinar uma atividade considerada importante socialmente. Porm, as normas decorrentes da autorregulamentao dos conselhos profissionais, como as convenes coletivas, so normas extraestatais e de coletividades. Seus descumprimentos implicam no s ilicitudes, mas chegam a ter consequncias autopunitivas, indo alm neste ponto em relao s convenes coletivas, que no mximo possuem clusulas penais. Algumas leis-estatutos que cuidam da organizao e regulamentao dos grupos profissionais tratam de regras relacionadas a contratos de seus profissionais com seus clientes, passando essa parte da regulamentao a constar nas disposies do segundo grande grupo do nosso quadro de normas apresentado acima, e que ainda trataremos mais adiante. Referimo-nos aos contratos de emprego, que envolvem obrigaes do empregador, ou de contrato com o cliente, que envolve obrigaes das partes contratantes. O Estatuto da OAB (Lei n. 8.906 de 4.7.1994) possui regras sobre esses dois tipos de contratos. No caso do contrato de emprego, os art. 18 ao 21, concedem ao advogado a jornada limite de 4 horas por dia, adicional de 100% de horas extras, adicional noturno de 25%, etc. No caso do contrato com o cliente, os art. 22 ao 26 do Estatuto da OAB estabelecem regras sobre honorrios advocatcios, direitos e obrigaes das partes. No existe um consenso sobre o conceito do grupo profissional, mas este se distingue do grupo ocupacional mais amplo. Muitos autores ressaltam a expertise, a autonomia de ao e a organizao prpria como elementos importantes. As

universidades tm criado muitas profisses em funo de desmembramentos de outras, procurando acompanhar o desenvolvimento tecnolgico e do mercado de trabalho. O modelo paradigma do grupo profissional o de que ele rene especialistas sobre questes tcnicas ou cientficas, com alto grau universitrio, com um cdigo de tica e uma ordem profissional ou conselho profissional, com capacidade de autorregulamentao. No so todas as profisses que preenchem todos esses requisitos. Fator de fundamental diferena a existncia ou no de uma ordem profissional e a sua capacidade de autorregulamentao. A OAB Ordem dos Advogados do Brasil um caso parte, pois ela possui diferenas marcantes: a nica que tem o poder de aceitar ou no os bacharis por meio do Exame de Ordem. As demais ordens ou conselhos profissionais so obrigados a aceitar a inscrio do diplomado pela universidade. As ordens profissionais fazem parte da estrutura corporativa de defesa de grupo ocupacional, embora tenham natureza jurdica diversa dos sindicatos. Elas esto situadas em uma zona cinzenta entre o pblico e o privado e tm como finalidade prestar servio pblico muito embora sejam, ao mesmo tempo, entidades de interesses do grupo profissional. Espera-se que a autorregulamentao, autofiscalizao e autopunio melhorem as condies de atendimento ao pblico. O Poder Pblico delega s ordens o poder de expedir resolues, provimentos e atos votados para os profissionais, o que atinge diretamente a vida dos clientes e consumidores. A natureza jurdica das ordens profissionais at a dcada de 1980, sem dvida, era de autarquias especiais, com personalidade de direito pblico, como o Conselho de Engenharia e o de Medicina (Lei n. 5.194 de 24.12.1966, em seu art. 80, Decreto-lei n. 7.955 de 13.09.1945, etc.). Elas faziam parte da Administrao Pblica. O Decreto-lei n. 200 de 25.02.1967, criado pela ditadura militar para redefinir as diretrizes da Administrao Federal, no tinha um lugar muito claro para os conselhos profissionais. Pouco depois, aps a edio do Ato Institucional n. 5 de 13.12.1966 e do Ato Institucional n. 12 de 31.08.1969, a ditadura disps sobre o exerccio da superviso ministerial sobre as entidades incumbidas da fiscalizao do exerccio de profisses liberais, por meio do Decreto-lei n. 968 de 13.10.1969. Esse pequeno Decreto-lei, em seu art. 1, estabelecia que s entidades de fiscalizao de profisses liberais, que eram mantidas com recursos prprios e reguladas por leis especficas, no seriam aplicadas as normas gerais sobre pessoal e demais disposies de carter geral relativas Administrao interna das autarquias federais. Ou seja, distinguia em muitos aspectos

os conselhos profissionais das demais autarquias. Todavia, o pargrafo nico deste Decreto-lei 968/69 estabelecia que essas entidades ficariam sujeitas superviso ministerial prevista para as demais autarquias, como as regidas pelo Decreto-lei n. 200 de 1967, restrita verificao da efetiva realizao dos correspondentes objetivos legais de interesse pblico. Dessa forma, os conselhos profissionais seriam supervisionados por um ministro de Estado (art. 19 do Decreto-lei n. 200/67), que no caso passou a ser o Ministrio do Trabalho, com a preocupao de no haver desvios de finalidade. Na dcada de 1980, com o fim da ditadura e com as campanhas pela autonomia sindical e pelo fim do atrelamento das entidades profissionais ao Estado, antes mesmo da Constituio Federal de 5/10/1988 ser promulgada, algumas medidas foram tomadas. O Decreto-lei n. 2299 de 21/11/1986, ao promover alteraes do Decreto-lei n. 200/67, tambm revogou o pargrafo nico do Decreto-lei n. 968 de 13.10.1969 que firmava o controle do ministro de Estado sobre os conselhos profissionais. A seguir, o prprio Ministrio do Trabalho, na gesto Almir Pazzianotto, tornou explcito o afastamento destes rgos em relao aos conselhos profissionais. A Portaria GM/MTb n. 3.352 de 13.11.1987 estabeleceu, em seu nico artigo, que os conselhos de fiscalizao do exerccio de profisses liberais no mais poderiam utilizar o nome do Ministrio do Trabalho em seus papis, placas, veculos, imveis, bem como o espao no dirio oficial reservado a este ministrio. A Assembleia Constituinte viria a sacramentar essa poltica, afastando definitivamente os sindicatos da interveno estatal, porm em relao aos conselhos profissionais a Carta de 1988 no foi especfica. A OAB, com sua enorme fora perante o Congresso, conseguiria por meio de promulgao de seu estatuto, em 1994, manter definitivamente sua independncia em relao a qualquer superviso, restando apenas a discusso sobre o seu controle pelo TCU, como veremos mais adiante. As demais ordens profissionais mantiveram sua estreita relao com os rgos estatais, embora sempre sob discusso. Dez anos depois da Constituio de 1988 ainda havia a dificuldade de se situar os conselhos profissionais na estrutura estatal. O caput do art. 58 da Lei n. 9.649/1998, ainda em vigor, estabelece que os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas sero exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico, mediante autorizao legislativa. O 9 desse artigo exclui expressamente a OAB dessa disposio. Outros pargrafos desse art. 58, do 1 ao 8, foram considerados

inconstitucionais146 em funo de contrariarem o art. 39 da Constituio Federal, por darem excessiva autonomia aos conselhos. A ADIn n. 1.717-6, em que foi relator o min. Sydney Sanches, por deciso unnime, entendeu entre outras coisas, conforme parte final da ementa, que a interpretao conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio Federal, leva concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica do Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. O atual pargrafo nico do art. 70 da CF, aps a EC n. 19/98 determina a prestao de contas a qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. O fato que se rejeitou qualquer controle de contas feito apenas por rgos internos, como estava previsto no 5 do art. 58 ora analisado. O STF tambm

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Os incisos do art. 58 da Lei 9.649/1998 declarados inconstitucionais em novembro de 2002 pela ADIn n. 1.717-6, so os seguintes: 1o A organizao, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas sero disciplinados mediante deciso do plenrio do conselho federal da respectiva profisso, garantindo-se que na composio deste estejam representados todos seus conselhos regionais; 2o Os conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas, dotados de personalidade jurdica de direito privado, no mantero com os rgos da Administrao Pblica qualquer vnculo funcional ou hierrquico; 3o Os empregados dos conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas so regidos pela legislao trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposio, transferncia ou deslocamento para o quadro da Administrao Pblica direta ou indireta; 4o Os conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas so autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuies anuais devidas por pessoas fsicas e jurdicas, bem como preos de servios e multas, que constituiro receitas prprias, considerando-se ttulo executivo extrajudicial a certido relativa aos crditos decorrentes; 5o O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas ser realizado pelos seus rgos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profisso, e estes aos conselhos regionais; 6o Os conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas, por constiturem servio pblico, gozam de imunidade tributria total em relao aos seus bens, rendas e servios; 7o Os conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas promovero, at 30 de junho de 1998, a adaptao de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo; 8o Compete Justia Federal a apreciao das controvrsias que envolvam os conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas, quando no exerccio dos servios a eles delegados, conforme disposto no caput.

considerou as contribuies anuais dos conselhos com carter tributrio, ou seja, tributos de competncia da Unio, rejeitando assim o 4 da mesma Lei. Sobre a OAB, que ficou fora desse debate, existe discusso sobre sua natureza jurdica e sua relao com o Tribunal de Contas da Unio. O TCU e a Portaria n 1.874 de 2005 do MEC, por exemplo, consideram a OAB uma autarquia especial. Todavia, o STF vem em suas ltimas fundamentaes de decises negando essa condio. A ADin n 3.026, de junho de 2006, de que foi relator o Ministro Eros Grau, exps os seguintes entendimentos: 2. No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no Direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas a que se tem referido como autarquias especiais para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas agncias. 5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico.7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. A relao institucional da OAB sempre esteve muito mais voltada para o Poder Judicirio do que para o Poder Executivo, como as demais profisses, o que a coloca numa posio de maior independncia. Algumas ordens profissionais aglutinam mais de uma profisso, como o Confea Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, que, mais tarde,

aglutinou os gelogos (art. 4 da Lei 4.076 de 23/6/1962), depois os gegrafos (art. 5 e 6 da Lei n 6.664, de 26.6.1979 e os meteorologistas (art. 2 Lei n 6.835, de 14.10.1980). Outras ordens profissionais foram desmembradas, como o caso do CFBio Conselho Federal de Biomedicina e Biologia, criado pela Lei n 6.684 de 3/9/1979, e que, pouco depois, foi desmembrado pela Lei n 7.017 de 30/8/1982. Alguns conselhos levam o nome do profissional (advogado e no advocacia), outros ficam com o nome da profisso (biblioteconomia e no bibliotecrio). Embora esta no seja uma questo relevante, parece-nos mais acertado que o conselho se refira ao profissional e no profisso, por tratar-se de agrupamento de trabalhadores e no de classificao de matrias ou assuntos. Todavia, a tendncia tem sido a de priorizar a profisso e no o profissional. Acreditamos que isso seja reflexo da fora das faculdades que levam o nome da profisso e no do profissional, dando maior destaque instituio do que ao ofcio147. Houve caso de se mudar o nome da entidade. A Lei n 8.662, de 1993, considera a profisso de assistente social, porm, em seu art. 6, alterou o nome do Conselho Federal de Assistentes Sociais (CFAS) e dos Conselhos Regionais de Assistentes Sociais (CRAS) para, respectivamente, Conselho Federal de Servio Social (CFESS) e Conselhos Regionais de Servio Social (CRESS). No caso, a faculdade de servio social, mas o profissional formado chamado de assistente social. A listagem abaixo tem por base a profisso e no o conselho. Porm, indica-se, ao lado, o respectivo conselho federal e regional com a lei atual correspondente. Esto includos nesta relao todos os conselhos brasileiros existentes hoje: Administradores: Lei n 4.769, de 9/9/1965, CFA/CRA - Conselho Federal de Administrao/Conselho Regional de Administrao; Advogados: Lei n 8.906, de 4/7/1994, CF da OAB, Seccionais (estaduais) e Subsees (municipais); Assistentes Sociais (Servio Social): Lei n 8.662, de 7/7/1993 (ex-Lei n 3.252, de 27/8/1957), CFESS/CRESS Conselho Federal de Servio

Social/Conselhos Regionais de Servio Social

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Essa tendncia lembra um pouco os sindicatos que levam o nome do ramo de atividade do empregador e no do ofcio (sindicatos de trabalhadores das empresas de) e, s vezes, o prprio ofcio passa a ser confundido com a empresa, como bancrios, securitrios etc.

Bibliotecrios: Lei n 4.084, de 30/6/1962, CFB/CRBiblio; Conselho Federal de Biblioteconomia/Conselho Regional de Biblioteconomia; Bilogos: Lei n 7.917, de 30/8/1982, CFBio/CRBio; Conselho Federal de Biologia/Conselho Regional de Biologia Biomdicos: Decreto n 88.439, de 28.6.1983, CFBM/CRBM; Conselho Federal de Biomedicina/Conselho Regional de Biomedicina Contabilistas: Decreto-Lei n 9.295, de 27/5/1946, CFC/CRC; Conselho Federal de Contabilidade/Conselho Regional de Contabilidade Corretores de Imveis: Lei 6.530, de 12/5/1978, Cofeci/Creci; Conselho Federal dos Corretores de Imveis/Conselho Regional de Corretores de Imveis Economistas: Lei n 1.411, de 13/8/1951, Cofecon/Corecon; Conselho Federal de Economia/Conselho Regional de Economia Educao Fsica: Lei n 9.696, de 1/9/1998, Confef/Cref; Conselho Federal de Educao Fsica/Conselho Regional de Educao Fsica Engenheiros: Lei n 5.194, de 24/12/1966, Confea/Crea; Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia/Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia Enfermeiros: Decreto n 50.387, de 28/3/1961, e Lei n 5.905, de12/7/1973, Cofen/Coren; Conselho Federal de Enfermagem/Conselho Regional de Enfermagem Estatsticos: Lei n 4.739, de 15/7/1965, Confe/Conre; Conselho Federal de Estatstica/Conselho Regional de Estatstica Farmacuticos: Lei n 3.820, de 11/11/1960, CFF/CRF; Conselho Federal de Famcia/Conselho Federal de Farmcia Fonoaudilogos: Lei n 6.965, de 9/12/1981, CFFa/CRFa; Conselho Federal de Fonoaudiologia/Conselho Regional de Fonoaudiologia Fisioterapeutas e Terapeutas Ocupacionais: Decreto-Lei n 938, de 13/10/1969, Coffito/Crefito; Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional/Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional Gegrafos: pelo art. 5 e 6 da Lei n 6.664, de 26/6/1979 se inscrevem no Confea/Crea; Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia/Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia

Gelogos: Lei n 4.076, de 23/6/1962, Confea/Crea; Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia/Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia Mdicos: Lei n 3.268, de 30/9/1957, CFM/CRM; Conselho Federal de Medicina/Conelho Regional de Medicina Mdicos Veterinrios: Lei n 5.517, de 23/10/1968, CFMV/CRMV; Conselho Federal de Medicina Veterinria/Conselho Regional de Medicina Veterinria Meteorologistas: Lei n 6.835, de 14/10/1980, Confea/Crea; Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia/Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia Msicos: Lei n 3.857, de 22/12/1960, CF da OMB, CR da OMB; Ordem os Msicos do Brasil/Conselho Regional da Ordem dos Msicos Nutricionistas: Lei n 6.583, de 20/10/1978, CFN/CRN; Conselho Federal de Nutricionistas/Conselho Regional de Nutricionistas Odontologistas: Lei n 4.324, de 14/4/1964, CFO/CRO; Conselho Federal de Odontologia/Conselho Regional de Odontologia Psiclogos: Lei n 4.119, de 27/8/1962, CFP/CRP; Conselho Federal de Psicologia/Conselho Regional de Psicologia Qumicos: Lei n 2.800, de 18/6/1956, CFQ/CRQ; Conselho Federal de Qumica/Conselho Regional de Qumica Relaes Pblicas: Lei n 5.377, de 11/12/1967, Conferp/Conrerp; Conselho Federal dos Profissionais de Relaes Pblicas/Conselho Regional de Profissionais de Relaes Pblicas Representante Comercial; Lei n 4886 de 9/12/1965, Confere/Core; Conselho Federal dos Representantes Comerciais/Conselho Regional dos

Representantes Comerciais Tcnicos em Radiologia: Lei n 7.394, de 29/10/1985 Conter/CRTR, Conselho Federal dos Tcnicos em Radiologia/Conselho Regional dos Tcnicos em Radiologia Existem atividades que s podem ser exercidas por profissionais habilitados, geralmente com diploma universitrio, porm sem possuir uma ordem profissional. o caso dos socilogos (Lei n. 6.888 de 10.12.1980), arquivistas (Lei n. 6.546 de 4.7.1978) e, recentemente, dos enlogos e tcnicos em enologia (Lei n. 11.476 de 29.5.2007). Trata-se de grupos profissionais com reserva de mercado, qualificao

profissional universitria, porm sem o respectivo conselho profissional, no tendo assim autorregulamentao, autofiscalizao e autopunio. Trata-se de grupos profissionais com possibilidade de possurem uma ordem profissional, mas que no tiveram interesse ou fora para isso.

Grupos ocupacionais sem qualificao acadmica que possuem ordens profissionais No Brasil no existe uma lei ou um critrio bsico, como a exigncia de curso universitrio, que defina quais as condies para se criar uma ordem profissional. O critrio fica a cargo do legislador que sofre presso de grupos ocupacionais com grande poder econmico. Citamos dois exemplos de grupos ocupacionais sem qualificao educacional definida que tm origem muito mais no comrcio, mas que possuem ordens profissionais: os corretores de imveis e os representantes comerciais. Os corretores de imveis tm uma ordem profissional em face da fora que o setor da construo civil teve no Pas, com a realizao de obras importantes, como, por exemplo, a construo de Braslia, estradas ou imveis residenciais para a classe mdia, nos idos de 1960-80. No caso dos corretores de imveis, j em 1962 foram criados o Conselho Federal e os respectivos Conselhos Regionais Creci, por lei aprovada pelo Congresso Nacional (Lei n 4.116 de 27/8/1962). Por essa lei, o exerccio da profisso de corretor de imveis somente passou a ser permitido s pessoas registradas nos Conselhos Regionais. Entre os requisitos para ser registrado s vemos um que se refere a conhecimentos: atestado de capacidade intelectual e profissional e de boa conduta, passado por rgos de representao legal de classe (letra d do art. 2). Aqui no se tratou fundamentalmente de autorregulamentao, mas de autoconcesso de credenciais de exclusividade de mercado. O representante comercial tambm possui um Conselho Federal e Conselhos Regionais, nos quais obrigado a registrar-se, conforme Lei n 4.886, de 9/12/1965, que regulou a profisso. O candidato a registro no precisa de nenhuma formao especial, bastando apresentar documentos tradicionais, como identidade, quitao com o servio militar e comprovante de pagamento de imposto sindical, alm de estar em dia com as exigncias da legislao eleitoral e no possuir antecedentes criminais ou de falncia. Essa facilidade para a filiao tem uma explicao: evitar que o representante comercial seja considerado empregado da empresa que representa.

Dessa forma, muitos trabalhadores, ao serem contratados como representantes comerciais ou mesmo vendedores externos, so impelidos a se inscreverem no Conselho (Core) para evitar a caracterizao do vnculo empregatcio.

Opinies a favor e contra a criao de ordens profissionais A expectativa de se tornar um profissional filiado a uma ordem passou a ser um desejo de muitos trabalhadores. Ter uma funo regulamentada com um registro, mesmo que no Ministrio do Trabalho, cria um status social. A possibilidade de ser filiado a uma ordem profissional ou de pertencer a um grupo profissional (ou apenas ocupacional) significa ter direitos e deveres reconhecidos socialmente. Esse desejo maior quando o trabalhador exerce funes por conta prpria, quando j no existe contrato de trabalho para negociar, nem sindicato para elaborar normas coletivas. Todavia, isso no uma unanimidade. Existem grupos profissionais ou, principalmente, parte de grupos profissionais, que demonstram falta de interesse em lutar por uma ordem profissional. Refiro-me a grupos profissionais de formao universitria, ou seja, que demarcam campos de exclusividade de mercado por fora do diploma ,ou at j tendo uma lei de regulamentao que no vai muito alm de definir as atribuies do profissional e exigir um credenciamento. Citamos os exemplos dos socilogos e o dos jornalistas. Marinho (1986, p. 77) afirma que o assunto profissionalizao da sociologia um dos mais polmicos. O autor sintetiza a discusso em duas correntes: uma formada por socilogos altamente qualificados que se dedicam pesquisa e sociologia como cincia e que so cticos quanto caracterizao da disciplina como profisso, alguns chegando mesmo a negar essa condio; a segunda integrada por socilogos de menor qualificao acadmica e que se encontram preponderantemente distribudos em diversos rgos da Administrao Pblica, defendendo a condio da sociologia como profisso. Foram estes ltimos, segundo Marinho, que efetivamente pressionaram pela regulamentao da ocupao. Marinho (p.78) considera que a sociologia define-se mais como uma profisso acadmica, isto , uma profisso que tem como principal atividade a produo e o avano do conhecimento. Ao comentar sobre a Lei n. 6.888 de 10.12.1980, que tratou da profisso de socilogo, Marinho (1986, p. 106) afirma que a regulamentao da profisso de socilogo, na realidade incua, tem como uma consequncia a

colocao de vrios socilogos, assim reconhecidos pelos pares, em condio de exerccio ilegal da atividade, j que a grande maioria, com certeza, no possui registro profissional e provavelmente no o ter. A lei que regulamentou a profisso dos socilogos teve a ajuda de Evaristo Moraes Filho e hoje existe um Projeto de Lei n. 3.704 de 1997, do deputado Aldo Rebelo do PC do B que prope a criao do conselho profissional dos socilogos. A histria dos jornalistas bem rica no Brasil e no resto do mundo. A maior parte constituda de empregados de grandes empresas, sendo que muitos prestam servios autnomos ao mesmo tempo ou em perodos alternados (freelancer). A CLT tratava do jornalista nos art. 302 ao 316, quando j se exigia registro no Ministrio do Trabalho (art. 310, revogado pelo Decreto-Lei n. 972 de 17.10.1969 que reestruturou a profisso). Os empregados de empresas de comunicao sempre tiveram presena importante. Inclusive, alm da jornada especial de que dispe a CLT, j tiveram pisos salariais por meio de normas especiais, como o Decreto-lei n. 7.037 de 10.11.1944, assim como os revisores (Decreto-lei 7.858 de 13.8.1945), os empregados de empresas de radiodifuso (Decreto-lei n. 7.984 de 21.9.1945). O sindicato dos jornalistas sempre foi um rgo importante, chegando a ter prerrogativas alm dos demais, quando quase chegou a praticar closed shop. A regularizao ou no da profisso de jornalista para os que no possuam diploma universitrio, mas que j exerciam a profisso antes de sua regulamentao, contava com a participao do sindicato, que opinava (1 do art. 10 do Decreto-lei n. 972 de 17.10.1969) e recorria (inciso V do art. 11 da mesma lei), o que at certo ponto seria funo de um conselho. No entanto, cabia tambm aos sindicatos de jornalistas representar s autoridades competentes acerca do exerccio irregular da profisso (pargrafo nico do art. 13 do mesmo Decreto-lei n. 972/69). Mas a fiscalizao da profisso da alada do Ministrio do Trabalho, que verifica a regularizao do registro, no podendo, no entanto, julgar a conduta profissional. No se pode negar a exigncia tica do jornalista, muito embora ela no esteja num cdigo escrito, ou de outra forma transparente aos cidados. Parte significativa desse grupo profissional, por sua vez, no tem demonstrado muito interesse nesse tipo de norma formal. A Constituio Federal garante o sigilo da fonte de informao, quando necessrio ao exerccio profissional (inciso XIV do art. 5). At a Lei de Imprensa (art. 71 da Lei n. 5.250/67), declarada no recebida pela CF de 1988 pelo STF em abril de 2009 (ADPF - Arguio de Descumprimento de Preceito

Constitucional n. 130-7), desobriga o profissional de indicar o nome de seu informante ou a fonte de sua informao, no podendo o seu silncio servir de pretexto para qualquer tipo de punio. Mas a lei, como se v, no probe o jornalista de fornecer o nome do informante, no estando este ltimo cidado que deu a informao garantido por qualquer sigilo. Ora, se h profisses que exigem sigilo, o que altamente tico, no caso do jornalista a opo ou no pelo sigilo fica exclusivamente a seu critrio. No primeiro caso, o sigilo um direito, no segundo, um dever. Outras profissionais, como os mdicos e advogados, tm o dever de guardar o sigilo profissional. Tambm no caso de descumprimento de norma tica, o jornalista no responde a uma ordem profissional. Durante o governo Lula, os jornalistas tiveram a oportunidade de ter um Conselho Federal de Jornalismo (CFJ), com inscrio num Conselho Regional de Jornalismo (CRJ). A reao das empresas afins e de boa parte dos jornalistas foi, no entanto, desfavorvel, sob o argumento de que o CFJ cercearia a liberdade de imprensa. Assim, o projeto no teve fora para seguir adiante. No entanto, notrio que quem tem a liberdade de imprensa a empresa, o empregador ou contratante do jornalista. Este recebe a censura privada daquele, pois no existe uma regulamentao que lhe garanta a independncia de sua informao. Existe uma grande confuso do que seja jornalismo e jornalistas, pois o primeiro pode ser feito pela empresa ou pelo trabalhador. Muito do que se vem defendendo a favor do jornalismo a favor da empresa. Os jornalistas viveram um episdio importante no ano de 2009 em funo do pronunciamento do STF sobre a desnecessidade de registro profissional para o exerccio da profisso. A histria comeou em 2001 com a ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal e o Sindicato das Empresas de Rdio e Televiso no Estado de So Paulo Sertesp, em face da Unio, assistidas Federao Nacional dos Jornalistas Fenaj e o Sindicato dos Jornalistas Profissionais no Estado de So Paulo. O pedido da ao era o de proibir o Ministrio do Trabalho a registrar ou fornecer inscries aos diplomados em jornalismo, alm de proibir a fiscalizao ou outras medidas nesse sentido. Os autores da ao entendiam que o Decreto-Lei 972/1969 que trata da profisso dos jornalistas, como a Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa), no foram recepcionados pela Constituio Federal de 1988, que garante a liberdade de imprensa, assim como convenes internacionais ratificadas pelo Brasil. A ao foi julgada

procedente na primeira instncia (16 VF de So Paulo em 2003). Em grau de recurso, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio reformou a deciso, por entender que a qualificao no inconstitucional, citando o inciso XIII, do artigo 5, que diz que livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. A ao foi levada para o STF por meio de recurso extraordinrio do MPF e do Sindicato das Empresas de Rdio e Televiso no Estado de So Paulo Sertesp, que tinha o mesmo interesse processual. O relator Gilmar Mendes, desde logo, em 16.11.2006 (AC n 1.406/SP), deferiu efeito suspensivo para no prejudicar os jornalistas que estavam trabalhando sem registro. No dia 17.07.2009 a ao finalmente foi julgada pelo Plenrio do STF, sendo, por maioria, declarado inconstitucional o Decreto-Lei n. 972/69. Segundo o voto do relator Mendes, o tema envolve duas questes: A primeira enfatiza o aspecto relacional-comparativo entre o Decreto-Lei n 972/1969 e a Constituio de 1988, especificamente em relao s liberdades de profisso, de expresso e de informao protegidas pelos artigos 5, IX e XIII, e 220. A segunda questiona o referido decreto-lei em face do art. 13 (liberdade de expresso) da Conveno Americana de Direitos Humanos, denominado Pacto de San Jos da Costa Rica, ao qual o Brasil aderiu em 1992. O voto tambm tomou por base o julgamento antes proferido no STF na dcada de 1970. No conhecido julgamento da Representao n 930, Relator Ministro Rodrigues Alckmin (DJ 2-9-1977), a Corte discutiu a respeito da extenso da liberdade profissional e o sentido da expresso condies de capacidade, tal como disposto no art. 153, 23, da Constituio de 1967/69. O voto ento proferido pelo eminente ministro Rodrigues Alckmin enfatizava a necessidade de se preservar o ncleo essencial do direito fundamental, ressaltando-se, igualmente, que, ao fixar as condies de capacidade, haveria o legislador de atender ao critrio da razoabilidade. Segundo o relator Gilmar Mendes desde esse antigo julgamento, o STF tem entendimento fixado no sentido de que as restries legais liberdade de exerccio profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante s qualificaes profissionais. A restrio legal desproporcional e que viola o contedo essencial da liberdade deve ser declarada inconstitucional. Dessa forma, a partir de ento no mais se exige o registro do jornalista, sendo favorecido o interesse das empresas jornalsticas.

16.6.4. Normas de grupos ocupacionais voltadas apenas para o contrato

Nesse grande grupo de normas profissionais temos situaes que dizem respeito a contratos que envolvem relaes de subordinao ou bem prximas a ela. Subdividimos aqui os contratos regidos pela CLT e os que so excludos de suas disposies. No caso dos celetistas, geralmente as disposies tratam de jornadas de trabalho especiais, e, secundariamente de pisos salariais ou registros profissionais. Mas, em todos esses casos, a principal forma de organizao o sindicato, por serem assalariados. A prpria CLT em seu Ttulo III (art. 224 ao 441) trata das normas especiais de tutela do trabalho, que vm sendo alteradas constantemente. Normalmente o tema durao do trabalho levado em conta. Atualmente consta na CLT o trabalho dos bancrios (art. 224 ao 226), dos telefonistas (art. 227 ao 231), dos operadores cinematogrficos (art. 234/235), dos ferrovirios (236 ao 247), dos tripulantes (art. 248 ao 252), dos trabalhadores dos servios frigorficos (art. 253), dos mineiros (art. 293 ao 301), dos jornalistas (art. 302 ao 315), dos professores (art. 317 ao 324), dos qumicos (art. 325 ao 350). Outras leis especiais tratam de condies de empregados em certas atividades ou de certos grupos ocupacionais: empregados vendedores viajantes ou pracistas (Lei n. 3.207 de 18.07.1957), mdicos e cirurgies dentistas empregados (Lei n. 3.999 de 15.12.1961), engenheiros, arquitetos, qumicos, agrnomos e veterinrios empregados (Lei n. 4.950-A de 22.4.1966), advogados empregados (art. 18 ao 21 da Lei n. 8906 de 04.07.1994), aeronautas (Lei n. 7.183 de 05.04.1984), aerovirio (Decreto n. 1.232 de 22.06.1962), jogador de futebol (Lei n. 6.354 de 02.09.1976 e Lei n. 9.615 de 24.03.1998), treinador de futebol (Lei n. 8.650 de 22.4.1993), fisioterapeuta (Lei 8.856 de 01.03.1994), vigilantes (Lei n. 7.102 de 20.06.1983, art. 15 ao 25), vigias (Lei n 7.313 de 17.05.1985), contrato obra certa (Lei n. 2.959 de 17.11.1956); empregados que trabalham em regime nas atividades de explorao, perfurao, produo e refinao de petrleo (Lei n. 5.811 de 10.10.1972), trabalho rural (Lei n. 5.889 de 08.06.1973), empregados do BNDS (Lei n. 10.556 de 13.11.2002, art. 7 e 8). O segundo segmento desse grupo, como dissemos, o que trata de contratos especiais, que no esto enquadrados na CLT, embora em alguns casos exista bastante proximidade: me social (Lei 7.644 de 18.12.1987), empregado domstico (Lei n. 5.859 de 11.12.1972), peo de rodeio (Lei n. 10.220 de 11.04.2001), agente comunitrio de sade (Lei n. 10.507 de 10.7.2002), agente comunitrio de sade e de agente de combate s endemias (Lei n. 11.350 de 05.10.2006), trabalho voluntrio (Lei n. 9.608 de 18.02.1998); trabalho dos condenados (Lei 7.210 de 11.7.1984, art. 28 ao

37), aprendizes; de rbitros de futebol (Lei n. 9.615 de 24.03.1998, art. 88), empregado de empresa interposta (Lei 6.019 de 1974), contrato de trabalho subordinado para a Administrao Pblica direta (inciso XI da CF e Lei n. 8.745 de 09.12.1993).

16.7. Regulamentos de empresa e planos de cargos e salrios Os regulamentos de empresa no tm sido estudados com a mesma intensidade que as outras normas coletivizadas. Para Noronha (2000b, p. 135) a empresa um terceiro espao, alm da lei e dos acordos coletivos, onde so decididos e implementados procedimentos e normas que afetam o mercado de trabalho. Segundo o autor (p. 137) tanto a sociologia quanto a economia do trabalho brasileiras tm ignorado a empresa enquanto espao normativo capaz de afetar tanto os sistemas de relaes de trabalho, como, particularmente, a demanda por trabalhadores. O direito de punir do empregador adotado pelo Direito do Trabalho traz em si o germe de regulamento. A exigncia de disciplina depende de normas de trabalho que so estabelecidas no caso concreto, no local de trabalho. Certamente, em algum grau, existe um regulamento prprio numa relao de trabalho que se torna uma fonte de direito, muito embora criada de forma muito mais unilateral por parte do empregador. A criatividade do empregador, com o aperfeioamento dos empregados, adicionada aos costumes, s normas ticas profissionais e aos atos constitutivos das empresas se misturam em padres extraestatais a serem seguidos pela coletividade, que esto ligados ao empreendimento econmico. Os tericos institucionalistas entendiam que o poder disciplinar no era oriundo do contrato, mas sim da empresa, ou seja, no era de natureza contratual mas institucional, sob o manto mais social do que privado. Para Mesquita (1950, p. 98), um dos granes juristas institucionalistas brasileiros, o poder disciplinar na empresa econmica moderna fazia parte do Direito Institucional da Empresa e pertencia a um ramo do Direito Social do Trabalho o Direito Disciplinar do Trabalho. A natureza desse direito era institucional e no contratual e se fundamenta pala teoria da instituio, no podendo a sujeio da atividade produtiva da pessoa humana do empregado empresa ser explicitada pelos poderes que surgem do contrato de trabalho, nem muito menos pelos poderes derivados do instituto da propriedade privada. Mesquita (1950, p. 265) relata que desde que a regulamentao das relaes de trabalho passou do plano da empresa para o plano da categoria profissional, o regulamento de empresa sofreu declnio. Segundo o autor, que o contrato coletivo tomou-lhe o lugar.

No Brasil se aceita abertamente os regulamentos de empresa, principalmente em funo do amplo poder de direo que a CLT d aos empregadores (caput art. 2 da CLT), muito embora sejam muito restritas as referncias legais e jurisprudenciais sobre o assunto. A CLT se refere a pessoal organizado em quadro de carreira nos 2 e 3 do art. 461 da CLT, basicamente estudados em funo da equiparao salarial. Outro momento em que se contempla o regulamento de empresa ocorre quando estudados direito adquirido e alterao do contrato, consubstanciado na conhecida Smula n. 51 do TST que teve sua redao inicial em 1973, utilizada largamente no Direito do Trabalho. Os regulamentos de empresa, chamados de Planos de Cargos e Salrios (PCS), ganharam muita importncia com as empresas estatais, as sociedades de economia mistas e as empresas pblicas. O fato de no existir um patro, e sim diretorias formadas muitas vezes por empregados, exigiu dessas empresas estatais a elaborao de planos de cargos e salrios. Essas empresas tm uma relao de trabalho regida pelo contrato e pela CLT, mas com forte influncia do estatuto dos trabalhadores da Administrao direta. Algumas delas absorveram ex-funcionrios pblicos por meio de converso de regime ou por cesso. Benefcios que no esto previstos na CLT, como os adicionais de tempo de servio, normalmente so concedidos a empregados de estatais, sem falar nas criaes de fundos de penses e aposentadorias dos quais os trabalhadores do setor integralmente privado muito raramente participam. Algumas grandes empresas privadas, como bancos e empresas de aviao, buscaram seguir o modelo at onde fosse possvel. As sociedades annimas podem incluir em seus estatutos direitos de trabalhadores, como a participao nos lucros (Lei n. 6.404/76, art. 190). Todavia, com o processo de fragmentao do capital e de terceirizao, com a consequente diminuio do porte das empresas, as possibilidades de elaborao de regulamentos de empresas escritos, arquivados e homologados entraram num segundo declnio. Talvez seja uma segunda crise, depois daquela a que Mesquita se referia. O regulamento de empresa ou plano de cargos e salrios uma criao da instituio ou da empresa-empregador, porm para o Direito do Trabalho ela tem valor quando se transforma em uma clusula contratual, uma obrigao entre partes. A sua peculiaridade que essa clusula criada unilateralmente, embora essa unilateralidade seja influenciada pelo empregado, pelo ritmo da produo, pelos costumes e tica profissional. Por esse ngulo se pode vislumbrar a instituio como a confluncia de todas essas foras e interesses. Mas no mbito jurdico, o regulamento de

empresa se constitui inicialmente num ato unilateral, de direo, pois o empregado no obrigado a aderir a ela naquilo que no diz respeito ao contrato de trabalho. Nem sempre fcil distinguir os limites do regulamento e os do contrato. Certas normas internas chegam a se relacionar com prticas religiosas, esportivas ou festivas, que no dizem respeito s atividades profissionais do empregado, embora possam ser muito importantes para a empresa no sentido da confraternizao, tpica de instituio. O empregado quando contratado, embora esteja subordinado, no um adepto da empresa, at porque pode ser ao mesmo tempo um litigante em face dela. S at onde for possvel, o regulamento de empresa uma norma erga omnes, que vincula todos ou quase todos os empregados da empresa. Tal qual o contrato de equipe, corresponde a diversos contratos individuais feitos pelo mesmo instrumento. Apesar da semelhana, no contrato coletivo, pois unilateral e no trata de conflito coletivo. 17. CONTRATAO COLETIVA

17.1. Surgimento da contratao coletiva O direito coletivo fruto de um processo histrico. Inicialmente, no existia qualquer condio jurdica de se criar uma norma jurdica tal qual hoje a concebemos. No mximo, o contrato coletivo poderia ser compreendido como mera contratao coletiva, no caso de se contratar vrios trabalhadores ao mesmo tempo. Pelo ponto de vista atual, esse tipo de contratao coletiva no tinha carter de norma coletiva, mas de negociaes de clusulas individuais feitas ao mesmo tempo (feixe de clusulas). Essas negociaes ocorriam normalmente em funo de greve, podendo ser feitas por agrupamentos de trabalhadores, no necessitando, assim, do sindicato. As associaes sindicais no possuam representao jurdica dos trabalhadores na negociao que tratasse de clusulas contratuais. Apenas representavam os interesses associativos, como qualquer outra associao. Para Sidney e Beatrice Webb, contrato coletivo significaria um grupo de operrios que se combinam e mandam os seus representantes conduzirem as negociaes e estipularem o contrato por conta de todo o grupo (apud Ulrich, 1906, p. 438). Podemos ver a debilidade no cumprimento de tais negociaes, s vezes firmadas por meio de promessas recprocas. O anarquista portugus Neno Vasco (1984, p. 129), que viveu no Brasil no incio do sculo XX, por sua vez, chegou a questionar a eficcia das negociaes. Ele relata que, numa greve ferroviria italiana, a comisso dos trabalhadores, ao obter uma importante vitria,

perguntou ao presidente do ministrio qual a garantia da palavra do governo. Ao que o ministro respondeu: A vossa fora!. A construo do direito civil foi demasiadamente calcada nos conflitos de interesses individuais. S no sculo XIX que os conflitos de classe comeam a ser aceitos e estudados como fenmenos sociais. As doutrinas jurdicas civis resistiram aceitao de direitos coletivos que no fossem alm de mero reconhecimento de um feixe de interesses individuais, pois entendiam que interesses coletivos poderiam prejudicar o interesse pblico representado de forma pura pelo Estado. Todavia, por mais que se quisesse evitar os conflitos coletivos expressos por greves, revoltas e revolues, os legisladores tiveram que reconhec-los como fato social, o que implica, consequentemente, solues jurdicas. A volta da legalidade das associaes civis, antes proibidas pelas revolues burguesas, foi um primeiro e importante passo nesse sentido, pois evoluiu a representao jurdica. O segundo e mais importante passo, relacionado com o primeiro, foi a previso legal de que as negociaes coletivas poderiam criar normas jurdicas que transcendessem os negociadores diretos. Surge, assim, os atores e as normas com validade. Os primeiros sindicatos operrios no surgiram em decorrncia da busca do direito coletivo, mas da necessidade de controlar o mercado de trabalho por meio da lei da oferta e procura. No havia, assim, uma negociao coletiva, como hoje entendida, mas uma tentativa de imposio por meio do mercado, por parte dos empregadores ou dos empregados. A violncia sempre foi um mecanismo de dominao, do capital ou do trabalho, e mesmo a praticada pelos trabalhadores visava a interferir na lei do mercado. As quebras de mquinas ou os boicotes tinham por objetivo aumentar a oferta de trabalho e os salrios. No se pode dizer que est implcita na natureza dos sindicatos a busca da negociao coletiva, pelo menos pelo ngulo histrico. Esperava-se que um sindicato pudesse orientar seus signatrios a boicotar um mau patro, ou s aceitar trabalhar em tal empresa sob certas condies, como um determinado piso salarial, por exemplo. Assim, as reivindicaes poderiam ser atendidas sob a presso do boicote. Um mau patro, sem trabalhadores, logo cederia aos clamores do sindicato. Como diria Passarelli (1973, p. 11), os primeiros sindicatos surgiram com a finalidade de regular a concorrncia entre os trabalhadores. Todavia, o aumento desmedido do desemprego afogou essa ttica sindical, em face da submisso dos mais necessitados, que

descumpriam a determinao sindical os sem brio profissional, como os chamava Evaristo de Moraes no incio do sculo XX (1971, p. 107). O movimento operrio do sculo XIX no buscava a negociao no seu sentido poltico. Naquele tempo, falar em conveno coletiva significaria conciliao, o que certamente seria repudiado por grande parte dos lderes operrios anarquistas e comunistas. O movimento operrio, sob o insucesso de reivindicar diretamente dos patres, partia para manifestaes polticas por meio de peties e cartas ao Poder Legislativo (movimento cartista) ou de insurreio revolucionria (Comuna de Paris de 1871), mas no em prol do direito coletivo ora estudado. A ideia de um direito coletivo foi, no entanto, se relacionando com a de normatizao coletiva, por meio de uma construo jurdica intelectual. O prprio sindicato foi se afastando da ingerncia direta no mercado de trabalho para conseguir conquistas no campo legislativo e depois jurdico. Se por um lado havia a resistncia natural do movimento sindical se atrelar ao estado, por outro ela acabou utilizando a fora estatal para consolidar normas extraestatais. Ou seja, a lei estatal passou a dar amparo ao poder sindical para criar norma coletiva, mas ele se manteve num plano semiprivado. A ideia de convnio coletivo surge de construes intelectuais, no mbito jurdico e sociolgico, em torno do comportamento das massas, ainda no sculo XIX, como em mile Durkheim. Porm, o contrato coletivo como norma jurdica s foi implementado mais tarde, com sua regulamentao no final da dcada de 1910. Na literatura mais antiga, percebemos o uso da conotao contratao coletiva. Em 1905 Moraes (1971, p. 103) diria: o ideal a atingir, incontestavelmente, esse da substituio do contrato individual pelo contrato coletivo de trabalho. E o sindicato operrio est destinado a realizar essa revoluo no sistema industrial moderno. Dia vir em que o sindicato no ser somente o porta-voz das reclamaes e das reivindicaes operrias; ser o contratador do trabalho, fixar com os sindicatos patronais as condies em que os trabalhadores podero contribuir com sua atividade profissional para o desenvolvimento da indstria,

respondendo, como pessoa jurdica, pela perfeita execuo do contrato, passado em nome dos seus membros. Segundo Moraes, os trade unions j se encontravam realizando contratos coletivos, com resultados satisfatrios. Mas mesmo autores daquela poca

ainda no tinham em mente, totalmente, o nvel jurdico a que chegariam as negociaes coletivas. Os sindicatos da poca buscavam controlar o mercado por meio da negociao dos contratos individuais de trabalho. Ou eles se colocavam numa posio de intermedirios na contratao (closed shop) ou exigiam que todos os empregado fossem sindicalizados (union shop). No Brasil, no houve exatamente esse processo em funo de uma das primeiras leis sindicais o Decreto n. 1637 de 5.1.1907 em seu art. 5 j estabelecer que ningum ser obrigado a entrar para um sindicato sob pretexto algum, e os profissionais que forem sindicalizados podero retirar-se em todo tempo. Esse decreto firmou a liberdade de filiao por fora da influncia dos liberais, dos catlicos e dos positivistas sociolgicos do incio da Repblica. Se reconhecer corpos intermedirios entre o Estado e os indivduos foi difcil para o liberalismo do Sculo XIX, muito mais se pode dizer em relao a reconhecer uma norma jurdica que no foi elaborada pelo Estado, mas por esse corpo intermedirio. S no sculo XX que os tericos liberais aceitaram os contratos coletivos como uma novidade jurdica, mas at onde elas vinculavam terceiros ainda era uma discusso, que, alis, ainda no acabou. As primeiras regulamentaes sobre convenes coletivas comearam a surgir depois da Revoluo Sovitica de 1917 e da primeira Guerra Mundial, num momento histrico de grande importncia para o Direito do Trabalho, quando foi criada a OIT Organizao Internacional do Trabalho (1919). O mundo exigia novidades jurdicas no mbito trabalhista, que fossem alm da contratao individualista. muito citada na nossa literatura a lei francesa de 25.03.1919 por quase todos os antigos autores trabalhistas148. O primeiro passo, ainda tmido, no sentido de dar efeito jurdico s convenes coletivas, deu-se na Frana com a Lei de 25 de maro de 1919; porm tais efeitos ainda estavam limitados aos contratantes (ou filiados). A lei francesa, no entanto, declarou a legalidade das convenes coletivas que j existiam. Essa legalidade no significava diretamente vinculao de toda a categoria ao contrato coletivo. As adeses ainda eram voluntrias apenas, no havia a imposio de clusulas como normas jurdicas. Albe (1967) afirma que a lei de 1919 surgiu sob forma de lei liberal, que
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Outra lei francesa mais antiga, de 1884, j havia influenciado as duas primeiras leis sindicais brasileiras, o Decreto n. 1637 de5.1.1907 e o Decreto n. 19.770 de 1931 (Moraes Flho, 1978, p. 186 e 231).

poucas coisas regulava: a conveno poderia conter tudo o que quisesse, podendo incluir, portanto, tudo o que fosse suscetvel de ser inserido nos contratos individuais. Tambm s ficavam vinculadas as partes contratantes, com excluso de terceiros. Os empresrios que no faziam parte do sindicato patronal signatrio permaneciam fora. No obstante este aspecto ainda limitado da lei francesa, Castel (1998, p. 435) reconhece-a como um grande marco em relao ao perodo anterior, quando as negociaes no tinham nenhum valor jurdico. Afirma ele que a lei de 1919 deu um estatuto jurdico noo de conveno coletiva, passando esta a prevalecer sobre a do contrato individual. Segundo o autor, ela ultrapassa o face a face entre empregado e empregador da definio do contrato de trabalho, embora ele ressalte que a aplicao dessa lei foi, num primeiro momento, decepcionante, graas repugnncia manifestada ao mesmo tempo pela classe operria e pelo patronato. Ao comentar sobre a lei francesa de 1919, Orlando Gomes (1995, p. 220-1) afirma que s estava obrigado a ela quem quisesse. Mas esta manifestao poderia ser tcita, quando o indivduo se integrava no sindicato. Na Alemanha, como relata Sayonara Silva (2008, p. 49), aps a Revoluo de 1918, foi firmado o Acordo de Stinnes-legain, quando empresrios e sindicatos concordaram com um armistcio, estabelecendo, entre outras coisas, o reconhecimento das convenes coletivas. Pouco depois, a Constituio de Weimar de 1919 verteu em norma constitucional os preceitos desse acordo149. A possibilidade de a conveno coletiva representar todos os membros da categoria, e no apenas os scios, e, assim, vincular toda a categoria, como ocorre hoje no Brasil, surgiu de forma bem ntida com a legislao italiana da poca do fascismo. Segundo Romita (2001, p. 81/82), a Lei 563 de 03.04.1926 regulou o contrato coletivo como um instrumento normativo dotado de eficcia extensiva a todos os membros das categorias, representadas pelas entidades sindicais legalmente

reconhecidas. Sendo o sindicato um ente autrquico corporativo, o contrato coletivo

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Segundo informaes passadas por Sayonara Silva ao autor deste livro, em decorrncia do Acordo foi editado decreto reconhecendo a superioridade do contedo coletivos sobre os contratos individuais de trabalho e seu cumprimento passou a ser obrigatrio: Decreto do Conselho dos Comissrios do Povo, de 23 de novembro de 1918, que estabeleceu o efeito imediato e vinculante dos acordos e convenes coletivas sobre os contratos de trabalho individuais, logo aps a Revoluo de Novembro. O Acordo de Stinnes-Legian, cujo nome corresponde aos seus negociadores (Hugo Stinnes e Carl Legien), deve ser compreendido no contexto de uma guerra perdida e uma revoluo frustrada.

italiano constitua um negcio jurdico de direito pblico de contedo normativo. A Carta del Lavoro de 1927, na parte denominada Declarao III, tambm colocaria o sindicato como representante de toda a categoria. No Brasil, durante a Primeira Repblica, negociar no era proibido e nem obrigatrio, em seu aspecto jurdico dependia da manifestao voluntria da parte, havendo, no entanto, provocao por uma das partes e a greve era exemplo disso. A negociao coletiva nunca iria ser proibida, mas a obrigatoriedade de os sindicatos negociarem passou a ser uma norma constante, at os dias atuais. A regulamentao das convenes coletivas surge no Brasil com o Decreto n. 21.761 de 23.08.1932, sob influncia da lei francesa de 1919 (Romita, 2001, p. 83). O Decreto n. 19.770 de 1931, art. 7, j havia tratado das convenes ou contratos coletivos dos seus associados, a regulamentao propriamente dita surgiu com outro decreto, do ano seguinte, que cuidou especialmente do assunto. Realmente, ntida a influencia liberal no referido decreto de 1932, quando permitia a realizao de convenes coletivas por meio de agrupamentos de trabalhadores e at a hiptese do membro descontente se desvincular da obrigao, fatos que foram criticados por autores da poca, como Orlando Gomes (1985, p. 234/243) e Waldemar Ferreira (1938, p. 59). Mas interessante observar que embora nossa lei tenha sido criada sob inspirao de liberdade individual, vivamos j numa ditadura clssica desde a implantao do Governo Provisrio em 1930, quando o Congresso foi fechado, o Judicirio cerceado e os atos do Poder Executivo podiam desobedecer a Constituio Federal, muito embora a represso s seria efetiva durante o Estado Novo implantado em 1937150. As negociaes coletivas surgem, assim, sob ausncia de greves e sob o clima da Revoluo Constitucionalista de 1932, encabeada pelo Estado de So Paulo. Aps um breve clima de promessa democrtica que culminou com a Constituio Federal de
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Embora a chamada Revoluo de 1930 seja comemorada por muitos, principalmente por ter significado uma vitria sobre as oligarquias rurais, muitos no sabem que, conforme o Decreto 19.398 de 11.11.1930, o Governo Provisrio dissolveu o Congresso Nacional, as Assembleias Legislativas dos Estados e as Cmaras Municipais (art. 2). Foi mantido o Poder Judicirio, com algumas restries (art. 3). Continuou em vigor a Constituio Federal de 1891, mas apenas simbolicamente, pois o art. 5 do Decreto era claro em estabelecer que ficam suspensas as garantias constitucionais e excludas a apreciao judicial dos decretos e atos do Governo Provisrio ou dos interventores federais, praticados na conformidade da presente lei ou de suas modificaes ulteriores. Se no bastasse isso, os decretos ou meros atos do Governo Provisrio ou de seus delegados poderiam mudar a Constituio (art. 4). No foram preservados os direitos adquiridos sobre nomeaes, penses e todos os atos relativos a empregos, cargos ou ofcios pblicos, inclusive os da magistratura, ministrios pblicos (art. 8). Os estados e os municpios passaram a ser administrados por interventores (art. 11). Acabaram-se as fraudes eleitoras e implantou-se a nomeao plena.

1934, foi implantado o Estado Novo em 1937, passando as greves a serem expressamente proibidas pela nova Constituio. As negociaes coletivas foram, assim, criadas para serem promovidas num mbito de gabinete, sem presso dos trabalhadores, e com a ajuda do Poder Executivo, que podia at mesmo estender os efeitos das convenes coletivas, que no incio s vinculavam os scios e as empresas aderentes. A Constituio de 1937 viveu uma antinomia sobre a representao dos sindicatos, ora afirmando que eles representavam os scios (art. 138), ora que representavam todos os empregados (letra a do art. 137)151. A CLT de 1943 surgiu firmando que os contratos coletivos vinculavam apenas os scios (art. 612), o que foi revogado em 1967.

17.2. Nomenclatura (contrato coletivo e conveno coletiva) A expresso contrato coletivo estava mais prxima daquela dissertao de Moraes (1970) que citamos linhas atrs, escrita em 1905, e da concepo inicial de feixe de contratos de trabalhos individuais a que nos referimos. Porm, quando Orlando Gomes escreveu A Conveno Coletiva de Trabalho em 1936, essa questo foi levantada. Para Gomes (1995, p. 21), a expresso contrato coletivo encerrava um inconveniente: permite que se confundam a regulamentao das condies de trabalho, feita convencionalmente, com o contrato celebrado por um patro com vrios operrios, para realizao de determinada tarefa. Gomes & Gottschalk (1996b, p. 612) informam que conveno coletiva de trabalho era a denominao mais aceita na Frana e contrato coletivo de trabalho, na Itlia. O Decreto n. 19.770 de 19.3.1931 usara a expresso convenes ou contratos de trabalho; o decreto n. 21.761 de 23.8.1932, que as regulamentou, denominou-as convenes coletivas de trabalho, o que foi seguido pela Constituio de 1934. A Constituio de 1937 e a CLT adotaram a expresso contratos coletivos de trabalho. A Constituio de 1946 voltou a adotar a expresso convenes coletivas de trabalho, o que foi seguido pelas Cartas de 1967 e 1988. A CLT, por sua, como dissemos, utilizou a expresso contrato coletivo de trabalho, mas as alteraes feitas depois, principalmente com o Decreto-lei n. 229, de 28.2.1967, que alterou o art. 611 da CLT, o nome do ttulo e outros relacionados negociao coletiva, passou a predominar
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Oliveira Vianna (1943, p. 3/5) procurou negar essa antinomia, afirmando que os contratos vinculavam toda a categoria, j Moraes Filho (1978, P. 248) afirma que de fato houve o conflito entre os dois dispositivos.

a expresso conveno coletiva do trabalho. Mas o decreto-lei de 1967 no alterou os antigos artigos de outras partes da CLT, mantendo em muitos a expresso contrato coletivo de trabalho (art. 59, 2 do art. 227, 235, 295, 444, 462). Na dcada de 1980 a expresso contrato coletivo de trabalho, novamente por influncia da doutrina italiana, voltou a fazer parte de alguns textos legais brasileiros. Foi o caso do 1 do art. 1 da Lei n. 8.542 de 1992 que se refere a acordos, convenes ou contratos coletivos de trabalho. No existe, assim, para efeito da legislao trabalhista brasileira, diferena entre conveno coletiva e contrato coletivo de trabalho, pelo menos at o Decreto-lei n. 229 de 1967, que alterou a CLT inserindo uma distino conceitual ntida. Conveno coletiva de trabalho passou a designar relao jurdica entre sindicatos de empregados e de empregadores, e acordo coletivo de trabalho a relao jurdica entre sindicato de empregado e empresa, conforme nova redao do art. 611. Como o Decreto de 1967 no alterou os antigos artigos dos demais captulos da CLT relativos a contratos coletivos de trabalho, devemos entender que se trata de conveno ou acordo coletivo. Os artigos 444 e 462, por exemplo, muito utilizados em nosso estudo, se referem a contratos coletivos de trabalho. No existe qualquer dvida de que os dois artigos se referem tanto a convenes coletivas de trabalho como a acordos coletivos de trabalho. Se convenes coletivas de trabalho e contratos coletivos de trabalho tinham o mesmo significado, a partir de 1967 estes ltimos passaram a ter uma conotao mais ampla. Assim, quando falamos em contrato coletivo de trabalho, estamos falando de qualquer norma coletiva negociada, de uma relao contratual coletiva. A expresso contrato coletivo de trabalho, embora tenha surgido com aquela conotao estreita, de contratao de grupos de trabalhadores, a que Gomes se referia, ela passou a ser designada de forma ampla, at mais que as convenes coletivas. No podemos deixar de fazer uma outra referncia aos contratos coletivos de trabalho, ainda mais ampla que a conferida nas dcadas de 1920/30. Essa expresso foi apresentada na dcada de 1990 por sindicalistas, em especial da CUT, como um projeto alternativo, de autonomia coletiva. Contrato coletivo, para esta corrente de pensamento, seria de alguma forma uma expresso que se contrapunha lei em vigor.

17.3. Condies bsicas do contrato coletivo de trabalho No h unanimidade quanto aos temas que englobam o direito coletivo. Pois, como vimos, alguns abrangem outros ramos de direitos de coletividade do trabalho (direito de greve, direito sindical, etc.) no campo do direito coletivo. Nossa inteno, ao restringir os parmetros do direito coletivo, tem por finalidade deixar de lado as antigas concepes que incluam em seu campo os agrupamentos de trabalhadores sem a representao dos sindicatos e, principalmente, a possibilidade de conceber acordos coletivos enquanto feixes de contratos individuais. O direito coletivo no corresponde a cmulo de interesses individuais, mas construo de uma norma jurdica que, nos casos dos sindicatos, basicamente formada por meio da negociao coletiva. O poder de autorregulao foi uma conquista das ordens profissionais, muito embora esta possibilidade no est totalmente descartada por parte dos sindicatos, o que depende de processos histricos prprios. A simples manifestao coletiva (como ocorre com a greve) ou a simples organizao de trabalhadores (direito sindical) so importantes historicamente para entendermos o direito coletivo do trabalho, porm no so suficientes para qualificarmos o direito coletivo, at porque manifestao coletiva e organizao de coletividades no so novidades e existem em qualquer ramo. A normatizao, essencial do ponto de vista do direito coletivo do trabalho, pois o que lhe d fora jurdica, s foi possvel com a expanso dos sindicatos (deixando de lado os agrupamentos de trabalhadores). Mas isso s no bastou. Foi necessria a expanso da representao dos sindicatos, que passaram a negociar em nome de toda a categoria, ou a extenso do prprio contrato coletivo para toda ou quase toda categoria por meio de ato administrativo. A expanso do direito coletivo do trabalho est longe de significar enfraquecimento da lei ou do Estado, ou independncia dos sindicatos do ordenamento jurdico. Pelo contrrio, significa o fortalecimento da prpria lei, pois ela que tem lhe dado respaldo para sua eficcia. A autonomia coletiva para impor regras aceita pelo mercado, como j ocorre com a imposio diria de preos e produtos. Essa autonomia s ganharia status de soberania se ela pudesse estabelecer regras com eficcia contra a lei. Assim, s podemos aceitar uma autonomia coletiva nos limites legais, no podendo esta ser confundida com independncia da vontade da lei, ou com uma hierarquia superior a ela, tema que traremos mais adiante.

Entendemos como condio bsica do direito coletivo a coexistncia de trs fatores. O primeiro, a existncia de conflitos coletivos, ou seja, a busca de soluo de interesses contrrios. O segundo, a possibilidade legal de se criar normas abstratas e gerais para a coletividade, vinculando terceiros. O terceiro, que estas normas sejam criadas no pelo Estado legislador, mas por entes privados ou rbitros eleitos. Ou, em caso excepcional, como no Brasil, pelo Poder Judicirio.

17.3.1. Conflitos coletivos Quando se fala em contrato, em seu sentido geral, no se fala necessariamente em conflito, pois o contrato pode corresponder a mera troca de interesses, como o contrato de compra e venda. O prprio contrato de trabalho (individual) no soluo de conflito. Mas o contrato coletivo, fruto de uma negociao coletiva, representa, sem dvida, a elaborao de uma regra que tem por objetivo dirimir provisoriamente, e muitas vezes preventivamente, o conflito entre o empregado, que quer aumentar o salrio e obter melhores condies de trabalho, e o empregador, que no quer aumentar os custos. Dissemos que a soluo apresentada pelo contrato coletivo provisria, porque a natureza histrica do direito coletivo sempre visou a atenuar o antagonismo entre capital e trabalho. Tal antagonismo no precisa existir de forma explcita, basta que exista de forma implcita ou iminente. Mesmo que na data base de uma categoria apenas se renovem clusulas anteriores, na mais perfeita tranquilidade, ou se elabore um termo que seja positivo s duas partes, no se pode negar que se esto consolidando boas condies de convivncia para evitar um conflito futuro. Da o contrato coletivo ter normalmente uma funo de prevenir conflitos de classe. Barreto (2002), ao analisar as origens da contratao coletiva na Europa, e especialmente em Portugal, lembra que os primeiros acordos salariais ingleses, abrangendo ramos industriais inteiros, se deram mais por iniciativa patronal do que sindical (p. 703). Para o autor, a contratao coletiva apareceu, simultaneamente, como conquista dos trabalhadores e como reforma estabilizadora do capitalismo (p. 705). A primeira grande evoluo da contratao coletiva foi verificada, ainda segundo o autor (p. 701), quando as negociaes comearam a se preocupar prioritariamente com o aspecto preventivo de conflitos em detrimento do aspecto solucionador de conflitos. Barreto, no entanto, despreza a importncia da regulamentao legal dos contratos coletivos e de sua extenso (pgs. 702-3 e 707), entendendo que bastaria a lei no

proibi-los, o que, acreditava, seria melhor. E chega concluso de que, em boa parte, o regime corporativo prejudicou a institucionalizao e o desenvolvimento da negociao coletiva, ainda que a tenha regulamentado pela primeira vez. correta a anlise da mudana de funo do acordo coletivo, de solucionador de conflitos para preventivo, muito embora prever tambm seja uma forma de solucionar um conflito j existente, embora sem atos e fatos violentos. Por este ngulo, solucionar e prevenir so faces da mesma moeda, mas no deixam de ser intervenes feitas em momentos distintos, o que caracteriza um processo histrico de interveno nos conflitos de classe. Mas acreditamos que, sem fora autoritria, no teria sido possvel a negociao coletiva ter o efeito que teve em pases como Brasil e Portugal. A funo preventiva e estabilizadora do capitalismo por meio da negociao coletiva, to bem colocada por Barreto, s foi possvel com a institucionalizao e a regulamentao da negociao coletiva. Essa nova negociao tinha como caracterstica ser controlada pelo Estado corporativo e j no mantinha relao com as antigas negociaes no modo de resolver os impasses criados pelas greves. Era institucionalizada, com datas pr-marcadas ( data base), ou seja, tinha periodicidade de negociao (anual, bienal, etc.), os sindicatos eram obrigados a negociar, sob o risco de sofrerem penalidades severas, e as convenes eram supervisionadas e homologadas por poderosas estruturas ministeriais ou judiciais. Apenas as negociaes simuladas e fraudulentas devem ser desconsideradas e combatidas, pois tm por objeto prejudicar interesses de terceiros. o caso dos reajustes simulados por acordos com empresas concessionrias de servios pblicos, objetivando aumentar tarifas, ou da criao de parcelas salariais camufladas para fugir da incidncia de tributos. O aumento do valor dos salrios depende diretamente do empregador, apesar de indiretamente depender da economia de mercado. Mas a presso imediata se d contra o empregador, pois ainda que a economia de mercado fosse resolvida, isso no significaria, necessariamente, que o empregador efetuaria o aumento. Se o conflito no existisse, certamente no haveria necessidade de negociao coletiva com criao de normas jurdicas. Bastaria a contratao de tcnicos que elaborassem normas perfeitas com perspectiva de longa durao. Isso seria uma espcie de regulamento do empregado voltado para o aspecto tcnico produtivo, sem envolvimento com questes relacionadas a salrio ou jornada.

17.3.2. Normas abstratas para a coletividade Aps a elaborao do termo coletivo, este passa a ter fora de lei, ganhando conotao abstrata. O direito coletivo trata de interesses coletivos, ou seja, os que repercutem indistintamente nos indivduos de uma determinada coletividade. Usamos a expresso repercutir porque o direito coletivo pode ser prejudicial ou benfico ao trabalhador, embora se espere, programaticamente, que seja benfico. H at a possibilidade de uma conveno coletiva ser totalmente desfavorvel aos empregados (feita por lderes ilegtimos). Nesse caso, ela pode ser considerada vlida, mas sem legitimidade. Da mesma forma, espera-se que o resultado da negociao coletiva corresponda expectativa da maioria dos membros da categoria ou represente uma sntese da vontade da coletividade. Ou, ainda, que produza uma faceta benfica para cada indivduo, at mesmo para os empregadores. Se, por exemplo, os empregadores nada ganharem no contedo de uma conveno coletiva, pelo menos tero ganho a tranquilidade de no se verem ameaados por revolta ou greve. A primeira forma de regramento jurdico civil obrigacional foi o contrato, tpico do direito individual puro, podendo ser visualizado pela simples troca de bens, ainda nos moldes primitivos (escambo). Mas, a, o contrato no era revestido de forma abstrata, apenas concreta. A norma abstrata quando preexiste ao fato. Se a norma criada apenas para regular um caso, uma norma concreta, como ocorre com os contratos individuais. Por isso a lei, a segunda forma de regramento jurdico, no pode tratar as pessoas como indivduos. A individualidade um direito do indivduo. A lei trata da individualidade e no do indivduo. A lei mesmo quando cria privilgios valia ??, muito embora no se deva especificar quais os indivduos que esto sendo beneficiados152. A legislao que cuida de grupos profissionais concedem vantagens, muito embora admita que qualquer um que vier a exercer aquela profisso tenha acesso quela vantagem. No s a lei deve ser abstrata para as pessoas, mas as pessoas tambm devem ser abstratas para a lei. A terceira forma de regramento a proveniente do direito coletivo, em que entidades civis estabelecem regras abstratas para determinados segmentos sociais.
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Rousseau (1984, p. 54/55, Cap. IV, L.II): Quando digo que o objeto das leis sempre geral, por isso entendemos que a Lei considera os sditos como corpo e as aes como abstratas, e jamais um homem como indivduo ou uma ao particular. Desse modo, a Lei poder muito bem estatuir que haver privilgios, mas ela no poder conced-los nominalmente a ningum ()

Estas so abstratas, da mesma forma que a lei, caso contrrio representariam contratos individuais ou regulamentos de empresa. O contrato coletivo uma norma abstrata, porm elaborado por negociao, o que o torna complexo. Na feliz expresso de Carnelutti (1928), o contrato coletivo um hbrido, que tem corpo de contrato e alma de lei. A norma, para ser jurdica, depende de outra norma que estabelea uma coao, ainda que nem sempre de forma direta. H textos de lei sem coao especfica, por estarem aguardando regulamentao, por serem meramente programticos ou mesmo por deficincia do legislador. Mesmo nesses casos, no raramente a lei tem efeito, pois cria o ato ilcito que, por si s, gera efeitos jurdicos, atingindo o mbito patrimonial por meio de ao indenizatria e implicando a execuo forada sobre os bens do devedor. Ou seja, a simples ilicitude gera consequncias, pois o prejudicado tem o servio do Estado sua disposio por meio da ao. No caso do contrato coletivo, pode no existir uma clusula penal especfica ou gerar uma cobrana financeira especfica, como um percentual de reajuste salarial. Mas a simples existncia da regra pode ser exigida pelo prejudicado quando algum no a cumpriu, j que o ilcito ser caracterizado. muito comum a Justia considerar nulos os atos que contrariam as normas coletivas sem clusulas penais especficas, quando se trata de obrigao de fazer. Para esses casos h a possibilidade de o descumpridor vir a indenizar o prejudicado nos moldes do direito comum (pargrafo nico do art. 8 da CLT). Em todo caso, a coao sempre do Estado e por fora da lei. No se pode confundir normas coletivas, criadas por corporaes, com coaes psicolgicas e morais praticadas por essas mesmas corporaes em relao a seus filiados. A doutrina do direito vivo (Eugen Ehrlich, 1986) entende que o Estado no o nico que coage, as entidades civis e religiosas tambm tm essa competncia. Independentemente de esta avaliao ser ou no correta, o fato que no caso das normas coletivas, havendo ou no clusula penal, as consequncias esto sempre no mbito daquilo que a lei estabelece. A prtica de coagir sem interferncia do Estado a que a corrente do direito vivo se refere aquela em que o Estado e a lei so omissos, no probem. uma opo do Estado. excepcional a margem deixada aberta para se criar normas abstratas por entidades privadas, com a finalidade de atingir membros indiscriminados de uma categoria. Muito se analisou esse fato, especialmente do ponto de vista da sano aplicada em caso de sua infringncia. Nas associaes civis e nas igrejas, por exemplo,

a coao pode ser feita com resultados eficazes por mecanismos de discriminao psicolgica (rejeio social) ou chantagem (como a filiao sindical obrigatria para ingressar no emprego). Aqui no h necessidade de coao fsica. S que, nesses casos, o indivduo tem liberdade de sujeitar-se a tais associaes ou no. Caso contrrio, no seriam associaes civis, mas rgos estatais ou investidos de norma de ordem pblica. A prpria empresa encerra em si normas (regulamento de empresa) a serem seguidas por uma coletividade de empregados vinculados por contratos individuais. Max Weber (1999, p. 215) v diferena entre conveno e direito. No primeiro caso h aprovao ou reprovao de um crculo de pessoas, no direito exige-se coao fsica ou psicolgica. J para Kelsen (1999, p. 38) as coaes psquicas que todas as ordens sociais exercem, com certo grau de eficcia, como a religio, no so uma caracterstica marcante na distino com o direito. Mais do que coagir psicologicamente, o direito estatui atos de coao, designadamente a privao coercitiva da vida, da liberdade, de bens econmicos e outros. Enquanto a Moral estatui apenas aprovao de conduta, o Direito estabelece o emprego da fora fsica (idem, p. 71). O positivismo jurdico de Kelsen identifica o direito no apenas com normas, mas substancialmente com o poder punitivo. Ou seja, no haveria direito onde no houvesse coao fsica. Aqui, substancialmente reduzida a importncia de sanes civis oriundas de associaes ou contratos civis. Na teoria de Kelsen no existe espao para a criao de normas jurdicas por entes civis. Para ele, as ordens coercitivas completamente descentralizadas no constituem Estados polticos, como ocorre em sociedades primitivas ou no direito internacional (p. 318). A problemtica do direito coletivo, num quadro histrico, derivada de um afrouxamento do rgido modelo dos Estados modernos criados dentro de uma supervalorizao da centralizao dos poderes no Estado desde Hobbes. O direito coletivo uma abertura dessa rigidez, promovendo a pacificao da luta de classes por meio de negociao, ainda que essa negociao no fosse propriamente poltica, mas setorial e econmica, atendendo a interesses corporativos, na maioria imediatos e por curto prazo, como o de aumentos salariais. Todavia, regulamentou-se esse sistema essencialmente negocial no para determinados indivduos, mas para coletividades.

17.3.3. Regra extraestatal A possibilidade de um direito, em sua plenitude, ser criado por rgos civis depende hoje de que a prpria lei assim estabelea. Existe o princpio internacional

e constitucional, segundo o qual ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (inciso II do art. 5 da nossa Carta de 1988). Essa atitude encontra resistncia no argumento de que delegar poderes tpicos do Estado a grupos e associaes civis feriria a estrutura clssica do Estado moderno (o que no seria novidade no sistema feudal-corporativista). Restaria, pois, a criao de rgos semiestatais para tal funo. Os sindicatos foram induzidos a assumir essa posio intermediria entre o Estado e o civil durante certo tempo (funo delegada, art. 138 da CF/1937, art. 159 da CF/1946 e art. 166 da CF/1967), mas at hoje algumas entidades de classe ainda se situam nesse mbito, principalmente as que cuidam da tica e da regulamentao profissional, como no caso das ordens profissionais. Poderamos afirmar que a fonte do direito coletivo , por excelncia, a lei. Ocorre que a lei inevitavelmente vincula todos os cidados, mesmo quando trata de uma coletividade ou at de um indivduo (o que seria atpico). Portanto, a preocupao da lei com o bem-estar geral. J o direito coletivo est voltado apenas para um segmento social, no porque assim desejam seus elaboradores, mas porque este o seu limite. O aspecto extraestatal nas normas coletivas se refere a quem elabora a norma e no a uma concepo fora do Estado, como defendia Gurvith, o que trataremos mais adiante quando discutiremos a hierarquia entre a conveno coletiva e a lei e a Constituio Federal.

17.4. Obrigatoriedade da participao do sindicato Ainda pairam dvidas histricas sobre a exclusividade dos sindicatos na negociao coletiva. Tal incerteza se d em dois mbitos: no dos trabalhadores e no dos empregadores, mas principalmente no primeiro caso. Historicamente, a principal questo colocada foi a de saber se um agrupamento de empregados poderia ou no realizar um contrato coletivo, o que era permitido pelo Decreto n. 21.761 de 23/8/1932. Esse decreto chegou a ir alm, permitindo que um membro do sindicato que discordasse dele se exonerasse de qualquer compromisso, demitindo-se do sindicato por escrito no prazo de 10 dias. Orlando Gomes (1995), em sua obra clssica de 1936, criticou estes dois pontos do decreto. Considerou como sua primeira falha permitir a conveno coletiva em presena da associao operria, o que demonstrou a filiao do Brasil corrente contratualista e individualista (p. 236 e 239). Segundo Waldemar Ferreira (1938, p. 59), que tambm

criticou a possibilidade de convenes coletivas realizadas por meio de agrupamento de empregados, informa que esse sistema mereceu severas crticas do Departamento Internacional do Trabalho em 1936, que apontou dificuldades concernentes sua concluso e sua aplicao, sob os seguintes termos: Dificuldades concernentes sua concluso: os simples agrupamentos de empregados, no possuindo, evidentemente, personalidade jurdica, no podem concluir convenes coletivas juridicamente vlidas se no estiverem investidos, caso por caso, de mandato especial de todos os empregados interessados. Dificuldades concernentes sua aplicao:

agrupamentos efmeros, partes no contrato coletivo, desprovidos, no mais das vezes, de rgos de direo e de estatutos, no se acham em condies de assumir obrigaes derivantes de convenes coletivas e, sobretudo, de imp-las a seus membros. Pode ser observada a dificuldade existente no Brasil de se aceitar, na prtica, a funo negocial exclusiva dos sindicatos. Parte, em funo do medo de conceder poder a eles, mas, tambm, principalmente, pela inexistncia de sindicatos. Embora existissem movimentos reivindicativos de trabalhadores, no havia estrutura sindical suficiente para dar conta de negociaes coletivas. Essa dificuldade, mais tarde, levar o Estado Novo a criar o imposto sindical para manter uma estrutura mnima de aparelhos sindicais aptos a negociarem. Negociadores havia, o que faltava era negociadores com responsabilidade institucional, com cargos e bens sob sua administrao. A primeira lei ps 1930 que faz referncia s convenes coletivas, o Decreto n. 19.770 de 19.3.1931, determina, no art. 7, que competia aos sindicatos como pessoas jurdicas, elabor-las com outros sindicatos ou em empresas nos termos da legislao que ainda seria decretada. Quando surge esta, o Decreto n. 21.761 de 23/08/1932, surge a possibilidade de negociao por meio de agrupamentos. Foi uma espcie de recuo, que possvel de ter ocorrido, como dissemos, quando se verificou que no havia sindicatos suficientes para se processar as negociaes, pelo menos com o porte desejado. A propaganda a favor de um modelo corporativo com ampla negociao no correspondia nossa realidade, em que no havia qualquer incentivo para construo de sindicatos, embora existisse o movimento de trabalhadores.

A Carta de 1937 veio a estabelecer os contratos coletivos exclusivamente com associaes legalmente reconhecidas (letra a do art. 137 e, principalmente, art. 138). Mas durante o Regime Militar, a reforma sobre o ttulo VI da CLT, por fora do Decreto-lei n. 229 de 28.2.1967, retomou a hiptese do acordo coletivo ser feito diretamente pelos empregados, quando da recusa do sindicato ou da federao em negociarem, conforme atuais art. 616 e 617 da CLT. Essa possibilidade de negociao direta com os empregados ou por meio de agrupamento de empregados ou mesmo de comisso de trabalhadores no foi recebida pela Constituio de 1988 que, em seu inciso VI do art. 8, considera obrigatria a participao dos sindicatos na negociao coletiva. Essa regra constitucional foi rediscutida quando foi editada a MP n. 794 de 29.12.1994 sobre a participao nos lucros. O seu art. 2 estava redigido da seguinte forma: Toda empresa dever convencionar com seus empregados, mediante negociao coletiva, a forma de participao destes em seus lucros e resultados. Aqui se estabeleceu uma negociao coletiva entre empresa e empregados, sem nenhuma participao do sindicato. Isso levou o pleno do STF a manifestar-se pela inconstitucionalidade da regra, conforme ADin n. 1.361-1 de 19.12.1995. O governo reeditou a norma com nova redao (MP n. 1.698-48), estabelecendo a negociao (sem a expresso coletiva) entre empregados e empresa mediante a formao de uma comisso escolhida pelos empregados com a participao de um representante indicado pelo sindicato. Tal adendo levou o STF a declarar novamente inconstitucional a nova regra (DJU de 25.09.1998). Em sua redao final, a Lei da Participao nos Lucros, de n.10.101 de 19.12.2000, determina a presena de um representante indicado pelo sindicato durante a negociao. Na verdade, a Carta de 1988 (inciso VI do art. 8 o) no deixa claro se a norma para obrigar o sindicato ou para conceder-lhe direito (exclusividade na negociao), ou, ainda, se abrange tanto os sindicatos dos empregados como o dos empregadores. O art. 513, letra b, da CLT estabelece como prerrogativa do sindicato celebrar convenes de trabalho. O art. 514, letra c, estabelece como dever do sindicato promover a conciliao nos dissdios de trabalho. A negociao um direito e, ao mesmo tempo, um dever de todos os sindicatos. O art. 616 da CLT, tambm com redao de 1967, afirma ainda que os sindicatos e as empresas no podem recusar a negociao coletiva. Nos parece que este art. 616, pelo menos no aspecto que obriga o

sindicato, foi recebido pela Constituio de 1988, diferentemente do art. 617 que permitia a negociao direta. E a empresa? Est ela obrigada a negociar? O art. 616 da CLT estabelece que sim. Aps a Constituio de 1988 surgiram algumas interpretaes mais radicais que chegaram a considerar que a empresa, por conta prpria, no poderia negociar, sendo necessrio que a mesma fosse representada por seu sindicato. At mesmo as federaes e confederaes tiveram sua representao questionada pelo fato do inciso VI do art. 8 da CF s se referir a sindicato. Porm, com o tempo, tornou-se consenso que tanto a empresa como as federaes e as confederaes manteriam sua representatividade.

17.4.1.1. Federaes e confederaes A Constituio Federal tambm omissa quanto possibilidade de elaborao de normas coletivas por federaes e confederaes, o que j levou alguns a entenderem que no existe tal possibilidade. No 2 do art. 611, a CLT permite que as federaes e, na falta delas, as confederaes realizem as convenes das categorias inorganizadas em sindicatos. Ou seja, as convenes das federaes abrangeriam as categorias que no possuem sindicatos. As confederaes, por sua vez, abrangeriam as categorias que no possuem sindicatos ou federaes. Isso no quer dizer que uma federao tenha que realizar negociao somente com outra federao, ou uma confederao com outra confederao. Um sindicato de trabalhadores, por exemplo, pode negociar com uma federao, porm, a norma s valer para o mbito desse sindicato, que tem uma base de representao menor que a federao. As federaes e confederaes possuem representao para

negociarem coletivamente apenas onde no h sindicato. Uma empresa que tem filiais em regies onde h mais de um sindicato, contar, naturalmente, com diversas normas coletivas, uma para cada regio. Todavia, o TST no tem seguido essa regra em todos os casos. Com os bancrios, por exemplo, priorizou a representao das confederaes em detrimento da dos sindicatos. Aps vrias decises nessa linha, o TST alterou o Precedente n. 10 para a seguinte redao: "Os Tribunais Regionais do Trabalho so incompetentes para processar e julgar dissdios coletivos em que so partes o Banco do Brasil S/A e entidades sindicais de bancrios". (Resoluo n. 86/98 do DO de 16.10.1998)

Dessa forma, o TST isolou a atuao dos sindicatos organizados nos estados contrrios aos planos econmicos do governo. Como resposta, alguns sindicatos tentaram intervir como terceiros interessados (oposio) nos dissdios coletivos, porm, sem muito sucesso, em funo da competncia funcional do TST. Tal situao decorreu da prtica discriminatria do TST, em nosso entender, inconstitucional e ilegal. Em relao s centrais sindicais, entendemos que elas possuem representao de negociao coletiva, mesmo depois do advento da Lei n. 11.648 de 31/3/2008, at porque no houve mudana constitucional que considerava o sindicato como representante e essencial nas negociaes coletivas (incisos III e VI do art. 8). Essa lei se refere apenas participao das centrais em negociaes que sejam formadas de maneira tripartite, no interferindo de nenhuma forma nas representaes dos sindicatos, federaes e confederaes. Voltamos a tratar deste tema no tpico prprio (18.5).

17.5. Tipos de elaborao de normas coletivas As normas coletivas podem ser constitudas de trs formas:

contrato coletivo (negociado) laudo arbitral (eleito pelas partes) sentena normativa (julgado)

17.5.1. Contrato coletivo A expresso norma coletiva pode ser definida como o primeiro gnero que caracteriza uma norma trabalhista que no lei. Ela pode ser negociada coletivamente, julgada ou elaborada por terceiro escolhido pelas partes. As mais comuns e desejveis so as elaboradas por meio de negociao direta e instrumentadas por um termo chamado acordo coletivo, quando realizado entre sindicatos de empregados e empresa, ou conveno coletiva, quando realizada entre sindicato de empregados e sindicato de empregadores, segundo a terminologia inserida no art. 611 da CLT. So as chamadas normas coletivas autnomas, j que as outras so as heternomas, impostas de cima para baixo. Sobre a expresso contrato coletivo, como tratamos no tpico sobre nomenclatura, ela era sinnimo de conveno coletiva at o advento do Decreto-lei n. 229 de 1967. Este, ao modificar o art. 611 da CLT, criou a distino entre conveno

coletiva e acordo coletivo. A expresso contrato coletivo, que continuou a ser usada na CLT nos outros captulos, serve para significar as duas formas de normas coletivas autnomas previstas no art. 611. J a expresso normas coletivas , ainda, mais ampla, incluindo os contratos coletivos, as sentenas normativas e os laudos arbitrais. O laudo arbitral e a sentena normativa de natureza econmica procuram suprir a ausncia da negociao coletiva autnoma, sendo instrumento substituto e s vezes provisrio. Provisrio porque se uma sentena normativa ou laudo no servirem para as partes, elas podem criar uma norma diferente, o que natural do processo civil e trabalhista ( 3 do art. 764 da CLT). Embora no exista uma hierarquia entre elas, a negociao coletiva, por ser livre, pode ser elaborada a qualquer momento e sobre qualquer assunto, desde que no fira norma de ordem pblica, quando ento seus efeitos sero nulos. Uma sentena normativa que no foi razovel ou justa com nenhuma das partes pode ser substituda por um contrato coletivo. No caso, a sentena injusta provocou, efetivamente, a negociao, o que obrigao do Tribunal do Trabalho. Condenaes judiciais de reajustes salariais feitas pelos tribunais, por vezes so pagas parceladamente por meio de clusulas acessrias negociadas. A negociao coletiva inesgotvel quanto oportunidade. A negociao livre, sempre bem vinda, desde que no fira direitos j adquiridos pela sentena.

17.5.2. Laudo arbitral A segunda forma de elaborar normas coletivas, menos comum em nosso Pas, representa um meio-termo entre o contrato coletivo e a sentena normativa. No Brasil a arbitragem totalmente voluntria, pois depende de as partes quererem e so elas que escolhem os rbitros. No existe no Brasil a arbitragem obrigatria. O laudo uma espcie de sentena, j que ele impe um resultado que deve ser cumprido pela partes. Na forma do art. 18 da Lei n. 9.307 de 23.09.1986, o rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio. Mas, por outro lado, o juzo arbitral voluntrio tem semelhana com a negociao porque, pelo menos hoje no Brasil, a sua escolha negociada (o que representa a grande dificuldade prtica). Tem semelhana com a sentena porque o contedo definido de cima para baixo. Apesar de previsto na legislao trabalhista,

desde 1907 (Decreto-lei n. 1.637), o juzo arbitral no vem sendo utilizado no Brasil, apesar das recomendaes legais e constitucionais ( 1 e 2 do art. 114 da CF). O juzo arbitral obrigatrio existiu no Brasil. As Comisses Mistas de Conciliao (1932-39) s intermediavam a negociao, no julgavam. No caso de impasse, elas propunham s partes que elegessem um juzo arbitral. Se esta proposta no fosse acatada, o ministro podia nomear uma comisso para elaborar um laudo (ver art. 14 e 15 do Decreto n. 21.396 de 12/5/1932). Dessa forma, as Comisses Mistas de Conciliao no atingiam grandes resultados, pois dependiam da nomeao de uma comisso pelo ministro. Na exposio de motivos do projeto de criao da Justia do Trabalho, de 11 de novembro de 1936, o ministro Agamnon Magalhes criticou a arbitragem facultativa e defendeu a obrigatria, demonstrando que a facultativa, na maioria dos casos, tornou inoperantes as Comisses Mistas de Conciliao. E diria ainda: A arbitragem obrigatria, na impossibilidade de conciliao, justifica-se no s pela necessidade de harmonizar os interesses em luta, como em defesa da autoridade do Estado, que no pode ser neutro. E ainda: tendo os conflitantes a certeza de que, se no transigirem na instncia preliminar de conciliao, tero de se submeter arbitragem e preferiro entender-se mediante concesso recproca. Ou seja, o julgamento seria um remdio amargo para os negociantes, o que os pressionava a realizar um acordo. Dessa forma, a nova Justia do Trabalho, criada pelo Decreto-lei n. 1.237 de 2/5/1939, surgiu com o poder normativo que era atribudo aos Conselhos Regionais do Trabalho e ao Conselho Nacional do Trabalho, que a partir de 1946 se transformaram, respectivamente, em Tribunais Regionais do Trabalho e TST. Deve ser observado que se tratou, na verdade, de uma espcie de juzo compulsrio, pois o referido Decreto-lei (art. 56) possibilitava a instaurao do dissdio coletivo ex-offcio. Essa regra foi trazida pela a CLT (art. 856) e ainda encontra-se formalmente em vigor, muito embora os tribunais no a utilizem por ferir o princpio da disponibilidade processual, que s permite ao rgo Judicirio julgar quando ele for provocado e no de ofcio. Tambm possvel dizer que aps a Constituio de 1988 esse artigo no foi recebido por norma especfica ( 2 do art. 114 da CF). Podemos concluir que no Brasil existiu a arbitragem obrigatria at a criao da Justia do Trabalho em 1939, e que ela era designada pelo ministro do Trabalho, o que ainda ocorre em pases que no possuem poder normativo. o caso de

Portugal, onde mesmo aps o Cdigo do Trabalho de 2003 (art. 567 e 570), a arbitragem obrigatria ainda determinada, a critrio do ministro do Trabalho, por despacho, tambm interferindo ele na escolha dos rbitros.

17.5.3. Sentena normativa e o poder normativo A terceira forma a elaborada pelo Poder Judicirio, pelo seu poder normativo (sees de dissdios coletivos dos TRT ou do TST). instrumentalizada por meio de acrdo coletivo, tambm chamado sentena normativa. Preferimos usar este ltimo nome, que uma espcie de sentena coletiva que corresponde ao coletiva, inclusive a de natureza cvel. A sentena normativa cria norma, sendo que as sentenas coletivas cveis no geram normas, apenas tm efeito erga omnes, como ocorre com a ao civil pblica. A equidade no processo civil bem restrita (art. 127 do CPC), sendo utilizada mais largamente no Direito do Trabalho (art. 8 da CLT). Outras decises do poder normativo, de natureza declaratria, tm natureza de sentena apenas coletiva, j que no criam normas. A sentena normativa depende da instaurao do dissdio coletivo de natureza econmica, tratado na CLT (art. 856 a 875). Este o processo judicial que pretende o julgamento de um conflito coletivo. condio para instaurao de dissdio coletivo o fracasso na negociao coletiva ( 2 do art. 114 da CF). Com a EC n. 45 de 2004, que alterou o 2 do art. 114 da CF, a instaurao do dissdio coletivo de natureza econmica passou a ser de comum acordo entre as partes. Neste ponto a Justia do Trabalho se aproximou mais do juzo arbitral facultativo. Essa alterao, ainda recente, certamente causar mudanas profundas nas negociaes coletivas. A criao do poder normativo sempre foi polmica, desde seu incio, at porque poucos pases a adotaram. Seu grande defensor histrico foi Oliveira Vianna (1938), consultor do Estado Novo. Mas o poder normativo j surgiu com a Justia do Trabalho no Brasil. Embora ela possa ser identificada com o autoritarismo, certamente os empresrios prefeririam que os conflitos fossem julgados pelo Poder Judicirio do que por uma comisso nomeada pelo ministro do Trabalho. No acreditamos, assim, que o poder normativo tenha conotao arbitrria, j que ele possibilitou o respeito ao contraditrio e a todas as regras processuais com direito de defesa s partes. O problema maior do autoritarismo, no caso, em funo da influncia da Carta del Lavoro, foi a proibio da greve, exposta na Carta de 1937 do Estado Novo brasileiro. A ausncia da

greve ou o seu cerceamento enfraquece o trabalhador na hora da negociao. E este problema ainda no foi at hoje resolvido totalmente. No havendo atualmente no Brasil a hiptese de rbitro obrigatrio, com a nova redao da Constituio Federal a partir da EC n 45/2004, corre-se o risco das negociaes coletivas ficarem sem solues. Fato que, em nosso entender, pode levar ao radicalismo dos trabalhadores, com os antigos mtodos de violncia que existiam no sculo XIX, ou aumentar demasiadamente a precarizao dos resultados das negociaes. Tambm existe o grave risco de muitas normas coletivas no serem renovadas nas datas bases ou, se forem, com contedos bem menos significativos. As crticas mais severas ao poder normativo partem dos liberais, que no aceitam a interferncia do Judicirio nas regras do mercado de trabalho, e dos que veem no poder normativo falta de incentivo liberdade sindical, ou ainda, por entenderem que o Poder Judicirio no deve criar normas para no invadir a competncia do Poder Legislativo. Quanto interveno do Judicirio no mercado de trabalho, por exemplo, aumentando o valor dos salrios, ressaltamos que diversas decises da Justia comum, ou mesmo do Supremo Tribunal Federal, tm interferido muito mais na economia. Embora estas sentenas no sejam criativas, como a do poder normativo, elas repercutem na economia com o mesmo potencial. Interessante observar que a prpria EC n. 45/2004 criou a smula vinculante, esta sim, uma forma de criar uma norma jurdica vinculativa, como o nome diz, sem provocao das partes, j que a iniciativa de sua elaborao no depende sequer de um caso concreto. E, ainda, ela criada com efeitos retroativos, o que supera a capacidade do legislador que est adstrito a no criar normas com efeitos retroativos. Mas o combate ao poder normativo tambm existiu dentro do prprio Tribunal do Trabalho. O prprio TST iniciou um processo de autolimitao de suas decises e de desjudicializao. Na dcada de 1990 houve uma grande tendncia do TST em evitar julgar dissdios coletivos, o que chamamos de absentesmo dos juzes (ver Alemo, 2003). Exemplo foi a criao da Instruo Normativa n.4 de 08.08.1993 (revogada em maro de 2003) que, a ttulo de uniformizar o procedimento de dissdio coletivo, veio a exigir uma srie de formalidades para o ajuizamento da ao, muitas quase impossveis de serem cumpridas. Com isso quase todos os dissdios coletivos foram extintos sem julgamento do mrito, o que entre os operadores do direito passou a ser chamado de extermnio de aes. Na virada do sculo XX para o XXI, com o fim

das leis de reajustes automticos, decorrentes da inflao, o TST praticamente deixou de julgar o mrito dos dissdios coletivos, cancelando quase todos os precedentes normativos, pelas Resolues n. 81, de 13/8/1998, e n. 86, de 16.10.1998. A Emenda Constitucional n. 45 de 08.12.2004, como dissemos, veio a consolidar a tendncia de afastamento da Justia do Trabalho das negociaes coletivas, ou pelo menos da criao de seus contedos. A Constituio Federal, ao passar a exigir como requisito para a instaurao do dissdio coletivo de natureza econmica a concordncia da outra parte, criou uma exigncia processual nunca vista antes. No se trata de exigir uma prvia negociao, mas que esta negociao chegue, pelo menos, sobre a instaurao do dissdio. Para que os empregadores concordem com o dissdio coletivo, presumimos que algo j foi cedido pelos empregados ou que o dissdio provavelmente lhe ser vantajoso. Esse sistema extremamente liberal e voltado para o mercado s daria certo se os sindicatos estivessem fortalecidos. Todos sabem, entretanto, que nas ltimas dcadas, com o desemprego e a precarizao do trabalho, o sindicalismo se enfraqueceu. Resultado que as normas coletivas diminuiro no Pas e as que existirem tero contedos superficiais. Acreditamos que, apesar de suas falhas, o poder normativo continua vlido, embora sempre suscetvel a crticas, muitas positivas. Mas pior ainda no ter qualquer alternativa de solues dos conflitos coletivos. O poder normativo uma das formas de dirimir conflitos coletivos, devendo ser situado em seu contexto histrico, levando-se em conta especialmente o grau de fortalecimento dos trabalhadores para negociarem. Ele pode ser bom ou ruim em determinadas questes ou momentos, mas por si s apenas um poder judicial como qualquer outro, que depende de provao e deve ser utilizado quando as partes no conseguem resolver seus litgios extrajudicialmente. Se sua deciso pior que as negociadas, nada impede que as partes negociem depois. A crtica de que o poder normativo cria regra no lugar do legislador, estranhamente, no estendida para o juzo arbitral, que tambm a cria. No se deveria acusar este de estar invadindo o Poder Legislativo? bom lembrar que o poder normativo para instaurao de dissdio coletivo de natureza econmica nunca foi obrigatrio, da mesma forma que o juzo arbitral no Brasil atual. Como dissemos, a possibilidade de Poder Judicirio agir sem ser provocado no existe de fato.

Embora o poder normativo seja criticado por criar regras, esse mecanismo j existe quando qualquer rgo do Poder Judicirio aplica a equidade. No mbito individual tambm se aplica a equidade quando a lei o permite, sendo que no caso da Justia do Trabalho de forma bem extensa, tal a complexidade de casos em que a lei no tem regra especfica. Na verdade, so os prprios juzes que, provavelmente por influncia do processo civil, se autolimitam no uso da equidade com medo de estarem julgando sem respaldo legal. Mas, quando a lei trabalhista omissa, uma obrigao legal do juiz aplicar a equidade (art. 8 da CLT).

17.6. Provocao da negociao coletiva Se a soluo do conflito coletivo e da negociao coletiva um tema bem polmico e difcil de resolver, como vimos no ltimo tpico, o incentivo mera negociao coletiva tem sido um tema mais fcil de ser absorvido, j que ningum contra ela. A negociao por si s tpica do direito liberal e o caminho mais vivel para a pacificao, desde que haja equilbrio entre as foras que negociao, pelo menos em relao ao objeto negociado. Espera-se que as negociaes coletivas se iniciem espontaneamente, no caso, por provocao uma das partes interessadas e aceitao da outra, sem necessidade de auxlio externo. Pode, no entanto, ser utilizada a via administrativa, quando o interessado protocola requerimento junto ao Ministrio do Trabalho para realizao de mesa-redonda. Ao receber o requerimento, o Ministrio do Trabalho marca uma data para a realizao da mesa-redonda, sendo, na oportunidade, fornecida uma certido do comparecimento ou no das partes, as propostas e o prprio acordo, se for o caso. a forma de mediao oficial que temos no Brasil. Tal procedimento est previsto no 1 do art. 616 da CLT e no Decreto n. 1.572 de 28.7.95 do presidente da Repblica, que regula a mediao na negociao coletiva. Essa iniciativa largamente utilizada, inclusive para demonstrar a tentativa de negociao como requisito para a instaurao de dissdio coletivo. Alm da negociao coletiva extrajudicial, ocorrida de forma voluntria ou mediada por terceiro, existe aquela exigida pela Justia do Trabalho quando for instaurado o dissdio coletivo, chamada de conciliao. Esta, diferente da mediao, obrigatria. O tribunal convoca a parte para negociar, e no convida, como o faz o Ministrio do Trabalho. O convocado judicialmente que se omite, no comparecendo negociao judicial (conciliao), pode ser declarado revel, j que na

mesma audincia encerra o prazo de contestao. Hoje existe corrente de opinio jurdica de que essa revelia implica na concordncia tcita (ou condenao judicial) de se prosseguir o dissdio coletivo de natureza econmica. Ela entende que o comum acordo previsto no 2 do art. 114 da CF, com a redao da EC n. 45/2004, no exige que ele seja expresso, podendo ser tcito. Provavelmente o TST ir firmar um entendimento uniforme sobre o tema. No entanto, vrias outras opinies existem. Outra, mais processualista, tambm aceita a concordncia tcita para instaurao do dissdio, mas entende que ela deva existir antes do ajuizamento da ao e no em funo de revelia, por ser a norma um pressuposto processual ou uma condio da ao. Uma outra opinio entende que necessria a concordncia expressa e escrita. Sendo assim, pelo ngulo do direito processual, o dissdio extinto sem julgamento do mrito por no ter se cumprido a determinao da lei, com base na falta de pressuposto processual ou de falta de condies da ao. Nascimento (2006c), fazendo uma interpretao sistemtica da Constituio Federal, chega a considerar inconstitucional a nova redao do 2 do art. 114 da CF por ferir outro direito constitucional, o direito de ao. Para ele, exigir a concordncia do ru o tornaria autor. Alm do dissdio coletivo de natureza econmica j comentado, que tem como requisito a concordncia da outra parte para a sua instaurao, tambm existe o dissdio de natureza jurdica, que no depende de acordo prvio, como os de greve ajuizados pelo Ministrio Pblico do Trabalho. Depois da EC n. 45 de 2004 alguns sindicatos passaram a dar maior destaque ao dissdio coletivo de natureza jurdica que, de uma forma ou outra, provoca a negociao coletiva, principalmente contra demisses em massa. Nesse caso, foi muito comentado o dissdio coletivo julgado no caso da demisso em massa ocorrida na Embraer, quando o TRT de Campinas, 15 regio, nos autos do DC n, 00309-2009-000-15-00-4, em que foi relator desembargador Jos Antonio Pancotti, sendo primeiro suscitante o Sindicato dos Metalrgicos de So Jos dos Campos e primeira suscitada a Empresa Brasileira de Aeronutica Embraer, considerou abusiva a demisso em massa de 20% dos seus empregados mais de 4.200 trabalhadores em fevereiro de 2009, por no ter sido precedida de negociao coletiva prvia. O TRT condenou ainda a empresa a pagar uma compensao financeira de dois valores correspondentes a um ms de aviso prvio, at o limite de sete mil reais; alm de confirmar a liminar antes deferida de conceder at o dia 13.03.2009 a manuteno dos contratos. Todavia, o presidente do TST, ministro Milton de Moura Frana, nos

autos da AG-ES-207660/2009-000-00-00.7, deferiu o pedido formulado pela Embraer para suspender essa deciso. No despacho, o presidente do TST observa que a Embraer "nada mais fez do que exercitar seu direito de legitimamente denunciar contratos de trabalho, em observncia estrita das leis vigentes, com pagamento de todas as verbas devidas"153. O ajuizamento da petio inicial do dissdio coletivo instaurado por uma das partes do conflito, dirigido ao presidente da Seo de Dissdio Coletivo, implica geralmente a marcao de uma audincia de conciliao presidida pelo referido presidente e acompanhada por um procurador do Ministrio Pblico do Trabalho. Aps o ajuizamento da ao, esse rgo tambm assume a condio de conciliador e pode, inclusive, cumprir a funo de juzo arbitral (art. 83, 11 da Lei Complementar n. 75 de 20/5/1993). Mas, mesmo quando parte, como nos casos de dissdios de greve ou de anulao de clusula, o Ministrio Pblico do Trabalho no deixa de cumprir a funo mediadora. Se as partes chegam a acordo no dissdio coletivo, o Ministrio Pblico do Trabalho d seu parecer e o processo submetido Seo de Dissdio Coletivo para sua homologao, que se processa de forma idntica a qualquer processo. Alguns tribunais, para esvaziar sua pauta, tm aconselhado as partes a arquivarem o termo do

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A deciso do ministro foi alm, no sentido de criticar a deciso do TRT, evitando outras decises semelhantes. O ministro ressalta que, em pleno regime democrtico e de direito, a observncia fiel ao regramento constitucional e legal garantia de todos. "Independentemente de crises, por mais graves que sejam, fundamental que todos, sem exceo, submetam-se normatizao vigente, sob pena de fragilizao dos direitos e garantias individuais e coletivos que a ordem jurdica constitucional procura proteger". Neste sentido, cabe Justia do Trabalho, dentro da sua competncia, exigir, primordialmente, o fiel cumprimento das obrigaes trabalhistas. "Assim, revela-se estranho sua destinao constitucional impor, ao arrepio dessa mesma normatizao vigente, obrigaes outras, sob pena de criar insegurana e instabilidade jurdica queles que praticam atos e realizam negcios numa sociedade legitimamente organizada", afirma. "As dispensas foram aliceradas em comprovadas dificuldades financeiras capazes de comprometer o regular exerccio de sua atividade econmica, que recebe, igualmente, proteo na ordem constitucional e legal do Pas". Ele rejeita ainda outro argumento usado pelo Regional, o de que a empresa estava obrigada a negociar a dispensa com o sindicato. "No h, especificamente, nenhum dispositivo normativo que lhe imponha essa obrigao", afirma. "Todo esse contexto revela o equvoco da deciso, se considerado que as dispensas foram em carter definitivo, em 19/2/2009, e todas elas acompanhadas do devido pagamento de indenizaes, parcelas manifestamente incompatveis com a projeo da relao empregatcia at 13/3/2009 (informativo do TST).

acordo no Ministrio do Trabalho, extinguindo o dissdio coletivo sem julgamento do mrito por falta de objeto ou por desistncia.

17.7. Abrangncia das normas coletivas A abrangncia se refere aos beneficirios da norma coletiva, ou seja, aos contratos individuais atingidos por ela. Vrios quesitos envolvem a abrangncia de uma norma coletiva, especialmente quanto representao do sindicato no espao. A principal abrangncia em relao base territorial do sindicato, que no pode ser inferior a de um municpio, conforme norma constitucional. Mas o espao apenas um aspecto da abrangncia, o outro est relacionado aos grupos de ocupaes profissionais que o sindicato de trabalhadores representa e aos tipos econmicos de empresas que os sindicatos patronais representam. Inicialmente, devemos observar que a vinculao sempre bilateral. Os sindicatos brasileiros de trabalhadores e de empregadores representam todas os membros da categoria nas negociaes coletivas. Necessrio que se cruze a representao dos sindicatos de trabalhadores com a representao dos sindicatos dos empregadores que realizaram uma conveno coletiva para verificarmos sua abrangncia. Sendo assim, podemos concluir que nem todos os membros de uma categoria de trabalhadores podem estar vinculados a uma norma coletiva, mas apenas os envolvidos em um contrato individual em que ambas as partes foram representadas na norma coletiva. No caso de acordo coletivo o prprio empregador que se faz presente num dos polos e, no outro, todos os empregados que so representados pelo sindicato que negociou. 17.7.1. Vinculao da norma coletiva em funo da representao profissional do sindicato Nem todos os empregados podem estar vinculados a uma conveno coletiva ou a acordo coletivo que vincula seu empregador. Pode, assim, haver caso de empregado vinculado a um sindicato de uma categoria que no possui norma coletiva vinculada a seu empregador. Outra situao parecida a que trata a Smula n. 374 do TST de 2005 (ex-OJ n. 55 da SDI-1 de 1996): Empregado integrante de categoria profissional diferenciada no tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa no foi representada por rgo de classe de sua categoria.

No Brasil, a categoria foi ganhando mais importncia que a sindicalizao, invertendo os valores. Se inicialmente os sindicatos s representavam os scios nas negociaes coletivas, depois passou a representar toda a categoria. O enquadramento sindical que comeou a ser elaborado na dcada de 1940 por comisses governamentais passou a ser fundamentao na vinculao das normas coletivas154. Para cada categoria de trabalhadores havia uma categoria de empregadores, conforme o anexo da CLT que trata o art. 577 da CLT. Embora desde a Constituio de 1988 no exista mais a comisso de enquadramento sindical, o modelo de negociao coletiva ainda continua vinculado a enquadramento sindical, que envolve grupos ocupacionais e bases territoriais. Todavia, no podemos esquecer que, tecnicamente, o mtodo de verificao de vinculao de um contrato individual de trabalho a uma norma coletiva comea a partir da anlise dos sujeitos do contrato de trabalho: se o empregado e o empregador esto representados pelos sindicatos que firmaram a conveno. No se trata de verificar a categoria a que o empregado est vinculado, mas sim ao sindicato a que ele est vinculado, por questes didticas. Embora, seja comum buscar verificar a categoria do empregado para achar a norma coletiva a que ele esteja vinculado, esse mtodo pode induzir a erros. A categoria existe sem sindicato, mas a norma coletiva depende de sindicato (ou federao ou confederao), da pessoa jurdica, como determina nossa Constituio Federal, que no admite convenes por agrupamentos de trabalhadores. H sindicatos que possuem vrias convenes coletivas, pois negociam com outros sindicatos. E essas normas podem corresponder a vrios termos, distintos, ou a um nico instrumento assinado por todos. H empresa que possui vrios acordos coletivos, quando engloba mais de uma categoria entre seus empregados. o caso da empresa que tem empregados de profisses diferenciadas ( 3 do art. 511 da CLT) de que trata a Smula n. 374 do TST de 2005, que citamos. comum o sindicato de uma categoria diferenciada participar das negociaes ao lado do sindicato que representa os trabalhadores da categoria correspondente ao ramo de atividade econmica do empregador que est negociando. Isso ocorre porque um sindicato representa poucos empregados na empresa enquanto o outro representa quase a totalidade. No somos simpticos hiptese de que esses profissionais possam ficar sem nenhuma norma,

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Sobre o assunto ver Alemo (2009).

quando existe uma em vigor valendo para os demais trabalhadores. No possvel que poucos empregados sejam discriminados por fora de sua corporao no ter realizado norma coletiva com o empregador. Deve, nesses casos, ser aplicada a igualdade de tratamento prevista na Constituio Federal (inciso IV do art. 3). Antes da Constituio Federal de 1988, o enquadramento sindical e a criao de sindicatos eram definidos pela Comisso de Enquadramento Sindical CES, subordinada ao Ministrio do Trabalho, que era o rgo que decidia

administrativamente qualquer divergncia. O Judicirio apenas conferia se as partes estavam seguindo as determinaes do Poder Executivo. Com o fim da interferncia do Poder Executivo, a criao da entidade sindical passou a depender apenas de registro e respeito unicidade sindical, servindo muitas vezes a interesses de grupos privados mais fortes. A anlise do Poder Judicirio tambm mudou e no substituiu a que era feita pelo Ministrio do Trabalho. Se a justia no quem delimita as fronteiras dos sindicatos, como o fazia o Poder Executivo, ela tambm no obrigada a seguir os limites impostos pelo setor privado quando visvel a inteno de supresso de direitos trabalhistas. possvel que os limites formais da representao sindical sejam sobrepostos realidade, conforme o princpio da primazia da realidade. Isso ocorre quando h indcios de fraude na criao de sindicatos ou na elaborao de acordos coletivos. O processo de intensificao de terceirizao e de intermediao de mo de obra no pode servir como forma de supresso de direitos conquistados por categorias. Empresas de conhecidos ramos econmicos que tradicionalmente possuem empregados com sindicatos fortes e possuem contratos regidos por normas coletivas no podem ser beneficiadas por terceirizaes que discriminam os trabalhadores que lhes prestam servios. A fraude ocorre quando h desvirtuamento da finalidade da lei, embora o fraudador a siga literalmente. Aps a Carta de 1988, os sindicatos passaram a ser criados sem a autorizao e a fiscalizao do Ministrio do Trabalho, passando a ser exigido apenas o seu registro e respeito unicidade sindical. A anlise vista pelo ngulo da Justia do Trabalho, substancialmente a partir da EC 45 de 2004, quando ela passou a ter competncia para dirimir conflitos sindicais, deve desconsiderar a fraude de enquadramentos com o escopo de desproteger as conquistas da categoria profissional. No se pode admitir, por exemplo, ausncia de sindicatos ou de normas coletivas por tempo indeterminado a trabalhadores que prestam servios a setores economicamente fortes da economia do pas que tradicionalmente possuem convenes coletivas. A

terceirizao e a intermediao de mo de obra no podem servir como meio de supresso de direitos histricos. Devem prevalecer os fatos reais sobre a formalidade.

17.7.2. Vinculao da norma coletiva em funo da base territorial do sindicato A abrangncia da norma coletiva envolve as possveis alteraes da base territorial do sindicato: ampliao, reduo, desmembramento, fuso, etc. So abrangidos pelas normas coletivas aqueles que prestam servios na base territorial do sindicato, independentemente de serem contratados na sede ou na filial da empresa. A regra geral a de que prevalece a norma coletiva do local de trabalho, regra tambm utilizada para a lei do trabalho (Smula n. 207 do TST). Todos os sindicatos possuem base territorial, sendo que as convenes abrangem apenas os territrios dos sindicatos convenentes. Pode, assim, uma norma abranger apenas uma parte das categorias representadas em funo da representao limitada de um dos sindicatos. Isso ocorre com empresas que tm filiais, como bancos. Tratando-se de acordo coletivo, tambm prevalece a base territorial do sindicato dos trabalhadores. Nesse caso, empregados de algumas filiais podem no estar vinculados a uma norma coletiva. A lei no obriga a extenso da norma e nem se pode falar em equiparao com empregados de localidades diversas (caput do art. 461 da CLT). Nada impede que o empregador, por conta prpria, estenda aos demais empregados algumas ou todas as vantagens (nunca a prpria norma e nunca as clusulas in pejus). A simples viagem ou passagem do empregado por base territorial diversa no implica alterao da vinculao da norma coletiva. O mesmo no ocorre em caso de transferncia, com mudana de domiclio (art. 469 da CLT). Muitas normas coletivas costumam estabelecer regras especiais para a aplicao de reajustes salariais para empregados transferidos. Pois se o ndice de reajuste considerar a data base de uma dada regio, aquele que j tivesse obtido reajuste em outra regio obteria um reajuste bem superior (acumulado), criando distoro salarial. As normas coletivas procuram, ento, estabelecer um reajuste proporcional tomando por base um paradigma. Todavia, se a norma coletiva omissa a respeito da transferncia, aplica-se o reajuste da norma coletiva do local da prestao de servios em sua integralidade, podendo, em muitos acabar o que ela j recebeu antes da transferncia.

17.7.3. Nome do sindicato enquanto parmetro de abrangncia No podemos negar que algum que procure saber a abrangncia de uma norma coletiva procure, em primeiro lugar, indicativos dados pelo nome do sindicato. Muitas normas coletivas estabelecem uma clusula sobre abrangncia. Mas, tanto o nome do sindicato como uma clusula no so os critrios decisivos para se verificar a real abrangncia de uma norma coletiva e sim os estatutos das entendidas, embora nem todos tenham acesso fcil a eles. A partir da Carta de 1988, quando foi extinta a Comisso de Enquadramento Sindical, comearam a surgir sindicatos com nomes imensos, detalhando quase todas as ocupaes profissionais e os produtos ou servios relacionados a elas. Ora, a criao do nome da entidade deve discriminar a principal atividade da categoria, mas no detalhes. Na forma do art. 572 da CLT, apenas os sindicatos que se constiturem por categorias similares ou conexas (pargrafo nico do art. 570) adotaro denominao em que fiquem, tanto quanto possvel, explicitamente mencionadas as atividades ou profisses concentradas. Mas, em todo caso, entendemos que o nome, em si, no vincula nem empregadores nem outros sindicatos. Uma negociao entre sindicatos de empregado e de empregador no o foro adequado para se definir a abrangncia da conveno, pelo menos no sentido de expanso de representao. No sentido de reduo possvel, desde que no haja discriminao. A representao existe por si s. O trabalhador ou no representado, no havendo meio termo. O que possvel dar um tratamento especial para trabalhadores especiais. recomendvel, no entanto, que as convenes informem a sua abrangncia. S nesse sentido aceitamos clusulas com definies de abrangncia. o estatuto que deve ser considerado para efeito de deciso sobre a abrangncia do sindicato. Ele um documento unilateral, embora decidido democraticamente e com publicidade cartorial. Ele deve ser aceito, at que se prove o contrrio, como uma deciso judicial em sentido contrrio.

17.7.4. Conflito de representao entre sindicatos de trabalhadores Pode tambm haver mudana de enquadramento sindical, em funo de alterao da base territorial ou em funo do desmembramento de representao sindical. Essas mudanas no podem, evidentemente, ferir direitos adquiridos. Entendemos que os sindicatos que j no representam mais certos grupos de trabalhadores, ainda mantm uma representao residual em funo das normas

coletivas pretritas. Acreditamos que no possa haver sucesso de representao, apenas interrupo de representao, salvo se houver fuso de entidades. Caso contrrio, o sindicato anterior continua negociando e agindo processualmente em funo dos antigos litgios. O que ocorre uma representao paralela em termos histricos, mas no duplicidade j que as lides no so as mesmas. Os desmembramentos de sindicatos em geral ocorrem por causa de litgios que envolvem fundamentalmente disputa da representao, mas o seu resultado no pode ser retroativo. A soluo de um conflito entre associaes de trabalhadores por disputa de representao no pode ocorrer por meio de negociao coletiva, j que o empregador no parte, embora possa ter interesse indireto. Trata-se de tema de direito sindical.

17.7.5. Afastamento individual do empregado da representao sindical O desligamento de um indivduo de sua categoria altera minimamente a representao do sindicato, embora este continue a represent-lo relativamente ao perodo em que pertenceu categoria. Aqui as maiores dvidas dizem respeito abrangncia da norma coletiva sobre direito adquirido, coisa julgada e prescrio. Espera-se que a norma coletiva vincule todos os contratos individuais existentes poca da negociao, at porque os trabalhadores podem ou devem participar das assembleias que aprovam as reivindicaes e as normas. Mas ocorre que, mesmo o trabalhador tendo seu contrato extinto, o sindicato continua a represent-lo em relao quele contrato. Prova disso que normas coletivas, que passam anos sob negociao, quando so definidas, atingem os contratos que findaram h tempos, s vezes h mais de dois anos do prazo prescricional.

17.7.6. Extenso das normas coletivas Extenso das normas coletivas significa a expanso dos efeitos da norma coletiva para contratos de trabalho individuais que no foram representados na negociao coletiva ou no dissdio coletivo. No Brasil esse tipo de extenso quase histrico, pois se encontra em desuso. Tivemos um primeiro momento em que o Poder Executivo podia estender as convenes coletivas por ato do ministro do trabalho. Isso era importante porque as convenes representavam apenas os scios dos sindicatos. O primeiro Decreto que regulamentou as convenes coletiva no Brasil, de n. 21.761 de 23.08.1932, estabeleceu um complicado sistema para tal em seu caput do art. 11:

Quando uma conveno coletiva houver sido celebrada em um ou mais estados ou Municpios por trs quartos de empregadores ou empregados do mesmo ramo de atividade profissional, poder o Ministro do Trabalho, Indstria e Comrcio, ouvir a competente Comisso de Conciliao, tornar o cumprimento da Conveno obrigatrio, naqueles estados ou Municpios, para os demais empregadores e empregados do mesmo ramo de atividade profissional e em equivalncia de condies, si assim requerer um dos convenentes. Esse dispositivo recebeu srias crticas de Orlando Gomes (1995, p. 237/238), que no compreendia o fato de deixar ao arbtrio de um ministro a decretao da obrigatoriedade e chegou a afirmar que a atuao do ministro se fazia sentir de modo ditatorial. Waldemar Ferreira (1938, p. 64) chegou a considerar inconstitucional o art. 11 do Decreto de 1932, que tratava da extenso do acordo coletivo, sob a gide da Constituio de 1934. O mecanismo de extenso das normas coletivas por meio de atos administrativos tem relao com o sistema de vinculao das normas coletivas limitada aos scios, como ocorria na poca com o Decreto de 1932. Essa regra foi absorvida pela CLT em sua redao original (art. 620), no prevalecendo a tese de Oliveira Vianna. Este interpretava que a Carta de 1937 definia o sindicato como representante de toda categoria, diferentemente da tese de Cessarino Junior, que foi a que prevaleceu, como relata Moraes Filho (1978, 249/250). Todavia, difcil definir esse modelo como exclusivamente autoritrios. Em Portugal, o processo foi inverso. Primeiro as normas coletivas vinculavam toda a categoria, nos moldes da Carta del Lavoro, conforme previa o Estatuto do Trabalho Nacional de 1933 (art. 33) e o Decreto n 23:050 de 1933 (art. 22). Depois, s os scios passaram a ser representados pelas convenes coletivas. Porm, o Ministrio do Trabalho e da Solidariedade Social MTSS constantemente estende as normas por meio de portarias publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, rgo oficial daquele ministrio.Esse sistema no considerado autoritrio e faz parte do processo democrtico que Portugal viveu. O Cdigo do Trabalho de Portugal, Lei 99 de 27 de agosto de 2003, que flexibilizou o regime de trabalho naquele pas, assim estabelece em seu inciso I do art. 575:

O ministro responsvel pela rea laboral, atravs da emisso de um regulamento, pode determinar a extenso, total ou parcial, de convenes coletivas ou decises arbitrais a empregadores do mesmo sector de atividade e a trabalhadores da mesma profisso ou profisso anloga, desde que exeram a sua atividade na rea geogrfica e no mbito setorial e profissional fixados naqueles instrumentos. No caso brasileiro, a CLT, ao ser criada, adotou o sistema de representao sindical restrito aos scios, inclusive em relao vinculao das convenes coletivas (art. 612 da CLT), o que foi alterado definitivamente com o Decreto n. 229 de 1967. Mas a CLT ainda em sua redao original, passou a adotar um sistema de extenso por meio de dissdio coletivo, como consta at hoje no art. 868 ao 871, e como, alis, constava no Decreto-lei n. 1.237 de 2.5.1939 (art. 65/66). Mas o que se pode perceber com facilidade que o sistema complicado do decreto de 1932 de que falamos, e que permitia a extenso das convenes por ato administrativo, foi simplesmente transferido para o Poder Judicirio. O art. 868 da CLT trata da possibilidade de o tribunal estender as condies de trabalho de uma frao de empregados de uma empresa para os demais empregados da mesma empresa. V-se logo que esse sistema normalmente no existe em nosso ordenamento, j que os sindicatos representam toda a categoria e no apenas os scios. Mas possvel de ocorrer quando numa mesma empresa existe mais de uma categoria, ou mais de um sindicato representando os trabalhadores e, portanto, s parte deles est contemplada por uma norma coletiva. O art. 869 da CLT vai alm, quando afirma a possibilidade de a extenso ser feita para todos os empregados da mesma categoria. Mas para que isso ocorra, o artigo 870 estabelece a condio de que trs quartos dos empregados e trs quartos dos empregadores concordem com a ela. Trata-se aqui no sistema do Decreto de 1932 de que falamos. Ora, mais fcil estender a norma coletiva por meio de negociao do que pelo sistema de trs quartos de assinaturas. O Judicirio, por sua vez procura seguir o devido processo legal, que no condena quem no foi parte no processo. Resumindo: primeiro, o Tribunal do Trabalho pode estender uma norma coletiva para todos empregados da mesma empresa. Segundo, pode estender uma norma coletiva para toda categoria desde que trs quartos dos empregados e trs quartos

dos empregadores concordem. O primeiro caso raro e o segundo, quase que invivel ou intil.

17.8. Contedo e instrumentalizao 17.8.1. Clusulas coletivas e acessrias A doutrina no uniforme quando se trata de apresentar uma classificao das clusulas de uma norma coletiva. Entendemos que as clusulas coletivas propriamente ditas so as que obrigam os representados, aquelas que em geral interferem no contrato individual de trabalho. Podem tambm existir clusulas dentro do instrumento normativo que no so do direito coletivo. So as que chamamos de acessrias, que representam compromissos que no dizem respeito ao direito coletivo, como aqueles em que um sindicato ou uma empresa se compromete a pagar custas processuais. Existem as famosas clusulas acessrias que obrigam o empregador a descontar em folha contribuies a favor do sindicato, ou outras mais raras, como aquelas em que o sindicato de empregados se compromete, quando da homologao de resciso de contrato, a verificar se a empresa recolheu a favor do sindicato patronal. Essas clusulas no chegam a pertencer ao direito coletivo, a no ser que, por hiptese, pusessem fim a um conflito coletivo. No mesmo sentido, existem as clusulas em que as partes se comprometem a negociar em determinada data. So aquelas que envolvem direito individual do sindicato ou da empresa. Assim, nem todas as clusulas de uma conveno, acrdo ou laudo tratam, necessariamente, de direito coletivo. Tambm tradicional a diviso do contedo das normas coletivas em clusulas econmicas, clusulas sociais e clusulas de descontos. Tal segmentao meramente didtica e tem o objetivo de facilitar as negociaes. As clusulas econmicas, em geral, tratam de reajustes (recomposio salarial de perdas em funo de inflao), aumentos salariais ou produtividade (aumento real), piso salarial (valor mnimo para a categoria ou subsegmentos da categoria), participao nos lucros e resultados adicionais, jornada, etc. Ou seja, tratam de valores remuneratrios que atingem toda a categoria, sendo, portanto, de grande interesse para todos. As clusulas sociais incluem as vantagens e os benefcios dados aos trabalhadores em funo de certas circunstncias, como estabilidade de praposentadoria, complementao de aposentadoria ou de auxlio-doena, fornecimento de transporte, etc. So clusulas que costumam se renovar periodicamente, pois representam um determinado estgio de negociao cronologicamente mais amplo. Mas

 importante destacar que as clusulas sociais no so utilizadas por todos, apenas por aqueles que preencham os requisitos nelas estabelecidos. As clusulas acessrias so as que estabelecem multas normativas, regras de conduta, criao de comisses para cuidar de assuntos especficos (inclusive comisso de negociao prvia). Nesse rol encontram-se as clusulas de descontos salariais.

17.8.2. As chamadas clusulas obrigacionais Tem sido utilizada pela doutrina a expresso clusula obrigacional, porm sob duas formas, o que tem gerado certa confuso. A CLT trata especificamente das clusulas ou disposies obrigacionais no art. 613. O problema j comea em saber se a ausncia de uma destas condies ou clusulas gera nulidade. A negociao coletiva tem por objetivo principal estipular condies de trabalho ( 1 do art. 611). O art. 613 da CLT procura definir quais itens devem conter as normas coletivas negociadas, incluindo identificao das partes, prazo, mbito de abrangncia, normas de negociao, penalidades, etc. Porm, o direito coletivo propriamente dito tratado nos incisos IV (condies ajustadas para reger as relaes individuais de trabalho durante a vigncia) e VII (direitos e deveres dos empregados), ambos do art. 613 da CLT. O cerne do direito coletivo reside justamente naquilo que mais afeta as relaes de trabalho: o contrato individual, ou seja, as obrigaes entre empregados e empregadores. Em nossa experincia com negociao coletiva, nunca vimos, por parte dos negociadores e, ainda, por parte da Justia do Trabalho uma preocupao em se cumprir o art. 613 da CLT. Nunca vimos qualquer requerimento, despacho ou deciso cobrando o cumprimento do referido artigo. At mesmo a exigncia de constar numa norma coletiva uma clusula penal (inciso VIII do art. 613) vista, em alguns casos, como uma reivindicao radical ou causadora de intransigncia. Entendemos que a ausncia de uma das exigncias do art. 613 da CLT no leva necessariamente nulidade do contrato, podendo gerar apenas deficincia na sua implementao. Parece-nos que no finalidade da lei tornar nula uma norma coletiva simplesmente porque no se estabeleceu o valor da multa155, ou porque no se

155

Sobre multa convencional e sua cobrana, ver Smula n. 384 do TST.

delimitou expressamente o prazo da vigncia do contrato. Tais clusulas, em nosso entender, so facultativas, e os itens do art. 613 da CLT, de natureza exemplificativa apenas. Mas no podemos negar que uma anlise fria da lei pode levar o intrprete a considerar nulo todo o contrato. Em tese, possvel interpretar que a ausncia dessas clusulas, por serem tratadas como obrigatrias pelo legislador, geraria nulidade. E por isso que a chamada clusula obrigatria tem sido palco de discordncia e de definies variadas, alm do fato de os conceitos no serem muitos uniformes, como dissemos. Russomano (1997, p. 125), define as clusulas obrigacionais e as clusulas facultativas. As primeiras contm os itens enumerados no art. 613 da CLT, gerando nulidade da conveno ou acordo quando especificadas no instrumento resultante na negociao. J as clusulas facultativas so aquelas entregues livre vontade das partes. Orlando Gomes & Cottschalk (1996b, p. 610), por sua vez, alertam que a expresso obrigatria do art. 613 no deve ser entendida como tal, sob o risco de ferir a liberdade de negociao. Para Nascimento (2000, p. 305) existem as clusulas obrigacionais e as normativas, as primeiras dirigidas aos sindicatos e empresas signatrias dos acordos, e as outras dirigidas aos empregados e empresas e aos seus respectivos contratos individuais, sendo as clusulas mais expressivas. Magano (1998, p. 111) tambm adota as expresses clusulas normativa e obrigacionais. As primeiras so as que se convertem em clusulas de contratos individuais de trabalho e as segundas as que estabelecem obrigaes entre as partes convenentes. Nestas definies de Nascimento e Magano, a obrigao no em funo da lei, mas da prpria norma negociada, vinculando os prprios negociadores e no os seus representados.

17.8.3. Assembleia dos interessados Alm de ser obrigatria a participao do sindicato de trabalhadores na elaborao da contratao coletiva, necessrio que se siga um procedimento democrtico. Este se inicia com a assembleia de trabalhadores, com o objetivo de definir as reivindicaes a serem levadas aos empregadores, e termina com a aprovao das clusulas do contrato. As formas de presso, entre elas a greve, tambm so definidas em assembleias. Os prprios negociadores, por vezes, so definidos em

assembleias, muito embora a representao legal nunca deixe de ser dos diretores ( 3 do art. 522 da CLT). As assembleias dos trabalhadores e dos empregadores so,

respectivamente, manifestaes unilaterais de vontade, representando o momento em que se processa a democracia interna de cada parte negociante. Nem tudo o que negociado passa necessariamente por assembleia, tal a dificuldade de interao entre ela e os negociadores sobre questes de menor importncia e que surgem durante a negociao. Detalhes de algumas clusulas acabam ficando a critrio de quem negocia diretamente. costume a assembleia definir o essencial e delegar poderes ao negociador. Mas se essa prtica agiliza as decises em grupo, por outro lado pode criar responsabilidades excessivas para um s indivduo. O dirigente que extrapola o decidido em assembleia assume o risco de ser responsabilizado pela categoria. Ainda assim, entendemos que esse fato no anula uma clusula. A deciso do dirigente sindical prevalece, em nosso entender, ainda que contrria assembleia. Sua assinatura a garantia da outra parte de que o negociado valer em sua ntegra. Alis, esta a regra para qualquer associao. Todavia, o dirigente sindical que desrespeita uma assembleia deve responder por este ato na forma do estatuto e do direito comum. Diferente a situao em que um diretor pactua algo fora de seus limites legais (art. 47 do Cdigo Civil), oportunidade que ir responder pessoalmente por seus atos nas esferas administrativas, civis e penais. A finalidade da lei garantir a democracia e no criar espao para a nulidade, ainda mais quando esta implica maior prejuzo para as partes, que correm o risco de ficar sem a norma, mesmo depois de terem posto fim negociao. S possvel a nulidade que causou prejuzo a terceiros ou a oriunda de vcio de consentimento. O TST, por meio da OJ n. 6 da SDC de 1998, cancelada em 10.8.2000, dispensava a assembleia em casos de dissdio coletivo de natureza jurdica. Tambm os quoruns previstos no art. 612 da CLT no devem ter efeito sobre a validade da norma coletiva. Eles apenas responsabilizam os dirigentes quando estes fogem s regras estatutrias. Os quoruns so de duas naturezas: os que objetivam aprovar convenes coletivas, em que se cobram os percentuais dos associados da entidade; e os que objetivam a aprovao de acordo coletivo, voltando-se para os interessados, ou seja, os empregados da empresa e o prprio empregador.

O quorum para conveno ou acordo coletivo de dois teros dos associados na primeira convocao, e de um tero na segunda. A exceo est prevista no pargrafo nico do art. 612 da CLT apenas para firmar conveno coletiva de categoria com mais de cinco mil associados, quando ento o quorum de um oitavo dos associados. Considerando que as convenes coletivas interessam e vinculam todos os membros da categoria, e no apenas os associados, muitos sindicatos vm permitindo a participao de toda a categoria, o que mais justo, pelo menos quando se pode ter controle sobre quem participa nas assembleias (se realmente pertence categoria). Todavia, no h como estabelecer um mesmo parmetro para todos os casos, pois este depende da perspectiva adotada pela prpria categoria, seja no sentido de incentivar a filiao ou de ampliar a sua representatividade. No final da dcada de 1990 o TST, numa clara atitude de extinguir os dissdios coletivos sem julgar o mrito, buscava alguma nulidade praticada pelos sindicatos que inviabilizasse sua representao processual. As formalidades legais das assembleias passaram a ser focalizadas pelo TST mesmo que ningum levantasse alguma nulidade. Sabe-se o quanto os sindicatos tm dificuldades de manter tais formalidades. Em 1988 a Seo de Dissdios Coletivos criou seis orientaes jurisprudenciais para verificar quoruns de assembleias sindicais, sendo que cinco foram revogadas em 2003, salvo a de n. 8, que exige da ata da assembleia o registro obrigatorio da pauta reivindicatria. As outras so a de n. 13, que subordinava a validade da assembleia de trabalhadores para legitimar o sindicato a instaurar dissdios coletivos ao quorum do art. 612 da CLT; a de n. 14, segundo a qual o sindicato que tivesse base territorial em mais de um municpio, deveria realizar uma assembleia em cada um deles quando o assunto envolvia todos; a e n. 21, que exigia indicao total de associados para verificar o quorum; a de n. 28, que exigia a publicao do edital da assembleia em jornal que circulasse em cada um dos municpios componentes da base territorial do sindicato e a de n. 29 que exigia o edital de convocao da assembleia e a respectiva ata na pea inicial de instaurao do dissdio coletivo.

17.8.4. Necessidade de documento escrito e o arquivamento Se a norma coletiva tem fora vinculativa queles que no participaram da negociao, necessrio que ela seja escrita. Na forma do pargrafo nico do art.

613 da CLT, as convenes e os acordos coletivos so celebrados por escrito, sem emendas nem rasuras. O mesmo se aplica aos laudos arbitrais. Os acrdos coletivos devem ser escritos por serem sentenas. verdade que o compromisso verbal do empregador perante seus empregados implica consequncias jurdicas, porm no constitui direito coletivo. Pode, por exemplo, um empregador ser condenado pelo que prometeu verbalmente, mas nenhum juiz poder suprir a ausncia do termo escrito de uma norma coletiva. No mais, o Judicirio poder suprir dvidas na interpretao de clusulas escritas (art. 625 da CLT). A negociao verbal, em nosso entender, pode gerar compromissos por parte do empregador em relao a seus empregados, porm sob o ngulo do direito individual: gera compromisso, mas no norma coletiva. Se o compromisso foi feito pelo sindicato do empregador, de forma verbal, este no compromete os empregadores por no existir a norma coletiva. No caso, o compromisso verbal s responsabiliza quem o fez. Os pactos feitos entre negociadores s vinculam os mesmos e suas respectivas entidades quando estas esto devidamente representadas e os dirigentes agirem dentro de seus limites de representao. Os sindicatos podem responder com multas e outras penalidades no mbito da negociao ou dissdio coletivo, porm tais infraes ou responsabilidades nada tm a ver com o direito coletivo. Tais questes so tangentes ao direito coletivo, porm tm natureza individual. Os contratos coletivos podem ser assinados por quaisquer diretores e delegados sindicais, conforme tratamento dado pelo 3 do art. 522 da CLT. O presidente do sindicato eleito pela diretoria ( 1 do art. 522 da CLT). Certamente, como regra geral do direito comum (art. 47 do Cdigo Civil), s obrigam as pessoas jurdicas os atos dos administradores exercidos dentro de seus limites legais. A importncia geral do termo da norma coletiva ser escrito a sua publicidade. As necessidades concretas do documento escrito surgem para a propositura da ao de cumprimento (pargrafo nico do art. 872 da CLT) ou em qualquer outra juntada processual; para responder obrigatoriedade de ser apresentada no Ministrio do Trabalho na oportunidade da homologao do contrato (inciso IV do art. 12 da Instruo Normativa MTE/SRT n. 3 de 21.06.2002); para a obrigatoriedade do arquivamento junto ao Ministrio do Trabalho (art. 614 da CLT) e, ainda, na oportunidade de fiscalizao do Ministrio do Trabalho. 17.8.4.1. Negociao coletiva com empresas estatais

Tratando-se de acordo coletivo que envolva sociedade de economia mista, ou outro rgo da Administrao Pblica indireta, eventualmente se exige a ratificao de um rgo ministerial. A tendncia atual a de no se exigir qualquer homologao de acordo coletivo realizado com empresas da Administrao indireta, porm esta pode negar-se a assinar um acordo antes da autorizao do rgo a que esteja vinculado hierarquicamente. A Smula n. 280 de 1998, revogada em 1991, no caso de sociedade de economia mista, exigia que a conveno coletiva que no ? fosse formalizada sem ? prvia audio do rgo oficial competente, no a obrigava. Em geral, as convenes coletivas eram cumpridas pelas empresas estatais que, neste ponto, no tinham privilgio. O Decreto n. 91.370 de 26.6.1985 (revogado pelo Decreto n. 99.606 de 13.10.1990) instituiu o Cise Conselho Interministerial de Salrios de Empresas Estatais, que tinha como uma de suas atribuies aprovar os instrumentos contratuais de negociao coletiva de trabalho entre as entidades estatais ou que recebessem subvenes da Unio ou das concessionrias de servios pblicos federais e os representantes de seus empregados (inciso II do art. 3 do Decreto). Dessa forma, as negociaes de acordos coletivos com empresas da Administrao indireta da Unio tinham que seguir as orientaes do Cise e a sua ausncia tornava o contrato coletivo invlido. Nesse sentido o acrdo do Tribunal Regional Federal da 1 Regio: Trabalhista. Servidores de Empresa Pblica.

Acordo Coletivo de Trabalho celebrado antes da Constituio de 1988, sem aprovao do Conselho Interministerial de Salrios das Empresas Estatais e sem que fosse entregue ao departamento nacional do Trabalho ou ao Ministrio do Trabalho. No validade. Denuncia de convnio existente entre o Servio Federal de Processamento de Dados Serpro e a Caixa Econmica Federal CEF (Recurso Ordinrio 5413 BA 89.01.05413-2, Relator Juiz Paulo Plauto Ribeiro, 21.9.1994, 1 Turma, DJ 13.02.1995, p. 5477) Aps a revogao do Cise foi criado o Comit de Controle de Empresas Estatais (CCE) pelo Decreto de 1 de Fevereiro de 1991 (que no tinha nmero) do Presidente da Repblica, Fernando Collor. Esse rgo foi modificado pelo Decreto 725 de 19.1.1993, passando se chamar Comit de Controle das Empresas Estatais (CCEE), com finalidades semelhantes. Ambos os decretos foram revogados

pelo de n. 3.735 de 21.01.2001, ainda em vigor. Uma resoluo, de n. 9 do CCEE, de 8.10.1996, na gesto do ministro Antnio Kandir, gerou muita polmica. Ela estabeleceu que as empresas estatais promovessem alteraes nos seus regulamentos internos de pessoal e planos de cargos e salrios, com vistas a limitar, ao mnimo legal estabelecido na Constituio Federal, Consolidao das Leis do Trabalho e demais normativos vigentes, diversas concesses que a resoluo arrolava. Mesmo tendo ela determinado o respeito aos direitos adquiridos, no deixou de gerar polmicas e aes judiciais. A tendncia do Judicirio trabalhista foi a de manter os benefcios. o caso, por exemplo, do Processo n. 01203-2002-016-06-00-6 do TRT da 6 regio, em foi relatora a juza Maria Helena Guedes Soares de Pinho, da 2 Turma: EMENTA: ALTERAO UNILATERAL DO

CONTRATO DE TRABALHO A concesso de licena-prmio e abono assiduidade, em face de regulamento da empresa, durante longos anos, incorpora-se ao contrato de trabalho do trabalhador, constituindo alterao unilateral a sua supresso pelo empregador, fato que afronta o artigo 468 da CLT. Nas fundamentaes o acrdo relata: Na hiptese dos autos, as alteraes introduzidas pelo reclamado, em relao aos ttulos em epgrafe, em cumprimento a determinao da Resoluo n 9, do Conselho de Controle das Empresas Estatais CCEE, no podem prosperar, pois ditas modificaes configuram alterao unilateral e lesiva ao empregado, acarretando-lhe prejuzos, ferindo o disposto no art. 468, da CLT.

17.9. Limites temporais, setoriais e territoriais das normas coletivas

17.9.1. Arquivamento, vigncia e eficcia (vigorar) A anlise das normas coletivas no tempo tem uma complexidade prpria pelo fato de normalmente apresentarem efeitos retroativos. Da as regras no serem as mesmas que as conferidas lei. A lei publicada em Dirio Oficial. O contrato coletivo , a princpio, arquivado no Ministrio do Trabalho. Atualmente a Instruo

Normativa SRT - Secretaria de Relaes de Trabalho n. 11 de 24.3.2009 dispe sobre o registro e arquivamento das convenes e acordos coletivos de trabalho nos rgo do Ministrio do Trabalho e Emprego156. Essa norma determina o registro eletrnico e consulta, permitindo o registro via internet pelo sistema MEDIADOR, disponvel no site (www.mte.gov.br). A OJ da SDC n. 34 de 1998 entende ser desnecessria a homologao, por Tribunal Trabalhista, do acordo extrajudicialmente celebrado, sendo suficiente, para que surta efeitos, sua formalizao perante o Ministrio do Trabalho (art. 614 da CLT e art. 7, inciso XXVI , da Constituio Federal). A norma coletiva publicada em Dirio Oficial quando trata de acrdo de dissdio coletivo. Neste caso, o cumprimento da deciso pode ser exigido aps 20 dias da publicao do acrdo. Caso este no tenha sido publicado, pode ser reivindicado por simples certido de julgamento, feita pelo secretrio do rgo, conforme o 6 do art. 7 da Lei n. 7.701/88, muito embora a contagem da prescrio para sua cobrana (ao de cumprimento) s inicie aps o trnsito em julgado da sentena coletiva (Smula n. 350 do TST de 1996). A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (art. 1) demonstra que nem sempre a lei comea a vigorar na data de sua publicao, pois pode existir a vacatio legis, que o perodo destinado ao seu conhecimento pelos cidados, a critrio do legislador. J a vigncia se refere durao da lei, e utilizada para especificar os casos de vigncia temporria (art. 2). Resumindo, temos, no caso da lei: a sua publicao; a vacatio legis, se for o caso; o momento em que comea a vigorar; o seu trmino; e a vigncia, que determina seu incio e, se for o caso, sua data final. bom lembrar que essas regras, s vezes, se referem apenas a alguns artigos, no atingindo todo o corpo da lei. Os contratos coletivos sempre tm vigncia temporria, pois o inciso II do art. 613 da CLT exige um prazo de vigncia, e o 3 do art. 614 estabelece que a conveno ou o acordo no pode ser estipulado por mais de dois anos. Geralmente, a vigncia de um ano, a partir da data base da categoria. Logicamente, os efeitos relativos aos direitos adquiridos permanecem, o que tambm ocorre no caso da lei. As

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Essa IN revogou a que vigorava at ento: IN n. 6 de 6/8/2007 da SRT do MTE que dispunha sobre o depsito, registro e arquivo de convenes e acordos coletivos de trabalho nos rgos do Ministrio do Trabalho e Emprego.

sentenas normativas, quando criam direitos, tambm procuram acompanhar esta regra, estabelecendo vigncia. Entendemos que o limite de dois anos inegocivel, ou seja, no se pode estipular prazo superior a priori. possvel, no entanto, a norma ser prorrogada oportunamente (art. 615), ou seja, durante sua vigncia ou quando ela termina. O que no se pode preestabelecer que ela seja prorrogada a partir de tal data, o que significaria prorrog-la a priori ou tacitamente, como ocorria antigamente (Decreto de 1932), como veremos. Tambm no devemos confundir prorrogao da vigncia da norma com insero de clusulas coletivas no contrato de trabalho, que outro tema que discutiremos em tpico separado. O que a lei exige que a negociao seja feita de forma sucessiva, no mximo a cada dois anos. Na forma da O J n. 322 do SDI-1 do TST, so invlidas as clusulas de termos aditivos que prorrogam a vigncia de instrumento coletivo por tempo indeterminado. Segundo essa regra, o instrumento normativo no pode durar mais de dois anos sem nova ratificao, permitindo que as partes avaliem a possibilidade de sua prorrogao j com a experincia. Essa regra evita tambm que uma parte se sobreponha a outra durante longo tempo, quando j se modificou a correlao de foras. Muitos acordos so realizados sem vigncia expressa, devendo assim ser prorrogados pelas partes. Mas se omissa a clusula de vigncia, devem ser considerados os dois anos. Da mesma forma que as leis, os contratos coletivos possuem uma formalidade de publicao (que o arquivamento) e uma vacatio legis. Na forma do caput do art. 614 da CLT, os negociadores promovero no prazo de oito dias da assinatura o arquivamento do termo no Ministrio do Trabalho. Esse prazo no tem significado neste estudo, referindo-se apenas obrigao das partes, assim como h obrigao do legislador de encaminhar o texto de lei ao Dirio Oficial. Na verdade, o 1 do art. 614 da CLT que estabelece o prazo de trs dias para a norma entrar em vigor. Da entendermos que o ato de arquivar corresponde ao de publicar, e os trs dias, vacatio legis. No h necessidade de publicao em dirio oficial. Essa vacatio legis estabelecida por lei no tem quase significado prtico, porm, as partes podem estabelecer outra, inclusive para certas clusulas, tendo ento significado maior.

A diferena fundamental entre a lei em geral e a norma coletiva que a vigncia desta retroage. Assim, se na lei a publicao geralmente coincide com o incio da vigncia, o mesmo no ocorre com as normas coletivas. Nas normas coletivas, o arquivamento/publicao apenas obriga as partes a cumpri-las, pois elas permanecem no mundo jurdico. Porm, sua vigncia geralmente tem incio em data anterior (dias, meses, anos), o que implica alterao de direitos antes constitudos por ato jurdico perfeito. No h aqui a perda de direito adquirido por tratar-se de negociao que, por envolver direitos disponveis, sempre est suscetvel a mudanas. Permite-se, inclusive, que as partes negociem vigncia com data retroativa ou com clusulas de efeitos futuros. costume a clusula que trata de vigncia ser a ltima do termo, apenas para facilitar quem consulta. A vigncia corresponde, normalmente, data base.

17.9.2. Data base Considerando que o contrato coletivo tem um prazo, uma data de incio e uma data para seu fim, estas so as datas bases. Elas so estipuladas espontaneamente pelas partes, podendo ser alteradas de comum acordo. Por vezes a lei pode interferir nas datas bases, como ocorria com as leis salariais que fixavam prazos prprios de reajustes salariais, quando a indexao foi criada no Brasil (Lei 4.357/64, que criou a ORTN). Os reajustes salariais obrigatrios, fixados por lei, fizeram com que as negociaes acompanhassem as referidas datas. Na forma do 1 do art. 4 da Lei 6.708 de 1979: Entende-se por data base o dia do incio da vigncia de acordo ou conveno coletiva ou sentena normativa. A data base serve de marco para futuras negociaes coletivas, sendo em geral renovada anualmente. Costuma incidir num primeiro dia do ms, nem sempre o 1 de maio, a tradicional data de reajuste do salrio mnimo. Por muito tempo, os sindicatos reivindicaram a data base unificada, com vistas ao fortalecimento das categorias como um todo para facilitar uma possvel greve geral. Mas tal reivindicao no chegou a se efetivar, embora tenha constado brevemente em nossa legislao. Uma das medidas provisrias do chamado Plano Collor II, a de n. 295 de 31.1.1991, em seu art. 7 estabeleceu: As datas bases de todas as categorias profissionais ficam fixadas em 1 de julho. Todavia, esta regra no chegou a ser recebida pela Lei n. 8.178 de 1.3.1991 que absorveu aquela medida provisria.

A data base fora do primeiro dia do ms no aconselhvel, pois fraciona o reajuste no ms da prpria data base. Mas isso ocorria normalmente quando um novo sindicato instaurava um dissdio coletivo e a sentena normativa comeava a vigorar a partir da publicao do acrdo. Ou ainda, quando o sindicato perdia o prazo para manter a data base, atrasando a instaurao do dissdio coletivo, como regia o pargrafo nico do art. 867 da CLT. Por isso o sindicato interessado deveria ajuizar o dissdio nos 60 dias que antecediam a data do termo final da norma em vigor, conforme o 3 do art. 616 da CLT, ou utilizar-se do protesto judicial, conforme tratava a revogada Instruo Normativa n. 4 do TST de 8.6.1993, inciso II. Aps a EC n. 45 de 2004 que alterou o 2 do art. 114 da CF, essas perdas de prazo para instaurao de dissdios coletivos perderam o sentido de ser do referido artigo da CLT, embora ainda em vigor.

17.9.3. Prorrogao, denncia, revogao, reviso e renovao da norma coletiva O art. 615 da CLT se refere ao processo de prorrogao, reviso, denncia ou revogao das convenes ou acordos coletivos, quando ento necessrio submet-los assembleia geral, devendo aos o termo respectivo ser arquivado, quando passa a vigorar trs dias depois. Mas a CLT no define bem esses conceitos. Assim sendo, utilizamos algumas definies que eram tratadas em leis j revogadas. A prorrogao a expresso mais caracterstica, pois se trata de estender o que j existia. Na forma do antigo Decreto n. 21.761 de 23.08.1932157, as convenes poderiam ser prorrogadas, inclusive tacitamente. O mecanismo era o de continuidade, o que alis estava de acordo com a finalidade do Direito do Trabalho, se uma das partes no quisesse prorrogar a conveno. Havia, no entanto, um limite de quatro anos para as prorrogaes ( 2 do decreto de 1932). A denncia ocorria no prazo de 30 dias antes de completar a sua vigncia, para que no fosse prorrogada tacitamente (idem). Nos parece estranho que a CLT tenha absorvida a expresso denncia, quando no aproveitou o sistema automtico de prorrogao. A revogao era

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Decreto n. 21.761 de 23.8.1932, 1 do art. 7: Considera-se tacitamente prorrogada a conveno coletiva, nos mesmos termos e condies, sempre que os convenentes no hajam manifestado, pelo menos 30 dias antes de terminar o ano ou prazo estipulado, inteno contrria prorrogao.

processada da mesma forma que sua estipulao, dependendo da vontade das partes158. Mas ela interrompia a vigncia da conveno coletiva. Em 1932 no existia o dissdio coletivo, que surgiu com o Decreto-lei n. 1.237 de 2.5.1939. A reviso ocorria aps um ano da vigncia das decises que fixassem condies de trabalho, quando as circunstncias que as ditaram se tiverem modificado de modo tal, que essas condies se tenham tornado injustas ou inaplicveis (caput do art. 37 do Decreto-lei de 1939). A sua possibilidade ocorria quase que com base na teoria da impreviso. A reviso era promovida por iniciativa do tribunal, da procuradoria do trabalho, dos sindicatos ou do empregador. A reviso era uma deciso judicial. A CLT absorveu essa redao, como consta no art. 873/875. A mera prorrogao deixou de existir com a inflao, que exige constantes reajustes salariais, muito embora em relao s outras clusulas ela seja vlida, no mais tacitamente. A reviso permaneceu no tanto com aquelas exigncias. A expresso renovao passou a ser utilizada de forma mais ampla, servindo para qualquer caso em que se renovem as negociaes coletivas. um termo menos tcnico e mais usual. A necessidade da renovao da norma coletiva surge em funo do trmino de sua vigncia, sendo obrigatria a negociao coletiva. Em caso de impasse, elege-se um rbitro ou instaura-se o dissdio coletivo ( 2 do art. 114 da CF e 2 do art. 616 da CLT). Chama-se dissdio de renovao o que tem por objetivo a simples renovao. A partir da EC n. 45, que alterou os 1 e 2 do art. 14 da CF, no existe mais um mecanismo certo para a prorrogao da norma coletiva, dependendo apenas da negociao.

17.9.4. Retroatividade Em princpio, no existe qualquer problema sobre a retroatividade das normas coletivas, pois se tratando de negociao, bastam as partes pactuarem direitos referente a tempos passados. Existem dois tipos de retroatividade, uma mais simples e outra mais complexa por envolver discusso em torno de direito adquirido.
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Na forma do 5 do art. 7 do Decreto 21.761 de 23.8.1932: A revogao das convenes s poder ser decidida pela mesma forma exigida para a sua estipulao, fazendo-se a afixao das cpias autnticas da revogao na conformidade do que dispe o art. 3 e o seu registro e arquivamento no Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio dentro do prazo de 30 dias da assinatura.

Uma retroatividade natural a que a norma coletiva tem vigncia desde a data base pretrita. Muito raramente uma norma coletiva pactuada antes da data base, normalmente as negociaes se prolongam e, depois, o que negociado deve ter efeito retroativo. O mesmo ocorre com os dissdios coletivos. Nesses casos, existe apenas um preenchimento de norma coletiva num perodo in albis, que aguardava a renovao da norma. Aqui, o empregador prudente fica na expectativa de ter que conceder direitos ainda a serem definidos. Alguns chegam a antecipar reajustes de forma espontnea para serem compensados depois. Existe, ento, uma situao de suspenso, de ausncia de norma coletiva que, quando definida, dever prosseguir a partir da data base j vencida. No caso de dissdio coletivo, esse efeito retroativo da sentena normativa expresso na letra b do pargrafo nico do art. 867 da CLT. Portanto, a retroatividade existe tanto em casos de contratos coletivos como de sentenas normativas, desde que esteja se tratando de renovao. a simples busca da adequao de normas que j existiam, com objetivo de acompanhar as mudanas sociais e as da categoria. Quando se trata de negociao originria ou de dissdio originrio, ento criada a data base. O problema, neste caso, ocorre apenas com o empregador negligente que no se precaveu. Mas pode ocorrer outro tipo de retroatividade, embora no to comum, quando a conveno coletiva trata de firmar compromissos de o empregador pagar perdas ocorridas antes da data base. Esses casos surgem normalmente quando o sindicato negocia o pagamento de perdas histricas causadas por leis salariais, ou seja, resduos inflacionrios. No se trata de dar mera continuidade data base, mas de alterar direitos antes constitudos, o que no deixa de ser polmico. o caso de se negociar o que a categoria deixou de ganhar sucessivamente em funo do mercado ou da lei. aqui que surge a aparncia de que o empregador deve um valor atrasado mesmo tendo cumprido integralmente as leis e normas coletivas at ento vigentes. Trata-se de reparar uma injustia que no ilegal. Esse segundo tipo de retroatividade normalmente no praticado nos dissdios coletivos, j que no se trata apenas de criar normas, mas de criar uma indenizao ou reparar um dano causado de forma lcita. Embora os direitos adquiridos pelas leis sejam abalados nessas negociaes, no podemos esquecer que essa situao vivel juridicamente por tratarse de negociao coletiva, que livre. A liberdade de renncia, de doao e de transao de modo geral admitida na negociao coletiva. A sensao de uma nova injustia causada, agora aos empregadores, ocorre em funo da pouca solidez da representao

feita pelo sindicato. Mas, juridicamente falando, como se o prprio empregador tivesse concedido o direito, j que representado na forma da lei pelo sindicato patronal. A sensao de injustia no ocorre, porm, quando se trata de acordo coletivo, pois aqui a negociao foi direta, sem representao sindical patronal. Mas essa retroatividade ultrarretroativa no ocorre s contra os empregadores. Pode ocorrer com os empregados, embora muito raramente. J vimos casos desse tipo quando o TST, anos depois da data base, julgou em grau de recurso em dissdio coletivo favorecendo os trabalhadores. Essa novidade contrria aos trabalhadores, por vezes, negociada. Os interesses dos empregados atuais, que votam na assembleia na poca da negociao, podem ser contrrios aos dos antigos empregados, muitos com contratos extintos. Isso possvel em dissdio coletivo. No caso de dissdios individuais, como as aes de cumprimento ajuizadas pelo sindicato, diferente, pois aqui o direito constitudo concretamente para cada empregado. Se uma assembleia negociar tais direitos, de fato, estar ferindo direito adquirido, o que inconstitucional. Vista de forma isolada, num contrato individual, a perda de um benefcio pode no ser equivalente ao ganho que a categoria, num ngulo geral, adquiriu com aquela negociao. Em outros termos, pode haver efetiva perda individual, com a piora das condies de trabalho. E isso se d mesmo quando o direito desfeito foi compensado com ganhos para outros empregados. A irretroatividade tambm permitida, enquanto livre negociao, no direito comum, mas o conjunto da negociao feito pelos mesmos indivduos. No caso da coletividade, formada por contratos que nascem e expiram sob infinitas formas e em momentos no determinados, a questo do direito adquirido individual torna-se complexa. A regra geral a de que o coletivo prevalece sobre o individual, o que pode gerar desvantagens sobre parte da categoria. Mas essa uma opo do legislador, que no comporta exceo (art. 444 da CLT e art. 619 da CLT). 17.9.4.1. Situao dos demitidos A situao dos que j tiveram seus contratos extintos e que vm a ganhar ou perder direitos certamente das mais complexas. Isso ocorre quando a vigncia da norma se refere ao perodo em que o contrato individual existia. O exempregado e o ex-empregador continuam sendo representados pelo sindicato, mesmo estando extinto o contrato, por tratar-se de negociao sobre a poca em que o contrato vigorava.

Naturalmente, aqui no se opera a prescrio, pois a aquisio do direito se deu depois da extino do contrato de trabalho. E isso comum, quando se trata de reajustes salariais firmados aps o trmino do contrato de emprego. bem verdade que a interpretao ao p da letra da Constituio nos leva a crer que o prazo de dois anos a contar da extino do contrato (art. 7, XXIX). Neste caso, a prescrio no conta da leso do direito, mas da extino do contrato, o que uma deturpao das regras universais sobre prescrio. A prescrio s pode ser operada em funo da inrcia da parte e, se o direito ainda no existe, no se pode declar-la. Em outras palavras, no se pode admitir a prescrio antes mesmo do nascimento do direito. A prescrio para o cumprimento de clusula normativa, com vigncia iniciada aps o trmino do contrato, de dois anos, contados desde o momento em que se constitui a mora e que o empregado pode reclamar o benefcio judicialmente. Esse o entendimento normal dos tribunais159, muito embora no siga literalmente a Constituio Federal. 17.9.4.2. Situao dos acordos com quitao geral do contrato A questo ganha maior complexidade em relao ao efeito retroativo dos direitos adquiridos pelas normas coletivas comparados com acordos judiciais ou em comisso de conciliao prvia, que deram quitao ao extinto contrato de trabalho. Tecnicamente no se pode acreditar que na oportunidade da transao individual houve uma renncia ou concesso de um direito que ainda no existia. Por esse ngulo, no h como incluir na antiga transao um novo direito. O Cdigo Civil no inclui na transao um direito adquirido depois dela: se um dos transigentes adquirir, depois da transao, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transao feita no o inibir de exerc-lo (pargrafo nico do art. 845). Se a transao

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Ver, por exemplo, acrdo da 4 Turma do TST, RR-589986/1999 de 9.10.2002, Relator Ministro Llio Bentes Corra: PRESCRIO - AO DE CUMPRIMENTO EMPREGADOS DEMITIDOS - TERMO A QUO. O Enunciado n. 350 do TST explcito, ao dispor que: "O prazo de prescrio com relao ao de cumprimento de deciso normativa flui apenas a partir da data de seu trnsito em julgado". Revela-se juridicamente razovel o entendimento de que no se deve fazer diferena, para efeito do termo inicial da prescrio, entre empregados na ativa e empregados demitidos, sob pena de discriminao. a partir do trnsito em julgado que se reconhece, em definitivo, o direito material, de forma que, consubstanciada na sentena normativa a exigncia de o empregado, despedido no interregno em que transita o dissdio coletivo, ingressar com a ao no binio subsequente extino do contrato de trabalho, discriminatria e restritiva de direito e, portanto, incompatvel com a inteligncia do Enunciado n. 350 do TST.

significa terminar um litgio mediante concesses mtuas (art. 840 do Cdigo Civil), presume-se que a quitao s envolveu direitos que as partes possuam naquele momento. O aconselhvel que no ato das transaes as partes tenham cincia do tudo que realmente esto concedendo. Por este ngulo, no se pode proibir de ser realizada uma transao que envolva at mesmo expectativa de direito ou gozo de um direito j adquirido que est aguardando alguma condio ou termo. Mas, neste caso, devem constar no termo de quitao tais esclarecimentos, por tratar-se de casos especiais. O importante precisar o que as partes realmente negociaram e deram quitao. 17.9.4.3. Efeitos retroativos de sentenas normativas extintas sem julgamento do mrito sobre as aes de cumprimento em execuo A ao de cumprimento (pargrafo nico do art. 872 da CLT) pode ser postulada ainda quando a sentena normativa encontra-se em recurso ordinrio sem efeito suspensivo ( 6 do art. 7 da Lei n 7.701 de 21.12.1988). Se o trabalhador ajuizar a ao de cumprimento e obtiver sentena favorvel na vara, mesmo aps o trnsito em julgado e na execuo do julgado, perder ele o direito se a sentena normativa do TRT que serviu de base para seu pedido for extinta sem julgamento do mrito pelo TST? A resposta do TST positiva, quando se trata da extino do processo sem julgamento do mrito em grau de recurso, em sua O J n.277 da SDI-1: A coisa julgada produzida na ao de cumprimento atpica, pois pendente de condio resolutiva, ou seja, da no modificao da deciso normativa por eventual recurso. Assim, modificada a sentena normativa pelo TST, com a consequente extino do processo, sem julgamento do mrito, deve-se extinguir a execuo em andamento, uma vez que a norma sobre a qual se apoiava o ttulo exequendo deixou de existir no mundo jurdico. Em nosso entender, este entendimento conflita o princpio maior do direito individual adquirido com a coisa julgada (inciso XXXVI do art. 5 da CF/88). Mas no s. O TST ignora aqui a norma processual de que as sentenas individuais s podem ser desconstitudas por meio de recursos prprios ou de ao rescisria, esta no prazo de dois anos. O acrdo do recurso proferido nos autos do dissdio coletivo no pode interferir diretamente na execuo da ao individual, o que fere o devido processo legal, que outra norma constitucional (inciso LIV do art. 5). Esse entendimento do

TST , inclusive, um incentivo para os empregadores no cumprirem as sentenas normativas antes de seu trnsito em julgado.

17.9.5. Ultratividade A ultratividade, num sentido geral, como aplicada no Direito do Trabalho, o contrrio da retroatividade. Se esta o efeito para o passado, aquela o efeito para o futuro. Trata-se de mecanismos jurdicos que garantam a continuidade da norma coletiva para toda a categoria por meio de seu prolongamento no tempo. No direito penal a ultratividade se refere s leis criadas apenas para vigorar durante certo tempo (provisrias) ou em funo de certos acontecimentos (excepcionais). A ultratividade, aqui, significa que, mesmo no se encontrando mais em vigor, elas continuam a ser aplicadas para os respectivos casos. A norma coletiva provisria por natureza, mas no caso do Direito do Trabalho, o que se busca sua extenso at que, pelo menos, uma nova venha a substitu-la. No Direito do Trabalho seria como a norma por si s prorrogar at que outra a substitua, devendo ainda esta nova manter algumas garantias consideradas mnimas ou essenciais categoria. diferente da possibilidade de continuidade da clusula coletiva na clusula individual, tema que ser tratado por ns num outro tpico (17.9.6.), embora alguns tericos tm unificado os dois temas, ou at outros160. O antigo Decreto n. 21.761 de 23.8.1932 tinha um mecanismo tcito de prorrogao de convenes coletivas, de que falamos. Mas mesmo nesse caso, no havia uma regra legal que garantisse a continuidade, pois uma das partes poderia denunciar a sua continuidade. Ressaltava-se que as prorrogaes tcitas se limitavam a quatro anos, quando ento seria necessria uma prorrogao expressa. A legislao do trabalho no garante a continuidade da norma coletiva por si s, j que estabelece prazo de dois anos para sua vigncia. No se aceita mais prorrogao tcita. A nica forma de prolongar no tempo uma norma coletiva por meio de uma nova negociao ou por meio de dissdio coletivo, como tratado na CLT. A Constituio de 1988 criou um dispositivo para os casos de renovao de normas coletivas por meio de dissdio coletivo. Na forma do 2 do art.
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Mascaro Nascimento (2000, p. 310/313) considera que os efeitos das clusulas dos contratos coletivos tem dois aspectos: o subjetivo, que refere-se a pessoas representadas pelos sindicatos, se s os scios ou toda a categoria, e o objetivo que envolve a questo da eficcia dos contratos coletivos no tempo e a discusso sobre a ultratividade nos contratos individuais de trabalho.

114 da Constituio Federal, a Justia do Trabalho ao julgar dissdio coletivo, tem a obrigao de respeitar as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. Temos aqui duas regras. A primeira probe que o tribunal crie clusulas in pejus em relao ao garantido pela lei. A segunda garante as disposies mnimas convencionadas anteriormente. bem verdade que os tribunais do trabalho e especialmente o TST muito raramente fizeram cumprir essa norma, preferindo julgar em funo de seus precedentes normativos. Dessa forma, nos julgamentos da Seo de Dissdios Coletivos, muitas clusulas anteriormente negociadas foram transformadas em reprodues de determinados precedentes, seguindo uma espcie de direito padro ou direito mnimo do TST e no das partes. As normas coletivas renovadas, quando estabelecem novas condies menos favorveis ou simplesmente no prorrogam as benficas, no geral, pressupem perda histrica. uma espcie de clusula in pejus histrica. Quando, simplesmente o TST renovava uma clusula benfica na forma de qualquer um de seus precedentes normativos, em condies minoradas, praticava historicamente a clusula in pejus161. Outra situao que ocorre em dissdio coletivo quando o tribunal homologa um contrato coletivo, mas indefere uma clusula. Aqui no se trata exatamente de uma sentena normativa, como no caso antes comentado, mas de uma simples homologao daquilo que foi negociado pelas partes do dissdio. O pargrafo nico do art. 623 da CLT se refere possibilidade de o Ministrio do Trabalho ou a Justia do Trabalho declarar de ofcio nula uma clusula que contrarie norma disciplinadora de poltica econmica e financeira. Mas, tanto no caso do Poder Executivo como no do Poder Judicirio, nos parece incompreensvel tal interferncia parcial numa transao162. A homologao parcial por parte do Judicirio pode excluir uma clusula no s no caso de nulidade, mas simplesmente em funo de entendimento jurdico.
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No seria juridicamente correto falar em perda, j que o direito se esgotou naturalmente com o trmino da vigncia da norma coletiva, no chegando a ferir o direito adquirido. A no renovao de uma clusula benfica ao trabalhador , na verdade, uma perda histrica. J a perda de direito individual adquirido algo bem mais polmico, pois est garantido pela Constituio Federal, no sendo atingido sequer pela lei (inciso XXXVI do art. 5).
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O Poder Executivo no poder mais anular acordos coletivos. O art. 623 da CLT no recebido pela Constituio Federal de 1988 (inciso I do art. 8 da CF). Assim, cabe apenas ao Poder Judicirio a declarao de nulidade de uma clusula, aps o devido processo legal.

Russomano (1997, p. 443) ao comentar o art. 863 da CLT, se referindo hiptese de o Tribunal homologar parcialmente um acordo coletivo, dizia que a conciliao tem, juridicamente, a forma de um tabuleiro de xadrez: se modificarmos uma de suas linhas, todo o desenho ficar prejudicado. Dessa forma o autor sustentava que a Justia do Trabalho devia, apenas, homologar, ou no, o acordo nos autos de dissdio coletivo, sem modific-lo. A questo de coerncia: como pode ser suprimida apenas uma parte de um contrato sem levar em conta o seu todo, considerando que este contrato foi fruto de concesses recprocas? No h nesses casos uma quebra de equilibro do que foi negociado? A hiptese de homologao parcial no consta nos artigos que tratam de dissdio coletivo, especialmente o art. 863 da CLT, e o art. 623 da CLT uma hiptese restrita ao caso de a negociao ir contra a poltica do governo, o que suscita outra questo sobre autoritarismo. Mas, por outro lado, no podemos deixar de observar que a homologao parcial sempre foi uma forma pragmtica de resolver impasses, evitando infindveis prolongamentos de negociaes que tanto prejudicam os representados. Tecnicamente, talvez fosse melhor o tribunal rejeitar o requerimento da homologao do acordo e julgar o dissdio nos termos da transao sem a clusula rejeitada, mas antes dando um prazo curto para as partes se ajustarem ou desistirem do acordo, o que evitaria o autoritarismo, pelo menos o exacerbado.

17.9.6. Incorporao definitiva (alm do prazo de vigncia da norma) das clusulas coletivas benficas nos contratos individuais intensa a polmica em torno da possibilidade de as clusulas coletivas negociadas se incorporarem, definitivamente, aos contratos individuais. bom esclarecer que essa discusso s tinha sentido quando a nova norma coletiva nada dispunha a respeito, sendo o assunto levado ao mbito da hermenutica. Pois, se h clusula expressa determinando que tais concesses no se incorporam aos contratos aps a vigncia dos mesmos, no h o que discutir, j que a negociao coletiva pode implicar em perda histrica de direitos, as chamadas clusulas in pejus. Agora, aps a EC n. 45/2004, existe a possibilidade de no haver uma norma coletiva que substitua a que venceu. Mas, por outro lado, ainda forte a tendncia de se admitir que o empregador force negociao para realizar clusulas in pejus, com claro objetivo de flexibilizao. Neste tpico, porm, trataremos apenas das clusulas in mellius, voltando a falar das clusulas in pejus no prximo.

Quando se trata de sentena normativa, no h incorporao, pois a deciso judicial no significa acordo, uma vez que imposta de cima para baixo. Caminha nesse sentido a Smula n. 277 do TST de 1988: as condies de trabalho alcanadas por fora de sentena normativa vigoram no prazo assinado, no integrando, de forma definitiva, os contratos. A tendncia a favor da insero definitiva comparava a negociao coletiva com a regra sobre regulamentos de empresa na Smula n. 51 do TST de 1973, hoje inciso I da Smula 51, conforme alterao de 2005: as clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento. Trata-se de considerar inserir em seu contrato, definitivamente, uma clusula benfica que surgiu unilateralmente por parte do empregador. Se os benefcios concedidos unilateralmente podem ser inseridos nos contratos individuais, mais ainda devem ser os adquiridos por negociao. O obstculo maior o prazo de vigncia das normas coletivas, limitados por lei a dois anos. Tem-se tambm defendido a insero das clusulas nos contratos individuais, com base no princpio da norma mais benfica ao trabalhador. Segundo Pl Rodriguez (1993, p. 62), na realidade, como consequncia automtica da conveno coletiva, suas normas incorporam ao contrato individual de trabalho de cada empregado, pelo que as maiores vantagens outorgadas pela conveno anterior podem ser invocadas individualmente por cada trabalhador. Tambm Russomano (1997 p. 129, comentrio ao art. 615), defende explicitamente que a conveno e o acordo coletivo de trabalho no que tm de normativo aderem ao contrato individual de trabalho. Mas o prprio autor ressaltava que o pensamento jurdico brasileiro caminhava no sentido oposto. Contra a incorporao, Romita (1981, p. 29, rodap), quando se refere ao princpio da aplicao prioritria da norma mais favorvel ao trabalhador, afirma: "trata-se, claro, de linguagem figurada: as disposies legais, as convenes coletivas e sentenas normativas no integram o contrato de trabalho, como clusula deste; impem, to somente, o limite mnimo de garantias que no pode ser desrespeitado, s podendo ser melhorado ou ampliado. Para Mascaro Nascimento (2000a, p. 316) as clusulas coletivas no incorporam nos contratos individuais, salvo as que em funo de sua natureza ou prazo sobrevivem, como os adicionais de tempo de servio. Em outra oportunidade (2000b, p. 1.105), o autor chega a afirmar que a teoria da incorporao parece, a princpio,

favorecer o trabalhador, mas acaba produzindo um efeito negativo, como o desestmulo negociao.

17.10. Conflitos de condies entre acordos coletivos e convenes coletivas (art. 620 da CLT) Trataremos aqui dos conflitos entre clusula prevista em acordos coletivos e clusula de conveno coletiva, ou seja, quando h duplicidade de regras contratuais coletivas sobre o mesmo tema. A nica lei sobre o assunto o art. 620 da CLT: As condies estabelecidas em conveno, quando mais favorveis, prevalecero sobre as estipuladas em acordo. Esse artigo estabelece a regra de que, em princpio, se aplicam as condies do acordo coletivo, que so a norma especial, porm, se a conveno coletiva possuir regras sobre as mesmas condies, s se aplicam estas se forem mais favorveis ao empregado. Haveria aqui uma relativa ordem de baixo para cima, mas sobretudo a questo no suscita hierarquia e sim a aplicao da regra mais benfica. Esse um dos raros momentos em que a CLT adotou claramente o princpio da aplicao das condies mais benficas ao trabalhador, diferentemente de outros pases, que a adotaram de forma geral para qualquer conflito de normas. Deve ser ressaltado que o artigo no esclarece quem o beneficirio do mais favorvel. Subentende-se que aquilo que desfavorvel a uma parte favorvel outra, seno no teramos exatamente um conflito. consenso doutrinrio, no entanto, que o favorecido no caso o trabalhador, pois no teria sentido uma regra dessa favorecendo o empregador. recomendvel que os acordos coletivos evitem duplicidade de condies, mas muitas vezes isso impossvel. No existe uma ordem cronolgica entre as duas normas. Enquanto as convenes normalmente seguem as datas bases, os acordos so realizados de forma mais inconstante, muitas vezes em funo de problemas especficos da empresa. Tambm deve ser considerado o fato de que as convenes coletivas nem sempre so pactuadas prximas s datas bases, sendo normal serem feitas com efeitos retroativos a elas. Neste caso, s a partir de um determinado tempo poder ser verificado se o acordo coletivo criou vigncia dupla. A aplicao de um acordo coletivo que estabeleceu um piso salarial para o ano de 2008 pode ser surpreendida, no ano seguinte, com um outro piso tambm de 2008 pela conveno que

foi pactuada em 2009. Na poca do acordo coletivo no se podia prever que haveria tal piso com outro valor. Ocorrendo a duplicidade de normas, aplica-se o art. 620 da CLT, muito embora ocorram muitas discusses sobre o tema, j quem sempre fcil a comparao entre as duas condies. Entendemos que a opo individualizada, j que para alguns trabalhadores a conveno pode ser melhor que o acordo, e para outros, o contrrio. A opo no depende da manifestao de vontade do empregado enquanto est trabalhando, quando ele facilmente influenciado pela opinio do empregador. A CLT no fala em opo, mas em princpio entendemos que ela deva ser de imediato do empregador, que quem paga. Havendo descontentamento, cabe ao empregado reclamar judicialmente, quando ento o juiz verificar se o empregador realmente aplicou a norma mais favorvel para aquele determinado empregado. neste ponto que a opo coletiva depende de negociao coletiva, muito embora para sua aplicao imediata o empregador deva agir por conta prpria, mas sempre correndo o risco de ter que reparar os danos. Existem outros conflitos entre acordos coletivos e convenes coletivas que so mais difceis de serem resolvidos, principalmente quando so analisados em seu conjunto ou em funo de mais de uma clusula. Tem sido comum a doutrina apontar tcnicas e teorias sobre como resolver o conflito, como a teoria da acumulao e a teoria do conglobamento, que tratamos num tpico prprio (2.7).

17.10.1. Quando o acordo coletivo possui clusula in pejus e contraria a conveno coletiva At a dcada de 1980, quando surgiu o processo internacional que veio a ser chamado de flexibilizao, entendia-se que as normas coletivas eram sempre um mecanismo de favorecimento ao trabalhador, pelo menos em seu conjunto. Caso contrrio no havia por que um sindicato negociar. Nesse contexto, entendia-se ainda que os acordos coletivos eram mais favorveis que as convenes pelo mesmo raciocnio: se as convenes so mais benficas, no havia sentido o sindicato firmar um acordo em piores condies, salvo aqueles casos imprevisveis de retroatividade de que falamos. Especificamente no Brasil, eram as empresas mais fortes, sobretudo as estatais, que tinham os melhores acordos coletivos, inclusive com clusulas de estabilidade no emprego, de reajustes superiores aos da categoria, de complementao de aposentadoria, etc.

No incio da dcada de 1990, essas empresas comearam a resistir renovao de tais clusulas, o que suscitou polmica sobre a insero das clusulas mais benficas no contrato de trabalho. Nessa poca, empresas comearam a realizar acordos em condies piores que as convenes coletivas, especialmente no que se referia s clusulas de reduo de salrio e de jornada e as de parcelamento de reajustes salariais e verbas rescisrias. At ento predominava no Direito do Trabalho o princpio de proteo, que tinha como um dos ramos o princpio da regra mais benfica ao trabalhador. Mas esse princpio nunca se transformou em lei, pelo menos em seu aspecto amplo e irrestrito. Pelo contrrio, ainda na dcada de 1980 surge a regra no sentido da flexibilizao explcita. E a prpria Carta de 1988, que considerada prsindical, tambm adotou a flexibilizao explcita. Referimo-nos ao inciso VI do art. 7, que permite a reduo de salrios por conveno ou acordo coletivo. Antes havia tal possibilidade por meio de lei, mas de forma bastante restrita (Lei 4.923/65). A questo que se coloca saber, por exemplo, se por meio de acordo coletivo possvel pactuar que uma empresa no vai cumprir uma clusula da conveno coletiva, como um piso salarial, uma jornada ou uma gratificao. Pelo ngulo do art. 620 da CLT, se a conveno coletiva no abriu exceo para essa possibilidade, no possvel uma condio mais desfavorvel ao empregado ser aplicada com base em um acordo coletivo. Mas, paradoxalmente, possvel, com base no dispositivo constitucional, a mesma empresa fazer um acordo coletivo reduzindo os salrios de seus empregados. De fato, o inciso VI do art. 7 da Constituio Federal enfraqueceu substancialmente o art. 620 da CLT, muito embora esse artigo no tenha sido atingido diretamente. O acordo coletivo no caso toma por base outra questo, que a efetiva reduo do salrio. Talvez o conflito houvesse efetivamente se a conveno coletiva contivesse uma clusula proibindo esse tipo de acordo, o que espelharia uma duplicidade de ao ou uma incoerncia do prprio sindicato, j que estaria agindo diversamente. Mas, nada sem sada tcnica: se houve mudana de atitude do sindicato, deve ele promover uma nova clusula de conveno coletiva, dando coerncia ao ordenamento normativo. Mas, em qualquer sorte, a clusula in pejus deve ser feita de forma consciente e expressa. No seria, por exemplo, a hiptese da prevalncia de um acordo que possui adicional de horas extras de 70%, quando na vigncia deste surge uma

conveno concedendo adicional de 100%. Se toda a categoria tem direito, tambm o tero os empregados de determinada empresa. Por isso, entendemos que o intrprete, hoje, para aceitar a prevalncia da clusula in pejus, deve partir do pressuposto de que ela se processou por necessidade, para atender a uma situao excepcional. Caso contrrio, a condio desfavorvel ao trabalhador ser considerada como discriminatria ou fraudulenta e suscetvel de nulidade.

17.11. Conflitos hierrquicos entre normas coletivas e a lei ou a Constituio Federal A polmica sobre a relao hierrquica entre a lei e a norma coletiva advm de trs questes:

1) A discusso histrica da hierarquia entre a conveno coletiva e a lei 2) A discusso da hierarquia entre a conveno coletiva e a lei em funo da norma constitucional 3) A discusso da hierarquia entre a conveno coletiva e a lei em funo do princpio da norma mais benfica

De nossa parte, adiantamos que no temos nenhuma dvida de que, pelo ponto de vista da hierarquia de normas, a lei est acima da conveno coletiva, pois a prpria essncia normativa abstrata desta depende de a lei assim a reconhecer.

17.11.1. A discusso histrica da hierarquia entre a conveno coletiva e a lei ou a Constituio Federal Quando as convenes coletivas comearam a ser regulamentadas (Lei francesa de 1919, etc.), j existia a discusso sobre o nvel de hierarquia. Orlando Gomes, quando escreveu a primeira tese brasileira sobre conveno coletiva, em 1936, j criticava a possibilidade de a conveno coletiva triunfar sobre a lei do Estado. O autor (1985, p. 160/176) destacou um captulo de sua obra para criticar a teoria do direito social de Gurvith. Essa teoria, que se encontrava em voga, partia da hiptese de um pluralismo de ordens jurdicas, de que o Estado no esgota o direito, que o direito autnomo se desenvolve margem, podendo chegar a se opor ao direito estatal. As

convenes sociais poderiam se formar sem interferncia do Estado, de forma autnoma e pura. compreensvel que sob regimes autoritrios essas teorias ganhem fora, inclusive com o esprito de resistncia e de luta contra os governos. E natural que no Brasil algumas dessas teorias tenham sido recebidas com entusiasmo, mas diferente a situao numa democracia, onde melhor errar com ela do que inovar sem ela. No Brasil a ideia da autonomia coletiva foi muito difundida por respeitveis tericos do Direito do Trabalho, sob influncia da doutrina italiana do psfascismo. Segundo Silva (2008), a autonomia coletiva comea historicamente com o poder social das classes trabalhadores, que recepcionada pelo direito, porm ela passou a ser expressa, fundamentalmente, pelas convenes coletivas. Entendemos que o fato de a conveno coletiva ser uma norma extraestatal no a coloca numa posio alheia lei. Todavia, essa doutrina autonomista ganharia reforo com o fato de as convenes coletivas serem reconhecidas pelas Constituies Federais, como ocorre no Brasil desde a de 1934 at a atual (consta no art. 7, inciso XXVI). A Constituio de 1988 no inovou se olharmos o referido inciso isoladamente, porm, considerando os outros dispositivos de seu texto que trata de sindicatos e greves, poder-se-ia naquela conjuntura social se chegar facilmente a um entendimento de que as convenes coletivas seriam intocveis, assim como os sindicatos e as greves. Entender uma independncia das convenes coletivas em relao s leis por serem reconhecidas pela Constituio Federal j no tem nada a ver com a antiga teoria de Gurvith, pois nada mais estatal que a norma fundamental. Ou seja, a conveno j no estaria margem do Estado ou da lei no seu sentido amplo. Agora, a discusso da hierarquia seria entre a conveno coletiva e a lei infraconstitucional, o que coloca a discusso num outro plano, um bem menos filosfico e mais tcnico de constitucionalidade. Mas a comparao entre a conveno coletiva (reconhecida pela Constituio Federal) e a lei infraconstitucional ganha contornos dramticos quando esta determina que deve prevalecer o que consta nas convenes coletivas acima de sua prpria regra. como se a lei do trabalho infraconstitucional fosse uma lei dispositiva que s servisse para suprir a omisso da negociao, tese que veio a ganhar fora com

as correntes favorveis flexibilizao. Essas situaes, embora sejam explicadas pela prpria inteno da lei, no raramente causam polmicas. A considerar a conveno coletiva visualmente acima da lei, dificilmente ela poderia ser declarada nula se infringisse a lei de ordem pblica, o que seria um problema. Mas quando a lei autoritria, vivel a luta do sindicato para que as normas coletivas sejam cumpridas por todos. Vejamos algumas situaes criadas por nossa legislao. O art. 623 da CLT, em sua redao original, permitia que a autoridade administrativa ou a Justia do Trabalho suspendesse os contratos coletivos por motivo de fora maior. Esse artigo recebeu outra redao pelo Decreto-lei n. 229 de 28.2.1967, a atual, que passou a considerar nula de pleno direito a disposio de conveno ou acordo que, direta ou indiretamente, contrarie proibio ou norma disciplinadora da poltica econmico-financeira do Governo ou concernente poltica salarial vigente, no produzindo quaisquer efeitos perante autoridades e reparties pblicas, inclusive para fins de reviso de preos e tarifas de mercadorias e servios. Diversas leis salariais seguiram essa regra, inclusive em relao a sentenas normativas, conforme art. 24 do Decreto-lei n. 2284 de 10.3.1986: Nos dissdios coletivos, frustrada a negociao a que se refere o artigo anterior, no ser admitido aumento a ttulo de reposio salarial, sob pena de nulidade da sentena. Trata-se de leis autoritrias. Na dcada de 1980, havia no Brasil intensa discusso sobre a hierarquia entre lei e conveno coletiva. Com o crescimento galopante da inflao, os sindicatos elaboraram convenes que estabeleciam reajustes salariais peridicos (reajustes automticos). Todavia, para surpresa geral, em fevereiro de 1986 o Plano Cruzado (Decreto-lei n. 2.284) congelou os preos e os salrios. Surgiu um impasse, se continuariam em vigor as clusulas coletivas que estabeleciam reajustes peridicos. Nessa poca o negociado sobre o legislado era a favor dos trabalhadores, diferentemente do que veio a ocorrer na dcada de 1990. A doutrina e a jurisprudncia no foram unnimes. Invocando a teoria da impreviso ou a fora da lei nova e cogente, uma corrente entendia que era injusto obrigar os empregadores a cumprirem uma clusula cujo contexto j havia sido modificado. Outra corrente, mais ligada aos interesses dos trabalhadores, pregava o cumprimento da clusula, sob a alegao de direito adquirido, com base no preceito constitucional das convenes e do prprio direito adquirido.

Dessa forma, alguns planos seguintes procuraram deixar claro o assunto. A Lei n. 7788 de 3.7.1989, em seu pargrafo nico do art. 1, estabelecia que as vantagens salariais asseguradas aos trabalhadores nas convenes ou acordos coletivos s podero ser reduzidas ou suprimidas por convenes ou acordos coletivos posteriores. Essa lei salarial de 1989, que surgira num ano eleitoral e com o apoio dos sindicatos de trabalhadores, fora promulgada diretamente pelo Congresso sob presidncia do senador Nelson Carneiro, contrariando o veto do presidente Sarney que, em sua Medida Provisria n. 70, de 19.6.1989, no estabelecia tal dispositivo. Querendo valorizar a conveno coletiva, a Lei n. 7.788/89 s veio demonstrar sua inferioridade hierrquica diante da lei, pois o tema foi tratado em lei ordinria, suscetvel de revogao por outra, o que ocorreu logo depois da eleio. E, diga-se, pela Medida Provisria editada pelo novo presidente da Repblica, Fernando Collor (MP n. 154/90 convertida na Lei n. 8.030/90). No obstante, pouco tempo depois, reviveu-se a norma, por meio do 1 do art. 1 da Lei n. 8.542/92: "As clusulas dos acordos, convenes ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente podero ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, conveno ou contrato coletivo do trabalho". O Plano Real, pela verso da MP n. 434 de 27.2.1994, no revogou essa norma citada, mas, em seu art. 25, assegurava a livre negociao e a negociao coletiva dos salrios". Essa MP, ao ser transformada em lei, levou os congressistas, ento desconfiados das atitudes do Governo, expressamente, manuteno dessa norma. Era um fato no comum: fazer uma lei para dizer que a outra se encontrava em vigor. Mas naquele confuso momento histrico e jurdico, isso parecia importante. Assim ficou o art. 26 da Lei n. 8.880 de 27.5.94 (Plano Real): "Aps a converso dos salrios para a URV, de conformidade com os artigos 19 e 27 desta lei, continuam asseguradas a livre negociao e a negociao coletiva de salrios, observado o disposto nos 1 e 2 do art. 1 da Lei n. 8.542, de 1992". No ano seguinte, surge a Medida Provisria n. 1.053 de 30.6.1995, que, ao dispor sobre medidas complementares do Plano Real, revogou expressamente os 1 e 2 do art. 1 da Lei n. 8.542 (art. 17 da MP). Novamente o Governo contrariou a orientao do Congresso. Interessante que, nessa guerra, o art. 26 da Lei n. 8.880/94, que faz referncia aos 1 e 2 da Lei n. 8.542/92, no foi revogado pela MP n. 1.053/95. Eis um caso dbio que merece anlise dos intrpretes da lei. De nossa parte,

entendemos que o art. 26 da Lei n. 8.880/94 tambm foi revogado, no de forma expressa, mas por ser incompatvel com a nova norma ( 1 do art. 2 da LICC). A MP n. 1.053/95 foi alm, deixando clara a preponderncia da lei sobre as clusulas normativas e limitando o contedo da negociao, o que anulou a defesa da livre negociao: Art. 13 - No acordo ou conveno e no dissdio coletivo vedada a estipulao ou fixao de clusula de reajuste ou correo automtica vinculada ao ndice de preos". Aqui o Governo procurou evitar a criao de clusulas sobre reajustes peridicos, mesmo depois da edio do plano. Assim, a lei limitou um aumento espontneo do salrio. Surpreendentemente, o Plano Real impediu o reajuste salarial do ndice da inflao por meio de negociao coletiva, criando um paradoxo para quem defende o liberalismo. Essa medida provisria teve alguns dispositivos declarados inconstitucionais pelo STF, porm, o referido artigo, em seu caput, como citado, foi mantido e reproduzido pelas MPs sucessoras at transformar-se na Lei n. 10.192 de 16.12.2001. Se por um lado a tendncia neoliberal vedou aos negociadores a elaborao de clusulas com reajustes peridicos (MP n. 1.053/95 j citada), por outro, discursou valorizando a negociao coletiva. No satisfeito, o Governo voltou a fazer, em 1996, o que j havia feito no ano anterior. Ao reeditar as medidas complementares do Plano Real, a MP n. 1.62038 de 10.06.1998 revogou expressamente os 1 e 2 do art. 1 da Lei n. 8.542/92 (art. 19). Dessa vez foi o Supremo Tribunal Federal que a declarou, por liminar, inconstitucional (ADin 1.849-0, relator Marco Aurlio, publicada na ntegra na Rev. LTr de jul/98). Interessante que a liminar em questo no atinge propriamente o mrito, mas a validade da medida provisria para tal e os limites da competncia do Executivo.

17.11.2. Confuso entre hierarquia e lei dispositiva Devemos aqui distinguir o que pode ser uma quebra de hierarquia entre lei e a conveno coletiva e o que uma lei dispositiva que, por sua prpria natureza, s aplicvel quando os negociadores so omissos, diferentemente da lei de ordem pblica. Na dcada de 1990, as correntes neoliberais pregaram o negociado acima do legislado. Essa tese havia sido defendida pelo movimento sindical na dcada de 1980, como dissemos, mas com outros fundamentos, para garantir o cumprimento das

clusulas de reajuste automtico mesmo depois da implantao de planos econmicos que congelavam os salrios. Embora o slogan parea tratar de hierarquia, pois afirma que o negociado est acima do legislado, no havia ali qualquer inteno real de sobrepor-se lei no sentido hierrquico. O projeto de lei de reformulao da CLT, elaborado por uma denominada Comisso de Modernizao, designada pelo Decreto de 22 de junho 1992, sem nmero, em seu artigo 1 estabelecia: "A presente lei disciplina as relaes individuais de trabalho urbano, rural e avulso, na ausncia de instrumento normativo que disponha de modo diverso, ressalvadas as garantias constitucionais". Alguns entenderam que ela invertia a hierarquia das normas, colocando a norma coletiva acima da lei163. O que a Comisso queria, como todos os liberais, que a lei s tivesse serventia quando o contrato fosse omisso. Em outros termos, o que se prega o fim da lei cogente na relao de trabalho. Os liberais esto longe de defender tal inverso de normas. Querem, sim, que a CLT passe a ser uma norma dispositiva ou supletiva, tal qual o Cdigo Civil no que se refere s obrigaes disponveis. Essa proposta se repetiu no projeto defendido pelo ministro do trabalho Francisco Dornelles (Projeto de Lei n. 5.483/01) que, em finais de 2001 foi aprovado na Cmara dos Deputados sob intenso debate, mas ficou paralisado no Senado aps a vitria eleitoral de Lula em 2002. O projeto propunha a alterao do art. 618 da CLT: Na ausncia de conveno ou acordo coletivo firmado por manifestao expressa da vontade das partes e observadas as demais disposies do Ttulo VI desta Consolidao, a lei regular as condies de trabalho.

17.11.3. A discusso da hierarquia entre a conveno coletiva e a lei em funo do princpio da norma mais benfica e sua relao com as clusulas in pejus Alguns tericos calcados nos princpios de proteo ao trabalhador, em nosso entender, chegam a confundir a hierarquia das normas quando tratam de alguns casos concretos. Isso ocorre quando a lei estabelece um patamar mnimo de direito ao trabalhador. Ruprecht (1995, p. 23) chega a afirmar que no Direito do Trabalho no se aplica a pirmide kelsiana: a hierarquia das normas tem, nessa disciplina, uma srie de
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Sssekind (1993, p. 31/32), afirma que felizmente desistiu de participar dessa Comisso, entre outros motivos, porque a inteno era a de inverter a hierarquia das fontes do Direito do Trabalho, fazendo com que a conveno ou acordo coletivo prevaleam contra a lei, ainda que para reduzir direitos dos trabalhadores estatudos em norma de ordem pblica".

excees e alteraes baseadas em motivos poltico-sociais. Logo a seguir o autor ainda afirma que em matria trabalhista no se aplica a hierarquia das fontes. Mascaro Nascimento (1991, p. 164/165), embora aceite a hierarquia das normas jurdicas no Direito do Trabalho, o trata com especificidade. Segundo o autor, ao contrrio do direito comum, no Direito do Trabalho a pirmide que entre as normas se forma ter como vrtice no a Constituio Federal ou a lei federal ou as convenes coletivas de modo imutvel. O vrtice da pirmide da hierarquia das normas trabalhistas ser ocupado pela norma mais vantajosa ao trabalhador, dentre as diferentes em vigor. Assim, quando existem conflitos de normas jurdicas aplica-se, segundo Nascimento, a norma mais favorvel ao trabalhador e no a hierarquicamente superior. Seu fundamento legal para chegar a tal concluso o de que a Constituio Federal apenas estabelece patamares mnimos, sendo expressa ao fato de que o prprio caput do art. 7 estabelece outros direitos que visem melhoria da condio social dos trabalhadores, e ainda, o art. 620 da CLT. Mas Nascimento no deixa de ressaltar as excees a essa pirmide que tem o vrtice no princpio favorvel ao trabalhador: quando a lei probe e os acordos coletivos de flexibilizao com clusulas in pejus. Por meio dessas excees, pensamos que o Direito do Trabalho no possui uma hierarquia diferenciada, apenas possui normas abstratas extraestatais que o direito comum no possui, o que nos leva a conflitos diferenciados. H diferena entre hierarquia diferenciada e conflitos diferenciados. A novidade no Direito do Trabalho a existncia de normas coletivas, no mais. O direito comum tambm estabelece direitos mnimos, e, talvez, impea mais as clusulas in pejus ou leoninas, que s favorecem economicamente uma das partes164. A subordinao e o fato de uma parte ceder para no perder o emprego so questes peculiares do Direito do Trabalho. Tais situaes no so consideradas para efeito de nulidade de clusula. O que Nascimento prega, de forma elegante e inteligente, que os princpios esto acima da lei e da Constituio, digna da tese ps-positivista, mas por outro lado, ao abrir as excees, o autor cria fissuras nessa pirmide a ponto de prevalecer a lei que prejudicial ao trabalhador.

164 Vejam, por exemplo o caso da leso que pode ser anulada por defeito do negcio jurdico: Art. 157 do Cdigo Civil: Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.

O Brasil jamais adotou uma lei expressa proibindo as clusulas coletivas prejudiciais aos trabalhadores (clausulas in pejus), pelo contrrio, e sequer adotou uma lei geral determinando a aplicao da norma mais favorvel quando h antinomia entre normas165. O mximo a que chegamos considerar a declarao de nulidade de uma clusula coletiva que fira uma lei de ordem pblica, ou mais especificamente, que fira normas de direitos indisponveis. O caso especfico dos salrios, previsto na Constituio, chega a ferir norma de ordem pblica (art. 468 da CLT), mas prevalece a hierarquia da pirmide kelsiana. A regra favorvel ao trabalhador, que adotamos, que devemos interpretar a lei brasileira no sentido de que s possvel suprimir direitos quando a lei permite expressamente e, ainda assim, levando em conta a finalidade da lei. No caso especfico da reduo de salrio por meio de negociao, no podemos esquecer que possumos a Lei n. 4.923 de 23.12.1965, como tratamos no tpico 6.6.

18. SINDICATO

18.1. Liberdade sindical No Brasil, a liberdade sindical engloba liberdade de associao e liberdade de filiao. A primeira corresponde liberdade de criar associaes e fruto de interesse coletivo. A segunda corresponde liberdade de se filiar e de interesse individual. J a autonomia sindical corresponde liberdade de associao, afastando a ingerncia do Poder Executivo. 18.1.1. Liberdade de associao e o neocorporativismo Podemos considerar uma primeira fase de liberdade de associao, com o advento da Constituio de 1891. Durantes a Primeira Repblica (1889 a 1930), tivemos as duas leis especiais sobre sindicatos: o Decreto n. 979 de 20.12.1903 e o Decreto n. 1.637 de 5.1.1907. Este ltimo decreto j definiu claramente a liberdade de

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Em Portugal, o art. 6 do Decreto-Lei n 36.173, de 6/3/1947 proibia que as convenes coletivas inclussem qualquer clusula que importe para os trabalhadores tratamento menos favorvel do que o previsto em lei. J o Cdigo do Trabalho portugus de 2003 (art. 4) permite que as suas prprias regras sejam afastadas por instrumento de regulamentao coletiva.

organizao na primeira parte do art. 2 e a liberdade de filiao no seu art. 5, como podemos verificar: art. 2 Os sindicatos provisionais se constituem livremente, sem autorizao do Governo, bastando, para obterem os favores da lei, depositar no cartrio do registro de hipotecas do distrito respectivo trs exemplares dos estatutos, da ata da instalao e da lista nominativa dos membros da diretoria, do conselho e de qualquer corpo encarregado da direo da sociedade ou da gesto dos seus bens, com a indicao da nacionalidade, da idade, da residncia, da profisso e da qualidade de membro efetivo ou honorrio. () Tambm o Cdigo Civil de 1916 tratou do assunto. Nesta fase, seguindo a tradio internacional, os sindicatos passaram a ser livres, embora sem representao jurdica de toda a categoria, assim como ainda no existiam normas coletivas abstratas. Os sindicatos correspondiam a meras associaes. A segunda fase do sindicalismo brasileiro surge com a Revoluo de 1930, quando ento os sindicatos foram regulamentados, inicialmente pelo Decreto n. 19.770 de 19.3.1931 (Lei de Sindicalizao) e por outras normas que o sucederam at o advento da Constituio Federal de 1988. A caracterstica marcante desta fase foi a liberdade de associao condicionada autorizao do Estado, por meio do Ministrio do Trabalho. Com maior ou menor dose de rigidez, a nossa legislao seguiu a regra bsica da Carta Del Lavoro de 1927, Declarao III, que estabelecia que a organizao sindical e profissional era livre, mas s o sindicato legalmente reconhecido submetido ao controle do Estado tinha o direito de representar legalmente toda a categoria de empregadores ou de trabalhadores para a qual era constitudo. Somente a Constituio Federal de 1988 que, definitivamente, acabou com qualquer ingerncia do Poder Executivo no mbito sindical (inciso I do art. 8). O que deu incio terceira fase de liberdade de associao, exigindo-se apenas o registro. A ausncia de solues para o desemprego e o trabalho informal reduziu a fora dos sindicatos no mbito poltico e social. Enquanto o corporativismo fascista controlava ontologicamente o sindicato por meio de sua prpria estrutura sindical, o neoliberalismo o controlou por meio do mercado de trabalho. Se no fascismo se prendiam as lideranas sindicais e se atrelava a prpria entidade sindical, no

liberalismo acaba-se com a categoria e se transforma os lderes em meros pedintes e aliados dos empregadores em prol de financiamentos governamentais. Aps o fim do corporativismo de Estado surgiu o neocorporativismo, que significa dizer que as corporaes j no esto atadas diretamente ao Estado, porm atuam em rgos colegiados do Estado e com poder de deciso sobre fatias oramentrias. Dessa forma, as corporaes j no precisam mais de grandes movimentos de massa ou greves, sendo um instrumento institucional de grupos de interesses. Segundo Moreira (1977, p. 146) a expresso neocorporativismo serve para marcar a separao entre o corporativismo contemporneo das sociedades liberaldemocrticas do capitalismo avanado e o corporativismo doutrinrio dos regimes fascistas ou parafascistas de entre as duas guerras mundiais. O movimento sindical brasileiro nas dcadas de 1990-2000, principalmente aquele comandado pelas centrais sindicais, tem seguido esta linha de conduta. rgos como a Conselho Curador do FGTS, o Codefat, os diversos conselhos tripartites ministeriais, tm servido de campo de atuao dos dirigentes sindicais que negociam no plano institucional. Em outros termos, no neocorporativismo as corporaes sindicais, principalmente as de cpula, buscam voluntariamente a estrutura do Estado para responder s suas demandas. Na forma do art. 10 da Constituio de 1988, assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao. O Brasil ratificou a Conveno 144 da OIT, que estabelece regras de eleies para a composio dos membros dos colegiados: Art. 3, 1: Os representantes dos empregadores e dos trabalhadores, para efeito dos procedimentos previstos na presente Conveno, sero eleitos livremente por suas organizaes representativas, sempre que tais organizaes existam. Todavia, no tem existido procedimento de democrtico na designao dos representes dos trabalhadores nos rgos colegiados.

18.1.2. Autonomia sindical e o controle judicial No basta a liberdade de criao de sindicato para termos um sindicalismo livre. necessrio, tambm, que ele, depois de criado, seja autnomo, sem

controle externo, direto ou indireto, salvo quanto a sua legalidade pelo Judicirio. Neste caso no existe interveno, apenas a garantia do direito de algum que foi prejudicado. A interveno estatal se d quando o Poder Executivo cria planos, fiscaliza, pune, nomeia e age como se, em ltima instncia, fosse quem dirigisse o sindicato. Um tema mais polmico sobre a fiscalizao dos poderes pblicos sobre sua arrecadao tributria, tema que traremos mais adiante. A CLT (letra c do art. 518) exigia que os estatutos dos sindicatos contivessem uma clusula em que a associao se comprometia a agir em colaborao com os Poderes Pblicos no sentido da solidariedade social e da subordinao dos interesses econmicos ou profissionais ao interesse nacional. A interferncia do Ministrio do Trabalho foi vedada pela Carta de 1988, na parte final do inciso I do art. 8 da CF: ... vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical. A autonomia sindical procura, fundamentalmente, afastar a ingerncia do Poder Executivo, mas, tambm, a interferncia da parte oposta. No caso dos sindicatos dos trabalhadores, a interferncia do empregador. A autonomia tambm diz respeito independncia diante de partidos, igrejas ou qualquer pessoa jurdica. A Carta de 1988, mais preocupada em impedir a interferncia do Estado, deixou em branco a prpria ingerncia do empregador. Nesse sentido, o caput do art. 525 da CLT tecnicamente amplo: vedada a pessoas fsicas ou jurdicas, estranhas ao sindicato, qualquer interferncia na sua administrao ou nos seus servios. Este artigo faz duas ressalvas: para os representantes do Ministrio do Trabalho (letra a) e para os empregados do prprio sindicato (letra b). A letra a foi superada pela Constituio Federal e os ltimos, por serem subordinados, conforme a natureza do contrato de trabalho, esto juridicamente impossibilitados de contrariar interesses da gesto do sindicato. Temos, tambm, o estabelecido na Conveno n. 98 da OIT, ratificada pelo Brasil e com vigncia desde 18.11.1953: 1. As organizaes de trabalhadores e de

empregadores devero gozar de adequada proteo contra todo ato de ingerncia de umas nas outras, em sua constituio, funcionamento ou administrao, que se realize diretamente ou por meio de agentes ou membros. 2. Consideram-se atos de ingerncia, no sentido do presente artigo, principalmente medidas que venham a fomentar a constituio

de organizaes de trabalhadores dominadas por um empregador ou por uma organizao de empregadores, ou a sustentar,

economicamente ou de outra forma, organizaes de trabalhadores, com o objetivo de mant-las sob o controle de um empregador ou de uma organizao de empregadores. A possibilidade de interferncia do empregador sensvel, sobretudo quando favorece um segmento em detrimento de outro. E a interferncia no se d somente por ajuda financeira, mas sob permisso de acesso ao interior do estabelecimento, acesso a informativos e a abonos de faltas e atrasos, etc. Alm da vedao legal, h evidente abuso de direito.

18.1.3. Liberdade de filiao A liberdade de filiao refere-se ao direito individual de filiar-se sem qualquer constrangimento. O Brasil, de forte formao liberal, desde suas primeiras leis j garantia a liberdade de filiao, como pode ser visto no Decreto n. 1.637 de 05.01.1907: Art. 5. Ningum ser obrigado a entrar para um sindicato sob pretexto algum, e os profissionais que forem sindicalizados podero retirar-se em todo tempo, perdendo, porm, as cotizaes realizadas, os direitos, concesses e vantagens inerentes ao sindicato, em favor deste, sem direito a reclamao alguma e sem prejuzo da cotizao do ano corrente. O Brasil no seguiu o modelo sindical em que os sindicatos tinham controle sobre o mercado de trabalho. A principal inteno do legislador quando trata da liberdade de filiao evitar coao na filiao ou na sua manuteno. Nos sistemas em que o sindicato interfere no mercado, geralmente os trabalhadores so contratados por intermdio deles (closed shop) ou obrigados a se filiar para obter emprego (union shop). A liberdade de filiao serviu de base para o TST (Precedente Normativo n. 119) e o STF (Smula n. 666) negarem os descontos dos salrios do trabalhadores no scios em funo de clusulas normativas. No existia liberdade sindical e nem de filiao para os servidores pblicos civis at o advento da Constituio de 1988 (art. 37, inciso VI). Mas at hoje no foi prevista a criao de sindicatos para militares.

Se a liberdade de filiao em associao civil est prevista entre as garantias individuais da Constituio Federal (art. 5, inciso XX), a liberdade de filiao sindical est prevista no inciso V do art. 8: ningum ser obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato. Mas a Carta no garante o direito integral de manter-se filiado. Tanto que ainda vlida a regra do 1 do art. 540 da CLT: o associado pode perder o direito filiao se deixar o exerccio de profisso. Essa regra, ao mesmo tempo em que protege a pureza da filiao aos membros do grupo ocupacional, por outro lado limita o direito de filiao para os que deixam de pertencer ao grupo. Prevalece o vnculo profissional acima do vnculo associativo em muitos casos. A regra no atinge os aposentados, desempregados e que estejam prestando servio militar ( 2 do art. 540 da CT). A Carta de 1988 garantiu, no entanto, o direito do aposentado de votar e de ser votado (inciso VII, art. 8). O problema que muitas vezes surge em funo desta vinculao do scio ao grupo profissional que, no Brasil, os sindicatos de trabalhadores assalariados no so formados efetivamente em funo do grupo profissional e sim do ramo de atividade dos empregadores. Por vezes, o trabalhador mantm a sua profisso, mas, ao ser contratado por empregador de outro ramo de atividade, perde a sua representao sindical. O enquadramento sindical brasileiro foi feito na dcada de 1940, quando havia a estabilidade jurdica no emprego. Com o fim desta, o enquadramento sindical continuou e, mesmo depois da Constituio de 1988, continuou-se raciocinando da mesma forma, j que no houve alterao na representao dos sindicatos nas negociaes coletivas. A CLT estabelece em seu 2 do art. 540 que perder os direitos de associado o sindicalizado que por qualquer motivo deixar o exerccio de atividade ou de profisso. O 3 do mesmo artigo complementa que os desempregados ou convocados para servio militar permanecem na condio de scios e com iseno de contribuio, mas no podero exercer cargo de administrao sindical. Os aposentados tambm estavam nesta condio at o advento da Constituio de 1988, inciso VII do art. 8, quando passaram a ter direito de votar e ser votado. Vejamos por parte. A perda do direito de associado no ocorre pelo simples desemprego, j que a CLT s cerceia o seu direito de ser diretor da entidade. Certamente, a perda da filiao no ocorre para os que ficam desempregados quando se encontram no exerccio do mandato para o qual foram eleitos. Dependendo do caso, eles podem perder o cargo e no a filiao. A norma atinge a hiptese de o desempregado se inscrever como

candidato. Mas em relao a quem est exercendo o mandato e fica desempregado, resta perguntarmos como isso ocorreu, pois o diretor est protegido pela estabilidade e s pode ser demitido em funo de inqurito, como tratamos no tpico sobre estabilidade. Se o afastamento do diretor sindical foi com sua anuncia, a sim ele perde o cargo, embora mantenha sua filiao nas condies especiais. O 1 do art. 543 da CLT expresso em afirmar que o empregado perder o mandato se aceitar ser transferido. Presume-se que o mesmo ocorra com o caso de pedido de demisso, muito embora seja necessria a homologao (art. 500 da CLT). As discusses em torno da perda de condio de filiado ou outra relacionada a ela, no Brasil, se d quase que exclusivamente em relao queles que pretendem se candidatar a cargo de direo. neste caso que o trabalhador precisa demonstrar sua regular condio de scio e que sofre a possibilidade de ser demitido. As demisses em vspera de prazo de inscries de chapas comum, da a importncia de ser considerado o tempo de aviso prvio, o que infelizmente no vem sendo considerado pelo TST (Smula n. 369, V). Mas uma coisa a estabilidade e outra a condio de scio, que embora costumem se misturar, so coisas distintas. Uma coisa o contrato de trabalho e a outra o pertencimento ao grupo ocupacional. Quando o 1 do art. 540 se refere perda da condio de scio, se refere ao caso de o empregado perder o exerccio da profisso. No caso da empresa sindicalizada, a lei se refere perda da atividade, o que tem correspondncia com o caput do art. 540 da CLT. No caso do trabalhador, o que significa perda da profisso? Certamente no basta o simples rompimento do contrato, embora este possa ser um indcio. Resta ao empregado comprovar que mesmo no estando contratado no um desempregado e/ou que continua exercendo o ofcio, at como autnomo. A causa de muitas confuses que no Brasil o enquadramento sindical, desde que se iniciou no final da dcada de 1930, eminentemente voltado para a negociao coletiva, sempre com correspondncia entre categoria, como consta no anexo da CLT feito com base no art. 577 da CLT, sempre vinculou a chamada categoria profissional com o contrato de trabalho. O tipo de empregador no define a profisso ou ocupao do trabalhador, apenas a categoria econmica. A consequncia para o indivduo trabalhador est, no Brasil, muito mais relacionada com a norma coletiva que lhe afeta do que com o grupo profissional. O enquadramento sindical brasileiro sempre foi mais de empregados do que de grupos profissionais, com exceo dos trabalhadores autnomos, mas, pelo prprio fato de todo o sistema sindical estar

voltado para negociao coletiva, para estes, embora mais puros enquanto grupo, o sindicato no tem tanta importncia. As vantagens de ser filiado so hoje, no Brasil, as fornecidas pela prpria entidade sindical por meio de assistncia aos scios e suas famlias. A falta de interesse na filiao compensada com o imposto sindical, que mantm a sobrevivncia da pessoa jurdica apta a ter uma diretoria estvel no emprego e com sede para prestar servios burocrticos, como homologao de termo de resciso, e, ainda dar alguma assistncia aos scios, com atividades recreativas ou de atendimento mdico/jurdico. Uma forma de valorizar a filiao, muito polmica, a de lhe dar direito de preferncia. A polmica comea pelo fato de que esse privilgio concedido pela lei, o que demonstra que o direito no exatamente fruto do trabalho sindical. No Brasil, a liberdade de filiao que no o closed shop e a union shop buscou suprir o associado com alguns privilgios. O art. 30 do Decreto n. 24.694 de 12.7.1934 estabelecia que o empregado sindicalizado, dispensado por ter sido suprimido servio ou emprego na empresa em que trabalhava, ter direito de preferncia, em igualdade de condies, caso o servio ou empregado venha a ser restabelecido. No era exatamente uma garantia de emprego, mas um direito de ser readmitido em certas condies, que, embora justo em nossos dias, seria considerado um cerceio liberdade de contratao do empregador. Outros privilgios ocorreram sem muita importncia. O Decreto n. 22.132 de 25.11.1932, que criara as Juntas de Conciliao e Julgamento, em seus art. 1 e 30, exigia que aps o primeiro ano de sua vigncia, seria necessria a sindicalizao do trabalhador que quisesse propor reclamao, o que foi considerado inconstitucional luz da Carta de 1934 por Waldemar Ferreira (1938, p. 133), por ser discriminatrio. Moraes Filho (1978, p. 237-8), que tambm critica a obrigatoriedade de sindicalizao em qualquer caso por consider-la inconstitucional, lembra que, em fevereiro de 1937, o Departamento Nacional do Trabalho exigia a sindicalizao para se pleitear direito na Justia trabalhista. Outro caso de exigncia de sindicalizao a que Moraes se refere o gozo de frias dos industririos (art. 4 do Decreto n 23.768, de janeiro de 1934). Guilherme dos Santos (1987, p. 69), alm de combater exclusividades para sindicalizados, condena o fato de os no sindicalizados terem ficado fora das convenes coletivas. O art. 544 da CLT d alguns privilgios ao filiado em situaes de concorrncia, mas sem eficcia. Alm do direito de participar de assembleias, de

eleies e de ser votado (quando no h restrio, na forma do art. 530 da CLT), vantagem concedida pela entidade a assistncia judiciria (letra b do art. 514), que passou a abranger todos os membros necessitados da categoria (Lei 5.584 de 1970). O pargrafo nico do art. 514 estabelece como dever do sindicato a criao de cooperativas de consumo e de crditos, alm da fundao e manuteno de escolas de alfabetizao. Mas sabido que nem todos os sindicatos tm condies de cumprir todas essas determinaes. As principais vantagens da filiao so as relacionadas com a democracia interna, o que pode ser verificado pela obrigatoriedade do voto (pargrafo nico do art. 529 da CLT). Alguns sindicatos vm criando, de forma ilegal, dois quadros associativos: um social, com direito a benefcios assistenciais; e outro que cuida do direito de votar e ser votado. Com isso, mantm um pequeno colgio eleitoral manipulvel e acabam por impedir a prpria filiao, caracterstica da vida democrtica. Os temas mais polmicos em torno da filiao referem-se disputa pela administrao do sindicato, o que costuma envolver a questo da estabilidade. Basta dizer que a perda da condio de filiado significa a perda da condio de dirigente sindical e at mesmo da possibilidade de se candidatar.

18.2. Prerrogativas do sindicato A prerrogativa do sindicato est prevista no inciso III do art. 8 da Constituio Federal: defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas. Essa prerrogativa foi alm da prevista na alnea a do art. 513 da CLT, e limitava a representao dos interesses individuais aos scios. bem verdade que o TST, por meio de sua Smula 310 de 1993, revogada em 2003, no aceitava a representao individual (substituio processual) dos sindicatos, salvos os casos especiais, e ainda assim dos scios, com a nica exceo de o sindicato substituir processualmente toda a categoria no caso de reajustes salariais, conforme art. 8 da Lei n. 8.073, de 30.07.1990. O STF veio a se pronunciar, mais tarde, no sentido de que o sindicato tem representao individual ampla dos membros da categoria a que representa: PROCESSO CIVIL. SINDICATO. ART. 8, III DA CONSTITUIO FEDERAL. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIO PROCESSUAL. DEFESA DE DIREITOS E INTERESSES

COLETIVOS OU INDIVIDUAIS. RECURSO CONHECIDO E

PROVIDO. O artigo 8, III, da Constituio Federal, estabelece a legitimidade extraordinria dos sindicatos para defender em juzo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Essa legitimidade extraordinria ampla, abrangendo a liquidao e a execuo dos crditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de tpica hiptese de substituio processual, desnecessria qualquer autorizao dos substitudos. Recurso conhecido e provido. (RE 210.029/SP, Rel. Min. Carlos Velloso e Rel. p/o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 12.06.2006, DOU de 17.08.2007, seo 1, p. 442). Alm da representao judicial do sindicato, ele possui poderes para representar a categoria ou membros da categoria em rgos pblicos e privados. Algumas normas especiais tambm cuidam de prerrogativas dos sindicatos. A Lei de Falncia, n. 11.101 de 09.02.2005, em seus 5 e 6 do art. 37, permite ao sindicato de trabalhadores representar seus associados titulares de crditos trabalhistas que no compaream pessoalmente ou por procurador na assembleia geral dos credores, desde que cumpra a formalidade do inciso I do 6 do mesmo artigo. A Lei da Previdncia Social, n. 8.213 de 24.7.1991, permite que o sindicato acompanhe a fiscalizao feita pelo Ministrio do Trabalho ( 4 do art. 19) e que formalize o comunicado de acidente do trabalho CAT se a empresa no o fizer ( 2 do art. 22). A Lei do FGTS, n. 8.036 de 11.05.1990, art. 25, permite aos sindicatos que acionem diretamente as empresas para efetuarem o depsito que a lei determina. A CLT, 1 do art. 195, faculta ao sindicato requerer ao Ministrio do Trabalho a realizao de percia a cargo de mdico do trabalhou ou engenheiro do trabalho, registrado nesse rgo. bem verdade que, em muitos casos, com a interpretao atualmente dada sobre a prerrogativa do sindicato, tais leis j no tm a mesma importncia. Em relao aos dirigentes sindicais, estes tambm tm prerrogativas especiais, como o direito a priso especial (Lei n. 2.860 de 31.8.1956). Mas a mais importante a da estabilidade, hoje prevista na Constituio Federal, inciso VIII do art. 8. Este tema tratado no tpico prprio da estabilidade.

18.3. Criao e registro sindical Os sindicatos tiveram uma primeira fase totalmente de direito privado, quando consistiam em simples associaes civis, sendo seu registro feito da mesma

forma. O Decreto n. 1.637 de 05.01.1907, art. 2, estabelecia que os sindicatos deveriam ser constitudos livremente sem qualquer autorizao do governo, como j citado por ns. O Cdigo Civil de 1916 tambm negava a exigncia de autorizao para a constituio de sindicatos profissionais e agrcolas ( 1 do art. 20). Mas bem verdade que os sindicatos s representavam os scios e ainda no havia a possibilidade de se constituir convenes coletivas enquanto normas jurdicas abstratas. Desse perodo tipicamente liberal, o Brasil entrou num regime mais estreito de criao de sindicatos em que se exigia autorizao expressa do governo, mas, por outro, lado eles passaram a ter muito mais representao jurdica e receber tributos sindicais. A partir de ento os sindicatos passaram a ter funo delegada do Poder Pblico, mas nunca deixaram de ser pessoas jurdicas de direito privado. Durante o Estado Novo, s as confederaes faziam parte do Estado e exerciam funes delegadas de Poder Pblico, conforme art. 140 da Constituio de 1937. Segundo Oliveira Vianna (1943, p. 83) elas estavam dentro do campo do direito pblico, o que no ocorria com as demais entidades sindicais que, segundo o autor, oferecem um duplo aspecto: um pblico e outro privado. A Constituio de 1946, em seu art. 159, estabelecia que livre a associao profissional ou sindical, sendo regulada por lei a forma de sua constituio, a sua representao legal nas convenes coletivas de trabalho e o exerccio de funes delegadas pelos Poder Pblico. A Constituio de 1967, art. 159, possua artigo muito parecido: livre a associao profissional ou sindical; a sua constituio, a representao legal nas convenes coletivas de trabalho e o exerccio de funes delegadas de Poder Pblico sero reguladas por lei. O 1 desse artigo especificava que entre as funes delegadas a que se refere este artigo, compreende-se a de arrecadar, na forma da lei, contribuies para o custeio da atividade dos rgos sindicais e profissionais e para execuo de programas de interesse das categorias por eles representadas. A Constituio de 1988 omissa em relao qualificao do sindicato. O Cdigo Civil de 2002 tambm omisso em relao aos sindicatos, mas certamente eles estariam includos na categoria de pessoas jurdicas de direito privado, ao lado das demais associaes, sociedades, fundaes, organizaes religiosas e partidos polticos.

Hoje, podemos ver com mais clareza que os sindicatos no so exatamente pblicos e nem totalmente privados, mas de interesse coletivo e de direito coletivo, ou uma espcie de pblico no estatal. Eles servem aos associados, categoria e sociedade. Num momento histrico em que at mesmo a ordem econmica e a propriedade devem respeitar a finalidade social (art. 5, XXIII e art. 170, III, ambos da CF), os sindicatos, mais do que nunca, seguem uma funo social. As ordens profissionais, hoje, tambm esto situadas numa zona parecida, quando prestam servio pblico e recebem contribuies compulsrias do grupo ocupacional, suscetveis a serem fiscalizadas por rgos pblicos como o Tribunal de Contas, assunto que trataremos mais adiante. Diferena marcante entre os sindicatos e as ordens profissionais que estas so criadas por lei enquanto a criao dos sindicatos livre, no depende de lei e, hoje, nem de autorizao, apenas de registro. A autonomia sindical, sacramentada no inciso I do art. 8 da Constituio Federal de 1988, afastou a necessidade de autorizao do Estado para a fundao de sindicatos. Mas criou a ressalva: o registro no rgo competente. Que rgo seria esse? Pela CLT, a criao de um sindicato deveria ser precedida da formao de uma associao civil para fins de estudo, defesa e coordenao dos interesses econmicos e sociais (art. 511 da CLT), que seria registrada na forma do art. 558 da CLT. Essa associao, ainda no reconhecida como sindicato, poderia representar apenas os associados individualmente. O referido registro era feito no Ministrio do Trabalho, a partir de requerimento acompanhado de cpia do estatuto e da declarao do nmero de associados, do patrimnio e dos servios sociais organizados ( 2 do art. 558 da CLT). Essas associaes, supervisionadas pelo Estado, poderiam transformarse em sindicatos desde que preenchidos os requisitos dos art. 515 e seguintes da CLT. A investidura era conferida associao profissional mais representativa, a juzo do ministro do Trabalho (art. 519 da CLT), quando ento esta recebia a carta sindical (art. 520), ou seja, o diploma oficial de seu reconhecimento como sindicato e de sua base territorial. A Carta de 1988, ao vedar a autorizao do Estado para a fundao de sindicato, no determinou o rgo competente para o respectivo registro de que trata do inciso I do art. 8. Duas correntes de opinio se formaram. Uma defendia que bastava o arquivamento no cartrio de pessoas jurdicas, o que teve grande ressonncia na Justia

comum. Inicialmente, o STJ adotou a tese de que o Ministrio do Trabalho no teria mais competncia sobre o tema (STJ, MS n. 189/DF, 28.11.89, relator Garcia Vieira, ver Revista LTr, Jul. 1990, p. 873). Da mesma forma, o Ministrio do Trabalho entendia que, com a Carta de 1988, no mais seria de sua alada efetivar o registro sindical. Todavia, uma outra deciso indita do STJ, proferida nos autos do Mandado de Segurana n. 29/DF, determinou o seguinte ministra do Trabalho Dorothia Werneck: ... que examine o pedido de registro dos sindicatos que lhe forem submetidos e, vista dos elementos apresentados, defira-os ou indefira-os, com vista ao controle do atendimento do disposto no art. 8, inciso II, da CF. Desta determinao surgiu a primeira Instruo Normativa do Ministrio do Trabalho, a de n. 5 de 15.2.1990, seguida de outras semelhantes que iam revogando as anteriores de forma sucessiva: IN n. 9 de 21.3.1990 e IN n. 1 de 27.8.91, ambas do ministro do Trabalho Rogrio Magri, IN n.3, de 10.8.94 do ministro do Trabalho Marcelo Pimentel, que em seus considerandos elaborou um enorme texto sobre o tema, Instruo Normativa n.1 de 17.07.1997 (com alterao da IN n. 2 de 28.8.1997) do ministro do Trabalho Paulo Paiva, Portaria n. 343 de 04.05.2000 (com alteraes das Portarias de n. 376 de 24/5/00, n. 376 de 24.5.2000, n. 144 de 06.04.2004, n. 200 de 18.12.2006) do ministro Francisco Dornelles, e a atual, Portaria n. 186 de 10/04/2008 do ministro Carlo Lupi. A outra corrente, mais preocupada em resguardar a unicidade sindical prevista na Carta Magna, defendia que o Ministrio do Trabalho seria o rgo mais adequado para tal. A polmica chegou ao STF, destacando-se a deciso proferida pelo Plenrio nos autos do MI n. 144 de 28.05.1993 (DJ 28.05.1993), cujo relator foi o ministro Seplveda Pertence166. A partir de ento, prevaleceu a opinio da necessidade
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Liberdade e unicidade sindical e competncia para o registro de entidades sindicais (CF, art. 8, I e II): recepo em termos, da competncia do Ministrio do Trabalho, sem prejuzo da possibilidade de a lei vir a criar regime diverso. O que inerente nova concepo constitucional positiva de liberdade sindical , no a inexistncia de registro pblico o qual reclamado, no sistema brasileiro, para o aperfeioamento da constituio de toda e qualquer pessoa jurdica de direito privado , mas, a teor do art. 8, I, do Texto Fundamental, que a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato: o decisivo, para que se resguardem as liberdades constitucionais de associao civil ou de associao sindical, , pois, que se trate efetivamente de simples registro ato vinculado, subordinado apenas verificao de pressupostos legais , e no de autorizao ou de reconhecimento discricionrios. (MI 144, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 3-8-92, DJ de 28-5-93). Ver tambm o seguinte acrdo: O registro sindical qualifica-se como ato administrativo essencialmente vinculado, devendo ser praticado pelo Ministro do Trabalho, mediante resoluo fundamentada, sempre que, respeitado o postulado da unicidade sindical e observada a exigncia de regularidade, autenticidade e representao, a entidade sindical interessada preencher, integralmente, os requisitos fixados pelo ordenamento positivo e por este considerados como necessrios formao dos organismos sindicais. (ADI 1.121-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-9-95, DJ de 6-10-95)

do registro no Ministrio do Trabalho. A IN n.1 de 17.07.1997, em seus considerandos, faz referncia expressa a essa necessidade. Porm, em 2003 o STF criou a Smula n. 677: At que lei venha a dispor a respeito, incumbir ao Ministrio do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observncia do princpio da unicidade. At certo ponto, discutiu-se se a funo do Ministrio do Trabalho era arquivar ou registrar. A IN n. 9 de 21.3.1990, ao revogar a de n. 5, no mais utilizou a expresso registrar, mas sim arquivar, criando o Arquivo de Entidades Sindicais Brasileiras (AESB), mais tarde, a partir da IN n. 3 de 1994, este passou a ser chamado de Cadastro Nacional de Entidades Sindicais (CNES). No ano de 2005 houve uma atualizao geral das informaes prestadas ao CNES, conforme Portaria do Ministrio do Trabalho e Emprego n. 197 de 22.04.2005. Chegou-se a questionar se esta portaria no estaria interferindo nos sindicatos, o que foi negado em sede cautelar (MS n. 10.790 DF 2005/0111212-0). A citada Smula n. 677 do STF entende que cabe ao Ministrio do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais. Vista dessa forma, parece ser mais adequado afirmar que o registro j existe. O mais importante nesta discusso, no entanto, no saber se a funo do Ministrio do Trabalho arquivar ou registrar, mas definir que no cabe a ele decidir sobre eventuais conflitos entre sindicatos. Ou seja, a Constituio Federal tirou da Administrao Pblica a competncia da dirimir conflitos sindicais. O ponto de vista mais acertado, em nosso entender, foi a esposada pelo STF nos autos do MI n. 144 de 28.5.93 (DJ 28.5.93), cujo relator foi o ministro Seplveda Pertence, que citamos. Por esta deciso, obrigatrio o simples registro ato vinculado, subordinado apenas verificao de pressupostos legais , e no de autorizao ou de reconhecimento discricionrios, na verdade quase o mesmo que arquivamento sob critrios formais. J os conflitos ocorridos em funo do registro s podem ser decididos por juzo arbitral eleito pelas partes ou pelo Poder Judicirio. Inicialmente a justia comum era a competente, mas esta atribuio foi transferida para as varas da Justia do Trabalho a partir de EC n. 45 de 2004167.

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De certa forma, no se pode negar que a Seco de Dissdios Coletivos acabou por se pronunciar, de forma incidental, sobre a representao de sindicatos ao apreciar preliminares de legitimidade ad causam. Por vezes, o sindicato que se sentia prejudicado com um dissdio instaurado por um sindicato concorrente, apresentava oposio (art. 56 do CPC). Essa via de deciso, no entanto, vem sendo rechaada, mas sem grande sucesso, pelo prprio TST, conforme O J de n. 9 da SDC.

A atual Portaria n. 186 do Ministrio do Trabalho chegou a criar um procedimento de autocomposio entre as partes sindicais litigantes, mas ela prpria conclui, no 5 do art. 13, que, no havendo acordo entre as partes, o pedido de arquivamento ficar sobrestado at que a Secretaria de Relaes de Trabalho seja notificada do inteiro teor de acordo judicial ou extrajudicial ou deciso judicial que decida a controvrsia. importante deixar clara este fato, que distingue o sistema anterior ao atual da Constituio de 1988. Agora o Ministrio do Trabalho registra/arquiva ou no o pedido, sempre com base em questes formais administrativas, mas no ele que decide a disputa e litgios entre associaes sindicais. certo, no entanto, que o Ministrio do Trabalho pode prejudicar um sindicato ao no proceder ao arquivamento/registro, mas este poder agir judicialmente contra ele e a competncia para decidir o mrito ser do Poder Judicirio. O procedimento adotado o de exigir, como requisito para o registro/arquivamento, que a entidade se legalize como qualquer outra associao: com assembleia de fundao convocada por edital, votao sobre estatuto e diretoria, elaborao de ata e que, em seguida, deposite os documentos no cartrio de pessoas jurdicas168. Aps a associao sindical cumprir as formalidades, inerentes a qualquer criao de associao civil, porm com os procedimentos especiais exigidos pelo Ministrio do Trabalho para o arquivamento dos documentos de criao do sindicato, este ministrio publica no Dirio Oficial o pedido de arquivamento, abrindo prazo para impugnao. Tal impugnao, de natureza administrativa, no impede qualquer ao judicial posterior na justia comum sobre o mrito da representao sindical. Em nosso entender, apenas resguarda o prprio Ministrio do Trabalho de eventual responsabilidade Esse ministrio sequer aprecia o mrito da referida impugnao. Ressalta-se que os sindicatos so tratados de forma especial em relao s demais associaes civis. Exemplo foi o entendimento dado pelo Ministrio do Trabalho expresso na Portaria n. 1.277 de 13/12/2003, que possui dois artigos: Art. 1 A personalidade jurdica sindical decorre de registro no Ministrio do Trabalho e Emprego.

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Ver o 1 do art. 2 da Portaria do MTE n. 186 de 10/4/2008.

Art. 2 As entidades sindicais registradas no Ministrio do Trabalho e Emprego no esto obrigadas a promover em seus estatutos as adaptaes a que se refere o art 2.031 da Lei n 10.406, de 2002 (Novo Cdigo Civil). O art. 2.031 do Cdigo Civil determina que as associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis anteriores, bem como os empresrios, devero se adaptar s disposies deste Cdigo at 11 de janeiro de 2007 (redao dada pela Lei n. 11.127 de 2005). O pargrafo nico do mesmo artigo, includo pela Lei n. 10.825, de 22.12.2003, afirma que o disposto neste artigo no se aplica s organizaes religiosas nem aos partidos polticos. Verifica-se que, de alguma forma, o Ministrio do Trabalho acaba por regular no s o registro, mas tambm aspectos da vida formal das entidades sindicais. A Portaria n. 1.277 de 2003 no se refere registro de criao de sindicatos. No tem cabimento o Ministrio do Trabalho comear a expedir normas de obrigao de fazer ou de no fazer de documentao dos sindicatos, por faltar-lhe poder de fiscalizao e regulamentao sobre o tema. S os prejudicados por irregularidades dos sindicatos, que possuem legitimidade ad causam, podem tomar providencias administrativas ou provocar o Poder Judicirio para compelir o sindicato a fazer ou deixar de fazer algo. A nica exceo se refere, em nosso entender, fiscalizao da gesto dos tributos geridos pelos sindicatos.

18.4. Pluralismo e unicidade sindical A obrigatoriedade do sindicato nico sempre foi tema polmico. A Constituio Federal de 16.7.1934 foi a nica a estabelecer pluralidade sindical no Brasil. Mas ela remeteu a questo para a lei ordinria: a lei assegurar a pluralidade sindical e a completa autonomia dos sindicatos (pargrafo nico do art. 120 da CF/34). Ocorre que, poucos dias antes da promulgao dessa Constituio Federal j havia sido editado um decreto, em 12/7/1934, de n. 24.694, dispondo sobre os sindicatos profissionais. Essa norma, embora no fosse clara quanto unicidade sindical, exigia que os sindicatos de empregados, para serem criados, deveriam reunir, no mnimo, um tero dos empregados que exercessem a mesma profisso na respectiva localidade (letra a do inciso II do art. 5). Na prtica, no chegou a ser constitudo o pluralismo sindical. A regra do um tero de membros da categoria foi levada para a CLT (letra a do art. 515), mesmo com a unicidade sindical.

Os principais interessados pelo pluralismo sindical eram os catlicos que defendiam a criao de sindicatos sob a identidade religiosa (confessional), o que foi combatido por Oliveira Vianna (1943 p. 35/43). Os catlicos haviam sido os principais mentores do Decreto n. 1.637 de 05.01.1907, considerado bem liberal, mas eles tambm no tiveram fora suficiente para criar os desejados sindicatos. A CLT de 1943 surgiu com a exigncia da unicidade sindical (art. 516). A Constituio de 1988 seguiu a tradio a favor da unicidade sindical: vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um municpio. A Carta deixa a organizao sindical sob os critrios dos trabalhadores ou empregadores, mas limita a criao de um nico sindicato em cada base, definindo ainda como territrio mnimo a abrangncia de um municpio. No existem dvidas quanto redao dessa norma, o que existe o debate sobre sua justeza. A favor da unicidade sindical, citamos a opinio de Moraes Filho (1978, pp. 151/152): ... entre ficar a meio caminho, fracionando, enfraquecendo os sindicatos, lanando confuso na organizao social, bem prefervel delinear-se desde logo o sindicato nico, que, sem prejudicar a liberdade dos interessados, desfaz desde logo todas as dvidas . A favor do pluralismo, citamos Mascaro Nascimento (2000, p. 149): O ordenamento jurdico que no faculta s pessoas decidir pela entidade que querem que as represente , sem dvida, autoritrio e com fortssimos traos restritivos da liberdade sindical. Nesse caso, o autoritarismo est na ausncia de escolha, prpria dos regimes de unicidade legal. Sobre o assunto sempre lembrada a Conveno n. 87 da OIT, no ratificada pelo Brasil, que estabelece em seu art. 2: Trabalhadores e empregadores, sem nenhuma distino e sem prvia autorizao, tm o direito de constituir as organizaes que acharem convenientes, assim como de a elas se filiarem, sob nica condio de observar seus estatutos. Esta considerada a liberdade sindical ampla e irrestrita. Em nosso entender, a questo central no a de optar apenas por um sistema, mas garantir, em qualquer caso, a democracia interna dos sindicatos. No h modelo sindical adequado para qualquer lugar e qualquer tempo. Apesar de o

pluralismo ter suas vantagens, no se pode negar que a unicidade tambm as tm, ainda mais em pases como o Brasil, onde evidente a debilidade sindical. Especialmente porque no h ingerncia do sindicato no mercado de trabalho, uma vez que aquele se volta basicamente para a negociao coletiva de carter contratual. Ou seja, os sindicatos brasileiros foram fortalecidos to somente em sua representao jurdica, o que lhes garantiu grande poder de representao formal, porm baixssimo poder de barganha. Em grande parte, a defesa do pluralismo corresponde falta de democracia interna nos sindicatos, que garantida apenas superficialmente pela legislao brasileira. Acreditamos que, no Brasil, a criao de sindicatos em duplicidade seria decorrncia, basicamente, da existncia de oposies descontentes com a derrota no pleito eleitoral. Ou ainda por iniciativa dos empregadores de criarem sindicatos por empresa, sob sua subordinao. Isso sequer ocorreria em funo de correntes sindicais (centrais sindicais, etc.), de forma localizada, respondendo a interesses quase pessoais, experincia que tambm existe no mbito poltico partidrio. Prova disso o processo que se deu logo aps a Constituio de 1988. Quando foi extinta a Comisso de Enquadramento Sindical, suas diversas correntes partiram para ampliar suas respectivas representaes, expandindo-se sobre a base territorial ou os segmentos de outras categorias, criando sindicatos que fracionavam categorias. Nenhuma das correntes sindicais conseguiu defender um critrio apenas de unificao ou de desmembramento de sindicato, por total inexistncia de uma nica linha de estruturao sindical dentro de uma mesma corrente, tal a preponderncia dos interesses localizados. Projetos de lei no sentido de reorganizar o sindicalismo brasileiro foram apresentados. Mas nenhuma corrente, ou mesmo partido poltico, levou a srio tal iniciativa, por no conseguirem, sequer, unificar seus prprios adeptos numa s proposta. Nenhuma diretoria de sindicato aceitaria desmembrar seu sindicato, com risco de perda de base para a oposio. Mesmo as correntes que defendem o pluralismo no conseguem apresentar um projeto acabado, o que demonstra que a aprovao do pluralismo seria o incio de uma longa polmica sobre o tipo de pluralismo a ser adotado, especialmente quanto definio do sindicato que representaria a categoria nas negociaes.

18.5. Centrais sindicais e o sistema confederativo

Podemos dizer que vivemos em um sistema confederativo ambivalente. Possumos a antiga estrutura confederativa criada com o Decreto-lei n. 1402 de 5.7.1939 e que foi adotada pela CLT. Ela composta pelos sindicatos, pelas federaes, que podem ser criadas a partir de cinco sindicatos da mesma categoria (art. 534 da CLT), e pelas confederaes, que podem ser criadas a partir de trs federaes (art. 535 da CLT). Embora esta estrutura seja hierarquizada, no existe subordinao entre elas e os trabalhadores so representados pelos sindicatos, sendo que s na ausncia destes que so representados por uma federao e, na ausncia desta, por uma confederao ( 2 do art. 611 da CLT). As centrais sindicais surgiram inicialmente com a criao da CUT e da CGT na dcada de 1980, depois com a criao da Fora Sindical, rompendo em parte com o modelo da CLT. Falamos em parte, porque se acabou por conviver com os dois tipos de organizao de cpula sem grandes choques. Embora muito se tenha falado em falta de reconhecimento legal das centrais sindicais, elas nunca foram ilegais. Elas se constituam em associaes civis, portanto legais, recebendo filiaes de sindicatos. Por muito tempo a finalidade das centrais sindicais foi dar orientaes aos sindicatos, expressando opinies sobre como deveria agir o movimento sindical. Foram, dessa forma, reconhecidas poltica e legalmente. Politicamente quando negociavam elaborao de leis e de direitos trabalhistas com o governo169. Legalmente quando, algumas leis importantes a colocaram ao lado das confederaes nacionais para indicar membros a participarem de colegiados, alguns de grande importncia social e com grande capacidade de liberao de verbas. Era, e ainda , os casos do Fundo Curador do FGTS ( 3 do art. 3 da Lei 8.036 de 1990) e do Codefat, que administra o Fundo de Amparo do Trabalhador, o qual sustenta o seguro-desemprego ( 3 do art. 18 da Lei n. 7.998 de 11.1.1990). No se pode, assim, dizer que as centrais sindicais no eram reconhecidas por lei. O Frum Nacional do Trabalho, criado pelo Decreto n. 4.796 de 29.7.2003, aps a primeira eleio de Lula para a Presidncia da Repblica, e que teve intensa participao das centrais sindicais, props que estas tambm representassem os trabalhadores nas negociaes coletivas (ver Alemo 2004). Mais tarde, chegou mesmo

169

Citamos como exemplo a negociao que resultou na edio da Lei Complementar n. 110 de 29/6/2001, por meio da qual reconheceu-se dvida do FGTS aos trabalhadores em funo de perdas de planos econmicos da dcada de 1980-90.

a ser editada uma Medida Provisria (n. 293 de 8/5/2003) com esta regra, mas que no foi transformada em lei170. A representao concorrente, sob esta norma, corria o risco de criar uma duplicidade de representao, atraindo para as centrais sindicais o poder de negociao, o que poderia enfraquecer as organizaes de base (ver Alemo & Bussinger, 2006). Tambm existiu proposta de dar s centrais sindicais a capacidade processual de substituio processual, no aprovada. Uma outra proposta do Frum Nacional do Trabalho, que fez parte de projetos de lei e que chegou at a constar numa outra medida provisria, de n. 293 de 8.5.2006, tambm no transformada em lei, era a de criar um Conselho Nacional das Relaes de Trabalho CNRT. O novo episdio ocorreu com a edio da Lei n. 11.648 de 31/3/2008, que veio a dispor sobre o reconhecimento formal das centrais sindicais para os fins que especifica. Na forma do art. 1 da referida lei, elas passaram a ter representao geral dos trabalhadores, o que em grande parte j existia, conforme leis do FGTS e do FAT. Essa lei de 2008, no entanto, s alterou a CLT na parte referente ao imposto sindical. O art. 1 da lei estabelece como prerrogativa da central sindical que preencha os requisitos previstos na prpria lei: coordenar a representao dos trabalhadores por meio das organizaes sindicais a ela filiadas e participar de negociaes e fruns, colegiados de rgos pblicos e demais espaos de dilogo social que possuam composio tripartite, nos quais estejam em discusso assuntos de interesse geral dos trabalhadores. Lamentavelmente, a Lei de 2008 omissa quanto democracia na escolha dos representantes dos trabalhadores nos rgos colegiados, dando a entender que a escolha feita por mera indicao de cpula. Costuma-se esquecer que o Brasil ratificou a Conveno n. 144 da OIT (Decreto n. 2.518 de 12/3/1998) que traz como princpio a eleio para escolha de representantes: Art. 3, 1, da Conveno 144 da OIT : Os representantes dos empregadores e dos trabalhadores, para efeito dos procedimentos previstos na presente Conveno, sero eleitos livremente por suas organizaes representativas, sempre que tais organizaes existam.
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A MP n. 293 de 8/5/2006 estabelecia em seu art. 1 A central sindical, entidade de representao dos trabalhadores, constituda em mbito nacional, ter as seguintes atribuies e prerrogativas: I exercer a representao dos trabalhadores, por meio das organizaes sindicais a ela filiadas.

No tradio em nossa legislao sindical a atribuio de coordenar a representao dos trabalhadores por meio de organizaes sindicais a ela filiadas. Na verdade, as centrais coordenam os sindicatos filiados a elas e no os trabalhadores diretamente, j que a lei clara em exigir a intermediao do sindicato. No existe, assim, representao direta de trabalhadores. Em relao negociao coletiva, a lei no se refere a ela de forma especfica. Ela se refere a participar de negociaes e fruns que sejam formados de maneira tripartite. Restaram mantidos os dispostos dos 1 e 2 do art. 611 da CLT, que conferem aos sindicatos a representao para elaborar acordos e convenes coletivas, assim como s federaes na ausncia destes e, finalmente, s confederaes na ausncia dos outros dois. Considerando que a representao das centrais depende dos sindicatos filiados a elas, nunca haver o caso de representao das centrais por falta de sindicato, como ocorre com as federaes e confederaes. Nos parece, assim, que no foi inteno da lei conferir s centrais sindicais representao para negociao coletiva, at porque esta atribuio exclusiva dos sindicatos, conforme Constituio Federal (inciso III do art. 8). Mas, mesmo que entendssemos ter as centrais sindicais esta prerrogativa de forma concorrente, no poderiam elas prescindir dos sindicatos, j que obrigatria a participao destes nas negociaes coletivas de trabalho (inciso VI do art. 8 da CF). S uma emenda constitucional poderia acabar com a exclusividade dos sindicatos. Deve a associao que pretende ganhar status de central sindical ter no mnimo cem sindicatos filiados, distribudos nas cinco regies do Pas; 20 sindicatos filiados em pelo menos trs regies do Pas; ter sindicatos filiados em pelo menos cinco setores de atividade econmica e, por fim, ter sindicatos filiados que representem, no mnimo, sete por cento do total de empregados sindicalizados em mbito nacional, sendo que nos primeiros 24 meses a exigncia foi de 5%. Tudo indica que ainda haver muita regulamentao administrativa sobre o assunto, principalmente pelo fato de ter ficado a cargo do Ministrio do Trabalho aferir os critrios de proporcionalidade de representao entre as centrais sindicais para indicao de membros para ocuparem cargos em colegiados. O Ministrio do Trabalho e Emprego em 17/4/2008 (DOU 22/4/2008) editou a Portaria n. 194 tratando da aferio dos requisitos de representatividade das centrais sindicais, criando um Sistema Integrado de Relaes do Trabalho - Sirt.

A grande questo trazida pela Lei de 2008, no entanto, diz respeito transferncia de parcela do imposto sindical s centrais sindicais, sendo alterada a CLT neste ponto: o art. 589 da CLT, para conferir 10% a elas e, simultaneamente, reduzir a parte do governo (conta especial emprego e salrio) de 20% para 10%. Um ato do presidente da Repblica causou polmica: ao aprovar a Lei n 11.648 de 31/3/2008, ele vetou o art. 6 que previa o controle do TCU sobre a aplicao do imposto sindical. Essa era a redao do art. 6: Os sindicatos, as federaes e as confederaes das categorias econmicas ou profissionais ou das profisses liberais e as centrais sindicais devero prestar contas ao Tribunal de Contas da Unio sobre a aplicao dos recursos provenientes das contribuies de interesse das categorias profissionais ou econmicas, de que trata o art. 149 da Constituio Federal, e de outros recursos pblicos que porventura venham a receber. O presidente Lula justificou o seu veto da seguinte forma: O art. 6 viola o inciso I do art. 8 da Constituio da Repblica, porque estabelece a obrigatoriedade dos sindicatos, das federaes, das confederaes e das centrais sindicais prestarem contas ao TCU sobre a aplicao de recursos provenientes da contribuio sindical. Isto porque a Constituio veda ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical, em face do princpio da autonomia sindical, o qual sustenta a garantia de autogesto s organizaes associativas e sindicais. Nos parece haver aqui uma confuso entre autonomia sindical e falta de prestao de contas do uso de dinheiro pblico. A interferncia do Poder Pblico no tem a ver com a fiscalizao da administrao dos recursos provenientes de um tributo, salvo se seu uso estiver fugindo sua finalidade. Como todo tributo, fundamental que seu uso seja fiscalizado, inclusive em relao aos sindicatos, federaes e confederaes. Mas no caso das centrais sindicais, existe uma peculiaridade. Considerando que elas dependem da filiao dos sindicatos para receberem parcela subproduto do que os sindicatos recebem, importante que os prprios sindicatos tambm tenham como fiscalizar o uso do tributo. Nos parece, por fim, que a mera fiscalizao da destinao dada a um imposto faz parte da moralidade pblica e direito e dever do cidado saber como a sua contribuio est sendo aplicada. Por outro lado, o simples veto, mesmo com a sua

fundamentao em prol da independncia dos sindicatos, no criou uma norma positiva contrria fiscalizao, o que pode ser feito dentro do ordenamento jurdico que existe.

18.6. Contribuio financeira A receita financeira dos sindicatos no assunto apenas administrativo. Antes, relaciona-se aos principais temas at aqui abordados. Basta dizer que uma efetiva autonomia sindical depende tanto de receita prpria como de independncia de administrao. Por outro lado, h que se garantir democraticamente o controle dos recursos financeiros por parte dos filiados, neste caso sobre todas as receitas. Mas sendo o sindicato um rgo de defesa de interesse coletivo, tambm pode o Ministrio Pblico do Trabalho tomar iniciativas no sentido de evitar a sua destruio. A autonomia financeira no fundamental apenas para a manuteno da fora do sindicato, mas tambm para evitar a interferncia do Estado, dos empregadores e de estranhos na gesto. A forma de recolhimento das contribuies financeiras dos trabalhadores pe em questionamento a representao jurdica dos sindicatos, intensificando a diviso entre interesses dos scios e dos no scios. Enfim, a infraestrutura do sindicato define em grande parte o tipo de sindicalismo que se pretende exercer. O sindicalismo, em geral, busca como fonte de receita a contribuio de seus filiados, seguindo os moldes das associaes civis, alm de receber doaes, multas e rendas eventuais. O assunto tem sido tratado na CLT, art. 548 ao 522, assim como nos estatutos das entidades. A CLT chega a ser detalhista, estabelecendo regras contbeis rgidas.

18.6.1. Mensalidade do scio, preos de homologaes e negociaes em comisses e assistncia judiciria A contribuio dos associados (letra b do art. 548 da CLT) mais conhecida como mensalidade. normalmente obrigatria para os filiados, apesar de a prpria filiao no o ser. Pode-se perguntar se possvel a entidade renunciar a essa arrecadao ou dispensar o seu recolhimento por meio de disposies estatutrias ou assembleias com tal finalidade. Naturalmente, isso possvel, quando houver recursos financeiros suficientes ou outra fonte de receita. O objetivo maior da renncia mensalidade seria o aumento das filiaes. No nos parece haver qualquer impedimento para essa dispensa de obrigatoriedade, at porque possvel a reduo do valor da

mensalidade at que se atinjam valores nfimos. Mas, certamente, no estamos falando de fraude. Pois esse mecanismo pode ser utilizado por sindicatos financiados por empregadores, o que seria ilegal. Os sindicatos esto imunes de todos os tipos de impostos (letra c, VI, do art. 150 da CF) mas no dos outros tributos. Esto proibidos de cobrar homologaes de resciso de contrato ( 7 do art. 477 da CLT). Hoje, um novo tema entra em pauta: a cobrana por homologao de acordo realizado em comisses intersindicais de conciliao prvia. Entendemos ser ilegal tal cobrana por fugir finalidade da prpria comisso e por analogia ao do art. 477 da CLT. E ainda por causa da obrigao de o sindicato fornecer assistncia judiciria gratuita (Lei n. 5.584/70). Mas o Ministrio do Trabalho pensa diferente. Uma primeira Portaria de n. 264 de 5/6/2002 (art. 5), inicialmente mandava apenas os fiscais informarem o ministrio de cobrana indevida, o que levava a crer que este se posicionava contra qualquer cobrana. Mas a segunda portaria, de n. 329 de 14/8/2002 (republicada no DOU de 20/8/2002 para correo), aceitou abertamente a cobrana, admitindo, inclusive, que as comisses de conciliao tenham fonte de receita, mas distinta da dos sindicatos. O 1 do art. 10 desta portaria determina que a comisso no pode constituir fonte de renda para as entidades. A Portaria n. 329 probe cobrana de taxas sobre o empregado (inciso I do 2 do art. 10). O Ministrio do Trabalho procura regulamentar a lei sem que esta tenha lhe dado esta prerrogativa especfica. Mas, alm desse aspecto, discordamos tambm do mrito das referidas portarias, j que as comisses no possuem personalidade prpria para gerir recursos independentemente dos sindicatos ou da empresa. A comisso de conciliao criada em funo de norma coletiva, como qualquer outra comisso intersindical ou de empresa. A responsabilidade financeira, criminal e administrativa das partes negociantes (sindicatos e/ou empresa), salvo atos que seus membros venham a cometer de forma ilcita extrapolando suas atribuies, o que seria da ordem da responsabilidade pessoal. Em outros termos, no pode a comisso gerar compromisso legal em nome prprio, como contratar empregados, alugar sede, etc. Tambm no pode criar uma entidade formal para tal, como uma associao, conforme vem ocorrendo com o juzo arbitral (Lei n. 9.307/96), pois a comisso oriunda de norma coletiva.

Por outro lado, dizer que o trabalhador no pagar taxas, e sim o empregador, pura retrica. Tratando-se de conciliao, impossvel saber se o empregador pagou as taxas apenas formalmente. Melhor seria permitir a cobrana nos casos de homologao de verbas rescisrias, o que feito diretamente pelo sindicato sem necessidade de comisso, o que permite conferncia quanto aos reais direitos do empregado. Sobre comisso de conciliao prvia, ver mais nos tpicos 31.5 e 31.1. O sindicato recebe honorrios advocatcios na forma do art. 16 da Lei 5.584/70 quando fornece assistncia gratuita da qual a prpria lei trata em seu art. 14. obrigatria a assistncia judiciria gratuita a todos os membros da categoria (no apenas ao scio) que recebem at dois salrios mnimos ou em caso de miserabilidade ( 1). A obrigatoriedade de assistncia judiciria aos scios ilimitada (letra b do art. 514 da CLT). Muitos sindicatos tm cobrado honorrios de scios para justificar pagamento ao advogado contratado para determinada causa. O tema pode suscitar controvrsia, devendo cada caso ser analisado especificamente.

18.6.2. Imposto sindical A contribuio compulsria para todos os membros da categoria (art. 579 da CLT), da o nome imposto, apesar dele ser um tributo atpico, uma vez que sua verba no segue apenas para o Estado. Como o sindicato tinha funo delegada do Estado, at certo ponto justificava-se o nome imposto. Hoje, por eles continuarem a existir, talvez fosse o caso de considerarmos ainda aquela funo delegada, embora essa tese no seja recebida com simpatia por muitos. At mesmo os conselhos profissionais fogem a esta designao, como vimos. Os conselhos profissionais cobram taxas obrigatrias e no h maiores questionamentos sobre elas. A OAB pode cobrar de seus inscritos contribuies, preos de servios e multas (art. 46 do estatuto). O pagamento da contribuio anual OAB isenta os inscritos do pagamento obrigatrio da contribuio sindical (art. 47), o que revela privilgio. O imposto sindical ou contribuio sindical recolhido uma vez por ano, no ms de maro (ou da admisso ou reincio do servio, conforme art. 602 da CLT), e corresponde a um dia de trabalho do empregado, sendo tambm recolhido dos autnomos e empregadores (art. 580 da CLT). Seu valor varia, portanto, de pessoa para pessoa. A verba recolhida diretamente Caixa Econmica Federal (art. 588 da CLT) e distribuda da seguinte forma: 5% para a confederao; 15% para a federao; 60% para o sindicato respectivo; e 10% para Conta Especial Emprego Salrio, que a verba

do Governo, e 10% para as centrais sindicais. At o advento da Lei n. 11.648 de 31.03.2008, que alterou o art. 589 da CLT, a Conta Especial Emprego Salrio recebia 20% e as centrais sindicais nada recebiam. Essa lei, chamada Lei das Centrais Sindicais tambm teve um tema polmico relacionado com o controle da arrecadao, o que analisamos no tpico sobre as centrais sindicais. O imposto sindical, como era chamado pela CLT original, ou contribuio sindical, como agora chamado na nova redao da CLT, j existia antes mesmo da CLT, por fora do Decreto-lei n. 2.377 de 1940. Como toda legislao sindical, sofreu influncia do corporativismo italiano, mas com algumas

particularidades. Na Itlia, na forma da lei n. 563 de 03.04.1926, a contribuio era uma faculdade do sindicato, assim como seu total, que se limitava a uma cota por ano, no ultrapassando esse valor ao correspondente a um dia de salrio. A contribuio era arrecadada sobre toda a categoria, mas direcionada apenas para o sindicato (ver Romita, 2001, p. 75). No Brasil, o sindicato nunca teve opo. A contribuio sempre foi compulsria e seu montante nunca foi encaminhado apenas ao sindicato, mas tambm ao Estado. Um ponto era comum nos dois pases: a arrecadao sobre toda a categoria. Efetivamente, s tivemos uma lei que chegou a extinguir o imposto sindical. Com a queda de Vargas em 1945, assumiu o ento presidente do STF, Jos Linhares. Em sua breve estada no poder (de 29/10/1945 a 31/1/1946),

surpreendentemente, foi promovida uma rpida reforma sindical com base em duas leis (Decretos-Leis n. 8.739 e 8.740, ambos de 19/1/1946). A reforma sindical acabava com a representao ampla do sindicato e com a possibilidade dele impor contribuio sobre toda a categoria, o que se tornaria restrito aos scios. Determinou ainda a criao de uma Comisso Nacional de Sindicalizao, que englobaria as trs comisses sindicais ento existentes (de enquadramento sindical, de imposto sindical e de orientao sindical), e que seriam extintas. O imposto sindical no acabaria, mas sofreria reformas. O novo presidente da Repblica, Eurico Gaspar Dutra, que foi eleito em 2 de dezembro de 1945 e tomou posse em 31 de janeiro de 1946, logo tornou sem efeito a reforma sindical por meio do Decreto-Lei n. 8.987-A, de 15.02.1946. Tambm, de forma surpreendente, esse Decreto-Lei atingia diretamente os dois decretos-leis de Linhares, tornando sem nenhum efeito os atos que tenham sido expedidos ou praticados em conformidade com os aludidos decretos-leis, o que no deixou de ser uma ofensa ao direito adquirido. Como podemos observar, a democratizao no era exatamente uma perfeio.

Quase todos os outros governos ps-1946 prometeram acabar com o imposto sindical, at mesmo a ditadura militar e os governos neoliberais, mas nenhum o fez. O ministro do Trabalho da ditadura militar, Jarbas Passarinho (1969), o considerava, na pior das hipteses, um mal necessrio. A Constituio de 1988 lhe deu validade, mantendo-o indiretamente ao estipular a contribuio confederativa: independentemente da contribuio prevista em lei (parte final do inciso IV do art. 8). Ministro do trabalho do governo Collor, Rogrio Magri prometeu acabar com o imposto por etapas, o que no ocorreu. O presidente Lula e a CUT, que sempre defenderam ideias contrrias ao imposto sindical, surpreendentemente o defenderam quando surgiu um projeto de lei propondo sua efetiva eliminao171. Entendemos que um dos motivos para a permanncia do imposto sindical no Brasil o fato de a nossa legislao no oferecer qualquer atrativo ao filiado que possa lev-lo, voluntariamente, a contribuir com os sindicatos. A liberdade de filiao sempre existiu no Brasil, mas aqui nunca se permitiu que ela fosse condio para a contratao, como ocorreu na Inglaterra e nos EUA. Por outro lado, a grande importncia dada negociao coletiva, tanto por governos autoritrios como democrticos, permitiu que se mantivesse em funcionamento a pessoa jurdica sindical, com diretoria, advogados e sede que pudessem responder s necessidades burocrticas. A filiao no Brasil nunca significou acesso ao trabalho nem garantia de permanncia nele. Por outro lado, os aumentos salariais so conferidos a toda a categoria independentemente de filiao. Esse sistema funciona em grande parte com o imposto sindical. Entendemos que o fim do imposto sindical, para que de fato sirva de alavanca ao sindicalismo, depende da implantao de um novo sistema. Acabar simplesmente com o imposto sindical significaria ganharmos uma legislao mais
171

Em novembro de 2007, foi aprovada na Cmara dos Deputados uma emenda de ltima hora do deputado Augusto Carvalho (PPS-DF), pegando desprevenidos os aliados do governo. Essa emenda, se no acabava totalmente com o imposto sindical, tiraria sua fora ao pr fim obrigatoriedade de seu recolhimento em folha de pagamento pelos empregadores. A CUT, junto com partidos da base aliada do governo do PT, tiveram que articular no Senado a manuteno do atual sistema de imposto sindical. O episdio uniu os dois extremos polticos, que, historicamente criticavam o imposto sindical, embora com argumentos diferentes: os oriundos do novo sindicalismo, como Lula e Paulo Paim (PT-RS), que eram contra o imposto por acreditar que ele fortalecia o peleguismo, e os neoliberais, como Francisco Dornelles (PPRJ), que diziam que ele representava despesas com encargos sociais. Dessa aliana resultou a Lei n 11.648, de 31/3/2008, que garantiu no s a permanncia do imposto sindical, mas tambm que parte dele fosse para as centrais sindicais.

avanada em termos de Primeiro Mundo e em comparao com o fascismo de Mussolini. Mas no significaria avano no fortalecimento sindical, pelo contrrio. Pois o mal no est simplesmente na receita por via compulsria, mas na sua finalidade, de manter apenas o aparelho sindical sem scios. Nada indica que o fim abrupto do imposto sindical implicaria o fim do sindicalismo burocrtico com o subsequente associativismo constitudo por scios. O sindicalismo simptico ao empregador pode at sair fortalecido, se vier a receber doaes diretas ou indiretas de empregadores. Se quisermos sindicatos fortes necessrio lhes darmos condies materiais. Se a fonte de receita deve provir fundamentalmente dos filiados, para que se evite interferncia externa, necessrio que se deem vantagens a eles. Esse o tema mais polmico e difcil do sindicalismo: como oferecer vantagens aos filiados sem discriminar os no associados? Eis a questo fundamental de grande parte dos sindicatos nos pases democrticos. Na dcada de 1990, muitos sindicatos passaram a combater o imposto sindical, alguns chegando a devolv-lo ao trabalhador. Mas esse fato ocorreu quando aumentaram as chamadas contribuies assistenciais (ou tambm chamadas de confederativas), aps o advento da Carta de 1988, como veremos no tpico seguinte.

18.6.3. Contribuio assistencial ou confederativa A contribuio assistencial fixada pela assembleia dos trabalhadores e, normalmente, inserida em clusulas de normas coletivas. A sua insero nas normas coletivas objetiva determinar que o empregador a recolha em folha e a repasse ao sindicato, o que acaba gerando uma negociao paralela nas negociaes coletivas. Esse tema envolve grandes discusses, como a da extenso das contribuies aos no scios e do desconto em folha. A origem legal para tais descontos j estava contida na letra e do art. 513 da CLT, na qual se estabelecia a prerrogativa do sindicato de impor contribuies a todos aqueles que participam das categorias econmicas ou profissionais ou das profissionais liberais representadas. A expresso impor contribuio j existia na Carta del Lavoro (Declarao III) e na Carta de 1937. Segundo Romita (2001, p. 77), ainda na vigncia da Carta de 1937, sustentou-se a inconstitucionalidade do imposto sindical. Para Moacyr Lobo Costa, a frase impor-lhes contribuies referia-se apenas aos associados, e no a todos os participantes da categoria profissional representada.

Prevaleceu, porm, o entendimento oposto. Por esse prisma, a letra e do art. 513 da CLT refere-se ao imposto sindical, e a letra a do art. 548 da CLT mensalidade. O TST entendia que a contribuio estendia a todos os membros da categoria, porm qualquer trabalhador podia manifestar-se contra e no pagar. Era o que estabelecia o Precedente n. 74, que veio a ser revogado em 1998: Subordina-se o desconto assistencial sindical no oposio do trabalhador, manifestada perante a empresa at dez dias antes do primeiro pagamento reajustado. Esse entendimento durou longo tempo, sendo reforado com o advento da Carta de 1988, que previu expressamente o desconto em folha para casos de contribuies (inciso IV do art. 8 da CF/88). Surgiu, assim, uma subespcie de contribuio assistencial, chamada de confederativa, que acabou se transformando em uma s. Mas observa-se que o sistema do prazo para o trabalhador recusar contribuir, existente nas contribuies negociadas (no sendo o caso do imposto sindical), ia contra os interesses dos sindicatos, pois permitia campanhas contra o prprio sindicato, s vezes feitas pelo empregador ou por adversrios da diretoria do prprio sindicato, a ponto de nenhum empregado de uma empresa colaborar. Formulrios prontos para serem preenchidos e assinados podiam ser distribudos como panfletos e cobrados pelos chefes. A lgica da contribuio assistencial a de que os trabalhadores, democraticamente, instituem um valor a favor da entidade sindical para obras sociais. Mas a contribuio tambm se justificava em contrapartida concesso dos reajustes. A contribuio se dava no perodo em que o trabalhador recebia o reajuste, minimizandose, pois, a perda financeira. Apesar de o valor da contribuio ser decidido em assembleia, sua definio era debatida dentro da pauta de reivindicaes da data base e aprovada, ao final da campanha, junto com as clusulas negociadas e aceitas pelo empregador. A verdadeira negociao procedia, pois, junto ao empregador, que quem efetuaria o desconto nas folhas de pagamento. Assim, a contribuio assistencial, originalmente uma clusula acessria e de interesse imediato da entidade, era negociada em troca de outras clusulas econmicas e sociais, pois no h como dissociar os itens na negociao. O empregador colocado como intermedirio, com o poder-dever de descontar e repassar aos sindicatos a verba. Aqui o empregador poderia acabar se imiscuindo nas questes sindicais da categoria oponente, o que fere a autonomia sindical, conforme o art. 525 da CLT.

J a obrigao de o empregador efetuar o desconto e repass-lo ao sindicato fruto de outro dispositivo da CLT, caput do art. 462: Ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. A obrigao de fazer do empregador, no entanto, era estabelecida na prpria norma coletiva. Ou seja, a obrigao de fazer era negociada. O art. 545 da CLT j obrigava o empregador a efetuar desconto em folha, desde que autorizado pelo empregado. Mas esse artigo, apesar de ser pouco preciso, era geralmente interpretado como referindo-se ao desconto das mensalidades dos associados. At o advento da Carta de 1988 (inciso IV, art. 8), que elevou o assunto a outro patamar, esses dois artigos davam a sustentao legal para o desconto em folha de qualquer empregado, desde que sob sua autorizao, o que chegou a ser efetivado nos casos das contribuies sindicais por uma espcie de concordncia tcita do empregado. A Carta de 1988, porm, reforou a tese de que o desconto em folha passaria a ser obrigatrio, sem necessidade de negociao coletiva, como estabelecido pelo caput do art. 462 da CLT, e sem o direito de o empregado se negar a pagar. Por esse entendimento, a negociao coletiva apenas estabelecia prazos e responsabilidades, e, principalmente, buscava eliminar o prazo em que os membros da categoria poderiam recusar a contribuio. Transcorreu-se, assim, um longo perodo em que os descontos assistenciais geraram grande fonte de receita, o que incentivou a criao de sindicatos talvez preocupados demais com essa nova forma de fazer dinheiro. A campanha contra o imposto sindical da CLT aumentou, tendo em vista o surgimento dessa outra contribuio (a confederativa da Constituio Federal), mais eficiente e sem repasse ao Estado, como ocorria com o imposto sindical. Essa facilidade de produzir receitas levou muitos sindicatos a combater a existncia do imposto sindical. Este, alm de no ser destinado integralmente ao sindicato, fortalecia o sistema confederativo e de cpula, s vezes contrrio aos interesses das diretorias sindicais de base. O valor, quando depositado na conta do sindicato sem a devida correo monetria, e com uma inflao galopante, muito pouco significava se comparado com a contribuio assistencial. Mas logo que o TST e o MPT passaram a combater as contribuies assistenciais normativas e com a reduo das categorias, em funo de demisses e desemprego, muitos abriram mo da campanha contra o imposto sindical, pelo menos enquanto prioridade. Tambm o pequeno ndice de reajuste aps o Plano Real (1994), que estabilizou a moeda, pouco justificava as

contribuies, que eram fartas em funo dos altos percentuais de reajustes salariais (ainda que no significassem aumento real). Esse sistema desgastou-se com o tempo. Entre os empregados, principalmente porque os no filiados no queriam colaborar. Entre os empregadores, pelo desconforto de ter que descontar e repassar a verba ou mesmo colaborar com o sindicato. Tal contexto reflexo da desorganizao maior do sistema sindical brasileiro, que avanou com a Carta de 1988, mas nada regulamentou posteriormente. Dessa forma, ficou a cargo da Justia do Trabalho a elaborao de regras que, na verdade, fogem de sua competncia jurisdicional. No final da dcada de 1990, o Ministrio Pblico do Trabalho desenvolveu intensa campanha contra qualquer desconto assistencial de no filiados, ajuizando ao anulatria de tais clusulas ou interpondo recurso sobre as que eram homologadas ou deferidas pela Justia do Trabalho. O tema chegou ao STF (R.E. no conhecido. RRE 198092/SP, Relator Min. Carlos Velloso, DJ 11.10.1996, pp-38509, EMENT VOL-01845-04 pp-843, julgamento 27.08.1996, 2 T. e Relator Min. Marco Aurlio Mello, acrdo Min. Nelson Jobim, DJ 20.8.1999, 2T, julgamento 30.03.1998, EMENT VOL-1959-02 pp-230), que veio a considerar vlidos os descontos apenas dos scios, o que contrariou o antigo Precedente n. 74 do prprio TST. Em seguida, o TST mudou radicalmente seu ponto de vista. Em 25.05.1998, a SDC do TST criou a OJ n. 17 da SDC do TST: As clusulas coletivas que estabeleam contribuio em favor de entidade sindical, a qualquer ttulo, obrigando trabalhadores no sindicalizados, so ofensivas ao direito de livre associao e sindicalizao, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passveis de devoluo, por via prpria, os respectivos valores eventualmente descontados. A Resoluo de n. 82 de 13.08.98 cancelou o Precedente n. 74 e reformulou o Precedente n. 119: "Contribuies Sindicais - Inobservncia de preceitos constitucionais. A Constituio da Repblica, em seus art. 5, XX e 8, V, assegura o direito de livre associao e sindicalizao. ofensiva a essa modalidade de liberdade clusula constante de acordo, conveno coletiva ou sentena normativa estabelecendo contribuio em favor de entidade sindical a ttulo de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espcie, obrigando trabalhadores no sindicalizados. Sendo nulas as estipulaes que inobservem tal restrio, tornam-se passveis de devoluo os valores irregularmente descontados".

Em 2003 o STF criou a Smula n. 666: A contribuio confederativa de que trata o art. 8, IV, da Constituio, s exigvel dos filiados ao sindicato respectivo. Acreditamos que a questo no est apenas relacionada liberdade de filiao, mas a todo o sistema sindical brasileiro, que no segue uma lgica nica, adotando entendimentos diversos para cada caso. A unicidade sindical leva contribuio de toda a categoria, assim como o imposto sindical. Mas tambm no seria este inconstitucional, quando cobrado dos no filiados? Pelos argumentos do STF e do TST, sim. Ou seja, falta coerncia. H pouca definio sobre os limites da assembleia sindical, o que reflexo da ausncia de lei sobre a prpria democracia sindical. Nas assembleias de campanha salarial, deve toda a categoria participar? Nossa lei limita a participao aos scios (art. 612). Ora, se os scios podem decidir qualquer tema que diga respeito a toda a categoria, inclusive a clusula in pejus, como reduo salarial, por que no decidir sobre descontos? Parece-nos que a razo maior de se limitar as contribuies assistenciais no defender o direito individual do no scio. O que se deve evitar que o direito dos sindicatos seja praticado de forma abusiva. Desde a Carta de 1988, quando se proibiram interferncias nos sindicatos, pareceu a alguns que isso significava liberdade de abuso. Contra essa prtica, basta que o legislador crie limites, ou se limite, por exemplo, o poder das assembleias sindicais para tal. Mas proibir simplesmente nos parece uma opo desacertada, levando em conta todo o sistema sindical brasileiro. Ser que os sindicatos brasileiros tm hoje possibilidade de se sustentar apenas com mensalidades? Certamente que no. Ser, ento, que o imposto sindical o melhor caminho? Parece que no. As contribuies definidas nas assembleias demonstram ser um dos poucos momentos em que a lei sindical se refere democracia. Se a inteno fortalecer a filiao, ainda mais numa poca em que se exige do sindicato a defesa do prprio emprego, parece cruel a poltica de se restringir ao mximo sua fonte de receita. E se a nica fonte de receita dos sindicatos a mensalidade, no mnimo, a filiao passa a ser um encargo cruel.

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Aposentadoria voluntria (15.6.7.5.) Aprendiz (3.5.4.) aprendiz medieval (1.1.3.) assdio moral (5.3.2.) atestado mdico (9.4.3.) auxlio acidente (5.3.4.) auxlio doena (9.4.3.) aviso prvio (13.4.1. 15.4) avulso (3.3.3.) B Benefcio de ordem em responsabilidade subsidiria (4.4.2.) BIP (10.3.2.) Boa f (7.4.) Bombeiros (7.5 16.6. 10.4.2.2. 13.2.4.1.) C Cabo eleitoral (7.5.) Carteira de trabalho (5.4.2.) Chapas (3.2.3.- 3.2.4.) Cargo (7.7.3.) Cipa (11.8.2.5.) clusula de exclusividade (6.4.) clusula de permisso de transferncia (6.4.) clusula de permanncia (6.4.) Coao (6.1.) Comisso alterao (8.6.4.) Comisso hora-extra (13.1.) Comisso prazo de pagamento (12.9.b) Comisso salrio-mnimo (12.4.7.) Comisso de conciliao prvia (15.1.3. 15.6.1.) Competncia justia do trabalho sobre contrato com administrao (3.5.1.2.) Competncia justia do trabalho sobre relao de consumo (3.2.5.) Complementao de aposentadoria histria (11.2.) Complementao de aposentadoria tempo de servio (9.2.) Concurso pblico (3.5.1.2.) Conglobamento (2.7.) consrcio de empregadores rural (3.3.4.) Contrato atpico de autnomo (3.2.1.) Contrato atpico de subordinado (5.2.2.) Contrato atividade (1.12.2) Contrato de Experincia (5.4.3.2.) Contrato de experincia suspenso (9.4.3.) Contrato por obra certa (5.4.3.1.) contrato temporrio do Estado (3.5.1.2.) contrato de equipe (3.2.) contrato de safra (3.3.4.) Contrato-tipo (2.1.) Contraveno (7.7.1.) Capital informal (1.3; 10.1.3)

Converso de regime (3.5.1.) Converso de regime saque do FGTS (11.5) Controle de horrio (10.8 10.9.1) colarinho branco (1.6) companheiro medieval (1.1.3.) Costumes (2.5.2.) Crime (7.7.1.) D Deficiente fsico dispensa (11.7.) Demisso voluntria PDV (15.6.1.) Desconto salarial (10.1.2.) desemprego aberto (1.4.) desemprego friccional (1.4.) desemprego oculto (1.3.) despedida obstativa (11.1 -11.7) desvio de funo (14.1.9.) direito de arena (5.3.3.) Direito Comum (2.5.1.) direito formal (2.1.) direito de imagem (5.3.3.) direito indisponvel (1.15 - 6.6.) direito irrenuncivel (1.15 - 6.6) direito privado (1.14.) direito pblico (1.14) direito de resistncia (8.2.1.2.) direito ao trabalho (1.4.) Direito de trabalhar (1.4. - 16.5.3.1.) Direito social (1.7.) diretor empregado (3.2.; 3.4.2.). dizimeiros (1.1.2. 12.1.) dobra interjornada (10.5.3.2) doena (5.3.4.) dono da obra (4.4.4.) E Efeito cascata (12.11) Empregado da administrao pblica direta (3.3.5.) Empregado da administrao pblica indireta (3.3.5.) Empregado de cartrio (4.4.5.) Empregado celetista (3.1.) Empregado diretor de sociedade annima (3.4.2. 9.) Empresa interposta (3.4.1.- 4.4.2.-14.3.2) Enriquecimento sem causa ou ilcito (7.6.) Eqidade (2.5.6.) Escala de revezamento (10.4.2.2.) Estado do Bem-estar (1.7) Estado social (1.7) Estado mnimo (1.8) Estado-providncia (1.7)

Estagirio (3.5.5.) Estrangeiro irregular (7.2.) Estrangeiro cota (14.3.3.) Exame demissional (5.3.4.) Expectativa de direito (17.9.4.2 - ) Expurgos do FGTS (11.5.) Extino da empresa auxlio doena (9.1.) Extino da empresa transferncia (8.6.6.3. - 8.6.10) exrcito industrial de reserva (1.1.3.) F Faco (3.3.2.) faltas ao servio aquisio de frias (9.2) faltas ao servio gratificao natalina (9.2.) frias aquisio (9.2.) flexigurana (5.2.3.) fraude (6.1.) folgas (9.4.1.) fora maior horas extras (10.4.1.4.) fora maior acidente de trabalho (5.3.4.) fora maior anotao da CTPS (5.4.1.) fora maior reduo de salrio (8.2.1.) G Gerente art. 62 (10.9.2.) Gerente bancrio (10.9.2.) Gratificao de funo (8.6.6.5.) Gratificao natalina aquisio (9.2.) H Honorrios advocatcios (13.3.1.2.) horas extras - mulher (10.4.1.1.) Horas extras supresso (8.6.6.4.) HIV soropositivo (5.3.4.- 15.6.3.2. d) I Impreviso (8.2.1.3. 8.6.4.) Interrupo do contrato (9.2.) Intervalo intrajornada (10.5.2.) Intervalo interjornada (10.5.3). Irredutibilidade salarial (8.6.2.) Irredutibilidade - Plano Real (12.11.6.) ius variandi (8.2.1.1.) J Jornalista (16.6.3.2.) Jurisprudncia (2.5.5.) jus resistentiae (8.2.1.2.) L

Lei cogente (1.15.) Lei imperativa (1.15.) Lei de ordem pblica (1.15.) lex loci executionis (2.3.) M mais-valia (1.1.5.1.8) menores de 16 anos (7.7.2.) menores com mais de 16 anos (3.5.4. 7.7.2.1.) mestre medieval (1.1.3.) microempresa in itinere (10.3.1.) mulher horas extras (10.4.1.1.) mulher intervalo (10.5.2.) N No jornada regras (9) No jornada cio (1.2.) O cio (1.2) nus da prova equiparao (14.1.2) nus da prova punies (15.6.3.2.) nus da prova horrio (10.8.) nus da prova salrio famlia (6.3.2.) nus da prova vnculo de emprego (5.4.2.) nus da prova de responsabilidade do dono da obra (4.4.4.) opo retroativa do FGTS (11.2.) Orientao jurisprudencial (2.5.5.) P Parceria (3.3.4.) perda histrica de direitos (11.3. 8.1.3. - 17.9.5) Pescador (10.3.3.) Piso salarial (12.4.3. 14.3.1.) pleno emprego (1.4.) plus salarial arbitrado intensidade de trabalho (8.6.8) plus salarial BIP, celular, internet (10.3.2.) policial militar (7.2.) prazo de pagamento de salrio (1.10.1) Prescrio (3.4.3.4.) Prescrio em relao responsvel subsidiria (4.4.2.) princpios (2.5.4.) princpio de prevalncia da relao de emprego (5.2.1.- 5.4.2.) promoo (8.6.8.1.) prontido (10.3.2.) prostituta (7.3) Q questo social (1.8)

R Readaptao (8.6.8.2.) Readmisso reintegrao (11.7.) Rebaixamento (8.6.8.2.) Regulamento de empresa (2.5.10.- 6.3.1.) Reintegrao (11.7.) Retorno alterao (8.6.6.7.) Retorno (8.6.9.3.) Reverso (8.6.9.3.) Reserva aeronauta (10.3.2.) Responsabilidade (4.4.) Revoluo socialista (1.11) Revoluo francesa (1.5) S Salrio indireto (12.5.) Salrio in natura (12.5. 14.2.) Salrio justo (12.2) salrio-mnimo - comisso (12.4.7.) salrio mnimo indexao (12.4.2.) salrio mnimo in natura (23.5.) Salrio mnimo pago por tarefa (12.4.5.) Salrio mnimo pago por hora (12.4.4.) Salrio famlia (6.3.2.) Salrio substituio (8.6.7.) Seguro desemprego tempo de servio (9.2.) Seguro desemprego (15.3) Semana espanhola (10.4.2.2.) Sobreaviso (10.3.2.) Socilogo (16.6.3.2.) Substituio - alterao (8.6.7.) Substituio (8.6.9.3.) Substituto do aposentado (8.6.9.3.) Smula (2.5.5.) Suspenso do contrato (9.2.)

T Tempo de servio (9.2.) Tempo de servio contribuio (9.2.) Tempo de servio seguro desemprego (9.2.) Terceirizao (4.4.2.) Teto salarial (2.1.) trabalho anlogo ao escravo (1.1.2 12.7.) trabalho autnomo (1.1.2.) trabalho em domiclio (3.3.2.-5.2.3.) trabalho em si (1.1.1.) trabalho explorado (1.1.2.) trabalho escravo (1.1.2.; 1.1.3.)

trabalho forado (1.1.2.) trabalho informal (1.3) trabalho livre (1.1.3.) trabalho no remunerado (1.2) trabalho obrigatrio (1.1.2. - 1.1.5.) trabalho produtivo (1.1.5.) Trabalho em regime de tempo parcial (10.10.) trabalho servil (1.1.3.) trabalho subordinado (1.1.2.) transferncia com mudana de domicilio (8.6.9.) transferncia sem mudana de domiclio (8.6.7.) V Vale transporte (6.3.2.) valor-de-troca (1.1.4.) valor-de-uso (1.1.4.)